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Famiglia e diritto
Sommario

SOMMARIO

Legge 20 maggio 2016, n. 76


Presentazione LA LEGGE SULLE UNIONI CIVILI E LA DISCIPLINA DELLE CONVIVENZE
di Piero Schlesinger 845
Profili generali RICONOSCIUTE LE UNIONI CIVILI TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO
E LE CONVIVENZE DI FATTO
di Vincenzo Carbone 848
Profili generali UNIONI CIVILI E CONVIVENZE
di Mario Trimarchi 859
Profili generali DAL CONCUBINATO ALLE UNIONI CIVILI E ALLE CONVIVENZE (O FAMIGLIE?) DI FATTO
di Massimo Dogliotti 868
Unione civile LA DISCIPLINA DELLUNIONE CIVILE TRA TUTELA DEI DIRITTI DELLA PERSONA
E CREAZIONE DI UN NUOVO MODELLO FAMILIARE
di Michele Sesta 881
Unione civile LA DISCIPLINA DELLATTO. GLI EFFETTI: DIRITTI E DOVERI
di Gilda Ferrando 889
Unione civile I REGIMI PATRIMONIALI DELLE UNIONI CIVILI NELLA LEGGE N. 76/2016: OPZIONI LEGISLATIVE
E PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE
di Maria Astone 902
Unione civile IL COGNOME COMUNE DELLE PERSONE UNITE CIVILMENTE
di Maria Novella Bugetti 911
Convivenze LA CONVIVENZA DI FATTO. NOZIONE, PRESUPPOSTI, COSTITUZIONE E CESSAZIONE
di Luigi Balestra 919
Convivenze CONVIVENZE DI FATTO. GLI EFFETTI: DIRITTI E DOVERI
di Leonardo Lenti 931
Convivenze LA CONVIVENZA DI FATTO. I RAPPORTI PATRIMONIALI ED IL CONTRATTO DI CONVIVENZA
di Giacomo Oberto 943
Filiazione UNIONI CIVILI, CONVIVENZE, FILIAZIONE
di Alessandra Arceri 958
Famiglie LE FAMIGLIE RICOMPOSTE TRA MATRIMONIO, UNIONE CIVILE E CONVIVENZE
ricomposte di Enrico Al Mureden 966
Profili successori LA SUCCESSIONE MORTIS CAUSA DELLA PERSONA UNITA CIVILMENTE, E DEL CONVIVENTE
DI FATTO
di Giovanni Bonilini 980
Profili PROFILI PROCESSUALI DELLA LEGGE SULLE UNIONI CIVILI E LE CONVIVENZE
processuali di Ferruccio Tommaseo 991
Profili LINTERVENTO GIUDIZIALE NELLA CRISI DELLUNIONE CIVILE
processuali E DELLA CONVIVENZA DI FATTO
di Filippo Danovi 995
Profili penali I PROFILI PENALI DELLA LEGGE N. 76 DEL 2016
di Paolo Pittaro 1007
Profili fiscali PROFILI FISCALI DELLE CONVIVENZE. IMPOSTE INDIRETTE
di Adriano Pischetola 1013

Famiglia e diritto 10/2016 843


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Famiglia e diritto
Sommario

INDICE
AUTORI 1018

COMITATO PER LA VALUTAZIONE


Roberto Amagliani, Luigi Balestra, Vincenzo Barba, Giorgetta Basilico, Giovanni Francesco Basini, Roberto
Calvo, Riccardo Campione, Antonio Carratta, Marco De Cristofaro, Giovanni Di Rosa, Lotario Dittrich, An-
gelo Federico, Gilda Ferrando, Marcella Fortino, Enrico Gragnoli, Andrea Graziosi, Elena La Rosa, Paola Ma-
nes, Massimo Montanari, Andrea Mora, Fabio Padovini, Mauro Paladini, Margherita Pittalis, Gianfranco
Ricci, Carlo Rimini, Silvio Riondato, Francesco Ruscello, Laura Salvaneschi, Arianna Thiene, Fabrizio Volpe,
Enzo Vullo, Elena Zucconi Galli Fonseca

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844 Famiglia e diritto 10/2016


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Opinioni
Legge 20 maggio 2016, n. 76

Presentazione

La legge sulle unioni civili


e la disciplina delle convivenze
di Piero Schlesinger
completezza, che esaurisca lambito tematico che
Il diritto positivo della famiglia, dopo lentrata in nella letteratura giuridica costituisce il diritto di
vigore del codice del 1865, era rimasto invariato famiglia. Nei decenni successivi al 1975 si apre
nel suo impianto fondamentale fino alla codifica- una stagione di riforme settoriali (tra le quali pos-
zione del 900: per sessanta anni la famiglia patriar- sono iscriversi i reiterati interventi sulla crisi del
cale ha resistito nelle sue strutture pi arcaiche, matrimonio, che hanno da ultimo portato ad intro-
pur non essendo mancate le iniziative volte a pro- durre la negoziazione assistita e il divorzio bre-
muovere in sede parlamentare lelaborazione di ve) (2), non di rado approvate sotto la pressione
progetti di riforma (1). Il codice civile del 1942, a di istanze contingenti e pressioni sociali. La conse-
sua volta, non ha certamente visto la luce in una guenza non soltanto la disorganicit del materiale
fase storica propizia per un deciso ammodernamen-
normativo, ma ancor pi la radicale difficolt di ri-
to degli istituti familiari e ci ha consegnato limma-
costruire un sistema, nellassenza di valori e princi-
gine di una famiglia ancora centrata sulla primazia
pi unificanti. Un effetto determinato, da un lato,
maritale; segu dunque, tra gli ineludibili compiti
dallaffievolirsi dei tratti culturali e di costume sot-
della ricostruzione sociale postbellica, lavvio del
tesi allimpianto ancora percepibile nella riforma
processo di riedificazione degli istituti familiari.
Unelaborazione complessa, inevitabilmente trava- del 1975, e dallaltro lato dallaffermarsi di nuove
gliata e solcata da contrasti, ma guidata sul piano sensibilit e modelli comportamentali, caratteristi-
dei valori dai precetti costituzionali, che ponevano ci di una societ dapprima secolarizzata e poi glo-
in primo piano il tema della eguaglianza tra i co- balizzata, che si traducono anche in un nuovo at-
niugi. La riforma del 1975, nelle sue linee ordina- teggiarsi delle fonti primarie, che orientano latti-
trici fondamentali, si collocava allinterno del tra- vit legislativa. La Costituzione, stella polare del-
dizionale orizzonte nel quale listituto matrimoniale lelaborazione della riforma del 1975, oggi affian-
era il cardine dellintera struttura familiare, secon- cata (anche per effetto del formale richiamo opera-
do il modello recepito dallart. 29 Cost., e mirava to dallart. 117 Cost.) da fonti di carattere sovrana-
principalmente a realizzare lo spirito egualitario zionale, come la Carta dei diritti fondamentali del-
della Carta fondamentale, adeguando la regola giu- lUnione Europea (3); la stessa legge che viene
ridica allevoluzione dei rapporti sociali e culturali commentata in questo numero monografico inve-
attraverso un intervento che si concentrava, ap- ste temi che in pi occasioni sono stati toccati da
punto, sulla disciplina del matrimonio. decisioni degli organi giurisdizionali dellUnione
Nessuna riforma organica della materia sarebbe da Europea, non di rado con pronunce orientate a im-
allora sopraggiunta, e anzi neppure progettata o an- primere radicali innovazioni al nostro sistema in-
che solo proposta, e di ci si scorge una precisa ra- terno. Ancora una volta si rivela attuale limmagi-
gione: il disgregarsi del modello familiare un tempo ne pi volte e con varie formule descritta - si pensi
unitario rende impossibile pensare un complesso di per tutti a Jemolo - di un diritto positivo perenne-
norme con ambizione di coerenza sistematica e mente costretto, in questa materia, a seguire il pro-

(1) Su quella fase storica v. la ricostruzione di P. Ungari, Il F. Danovi, Il processo di separazione e di divorzio, Milano,
diritto di famiglia in Italia, Bologna, 1970, 147 ss. 2015.
(2) Sulla crisi della famiglia cfr. i volumi di recente pubblica- (3) Su questi temi cfr. la Prefazione di Busnelli, al Quader-
ti nel Trattato Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger: E. Al Mure- no della Rivista di diritto civile dal titolo La famiglia e il diritto fra
den, La separazione personale dei coniugi, Milano, 2015; C. Ri- diversit nazionali ed iniziative dellUnione Europea, a cura di
mini, Il nuovo divorzio, Milano, 2015; M. Sesta - A. Arceri, La Amram e DAngelo, Padova, 2001.
responsabilit genitoriale e laffidamento dei figli, Milano, 2016;

Famiglia e diritto 10/2016 845


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Opinioni
Legge 20 maggio 2016, n. 76

cedere, inevitabilmente discontinuo e non lineare, cede la normale fatica del giurista positivo nel con-
ma non arginabile dallatto di volont del legislato- fronto con il testo e nello sforzo di armonizzazione
re, dei fenomeni sociali. con le altre regole dellordinamento, e che consi-
Linsieme di queste spinte ha mutato le coordinate ste, per le ragioni prima accennate, nella necessit
di riferimento, stemperando progressivamente di individuare i nuovi principi ordinanti, i valori
lantico biunivoco legame tra matrimonio e famiglia, organizzativi dei quali si avverte lesigenza non solo
per usare le parole di Paolo Zatti (4). per costruire il sistema - un impegno caro soprat-
Dunque, come dicevo, i mutamenti sociali e non tutto alla dottrina della seconda parte del secolo
di rado le emergenze concrete premono sul diritto scorso (6) - ma anche per mettere a fuoco le fatti-
positivo con istanze di riconoscimento e tutela di specie che il legislatore ha inteso regolare (7). An-
nuove situazioni soggettive e relazioni interindivi- zi, da questo documento normativo risulta messa in
duali (5); per altro aspetto, non pi tempo per crisi proprio la fattispecie che costituiva il perno
grandi riforme capaci di ridisegnare un sistema, del sistema, ossia il matrimonio quale fondamento
perch lineludibile frammentariet della realt sot- della famiglia, secondo la formula dellart. 29 Cost.
tostante rende impervia una tale impresa. E tutta- Oggi esistono plurime forme, eterogenee per strut-
via, pur in questa innegabile contraddizione di fon- tura ed effetti, attraverso le quali una relazione af-
do, la seconda decade del nuovo secolo contras- fettiva di coppia pu acquisire rilevanza giuridica e
segnata da due importanti interventi normativi, divenire fondamento di una famiglia; e perfino lo
che nel complesso hanno mutato il volto del dirit- scenario costituzionale di riferimento risulta fram-
to dei rapporti affettivi e parentali. Il primo ha in- mentato, poich le convivenze e le unioni di fatto
vestito la disciplina della filiazione, per effetto del- - e deve ritenersi anche le famiglie che da esse
la L. n. 219 del 2012 e del D.Lgs n. 154 del 2013 traggono origine - si vanno a collocare nella sfera
(che riformando lart. 74 c.c. ha introdotto una di tutela apprestata dallart. 2 Cost. alle formazioni
nuova nozione di parentela, rendendo la filiazione, sociali. Invero lart. 1 della L. n. 76/2016 richiama
e non pi il matrimonio, il presupposto costitutivo la regola costituzionale con espresso riferimento
del gruppo familiare), il secondo appunto costi- soltanto alle unioni civili, e non anche alle convi-
tuito dalla L. n. 76 del 2016, che ha regolato le venze; ma anche per queste ultime si deve ipotizza-
unioni civili tra persone dello stesso sesso e le con- re confermato linsegnamento giurisprudenziale
vivenze. che gi da decenni le ascriveva a quel contesto di
Possiamo dunque a buon titolo dire che siamo sul tutela costituzionale (cfr. da ultimo Cass., Sez. I,
crinale di una nuova profonda riforma, a quaranta 25 gennaio 2016, n. 1266).
anni di distanza da quella del 1975, che per que- E cos, figure dichiaratamente tra loro distinte ad-
sta volta non affidata a uno strumento legislativo dirittura quanto ai presupposti della relativa coper-
unitario, organicamente pensato e costruito. Ri- tura costituzionale vengono a condividere larga-
forma, insomma, pi per limpatto che per le ca- mente la disciplina legale, poich la regolamenta-
ratteristiche dello strumento; ma certamente radi- zione delle unioni civili attinge ampiamente a
cale svolta. quella del matrimonio; ovvero - ma questo vale so-
Lintervento normativo che forma oggetto dinda- lo per le convivenze - vengono concessi importanti
gine, a pi voci e da molteplici angoli di osserva- aperture allautonomia negoziale, con la conse-
zione, in questo numero monografico pone senza guente importazione di concetti e regole propri
dubbio una serie di ardui problemi esegetici e rico- del diritto dei contratti, che facile prevedere im-
struttivi, per la vastit e molteplicit dei profili di porranno delicate operazioni di adattamento.
disciplina che vengono toccati. Nellopera cui lin- Insomma la metabolizzazione di questo testo nor-
terprete chiamato dal nuovo intervento normati- mativo, scaturito da un processo di approvazione
vo si cela una difficolt del tutto peculiare, che ec- notoriamente tormentato e politicamente contro-

(4) Zatti, Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia, in con i terzi) e, tema non secondario, laccesso a misure di wel-
Trattato di diritto di famiglia, dir. da Zatti, II ed., I, I, Milano, fare.
2011, 5. (6) Cfr. Falzea, Sistema culturale e sistema giuridico, in La si-
(5) Istanze che si traducono nella sollecitazione non solo di stematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali, Roma,
una regolamentazione dei rapporti iure privatorum tra i part- 1991, 47.
ners, ma ambiscono ad un pi ampio ventaglio di garanzie, le (7) Sulla tensione tra fattispecie e principi cfr. le pagine rac-
quali comprendono tra laltro profili di rilevanza civilistica colte nel recente volume di Irti, Il diritto incalcolabile, Torino,
esterni alla coppia (tutele risarcitorie e nei rapporti contrattuali 2016, 20 ss.

846 Famiglia e diritto 10/2016


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Legge 20 maggio 2016, n. 76

verso, e non sottoposto - proprio a causa della con- e dunque ancora una volta rimettendo allinterpre-
tingenza storico-politica nella quale stato genera- te un compito delicato. Ancora, le nuove norme
to - ad una ponderata elaborazione tecnica e ad creano una nuova figura di legittimario, nella per-
una previa discussione da parte del ceto dei giuri- sona del superstite unito civilmente al de cuius
sti, non sar impegno agevole. Sarebbe scontato e (mentre analogo diritto successorio non attribui-
quasi banale trattenersi sullopinabilit di una tec- to al convivente).
nica normativa che ha portato allapprovazione di Quanto alla convivenza, lincertezza investe anzi-
testo costituito da un unico articolo suddiviso in tutto proprio la fattispecie convivenza. Se lascia
69 commi, dei quali i primi 37 regolano una fatti- perplessi la scelta di utilizzare la definizione di
specie - le unioni civili - e gli altri una tipologia conviventi di fatto rispetto a soggetti che sono
del tutto differente: le convivenze. Il tutto con una parti di un rapporto formalizzato e legalmente di-
tecnica mista per cui in parte la legge contiene sciplinato, la questione di fondo sta proprio nel va-
la disciplina della fattispecie, in parte modifica il lore dellatto del relativo accertamento (di cui al
codice civile e altre disposizioni di legge, anche comma 37), che legittima linterrogativo se gli ef-
quanto a enunciati di portata definitoria (es. il fetti della convivenza previsti dalla legge discenda-
comma 20), e addirittura reca disposizioni sul pro- no immediatamente dalla convivenza stessa o se si
cedimento di elaborazione dellattivit normativa richieda la registrazione anagrafica quale presuppo-
(comma 29, sui decreti delegati). sto esclusivo della riconoscibilit giuridica della si-
Le innovazioni e i rimandi - totali, parziali, indiret- tuazione materiale. Il tema stato gi affrontato in
ti - rispetto allapparato normativo codicistico che un provvedimento del Tribunale di Milano (ord.
regola il matrimonio, che comunque assume, per 31 maggio 2016, est. Buffone), che intende la regi-
similitudine o per differenza, il ruolo di riferimento strazione come modalit ricognitiva, reputando
dialettico, e i punti di incertezza, sono tanti e di
ammissibile laccertamento aliunde della conviven-
cos grave rilievo che sarebbe impossibile, e nem-
za come situazione di mero fatto, quale descritta
meno utile in un breve testo di presentazione, cer-
dal comma 36. Molti, poi, i problemi che si aprono
care di darne una rassegna. Mi limito a segnalare
con riferimento al contratto di convivenza di cui
alcuni tra quelli che mi paiono di maggior momen-
ai commi 50 e seguenti, che, tra laltro, poten-
to o che pi colpiscono ad un primo sguardo, la-
sciando lapprofondimento allattenta opera degli zialmente destinato a riverberare effetti nei con-
autori dei contributi che compongono il fascicolo. fronti dei terzi, potendo il contratto determinare
Lunione civile, per esempio, presenta per molti lapplicazione del regime di comunione e le relati-
aspetti presupposti e produce effetti omogenei a ve conseguenze in punto di disciplina della circola-
quelli del matrimonio (commi 10 ss.) con lesclu- zione giuridica. In termini generali lampio spazio
sione del dovere di fedelt e con unapposita regola concesso allautonomia contrattuale riporta in cer-
in materia di disciplina del cognome (comma 11); to senso al clima di epoche storiche remote, quan-
i due istituti inoltre sono collocati sullo stesso pia- do la disciplina degli interessi economici della cop-
no per quanto riguarda lincompatibilit della loro pia era affidata appunto alla contrattazione; da ve-
coesistenza e le relative conseguenze (bigamia, rap- rificare, poi, quale sar la reazione della prassi alla
porto tra la sorte di un rapporto e limpugnazione previsione del comma 51, che fa carico al notaio o
di quello precedente ecc.); vi poi lestensione del allavvocato autenticante di attestare la confor-
regime patrimoniale comunitario, pur senza che sia mit del contratto di convivenza alle norme impe-
delineato uno specifico regime di conoscibilit da rative e allordine pubblico.
parte dei terzi dellesistenza della comunione, ri- In conclusione, le questioni giuridiche che scaturi-
messo ai decreti delegati emanandi (8); anche le scono dallinserimento nel sistema di questa nuova
disposizioni sullo scioglimento dellunione civile disciplina sono molte e complesse. Questo fascico-
sono in parte mutuate dalla disciplina del divorzio, lo monografico, che raccoglie le riflessioni di nu-
con differenziazioni (comma 24) volte ad unulte- merosi qualificati autori, si propone di offrire un
riore accelerazione procedimentale e attenuazione primo organico contributo agli studiosi e agli ope-
del formalismo. Il richiamo poi alle norme della L. ratori che dovranno confrontarsi con i problemi
n. 898 del 1970 operato in quanto compatibili applicativi.

(8) recentissima la pubblicazione del D.P.C.M. 23 luglio dello stato civile al fine di dare pronta attuazione alla nuova
2016, che reca disposizioni transitorie per la tenuta dei registri legge.

Famiglia e diritto 10/2016 847


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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Profili generali

Riconosciute le unioni civili


tra persone dello stesso sesso
e le convivenze di fatto
di Vincenzo Carbone
1. La L. 20 maggio 2016, n. 76 disciplina tra due soggetti di sesso diverso che si sono sposati
i nuovi istituti delegando al governo (art. 29 Cost., art. 79 ss. c.c.), ha introdotto la
le norme di attuazione e transitorie nuova disciplina delle formazioni sociali, cio
delle unioni civili tra due persone maggiorenni del-
divenuta legge la regolamentazione sia delle
lo stesso sesso, unite solo civilmente (art. 1 commi
unioni civili, come formazioni sociali tra persone
1-34 della nuova legge, ispirata allart. 2 Cost.),
dello stesso sesso, sia delle coppie di fatto, etero o
nonch la regolamentazione normativa di tutte le
omosessuali, approvata dal Senato il 25 febbraio
coppie di fatto, sia eterosessuali che omosessuali
2016 e dalla Camera l11 maggio 2016. Siffatta di-
(art. 1, commi 36-65 della nuova legge), collegata
sciplina costituisce una rilevante novit per lordi-
alla mera convivenza di fatto che non crea vincoli,
namento italiano, carente rispetto ad altri paesi eu-
n assurge ad uno status familiae, ma regolamen-
ropei (Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Ir-
tata, anche su volont delle parti, mediante un ap-
landa, Islanda, Regno Unito, Paesi Bassi, Belgio,
posito contratto di convivenza, stipulato dai con-
Francia, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Malta,
viventi e disciplinato dalla nuova L. 20 maggio
Grecia, Slovenia) di una normativa legislativa che
riconosca e regoli sia le coppie formate da persone 2016, n. 76 (in G.U. n. 118/2016) che ha precisato
dello stesso sesso (1), sia anche le coppie di fatto, i diritti del convivente anche con lart. 230 ter c.c.
sia etero che omosessuali.
2. Regole costituzionali e regole
Con la stessa legge il Governo stato espressamen-
legislative
te delegato ad adottare, entro sei mesi dallentrata
in vigore, uno o pi decreti legislativi in materia di Per meglio comprendere il rapporto tra il preesi-
unioni civili (art. 1, comma 28) con la precisa- stente tessuto normativo delle regole previste dalla
zione che, entro due anni dalla data di entrata in Carta costituzionale e gli attuali interventi legisla-
vigore, il Governo pu anche introdurre ulteriori tivi votati dal Parlamento italiano che sono ogget-
disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei to di riflessione, opportuno ricordare linsegna-
principi indicati dal citato comma 28 e ss. dellart. mento di Bobbio (2), una Costituzione stabilisce
1. Sulle conseguenze patrimoniali dellavvenuto ri- le regole del gioco, non stabilisce come si deve gio-
conoscimento delle unioni di fatto, sono previste care, una volta date quelle regole. Anche il mon-
relazioni sugli oneri di natura previdenziale ed assi- do giuridico si basa sulle proprie regole, ma ognuno
stenziale da parte del Ministro del lavoro e delle comprende la differenza fra le prime (quelle costi-
politiche sociali, e del Ministero delleconomia e tuzionali) e le seconde (quelle del legislatore). Le
delle finanze, nonch sulla copertura finanziaria prime sono regole concordate e ad esse i giocatori
del maggior onere risultante con proposte di varia- debbono attenersi scrupolosamente. Le seconde
zioni di bilancio. non solo non sono concordate, ma ognuna delle
Significative le innovazioni apportate con la nuova parti libera di seguire quelle che ritiene pi ido-
legge che, accanto alla precedente regolamentazio- nee allo scopo, al fine di poter conseguire il con-
ne della famiglia legittima, basata sul matrimonio senso popolare sulle regole prescelte (3).

(1) Per unanalisi storica, specie del mondo greco e roma- (2) Bobbio, Il futuro della democrazia, Torino, 1984, par. 2,
no, Cantarella, La bisessualit nel mondo antico, Roma, 1988, 7 4-7; par. 14, 27-28.
ss. (3) V. Carbone, Le riforme generazionali del diritto di fami-

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3. Il ruolo decisivo svolto dalle sentenze persone dello stesso sesso, rimanendo in posizione
della Corte costituzionale e i profili di centralit. Ancorch questa pronuncia abbia de-
di diritto comparato luso una parte del mondo gay italiano, che sperava
3.1. Il diritto vivente riconosciuto ed in una presa di posizione pi positiva, ha al tempo
applicato dai giudici della legittimit stesso confutato la tesi opposta, ossia che il tema
delle leggi delle unioni gay non fosse affrontabile in quanto
espressamente vietato dalla Costituzione. A tal fi-
Ritiene la Corte costituzionale che la decisione
ne ha precisato espressamente che nella nozione di
sulla disciplina relativa alle unioni fra persone del-
formazione sociale (art. 2 Cost.) si deve annove-
lo stesso sesso dipenda soltanto dalla volont del
rare anche lunione civile, intesa come stabile con-
legislatore, in quanto la regolamentazione giuridica
vivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spet-
dellistituto non trova nessun divieto od esclusione
ta il diritto fondamentale di vivere liberamente
nella Carta costituzionale. Per meglio comprendere
una condizione di coppia; ottenendone - nei tempi,
la rilevanza di questo indirizzo, va richiamata la de-
cisione della Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138 (4) nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il rico-
che ha dichiarato inammissibile, perch diretta ad noscimento giuridico con i connessi diritti e dove-
ottenere una pronuncia additiva, con implicazione, ri.
comunque, di scelte rimesse alla discrezionalit del In conclusione, secondo la Corte costituzionale,
legislatore, la questione di legittimit costituziona- spetta al Parlamento, nellesercizio della sua piena
le degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143 bis e discrezionalit, individuare le forme di garanzia e
156 bis c.c., nella parte in cui, sistematicamente in- di riconoscimento per le unioni suddette. Anche
terpretati, non consentono che le persone di perch i concetti di famiglia e matrimonio non si
orientamento omosessuale possano contrarre matri- possono ritenere cristallizzati con riferimento alle-
monio con persone dello stesso sesso, in riferimen- poca in cui la Costituzione entr in vigore, perch
to agli art. 3 e 29 Cost., ma anche degli artt. 12 sono dotati della duttilit propria dei princpi co-
della Convenzione europea per la salvaguardia dei stituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo
diritti delluomo e delle libert fondamentali e 9 conto non soltanto delle trasformazioni dellordi-
della Carta dei diritti fondamentali dellUnione namento, ma anche dellevoluzione della societ e
europea. dei costumi (5).
In altri termini, come si evince chiaramente dalla A questi principi si richiama anche unaltra rile-
sentenza, la Corte costituzionale ha affermato che vante decisione della Corte cost. 11 giugno 2014,
la disciplina relativa alle unioni fra persone dello n. 170 (6), su remissione della Corte di cassazio-
stesso sesso dipende interamente dalla volont del ne (7), relativa alla rettifica dellattribuzione di ses-
legislatore (regole legislative), non trovando nes- so di uno dei coniugi, nella specie il marito, che
sun limite, ostacolo, prescrizione nella nostra Co- dichiara lincostituzionalit del divorzio dufficio
stituzione (regole costituzionali). In tal modo, si prevista per lipotesi in cui uno dei coniugi cambia
voluto precisare che la Costituzione italiana non sesso e chiede la rettificazione del suo stato civile.
detta regole n a favore, n contro le unioni fra Sono stati ritenuti incostituzionali gli artt. 2 e 4,

glia: luci ed ombre, in questa Rivista, 2015, 11, 972 ss. ca il giudice; in questa Rivista, 2014, 861, con nota di Barba,
(4) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Foro it., 2010, I, Artificialit del matrimonio e vincoli costituzionali: il caso del ma-
1361, con nota di Romboli, Dal Canto, in Foro it., 2010, I 1701, trimonio omosessuale; in Riv. nel diritto, 2014, 1811, con nota
con nota di Costantino, in questa Rivista, 2010, 653, con nota di Giunta, La corte costituzionale ed il divorzio imposto - Note
di Gattuso, in Prev. forense, 2010, 126, con nota di Rosa, in Iu- a margine di una sentenza additiva (di monito); in Nuova giur.
stitia, 2010] 311, con nota di Costanza, in Resp. civ., 2010, civ., 2014, I, 1139, con nota di Lorenzetti e Schuster, Corte co-
1491, con nota di Morlotti, in Famiglia e minori, 2010, 5, 42, stituzionale e corte europea dei diritti umani: lastratto paradig-
con nota di Salerno, in Famiglia, persone e successioni, 2011, ma eterosessuale del matrimonio pu prevalere sulla tutela con-
179, con nota di Fantetti, in Giur. cost., 2010, 2715, con nota creta del matrimonio della persona trans; in Giur. cost., 2014,
di Pezzini, in Dir. famiglia, 2011, 3, con nota di Tondi Della Mu- 2694, con nota di Saitto, Lincostituzionalit del divorzio impo-
ra. sto tra rettificazione di sesso e tutela del pregresso vissuto
(5) Rescigno, Il matrimonio same sex ai giudizio di tre corti, della coppia.
in Corr. giur., 2012, 861 ss. (7) Cass., Sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184, in Fam., pers. e
(6) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Dir. e giur. com- succ., 2012, 857, con nota di Fantetti, in Riv. nel diritto, 2012,
mentata, 2014, 2, con nota di Carbone, Il marito cambia sesso: 920, con nota di Guaglione, in Rass. avv. Stato, 2012, 2, 176,
la rettifica dello stato civile impone il divorzio, ma le parti posso- con nota di De Felice, Rago, in Nuova giur. civ., 2012, I, 588,
no mantenere il rapporto di coppia; in Foro it., 2014, I, 2674, con nota di Ferrari, Fiorato, Bergamini; in Giust. civ., 2013, I,
con nota di Romboli, La legittimit costituzionale del divorzio 2183, con nota di Sgobbo.
imposto: quando la corte dialoga con il legislatore, ma dimenti-

Famiglia e diritto 10/2016 849


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L. 14 aprile 1982, n. 164 (norme in materia di ret- nerale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei
tificazione di attribuzione di sesso (8)), nella parte componenti della coppia che non pu essere rea-
in cui non prevedono che la sentenza di rettifica- lizzata soltanto attraverso unequiparazione delle
zione dellattribuzione di sesso di uno dei coniugi, unioni omosessuali al matrimonio, come confer-
che provoca lo scioglimento del matrimonio o la mato, del resto, dalla diversit delle scelte operate
cessazione degli effetti civili conseguenti alla tra- dai Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni
scrizione del matrimonio, consenta, comunque, suddette. Dalla ribadita conclusione si evince, per
ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un verso, che nellambito applicativo dellart. 2
un rapporto di coppia giuridicamente regolato con Cost., spetta al Parlamento, nellesercizio della sua
altra forma di convivenza registrata, che tuteli ade- piena discrezionalit, individuare le forme di ga-
guatamente i diritti ed obblighi della coppia mede- ranzia e di riconoscimento per le unioni suddette,
sima, con le modalit da statuirsi dal legislatore. e, per altro verso, che resta, per, comunque, ri-
stata altres dichiarata lincostituzionalit, in via servata alla Corte costituzionale la possibilit di in-
consequenziale, ai sensi dellart. 27, L. 11 marzo tervenire a tutela di specifiche situazioni, nel qua-
1953, n. 87, dellart. 31, comma 6, D.Lgs. 1 set- dro di un controllo di ragionevolezza della rispetti-
tembre 2011, n. 150 (disposizioni complementari va disciplina.
al c.p.c. in materia di riduzione e semplificazione Merita, infine, di essere richiamata anche Corte
dei processi di cognizione, ai sensi dellart. 54, L. cost. 5 novembre 2015, n. 221 (9), secondo cui
n. 69/2009), nella parte in cui non prevede che la infondata la questione di legittimit costituzionale,
sentenza di rettificazione dellattribuzione di sesso sollevata da una donna non sposata e senza figli,
di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento dellart. 1, comma 1, L. 14 aprile 1982, n. 164, se-
del matrimonio o la cessazione degli effetti civili condo cui la rettificazione si fa in forza di sentenza
conseguenti alla trascrizione del matrimonio cele- del tribunale passata in giudicato che attribuisca
brato con rito religioso tuttavia legittima la prose- ad una persona sesso diverso da quello enunciato
cuzione del rapporto di coppia. nellatto di nascita a seguito di intervenute modifi-
La sentenza n. 170 del 2014, riportandosi pi volte cazioni dei suoi caratteri sessuali, perch alla di-
alla precedente decisione n. 138 del 2010, e allart. sposizione censurata pu essere data uninterpreta-
2 Cost. che applica al caso concreto del mutamen- zione costituzionalmente orientata che non impo-
to di sesso di uno dei coniugi durante il matrimo- ne alla persona transessuale il trattamento chirurgi-
nio - regolamentato ora dallart. 1, commi 26 e 27 co finalizzato alladeguamento dei caratteri sessuali
della nuova L. 20 maggio 2016, n. 76 - afferma che primari salvo che non risulti necessario (art. 31,
il divorzio, non richiesto dalle parti, ma imposto D.Lgs. n. 150/2011). La prevalenza della tutela del-
per legge dopo il passaggio in giudicato della sen- la salute dellindividuo sulla corrispondenza fra ses-
tenza di rettificazione di sesso di uno dei coniugi so anatomico e sesso anagrafico porta a ritenere il
(art. 3, ultimo comma, lett. g, aggiunta con lart. 7, trattamento chirurgico non quale prerequisito per
L. 6 marzo 1987, n. 74) incostituzionale. Si riba- accedere al procedimento di rettificazione - come
disce che nella nozione di formazione sociale - prospettato dal rimettente - ma come possibile
nel quadro della quale lart. 2 Cost. dispone che la mezzo, funzionale al conseguimento di un pieno
Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviola- benessere psicofisico.
bili delluomo - da annoverare anche lunione Infine, occorre ricordare anche la sentenza che ri-
omosessuale, intesa come stabile convivenza tra conosce per la prima volta rilevanza giuridica alla
due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto convivenza di fatto, o come si diceva more uxo-
fondamentale di vivere liberamente una condizio- rio: Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404, secondo cui
ne di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 2 della
nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento Cost., lart. 6, 1 comma, L. 27 luglio 1978, n. 392,
giuridico con i connessi diritti e doveri. Si precisa nella parte in cui non prevedeva tra i successibili
inoltre che occorre una disciplina di carattere ge- nella titolarit del contratto di locazione, in caso

(8) Patti, Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sta, 2016, 7, 637 ss., con nota di Spangaro, Anche la Consulta
sesso, in Comm. del cod. civ. a cura di Gabrielli, Leggi collega- ammette il mutamento di sesso senza il previo trattamento chi-
te, IV, Milano, 2010, 637 ss., Astone, Il controverso itinerario rurgico; in Nuova giur. civ. comm., 2016, 583, con nota di Cari-
dellidentit di genere, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 2, II, cato, Rettificazione di attribuzione di sesso e modificazione dei
305 ss. caratteri sessuali; in Foro it., 2015, I, 3758; in Questioni dir.
(9) Corte cost. 5 novembre 2015, n. 221, in questa Rivi- fam., 2015, 11, 104.

