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n 1 - maio-agosto de 2009
EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum,
Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto
DEPARTAMENTO DE INTERNET
Coordenador-chefe:
Luciano Anderson de Souza
Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Luis Eduardo Crosselli
Regina Cirino Alves Ferreira
Sumrio:
1. Resumo
Palavras-chave:
O que pode ser dito, porm, com certa dose de rmeza e independentemente da teoria
correta, so os critrios pelos quais as teorias devem ser conferidas cienticamente como
adequadas ou no. Uma primeira vericao ao se separar idealmente as partes de um
todo dada exatamente em sua lgica e racionalidade. A logicidade, nestes termos,
funciona como um via de mo dupla. A elaborao analtica apenas pode ser til na exata
medida em que confere ao operador uma capacidade maior de articular os conceitos ju-
rdicos com a nalidade de aplicao concreta do direito (rendimento). Os elementos do
crime articulam-se como etapas pressupostas e necessrias, orientadoras do intrprete
em sua construo social para o aperfeioamento do conceito de crime2. Ao mesmo tem-
po, no podem apresentar contradies com os conceitos gerais estipulados pelo Direito,
culminando em derivaes inteis ou pouco relacionadas com as perspectivas mais ge-
rais da cincia jurdica em dado momento.
2 Nesse sentido no h como discordar de HASSEMER em sua vericao dos elementos do crime
como coletnea de indicaes metdicas de procedimento destinadas apresentao da deciso por parte
do operador do direito. HASSEMER. Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo
Rodrigues Alen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 275.
3 Assim podem ser denidas estas duas leis da razo: Sob o ponto de vista ontolgico, como lei geral
do ser, o princpio da identidade formula-se assim: toda coisa (ser) idntica a si mesma. O que , : o que
no , no . a a, uma coisa o que ... O princpio de contradio tambm chamado no-contradio
formula-se assim: do ponto de vista ontolgico: nenhuma coisa e no , simultaneamente e sob o mesmo
aspecto ou relao. Do ponto de vista lgico: o mesmo predicado no pode ser armado e negado ao mesmo
sujeito, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto ou relao.... ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento
formal e argumentao, elementos para o discurso jurdico. So Paulo: Edipro, 2000, p. 150-151.
4 Ao que parece, esta armativa destaca a interpretao teleolgica do direito, sempre voltada ao
bem jurdico sustentador da tutela. Remete ao velho brocardo latino, aqui entendido como o m ltimo de
amparo ao ente vislumbrado pela norma jurdica: Ter o direito no ter as suas palavras, mas sim a sua
fora e majestade.
5 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1.
6 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 391. Os autores, do mesmo modo, atestam
sobre a racionalidade do legislador: Dessarte, o legislador vai do ente norma e desta ao tipo penal. Ns,
ao interpretarmos a lei penal a m de determinar o seu alcance, devemos seguir o caminho inverso: da lei
(tipo legal: Matar algum... pena) norma (no matars) e atravs da norma conhecemos o ente que
anal ser bem jurdico (a vida humana).
Dentro desta contextualizao que equipara a lei ao tipo penal (ou tipo legal) no
parece ser surpreendente o resgate de uma tipicidade basicamente descritiva. Se o tipo
penal a lei, e se esta ltima possui como nalidade apontar o elenco de atitudes huma-
nas proibidas em sociedade, o tipo penal, como conseqncia, vivenciaria a experincia
de ser dotado de elementos notoriamente descritivos, com os quais o legislador conse-
guiria legalmente realizar a leitura e descrio do universo social. Depois de quase um
sculo, a teoria da tipicidade conglobante despejaria no tipo legal a mera natureza de
descrio, resgatando, sob uma lgica um pouco diferente, a mesma concluso admiti-
da por BELING em 1906. Todavia, se a concluso so as mesmas ainda que aquele
autor desconhecesse qualquer viso conglobante as crticas tambm devem - de al-
guma forma - ser repetidas.
No cerne da tese conglobante, tipo legal (lei) apenas transforma a norma em jurdica,
outorgando-lhe uma sano penal em seu descumprimento. O tipo, lastreado em uma
norma, qualica o ente, sobre o qual recai o interesse social, como um bem jurdico.
Dentro de uma perspectiva temporal, isto culmina no fato de tanto a norma quanto o
prprio ente serem anteriores lei. Quando a lei adentra ao ordenamento esta, na ver-
dade, j pressupe as duas categorias, sendo responsvel apenas por estabelecer o
vnculo impositivo da sano jurdica e, mais do que isso, adjetivar um ente com a ca-
racterizao do relevante valor social. Na medida em que o tipo est identicado com a
lei, esta categoria do delito no contm a norma nem o bem jurdico (ente), os quais lhe
so externos. O tipo, a rigor, permite apenas o conhecimento da norma, a qual, por sua
vez, dirige-se proteo do bem jurdico.
Esta posio estanque e externa entre uma e outra categoria exige uma aproximao
separada s suas respectivas realidades. No tocante ao bem jurdico, a construo no
foge muito da tradicional postura adotada pela doutrina penal tradicional, no sentido de
serem entes protegidos pelo direito (jurisdicizados), na medida em que os cidados de-
vem manter em relao a estes uma tranqila possibilidade de disposio. Entretanto,
a diculdade reside na admisso de uma normatividade externa ao direito, uma vez que
tambm no se confunde com a antijuridicidade. Conforme a teoria, a antinormatividade
e a antijuridicidade so dois momentos distintos, sendo certo que esta ltima sempre
8 Sobre esta questo dos tipos penais e o direito penal contemporneo vide: SALVADOR NETTO,
Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2006. SILVEI-
RA. Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econmico como Direito Penal de Perigo. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006.