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di morte del conduttore, la convivente more uxo- che si fondava sulla preventiva necessit di scio-
rio (10). Occorre aggiungere anche Cass., Sez. III, gliere il vincolo matrimoniale preesistente come
7 giugno 2011, n. 12278 (11), secondo cui il risar- condizione di ammissibilit dellazione.
cimento del danno da uccisione di un prossimo La Corte Costituzionale tedesca, Bundesverfas-
congiunto spetta non soltanto ai membri della fa- sungsgericht, (decisione dell11 gennaio 2011), ha
miglia legittima della vittima, ma anche a quelli dichiarato lillegittimit costituzionale della norma
della famiglia naturale, come il convivente more in questione, ritenendo che la richiesta di estin-
uxorio. guere il matrimonio sia produttiva di una limitazio-
Si devono segnalare anche due recenti decisioni ne sostanziale del diritto al riconoscimento legale
dei giudici di legittimit. Secondo Cass., Sez. I, 21 della propria identit personale, in quanto impone
aprile 2015, n. 8097, a seguito della dichiarazione al richiedente di scegliere tra due diritti ugualmen-
di incostituzionalit contenuta nella sentenza n. te protetti dalla Costituzione. Ha affermato la Cor-
170/2014 della Corte costituzionale, deve essere te tedesca che le caratteristiche essenziali del ma-
conservato alla coppia unita in matrimonio, per il trimonio sono laspettativa di una durevole comu-
caso in cui ad uno dei coniugi sia stata riconosciuta nit di vita e la volontariet dello scioglimento del
la rettificazione dellattribuzione di sesso, il ricono- vincolo e che su di esse lo Stato non pu interferi-
scimento dei diritti e dei doveri conseguenti al vin- re (14).
colo matrimoniale legittimamente contratto fino a
quando il legislatore non consenta ad essi di man- 3.3. Unio Estvel per le coppie etero
tenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente o omosessuali
regolato con altra forma di convivenza registrata La famiglia di fatto da tempo conosciuta in Brasi-
che ne tuteli adeguatamente diritti ed obbli- le dove disciplinata la Unio Estvel, letteral-
ghi (12). Ed ancora Cass., Sez. I, 20 luglio 2015, n. mente unione stabile. La fattispecie regola una for-
15138, afferma che ai fini della rettificazione ana- ma di organizzazione familiare diversa dal matrimo-
grafica del sesso (nella specie, da maschio a femmi- nio e dal concubinato: una famiglia di fatto che si
na), non necessario un previo intervento chirur- realizza mediante la convivenza pubblica tra uomo
gico demolitivo e/o modificativo dei caratteri ses- e donna, con doveri di lealt, di rispetto e di mu-
suali anatomici primari, allorch vi sia stato lade- tua assistenza, ed inoltre di custodia, di manteni-
guamento dei caratteri sessuali secondari estetico- mento e di educazione dei figli con lobbiettivo di
somatici e ormonali e sia stata accertata (tenuto costituire una famiglia. La tutela della figura dellu-
conto dellinteresse pubblico alla certezza degli sta- nio estvel si deve al lavorio giurisprudenziale a
ti giuridici) lirreversibilit, anche psicologica, del- partire dagli anni 60 (espresso in principi di diritto
la scelta di mutamento del sesso da parte dellistan- dei pi importanti organi giudiziari federali, le c.d.
te (13). Smule) che viene recepito nei principi giurispru-
denziali nella Costituzione Federale del 1988. Tra i
3.2. Bundesverfassungsgericht principi si annovera la Smula 380 del STF - Su-
Sul problema altres intervenuta la Corte costitu- premo Tribunal Federal del 3 aprile 1964, che ha
zionale della Repubblica federale della Germania, equiparato il patrimonio della unione stabile a
in tema di legislazione relativa al diritto alla rettifi- quello della societ di fatto consentendo, come in
cazione dellattribuzione di sesso (art. 8 co.1 del questultima, la divisione del patrimonio acquisito
Transsexuellegesetz, Legge sulla modifica del nome con lo sforzo comune (comprovada a existncia
e la determinazione del sesso in casi particolari) de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel

(10) Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404, in Giur. it., 1988, I, 1, sesso e sopravvivenza del matrimonio (sub condicione); in Dir.
1627, con nota di Trabucchi, Il diritto ad abitare la casa daltri famiglia, 2015, 95.
riconosciuto a chi non ha diritti! (13) Cass., Sez. I, 20 luglio 2015, n. 15138, in Foro it., 2015,
(11) Cass., Sez. III, 7 giugno 2011, n. 12278, in Corr. I, 3137, con nota di Casaburi, La Cassazione sulla rettifica di
giur., 2011, 906. sesso senza intervento chirurgico radicale - Rivive il mito del-
(12) Cass., Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8097, in Foro it., 2015, lermafroditismo?; in Nuova giur. civ., 2015, I, 1068, con nota di
I, 2385, con nota di Romboli; in Corr. giur., 2015, 1048, con no- Amram, Cade lobbligo di intervento chirurgico per la rettifica-
ta di Patti, Divorzio della persona transessuale e protezione del- zione anagrafica del sesso, in Corr. giur., 2015, 1349, con nota
lunione ancorch non pi matrimoniale; in Nuova giur. civ., di Bartolini, Rettificazione del sesso e intervento chirurgico: la
2015, I, 777, con nota di Azzalini, Dal divorzio imposto al ma- soluzione in uninterpretazione costituzionalmente orientata.
trimonio risolutivamente condizionato: le bizzarre ed inique (14) Corte Costituzionale tedesca Bubdesverfassungsge-
sorti del matrimonio della persona transessuale; in Giur. it., richt, decisione dell11 gennaio 2011, in Neue Juristische Wo-
2015, 1812, con nota di Agostinelli, Sopravvenuta identit di chenschrift, 2011, 909.

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a sua dissoluo judicial, com a partilha do patri- menti della societ. La riprova il riconoscimento
mnio adquirido pelo esforo comum) afferman- della fattispecie anche alle unioni omosessuali: il 4
do, in definitiva, la differenza dellunio estvel dal maggio 2011, la Corte Suprema brasiliana giudi-
semplice concubinato che non genera mai diritti cando assieme due azioni, una di incostituzionalit
patrimoniali. diretta (Ao Declaratria de Inconstitucionalida-
La Costituzione brasiliana del 1988 riconosce al- de - ADIN n. 4277 -) e laltra di violazione di un
lart. 226 che la famiglia, base della societ, gode principio fondamentale (Arguio de Descumpri-
della speciale protezione dello Stato, e al par. 3, mento de Preceito Fundamental - ADPF n. 132)
riconosce lunione stabile tra luomo e la donna ha riconosciuto allunanimit lunione stabile di
come unentit familiare, precisando che la legge coppie dello stesso sesso (15).
deve agevolare la sua conversione in matrimonio. Nella decisione, con uninterpretazione costituzio-
I principi costituzionali trovano poi conferma at- nalmente orientata, si afferma che lart. 1.723 del
traverso due interventi legislativi, il primo nel Codigo Civil permette di riconoscere lunione sta-
1994 ed il secondo nel 1996. La Lei n. 8.971 del bile tra le persone dello stesso sesso come entit fa-
29 dicembre 1994, che regula o direito dos com- miliare sul principio dellart. 3 della Costituzione
panheiros a alimentos e successo (i diritti agli Federale brasiliana secondo cui vietata qualsiasi
alimenti e alla successione del compagno) ha una discriminazione fondata su sesso, razza o colore,
portata limitata rispetto alla Lei n. 9.278/96 che conseguentemente non possibile discriminare in
attua in particolare il par. 3 dellart. 226 della merito allunione stabile tra omosessuali. Ne con-
Constituio Federal del 1988 riconoscendo lenti- segue che lunio estvel applicabile alle coppie
t familiare e regolando i diritti e i doveri dei com- omosessuali.
pagni.
Tale sistema, normativo, fatto proprio anche nel 3.4. Levoluzione del diritto vivente
Novo Codigo Civil del 2002 che, nel Titolo III, e dei concetti giuridici
disciplina lunione stabile in applicazione della Co- In conclusione, le richiamate sentenze costituzio-
stituzione brasiliana, riconoscendo, agli artt. 1.723- nali costituiscono una tappa dellevoluzione del di-
1.727, lunione stabile tra un uomo e una donna ritto vivente, Lebendes Recht, Flexible droit, te-
come entit familiare, realizzata mediante convi- nendo conto dellinsegnamento di Jhering che in-
venza pubblica, continua e duratura, avente come vita a considerare il mutato contesto storico sociale
obbiettivo la costituzione di una famiglia. Lunione ed economico, perch non si pu credere nellim-
stabile, disciplinata dallart. 1.724, comporta che le mutabilit dei concetti giuridici (16), a differenza
relazioni personali tra i conviventi siano impronta- delle leggi fisiche.
te ai doveri di lealt, rispetto, mutua assistenza, Si pensi allo spostarsi del baricentro del diritto ci-
nonch di mantenimento ed educazione dei figli. vile dal patrimonio alla persona (17), che nella
Bench lunione stabile sia soggetta agli stessi im- Carta costituzionale compare con espressioni diver-
pedimenti imposti al matrimonio (artt. 1.521 e se a seconda delle anime dei costituenti (uomo:
1.523 c.c.), la non osservanza degli stessi comporta art. 2, cittadino: art. 3, comma 1, persona umana:
la considerazione dellunione di fatto come un con- art. 3, comma 2 e lavoratore: art. 3, comma 2), ma
cubinato, in conformit al disposto dellart. 1.727 si tratta solo delluomo, in quanto per la promozio-
c.c. Riguardo le relazioni patrimoniali dei convi- ne delle pari opportunit tra donne e uomini bi-
venti, salvo contratto scritto in contrario, si appli- sogner poi attendere la modifica della seconda
ca il regime di comunione parziale dei beni (art. parte del comma 1 dellart. 51 Cost. introdotta nel
1.725 c.c.). 2003 (18).
Il riconoscimento e la disciplina dellunio estvel inoltre opportuno ricordare che dopo la modifica
fotografa levolversi della societ naturale che vede dellart. 117 Cost., avvenuta nel 2001, linterpreta-
adattare il fenomeno familiare ai cangianti muta- zione della norma non pu essere legata solo ai ca-

(15) P. Carbone, Latin American Systems, in Comparazione in Jhering, Della culpa in contraendo ossia dei risarcimento dei
e diritto civile, 2013, 25 ss.; Id., Saggi di diritto Latinoamericano, danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, Napoli, 2005,
in pubblicazione. XXVIII.
(16) Jhering, Geist des rmischen Recht auf den verschulden (17) Rescigno, Persona e comunit, Bologna, 1966; Schle-
Stufen seiner Entwicklung, III, IV ed., Leipzig, 1988, 314: ist ei- singer, La persona, in Riv. dir. civ., 2008,1, 379.
ne vlling unreife Vorstellung, die von einem gnzlich unkriti- (18) Barbera, Discriminazione e pari opportunit (diritto del
schen Studium der Geschichte zeugt. Il concetto riportato lavoro), in Enc. dir. Annali, Milano, 2014, VII, 377.

852 Famiglia e diritto 10/2016


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noni dellart. 12 delle preleggi, ma deve essere co- state nette ed evidenti. Il governo ha perci deciso
stituzionalmente orientata e comunitariamente di porre la fiducia per evitare il rischio di modifi-
orientata. Linterpretazione nella sua evoluzione che o ritardi nellapprovazione, essendo chiara la
diventa sempre pi determinante, perch come os- tematica e coerenti e contrastanti gli schieramenti
serva il giudice delle leggi il diritto vivente alla politici senza possibilit di compromessi o transa-
base delleventuale dichiarazione di incostituziona- zioni.
lit di una norma, non per com scritta, ma per Si tratta del risultato di un lungo dibattito che, a
come interpretata (19). Questi concetti costitui- pi riprese negli ultimi anni, ha visto come prota-
scono lapplicazione della tesi di Betti, secondo cui gonisti sia il Parlamento nazionale, sia le Corti eu-
lattivit interpretativa di un testo normativo ne- ropee sovranazionali che si sono confrontate con
cessita di tener conto dellevoluzione anche sociale le esigenze e con le richieste di trovare specifiche e
ed economica del mutato contesto (20) in cui congrue tutele per le famiglie di fatto, dando rilie-
linterpretazione giuridica deve operare: nellinter- vo anche ai contratti di convivenza, per le coppie
pretazione giuridica di un ordinamento in vigore, il formate da persone dello stesso sesso.
giurista non si pu arrestare al senso originario del-
4.1. Unioni civili tra persone dello stesso
la norma, ma deve fare un passo avanti, perch la
sesso
norma, lungi dallesaurirsi nella sua primitiva for-
mulazione, ha vigore attuale ed destinata a passa- Esaminiamo il primo istituto, che non ha prece-
re e a trasfondersi nella vita sociale alla cui disci- denti nella legislazione italiana. Con la legge in
plina deve servire, in quanto il diritto non esame viene regolata lunione civile tra persone
qualcosa di bello e fatto, n un organismo che si dello stesso sesso, riconosciuta come specifica for-
sviluppa da s per mera legge naturale, qualcosa mazione sociale, prevista dallart. 2, comma 1, del-
che non ma si fa, in accordo con lambiente so- la Costituzione italiana, eliminando nel rispetto
ciale storicamente condizionato proprio per lopera della centralit della persona umana, ogni tratta-
assidua dinterpretazione (21). mento discriminatorio alle diverse forme di espres-
Linterprete, anche ai pi alti livelli, non pu non sione dellaffettivit umana, secondo lart. 3, com-
prendere atto che oggi, anche per linsegnamento ma 2, Cost. Lunione civile costituita da due
di Gadamer (22), linterpretazione-applicazione persone maggiorenni dello stesso sesso che devono
fare una dichiarazione pubblica davanti ad un uffi-
non pi la mera conoscenza puntuale di una nor-
ciale di stato civile alla presenza di due testimoni.
ma giuridica, ma una non facile mediazione tra la
La dichiarazione viene registrata nellarchivio dello
generalit ed astrattezza del testo normativo e la
stato civile.
concreta realt economica e sociale in cui va ad
Viene precisato che non possono contrarre unioni
operare, cio la specificit della situazione contin-
civili; a) persone che sono gi sposate o sono parte
gente in continua evoluzione, con la conseguenza
di ununione civile con qualcun altro; b) persone
che il diritto vivente costituisce una funzione atti-
interdette per infermit mentale; c) persone che
va di adeguamento tra norma ed esperienza giuridi-
hanno un rapporto di parentela; d) persone con-
ca, cos com avvenuto, anche per altri istituti dannate in via definitiva per lomicidio o il tentato
giudici, come ad esempio per la causa concre- omicidio di un precedente coniuge o contraente di
ta (23). unione civile; e) persone il cui consenso allunione
stato estorto con violenza o determinato da pau-
4. La L. n. 76/2016. Premessa
ra.
necessario dare atto che il percorso normativo Il legislatore ordinario si d cura di affermare, in
stato molto discusso, oltre che al Senato anche alla maniera netta e chiara, che lunione civile com-
Camera, dove le opposte prese di posizioni sono porta un legame ben diverso dal matrimonio fra

(19) La norma censurata, cos come interpretata dal diritto creta: uno slancio verso il futuro o un ritorno al passato, in Corr.
vivente, irragionevole: Corte cost. 22 luglio 2011, n. 233, giur., 2016, 6, 764 ss.; Bianca, Causa concreta del contratto e
in Giur. cost., 2011, 2980, con nota di Ludovici. diritto effettivo, in Riv. dir. civ., 2014, 251; Pagliantini, La c.d. ri-
(20) Irti, Norme e fatti, Milano, 1984. soluzione per causa concreta irrealizzabile, in Studi senesi, 2010,
(21) Betti, Linterpretazione delia legge e degli atti giuridici, 286. Cass., Sez. II, 19 dicembre 2013, n. 28419, in Dir. e giur.
Milano, 1949, 17, 34. comm., 2014, 2, 4, con nota di Carbone, Le nuove frontiere del-
(22) Gadamer, Verit e metodo, trad. it. di Vattimo, Milano, la garanzia a favore del compratore: laliud pro alio ed il ruolo
2000; Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003, 108 s. della causa concreta.
(23) P. Carbone, Contratti collegati, aliud pro alio, causa con-

Famiglia e diritto 10/2016 853


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eterosessuali, anche se presenta alcuni doveri e di- ne lart. 1, comma 33, prevede la possibilit di
ritti in comune. Con la precisazione, in relazione impugnare lunione civile come il matrimonio,
alle differenze, che non presente lobbligo di fe- mentre i commi 34 e 35 creano disposizioni finali
delt, quello di usare il cognome delluomo come e transitorie volte allimmediata operativit della
cognome comune, lobbligo di attendere un perio- nuova disciplina a partire dal 5 giugno 2016, nel-
do di separazione da sei mesi a un anno prima di le more delladozione dei decreti legislativi dele-
sciogliere lunione, bastando appena tre mesi, la gati.
possibilit di sciogliere lunione nel caso che non
venga consumata e di fare le pubblicazioni pri- 4.2 Le convivenze di fatto
ma di contrarre lunione. Il secondo obbiettivo della legge il riconoscimen-
Allo stato non possibile chiedere ladozione del to della convivenza di fatto tra due persone, sia
figlio biologico del partner, sulla base della c.d. eterosessuali che omosessuali, che non sono sposa-
stepchild adoption, prevista nella stesura iniziale del- te e che potranno eventualmente stipulare un con-
la proposta che stata poi ritirata. Tuttavia occor- tratto di convivenza per regolare le loro questioni
re tener conto che nella legge c per scritto che patrimoniali. Il contratto di convivenza pu essere
resta fermo quanto previsto e consentito in mate- redatto in scrittura privata o in atto pubblico che
ria di adozione dalle norme vigenti, lasciando ai dovr poi essere registrato da un notaio o da un av-
giudici, come esamineremo nel par. 5 la possibilit vocato e trasmesso al registro anagrafico comunale.
di pronunciarsi, ricorrendo ad altri casi, diversi da I conviventi di fatto hanno gli stessi diritti del co-
quella delladozione del figliastro di cui allart. 44, niuge nei casi previsti dallordinamento penitenzia-
lett. b), L. n. 184/1983. rio, in caso di malattia o ricovero.
In particolare, in tema di unione civile tra persone In particolare, nel caso di morte di uno dei due
dello stesso sesso, quale specifica formazione socia- conviventi che anche proprietario della casa
le, introdotta ex novo, nel nostro ordinamento, comune, il superstite ha il diritto di restare a vi-
lart. 1 istituisce lunione civile tra persone dello vere in quella casa per altri due anni o per il pe-
stesso sesso, quale specifica formazione sociale ai riodo della convivenza se superiore a due anni,
sensi degli art. 2 e 3 Cost.. Risultano altres previ- comunque non oltre i cinque anni. Se nella casa
ste le modalit per la costituzione dellunione civi- convivono i figli minori o i figli disabili del con-
le e precisate le cause impeditive. Merita di essere vivente che sopravvive, lo stesso pu rimanere
richiamata la norma che definisce i diritti ed i do- nella casa comune per almeno tre anni. Se il con-
veri derivanti dallunione civile, con riferimento - vivente che muore titolare del contratto di af-
in particolare - agli obblighi di mutua assistenza e fitto della casa di comune residenza, laltro ha la
di contribuzione ai bisogni comuni e ai diritti so- possibilit di succedergli nel contratto. Il diritto
ciali riconosciuti a ciascuna delle parti. Significati- alla casa viene meno nel caso di una nuova con-
va la disposizione che estende alle parti dellunione vivenza con unaltra persona, o in caso di matri-
civile le disposizioni previste dalla normativa vi- monio o unione civile.
gente in materia di diritti successori dei coniugi. Nellipotesi del venir meno della convivenza di fat-
regolato anche lo scioglimento dellunione civile to, il giudice su istanza di una delle parti, pu sta-
estendendo allunione civile tra persone dello stes- bilire il diritto del convivente di ricevere dallaltro
so sesso le disposizioni vigenti in materia di sciogli- gli alimenti se ne avesse bisogno e non fosse in
mento del matrimonio. grado di provvedere al proprio mantenimento. Gli
inoltre meritevole di attenzione la disposizione alimenti sono assegnati per un periodo proporzio-
che, in applicazione della ricordata decisione del- nale alla durata della convivenza. Infine, la convi-
la Corte costituzionale n. 170 del 2014, introduce venza di fatto non pu essere alla base del diritto
la fattispecie dellautomatica instaurazione dellu- alla pensione di reversibilit.
nione civile tra persone dello stesso sesso per le La nuova normativa regola la convivenza di fat-
coppie sposate, nel caso in cui uno dei due coniu- to e, a tal fine, pone i parametri per lindividua-
gi abbia fatto ricorso alla rettificazione anagrafica zione dellinizio della stabile convivenza sia tra
di sesso e la coppia abbia manifestato la volont soggetti etero che omosessuali. I commi 38 ss.
di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne dellart. 1 stabiliscono i doveri di reciproca assi-
gli effetti civili. Lart. 1, comma 32, estende lim- stenza tra i conviventi di fatto, e i diritti di per-
pedimentum legaminis ex art. 86 c.c. alle parti del- manenza nella casa di comune residenza e di suc-
lunione civile tra persone dello stesso sesso. Infi- cessione nel contratto di locazione. Si estende

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anche alle coppie di fatto la facolt di godere, a 5. Eliminata la stepchild adoption, ma


parit di condizione con altri nuclei familiari, di non il preminente interesse del minore.
un titolo di preferenza ai fini dellinserimento La giurisprudenza favorevole alladozione
nelle graduatorie per lassegnazione degli alloggi si riporta ad altri casi dellart. 44
di edilizia popolare. inoltre riconosciuto lobbli- 5.1. Lesclusione dal progetto di legge
go di mantenimento o alimentare in caso di ces- della stepchild adoption
sazione della convivenza di fatto, cos come ri- Il testo finale, che aveva unificato le numerose
conosciuto al convivente di fatto, che presti sta- proposte, presentato al Senato e comunicato alla
bilmente la propria opera allinterno dellimpresa Presidenza il 6 ottobre 2015 (n. 2081), prevedeva
dellaltro convivente, una partecipazione agli uti- allart. 5 una modifica della legge sulle adozioni e,
li ed ai beni dellimpresa familiare. Sul piano pro- in particolare, dellart. 44, comma 1, lett. b), L. 4
cessuale, lart. 1, commi 47 e 48, reca modifiche maggio 1983, n. 184 (25) nel senso che dopo le pa-
al codice di procedura civile in materia di do- role dal coniuge si inseriva o dalla parte dellu-
manda di interdizione e inabilitazione e inserisce nione civile tra persone dello stesso sesso e dopo
la possibilit di nominare tutore, amministratore le parole e dellaltro coniuge erano aggiunte le
di sostegno o curatore il convivente della parte seguenti: o dellaltra parte dellunione civile tra
dichiarata interdetta o inabilitata. persone dello stesso sesso.
Questo articolo, fonte di contrasti e di prese di po-
Sono parificati i diritti del convivente superstite
sizioni non solo giuridiche, ma anche politiche,
a quelli del coniuge superstite nei casi di risarci-
stato soppresso a seguito dellemendamento n.
mento di danni procurati dalla morte del convi- 1.1000, dopo un lungo e contrastato dibattito, nel-
vente di fatto. Infine riconosciuta la possibilit la seduta del 25 febbraio 2016 del Senato (n. 582),
di stipulare contratti di convivenza attraverso i il che ha comportato, secondo coloro che hanno
quali le parti possono fissare la comune residenza, proposto e votato la soppressione dellart. 5 del
le modalit di contribuzione alla vita comune e il progetto 2081 lesclusione della possibilit di chie-
regime patrimoniale di elezione. Sono altres pre- dere ladozione del figlio biologico del partner, la
viste sia le cause di nullit, sia le modalit di riso- c.d. stepchild adoption, (o adozione del figliastro,
luzione del contratto di convivenza (accordo tra cio del figlio nato da una precedente unione del-
le parti, recesso unilaterale, o successivo matri- laltro componente) prevista nella stesura iniziale
monio o unione civile). Infine, si precisano le della proposta.
norme applicabili ai contratti di convivenza sti- Tuttavia occorre precisare che il nuovo testo ap-
pulati da cittadini stranieri tra loro o con cittadi- provato, dopo mesi di discussioni e polemiche, ha
ni italiani e ai contratti di convivenza stipulati inserito nel comma 20 dellart. 1 la seguente nor-
ma: resta fermo quanto previsto e consentito in
allestero tra cittadini italiani o in cui partecipi
materia di adozione dalle norme vigenti, tra le
un cittadino italiano.
quali vi sono le altre ipotesi previste dallart. 44
Recentemente stato pubblicato in G.U. (24) lat- (oltre il richiamo allart. 44 lett. b, respinto con
teso decreto attuativo della L. 20 maggio 2016, n. lemendamento del 6 ottobre 2015), nonch i prin-
76, contenente regole per i registri dello stato civi- cipi generali come quello ricordato in Parlamento
le sulle unioni civili, a sensi dellart. 1, comma 34 dallart. 57, n. 2 della legge sulle adozioni, secondo
della nuova legge, relative sia alla richiesta di co- cui il giudice deve verificare se ladozione realizza
stituzione dellunione civile che alla registrazione il preminente interesse del minore (the best interest
degli atti nellarchivio dello stato civile. of the child) (26).

(24) D.P.C.M. 23 luglio 2016, n. 144, recante Regolamento ziali, IV, Milano, 2006, 489 ss.; Ivone, Ladozione in generale, in
recante disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei regi- Tratt. Stazione, Torino, 2006, 361 ss.; A. e M. Finocchiaro,
stri nell'archivio dello stato civile, ai sensi dell'articolo 1, comma Adozione e affidamento dei minori, Milano, 2001, 135 ss.; Rossi
34, della legge 20 maggio 2016, n. 76, in GU Serie Generale n. Carleo, Ladozione in casi particolari, in Tratt. Rescigno, II ed.,
175 del 28 luglio 2016. Torino, 1997, 4, 462 ss.
(25) Ciraolo, Delladozioni in casi particolari, in Comm. del (26) Non si tratta di una precisazione superflua, Dogliotti,
codice civile diretto da Gabrielli, IV, leggi collegate, Torino, Affidamento e adozione, in Tratt. Cicu, Messineo, Mengoni, Mi-
2010, 249 ss.; Orsingher, Ladozione in casi particolari, in Tratt. lano, 1990, 319. In senso critico Lenti, Note critiche in tema di
Cendon, Il diritto di famiglia nei nuovi orientamenti giurispruden- interesse del minore, in Riv. dir. civ., 2016, 1, 86 ss.

Famiglia e diritto 10/2016 855


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Sotto un profilo comparato, si pu rilevare che tare i figli delle rispettive compagne e nel secondo
coppie dello stesso sesso possono accedere allado- caso della figlia di una di esse. Le domande in pri-
zione di minori in Spagna (con legge del 2005), mo grado erano state respinte, ma in grado dappel-
Francia (2013), Regno Unito (2002), Belgio lo hanno avuto il parere favorevole del P.G. di To-
(2006), Paesi Bassi (2001), Austria (2015), Islanda rino.
(2010), Danimarca (2005) ed anche in Lussembur- Nelle due suddette sentenze la Corte torinese ri-
go, Svezia e Norvegia. Altri Paesi, pur non consen- chiama espressamente il dato normativo secondo
tendo ladozione di minori da parte di coppie dello cui ladozione realizza prevalentemente linteresse
stesso sesso, riconoscono a chi in coppia con una del minore. A tal fine precisa che i minori posso-
persona di sesso uguale ladozione dei figli naturali no essere adottati anche quando non ricorrono le
e adottivi dei partner; tra questi vi sono Germania, condizioni dellart. 7, comma 1, sia che ricorra che
Finlandia e Groenlandia. non ricorra lo stato di abbandono e la dichiarazio-
ne di adottabilit. La motivazione si sofferma sulla
5.2. Resta fermo quanto previsto e consentito necessit di uninterpretazione non solo costituzio-
dalle norme vigenti in materia di adozione, nalmente orientata ma anche comunitariamente
interpretabili ed applicabili dalla orientata ai sensi dellart. 117, comma 1, Cost., co-
giurisprudenza s come modificato nellottobre del 2001, richia-
I punti fondamentali sono il preminente interesse mando la Corte europea dei diritti delluomo, se-
del minore ed il possibile ricorso ad altre disposi- condo la quale il concetto di vita familiare deve
zioni sulladozione, perch la legge in esame precisa essere ancorato ai fatti: lesistenza di un nucleo
che resta fermo quanto previsto e consentito in familiare non subordinata allaccertamento di
materia di adozione dalle norme vigenti. Questo un determinato status giuridico, ma alla effettivi-
indirizzo normativo merita di essere confrontato t dei legami.
con il diritto vivente giurisprudenziale, esaminan- Linteresse delle richiamate sentenze dato dal fat-
do alcune recenti sentenze, tutte favorevoli allado- to che i collegi sia di Roma che di Torino abban-
zione del bambino da parte dellaltro convivente, donano consapevolmente il ricorso alla stepchild
nonostante fossero a conoscenza delle polemiche e adoption e cio il richiamo al caso previsto dallart.
della successiva eliminazione dal testo del richiamo 44, lett. b), L. n. 184 del 4 maggio 1983, cosi come
alla stepchild adoption. modificato dallart. 25, L. 28 marzo 2001, n. 149, e
Con due decisioni il Trib. min. Roma pubblicate il alla proposta poi soppressa di parificare ladozione
30 dicembre 2015 (27) ed il 22 ottobre 2015 (28), del figlio di un coniuge a quella del partener omo-
tiene conto delle discussioni parlamentari e della sessuale, tuttavia sempre riportandosi al preminen-
progettata eliminazione della stepchild adoption, ma te interesse del minore (30) da parte del giudice
anche del principio, poi ribadito nella stessa L. 20 (art. 57, n. 2, L. n. 184/1983) e alla ricerca tra
maggio 2016, n. 76, allart. 1, comma 20, secondo quanto previsto e consentito in materia di adozio-
cui resta fermo quanto previsto e consentito in ne dalle norme vigenti, individuano nella norma
materia di adozione dalle norme vigenti che con- prevista per ladozione di casi particolari, (art.
sente il ricorso al giudice ed il richiamo di altre 44, lett. d), la regola che consente ladozione del
ipotesi dello stesso art. 44 della legge sulle adozio- figlio del partner nellunione civile anche se confe-
ni. risce alladottando minori garanzie rispetto al rico-
Rilevanti anche due decisioni della Corte dAppel- noscimento di una genitorialit piena o legittiman-
lo di Torino (entrambe pubblicate il 27 maggio te, perch in questo caso i minori non acquistano
2016) (29) che hanno dato il via libera alladozio- la parentela con le famiglie degli o delle adottanti
ne del figlio del partner, in due diversi casi: i giudi- e non saranno fratelli o sorelle tra di loro e non
ci della sezione per i minori hanno accolto le ri- avranno diritti successori nei confronti delladot-
chieste presentate da due coppie di donne di adot- tante.

(27) Trib. min. Roma 30 dicembre 2015, in questa Rivista, anche su www.quotidianogiuridico.it 8 giugno 2016, Il caso.it e
2016, 584, con nota di Scalera, Adozione incrociata del figlio Diritto e giustizia on line.
del partner e omogenitorialit tra interpretazione del diritto vi- (30) Sul puerocentrismo, Ruscello, Autonomia dei genitori,
vente e prospettive di riforma. responsabilit genitoriale e intervento pubblico, in Nuova giur.
(28) Pubblicata anche su www.altalex.com. civ. comm., 2015, 12, 717 ss.; Id., La famiglia nella societ con-
(29) Le due sentenze di App. Torino del 27 maggio 2016, re- temporanea, in Vita not., 2015, 95.
datte dallo stesso collegio sono apparse su tutti i giornali ed

856 Famiglia e diritto 10/2016


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A queste decisioni bisogna aggiungere la recente to di abbandono giuridico perch attraverso lado-
presa di posizione, subito dopo lentrata in vigore zione si riconoscono rapporti di genitorialit pi
della nuova legge, avvenuta il 5 giugno 2016, della completi e pi utili per il minore che vive in nuo-
sentenza della prima sezione della Corte di cassa- ve forme familiari diverse da quelle preesistenti.
zione del 22 giugno 2016, n. 12962 (31) con la La sentenza precisa che non occorre la nomina di
quale stato respinto il ricorso del P.G., avverso la un curatore speciale alla minore, e conferma lope-
citata sentenza della Corte dappello di Roma de- rativit dellart. 44, lett. d), L. n. 184/1983 che
positata il 23 dicembre 2015 che aveva accolto la prevede ladozione in casi particolari, in presenza
domanda di adozione di una minore proposta dalla della contestata impossibilit dellaffidamento
partner della madre, con lei convivente in modo preadottivo, in ordine al best interest del minore, ri-
stabile. conoscendo il diritto del minore ad una continui-
Linteresse della decisione dei giudici di legittimit t affettiva, in base ai principi affermati dalla Cor-
che hanno pronunciato la sentenza, senza rinviare te europea, riconosciuto esplicitamente anche dalla
gli atti alle sezioni unite, quello di confermare la recente L. 19 ottobre 2015, n. 173 che ha modifi-
decisione di merito riconoscendo la possibilit di cato gli artt. 4, 5, 25 e 44 della legge sulle adozioni
adozione allinterno della coppia same sex. La Cor- n. 184/1983 in favore degli affidatari che hanno un
te di cassazione afferma che una donna pu adotta- effettivo rapporto con il minore.
re, nelle forme previste dalla legge per le adozioni Come rileva una parte della dottrina (33), lart. 44
in casi particolari, confermate espressamente dalla l. d) costituisce una norma di chiusura in cui lob-
L. n. 76/2016, la figlia della propria pi giovane biettivo delladozione comunque raggiunto anche
compagna, nata a seguito di fecondazione assistita se non nel modello delladozione piena.
con seme di un donatore autonomo, nel contesto Occorre aggiungere che linteresse del minore al-
di un progetto genitoriale condiviso che non deter- la base delle sentenze favorevoli alladozione sia di
mina un conflitto di interessi tra i componenti la merito che della richiamata Cass. n. 12962 del 22
coppia e il minore adottando, come accertato in giugno 2016, anche se d luogo solo ad unadozio-
concreto dal parte del giudice. Infatti si precisa che ne semplice e non legittimante, ma che tuttavia
questa adozione non richiede un preesistente stato realizza linteresse del minore di vivere in un posi-
di abbandono del minore ma pu essere ammessa tivo e conosciuto contesto familiare.
solo se realizza effettivamente - attraverso una rigo-
rosa indagine svolta dal giudice - il preminente in- 6. Considerazioni conclusive
teresse del minore diretto a tutelare le proprie rela-
zione affettive (32). Per meglio comprendere levoluzione del diritto vi-
Si tratta della prima adozione tra soggetti dello vente, tra la tutela costituzionale delle persone e le
stesso sesso che hanno dato luogo ad ununione ci- esigenze di coerenza della disciplina normativa, bi-
vile, riconosciuta dalla Cassazione, dopo lentrata sogna prendere atto che dallinizio di questo seco-
in vigore della nuova legge, relativa al caso di due lo, linterprete ha un ruolo sempre pi difficile,
donne sposate allestero che, nellambito di una specie dopo la modifica dellart. 117 Cost., avvenu-
convivenza stabile e di un progetto di vita in co- ta nel 2001. Ed infatti linterpretazione, a partire
mune, la pi giovane aveva dato alla luce una dallattuale secolo, non pi legata solo allart. 12
bambina, che la compagna pi anziana ha chiesto delle preleggi, e cio allinterpretazione letterale e
di adottare nellinteresse del minore, anche se non logica della norma, secondo il testo e la volont
si in presenza di minori abbandonati o orfani e del legislatore, ma il diritto vivente richiede, ai
prescindendo dallaffidamento preadottivo. sensi del novellato art. 117, comma 1, Cost. (L.
In tal modo lo stato di abbandono di minore non cost. 18 ottobre 2001, n. 3), uninterpretazione
uno stato di abbandono di mero fatto, ma uno sta- non formale, non una bouche de la loi (34) come

(31) Della sentenza ne hanno dato notizia sia la tv che i 2015, 427; Tommaseo, Sul riconoscimento delladozione piena
giornali tra i quali Il sole-24ore del 22 giugno 2016. avvenuta allestero, del figlio del partner di una coppia omoses-
(32) Sulla tutela delle relazioni affettive del minore, Ciraolo, suale, in questa Rivista, 2016, 275.
Delladozione in casi particolari, in Comm. al cod. civ. diretto da (34) Lespressione di Charles-Louis de Secondat, barone
Gabrielli, Della famiglia, Leggi collegate, cit., 258 ss. de La Brde et de Montesquieu che pubblic nel 1748 lanoni-
(33) Ferrando, Diritto di famiglia, Bologna, 2013, 319 ss.; mo De lEsprit des lois, difeso in un successivo scritto - stavol-
Long, Ladozione in casi particolari del figlio del partner dello ta firmato - del 1750, in cui afferma che il giudice devessere
stesso sesso, in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 117. In senso un tre inanime attraverso il quale parla la legge, una Bou-
contrario Sesta, Manuale del diritto di famiglia, VI ed., Milano, che qui prononce les paroles de la loi, (Dfense de Esprit des

Famiglia e diritto 10/2016 857


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ipotizzava Montesquieu, ma uninterpretazione co- n. 218 rinviando alla legge comune dei contraenti
stituzionalmente orientata (35) e comunitaria- o a quella del luogo in cui la convivenza localiz-
mente orientata. zata - e regole legislative che provvedono, invece,
Il rilievo del diritto vivente e della rilevanza del- a regolarizzare, in concreto, siffatti rapporti come
linterpretazione si evince anche dalla ricordata e avvenuto con la L. 20 maggio 2016, n. 76, in vigo-
coerente giurisprudenza della Corte costituzionale re dal 5 giugno 2016 e con riserva di ulteriori leggi
secondo cui leventuale dichiarazione di incostitu- per regolamentare, nel migliore dei modi, lavvenu-
zionalit di una norma avviene non per come la to riconoscimento dei nuovi rapporti.
legge scritta, ma per come il testo normativo Con tutte le difficolt ontologiche, proprie dei rap-
interpretato dal giudice nella non facile mediazio- porti familiari che richiedono una disciplina con-
ne tra legge astratta e concreta realt in cui si va creta delle relazioni sentimentali e di coppia, ne-
ad operare, tenendo conto della situazione contin- cessaria per la stabilit sociale, per leventuale pro-
gente in continua evoluzione, e del diritto vivente creazione, con la prevalente tutela dellinteresse
che costituisce una funzione attiva di adeguamento del minore, per la prosecuzione del rapporto con la
tra norma e la continua evoluzione dei rapporti tutela delle parti conviventi come il riconoscimen-
concreti. to dei diritti dei conviventi di fatto, sancito dal
In tal modo si supera anche la recente condanna nuovo art. 230 ter c.c., in base al quale al convi-
dello stato italiano ad opera della Corte europea vente di fatto che presti stabilmente la propria
dei diritti delluomo del 21 luglio 2015 (36) secon- opera allinterno dellimpresa dellaltro convivente
do cui il mancato riconoscimento, nellordinamen- spetta una partecipazione agli utili dellimpresa fa-
to giuridico italiano, delle unioni civili costituite miliare e ai beni acquistati con essi nonch agli in-
da persone dello stesso sesso vola il diritto di que- crementi dellazienda, anche in ordine allavvia-
ste ultime al rispetto della loro vita familiare e si mento, commisurata al lavoro prestato.
pone in contrasto con lart. 8 della convenzione Bisogna che il lettore tenga conto non solo dei
europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e mutati costumi, delle nuove abitudini, ed anche
delle libert fondamentali. delle nuove ideologie e delle moderne tecnologie,
In definitiva, va ribadito che, a differenza delle leg- ma soprattutto delle recenti, rilevanti scoperte
gi fisiche, quelle giuridiche non sono fisse ed im- scientifiche che hanno, proprio nel settore della fa-
mutabili, come nel richiamato pensiero di Jhering, miglia, sconvolto il preesistente diritto.
che ci sollecita a riflettere nellinterpretare la legge In conclusione, non si deve credere nellimmutabi-
sul mutato contesto storico sociale ed economico lit dei concetti giuridici - sensibili al divenire del
in cui deve operare, perch non si pu credere contesto storico, sociale ed economico (Jhering),
nellimmutabilit dei concetti giuridici. perch, a differenza delle leggi fisiche il diritto
A questo problema interpretativo, bisogna poi ag- non ma si fa in accordo con lambiente sociale,
giungere e tener ben presente la richiamata diffe- storicamente condizionato, proprio per lopera assi-
renziazione tra regole costituzionali che non vieta- dua dinterpretazione (Betti) - ma nellevoluzione
no, n le formazioni sociali, dette anche unioni del diritto vivente ed anche dellattuale diritto del-
civili tra persone dello stesso sesso, n i rapporti di la famiglia, basato sulla centralit della persona
convivenza di fatto, oggi disciplinabili anche con- umana, tutelata dallart. 3 della Cost. che respinge
trattualmente in base alla nuova legge - che ha in- ogni trattamento discriminatorio alle diverse forme
serito anche lart. 30 bis nella L. 31 maggio 1995, di espressione dellaffettivit umana della persona.

bis, XI, VI). verso il difficile ma obbligato riconoscimento giuridico dei legami
(35) Salvatori, Sulla nozione costituzionalmente orientata del- omosessuali; in Nuova giur. civ., 2015, I, 918, con nota di Lenti,
le valli da pesca della laguna di Venezia, in Dir. trasporti, 2011, Prime note in margine al caso Oliari c. Italia; in Rass. avv. Sta-
932; Iannone, Pregiudizi di natura esistenziale da immissioni to, 2015, 2, 56, con nota di De Felice, La Cedu sulla tutela delle
moleste nelle ipotesi di fumo passivo: una lettura costituzional- coppie omosessuali in Italia - Londa lunga di Schalk e Kopf; in
mente orientata allindomani delle sezioni unite, in Rass. dir. civ., Corr. giur., 2015, 1449, in GenIus, 2015, 2, 304, con nota di
2010, 932. DAmico, Famiglia e famiglie fra principi costituzionali italiani
(36) Corte europea diritti delluomo 21 luglio 2015 Oliari e ed europei; in questa Rivista, 2015, 1069, con nota di Bruno,
altri c. Italia, in Foro it., 2016, IV, 1, con nota di Casaburi, Il di- Oliari contro Italia: la dottrina degli obblighi positivi impliciti
segno di legge sulle unione civili tra persone dello stesso sesso: al banco di prova delle unioni tra persone dello stesso sesso.

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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Profili generali

Unioni civili e convivenze


di Mario Trimarchi

1. Profili introduttivi plina delle formazioni sociali familiari o parafami-


liari (diverse da quella fondata sul matrimonio)
La L. 20 maggio 2016, n. 76 prevede e regolamenta prevedendo per tutte le coppie non sposate, di ses-
due diverse forme o tipologie di relazioni affettive so diverso o dello stesso sesso, anche se ancora non
tra due persone e cio, come risulta dalla stessa in- conviventi, il diritto di costituire una unione civile
titolazione, da un lato le unioni civili, riservate a registrata, con un nucleo di disposizioni inderoga-
coppie dello stesso sesso e dallaltro le convivenze, bili sulle prerogative fondamentali spettanti alla
proprie sia di coppie di sesso diverso, sia dello stes- coppia e ai singoli componenti, nella logica anche
so sesso. della tutela della parte pi debole, ed una adeguata
Al di l dellindubbia valenza positiva che questa
discrezionalit per i contraenti di regolare nel mo-
nuova disciplina presenta nel suo complesso, nella
do pi confacente alle loro esigenze la loro vita in
misura in cui costituisce una risposta ad esigenze
comune (3).
ed aspettative che sul piano sociale sono ormai suf-
Il legislatore stato, per, di contrario avviso e ha
ficientemente diffuse, cosicch era indispensabile
previsto due distinti istituti, cosicch alle coppie
che anche nel nostro paese, al pari della massima
parte degli altri ordinamenti e nel rispetto delle in- dello stesso sesso possono applicarsi le regole o del-
dicazioni provenienti dalle pi alte magistrature lunione civile o della convivenza di fatto, mentre
europee ed italiane (1), fosse introdotta una regola- alle coppie di sesso diverso, essendo gi altrove di-
mentazione della materia, in questa sede si propon- sciplinato il matrimonio, solo le disposizioni sulle
gono alcune considerazioni sulla struttura generale convivenze. Linserimento, per, in una stessa leg-
della legge, con particolare riguardo al rapporto tra ge (ed in particolare, in modo anomalo, in un solo
gli istituti ivi delineati, e alle relative nozioni, ap- articolo) di due distinti istituti ha, per pi aspetti,
punto, di unione civile e di convivenza. intorbidito la normativa nel senso che ha concorso
A livello introduttivo pu rilevarsi come i due isti- a determinare peculiarit ed anomalie della disci-
tuti, attenendo essenzialmente alla stessa materia, plina che forse in qualche misura sarebbero state
quella genericamente familiare ed in specie delle evitate se si fosse adottata una regolamentazione
relazioni personali tra due soggetti, presentano con leggi distinte (4). Daltra parte sono ben note
aspetti comuni, costituiti essenzialmente dalla ri- le vicende pluridecennali che hanno condotto al-
correnza di una coppia e quindi di una comunit, lapprovazione di questa legge: per molti anni si so-
diversa dalla famiglia legittima, caratterizzata da re- no avute forti resistenze, essenzialmente di caratte-
lazioni affettive sufficientemente stabili e comun- re ideologico, nonostante la presentazione di innu-
que qualificata a livello sociale e giuridico come merevoli proposte, disegni o progetti di legge, al-
formazione sociale (2). Ed infatti era stato proposto lintroduzione di una normativa sia in materia di
- e la soluzione meritava probabilmente di essere famiglia di fatto sia specificamente per le coppie
adottata - di introdurre ununica ed unitaria disci- omosessuali. Cosicch quando infine si delineata

(1) Cfr. M. Fortino, Piccoli passi e cautele interpretative delle famiglie mascherate? (nota minima su una questione contro-
Corti sui diritti delle unioni omosessuali, in Nuova giur. civ. versa e sulla sua discutibile risoluzione da parte della legge n. 76
comm., 2016, II, 129 ss.; G. Ferrando, Le unioni civili. La situa- del 2016), in Consulta online, 2016, 251 s.
zione in Italia alla vigilia della riforma, in www.juscivile.it, 2016, (3) M. Trimarchi, Il disegno di legge sulle unioni civili e sulle
38 ss. convivenze: luci e ombre, in www.juscivile.it, 2016, 5.
(2) La qualificazione in termini di formazione sociale (4) V. E. Quadri, Regolamentazione delle unioni civili tra per-
espressamente contenuta nella L. n. 76 esclusivamente a pro- sone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze: osservazio-
posito dellunione civile gi nel comma 1 dellart. 1, mentre ni (solo) a futura memoria?, in Giustizia civile.com, 2016, 930
nulla al riguardo si dice con riferimento alle convivenze: cio- ss.; F. Macario, Nuove norme sui contratti di convivenza: una
nondimeno da tempo pacifico che anche la cosiddetta fami- disciplina parziale e deludente, in Giustizia civile.com, 23 giugno
glia di fatto vada annoverata tra le formazioni sociali. Sul pun- 2016.
to v., da ultimo, A. Ruggeri, Unioni civili e convivenze di fatto:

Famiglia e diritto 10/2016 859


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in ambito parlamentare una maggioranza di forze nella prima parte, quella riguardante le unioni civi-
politiche in grado di esitare una qualche regola- li omosessuali, nella misura in cui estendeva loro
mentazione di queste delicate materie, sono state acriticamente la massima parte delle regole sul ma-
composte le varie iniziative legislative e si perve- trimonio senza considerare che la coppia dello stes-
nuti gi a partire da giugno 2014 ad un testo unifi- so sesso avrebbe potuto presentare esigenze che
cato, poi modificato e cio al disegno di legge di- meglio avrebbero potuto essere soddisfatte lascian-
niziativa dei senatori Cirinn e altri n. 2081 della dole spazi di autonomia nella regolamentazione del
XVII legislatura, comunicato alla Presidenza del rapporto; e per una sproporzione per difetto nella
Senato della Repubblica il 6 ottobre 2015. seconda parte, quella concernente la convivenza,
in quanto dettava al riguardo una disciplina al-
2. La contrapposizione tra i due istituti, quanto disorganica e comunque insufficiente non
gi nel disegno di legge Cirinn ricorrendo alcuna forma di tutela per il convivente
Da questo testo emerge con sufficiente nettezza la economicamente pi debole (8).
volont dei proponenti di distinguere marcatamen- E cos: per quanto riguardava lunione civile, la di-
te, quasi di contrapporre i due istituti ivi regola- sciplina dellistituto risultava molto analitica e
mentati (5). completa in quanto, specie per quanto attiene alla
In effetti che si tratti di ipotesi diverse, fondate su regolamentazione del rapporto, si operava o trascri-
istanze sociali ben distinguibili, risulta dalla circo- vendo determinati articoli del codice civile (si
stanza che nel caso delle unioni civili la richiesta pensi, ad esempio allart. 3 primo e secondo com-
era quella di introdurre, per far venire meno ogni ma del disegno di legge che proponeva formule
distinzione basata sullorientamento sessuale, una esattamente identiche a quelle contenute negli
disciplina legale della vita della coppia omosessuale artt. 143 e 144 c.c.) o, e pi spesso, operando un
che prevedesse diritti e obblighi a somiglianza di espresso rinvio diretto alla norme del codice (ad
quelli stabiliti per il matrimonio, mentre nellipo- esempio per il regime patrimoniale allart. 3, com-
tesi delle convivenze more uxorio lesigenza era, al- ma 3, per gli ordini di protezione contro gli abusi
lopposto, quella di non fare riferimento al matri- familiari, per lamministrazione di sostegno o, an-
monio, disciplinando piuttosto in modo organico i cora, per i profili successori allart. 4) o contenute
rapporti tra la coppia e i terzi e comunque essen- in altre leggi (ad esempio lart. 6, comma 1, rende-
zialmente profili patrimoniali (6). In altri termini: va applicabile la disciplina in tema di divorzio).
nel primo caso si richiedeva una massima regola- Che la disciplina dellunione civile fosse modellata
mentazione dellistituto ed una tendenziale equipa- su quella del matrimonio, cosicch si potuto af-
razione al matrimonio, nel secondo una regola- fermare che si trattava sostanzialmente di un ma-
mentazione leggera ed una netta differenziazione trimonio tra persone dello stesso sesso al quale solo
dal matrimonio. formalmente e per ragioni di opportunit politica
Queste distinte ragioni fondative dei due istituti ri- si dava un diverso nome (9), era daltra parte con-
sultano, per, enfatizzate e contrapposte eccessiva- fermato da quella previsione di chiusura, contenuta
mente nella regolamentazione di cui al disegno di nellart. 3, comma 4, secondo cui (con la sola ecce-
L. n. 2081 del 2015 (7). Tale proposta, costituita zione di quella sulladozione legittimante e delle di-
da 23 articoli inseriti in due Capi, il primo dallart. sposizioni del codice civile) qualsiasi legge, atto
1 allart. 10 dedicato alle unioni civili e il secondo avente forza di legge, regolamento, atto ammini-
dallart. 11 allart. 22 concernente la disciplina del- strativo e contratto collettivo relativi alle coppie
la convivenza (lart. 23 riguardava la copertura fi- coniugate diventavano applicabili anche alle parti
nanziaria), si caratterizzava, infatti, per una sicura dellunione civile.
sproporzione, avuto riguardo alle effettive esigenze Per quanto, poi, attiene alla disciplina della convi-
sociali ricorrenti in materia, tra le regole dettate venza, era agevole constatare lassenza di una qual-
per lunione civile e quelle dettate per le conviven- sivoglia regola a portata generale nonch la man-
ze. Ed in specie per una sproporzione per eccesso canza di disposizioni inderogabili che regolassero il

(5) Cfr. L. Balestra, Unioni civili e convivenze di fatto: brevi mente approvato, ancorch per qualche aspetto diverso da
osservazioni in ordine sparso, in Giustizia civile.com, 2016, 945. quello ora in esame.
(6) L. Lenti, La nuova disciplina della convivenza di fatto: os- (8) M. Trimarchi, op. cit., 5; sul tema v., per tutti, M. Fortino,
servazioni a prima lettura, in www.juscivile.it, 2016, 92 s. Diritto di famiglia. I valori, i principi, le regole, Milano, 2004, 62
(7) Questa valutazione, come si vedr, pu essere sostan- ss., specie 69.
zialmente operata anche con riferimento al testo definitiva- (9) M. Trimarchi, op. cit., 3.

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rapporto quantomeno nei suoi aspetti essenziali. nel testo definitivo non diverge, se non per qual-
Nel disegno di legge (10) si prevedevano piuttosto che adattamento in prevalenza di tipo formale, da
singoli diritti dei conviventi in specifiche materie quella di cui alla proposta dellottobre 2015.
o ambiti, peraltro riprendendo indicazioni che gi Se si mettono a confronto i 69 commi di cui
risultavano nella massima parte dei casi dalla giuri- composto lunico articolo della L. n. 76 con i 23
sprudenza, mentre lunico gruppo di disposizioni si- articoli della proposta originaria, si pu infatti
gnificative (art. 19) erano quelle concernenti la constatare che, prescindendo dai commi 66-69
possibilit offerta ai conviventi di disciplinare i lo- dedicati alla copertura finanziaria, i commi 1-35,
ro rapporti patrimoniali attraverso la stipula di un quelli recanti la disciplina dellunione civile, sono
contratto di convivenza. per circa la met confermativi di enunciati gi
Nel complesso sembrava emergere, in questa sorta propri del testo originario, mentre per laltra met
di esasperante contrapposizione tra i due istituti, contengono regole in alcuni casi di modifica ed in
una logica di favore per lunione civile e un certo altri del tutto nuove rispetto sempre al testo origi-
sfavore per la convivenza, la prima massimamente nario (si segnalano: al comma 8 la possibilit per
tutelata, la seconda relegata in posizione seconda- la parte dellunione civile di impugnare in qua-
ria e degna solo di una minima tutela. lunque tempo il matrimonio o lunione civile del-
laltra parte, al comma 11 la cancellazione dellob-
3. Una disciplina sproporzionata: ampia bligo reciproco alla fedelt, al comma 20 lesclu-
per le unioni civili, troppo scarna per le sione delloperativit per le coppie omosessuali
convivenze dellintera L. n. 184 del 1983 sulladozione, - co-
sicch non risulta possibile, a differenza di quanto
Nella fase intercorsa tra la presentazione della pro- si prevedeva inizialmente, non solo ladozione le-
posta Cirinn (ottobre 2015) e la definitiva appro- gittimante ma anche quella nei casi particolari di
vazione della L. n. 76 (marzo-maggio 2016) si cui alla lett. b) dellart. 44 (12) -, al comma 24 la
progressivamente diffuso allinterno della maggio- possibilit per la singola parte dellunione civile
ranza delle forze politiche il convincimento che la di manifestarne la volont di scioglimento, av-
regolamentazione delle unioni civili, come risul- viando cos la relativa procedura di divorzio),
tante dal testo originario del disegno di L. n. 2081, mentre i commi 36-65, quelli contenenti la rego-
fosse eccessivamente modellata su quella del matri- lamentazione delle convivenze, con qualche limi-
monio, quasi nella sostanza ricopiata da quella tata eccezione (probabilmente lunica significativa
contenuta nel codice civile per la famiglia legitti- quella data dalla cancellazione, prevista dallart.
ma (11). 15, comma 1 del disegno di legge, dellobbligo di
In questo periodo la preoccupazione principale dei mantenimento per il caso di cessazione della con-
parlamentari non stata, dunque, pi quella di vivenza in presenza dei presupposti di cui allart.
contrapporre - come si era fatto sino a quel mo- 156 c.c.), riprendono pressoch testualmente la
mento - listituto delle unioni civili a quello delle proposta originaria.
convivenze di fatto, bens di distinguere sufficien- Non difficile cogliere le ragioni di tale atteggia-
temente o comunque in modo significativo lunio- mento. Lopinione pubblica si fortemente con-
ne civile quale forma legale disciplinante la relazio- centrata sul dibattito relativo alle unioni omoses-
ne di una coppia omosessuale e il matrimonio qua- suali per lindubbia portata innovatrice, quasi rivo-
le forma legale riservata alle coppie eterosessuali. luzionaria, dellintroduzione nellordinamento ita-
Cosicch si sviluppato un intenso dibattito su va- liano, sino ad allora restio ad occuparsi di tali temi,
ri aspetti della proposta disciplina delle unioni ci- di un istituto che, pur senza essere denominato
vili ed in specie sulla questione se potesse essere matrimonio, nella sostanza consentiva la forma-
consentita alle coppie omosessuali ladozione di un lizzazione legale dei vincoli affettivi tra persone
minore e si infine proceduto nel senso di appor- dello stesso sesso. In particolare, poi, la discussione
tare alcune limitate (talora per significative) mo- relativa al modo di affrontare e disciplinare la ma-
difiche alla regolamentazione dellistituto, mentre teria delladozione da parte della coppia omosessua-
ci si totalmente disinteressati per rivedere e mi- le risultata fortemente (ed eccessivamente) intri-
gliorare la disciplina delle convivenze, che infatti sa da motivazioni in senso lato ideologiche e cultu-

(10) Ed anche nel testo definitivo. renze e analogie, in Il familiarista.it, 2016, 1160 ss.
(11) Sul tema v. A. Figone, Matrimonio e unioni civili: diffe- (12) Sul tema cfr. G. Ferrando, op. cit., 48 ss.