9 RUSCONI, Maximiliano. Imputacin, Tipo y Tipicidade Conglobante. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005,
p. 24.
10 Note-se que Zaffaroni posteriormente assume a caracterstica indiciria da tipicidade, resgatando
a elaborao inaugurada por MAYER, tambm adotada no nalismo welzeniano.
11 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 392.
12 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 392.
16 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 472.
17 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Ob. cit. p. 166.
18 Exemplo tradicional de coliso de deveres seria aquele do mdico que estivesse diante da situa-
o de diagnstico de uma molstia grave. Assim, por um lado, verica-se sua obrigao de alertar as auto-
ridades sanitrias (Omisso de noticao de doena artigo 269 do Cdigo Penal). De outro, o dever de
sigilo em face do paciente (Violao de segredo prossional artigo 154 do Cdigo Penal). Como razo de
ordem pblica, a noticao da doena culmina na atipicidade conglobante da violao do sigilo, tendo em
vista a escolha correta do valor normativo preponderante. Se, por outro lado, a mantena do sigilo importa
na omisso quanto ao comunicado obrigatrio, poder haver a incidncia do erro de proibio previsto no
artigo 21 do Cdigo Penal. Diferentemente seria a situao do pai que deve salvar seus dois lhos de uma
casa em chamas, sendo que apenas possui a possibilidade de livrar um deles do fogo. Nesta circunstncia,
o ... dever jurdico do pai diante do incndio ser salvar a qualquer um dos lhos, e nada mais, porque mais
lhe impossvel.... ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro... Ob. cit. p. 474.
A idia da insignicncia penal foi elaborada por ROXIN, considerando, com altera-
es e crticas dogmticas, a perspectiva de WELZEL acerca da adequao social. O
conceito de adequao social na baliza ontolgica, segundo ROXIN, persegue o obje-
tivo correto de eliminar dos tipos de delito as condutas que de fato no so relevantes
no sentido de alcanarem um real grau de injusto. Porm a crtica de autor de Munique
caminha no sentido de identicar na adequao social dois problemas signicativos. Em
primeiro lugar, a adequao no pode se entendida como um elemento especial de ex-
cluso do tipo. Em segundo lugar, a construo no apresenta critrios precisos. Na vi-
so do prprio lapidador, o princpio da insignicncia deve ser visto como uma mxima
de interpretao restritiva orientada em direo ao bem jurdico protegido (traduo
livre)21. Redunda da prpria postura do direito penal como ultima ratio de interveno,
se comparado a todos os demais segmentos do sistema jurdico.
19 Um exemplo que dado como fomento normativo o corte de barba e cabelo, tendo em vista as
regras de higiene.... PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. Ob.
cit. p. 46
20 PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. Ob. cit. p. 47.
21 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I: fundamentos. A estrutura da teoria do
delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pena et all. 2 ed. Madrid: Thomson Civitas, 2003, p. 296-297.
22 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 483.
23 H formas de acordo que so inadmissveis, o que tem sido mal entendido, levando a que um
setor da doutrina fale de bens jurdicos disponveis e de bens jurdicos indisponveis, com a ltima expres-
so referindo-se s hipteses em que o acordo no admitido sob certas formas. Na realidade, no se trata
de indisponibilidade de bens jurdicos o que uma contradio e sim de bens jurdicos cuja disposio
cercada de certas garantias, que impedem o reconhecimento de algumas formas de acordo, particular-
mente quando no so racionalmente compreensveis. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos
Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 476-477.
24 Neste aspecto h uma distino fundamental entre o acordo (excludente da tipicidade) e o con-
sentimento em sentido estrito, o qual se aplicaria somente s causas de justicao. A existncia do con-
sentimento, assim, teria apenas o condo de permitir ao agente a utilizao de uma causa de excluso da
ilicitude. Adota-se, portanto, uma teoria dualista, contrria s posies funcionais de ROXIN e JAKOBS
(tese monista).
25 RUSCONI, Maximiliano. Imputacin, Tipo y Tipicidade Conglobante. Ob. cit, p. 24.
26 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 487.
27 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 490.
28 GRACIA MARTN, Lus. Prolegomenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del Dere-
cho Penal y para la Critica del Discurso de Resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
29 BUSTOS RAMREZ, Juan J. MALARE, Hernn Hormazbal. Lecciones de Derecho Penal vo-
lumen II. Valladolid: Editorial Trotta, 1999, p. 19.
Seja como for, neste quadro as causas de justicao ou hipteses de aes lci-
tas limitam a efetivao do aperfeioamento delitivo diante de certas condutas anti-
normativas. O posicionamento, na construo da tipicidade conglobante, fundamenta
as excees com a idia de m de coexistncia humana. A ciso dogmtica ente a
normatividade e a licitude exige que a segunda seja responsvel pela concesso de di-
reitos realizao de condutas antinormativas, os quais tm por limite o prprio m de
que emergem. 31 No mago do problema, percebe-se que antijuridicidade permanece
30 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 493.
31 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 494.
Bibliograa
ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao, elementos para o
discurso jurdico. So Paulo: Edipro, 2000.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Et all. Curso de Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2004.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 6 edio. Rio de Janeiro: Edi-
tora Impetus, 2006.
HASSEMER. Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo Ro-
drigues Alen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
SILVEIRA. Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econmico como Direito Penal de Pe-
rigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Bra-
sileiro V.1. 6 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.