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rali, comunque di forte impatto mediatico. Se a anni, tace su queste e altre questioni - che si rego-
tutto ci si aggiunge la pressione sociale, politica e lasse la sorte dei conferimenti di ciascuno alla vita
giudiziaria tesa ad introdurre una disciplina per le in comune, che si disciplinassero gli effetti patri-
coppie same-sex, si intende come nel dibattito im- moniali della crisi della convivenza (la L. n. 76
mediatamente anteriore alla definitiva approvazio- prevede solo al comma 65 la possibilit che venga-
ne della legge risulti assente o comunque rivesta no dati gli alimenti) o ancora che si definisse una
un ruolo del tutto secondario la tematica della re- qualche attribuzione di diritto successorio almeno
golamentazione delle convivenze, che viceversa nei casi di stabile e duratura convivenza (15).
rappresentano da decenni un fenomeno avente Il contenuto originario del disegno di L. n. 2081
una sempre maggiore rilevanza sul piano sociale, non ha quindi subito modifiche per quanto riguar-
meritevole di unattenzione ben diversa da quella da le convivenze, mentre qualche adattamento,
risultante dalla deludente disciplina appena intro- per distinguere in qualche modo la relativa disci-
dotta con la L. n. 76 (13). plina da quella del matrimonio, si avuto, come
Sono state, in altri termini, fortemente sottovalu- si visto, per lunione civile (16). Nel complesso
tate le esigenze sociali e di giustizia che ricorrono rimane, per, valida la valutazione gi espressa e
in materia di famiglia di fatto. Nonostante il feno- cio che la L. n. 76 contiene una regolamentazio-
meno riguardi - stando alle statistiche pi attendi- ne sproporzionata, molto ampia ed organica per le
bili - circa un milione di persone (14) il legislatore, unioni civili, alquanto scarna e insufficiente, qua-
con leccezione della previsione del contratto di si improvvisata per le convivenze. E ci, come si
convivenza, non fornisce una risposta organica,
avuto modo di rilevare, per quella logica di con-
adeguata e soddisfacente, ad alcune fondamentali
trapposizione che ha animato sin dallorigine la
questioni da tempo insorte.
proposta legislativa, tradottasi da un lato nellesal-
Al riguardo costituisce ormai affermazione tralati-
tazione del vincolo legale reso possibile per le
cia quella secondo la quale una regolamentazione
coppie omosessuali che intendono assumere impe-
soft, leggera, poco invadente dellistituto rappresen-
gni di vita assimilabili a quelli matrimoniali e dal-
ta lopportuna e voluta dagli stessi conviventi con-
seguenza della loro libera scelta di non contrarre laltro nel ridimensionamento sul piano giuridico
matrimonio (ora si pu aggiungere: da parte delle dei rapporti affettivi delle coppie di fatto in quan-
coppie eterosessuali o una unione civile da parte to non scelgono (quelle etero) di sposarsi o (quel-
delle coppie omosessuali) e di non essere quindi le omo) di unirsi civilmente. E, a conferma di
giuridicamente vincolati da quel complesso di di- questo assunto, sufficiente ricordare come la
sposizioni inderogabili che prescrivono i diritti e i qualificazione di formazione sociale, nonostante
doveri dei coniugi (ora anche delle parti dellunio- ovviamente attenga anche alle convivenze, dal-
ne civile). In realt, se corretto affermare che la legge riservata espressamente solo alle unioni
queste coppie etero o omosessuali rifiutano le rego- civili; come esclusivamente per le coppie che sti-
le rispettivamente del matrimonio o dellunione ci- pulano una unione civile delineato un quadro
vile e che non quindi possibile prevedere una di- organico di diritti e doveri reciproci, totalmente
sciplina completa ed articolata della famiglia di fat- assente per le convivenze; ed infine come la disci-
to, da tempo si evidenziato come risponda alle plina delle unioni caratterizzata da molteplici
esigenze della massima parte dei conviventi la ri- norme inderogabili, a testimonianza della rilevan-
correnza almeno di un nucleo di disposizioni inde- za generale dellistituto e delle relative esigenze
rogabili attinenti ad alcune questioni aventi natura delle parti, norme inderogabili che tranne qualche
patrimoniale, anche a tutela del convivente econo- eccezione risultano assenti nella regolamentazione
micamente pi debole: sarebbe, quindi, stato op- delle convivenze, rimessa in modo prevalente alle
portuno - ma la nuova legge, tanto attesa da lunghi scelte dei conviventi.

(13) L. Lenti, op. cit., 93 s. connota la disciplina delle unioni civili rispetto a quella del ma-
(14) Cfr. da ultimo M. Trimarchi, Il matrimonio nel quaran- trimonio. Ove, infatti, si dovesse ritenere che, nonostante tali
tennio successivo alla riforma del diritto di famiglia, in questa Ri- differenziazioni, ricorra una sostanziale sovrapposizione tra le
vista, 2015, 987 ss. due normative, non si comprenderebbe la diversa denomina-
(15) L. Lenti, op. cit., 94. V. anche F. Macario, op. loc. cit. zione dei due istituti e ci si potrebbe chiedere con quale fonda-
(16) Una interessante questione, non oggetto del presente mento si indicano per le unioni civili, al comma 1, i riferimenti
contributo, quella relativa al grado di distinzione che in se- costituzionali degli artt. 2 e 3. Sul tema v. A. Ruggeri, op. cit.,
guito alle modifiche gi ricordate rispetto al progetto originario 251 ss.

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4. La nozione di unione civile commi 4, lett. b) e 5, che latto in tal caso sia in-
ed il problema della unione a termine valido (nullo).
Pi in generale si pu affermare che, al pari di
Le criticit della L. n. 76 non risultano, peraltro,
quanto da tempo acquisito per il matrimonio, il
solo dalla messa a raffronto, come si sin qui pro-
consenso prestato dalle parti deve essere libero, re-
vato a fare, dei due istituti che regolamenta, bens sponsabile e consapevole. Lespresso rinvio, al ri-
anche in sede di individuazione pi specifica degli guardo, contenuto nel comma 5 alla maggior parte
elementi che caratterizzano le due fattispecie, al- delle disposizioni codicistiche sulle cause di nullit
meno nei termini delineati da questa nuova disci- del matrimonio e la specifica previsione al comma
plina. 7 delle ipotesi in cui il consenso sia viziato da vio-
Avviando lanalisi dalle unioni civili (17), pu in- lenza, timore o errore, conferma la tendenziale
tanto constatarsi che, al pari di quanto si trae dal equiparazione sotto questo profilo nella disciplina
codice civile per il matrimonio, la legge non con- dellunione civile col matrimonio.
tiene n fornisce una definizione dellistituto. Dal- Tra le parti dellunione civile non deve sussistere,
linsieme della sua disciplina pu allora ricavarsi ai sensi del comma 4, lett. c) e dellart. 87 c.c.
che lunione civile, considerata ora come atto, il (espressamente richiamato) un rapporto di paren-
negozio (o atto) solenne e bilaterale di due persone tela, affinit o adozione. Ciascuna delle parti deve
maggiorenni dello stesso sesso che manifestano la inoltre presentare, ai sensi del comma 4, lett. a), li-
volont e quindi esprimono il consenso di costitui- bert di stato e non essere legata ad un terzo da un
re tra loro quel rapporto giuridico personale qualifi- precedente matrimonio o da una precedente unio-
cato o denominato dallordinamento unione civi- ne civile. Anche in violazione di queste prescrizio-
le (18). ni lunione nulla.
Si deve trattare di due persone che anagraficamen- Latto, come si accennava, un negozio solenne.
te siano delle stesso sesso. Alle coppie eterosessuali Ancorch non trovino applicazione le disposizioni
, invece, riservato il matrimonio. Ove sia stata del codice civile in tema di pubblicazioni (artt. 93
contratta una unione civile e sopraggiunga una ss.), di opposizioni (art. 102 ss.) e di celebrazione
sentenza di rettificazione di sesso per una delle par- (art. 106 ss.), laffermazione giustificata dalla cir-
ti, lunione civile , infatti, ai sensi del comma 26, costanza che le dichiarazioni di volont delle parti
sciolta di diritto. Nel caso in cui sia stato contratto e quindi la formazione del consenso avvengono al-
matrimonio tra eterosessuali e si pervenga ad una la presenza di due testimoni e di fronte allufficiale
dello stato civile (comma 2) che provvede alla re-
successiva rettificazione anagrafica del sesso di uno
gistrazione nellarchivio dello stato civile (comma
dei coniugi, anche contro la loro volont si instau-
3) e dal fatto che viene formato (e quindi sotto-
ra automaticamente, ai sensi del comma 27, unu-
scritto dalle stesse parti) un documento che certifi-
nione civile, in quanto si formata una coppia ca la costituzione dellunione, con lindicazione ai
omosessuale. sensi del comma 9 dei loro dati anagrafici e di
Le due persone dello stesso sesso devono essere quelli dei testimoni. Latto si atteggia peraltro se-
maggiorenni. A differenza di quanto previsto per il condo modalit per pi aspetti diverse da quelle
matrimonio dallart. 84 c.c. (non richiamato dalla proprie del matrimonio: in particolare, non essen-
L. n. 76 e quindi non applicabile), il sedicenne do tra laltro richiamato lart. 107 c.c., lufficiale
non pu essere autorizzato dal Tribunale a conclu- dello stato civile non d lettura alle parti delle di-
dere lunione civile per gravi motivi. Ove peraltro sposizioni del codice n dichiara che esse sono uni-
un minore sia parte di una unione civile, la nuova te civilmente.
legge non specifica espressamente quali conseguen- Queste ultime differenze rispetto al matrimonio
ze ne derivano; si deve ritenere sulla base delle re- non sembrano peraltro particolarmente significati-
gole generali e considerato che in caso di interdi- ve, avendo natura squisitamente formale. Piuttosto
zione di una delle parti lunione nulla ai sensi dei delle differenze rilevanti dato coglierle quando si

(17) Per un primo esame della nuova disciplina v. G. Ferran- (18) R. Pacia, Unioni civili e convivenze, in www.juscivile.it,
do, op. cit., 47 ss.; R. Campione, Lunione civile tra disciplina 2016, 196, richiamando A. Figone, definisce lunione civile co-
dellatto e regolamentazione dei rapporti di carattere personale, me la relazione ufficializzata di natura affettiva, intercorrente
in M. Blasi - R. Campione - A. Figone - F. Mecenate - G. Ober- tra due persone maggiorenni dello stesso sesso, che si estrin-
to, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convi- seca in una convivenza, connotata da un progetto comune di
venze. Legge 20 maggio 2016, n. 76, Torino, 2016, 1 ss. vita e dalla reciproca assistenza morale e materiale.

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abbia riguardo al possibile contenuto delle dichia- nali caratteristiche o funzioni di questultimo
razioni delle parti dellunione civile. Le coppie quella di fondare una comunit di affetti, o se si
omosessuali possono, infatti, al pari dei coniugi, vuole, una comunione materiale e spirituale desti-
eleggere la loro residenza comune (commi 9 e nata, almeno nelle intenzioni, a durare tutta la vita
12) (19) e indicare il loro regime patrimoniale delle persone.
(commi 9 e 13), ma possono altres - e questa fa- Ove, poi, si ritenga che la previsione in discorso
colt non prevista per chi contrae un matrimonio sia del tutto abnorme e/o irrazionale rispetto al
- stabilire di assumere per la durata dellunio- quadro complessivo di valori testimoniato dallin-
ne (20) un cognome comune scegliendolo tra i loro troduzione nel nostro ordinamento dellistituto del-
cognomi o anche assumere un doppio cognome lunione civile, quale atto fondativo di una comu-
conservando anche quello originario (comma 10). nit parafamiliare omosessuale nella quale i diritti
Si tratta indubbiamente di una previsione signifi- e i doveri delle parti sono in linea di principio
cativa nella logica della piena affermazione del uguali a quelli derivanti in capo ai coniugi nel ma-
principio di eguaglianza, da estendere in una pro- trimonio, - salve le modifiche che il legislatore po-
spettiva di riforma della materia anche alle coppie trebbe forse operare entro sei mesi dalla data di en-
coniugate. trata in vigore della L. n. 76 con un decreto legi-
Ma la differenza di maggior rilievo - peraltro al- slativo da emanare ai sensi del comma 28, lett.
quanto problematica - unaltra. Come si gi ri- c) (22) -, la strada da percorrere quella di un ri-
levato, posto che il comma 20 esclude lapplicabili- corso alla Corte costituzionale per fare verificare
t alle unioni civili di tutte le disposizioni del codi- leventuale illegittimit costituzionale del comma
ce civile non richiamate espressamente nella L. n. 20 nella misura in cui esclude lapplicabilit anche
76, tra laltro non risultano sicuramente applicabili dellart. 108 c.c.
gli artt. 106 ss. in tema di celebrazione ed in parti-
colare - per quanto ora in discorso - lart.108 che 5. La nozione di convivenza di fatto
prescrive linapponibilit di termini e condizioni al e la questione dellaccertamento
matrimonio. Con la conseguenza che sarebbe pos- della stabilit
sibile stipulare ununione civile a termine, per una Questioni di non secondario rilievo si pongono an-
durata convenuta dalle parti, o con unefficacia che con riferimento alla individuazione degli ele-
sottoposta al verificarsi di una condizione. Latto, menti che connotano la nozione di convivenza o
in altri termini, non sarebbe puro e si introdurreb- convivenza di fatto, ai fini dellapplicabilit dei
be per le coppie omosessuali la possibilit di costi- commi 36 ss.
tuire un vincolo produttivo di diritti e di doveri Senza riprendere, ora, i rilievi critici che possono
importanti per la loro vita in comune (assimilabili muoversi a questa parte della nuova discipli-
a quelli che derivano dal matrimonio) temporal- na (23), e trattando dei singoli momenti costitutivi
mente definito. della fattispecie, va subito rilevato che la L. n. 76
Ora, che si sia trattato di una clamorosa svista del non si occupa di regolamentare tutte le ipotesi co-
nostro legislatore, fortemente probabile (21). Nel munemente ritenute in ambito sociale di famiglia
tentativo di differenziare lunione civile dal matri- di fatto o di convivenza more uxorio, in quanto,
monio, almeno nel loro momento costitutivo, si richiedendo la presenza di dati presupposti, finisce
certamente voluto disporre che latto non si formi per limitare il suo ambito applicativo e porre, quin-
con le stesse modalit e le stesse formalit del ma- di, per le ipotesi non previste delicati problemi di
trimonio. E, per, escludendo loperativit anche operativit delle sue previsioni normative.
dellart.108 c.c. - forse senza rendersene conto - si E cos: il comma 36 richiede che ciascuno dei con-
aperta astrattamente la configurabilit dellunio- viventi non sia vincolato da matrimonio o da unu-
ne civile in termini profondamente diversi dal ma- nione civile, con la conseguenza che alle convi-
trimonio, essendo evidente che una delle tradizio- venze nelle quali anche una sola delle parti sia se-

(19) Lart. 144 parla invece di residenza della famiglia. no essere sottoposti a termine o condizione: nel caso in cui le
(20) Si deve quindi ritenere che tale scelta sia operativa ed parti inseriscano termini o condizioni, questi si hanno per non
efficace sino a quando lunione non venga sciolta, dopo di che apposti.
si riacquista il cognome originario. (22) Il comma 28, lett. c), consente modifiche ed integrazio-
(21) Paradossalmente la previsione stata, invece, in modo ni normative per il necessario coordinamento della L. n. 76
espresso, inserita nella seconda parte della legge in tema di con disposizioni contenute in altre leggi.
contratti di convivenza che, ai sensi del comma 55, non posso- (23) Vedi i precedenti paragrafi 1, 2 e 3.

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parata, di fatto o legalmente, non risultano appli- in materia di assegnazione di alloggi di edilizia po-
cabili le disposizioni della L. n. 76 (24). In altri ter- polare, nel secondo periodo del comma 61 in ma-
mini: i conviventi che non hanno divorziato e teria di recesso dal contratto di convivenza, e so-
quindi sciolto definitivamente il precedente rap- prattutto nel comma 46 che aggiunge al codice ci-
porto (derivante da matrimonio leterosessuale, da vile lart. 230 ter e nel comma 37 che richiama la
unione civile lomosessuale), anche se sono da lun- c.d. famiglia anagrafica. Ma si tratta di indicazioni
go tempo separati non meritano, ad avviso del legi- incidentali e comunque solo parziali, inidonee a far
slatore del 2016, alcuna tutela. La previsione, al ri- emergere una chiara intenzione del legislatore a
guardo, sufficientemente chiara n pu ritenersi qualificare la convivenza more uxorio come comu-
frutto di disattenzione in quanto risulta ribadita nit familiare.
anche da altre disposizioni contenute nella stessa Ci si deve, allora, limitare ad affermare che la fatti-
L. n. 76 ed in particolare nei commi 57, lett. a) e specie in esame ricorre quando due persone mag-
b), nonch nel comma 59, lett. c), entrambi in giorenni di sesso diverso o dello stesso sesso instau-
materia di contratto di convivenza. Al fine di cir- rano in fatto una convivenza stabile, fondata su le-
coscrivere i guasti dovuti a questa impostazione, ol- gami affettivi di coppia e di reciproca assistenza
tretutto non in linea con le finalit della stessa leg- morale e materiale (comma 36).
ge, si opportunamente proposto che i diritti spet- Le due persone devono essere maggiorenni. Anche
tanti a tutti i conviventi more uxorio (e quindi in- in questo caso, al pari di quanto previsto per lu-
dipendentemente dalla ricorrenza dello stato libe- nione civile, non essendo stato richiamato lart. 84
ro) previsti da disposizioni anteriori alla L. n. 76 e c.c., il sedicenne non pu avviare una convivenza
da questultima ripresi o ribaditi, continuino ad es- rilevante ai fini dellapplicabilit della L. n. 76.
sere garantiti a tutte le coppie nonostante la limi- Pur nel silenzio sul punto del comma 36, pacifico
tazione derivante dal comma 36, mentre i (pochi) che pu trattarsi sia di coppia eterosessuale sia di
nuovi diritti introdotti dalla L. n. 76 spettano solo coppia omosessuale: il dato , comunque, ricavabi-
ai conviventi non legati a terzi da matrimonio o le da altre disposizioni e cos, ad esempio, dai com-
unione civile (25). mi 57 e 59, che rispettivamente prevedono ipotesi
O, ancora, - e sempre nella prospettiva di un legi- di nullit e di risoluzione del contratto di convi-
slatore poco attento nel delineare la fattispecie - lo venza (anche) in presenza di una unione civile,
stesso comma 36 richiede che i conviventi non sia- nellun caso precedente, nellaltro successiva alla
no vincolati da rapporti di parentela, affinit o instaurazione della convivenza, o anche dal comma
adozione e per, a differenza che nellart. 87 (ri- 62.
chiamato, come si visto, per le unioni civili, ma Le due persone devono essere unite da legami af-
non per le convivenze), non si indicano i limiti di fettivi di coppia e di assistenza reciproca. , quindi,
grado, cosicch la disciplina delle convivenze risul- sufficientemente certo, ancorch il riferimento
ta irragionevolmente esclusa in un numero indefi- non sia esplicito, che deve trattarsi di coppia la cui
nito di ipotesi. In attesa di un possibile intervento relazione sia aperta alla sessualit; tale relazione af-
sul punto della Corte costituzionale, si proposto fettiva comporta e ricomprende, poi, lassistenza
di estendere ai conviventi di fatto gli stessi limiti morale e materiale, che non costituisce, quindi, og-
di grado previsti per gli impedimenti al matrimonio getto di un obbligo per i conviventi ma elemento
e allunione civile (26). concorrente che in fatto deve essere presente per
In una prospettiva pi generale occorre, comun- lindividuazione e laccertamento della convivenza.
que, notare come la L. n. 76 si propone in modo In altri termini: pur potendo ciascuna delle parti
evidente di non definire in termini ampi listituto: porre fine in qualsiasi momento alla convivenza,
non utilizza, infatti, la locuzione famiglia di fatto questa si sostanzia nella ricorrenza di una effettiva
n lo qualifica come formazione sociale, e piutto- comunione materiale e spirituale di vita (27).
sto prevede il fenomeno della mera convivenza di Rimangono, quindi, escluse dalloperativit della
fatto. In realt qualche riferimento alla ricorrenza L. n. 76 tutte quelle persone che, pur legate affetti-
di una famiglia possibile coglierlo: nel comma 45 vamente per le ragioni pi varie (ad esempio pa-

(24) Sul tema v., ampiamente, L. Lenti, op. cit., 97 s. e M. Legge 20 maggio 2016, n. 76, Torino, 2016, 191 s.
Blasi, La disciplina delle convivenze omo e eteroaffettive, in M. (25) Cfr. E. Quadri, op. cit., 930; L. Lenti, op. cit., 98.
Blasi - R. Campione - A. Figone - F. Mecenate - G. Oberto, La (26) L. Lenti, op. cit., 98.
nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze. (27) Cfr. M. Blasi, op. cit., 188 s.

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rentela o amicizia), non costituiscono una cop- della disciplina in discorso. La dichiarazione ana-
pia (28). La nuova legge non ha, dunque, previsto grafica svolge, quindi, una importante funzione
la posizione, meritevole di considerazione e di tute- pratica, in quanto la sua presenza fa legittimamen-
la, di quanti (due o pi persone), presentando esi- te presumere a livello probatorio il momento costi-
genze comuni, convivono, anche stabilmente, pre- tutivo e lesistenza di una convivenza di fatto, ma
standosi reciproca assistenza, ma senza avere lega- nulla esclude che possa trattarsi di dichiarazione
mi di tipo sessuale. Nulla esclude, peraltro, che co- non veritiera, specie per quanto riguarda la data di
storo possano regolare mediante un contratto atipi- formazione della coppia, e che possa fornirsi la re-
co i loro rapporti (29) e che a questo contratto pos- lativa prova (33).
sano estendersi o applicarsi analogicamente alcune A prescindere da queste notazioni va poi rilevato
regole del contratto di convivenza. che la stabilit della convivenza non pu essere
Ma la questione di certo pi problematica in sede messa in connessione con leffettiva costante coa-
di definizione degli elementi della fattispecie, bitazione della coppia. ovvio, infatti, che, con di-
quella concernente il requisito della stabilit della verse possibili motivazioni, in primo luogo per ra-
convivenza, testualmente previsto dai commi 36 e gioni di lavoro, una coppia pu ben definirsi a tutti
37 (30). La legge, opportunamente, non specifica gli effetti tale pur risultando assente il dato della
quale durata la convivenza debba presentare per es- materiale continua coabitazione che nella maggior
sere ritenuta stabile. Dalla giurisprudenza anteriore parte dei casi connota una comunit familiare. Di
alla nuova normativa possono trarsi varie indica- conseguenza la stabilit, come daltra parte pro-
zioni e, da ultimo (31), quella (apoditticamente fis- spetta il comma 36, non va riferita tanto alla pre-
sata) della durata triennale come testimonianza di senza della convivenza in s quale fatto materiale,
un rapporto significativo di coppia. bens alla ricorrenza del legame affettivo di coppia
Ora il comma 37 specifica che per laccertamento e di reciproca assistenza. Essenziale, per la L. n. 76,
della stabile convivenza occorre fare riferimento al- che la coppia sia connotata da stabilit affettiva
la dichiarazione resa dai conviventi allufficio del- (dallaffectio) e cio, nella sostanza, che abbia in-
lanagrafe e iscritta nellapposito registro (32). Tale staurato una reale comunione materiale e spirituale
dichiarazione non pu, per, essere assunta quale di vita.
elemento costitutivo della fattispecie, essenziale Si pu, allora, alla luce delle considerazioni sin qui
perch ricorra una convivenza rilevante per lappli- condotte, rilevare che in seguito allapprovazione
cabilit della L. n. 76. Il comma 37 recita, infatti, della L. n. 76 si assistito ad una frantumazione o
che a questi fini devono comunque ricorrere tutti i articolazione del fenomeno socialmente e giuridi-
presupposti previsti dal comma 36 (legami affettivi camente rilevante della famiglia di fatto. Quanto
di coppia tra maggiorenni, reciproca assistenza, as- meno occorre, infatti, distinguere in primo luogo
senza di impedimenti) e comunque che la dichiara- tra convivenze more uxorio dove entrambe le parti
zione anagrafica serve per laccertamento della sta- (etero o omosessuali) presentino libert di stato e
bile convivenza e presenta, quindi, funzione e por- convivenze nelle quali almeno una di essi sia anco-
tata dichiarativa. Si deve, perci, ritenere da un la- ra legata ad un terza persona da un matrimonio o
to che i diritti previsti dalla L. n. 76 spettino ai da una unione civile; ed ancora, tra le prime, con-
conviventi di fatto pur in assenza della dichiarazio- vivenze dichiarate allanagrafe e convivenze non
ne anagrafica purch dimostrino la ricorrenza di iscritte nel relativo registro. Soltanto se i convi-
tutti gli elementi indicati nel comma 36, e dallal- venti presentino libert di stato e abbiano effettua-
tro che, nonostante ricorra liscrizione anagrafica, to la dichiarazione allanagrafe incontestabile che
sia possibile in ogni tempo dimostrare che assen- possano esercitare i diritti loro attribuiti dalle di-
te uno degli elementi costitutivi della fattispecie e sposizioni della L. n. 76. Negli altri casi, dal punto
quindi pervenire allesclusione dellapplicazione di vista sostanziale non dissimili da quelli ivi te-

(28) L. Lenti, op. cit., 95 ricorda, ad esempio, il caso di due giugno 2016, n. 0001328.
anziane sorelle o di due amiche, rimaste sole, senza altri fami- (33) Altrimenti si dovrebbe ritenere che una convivenza
liari stretti, che condividono labitazione e la vita quotidiana. stabile - senza la possibilit di dimostrare il contrario - nel tem-
(29) L. Lenti, op. cit., 96. po immediatamente successivo alla dichiarazione, anche se la
(30) Sul tema v. R. Pacia, op. cit., 203 s. convivenza abbia appena avuto inizio o addirittura che essa ri-
(31) Cass., SS.UU., 17 luglio 2014, n.16379. corra forse anche quando le parti si sono soltanto determinate
(32) A questo riguardo stata emanata la circolare n. 7 del in tal senso e stiano avviando la coabitazione ma si sono gi
Ministero dellInterno, Dipartimento per gli affari interni e terri- recate per la dichiarazione allanagrafe.
toriali, Direzione centrale per i servizi demografici, prot. del 1

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stualmente previsti, si pone per linterprete il pro- che dimostrino la loro stabile relazione affettiva
blema di ricercare soluzioni che estendano nella pur non avendo effettuato la dichiarazione anagra-
massima misura possibile tali (peraltro parziali) op- fica. Con lulteriore precisazione secondo la quale,
portunit a tutte le famiglie di fatto. In questa logi- se i diritti dei conviventi a contenuto patrimoniale
ca, al fine di evitare ingiustificate disparit di trat- potrebbero talora essere esclusi nella misura in cui
tamento, sono state gi in precedenza avanzate o persistano rapporti di coniugio o di unione con ter-
condivise alcune proposte interpretative, da quella ze persone ed eventuali connessi conflitti, lo stesso
che tende a confermare a favore di tutti i convi- non pu mai affermarsi in relazione a diritti a con-
venti more uxorio i diritti gi acquisiti in base a tenuto personale (ad esempio quello di visitare il
precedenti disposizioni ed ora previsti anche dalla convivente malato o detenuto) che in ogni caso e
L. n. 76, a quella secondo la quale i diritti da que- senza limitazioni vanno garantiti a tutti i convi-
stultima garantiti spettano anche ai conviventi venti more uxorio.

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Profili generali

Dal concubinato alle unioni civili


e alle convivenze (o famiglie?)
di fatto
di Massimo Dogliotti
Per famiglia di fatto si intendeva, almeno dopo la tro normativo: il concubinato (una sorta di adulte-
riforma del diritto di famiglia del 1975, una convi- rio continuato) costituisce reato nonch causa di se-
venza stabile e duratura (1), con o senza figli, tra parazione per colpa (ma riguarda soprattutto luomo;
un uomo e una donna, che si comportano come se per la donna sufficiente ladulterio). Dunque la
fossero marito e moglie (ma sempre di pi, in que- convivenza tra uomo e donna, come se fossero co-
sti anni, la famiglia eterosessuale si andata equi- niugi (che pu essere una delle possibili forme di
parando a quella omosessuale) (2). Lespressione concubinato: per la sussistenza del reato necessario
oggi assai pi usata di quella di convivenza more peraltro che il marito tenga nella casa coniugale o
uxorio o di concubinato (ma assai singolare che altrove una concubina) rileva soltanto come forma
di essa non si trovi traccia nella recente L. n. 76 di sanzione - e condizione necessaria ovviamente
del 2016, oggi in commento). A tali termini che, che uno dei conviventi sia sposato - al fine di mag-
pur con innegabili differenze, finiscono in sostanza giore difesa della famiglia fondata sul matrimo-
per indicare il medesimo fenomeno, si attribuisce nio (4). un periodo in cui unica organizzazione fa-
un valore diverso da un punto di vista (non tanto miliare degna di tutela appare appunto quella fon-
o non soltanto semantico, quanto piuttosto) ideo- data sul matrimonio, come vincolo formale e coer-
logico; anzi si potrebbe ipotizzare una sorta di evo- citivo, comunit autoritaria e chiusa, dominata dalla
luzione dalluno allaltro, che si accompagna ad figura del marito e padre, ed efficacemente protetta
unevoluzione (qualcuno magari la chiamerebbe da possibili e temuti attacchi esterni; sono sanziona-
involuzione) (3) nel costume sociale, vere e proprie ti ladulterio e il concubinato, posti gravi ostacoli al
fasi in successione temporale, dal concubinato, pas- riconoscimento della prole nata fuori del matrimo-
sando per la convivenza more uxorio, fino a giunge- nio e alla ricerca della paternit, tenuto in una con-
re alla famiglia di fatto (allora, come si diceva, dizione deteriore il figlio naturale, ecc. (5).
sempre rigorosamente eterosessuale). Mentre la fase del concubinato volge al termine
(una celebre sentenza della Corte costituzionale ne
Concubinato canceller lipotesi di reato (6), e pi tardi la rifor-
La prima fase, fino agli anni sessanta del secolo ma del diritto di famiglia del 1975 eliminer lipo-
scorso, anche lunica che trova un preciso riscon- tesi di separazione per colpa: introducendo, a dire

(1) Per il rilievo della stabilit del rapporto, cfr. Bessone, (4) In prospettiva storica, cfr., tra gli altri, Bessone, Rapporti,
Rapporti etico-sociali, sub art. 29, in Commentario della Costitu- cit., 8 ss.; Bile, La famiglia di fatto: profili patrimoniali, in La fa-
zione, a cura di Branca, Bologna-Roma, 1976, 86 s.; France- miglia di fatto, cit., 74; Dogliotti, voce cit., 192.
schelli, Il matrimonio di fatto: nozione, effetti e problemi nel dirit- (5) Per un primo esame degli orientamenti prevalenti in
to italiano e straniero, in La famiglia di fatto (Atti del Convegno), questa fase, cfr. Nicol, La filiazione illegittima nel quadro del-
Montereggio, 1977, 352; Dogliotti, voce Famiglia di fatto, in lart. 30 della Costituzione, in Dem. dir., 1960, II, 4; De Cupis, Il
Dig. civ., Torino, 1993, VIII, 188. concubinato nel diritto privato, in Foro pad., 1961, III, 77; Jemo-
(2) Per una definizione complessiva del fenomeno, assai lo, Convivere come coniugi, in Riv. dir. comm., 1065, II, 405 s.;
precisa e circostanziata, cfr. Alagna, Stato, comunit familiare e Pino, Spunti critici sul disegno di legge di riforma del diritto fa-
famiglia di fatto (Atti del Convegno), Siena, 1980, 23 ss. E v. pu- miliare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, 36; ma v. pure, in pro-
re gi Trib. Bari 21 gennaio 1977, in Giur. it., 1978, I, 2, 254. spettive in parte diverse, Rescigno, Per una rilettura del codice
(3) In chiave essenzialmente critica, cfr. Trabucchi, Il ritorno civile, in Giur. it., 1968, IV, 215; Mengoni, La filiazione naturale,
allanno zero: il matrimonio come fonte di disparit, in Riv. dir. in Jus, 1974, 118; Pietrobon, Il matrimonio, ivi, 1974, 46.
civ., 1975, II, 488; Lanzillo, Il matrimonio putativo, Milano, (6) Corte cost. 3 dicembre 1969, n. 147, in Giust. civ., 1970,
1978, 32. III, 3.

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il vero, la possibilit di dichiarazione di addebito, non generalizzabili (11), appare, ad alcuni, la pi


ma non per cause tassative, bens per una pi gene- chiara dimostrazione dellimpossibilit di avvicina-
rica violazione degli obblighi matrimoniali) (7) si mento tra famiglia fondata sul matrimonio e fami-
parla sempre pi frequentemente di convivenza glia di fatto, che devono necessariamente dar luogo
more uxorio. Espressione sostanzialmente neutra, a situazioni ampiamente differenti: il gruppo, che
non carica di valenze ideologiche come il termine trae ragione del proprio sostentamento dallattivit
di concubinato, e come sar successivamente, al- del soggetto lavoratore e viene in vario modo ga-
lopposto, quello di famiglia di fatto. rantito da larga parte della legislazione assistenziale
e, a maggior ragione, il nucleo di persone convi-
Convivenza more uxorio venti, legate tra loro non solo da vincoli di paren-
Si afferma correntemente in dottrina, in questa tela o di affetto, ma anche di amicizia o pi sempli-
nuova fase, una sorta di agnosticismo dellordina- cemente da ragioni di collaborazione e servizio (la
mento nei confronti del fenomeno, che derivereb- cosiddetta famiglia anagrafica) nulla ha dunque in
be dalla mancata regolamentazione di esso e, con comune con la famiglia fondata sul matrimonio.
riferimento ai principi costituzionali, dal disposto Latteggiamento monolitico di giurisprudenza e
dellart. 29 Cost., che soltanto riconosce i diritti dottrina verso lorganismo in esame, tuttavia, come
della famiglia come societ naturale fondata sul si diceva, nel corso degli anni sessanta del secolo
matrimonio (disposizione quindi ritenuta confer- scorso, alla luce di una pi approfondita ed attenta
mativa del disinteresse dellordinamento verso altri rilettura delle norme costituzionali, considerate
tipi di organizzazione familiare) (8). Tale identit non pi scisse dal contesto sociale, ma quali diret-
di opinioni in campo dottrinale viene ripetutamen- tive, in continuo divenire, necessariamente colle-
te confermata dalla giurisprudenza che, con estre- gate al momento storico, in cui sono chiamate ad
mo rigore, nega ogni valore giuridico alla convi- operare, comincia ad incrinarsi (12). Si va gradual-
venza more uxorio: pur vero che, in taluni settori, mente sostenendo la tendenziale parificazione tra
viene riconosciuta una limitata efficacia ad essa prole legittima e naturale (in tal senso lart. 30,
(disciplina delle locazioni (9), materia tributa- comma 3, Cost. viene ad essere necessariamente
ria (10), assistenziale, ecc.), ma tali modeste con- interpretato nei limiti tracciati dagli artt. 2 e 3
cessioni non sembrano per nulla intaccare il prin- Cost., dovendosi quindi assicurare anche al figlio
cipio generale dellirrilevanza assoluta del fenome- naturale la tutela dei diritti fondamentali della per-
no nellambito della normativa familiare in senso sona e la garanzia di un compiuto ed armonico svi-
stretto: e lo stesso complesso di norme, che pure luppo della personalit); si tende, daltro canto, a
introduce, nei pi diversi settori, ma soprattutto in circoscrivere il principio dellesclusivit della fami-
quello socio-assistenziale, una indiretta e limitata glia legittima, fondata sul vincolo formale del ma-
tutela della famiglia naturale, peraltro sicuramente trimonio, sottolineando la natura e i caratteri di al-
irriducibile a sistema organico e coerente, ed ispi- tri modelli familiari, in cui lelemento del sangue
rata prevalentemente da situazioni contingenti e viene sostituito da quello degli affetti (13), e tali

(7) Tra vari contributi al riguardo, cfr. Alagna, Violazione del glia legittima e adozione, in Jus, 1965, 43.
dovere di fedelt e addebitabilit della separazione personale, in (9) Cfr., per un primo riscontro, tra le altre, Pret. Genova 16
In Jure praesentia, 1978, I, 3; Dogliotti, Separazione, addebito, luglio 1978, in Giust. civ., 1978, III, 191.
affidamenti: criteri interpretativi e valutazioni di merito, in Giur. (10) Per qualche indicazione cfr., in giurisprudenza, Cass.,
it., 1982, I, 2, 686; Busnelli, Il dovere di fedelt coniugale, in SS.UU., 10 luglio 1957, n. 2744, in Giur. it., 1958, I, 1, 726.
Studi Auricchio, I, Napoli, 1983, 238; Pino, Il diritto di famiglia, (11) Cos anche Piepoli, Realt sociale e modello normativo
Padova, 1984, 88 ss.; Dogliotti, Separazione e divorzio, Torino, nella disciplina della famiglia di fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1995, 23 ss. 1972, 1450; Lipari, La categoria giuridica della famiglia di fat-
(8) In questo senso, pur partendo da diverse impostazioni, to e il problema dei rapporti personali al suo interno, in La fami-
cfr. Azzariti, La nuova Costituzione e le leggi anteriori, in Foro it., glia di fatto, cit., 61.
1948, IV, 84; Grassetti, I principi costituzionali relativi al diritto (12) Manifestazioni di tale diversa valutazione della normati-
familiare, in Commentario sistematico della Costituzione italiana, va costituzionale, si possono rinvenire per gi in Esposito, Fa-
diretto da Calamandrei e Levi, Firenze, 1950, I, 293; Del Giudi- miglia e figli nella Costituzione italiana, in Scritti in onore di Cicu,
ce, Sulla riforma degli istituti familiari, in Jus, 1950, 293; Santo- II, Milano, 1951, 533; Barcellona, Famiglia (diritto privato), in
ro-Passarelli, Matrimonio e famiglia, in Saggi di diritto civile, I, Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 782.
Napoli, 1961, 393 ss.; ma v. gi, in diversa prospettiva, L. Ferri, (13) Cos gi Esposito, op. loc. cit.; Campagna, Famiglia le-
Il diritto di famiglia e la Costituzione della Repubblica italiana, in gittima e adottiva, Milano, 1966, 66; Bessone, op cit., 26. Con-
Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, 122 s.; Mancini, Uguaglianza tra tra, in varia prospettiva, Scaduto, Intervento, in La riforma del
coniugi e societ naturale nellart. 29 della Costituzione, in Riv. diritto di famiglia (Atti del Convegno), Padova, 1967, 131; Pino,
dir. civ., 1963, I, 223; Lombardi, La famiglia nellordinamento I progetti di riforma in tema di filiazione illegittima, in Jus, 1972,
italiano, in Jus, 1965, 85 s.; Scaduto, Filiazione naturale, fami- 342.

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intuizioni trovano riscontro, secondo taluni, nella derati esclusivi della famiglia fondata sul matrimo-
nuova normativa sulladozione speciale e, seppur in nio (16). in sostanza limmagine della famiglia
diversa prospettiva, nella stessa disciplina dello legittima, che se ne distingue solo per i modi di
scioglimento del matrimonio (14). formazione, pur avendo caratteri, struttura e scopi
I tempi appaiono maturi per una revisione dellat- analoghi, se non identici. La fortuna dellespressio-
teggiamento dottrinale in materia, e puntualmente, ne si accompagna dunque ad una significativa evo-
attraverso una rinnovata interpretazione della nor- luzione di idee. Va, del resto, osservato che la stes-
mativa costituzionale, si delinea una netta distin- sa giurisprudenza, come si vedr pi ampiamente
zione fra funzione e istituzione familiare: in tal sen- infra, non rimane del tutto insensibile al radicale
so si sostiene che ladempimento dei doveri educa- mutamento di prospettiva, sostenuto dalla dottrina
tivi verso i figli e le esigenze di sviluppo e arricchi- pi attenta: significative, in tal senso, accanto ad
mento della personalit, garantite del resto al sin- alcune pronunce che individuano nel mero fatto di
golo anche nelle formazioni sociali, cui fa riferi- procreazione la fonte di una precisa responsabilit
mento lart. 2 Cost., non possono qualificare sol- del genitore, indipendentemente dallo status giuri-
tanto la famiglia legittima, ma anche altre forme di dico del figlio, altre che ravvisano unobbligazione
convivenza con carattere di responsabilit e stabili- naturale alla reciproca assistenza nel rapporto tra i
t. Talora ci si spinge ancor pi innanzi, afferman- familiari di fatto (17).
do una tendenziale equiparazione tra famiglia legit- La riforma del diritto di famiglia viene opportuna-
tima e famiglia di fatto (15). mente ad accelerare tale evoluzione: nella nuova
normativa emerge infatti un diverso modello fami-
Famiglia di fatto liare, pi aperto e comunitario, una sicura rivaluta-
Siamo alle soglie della terza fase, e lespressione zione dellelemento affettivo rispetto ai vincoli for-
famiglia di fatto comincia ad incontrare sempre mali e coercitivi, evidenziandosi un notevole avvi-
pi fortuna in dottrina e giurisprudenza (magari cinamento di status tra prole legittima e naturale,
anche quando la si nomina per affermare la sua ir- con lampia liberalizzazione del riconoscimento e
rilevanza giuridica), man mano soppiantando quel- della ricerca di paternit. Ma soprattutto la dottri-
le di convivenza more uxorio e di concubinato. na prevalente individua nella norma dellart. 317
evidente la valenza ideologica insita nellespressio- bis c.c. (oggi, peraltro, lart. 315 bis c.c. introduce
ne: famiglia di fatto non solo il convivere come una disciplina unitaria della responsabilit, in so-
coniugi, prima di tutto famiglia, portatrice di stituzione della potest, nei confronti di tutti i fi-
valori di stretta solidariet (allo scopo, come si di- gli) lattribuzione di una piena rilevanza giuridica
ceva, di arricchimento e sviluppo della personalit alla famiglia di fatto, l dove si afferma che i geni-
di ogni componente, e di educazione ed istruzione tori naturali, se conviventi, esercitano congiunta-
della prole), che venivano precedentemente consi- mente la potest sul figlio (18).

(14) In questo senso, ampiamente, Rodot, La riforma del la cessazione del rapporto, Cass. 25 gennaio 1960, n. 68, in
diritto di famiglia alla prova, in Pol. dir., 1975, 661 ss.; Bessone, Foro it., 1961, I, 2017; Cass. 15 gennaio 1969, n. 60, in Foro it.,
La famiglia societ naturale, matrimonio civile e questioni di 1969, I, 1512 (con nota di Brusco, Sulle attribuzioni patrimoniali
legittimit del divorzio. In margine ai problemi di interpretazione a persona convissuta more uxorio); Cass. 3 febbraio 1975, n.
dellart. 29, I, Cost., in Temi, 1975, 284; Busnelli, Linee di te- 389, in Foro it., 1975, I, 2301. Per lorientamento risalente, che
nenza della dottrina nei primi due anni di applicazione della rifor- affermava lilliceit della causa di siffatte attribuzioni, soprat-
ma del diritto di famiglia, in Dir. fam. pers., 1979, 420; Dogliotti, tutto in caso di convivenza adulterina, v. Funaioli, Sui rappor-
La disciplina della famiglia tra diritto civile e penale, in Giur. me- ti patrimoniali nella convivenza more uxorio, in Riv. dir. comm.,
rito, 1985, II, 1198. 1941, II, 213; Carresi, Lobbligazione naturale nella pi recente
(15) Su punto cfr., su posizioni talora differenziate, Lipari, letteratura giuridica italiana, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948,
Rapporti di cortesia, rapporti di fatto, rapporti di fiducia, in Riv. 555. In giurisprudenza, App. Messina 8 ottobre 1958, in Rep.
trim. dir. proc. civ., 1968, 420; Piepoli, cit., 1440; Id., Individui e Foro it., 1958, Donazione, n. 12. Ma gi, in senso pi favorevo-
gruppi sociali, in Diritto privato. Una ricerca per linsegnamento, le, Torrente, La donazione, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano,
a cura di Lipari, Bari, 1974, 171. In giurisprudenza, sul riferi- 1959, 96, e, in giurisprudenza, App. Catanzaro 30 giugno
mento alla famiglia di fatto, come comunit intermedia, Cass. 1953, in Rep. Foro it., 1954, Donazione, n. 7; Cass. 7 ottobre
8 novembre 1974, n. 3420, in Dir. fam. e pers., 1975, 98; Cass. 1954, n. 3389, in Giur. it., 1955, I, 872; Cass. 4 maggio 1957,
8 febbraio 1977, n. 556, in Dir. fam. e pers., 1977, 514. n. 1514, in Rep. Foro it., 1957, Donazione, n. 33.
(16) Rinviene la stessa valenza ideologica, Gazzoni, La fami- (18) Limportanza della norma fu recepita appieno gi dai
glia di fatto tra legge e autonomia privata, in Giust. civ., 1981, II, primi commentatori: Cattaneo, Il regime della filiazione, della-
260; ma v., peraltro Ferrando, Sul problema della famiglia di dozione, dellaffidamento e dellaffiliazione, in Il nuovo diritto di
fatto, in Giur. merito, 1977, II, 134. famiglia, Milano, 1976, 135; Carraro, Note introduttive agli artt.
(17) Sulla qualificazione delle prestazioni patrimoniali com- 100-122 Nov., in Commentario alla riforma del diritto di fami-
piute da uno dei conviventi a favore dellaltro, in costanza o al- glia, a cura di Carraro, Oppo, Trabucchi, Padova, 1977, I, 2,

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In questa prospettiva, problema fondamentale della tipi differenti, che spesso hanno assai poco in co-
famiglia di fatto diventa allora non solo quello di mune, crea qualche confusione ed ambiguit, e ma-
una regolamentazione normativa de jure condendo gari incide negativamente sulla questione della ri-
(che comunque - si afferma - non dovrebbe essere levanza giuridica della famiglia di fatto, offrendo lo
troppo analitica ed incisiva) (19), ma pure dellap- spunto ai suoi detrattori (che sono ancora molti,
plicabilit o meno ad essa (tenuto conto delle sue prima e dopo la L. n. 76, sopra ricordata, e pure as-
caratteristiche e peculiarit) di alcune disposizioni sai autorevoli, come - spesso cos avvenuto, salvo
proprie della disciplina della famiglia fondata sul un ripensamento in tempi recenti - la Corte co-
matrimonio. Come si diceva, questa fase non si era stituzionale) per affermare che lunico modello di
ancora conclusa al momento dellentrata in vigore famiglia degno di tutela quello matrimoniale,
della L. n. 76/2016, anche se lavvicinamento della mentre la famiglia di fatto manca dei contorni di
famiglia di fatto a quella fondata sul matrimonio stabilit e certezza propri del vincolo coniugale, es-
ha proceduto, seppur gradualmente e con qualche sendo basata sullaffectio quotidiana liberamente ed
battuta darresto (20) (tuttavia nessuno oggi sem- in ogni istante revocabile, e dunque, con una con-
bra convinto che si debba pervenire ad una sostan- sequenzialit alquanto illogica, che la famiglia di
ziale - anche se non formale - equiparazione e - fatto non pu aspirare ad una rilevanza giuridica
men che meno - proprio i familiari di fatto, che qualsivoglia, avendo la famiglia legittima una di-
hanno effettuato una precisa scelta di vita e poco gnit di gran lunga superiore.
sopporterebbero una regolamentazione troppo inci-
siva). Quadro normativo e giurisprudenziale
Tuttavia, in tempi recenti e recentissimi, si aper- Si pu, in sostanza, consentire con levoluzione di
ta una nuova fase, che potremmo definire delle fa- idee sopra delineata e con le risultanze cui erano
miglie e unioni di fatto: qui, accanto alla famiglia, pervenute da ultimo la dottrina e la giurisprudenza
di cui si tentato di dare una definizione ad imma- ormai maggioritarie, nella prospettazione di un pi
gine di quella matrimoniale, si rinvengono altri ampio riconoscimento della famiglia di fatto.
modelli: la coppia omosessuale (21), di cui si dar Escludendo peraltro gli atteggiamenti pi estremi e
conto pi specificamente infra, che, se non pu co- talora provocatori (non poteva affermarsi, allo sta-
stituire immagine della famiglia fondata sul ma- to della legislazione, lequiparazione, neppure ten-
trimonio, almeno fino a quando questo non sar denziale, tra la famiglia di fatto e quella fondata
ammesso fra persona dello stesso sesso, potrebbe es- sul matrimonio), e prescindendo dai lamenti, a dire
sere comunque caratterizzata da una stretta comu- il vero assai diffusi, e sicuramente giustificati, sulla
nione di vita ed affetti, nonch altre unioni che mancata regolamentazione del fenomeno da parte
sempre pi si allontanano dal modello familiare del legislatore (23), va comunque osservato che nel
tipico (la convivenza, rectius coabitazione, tra gio- costume sociale, valori gi ricordati come solidarie-
vani per ragioni di studio, tra persone anziane per t, sviluppo della personalit, educazione e istruzio-
aiutarsi vicendevolmente, tra soggetti diversi, per ne della prole, non apparivano pi monopolio
realizzare un progetto di interesse comune, sport, esclusivo della famiglia matrimoniale (24). Ci si
arte, hobby, affari economici, convinzioni religiose, poteva dunque chiedere se questo dato inconfuta-
ecc.) (22). E le varie famiglie ed unioni spesso ri- bile, questa realt di fatto contrastasse irrimediabil-
vendicano uno spazio pi o meno ampio di rilevan- mente, o magari trovasse qualche accoglimento nel
za giuridica. Certo questa coesistenza di modelli e nostro ordinamento (25).

655. (22) Evidenzia la complessit del fenomeno e limpossibilit


(19) Al riguardo cfr. gi Gazzoni, Dal concubinato alla fami- di costruire uno schema unitario, Schlesinger, Diritti e doveri
glia di fatto, Milano, 1983, 260 ss.; Ferrando, Il matrimonio, in nella coppia, in Matrimonio, Matrimonii, a cura di Brunetta
Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 2002, 185 ss. DUsseaux-DAngelo, Milano, 2000, 65 ss.
(20) V., sul punto, soprattutto la giurisprudenza della Corte (23) Cos, tra gli altri, Perlingieri, Sulla famiglia come forma-
costituzionale, come si noter (v. infra), sempre molto restia, in zione sociale, in Dir. giur., 1979, 777.
passato, a riconoscere, anche sotto profili limitati, rilevanza (24) Sul punto, ampiamente, v. Roppo, La famiglia senza
giuridica alla famiglia di fatto. matrimonio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 697; Id., voce Fa-
(21) Cfr., in particolare, Bonilini - Baraldi, Societ pluraliste e miglia (Famiglia di fatto), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989,
modelli familiari: dal divieto delle sexual orientation discrimina- XIV.
tiones allapertura del matrimonio tra persona dello stesso ses- (25) Tra i tentativi di ricostruzione organica degli indici di ri-
so, in Familia, 2001, 419 e, anteriormente, Busnelli - Santilli, La levanza del fenomeno, cfr., Prosperi, La famiglia non fondata
famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia, sul matrimonio, cit., 75 ss.
a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, VI, Padova, 1993, 757.

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Consideriamo pertanto il quadro normativo ante- glia fondata sul matrimonio: lart. 315 bis c.c., in-
riore alla L. n. 76 del 2016. Esso non pu prescin- trodotto dalla L. n. 219/2012, unifica lesercizio
dere dallart. 29 Cost. che riconosce i diritti della della potest: oggi responsabilit genitoriale, indi-
famiglia, come societ naturale fondata sul matri- pendentemente dal modo di acquisto dello stato di
monio, cos attribuendo a questa indubbia premi- filiazione; la relativa disciplina identica per tutti
nenza (26). Daltra parte non pare scorretto il ri- i figli, ancorch di genitori conviventi che abbiano
chiamo allart. 2 Cost.: tra le formazioni sociali provveduto al loro riconoscimento, nonch in caso
nelle quali si svolge la personalit dellindividuo e di rottura della convivenza (affidamento di regola
che costituiscono una parte assai rilevante nel dise- condiviso, eventuale assegno per i figli, assegnazio-
gno costituzionale, sul piano etico, politico, econo- ne della casa familiare al genitore affidatario o col-
mico, istituzionale, perch non potrebbe annove- locatario dei figli, anche quando la casa stessa sia
rarsi la famiglia di fatto, posto che lo svolgimento di propriet esclusiva dellaltro genitore) (29).
e lo sviluppo della personalit di ogni suo compo- Al di l del codice civile, come si detto, vi un
nente costituirebbe proprio la sua funzione premi- complesso, per certi versi assai notevole, di norme
nente? Lart. 2 Cost. precisa ulteriormente che so- per nulla coordinate, ma sparse e disorganiche, che
no garantiti i diritti fondamentali dellindividuo, riconoscono indubbiamente alla convivenza more
anche nelle formazioni sociali; dunque, con una uxorio alcuni effetti giuridici, talora assai rilevanti,
prima approssimazione, si potrebbe affermare che dai quali tuttavia, nonostante i pi generosi sforzi
nellambito della famiglia di fatto, come del resto interpretativi, non dato ricomporre un quadro
nella famiglia fondata sul matrimonio, lordina- normativo globale e coerente (30). Sono, peraltro,
mento garantisce i diritti fondamentali dellindivi- da sottolineare alcune previsioni assai significative,
duo, e quindi dei conviventi e della prole (27). tratte dai pi diversi settori della normativa ordi-
Ove allora si ritenga che famiglia matrimoniale e naria. Cos, in materia di anagrafe, ai sensi dellart.
di fatto assolvano a funzioni analoghe (e ulteriore 2, d.P.R. 31 gennaio 1958, n. 136, famiglia non
riscontro di tale assunto potrebbe rinvenirsi nel di- era solo quella fondata sul matrimonio, ma anche
sposto dellart. 30, comma 1: lobbligo dei genitori su meri vincoli affettivi, sulla coabitazione e la
di mantenere, educare, istruire i figli, indipenden- messa in comune del reddito per il soddisfacimento
temente dalla loro condizione originaria, figli nati dei relativi bisogni (31), e tale definizione stata
nel matrimonio, riconosciuti, giudizialmente di- in sostanza ripresa dal d.P.R. 30 maggio 1989, n.
chiarati, non riconosciuti, riconoscibili o non rico- 223 che, per di pi, in ordine alle dichiarazioni ed
noscibili), e che lart. 31 Cost., garantendo la for- adempimenti anagrafici equipara in toto il convi-
mazione della famiglia e ladempimento dei compi- vente al familiare. Nellambito della disciplina fi-
ti relativi, non introduce distinzione alcuna, si po- scale, lart. 318, t.u. n. 645/1958 (oggi abrogato)
trebbe ipotizzare che il programma di sostegno ed considerava familiari a carico i figli minori, com-
aiuto delineato dalla Costituzione negli articoli presi i figli naturali riconosciuti, adottivi, affiliati,
successivi, 32, 34, 36, 37, 38, si indirizzi pure alla ma anche, in quanto conviventi, i figli naturali
famiglia di fatto (28). non riconosciuti, i figliastri e i trovatelli (32). Van-
Analizzando poi la legislazione ordinaria, si pu af- no altres ricordate alcune norme della legislazione
fermare che nel rapporto genitori-figli non vi sono socio-assistenziale, nelle quali frequente lequipa-
pi differenze di rilievo tra famiglia di fatto e fami- razione dei figli nati dentro e fuori del matrimonio

(26) Cfr., gi sul punto, Ferrando, Sul problema della fami- Foro it., 1988, I, 2515; Id. 13 maggio 1998 n. 166, in Giust. civ.,
glia di fatto, in Giur. merito, 1977, II, 133. 1998, I, 1759; Id. 14 gennaio 2010, n. 7, in Foro it., 2010, I,
(27) Per alcuni riferimenti a tale principio fondamentale, Do- 1721. Sulla riforma della filiazione, specificamente sul profilo
gliotti, Famiglia di fatto: condizione di peccato o formazione so- in esame, Dogliotti, La filiazione fuori del matrimonio, in Com-
ciale meritevole di tutela?, in Dir. fam e pers., 1978, 1462; Gaz- mentario Busnelli, fondato da Schlesinger, Milano, 2015, 69.
zoni, Dal concubinato, cit., 148, Tommaseo, Riflessioni in tema (30) Cos Lipari, La categoria, cit., 61.
di famiglia di fatto, in Riv. dir. civ., 1984, II, 265 ss. (31) Cfr., sul punto, Dogliotti, Sulla qualificazione giuridica
(28) Pi ampiamente, sul punto, cfr. A. Finocchiaro, La rifor- della famiglia di fatto, cit. 347, e, seppur in chiave riduttiva, Li-
ma del diritto di famiglia. Costituzionalit delle scelte operate ed pari, La categoria, cit., 61, Alagna, La famiglia di fatto al bivio,
incostituzionalit delle norme, in Giust. civ., 1972, IV, 131; Ghi- in Giust. civ., 1982, II, 28.
retti, La successione dei figli naturali alla luce degli artt. 3, 29, (32) Cfr., in materia, Alagna, op. loc. cit. Per unapplicazione
30 Cost., in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 331; Piepoli, Realt giurisprudenziale della normativa fiscale alla famiglia di fatto,
sociale, cit., 1448; Dogliotti, Ricerca della maternit naturale e v. gi Cass. 10 luglio 1957, n. 2744, in Giust. civ., 1957, I,
tutela dei figli nati fuori del matrimonio, in Dir. fam., 1978, 10. 2109.
(29) Al riguardo, v. gi Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404, in

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(art. 2, r.d. 17 luglio 1957 e d.P.R. 30 maggio to (e cos ad es., alcune importanti leggi assisten-
1955, n. 797 sugli assegni familiari; art. 3, L. 20 ziali: n. 285/1987 sulla promozione dei diritti e del-
febbraio 1950, n. 64 e d.P.R. 30 giugno 1975, n. le opportunit per linfanzia e ladolescenza, e n.
1124 in materia di infortuni sul lavoro; L. 4 aprile 328/2000, riforma dellassistenza, per ogni presta-
1952, n. 218, relativa alle pensioni di reversibilit), zione a favore dei giovani, minori ed adolescenti,
ove peraltro tale parit di trattamento non costi- si riferiscono alla famiglia in senso generico, senza
tuisce ancora di per s riconoscimento della fami- mai richiamare - soltanto - quella fondata sul ma-
glia di fatto. trimonio), assai significativo che la pi recente
Altre norme appaiono pi significative: gi il riforma delladozione (L. n. 149/2001), pur riba-
d.lgs.lgt. 27 ottobre 1918, n. 1726, ai fini della cor- dendo che possono adottare i coniugi uniti in ma-
responsione della pensione di guerra, parificava al- trimonio da almeno tre anni, ammetta la sussisten-
la vedova la donna che non avesse contratto ma- za del presupposto, pur quando i coniugi abbiano
trimonio col militare, deceduto entro tre mesi dalla convissuto in modo stabile e duraturo per un trien-
data della procura o dalla dichiarazione di contrar- nio prima del matrimonio, purch, allatto della
re matrimonio, fatta dal militare stesso in pericolo domanda, si siano uniti in matrimonio (e il tribu-
di vita, sempre che la stessa fosse diretta a ricono- nale per i minorenni dovr accertare stabilit e
scere uno stato preesistente di convivenza. Lart. 6, continuit della convivenza) (35).
L. 13 marzo 1958, n. 356 prevede lassistenza per i Ancora, sul rapporto tra conviventi, vanno almeno
figli naturali non riconosciuti dal padre, caduto in ricordati lart. 199, comma 3, lett. a), c.p.p. che
guerra, quando la madre e il presunto padre abbia- prevede lastensione dalla testimonianza per chi,
no convissuto more uxorio nel periodo del concepi- pur non essendo coniuge dellimputato, come tale
mento. Ancora, lart. 30, L. 26 luglio 1975, n. 354, con lui conviva o abbia convissuto, la L. n.
sullordinamento penitenziario, prevede la possibi- 66/1996 sulla violenza sessuale che attribuisce rile-
lit di un permesso di uscita per il detenuto che vanza alle condizioni di convivenza sia per consi-
debba recarsi a visitare il familiare o il convivente derare presunta la violenza, compiuta ai danni
in pericolo di vita; lart. 1, L. 29 luglio 1975, n. del minore, sia per la procedibilit dufficio (artt.
405 sui consultori familiari, inserisce tra gli aventi 609 quater e 609 septies c.p.) (36), la L. n. 41/1999
diritto ai servizi assistenziali, accanto ai singoli e sui trapianti che, allart. 3, inserisce il convivente,
alle famiglie, anche le coppie. Tutte norme que- al pari degli altri familiari, tra i destinatari delle in-
ste che attribuiscono indubbia, seppur particola- formazioni rese dal medico, una volta avviato il
re, rilevanza alla convivenza more uxorio (33). procedimento di accertamento della morte cerebra-
Infine la L. n. 184/1983 prevede che il minore le, la L. n. 53/2000, relativa ai congedi parentali,
temporaneamente privo di un ambiente familiare che, allart. 4, riconosce al convivente stabile, ri-
idoneo possa essere affidato ad unaltra famiglia (e sultante tale da certificazione anagrafica, la facolt
non si distingue tra famiglia legittima o di fatto), di assentarsi dal lavoro in caso di decesso dellaltro,
mentre per ladozione di minori richiesto il ma- o per assisterlo nella malattia e, infine, lart. 342
trimonio (ma, ancora, per ladozione in casi parti- ter c.c., introdotto dalla L. n. 254/2001, Misure
colari, quando non sia possibile laffidamento prea- contro la violenza nelle relazioni familiari, che consi-
dottivo, ammessa anche la coppia convivente, e dera indistintamente la posizione del coniuge e del
perfino lindividuo singolo (34)). convivente che abbia tenuto condotta pregiudizie-
Negli ultimi anni il quadro normativo non ha subi- vole, al fine dellemanazione degli ordini di prote-
to modifiche radicali, anche se qualche passo signi- zione, tra cui lallontanamento dalla casa familia-
ficativo in avanti stato fatto. Se, come si diceva, re, eventualmente con la condanna al pagamento
nel rapporto genitori-figli non si ravvisa ormai di- di un assegno periodico a favore delle persone con-
stinzione alcuna fra famiglia matrimoniale e di fat- viventi che rimangono prive di mezzi adeguati, con

(33) Cfr. lanalisi di Lojacono, I consultori familiari, pubblici e un parziale riconoscimento della famiglia di fatto: cfr. in argo-
privati, nella legge quadro e nelle leggi regionali, in Dir. fam., mento Lojacono, Brevi note su alcune proposte di modifica del-
1977, 1305; Grandi, La famiglia fattuale ed i consultori familiari, ladozione, ordinaria e speciale, e della affiliazione, in Dir. fam.,
in La famiglia di fatto, cit., 333; e v. pure Santilli, Note critiche 1980, 160.
in tema di famiglia di fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, (35) Al riguardo, cfr. Dogliotti, Adozione di maggiorenni e
826. minori di et, in Comm. Schlesinger, Milano, 2002, 389.
(34) Gi durante i lavori preparatori si era evidenziata lim- (36) Cfr., sul punto, Figone, La legge sulla violenza in fami-
portanza della normativa in discussione, nella prospettiva di glia, in questa Rivista, 2001, 355.

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possibilit di corresponsione diretta da parte del nendo cos per sostituire un intervento normativo
datore di lavoro: si tratta di provvedimento caute- che, nonostante la presentazione di numerosi pro-
lare di durata limitata (sei mesi, prorogabili solo se getti di legge, non si era, fino ad oggi, mai realizza-
si riconoscano gravi motivi e per il tempo stretta- to, a differenza di quanto accaduto in vari Stati eu-
mente necessario), ma tale indicazione non limita ropei ed extraeuropei i quali, peraltro, in genere
certo limportanza decisiva dellinnovazione nor- non distinguono tra famiglia etero ed omosessuale.
mativa, ai fini di una sicura affermazione (seppur Se non erano mai state rimosse notevoli incertezze
sotto profili particolari) della rilevanza giuridica nellambito dei rapporti patrimoniali tra conviven-
della famiglia di fatto. E, nella norma, non sembra ti, ad esempio circa lapplicabilit automatica della
distinguersi tra convivenza etero ed omosessuale. disciplina sulla comunione dei beni (37) o sullim-
Ancora, gli artt. 417 e 407 c.c., novellati dalla L. presa familiare (38), la giurisprudenza non ha
n. 6 del 2004, prevedono che listanza, rispettiva- escluso la possibilit che i familiari stipulino una
mente, di interdizione e inabilitazione, e di ammi- convenzione, costituente un vero e proprio con-
nistrazione di sostegno, possa essere proposta dal tratto, un autoregolamento dei propri rapporti ed
convivente stabile, e anche in tal caso, non si di- interessi, che potrebbe richiamarsi in tutto o in
stingue tra convivente etero od omosessuale. parte al regime patrimoniale della famiglia, come
Introduce invece tale distinzione la L. n. 40 del disciplinato dal codice civile, e pure disciplinare i
2004 sulla fecondazione assistita: sono ammesse al- rapporti tra i familiari, successivi allo scioglimento
della famiglia di fatto (39). Naturalmente neces-
la tecnica di fecondazione assistita solo coppie di
sario che i familiari di fatto abbiano la capacit di
maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o convi-
agire e di stipulare contratti (40).
venti.
Qualche volta la giurisprudenza intervenuta, ove
possibile, a tutela del familiare di fatto, per solle-
La giurisprudenza
varlo da una condizione assolutamente deteriore.
Va, a questo punto, precisato, che l dove non Cos almeno per quanto attiene alla successione
intervenuto il legislatore, spesso ha sopperito lope- del rapporto locatizio, si opportunamente equipa-
ra della giurisprudenza di legittimit e di merito, rata, procedendo per via analogica, la posizione del
che ha indubbiamente esteso, in questi anni, larea convivente e del coniuge, attraverso un condivisi-
della rilevanza giuridica della famiglia di fatto, fi- bile intervento della Consulta (41). Si pure affer-

(37) Non sono mancati tentativi di affermare lapplicabilit zoni, op. ult. cit., 53 s., e v. pure Oberto, I regimi patrimoniali
dellintera disciplina patrimoniale o di singoli istituti previsti della famiglia di fatto, Milano, 1991, passim. La giurisprudenza,
dalla riforma del diritto di famiglia: in diverse prospettive, tra di legittimit e di merito, riconosce la validit dei contratti di
gli altri, Alagna, Il regime patrimoniale della famiglia, in Vita convivenza (tra le altre, Cass. 8 giugno 1993, n. 6381, in Corr.
not., 1977, I, 850; Id., Famiglia e rapporti tra coniugi del nuovo giur., 1993, 947; Trib. Savona 20 giugno 2002, in questa Rivi-
diritto, Milano, 1980, 312; Bile, op. cit., 91 ss. In giurispruden- sta, 2003, 598; Trib. Milano 1 ottobre 2008, in Corr. merito,
za, Trib. Milano 22 aprile 1980, in Dir. fam., 1980, n. 1161. Cir- 2008, 1244.
ca il problema della titolarit dei beni acquistati durante la con- (40) Cos anche Tommasini, Riflessioni in tema di famiglia di
vivenza, v. Roppo, La famiglia senza matrimonio, cit., 748; San- fatto, in Riv. dir. civ., 1984, II, 262.
tilli, op. cit., 843 s. (41) In giurisprudenza, v., Pret. Genova 16 luglio 1977, in
(38) Si sono espressi per la soluzione negativa, Pret. Forl Giust. civ., 1978, III, 191; Pret. Bassano del Grappa 26 giugno
13 maggio 1975, in Dir. lav., 1976, II, 5; Cass. 18 ottobre 1976, 1978, in Nuovo dir., 1978, 523; Trib. Genova 12 marzo 1979, in
n. 3585, in Nuovo dir. agr., 1977, 345 (con nota critica di Gra- Giur. merito, 1979, I, 1150; Trib. Milano 17 maggio 1979, in
ziani); Id. 24 marzo 1977, n. 1161, in Giust. civ., 1977, I, 1190 Giust. civ., 1979, II, 19, 1975; Pret. Sampierdarena 20 ottobre
(con nota di Mazzocca); Trib. Roma 10 luglio 1980, in Dir. 1979, cit.; Trib. Salerno 11 aprile 1980, in Arch. Loc. cond.,
fam., 1980 II, 611. In dottrina, cfr. Ragusa Maggiore, Famiglia 1980, 541 (con nota di Zazzera, Successibilit della familiare di
di fatto e impresa familiare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 40 fatto nel rapporto di locazione); Trib. Firenze 6 ottobre 1982, in
ss.; A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, Milano, 1984, 1310 Giust. civ., 1983, II, 1389; Pret. Milano 30 novembre 1983, in
ss. In senso parzialmente positivo, v., invece, Cass. 16 giugno Foro it., 1984, I, 2278; Pret. Sestri Ponente 30 gennaio 1984, in
1978, n. 3012, in Foro it., 1978, I, 2137; Id. 17 luglio 1979, n. Giur. it., 1984, 1, 2, 746. Contra, tuttavia, Pret. Genova 1 ago-
4221, in Dir. fam., 1979, 77 e in Foro it., 1979, I, 2315;Trib. sto 1977, in Giur. merito, 1979, I, 912 (con nota di Bessone,
Ivrea 30 settembre 1981, in Vita not., 1982, 802; e, in dottrina, Norme costituzionali, ideologie della famiglia e regime positivo
Branca, Rapporti patrimoniali della famiglia e attivit di impresa, del convivere in assenza di matrimonio); App. Venezia 20 aprile
in Dir. fam., 1976, 1246; Jannarelli, Lavoro nella famiglia, lavoro 1979, in Foro it., 1979, I, 1611; Pret. Milano 19 maggio 1979,
nella impresa e famiglia di fatto, in La famiglia di fatto, cit., 187; in Arch. civ., 1979, 458 (con nota di Montagna, Successione
Graziani, Impresa familiare, in Tratt. Rescigno, 3, Torino, 1982, nel contratto di locazione: posizione della convivente more uxo-
557; Gazzoni, op. ult. cit., 138 s. Cos anche, ricorrendo ad rio); Pret. Sanremo 9 febbraio 1980, in Giur. it., 1980, I, 2, 530
uninterpretazione estensiva, Furgiuele, Libert e famiglia, Mila- (con nota di Alagna, Convivenza more uxorio e successione
no, 1980, 289; Viridi, Considerazioni in tema di lavoro e impresa nel contratto di locazione); Trib. Sanremo 23 dicembre 1980, in
familiare, in Giur. merito, 1981, 1135. Nuovo dir., 1981, 125 (con nota di Russo, Sulla successione del
(39) Insiste sul ruolo esclusivo dellautonomia privata, Gaz- convivente more uxorio nel contratto di locazione); Cass. 28 no-

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mata la risarcibilit del danno per morte del part- era escluso lo sfratto per necessit, ove il locatore
ner, talora non soltanto limitata ai danni patrimo- abitasse in un altro alloggio insieme con il familia-
niali, ma pure estesa a quelli morali (42). Non pu re di fatto (45), ovvero si era affermato che la pro-
sostenersi che il risarcimento dovuto solo in virt roga legale operava anche a favore del part-
del cespite economico che venuto a mancare, ner (46). Si ritenuto, infine, che lesistenza di
perch questo esisteva appunto perch vi era fami- una famiglia di fatto faccia venir meno lobbligo al-
glia di fatto (e al suo interno sussisteva un dovere lassegno da parte del coniuge separato o divorziato
di mantenimento tra i conviventi, almeno sotto dal convivente di fatto (47).
forma di obbligazione naturale). Se, al di fuori di Ma gli esempi non si limitano al settore civile: in
qualsiasi rapporto, un estraneo elargisse denaro per materia fiscale aveva ritenuto la giurisprudenza
beneficenza, generosit, ecc., ben difficilmente il che, ai fini dellimposta di famiglia, il convivente
beneficiario potrebbe chiedere il risarcimento. E fosse solidalmente responsabile con il debitore
del resto non potrebbe allora spiegarsi la risarcibili- iscritto a ruolo per il pagamento del tributo (48), e,
t dei danni morali, che pure talora stata ricono- ancora, che egli non potesse considerarsi terzo, le-
sciuta, proprio in virt di una precisa rilevanza del- gittimato allopposizione ex art. 619 c.p.c. contro
la famiglia di fatto, quale immagine della fami- lesecuzione dellesattore sui mobili dellabitazione
glia fondata sul matrimonio. del debitore (49). Pure in ambito penale stata pi
La giurisprudenza ha pure affermato che il convi- volte riconosciuta la rilevanza della famiglia di fat-
vente non pu considerarsi terzo ai fini del godi- to: cos si ritenuto estensibile al partner il reato
mento dei benefici derivanti dal contratto di assi- di maltrattamenti in famiglia (50). E si era solleva-
curazione obbligatoria (43), n terzo trasportato ai ta la questione di legittimit costituzionale dellart.
fini della risarcibilit dei danni da incidente strada- 530 c.p. (non punibilit per alcuni reati contro
le (44). Con riferimento al regime vincolistico, si lamministrazione della giustizia, ove chi aveva

vembre 1983, n. 7133, in Foro it., 1984, I, 2277. Sostanzial- braio 1951, in Foro it., 1951, I, 802; Cass. 16 febbraio 1956, n.
mente in senso negativo, anche Corte cost. 14 aprile 1980, n. 436, in Foro it., 1956, I, 1120; Cass. 20 marzo 1961, n. 626, in
45, in Foro it., 1980, I, 1564. Ma v. pure, successivamente, Rep. Foro it., 1961, voce cit., n. 277; Pret. Roma 22 settembre
Corte cost. 7 aprile 1988, in Giur. it., 1988, I, 1, 1627, con nota 1975, in Giust. civ., 1976, I, 1725.
di Trabucchi, Il diritto ad abitare le case daltri riconosciuto a chi (46) Pret. Pordenone 7 dicembre 1950, in Foro it., 1951, I,
non ha diritto, che ha dichiarato lillegittimit costituzionale del- 802. Ma, v. gi Cass. 15 dicembre 1949, n. 2607, in Giur.
lart. 6, l. 27 febbraio 1978, n. 392, nella parte in cui esso non compl. cass. civ., 1949, 3. Contra, Cas. 12 dicembre 1952, n.
prevedeva la successione nel contratto di locazione per il con- 3169, in Foro it., 1953, I, 504.
vivente more uxorio. (47) In proposito, la giurisprudenza pu dirsi ormai consoli-
(42) In giurisprudenza, v. Trib. Verona 3 dicembre 1980, in data, specialmente quando si verte in materia di assegno di di-
Rass. dir. civ., 1981, 74; Pret. Genova 21 maggio 1981, in Foro vorzio. V. gi Trib. Napoli 26 gennaio 1979, in Dir. giur., 1980,
it., 1982, I, 1460; Ass. Genova 18 marzo 1982, in Giur. merito, 580; Cass. 9 marzo 1982, n. 1477, in Foro it., 1982, I, 1924;
1983, II, 433; Id. 24 ottobre 1984, in Foro it., 1986, II, 621; e, Trib. Genova 20 luglio 1982, in Giur. merito, 1984, I, 350; Cass.
alla fine, Cass., 10 marzo 1994, n. 2322, in Giur. civ., 1995, I, 11 maggio 1983, n. 3253, in Dir. fam., 1983, 934; Cass. 22
1, 1370. Per lorientamento pi risalente, Cass. 24 gennaio aprile 1993, n. 4761, in Giur. it., 1994, I, 1, 1832. In tema di se-
1958, n. 169, in Resp. civ. prev., 1958, 493 (con nota di Gentile, parazione, assai rilevante Cass. 8 febbraio 1977, n. 556, in
Mancanza di legittimazione attiva nella convivenza more uxo- Giur. it., 1977, I, I, 830. Da ultimo Cass. 11 agosto 2011, n.
rio). Sulle perplessit manifestate in dottrina, cfr. Trabucchi, 17195, in questa Rivista, 2012, 25; Cass. 3 aprile 2015, n.
Spettanza del risarcimento per luccisione di una persona, in 6855, ivi, 2015, 553, hanno ribadito il principio, ponendo fine
Giur. it., 1957, I, 1, 154; De Cupis, Il concubinato, cit., 79. Le- ad un orientamento arretrato che si era affermato negli anni
voluzione dottrinale sul tema documentata da Sbis, Risarci- immediatamente precedenti (tra le altre, Cass. 7 luglio 2008,
mento di danni in seguito a morte di un familiare di fatto, in n. 18593), che pretendeva di mettere a confronto il tenore di
Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, 1258; Branca, Morte di chi convi- vita della famiglia di fatto con quello della convivenza matri-
ve more uxorio e risarcimento, in Foro it., 1975, IV, 143; Alpa, moniale.
Famiglia di fatto e risarcimento del danno (in margine ad un ca- (48) Cos Cass., SS.UU., 10 luglio 1957, n. 2744, in Giur. it.,
so di uccisione del convivente adulterino), in Foro it., 1976, IV, 1958, I, I, 726 (con nota di Verderio, Famiglia naturale ed ese-
64; Berardi, Diritti ed obblighi della famiglia di fatto. Aspetti con- cuzione esattoriale).
trattuali, extra-contrattuali ed assicurativi, in La famiglia di fatto, (49) In tal senso, Cass. 3 maggio 1967, n. 825, in Giust. civ.,
cit., 318. 1967, I, 1473.
(43) Cos Pret. Sarzana 2 aprile 1976, in Foro it., 1976, I, (50) A favore dellestensione, era gi Cass. 7 novembre
1737; Trib. Piacenza 20 luglio 1985, in Arch. giur. circ., 1986, 1927, in Giur. it., 1928, II, 12; App. Bologna 30 aprile 1949, in
43. Riv. it. dir. pen., 1950, 527; Cass. 15 aprile 1959, in Giust. pen.,
(44) In tal senso, Cass. 4 maggio 1953, n. 2792, in Foro it., 1959, II, 1270; Id. 16 giugno 1959, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1956, I, 653. 1960, 581, e con maggior rilievo, Cass. 1 marzo 1966, in
(45) Cos Cass. 30 aprile 1953, n. 1234, in Giust. civ., 1953, Mass. Cass. pen., 1966, 1219; Id. 18 dicembre 1970, ivi, 1972,
I, 1507; Cass. 12 luglio 1951, n. 1926, in Rep. Foro it., 1951, 860. Favorevolmente, in dottrina, Mencarelli, La donna convi-
Locazione, n. 541. In senso negativo, invece, Trib. Roma 22 vente more uxorio quale soggetto passivo del reato di maltrat-
gennaio 1953, in Giust. civ., 1954, I, 96. In materia di locazio- tamenti, in Nuovo dir., 1940, 119; Coppi, Maltrattamenti in fa-
ne, seppure sotto diversi profili, v. anche Trib. Firenze 13 feb- miglia e verso fanciulli, in Enc. dir., XXV, Milano, 1975, 241.

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commesso il fatto, intendesse salvare un prossimo fuori del matrimonio: cos ad esempio la protezione
congiunto), ma la Corte costituzionale aveva re- del minore o la tutela del diritto di abitazione, an-
spinto la questione, pur auspicando un intervento che se evidente che pure alla tutela della famiglia
del legislatore per lestensione di tali disposizioni al di fatto, non certo cos irrilevante come la Corte
familiare di fatto (51). voleva far credere, ci si doveva necessariamente ri-
La Corte costituzionale, salvo qualche eccezione, ferire. Va detto peraltro che se prima la Consulta
soprattutto, come si vedr, in tempi recenti, conti- giustificava la disparit di trattamento, esaltando il
nuava a costituire un baluardo tenace ad ogni ten- privilegio che lart. 29 assicurerebbe alla famiglia
tativo di avvicinamento tra la famiglia di fatto e matrimoniale, da alcuni anni, essa evidenziava
quella fondata sul matrimonio. Largomentazione piuttosto la scelta di libert dalle regole operata
era sempre la medesima: differenti le due posizioni. dai conviventi more uxorio, che verrebbe violata da
Certo latteggiamento cos rigido della Consulta unestensione automatica della disciplina del ma-
(non solo nel settore penale) suscitava stupore e trimonio (56): era indubbiamente uno spunto evo-
perplessit: essa sistematicamente respingeva le nu- lutivo importante laccento posto sulla libert indi-
merosissime questioni di legittimit costituzionale viduale che poteva condurre ad un accoglimento
sollevate dai giudici di merito e dalla stessa Cassa- di alcune delle questioni sollevate, l dove appunto
zione. Cos, dichiarata non fondata, come si dice- fosse in gioco la tutela della personalit del sogget-
va, la questione relativa alla punibilit del reato di to.
favoreggiamento e di vari reati contro il patrimo-
nio, si giustificava lesclusione del convivente dai La coppia omosessuale
soggetti beneficiari del trattamento pensionistico Se, come si visto, la famiglia di fatto, composta
di reversibilit (52), la non applicabilit alla cessa- di un uomo e una donna, ha fatto ulteriori passi in-
zione della convivenza della disciplina processuale nanzi nel processo di espansione della sua rilevanza
della separazione (53), la mancata estensione alla e di avvicinamento a quella fondata sul matrimo-
convivenza delle norme sulla prescrizione relativa nio, tale problematica era ancora agli inizi per la
al rapporto tra coniugi (54) e perfino la non consi- coppia omosessuale (ma significativo che vari or-
derazione della convivenza stabile antecedente al dinamenti stranieri avessero gi introdotto la possi-
matrimonio, a compimento del triennio, ai fini bilit di matrimonio tra persone del medesimo ses-
dellidoneit alladozione di minori (55) (fino alla so); si rinvengono cos, in una societ pluralistica e
novella del 2001 che, come si detto, accolse, con dinamica come la nostra, le fasi, gi indicate, del
un intervento normativo, la giurisprudenza favore- cammino della famiglia di fatto (eterosessuale) ma
vole al riguardo). quasi in contemporanea, variamente sovrapposte e
La Corte sembrava escludere ogni rilievo al vinco- giustapposte. Cos, atteggiamenti verso la coppia
lo di solidariet che nasce dalla convivenza, al va- omosessuale, considerata come situazione di pecca-
lore degli affetti, alla tutela della personalit indi- to, si accompagnano ad altri sostanzialmente agno-
viduale, che invece si manifestano e potenziano stici ed altri ancora, invece, moderatamente o pie-
nella famiglia di fatto. E le rare volte in cui essa namente favorevoli allattribuzione di ampia rile-
accoglieva la questione sollevata, sembrava sentire vanza giuridica alla coppia omosessuale, fino ad
lesigenza di giustificare la sua scelta, richiamando escludere ogni differenza, nella famiglia di fatto,
altri valori, differenti dalla tutela della famiglia tra le coppie omo ed eterosessuali (57), ovvero a

Contra, Pisapia, Spunti esegetici e dommatici sullart. 572 c.p., 1419.


in Riv. it. dir. proc. pen., 1960, 578; Mantovani, Riflessioni sul (54) Corte cost. 19 gennaio 1998, n. 2, in questa Rivista,
reato di maltrattamenti in famiglia, in Riv. dir. matr., 1963, 394; 1998, 214, con nota di Figone.
Pecorella, Famiglia (delitti contro la), in Enc. dir., XVI, Milano, (55) Corte cost. 6 luglio 1994, n. 281, in Dir. fam., 1994,
1967, 790. 1197.
(51) Corte cost. 12 gennaio 1977, n. 6, in Giur. cost., 1977, (56) Corte cost. 18 gennaio 1996, n. 8, cit. Sottolinea tale
1, 29, su cui v. Ferrando, Famiglia legittima e famiglia di fatto evoluzione didee, Ferrando, Il matrimonio, cit., 197. Da ultimo,
nella disciplina costituzionale, in Giur. cost., 1977, 930, e Bargis, come si vedr, Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in questa Ri-
Testimonianza dei conviventi more uxorio e diritto di astensio- vista, 2010, 653, modificando la propria precedente imposta-
ne; Corte cost. 23 luglio 1980, n. 124, in Giur. cost., 1980, I, zione, richiama la meritevolezza degli interessi perseguiti dai
1099. Le ordinanze di rimessione erano di Ass. Venezia 22 conviventi more uxorio, sulla base dellart. 2 Cost.
maggio 1975, in Giur. merito, 1977, II, 133. (57) In prospettiva generale, cfr., al riguardo, Alpa, Status e
(52) Corte cost. 30 marzo 1999, n. 104, in Foro it., 1999, I, capacit. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Ba-
1374. ri, 1993, 18 ss. Ma v. pure, in giurisprudenza, Corte cost. 15
(53) Corte cost. 15 maggio 1998, n. 166, in Giur. civ., 1998, aprile 2010, n. 138, cit.; Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, in Nuo-

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reclamare lo stato coniugale per le coppie omoses- Gli anni pi recenti


suali. Proprio dalle fonti europee e comunitarie giungo-
La giurisprudenza, seppur con cautela, sembrava no, sempre pi frequenti, segnali assai significativi,
aprire pi ampi spazi operativi alla famiglia omo- mentre nella maggior parte degli Stati europei e in
sessuale: cos si affermato con chiarezza che non alcuni extraeuropei entrano in vigore leggi sulla
si tratta di condizione di peccato (in un caso, del convivenza etero ed omosessuale, e talora si appro-
resto ormai abbastanza risalente, in cui il locatore vano leggi che ammettono il matrimonio tra perso-
aveva intimato lo sfratto al conduttore, assumendo ne dello stesso sesso.
che la convivenza con altro uomo costituiva viola- Si cominciano ad interpretare in modo evolutivo,
zione del divieto di sublocazione o, comunque, di ma senza stravolgere la lettera e il significato della
abuso nella destinazione della cosa locata, mentre norma, documenti fondamentali. Se lart. 12 della
il giudice aveva escluso che tale convivenza giusti- Convenzione europea dei diritti delluomo tratta di
ficasse la domanda di risoluzione) (58); si pure ri- uomini e donne che hanno diritto di sposarsi e for-
tenuto che, nel rapporto interno tra i conviventi, mare una famiglia, e si riferisce senza ombra di
dubbio alla famiglia eterosessuale, lart. 8 e lart. 14
sussistano forme di assistenza reciproca, come le-
vengono presi pi frequentemente in considerazio-
sborso di somme di denaro per malattia o per altre
ne: il diritto al rispetto della vita privata e familia-
situazioni di bisogno, tali da dar luogo ad obbliga- re di ogni persona; il divieto di ogni discriminazio-
zioni naturali, caratterizzate dalla soluti reten- ne fondata sul sesso e su ogni altra condizione (63).
tio (59); ancora, in ambito penale, si estesa alla Meno sforzi interpretativi richiede la Carta Euro-
coppia omosessuale la facolt di un convivente di pea dei diritti fondamentali (allorigine Carta di
astenersi dal deporre in un processo nei confronti Nizza del 2000): lart. 9 sancisce il diritto di sposar-
dellaltro (60). si e costituire una famiglia, garantito dalle leggi dei
Dunque, come chiarisce una pronuncia di merito, singoli Stati; lart. 21 vieta le discriminazioni: non
gi sopra indicata (61), gli elementi essenziali del solo quella del sesso (e si intende in genere la di-
rapporto coniugale potrebbero rinvenirsi non solo scriminazione della donna rispetto alluomo), ma
nella convivenza eterosessuale, ma pure in quella anche per orientamento sessuale (64). E tale pro-
omosessuale: un legame affettivo stabile, nonch la filo previsto dallart. 19 Trattato sul funziona-
comune disponibilit ad intrattenere rapporti ses- mento dellUnione Europea: per combattere ogni
suali, nel quadro di atteggiamenti reciproci di assi- discriminazione il Consiglio pu assumere provve-
stenza e solidariet (62). Non si dovevano dunque dimenti, su proposta della Commissione e previa
consultazione del Parlamento europeo. stata, tra
porre discriminazioni o limiti tra famiglia di fatto
le altre, adottata la Direttiva 2000/78/CE del 27
etero ed omosessuale, e tutto il cammino in avanti
novembre 2000, che vieta ogni discriminazione in
percorso dalla famiglia di fatto, composta da un uo- materia di occupazione e condizioni di lavoro, an-
mo e da una donna, doveva necessariamente im- che sulla base dellorientamento sessuale.
porsi anche per quella costituita da persone del Ma soprattutto la Corte europea dei diritti del-
medesimo sesso (del resto, come si detto, molte luomo, organo giudiziario del Consiglio dEuropa
legislazioni non pongono differenze o limitazioni e, dopo il Trattato di Lisbona, oggetto di adesio-
n lo fanno le fonti comunitarie, assai pi frequen- ne da parte dellUnione Europea, attraverso un
ti oggi che in passato). percorso che si rivelato peraltro assai complesso

va giur. civ. comm., 2012, I, 588; Id. 11 gennaio 2013, n. 601. no, 1999, 510; Dogliotti, Famiglia di fatto, in Dig. civ. (aggiorna-
(58) Trib. Roma 20 gennaio 1982, in Riv. giur. edil., 1983, II, mento), Torino, 2003, I, 710; Id., Le persone fisiche, in Trattato
959. Bessone, Torino, 2015, 351; Barlow, Cohabitants and The Law,
(59) Trib. Firenze 11 agosto 1986, in Nuovo dir., 1988, 321. London, 1997, 134; Lundstrm, Family life and the freedom of
(60) App. Torino 19 novembre 1993, in Cass. pen., 1994, movements of workers in the European union, in 10 Int. Jour. of
777. Law, 1996, 250 ss.; Schreiber, Vertragsgestaltungen im der
(61) Trib. Roma 20 gennaio 1982, cit. nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in NJW, 1993, 624; Prez
(62) In dottrina, sulle problematiche inerenti alla coppia Cnovas, Homosexualidad, y uniones homosexuales en el Dere-
omosessuale, cfr. Bernardini, La convivenza fuori del matrimo- cho espaol, Granada, 1996.
nio. Tra contratto e relazione sentimentale, Padova, 1992, 153 (63) Cfr., tra gli altri, AA.VV., I diritti fondamentali e le Corti
ss.; Ferrando, Il matrimonio, cit., 192; Bonini - Baraldi, Societ in Europa (a cura di Panunzio), Napoli, 2005.
pluraliste, cit., 419; DAngelo, La difesa del matrimonio etero- (64) Al riguardo, Ferrando, Le relazioni familiari nella Carta
sessuale negli Stati Uniti, in Matrimonio. Matrimonii, cit., 267; dei diritti dellUnione Europea, in Pol. dir., 2003, 347.
Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato Bessone, IV, 1, Tori-

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ed articolato, che interviene, ripetutamente e in che sanziona lItalia per non aver accolto i nume-
profondit, anche se non mancano alcune pronun- rosi richiami a legiferare in materia, affermando
ce della Corte di Giustizia U.E. che peraltro atten- che tale omissione, ripetuta nel tempo, comporta
gono a materie pi limitate: vanno segnalate alcu- una violazione degli artt. 8 e 14 della Cedu (72).
ne sentenze in materia di reversibilit, assegni fa- Il dialogo (questa volta tra Corte costituzionale e
miliari, riduzione del costo dei trasporti, protezione Cassazione) apparso ulteriormente proficuo: la
internazionale (65). Interviene dunque la Corte Consulta precisa (73) che la modificazione di sesso
EDU, ora affermando che il diritto di sposarsi non di un coniuge comporta automaticamente lo scio-
deve limitarsi a persone dello stesso sesso (pur pre- glimento del matrimonio, e tuttavia dichiara lille-
cisando che la materia di competenza dei singoli gittimit degli artt. 2 e 4 L. n. 164 del 1982, nella
Stati, i quali per devono permettere che le coppie parte in cui non prevedono che la sentenza relativa
omosessuali possano godere di una vita familia- consenta di mantenere in vita, sullaccordo di en-
re (66)), ora sanzionando le scelte del legislatore trambi, un rapporto di coppia giuridicamente rego-
(nella specie, greco) che ha previsto unioni regi- lato; la Cassazione (74), che aveva sollevato la
strate alternative al matrimonio, escludendo cop- questione di legittimit, dopo la restituzione degli
pie omosessuali (67). atti, cassa la decisione di merito che aveva ritenuto
Poi, con riferimento al nostro ordinamento, si in- legittima la trascrizione automatica dello sciogli-
staura un fenomeno di accelerazione, per certi versi mento del matrimonio, ma ci fino a quando il le-
non del tutto prevedibile, una circolarit, un dialo- gislatore regolamenti, insieme alla convivenza ete-
go virtuoso tra la Corte EDU e le massime istitu- ro ed omosessuale, pure tale specifico profilo.
zioni giudiziarie italiane: Corte costituzionale e
Cassazione, senza il quale probabilmente non si sa- La L. n. 76 del 2016
rebbe giunti alla L. n. 76 (68). Le tappe di questo Alla fine, il legislatore intervenuto, con la L. 20
percorso sono assai note: la Corte costituziona- maggio 2016, n. 76, Regolamentazione delle unioni
le (69) ritiene inammissibile, in quanto diretta ad civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle
ottenere una pronuncia additiva, involgente scelte convivenze, allineando lItalia alla maggior parte
rimesse alla discrezionalit del legislatore, la que- degli Stati europei ed a vari Stati extraeuropei: leg-
stione di legittimit di varie disposizioni del codice ge alla quale dedicata gran parte di questo fasci-
civile, nella parte in cui non consentono il matri- colo. Seguiranno contributi su specifici profili della
monio omosessuale, ma, nella stessa pronuncia, legge. Basti qui esporre brevemente qualche rifles-
precisa che lunione di persone dello stesso sesso sione sullimportante testo normativo.
rientra tra le formazioni sociali riconosciute e pro- Dal punto di vista formale, si tratta di una legge
tette dallart. 2 Cost., e invita il legislatore a prov- con un unico articolo e ben sessantanove com-
vedere. Di poco successiva, la sentenza della Corte mi. nota la ragione, per cos dire politica: la ne-
EDU, gi ricordata (70). cessit di rendere meno complicato liter di appro-
La Cassazione ha avuto occasione di affermare pi vazione e il voto di fiducia. Ma resta indubbiamen-
di una volta (71) che la diversit di genere tra gli te un attentato allestetica giuridica, che sem-
sposi costituisce requisito per lefficacia del matri- brava confinato alle leggi economiche, di bilancio,
monio in Italia, ma non per la sua giuridica esi- comunitarie, caratterizzate da pochi articoli e cen-
stenza, richiamando varie disposizioni della Con- tinaia di commi. E pensare che la legge, discipli-
venzione Europea dei Diritti dellUomo, e unendo- nando il rapporto tra soggetti privati in materia fa-
si alla richiesta di una disciplina delle unioni omo- miliare, avrebbe potuto essere inserita nello stesso
sessuali. La vicenda che aveva dato luogo alla pro- codice civile!
nuncia della Consulta del 2010, ha poi condotto Venendo al merito, appare piuttosto accurata e ap-
ad una rilevantissima sentenza della Corte EDU profondita la prima parte sullunione civile tra per-

(65) Al riguardo, tra le altre, Corte Giustizia Unione Europea 1605.


1 aprile 2008, C 267/06. (70) Corte EDU 24 giugno 2010, cit.
(66) Corte EDU 24 giugno 2010, n. 30141/04. (71) Cass., SS.UU., 15 marzo 2012, n. 4184; Cass. 9 feb-
(67) Corte EDU 7 novembre 2013, nn. 29381/09, 32684/09. braio 2015, n. 2400; contra, per linesistenza di tali matrimoni,
(68) Esamina, con grande maestria, tale percorso, Resci- Cons. Stato 26 ottobre 2015, n. 4899.
gno, Il matrimonio same sex al giudizio di tre Corti, in Corr. giur., (72) Corte EDU 21 luglio 2015, nn. 18766/11, 36030/11.
2012, 861. (73) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170.
(69) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Giur. cost., 2010, (74) Cass. 21 aprile 2015, n. 8097.

878 Famiglia e diritto 10/2016


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sone dello stesso sesso, che in Italia continueranno lida la comunione di vita tra i coniugi stessi, per
a soffrire il divieto del matrimonio, assai pi super- rafforzare larmonia familiare, e in tal senso si con-
ficiale e lacunosa nella seconda parte sulle convi- figura anche e soprattutto come fedelt alla con-
venze di fatto etero ed omosessuali (75). La disci- divisione, alla solidariet, e dunque si apparenta
plina dellunione molto simile (anche se non strettamente allobbligo di assistenza, morale ancor
mancano significative differenze che saranno esa- prima che materiale (che invece permane nellu-
minate dai diversi contributi del fascicolo) a quella nione, come regolata dalla L. n. 76) (77).
del matrimonio, pi di quanto forse si potesse pre- Ma soprattutto si inteso eliminare ladozione del
vedere, dallatto al rapporto, dal regime della nulli- figlio di una delle parti (la c.d. stepchild adoption,
t al contenuto degli obblighi nascenti dallunione, con un inglesismo che si potrebbe evitare ). Gi
dai rapporti patrimoniali alle vicende dello sciogli- il testo (comma 20) assai ambiguo: da un lato, si
mento, ai rapporti successori, ecc. (76). Si tratta, precisa che le disposizioni che si riferiscono al ma-
allevidenza, di una vera e propria famiglia tra per- trimonio e quelle che contengono le parole coniu-
sone dello stesso sesso, anche se priva di figli (ma ge, coniugi o termini equivalenti in qualsiasi fonte
al riguardo v. infra), ma di famiglia, seppur meno normativa (anche in regolamenti, negli atti ammi-
regolata e caratterizzata da pi limitati obblighi e nistrativi e nei contratti collettivi) si applicano a
diritti reciproci, si dovrebbe parlare anche per le ognuna delle parti dellunione civile (ed previsio-
convivenze etero ed omosessuali. ne estremamente importate e significativa) tranne
Tuttavia chi cercasse nella normativa in esame il (chiss perch? ) le norme del codice civile, al
termine famiglia, famiglie, magari di fatto, rimar- di l di quelle espressamente indicate alla legge in
rebbe deluso, nonostante il termine sia ampiamen- commento. Sar opportuno effettuare un riscontro
te utilizzato per indicare coppie di fatto etero od accurato sulle norme del codice civile non richia-
omosessuali, dalla giurisprudenza e dottrina, anche mate, per accertare se non vi siano discriminazioni
quella pi recente. Si parla di unione, un termine e violazioni del principio di uguaglianza.
che ha poco a che fare con il diritto privato e se- Ma il comma 20 raggiunge il colmo dellambiguit
gnatamente con quello di famiglia, assai usato pe- nei periodi successivi: si esclude lequiparazione tra
raltro nelle fonti comunitarie e in quelle di qual- coniuge e parte dellunione anche con riguardo alla
che Paese (ad es. la Germania), evidentemente per L. n. 184 del 1983 (affidamento e adozione), ma si
non urtare la sensibilit di parti avverse al ricono- aggiunge che resta fermo quanto previsto e con-
scimento di coppie dello stesso sesso. sentito dalle norme vigenti in materia di adozio-
Si detto della (quasi) assimilazione tra unione e ne. Non si potranno dunque disporre adozioni
matrimonio. Ma nella ricerca ossessiva di eliminare piene e neppure adozioni in casi particolari ex art.
qualsiasi riferimento alla famiglia, si commettono 44 L. n. 184 quanto alla lettera b): adozione del fi-
talora errori alquanto risibili: si esclude ad glio del coniuge. Restava aperta una via gi prati-
esempio lobbligo di collaborazione tra parti dellu- cata da alcune pronunce di merito che avevano ap-
nione perch nellinteresse della famiglia, ai sensi plicato la lettera d) dellart. 44: impossibilit di af-
dellart. 143 c.c. (ma a questa vera e propria auto- fidamento preadottivo, secondo uninterpretazione
censura sfuggito evidentemente il comma 12, per allargata relativa pure allimpossibilit giuridica, ol-
cui le parti concordano lindirizzo della vita fami- tre quella di fatto (perch ad esempio non vi sono
liare), e si eliminato lobbligo di fedelt, come adottanti disponibili), che pu prescindere dunque
documentato dalla convulsa stretta finale alla Ca- dallabbandono. E linterpretazione ha trovato, do-
mera dei deputati, prima dellapprovazione definiti- po la L. n. 76, sicuro avallo in una recentissima
va, non considerando che ormai da tempo tale ob- pronuncia della Cassazione (78).
bligo non pi limitato alla sola sfera sessuale, Come si diceva appare assai pi affrettata e lacuno-
non si pone a tutela esclusiva del decoro e del pre- sa la seconda parte della legge, relativa alle convi-
stigio dellaltro coniuge, ma, in prevalenza, conso- venze di fatto etero ed omosessuali (79). Rimane

(75) Al riguardo, v. gi Iorio, Il disegno di legge sulle unioni (77) Sul punto, gi Busnelli, Il dovere di fedelt coniugale
civili e sulle convivenze di fatto, in Nuove leggi civ., 2015, 1014. oggi, in Giur. it., 1975, IV, 130; Dogliotti, Rapporti personali e
(76) Tra i primi contributi, v. AA.VV., La nuova regolamenta- patrimoniali tra coniugi, in Enc. dir., XXXVIII, Milano, 1987, 390.
zione delle unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016, ed ivi, (78) Cass. 22 giugno 2016, n. 12962, in www.foroitaliano.it
in particolare, Campione, 1 ss.; Figone, 259 ss.; Spataro e Del- e in corso di pubblicazione in questa Rivista.
lOsta, Unioni civili e convivenze: tutte le novit, in Il civilista, (79) Al riguardo, Blasi, La disciplina delle convivenze omo ed
2016, 7. etero affettive, in La nuova regolamentazione, cit., 182.

Famiglia e diritto 10/2016 879


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dubbio (e la giurisprudenza al riguardo potr forni- dalla giurisprudenza che addirittura, da qualche
re qualche risposta) se la dichiarazione anagrafica tempo, ha affrontato la tematica, anche con riferi-
abbia valore costitutivo ovvero (come sembra pre- mento alla famiglia matrimoniale (81).
feribile) soltanto dichiarativo. Limpressione, in ge- Molte dunque le ombre della L. n. 76, e tuttavia le
nerale, quella di una disciplina estremamente ri- luci attinenti alla dignit finalmente riconosciuta
duttiva circa le posizioni attive dei conviventi, tra alla coppia etero ed omosessuale, finiscono comun-
loro e verso i terzi, rispetto a quanto si sopra in- que per prevalere.
dicato, delineando il quadro normativo (seppur fat- Unultima considerazione: un fenomeno apparen-
to di norme isolate e non coordinate) e soprattutto temente curioso che gi si era notato, a seguito
linterpretazione giurisprudenziale: dunque la con- della riforma della filiazione del 2012 e 2013. Si
vivenza (o meglio, la famiglia) di fatto sta pi fuori evidenziata la sostanziale uguaglianza dello status
che dentro la legge n. 76, e si persa unottima oc- tra figli nati dentro e fuori del matrimonio, e sem-
casione per costruire una disciplina unitaria. As- mai stata sottolineata una maggior rigidit per i
sente ogni riferimento ai figli, la cui condizione, al- primi e una pi ampia libert dei secondi, ad es. in
meno per la convivenza eterosessuale, come si vi- ordine alla disciplina del cognome: dunque la ri-
sto, ormai sostanzialmente identica nella famiglia vendicazione di una pi profonda libert per i pri-
di fatto rispetto a quella fondata sul matrimonio: mi e una rivincita storica per i secondi (82).
forse non ve nera bisogno, ma anche soltanto un Cos, a veder bene, nellunione civile, ancora una
rinvio normativo sarebbe apparso pi rassicurante. volta, meno rigida la disciplina del cognome;
In ogni caso, come si diceva, per la convivenza ete- manca lobbligo di fedelt che viene peraltro rece-
ro ed omosessuale, potrebbe sicuramente operare pito da quello meno connotato e pi solidale di as-
ladozione in casi particolari, con riferimento alla sistenza; assente lintervento de giudice ex art.
lett. d) dellart. 44 L. n. 184 del 1983. 145 c.c. in caso di specifici conflitti, gi caduto in
Pienamente condivisibile il riferimento allautono- desuetudine ed espressione di una ormai inaccetta-
mia negoziale e al contratto di convivenza, ma il bile condizione di famiglia sotto tutela; infine lo
comma 50 parla di regolamento di rapporti patri- scioglimento, senza passare attraverso la separazio-
moniali della vita in comune e il comma 53 tratta ne.
appunto di modalit di contribuzione alla vita co- Una disciplina dunque meno vincolata, pi libera
mune, senza alcun riferimento ad un regolamento che dovrebbe forse costituire la base, domani, per
in vista di uneventuale cessazione della conviven- una riforma della famiglia fondata sul
za (80), possibilit gi, come si visto, indicata matrimonio

(80) Sui contrati di convivenza, in relazione alla L. n. 76, cfr. (81) Cos gi Cass. 21 dicembre 2012, n. 23713, in Foro it.,
Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e nelle conviven- 2013, I, 864; Cass. 20 agosto 2014, n. 18066, in questa Rivista,
ze di fatto, in La nuova regolamentazione, cit., 67 ss.; Figone, 2015, 357.
Lo scioglimento delle unioni civili e la risoluzione dei contratti di (82) Cos Dogliotti, La filiazione fuori del matrimonio, cit., 71.
convivenza, ivi, 280.

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Unione civile

La disciplina dellunione civile


tra tutela dei diritti
della persona e creazione
di un nuovo modello familiare
di Michele Sesta
1. Premessa monio o da ununione civile (art. 1, comma 36, L.
Dopo numerosi tentativi di legiferare non andati a n. 76/2016).
buon fine, il Parlamento ha approvato la L. 20 Un primo rilievo che, mediante la nuova legge,
maggio 2016, n. 76, recante Regolamentazione il legislatore ha ampliato le opzioni istituzionali di-
delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e sponibili (3), specie per le coppie dello stesso sesso,
disciplina delle convivenze (1), provvedimento che non ne avevano alcuna; ma anche, a ben ve-
che destinato a produrre un profondo mutamento dere, per quelle eterosessuali, che ora possono mo-
nella struttura giuridica delle relazioni familiari, gi dellare la loro relazione secondo differenti livelli di
notevolmente innovata a seguito della riforma del- assunzione di reciproche responsabilit.
la filiazione del 2012/2013. Le nuove disposizioni, Questo non significa ovviamente che i tre modelli
in maniera complementare rispetto a quelle che legali siano da considerarsi nella sostanza indiffe-
hanno introdotto lo stato unico di figlio (2), inter- renziati ed equivalenti, posto che la disciplina di
vengono sul rapporto di coppia, dando forma, ac- ciascuno di essi si presenta in concreto notevol-
canto a quello fondato sul matrimonio, a due nuo- mente distinta. Il che vale non solo per la convi-
vi tipi legali: lunione civile (art. 1, commi 1-35, venza, etero e omosessuale, la cui regolamentazione
L. n. 76/2016), indirizzata a coppie di persone mag- leggera nasce dal fatto che la libert di stare as-
giorenni dello stesso sesso, e le convivenze di per- sieme al di fuori dei lacci legali non pu essere mi-
sone maggiorenni di diverso o dello stesso sesso, sconosciuta, ma anche per lunione civile, il cui
unite stabilmente da legami affettivi e di reciproca statuto, pur nato dalla costola di quello matrimo-
assistenza morale e materiale, non vincolate da niale, si discosta notevolmente da esso. Ci a co-
rapporti di parentela, affinit o adozione, da matri- minciare dal nome stesso e dalla sua mancata col-

(1) In argomento, R. Campione, Lunione civile tra disciplina ne riformata: lunicit dello status, in Giur. it., 2014, 1261
dellatto e regolamentazione dei rapporti di carattere personale; ss.; M. Bianca, Lunicit dello stato di figlio, in La riforma della
G. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e nelle convi- filiazione, a cura di C.M. Bianca, Padova, 2015, 3 ss.; Ead. (a
venze di fatto; F. Mecenate, Unioni civili e convivenze. Succes- cura di), Filiazione. Commento al decreto attuativo, Milano,
sioni, forma e pubblicit, diritto internazionale privato; A. Figone, 2014, passim; C. Camardi, Diritti fondamentali e status della
Lo scioglimento delle unioni civili e la risoluzione dei contratti di persona, in Riv. crit. dir. priv., 2015, 7 ss.; G. Chiappetta (a cura
convivenza; tutti in AA.VV, La nuova regolamentazione delle di), Lo stato unico di figlio, Napoli, 2014, passim; G. Ferrando,
unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016; B. De Filippis, Stato unico di figlio e variet dei modelli familiari, in questa Rivi-
Unioni civili e contratti di convivenza, Milano, 2016; L. DellOsta sta, 2015, 952 ss. Sui rapporti genitori-figli nella crisi familiare
- G. Spadaro, Unioni civili e convivenze: tutte le novit, Milano, cfr. M. Sesta, A. Arceri, La responsabilit genitoriale e laffida-
2016; M. Bianca, Le unioni civili e il matrimonio: due modelli a mento dei figli, in Trattato di diritto civile e commerciale, gi di-
confronto, in giudicedonna.it, 2/2016. retto da Cicu, Messineo, Mengoni, continuato da Schlesinger,
(2) Sullunicit dello stato di filiazione cfr. M. Sesta, Stato Milano, 2016, passim.
unico di filiazione e diritto ereditario, in Recte sapere, Studi in (3) Cfr. G. Zanetti, La coppia di fatto tra diritto e morale, in
onore di Giuseppe Dalla Torre, III, Torino, 2014, 1647 ss. (ed in Elementi di etica pratica. Argomenti normativi e spazi del diritto,
Riv. dir. civ., 2014, 1 ss.); Id., voce Filiazione (diritto civile), in a cura di Id., Roma, 2003, 147; G. Zanetti, M. Sesta, La coppia
Enc. dir., Annali, VIII, Milano, 2015, 445 ss.; Id. (a cura di), Co- di fatto tra morale e diritto. Opinioni a confronto, in Familia,
dice della famiglia, III ed., Milano, 2015, passim; M. Dogliotti, 2004, 659 ss.; M. Sesta, Le convivenze tra libert, solidariet
La nuova filiazione fuori del matrimonio: molte luci e qualche e public policy, in Studi in onore di Cesare Massimo Bianca, II,
ombra, in questa Rivista, 2014, 480 ss.; P. Rescigno, La filiazio- Milano, 2006, 483 ss.

Famiglia e diritto 10/2016 881


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locazione nel codice civile, che risponde alla me- oggi inattuali, non ancora adeguatamente sostitui-
desima - certamente discutibile - ratio per cui nep- te (6).
pure il divorzio ivi abbia trovato sede, ed anzi nep- In ogni caso, rispetto al recente passato, la discipli-
pure sia stato cos chiamato dal legislatore, se non na dei rapporti familiari si capovolta. Prima della
di sfuggita, come di recente nellart. 6, L. 10 no- riforma della filiazione vi era una pluralit di status
vembre 2014, n. 162. filiationis - legittima, naturale riconosciuta, naturale
Una chiosa sul nome dellistituto, unione civile, non riconosciuta o non riconoscibile - ed un unico
che appare pi esatto di unioni civili, forma plurale modello legale regolante la relazione di coppia,
che compare nella rubrica della legge senza giustifi- cio il matrimonio; ora, il rapporto di filiazione si
cazione, stante lunicit della fattispecie sottesa. conforma ad un unico stato di figlio, mentre quello
Unione civile nome volutamente differenziato da di coppia divenuto plurale, potendo assumere le
quello dellunione coniugale, il matrimonio, che forme del matrimonio, dellunione civile, delle - a
reca in s lessenza originaria del vincolo, cio la loro volta multiformi - convivenze.
generazione. A ben vedere, tuttavia, lattributo ci- corrente lopinione che il nuovo diritto, cio la
vile, riferito allunione, grazie allassonanza con le- richiamata legge, abbia inteso dare spazio, pi spa-
spressione matrimonio civile, contribuisce a mettere zio, ai sentimenti nella disciplina degli istituti fa-
in luce la natura della relazione, nonostante la ge- miliari, e, cos facendo, abbia voluto riconoscere
nericit del sostantivo unione. Certamente, il risul- dignit a tutte le relazioni affettive (7). A ben ve-
tato, sul piano lessicale, non brillante: unione ci- dere, il tema della rilevanza dei sentimenti nei vin-
vile espressione poco evocante e di sapore vaga- coli familiari e specie coniugali carico di ambi-
mente burocratico; meglio suona quella tedesca Le- guit (8). Per secoli i sentimenti, che oggi conside-
benspartnerscfhaft, che porta il riferimento alla co- riamo costituire la base naturale delle relazioni
munione di vita (4). Pi in generale, pu dirsi che coniugali e genitoriali, sono stati sostanzialmente
le nuove figure legali evidenzino lassenza di voca- ignorati dal diritto di famiglia; solo la riforma del
boli capaci di identificarle in modo adeguato, con 1975 e, qualche anno prima, la legge introduttiva
riguardo sia al nome degli istituti - come si visto del divorzio e quella sulladozione speciale avevano
per lunione civile e lo stesso vale per le conviven- attribuito valenza giuridica a profili propriamente
ze regolate ai commi da 35 a 65 dellart. 1, L. n. affettivi, mentre, in precedenza, la famiglia era re-
76/2016 -, sia a quello dei soggetti che in dette co- golata come istituzione portatrice di interessi pro-
munanze di vita svolgono la loro personalit (5), pri e superiori a quelli dei singoli membri che la
asetticamente denominati, per lunione civile, par- componevano. Di qui regole severe, quali lindisso-
ti, con evidente richiamo alla terminologia con- lubilit del matrimonio, la sostanziale irrilevanza
trattuale, anche se invero il vocabolo viene talvol- dellerrore nel matrimonio, la separazione per col-
ta utilizzato nel codice per indicare i coniugi (cfr. pa, la condizione deteriore dei figli c.d. illegittimi e
art. 107 c.c.); e, per le convivenze, conviventi di cos via (9).
fatto, cos - contraddittoriamente - definiti dallo Venendo allunione civile, che rappresenta la no-
stesso legislatore che ne disciplina la relazione. Il vit di maggior rilievo, evidentemente i titoli dei
che non meraviglia, visto che il lessico delle rela- menzionati convegni intendono richiamare il fatto
zioni familiari - formatosi in un contesto in cui le che questo istituto - non ritengo che lunione civi-
nuove figure, tanto quelle relative alla coppia che le possa essere definita quale istituzione, nel sen-
ai legami di filiazione, non solo non erano politica- so che Rescigno, sulle orme di Raiser, d al termi-
mente corrette, ma anzi erano fortemente osteggia- ne (10), considerato che, come meglio si dir nel
te dalla morale comune e dal diritto - usava parole prosieguo, il legame dei civilmente uniti indivi-

(4) Cfr. S. Patti, Le unioni civili in Germania, in questa Rivista, stato titolato La legge dei sentimenti. Famiglia e nuovo dirit-
2015, 958 ss.; A. Renda, Il matrimonio civile. Una teoria neo- to, e che un successivo incontro (Bologna, 9 giugno 2016), a
istituzionale, Milano, 2013, 240. cura dellAMI Emilia Romagna e della Scuola Superiore di Stu-
(5) Rileva P. Bruckner, Il matrimonio damore ha fallito?, Par- di Giuridici dellUniversit di Bologna, abbia fatto riferimento al
ma, 2011, 83, che ci indice della difficolt di pensare a un superamento del confine dellamore.
legame fuori del contesto coniugale proprio mentre sembrano (8) Si vedano le provocatorie tesi di P. Bruckner, op. cit.,
ripeterlo. passim, secondo il quale le culture occidentali hanno confuso
(6) Per i rapporti tra lingua e cultura cfr. V. Coletti, Gramma- la passione con le istituzioni.
tica dellitaliano adulto, Bologna, 2015, 79 ss. (9) M. Sesta, Manuale di diritto di famiglia, VI ed., Padova,
(7) significativo che uno dei primi convegni tenutisi dopo 2015, 1 ss.
lapprovazione della legge (Treviso, 20-21 maggio 2016) sia (10) P. Rescigno, Il diritto di famiglia a un ventennio dalla ri-

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duale e contrattuale (11) - consente di dare spazio, sentenze n. 138/2010 (15) e n. 170/2014 (16), la
nellambito dei rapporti familiari, a quei sentimenti nozione di matrimonio presupposta dal Costituente
che legano persone dello stesso sesso, che fino ad [] quella stessa definita dal codice civile del
ora non potevano ottenere un riconoscimento giu- 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i co-
ridico del loro legame. niugi dovessero essere persone di sesso diverso
(sentenza n. 138 del 2010) (17). Lunione tra per-
2. Lunione civile quale strumento sone dello stesso sesso , dunque, forma alternati-
di tutela dei diritti inviolabili va (e diversa) dal matrimonio (18).
della persona omosessuale Occorre pertanto procedere allanalisi della relazio-
Si gi molto discettato sulla natura dellunione ne tra gli istituti del matrimonio e dellunione civi-
civile: da varie parti si in qualche modo lamenta- le, che pu prendere le mosse dallart. 1, comma 1,
to che la sua disciplina non coincida con quella della novella, che istituisce lunione civile tra per-
del matrimonio, prospettandosi violazione del prin- sone dello stesso sesso quale specifica formazione
cipio deguaglianza o del divieto di non discrimina- sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzio-
zione sulla base dellorientamento sessuale (12); ne.
mentre, secondo altro opposto orientamento, sa- stata messa in luce lambiguit di questa previsio-
rebbe censurabile proprio la sua sostanziale sovrap- ne (19), che conferisce la qualifica in questione so-
posizione al matrimonio, che consentirebbe di du- lo allunione civile e non alle convivenze, discipli-
bitare della compatibilit del nuovo istituto con nate dai commi 36-65 dellart. 1 della L. n.
lart. 29 Cost. (13). Si anche scritto che non sus- 76/2016, le quali peraltro gi lhanno conseguita
sista alcuna preclusione costituzionale ad estendere da almeno quarantanni ad opera della giurispru-
alle unioni omosessuali le regole del matrimo- denza, che, pi di recente, lha estesa anche alla
nio (14). convivenza tra persone omosessuali (20). Probabil-
Ad avviso di chi scrive, nessuna delle posizioni ri- mente il legislatore ha cos voluto enfatizzare - sul
chiamate appare condivisibile, considerato che, co- piano politico - il risultato che si apprestava a con-
me precisato dalla Corte costituzionale nelle note seguire, non rendendosi conto che ci, in ultima

forma, in Riv. dir. civ., 1988, I, 109, spec. 117: con un linguag- con nota di S. Patti, Il divorzio della persona transessuale: una
gio che mutua la parola istituzione non dalla terminologia tra- sentenza di accoglimento che non risolve il problema.
dizionale, dove sulla parola pesano ipoteche ideologiche che (17) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit.
la rendono ambigua e pericolosa, ma dalle pagine di Ludwig (18) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit. In argomento,
Raiser che vede come istituzioni i momenti fondamentali della cfr. A. Renda, Il matrimonio civile, cit., 200 ss.
vita, quali il possesso, la promessa, il contratto, si vuol ribadire (19) Cfr. L. Balestra, Unioni civili e convivenze di fatto: brevi
che, labili e precari anche quando si rivelano largamente diffu- osservazioni in ordine sparso, in www.giustiziacivile.com, 2016,
si e socialmente accettati, comunit e unioni extramatrimoniali 4. Tra gli altri contributi sul tema pubblicati prima dellentrata
sono istituti, mentre il matrimonio, pur contestato e ridimen- in vigore della nuova legge cfr. M. Trimarchi, Il disegno di legge
sionato e percorso da inquietudini, rimane listituzione. sulle unioni civili e sulle convivenze: luci e ombre, in www.jusci-
(11) Cfr. A. De Benoist, I demoni del bene. Dal nuovo ordine vile.it, 2016, 1; E. Quadri, Regolamentazione delle unioni civili
morale allideologia del genere, Napoli, 2015, 162. tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze: os-
(12) Cfr., ad es., M. Gattuso, Cosa c nella legge sulle unioni servazioni (solo) a future memoria?, in www.giustiziacivile.com,
civili: una prima guida, in http://www.articolo29.it/2016/, il cui 2016, 4; G. Ferrando, Le unioni civili: la situazione in Italia alla
pensiero condiviso da G. Oberto, I rapporti patrimoniali, cit., vigilia della riforma, in www.juscivile.it, 2016, 3; E. Giusti - F.
31. Vettori, Famiglia di fatto ed unioni civili: verso un nuovo modello
(13) Per una ricostruzione delle varie posizioni cfr. M. Bellet- di famiglia, in www.giustiziacivile.com, 2016, 1; G. Iorio, Il dise-
ti, Le Unioni di persone dello stesso sesso in attesa di un inter- gno di legge sulle unioni civili e sulle convivenze di fatto: ap-
vento legislativo tra giurisprudenza costituzionale, dei giudici co- punti e proposte sui lavori in corso, in Nuove leggi civ. comm.,
muni e della Corte europea dei diritti delluomo, in Ephemerides 2015, 1014 ss.; F. Romeo, M.C. Venuti, Relazioni affettive non
iuris canonici, 2015, 426 ss.; Id., La sollecitazione del fatto. matrimoniali: riflessioni a margine del d.d.l. in materia di regola-
Nella conformazione delle unioni di persone dello stesso sesso, mentazione delle unioni civili e disciplina delle convivenze, ibi-
in Percorsi costituzionali, 2015, 193 ss. dem, 971 ss.
(14) M. Segni, Unioni civili: non tiriamo in ballo la Costituzio- (20) Cfr. Cass. 21 aprile 2015, n. 8097, in Corr. giur., 2015,
ne, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 707. 1048, con nota di S. Patti, Divorzio della persona transessuale e
(15) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Iustitia, 2010, 311, protezione dellunione ancorch non pi matrimoniale; Cass.
con nota di M. Costanza, La Corte costituzionale e le unioni 9 febbraio 2015, n. 2400, in Corr. giur., 2015, 915 ss., con nota
omosessuali, e in Giust. civ., 2010, I, 1294. di G. Ferrando, Matrimonio same-sex: Corte di cassazione e giu-
(16) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in www.giustiziaci- dici a confronto; Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, in Dir. fam.,
vile.com, Editoriale 19 giugno 2014, con nota di L. Balestra, 2012, 696, e in Giur. it., 2012, 1669, con nota di E. Calevi,
Sugli effetti della rettificazione dellattribuzione di sesso sul ma- Unioni same sex: dallinesistenza allinidoneit a produrre effetti
trimonio preesistente, e in questa Rivista, 2014, 861, con nota giuridici, e ancora ivi, 2013, 329 ss., con nota di L. Marotti, La
di V. Barba, Artificialit del matrimonio e vincoli costituzionali: il tutela delle unioni omosessuali nel dialogo tra Corti interne e
caso del matrimonio omosessuale, e in Foro it., 2014, I, 2685, Corte europea dei diritti umani.

Famiglia e diritto 10/2016 883


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Legge 20 maggio 2016, n. 76

analisi, finiva per sminuire la realt della coppia sul matrimonio costituisce il nucleo della tutela co-
omosessuale, quasi si trattasse di una creazione del stituzionale, che riguarda non solo i diritti dei sin-
potere legislativo piuttosto che di una forma di co- goli componenti ma anche listituzione familiare in
munanza di vita che si rinviene nellesperienza so- s e per s; la famiglia che non trae origine dal ma-
ciale (21). Meglio sarebbe stato che il legislatore, trimonio, invece, riceve tutela al pari di qualsiasi
anzich istituire lunione civile, si fosse limitato a forma sociale (una tutela indiretta, quindi), nel-
regolarla, conformemente del resto a quanto enun- lambito della quale, per, la protezione dei singoli
ciato nella rubrica.
e dei diritti dei componenti riceve un rilievo pieno
Non v dubbio, in ogni caso, che il richiamo agli
artt. 2 e 3 Cost. da parte del legislatore che istitui- e privilegiato rispetto al consorzio (23).
sce lunione civile sia significativo ed assuma una Quanto precede vale anche, e pi ancora, per lu-
notevole valenza euristica. In prima approssimazio- nione civile, che dunque pu dirsi sia stata istituita
ne, necessario sottolineare che, nella citata di- per apprestare specifica tutela ai diritti inviolabili
sposizione di apertura, non sia richiamato lart. 29 delle persone omosessuali (24), e non alla istitu-
Cost., il che gi consente di ritenere che questa zione in s, come invece accade per quella fami-
nuova, specifica - come lo stesso legislatore non liare. In breve, pu dirsi che dallo stesso art. 1,
manca di sottolineare - formazione sociale non si comma 1 della legge possa desumersi che lunione
sovrapponga alla famiglia matrimoniale, e che, civile si collochi su un piano diverso da quello pro-
quindi, nella stessa intenzione del legislatore, ma- prio della famiglia dellart. 29 Cost. e che si tratti
trimonio e unione civile sono, in linea di princi- di entit non omogenee. Sotto tale profilo appare
pio, differenti. interessante, poi, mettere a con- pi ambiguo, e forse inopportuno, il richiamo al-
fronto il diverso linguaggio dellart. 29 Cost. rispet- lart. 3 Cost., che, se da un lato - sempre in chiave
to a quello dellart. 1, comma 1, L. n. 76/2016: lo-
politica - sembra voler rimarcare la pari opportu-
dierno legislatore istituisce, cio crea, lunione
civile, che dunque si appalesa istituto del diritto nit che la legge attribuisce alle persone omoses-
positivo, nato per volont legislativa, che non par- suali, dallaltro, inevitabilmente, pone il dubbio -
tecipa della natura che la Costituzione riconosce invero da pi parti affacciato, ma, a parere di chi
ai diritti della famiglia matrimoniale (22). Valgano, scrive, infondato - che lunione civile rechi in s
al riguardo, le considerazioni di un acuto studioso una irragionevole deminutio e che il principio de-
che, con riferimento alla famiglia (eterosessuale) di guaglianza finisca per esigere lapertura del matri-
fatto, ha messo in luce come la famiglia fondata monio anche a persone dello stesso sesso.

(21) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, cit. mento sessuale), nonch, da ultimo, in un caso che ha visto
(22) Pi ampiamente cfr. A. Renda, Il matrimonio civile, cit., coinvolto (e condannato) lo Stato italiano, riconosciuto lesi-
46; M. Sesta, sub art. 29 Cost., in Id. (a cura di), Codice della stenza di unobbligazione positiva in capo allItalia - ma verosi-
famiglia, cit., 81. milmente a carico di tutti gli Stati firmatari della Convenzione
(23) A. Morrone, sub art. 2 Cost., in M. Sesta (a cura di), che non prevedano n il matrimonio n altra forma di ricono-
Codice della famiglia, cit., 11. scimento delle coppie omossessuali - di introdurre un regime
(24) Sulla scia delle significative aperture in favore delle legale per le unioni di persone dello stesso sesso, sia esso o
persone omosessuali che si erano gi registrate nella giuri- meno matrimonio questione lasciata al margine di apprez-
sprudenza: cfr. Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, cit., e Corte zamento degli Stati (Corte eur. Dir. Uomo, sez. IV, 21 luglio
cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit.; nella giurisprudenza di legit- 2015, Oliari et al. c. Italia, in questa Rivista, 2015, 1069, con
timit v. le gi richiamate Cass. 21 aprile 2015, n. 8097, Cass. nota di P. Bruno, Oliari contro Italia: la dottrina degli obblighi
9 febbraio 2015, n. 2400 e Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, non- positivi impliciti al banco di prova delle unioni tra persone dello
ch, con riferimento allaffidamento del figlio al genitore legato stesso sesso, e in Nuova giur. civ. comm., 2015, 575 ss., con
a partner dello stesso sesso, Cass. 11 gennaio 2013, n. 601, in nota di L. Lenti, Prime note in margine al caso Oliari c. Italia).
questa Rivista, 2013, 570, con nota (critica) di F. Ruscello, Non solo: la Corte ha altres ricompreso nella nozione di vita
Quando il pregiudizio ... nella valutazione del pregiudizio! A familiare il legame verticale che si stabilisce tra il partner
proposito dellaffidamento della prole alla madre omosessuale. omosessuale ed i figli del convivente, aprendo la strada alle
Significativa , inoltre, la giurisprudenza della Corte europea adozioni coparentali per le coppie dello stesso sesso, ossia al-
dei diritti delluomo, la quale ha ricondotto le convivenze omo- ladozione da parte del partner omosessuale dei figli dellaltro
sessuali nellalveo della nozione di vita familiare da tutelare (cfr. Corte eur. Dir. Uomo, Grande camera, 19 febbraio 2013, X
ai sensi dellart. 8 della Cedu (Corte eur. Dir. Uomo, sez. I, 24 et al. c. Austria, in Giur. it., 2013, 1764 ss., con nota di L. Poli,
giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, in www.hudoc.echr.- Adozione co-parentale da parte di coppie omosessuali nella giu-
coe.int), anche in difetto di coabitazione, purch il rapporto risprudenza della Corte europea dei diritti delluomo: un pro-
abbia carattere di stabilit (Corte eur. Dir. Uomo, Grande ca- gresso nella tutela delle famiglie omogenitoriali, con uno sguar-
mera, 7 novembre 2013, n. 29381, Vallianatos et al. c. Grecia, do miope rispetto allinteresse superiore del minore, e in Nuova
in Nuova Giur. civ. comm., 2014, I, 703 ss., con nota di P. Pirro- Giur. civ. comm., 2013, 525 ss., con nota di C. Fatta, M. Wink-
ne, La Corte eur. dir. uomo sul caso Vallianatos et autres c. Gr- ler, Le famiglie omogenitoriali allesame della Corte di Strasbur-
ce: patti di vita comune e discriminazione basata sullorienta- go: il caso della second-parent adoption).

884 Famiglia e diritto 10/2016


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3. Unione civile e matrimonio a confronto so contrario (26) - comporta che la coppia omoses-
suale non sia ammessa alladozione neppure nei ca-
La differenza tra unione civile e matrimonio - rica-
si particolari di cui allart. 44, L. n. 184/1983.
vabile, come si detto, sin dalla disposizione di
Venendo nello specifico alla disciplina dellunione
apertura della nuova legge - trova conferma nella-
civile, sempre allo scopo di ricostruirne la natura,
nalisi della specifica disciplina contenuta ai commi
pu brevemente osservarsi quanto segue.
2-33 dellart. 1, L. n. 76/2016 (25).
In primo luogo, la legge non menziona, n diretta-
Al proposito occorre considerare preliminarmente mente n indirettamente, le disposizioni relative
che lart. 1, comma 20, della L. n. 76/2016, da un alla affinit (art. 78 c.c.), cio il vincolo tra un co-
lato, espressamente stabilisce che le disposizioni niuge e i parenti dellaltro coniuge, pur richiaman-
che si riferiscono al matrimonio e quelle contenen- do (al comma 19 dellart. 1, L. n. 76/2016) il Tito-
ti la parola coniuge o un termine equivalente si ap- lo XIII del Libro primo e, quindi, anche gli artt.
plicano anche ad ognuna delle parti dellunione ci- 433, nn. 4 e 5, e 434 c.c. in tema di obblighi ali-
vile, ma, dallaltro, precisa che detto principio vale mentari, che contemplano tra gli obbligati i suoce-
con riferimento a tutte le leggi e agli atti aventi ri, il genero e la nuora. Pare quindi che nessun
forza di legge ma non alle norme del codice civile vincolo giuridico venga a crearsi tra una parte del-
non richiamate espressamente dalla L. n. 76/2016, lunione e i parenti dellaltra parte e che il richia-
nonch a quelle della legge sulladozione. Il che mo agli obblighi alimentari tra affini, che pur sta-
conferma, sotto altro riguardo, che lunione civile to effettuato, sia privo di effetti in quanto il relati-
non sovrapponibile al matrimonio, specie dal vo vincolo non pu sorgere tra parte dellunione e
punto di vista della filiazione e delladozione, le cui parenti dellaltra parte, stante appunto il mancato
disposizioni - come precisato nella parte finale del richiamo dellart. 78 c.c. e la generale previsione
predetto comma 20 - restano ferme; ci che - dellart. 1, comma 20 (27). Il dato significativo,
sembra a chi scrive, ma la questione, proprio in perch laffinit, come i vincoli di parentela, che
questi giorni, stata autorevolmente decisa in sen- pure non vengono in rilievo a proposito dellunio-

(25) R. Campione, Lunione civile tra disciplina dellatto e re- omosessuale efficace nellordinamento giuridico italiano, ai
golamentazione dei rapporti di carattere personale, cit., passim. sensi dellart. 41, comma 1, l. n. 218 del 1995, salvo il rifiuto
(26) Cass. 22 giugno 2016, n. 12962, in DeJure, e in Ilfami- dellufficiale di stato civile, avverso il quale gli interessati pos-
liarista.it, 22 giugno 2016, con nota di A. Figone, La Cassazione sono proporre reclamo avanti la Corte dappello. Sotto altro
dice s alla stepchild adoption. E vedi gi le aperture a favore ma connesso profilo significativo Trib. Palermo 13 aprile
della stepchild adoption registratesi nella giurisprudenza di me- 2015, decr., in Giur. it., 2015, 1363, con nota di L. Attademo,
rito: App. Torino, sez. min., 27 maggio 2016, n. 27, inedita, sul- Linteresse del minore a frequentare il genitore sociale omoses-
la scia di Trib. min. Roma 30 luglio 2014, in questa Rivista, suale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda avanzata da una
2015, 580 ss., con nota di M.G. Ruo, A proposito di omogenito- ex convivente omosessuale che chiedeva applicarsi nei suoi ri-
rialit adottiva e interesse del minore, confermata da App. Ro- guardi lart. 337 ter c.c. con riferimento al figlio concepito dalla
ma 23 dicembre 2015, in Foro it., 2016, I, 699, e di Trib. min. partner attraverso tecniche di procreazione medicalmente assi-
Roma 30 dicembre 2015, in Ilfamiliarista.it, 11 aprile 2016 stita: invocando la necessit di garantire il superiore interesse
(s.m.). V. anche App. Milano 1 dicembre 2015, n. 2543, in del figlio, il Tribunale ha ritenuto di poter procedere ad una in-
questa Rivista, 2016, 271, con nota di F. Tommaseo, Sul rico- terpretazione evolutiva, ma a suo dire costituzionalmente e
noscimento delladozione piena, avvenuta allestero, del figlio convenzionalmente conforme, dellart. 337 ter, ricomprenden-
del partner duna coppia omosessuale; App. Napoli 5 aprile do nel suo campo di applicazione anche la figura del genitore
2016, in Ilfamiliarista.it, 11 aprile 2016; Trib. min Bologna 10 sociale, nella specie omosessuale, avente instaurato con il fi-
novembre 2014, n. 4701, ord., in Nuova Giur. civ. comm., glio un legame familiare di fatto significativo e duraturo; il de-
2015, 387, con nota di D. Ferrari, I legami omogenitoriali for- creto stato riformato da App. Palermo 31 agosto 2015, in
matisi allestero allesame del giudice delle leggi: come tutelare Corr. giur., 2015, 1558 ss., con nota di S. Veronesi, Genitore
linteresse del minore?, tutte relative a casi di riconoscibilit in sociale e relazioni di fatto: riconosciuta la rilevanza dellinteres-
Italia di provvedimenti stranieri aventi ad oggetto ladozione di se del minore a mantenere un rapporto stabile e significativo
minori da parte del partner omosessuale di uno dei genitori con il convivente del genitore biologico. In generale, sul tema
biologici. Peraltro la citata ordinanza del Tribunale di Bologna della c.d. omogenitorialit cfr., in dottrina, A. Palazzo, Eros e
ha sollevato questione di legittimit costituzionale degli artt. jus, Milano-Udine, 2015, passim; C. Camardi, Diritti fondamen-
35 e 36 della l. n. 184/1983, nella parte in cui - come interpre- tali e status della persona, cit., 35; F. Bilotta, Omogenitorialit,
tati secondo diritto vivente - non consentirebbero al giudice di adozione e affidamento famigliare, in Dir. fam., 2011, 1375 ss.;
valutare, nel caso concreto, se risponda allinteresse del mino- G. Mastrangelo, Laffidamento, anche eterofamiliare, di minori
re adottato (allestero) il riconoscimento della sentenza stranie- ad omosessuali. Spunti per una riflessione a pi voci, in questa
ra che abbia pronunciato la sua adozione in favore del coniuge Rivista, 2014, 353 ss.; G. Palmeri, La famiglia omosessuale. Li-
del genitore, a prescindere dal fatto che il matrimonio stesso nee di tendenza e prospettive, in F. Romeo (a cura di), Le rela-
abbia prodotto effetti in Italia (come per la fattispecie del ma- zioni affettive non matrimoniali, Torino, 2014, 45 ss.
trimonio tra persone dello stesso sesso). La Corte costituzio- (27) Contra, G. Oberto, I rapporti patrimoniali, cit., 53, il quale
nale (Corte cost. 7 aprile 2016, n. 76, in Ilfamiliarista.it, 18 apri- ritiene che in forza del predetto richiamo alle norme in materia
le 2016) ha dichiarato inammissibile la questione, affermando alimentare troveranno applicazione anche gli obblighi previsti
che la sentenza straniera di adozione del figlio del partner per suoceri, generi e nuore.

Famiglia e diritto 10/2016 885


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ne civile, conseguenza della capacit espansiva monio, emerge la sostituzione delle parole bisogni
del matrimonio (28), che non invece attribuita della famiglia - cui i coniugi sono chiamati a far
allunione, i cui effetti sostanzialmente riguardano fronte ai sensi dellart. 143 c.c. - con quelle biso-
solo i membri della coppia che la costituiscono. gni comuni, cio delle parti dellunione civile.
Ancora, la legge non richiama le disposizioni rela- altres da rilevarsi che invece espressamente pre-
tive alla promessa di matrimonio, allammissione visto che le parti concordino tra loro lindirizzo
del minore al matrimonio, alle pubblicazioni, alle della vita familiare - il che, ancorch sia forse
opposizioni, e, soprattutto, alla celebrazione. Paro- frutto di un lapsus del legislatore, vale a confermare
la, questultima, che reca con s lidea di un rito che lunione civile d vita ad un consorzio familia-
solenne, qual nel comune sentire quello matri- re, rientrante nellorbita degli artt. 8 Cedu e 7 del-
moniale, e che il legislatore evita di usare allart. 1, la Carta dei diritti fondamentali dellUnione euro-
comma 2, ove, con linguaggio contrattuale, si legge pea. Tuttavia, la stessa disposizione del comma 12
che due persone maggiorenni dello stesso sesso co- non riproduce le parole dellart. 144 c.c., che im-
stituiscono ununione civile mediante dichiarazio- pongono ai coniugi, nel concordare lindirizzo della
ne di fronte allufficiale di stato civile ed alla pre- vita familiare, di tenere conto non solo delle esi-
senza di due testimoni, senza peraltro che sia pre- genze di entrambi ma di quelle preminenti della
cisato il contenuto di tale dichiarazione. Mentre il famiglia stessa; omissione, questa, particolarmente
comma 3, lungi dal riproporre la formula dellart. significativa, perch evidenzia la ritrosia del legi-
107 c.c., secondo la quale lufficiale dello stato ci- slatore a qualificare famiglia lunione civile, e a
vile dichiara che le parti sono unite in matrimo- considerarla alla stregua di una istituzione che tra-
nio, si limita sbrigativamente a disporre che costui scende gli interessi dei singoli che la compongono,
provvede alla registrazione degli atti di unione ci- certamente anche in relazione al fatto che essa si
vile tra persone dello stesso sesso nellarchivio del- riduce alla coppia e, almeno secondo limpianto le-
lo stato civile. Sempre con riguardo allunione, gislativo, non prevede la presenza di figli.
non sono menzionate neppure le disposizioni pena- Merita una particolare sottolineatura il comma 10
li di cui agli artt. 134 ss. c.c., mentre le condizioni dellart. 1, che, con disposizione originale - che si
necessarie per costituirla sono previste dal comma discosta notevolmente dallomologa previsione co-
4, che richiama anche lart. 87 e, in qualche modo, dicistica, la quale fa obbligo alla moglie di aggiun-
gli artt. 85, 86 e 88 del codice. gere al proprio il cognome del marito (art. 143
Quanto ai diritti e doveri che nascono dallunione bis c.c.) -, dispone che le parti possono stabilire di
civile, il comma 11 dellart. 1, parafrasando lart. assumere, per la durata dellunione civile, un co-
143 c.c., stabilisce che con la costituzione dellu- gnome comune, scegliendolo tra i loro cognomi,
nione civile le parti acquistano gli stessi diritti e che potr essere anteposto o posposto a quello del-
assumono i medesimi doveri; dallunione civile de- la parte il cui cognome non sia stato scelto come
riva lobbligo reciproco dellassistenza morale e ma- comune.
teriale e della coabitazione. Entrambe le parti del- Sempre con riferimento ai rapporti personali tra le
lunione sono tenute, in relazione alle proprie so- parti dellunione civile, resta la vistosa omissione
stanze e alla propria capacit di lavoro professiona- dellobbligo reciproco di fedelt, questione sulla
le e casalingo - non o come nellart. 143 c.c., nor- quale si gi molto discettato, e non da oggi: basti
ma questultima che sembra richiamare la tradizio- ricordare le inattuali, ed anzi oramai impronuncia-
nale (ma nella prassi ampiamente superata) divi- bili, parole che scriveva Thomas Mann novanta
sione dei compiti tra i coniugi - a contribuire ai anni or sono a proposito dellamore coniugale e di
bisogni comuni; mentre il comma 12 (che richia- quello che, pur chiamandolo amore omosessua-
ma lart. 144 c.c.) soggiunge che le parti concorda- le (29), tuttavia egli definiva lesatto contrario
no tra loro lindirizzo della vita familiare e fissano della fedelt. Dunque, la L. n. 76/2016 attribuisce
la loro residenza comune; a ciascuna di esse spetta al matrimonio il monopolio della fedelt, come lo
il potere di attuare lindirizzo concordato. Compa- ha efficacemente definito un attento studioso (30),
rando le richiamate disposizioni con quelle corri- che osserva esattamente come il mancato richiamo
spondenti dettate dal codice in materia di matri- della fedelt tra i doveri dei civilmente uniti sia

(28) A. Renda, Il matrimonio civile, cit., 121 nt. 290, e 166 40.
ss. (30) L. Olivero, Unioni civili e presunta licenza di infedelt, in
(29) T. Mann, Sul matrimonio. Brindisi a Katia, Milano, 1993, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2016, in corso di pubblicazione.

886 Famiglia e diritto 10/2016


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anche coerente con la disciplina dello scioglimento le causa di scioglimento dellunione, anchessa non
dellunione, che non conosce la separazione, e riproposta dal comma 23, che non richiama lart.
quindi non prevede laddebito (che sanzione tipi- 3, n. 2, lett. f), L. div. (31). Il che fa dubitare che
ca dellinfedelt coniugale). Lo stesso autore osser- lunione civile presupponga, dal punto di vista del
va che la fedelt, bench cancellata dai doveri tra diritto, lunione sessuale. Quanto si rilevato in
partner, [] tende a riaffiorare negli interstizi di al- ordine allambiguit legislativa relativamente alla
tre disposizioni, e cita al riguardo gli artt. 119, vita sessuale dei civilmente uniti non toglie che,
120 e 123 c.c. (richiamati dal comma 5), nonch nel concreto atteggiarsi del rapporto, i partners pos-
alcune disposizioni in materia di divorzio, e soprat- sano conformarsi spontaneamente al canone della
tutto lenunciazione del principio monogamico fedelt, secondo un paradigma analogo a quello
che il fattore di massima assimilazione tra vec- dellobbligazione naturale.
chio matrimonio e nuove famiglie, che riflette Un profilo in cui la disciplina dellunione civile si
unidea dellamore coniugale esclusivo e fedele. discosta alquanto da quella del matrimonio quel-
Non v dubbio che le disposizioni dei commi 4, lo relativo allo scioglimento, poich non solo la
lett. a) - che qualifica come causa impeditiva per novella non richiama la separazione legale tra co-
la costituzione dellunione civile la sussistenza per niugi (32), ma introduce la possibilit di addivenire
una delle parti di un vincolo matrimoniale o di direttamente allo scioglimento, giusta quanto pre-
ununione civile -, 32 - che ha modificato lart. 86 visto dai commi 22, 23, 24 e 25 dellart. 1. Per di
del codice civile qualificando come ostativi alla li- pi, il che costituisce una specifica peculiarit ri-
bert di stato non solo il vincolo matrimoniale, ma spetto al matrimonio, come si detto lunione ci-
anche quello discendente da ununione civile -, 36 vile pu sciogliersi per mera volont anche di una
- che qualifica conviventi di fatto due persone delle parti, manifestata dinanzi allufficiale dello
maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi stato civile: decorsi tre mesi, la domanda propo-
di coppia e di reciproca assistenza morale e mate- sta al tribunale competente, chiamato a pronuncia-
riale, non vincolate da rapporti di parentela, affini- re lo scioglimento. In presenza di una consimile
t o adozione, da matrimonio o da ununione civile causa di divorzio, come stato esattamente osser-
-, ed il infine il comma 59, lett. c) - alla cui stregua vato (33), appare pleonastico il richiamo, operato
il contratto di convivenza si risolve per matrimo- dal comma 23, art. 1, L. n. 76/2016, alle cause di
nio o unione civile tra i conviventi o tra un convi- scioglimento previste come tassative dallart. 3 del-
vente ed altra persona - testimoniano che sia lu- la legge sul divorzio.
nione civile che la convivenza rechino con s li- In definitiva, la volont unilaterale di scioglimento
dea di un rapporto di coppia analogo, sotto questo dellunione configura una nuova causa di divor-
riguardo, a quello matrimoniale, che infatti con zio, che riduce il compito del giudice al mero ac-
esse in vario modo incompatibile. certamento della volont di una parte, fermo re-
Occorre anche considerare che il tema della fedel- stando che il tribunale adito dovr poi adottare
t tradizionalmente legato alla presunzione di pa- tutti i provvedimenti di cui agli artt. 5, commi 6,
ternit di cui allart. 231 c.c., che nellunione civi- 7, 8; 8; 9; 9 bis; 10; 12 bis; 12 ter (disposizione che
le non viene in rilievo. A ben vedere, il tema della pare invero erroneamente richiamata in quanto ri-
fedelt, in ultima analisi, porta con s quello della ferita allipotesi di figli comuni tra i divorziati); 12
rilevanza della relazione sessuale nellambito dellu- quater; 12 quinquies e 12 sexies L. n. 898/1970 (ri-
nione civile, che il legislatore sembra voler tenere chiamati dal comma 25 dellart. 1, L. n. 76/2016).
in disparte, tanto vero che non richiama al com- Con riferimento, invece, ai rapporti patrimoniali
ma 5, n ripropone al comma 7, lerrore sulle ano- tra uniti civilmente, lart. 1, comma 13, L. n.
malie o deviazioni sessuali cui fa riferimento lart. 76/2016 rinvia integralmente alle norme codicisti-
122, comma 3, n. 1, c.c.; n linconsumazione qua- che che governano quelli tra coniugi (34) e lo stes-

(31) Sul punto cfr. A. Figone, Lo scioglimento, cit., 265. unioni civili, cit., 263, che attribuisce i richiami valorizzati da
(32) Ma vedi le considerazioni di G. Oberto, I rapporti patri- Oberto ad una svista, dissentiamo dal pensiero dellattento e
moniali, cit., 54, che, argomentando da una serie di richiami, acuto studioso, sempre riferendoci al tenore dellart.1, comma
specie di norme processuali, conclude per lapplicabilit allu- 20, della legge, che non consente di dare ingresso allistituto
nione civile della separazione, tanto consensuale che conten- della separazione legale.
ziosa, alla quale le parti dellunione civile potrebbero ricorrere (33) E. Quadri, Regolamentazione delle unioni civili tra perso-
in relazione ad un periodo di crisi di gravit non tale da com- ne dello stesso sesso e disciplina delle convivenze: osservazioni
portare una definitiva rottura del vincolo. Anche in questo ca- (solo) a future memoria?, cit., 7.
so, seguendo lopinione di A. Figone, Lo scioglimento delle (34) Cfr. G. Oberto, I rapporti patrimoniali, cit., 30.

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so accade per i diritti successori (art. 1, comma compresa nellart. 2 Cost. e distinta da quella pro-
21) (35). priamente familiare riconosciuta nellart. 29
In sintesi, alla luce di quanto precede, le differen- Cost. prevedibile tuttavia che la scelta legislativa
ziazioni tra matrimonio e unione civile sono nume- di istituire lunione civile quale speciale formazione
rose e assai rilevanti; il che, ad avviso di chi scrive, sociale - proprio in quanto enfatizza le differenze
appare giustificato dallontologica distinzione tra le tra coppia matrimoniale e coppia civilmente unita
due fattispecie, dipendente proprio dallidentit di - verr prima o poi messa in dubbio nella sua legit-
sesso che contraddistingue le parti dellunione e timit costituzionale, prospettandosi una discrimi-
che esclude la loro fecondit (36). Diversit onto- nazione sotto il profilo dellorientamento sessua-
logica che, coerentemente, ha portato il legislatore le (37). La questione, dunque, tuttaltro che defi-
allistituzione di una nuova formazione sociale, ri- nitivamente risolta.

(35) Cfr. F. Mecenate, Unioni civili, cit., 133. diritto di famiglia e le molteplici realt affettive, in Tratt. dir. priv.,
(36) Sul nesso tra matrimonio e procreazione cfr. A. Renda, diretto da M. Bessone, IV, Famiglia e matrimonio, a cura di T.
Il matrimonio civile, cit., 211. Auletta, I, Torino, 2010, 22.
(37) Correttamente esclusa da L. Balestra, Levoluzione del

888 Famiglia e diritto 10/2016


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Unione civile

La disciplina dellatto.
Gli effetti: diritti e doveri
di Gilda Ferrando
1. Una legge costituzionalmente to lItalia per linadempimento della sua obbligazio-
necessaria ne positiva di garantire uno specifico quadro lega-
La L. 20 maggio 2016, n. 76, entrata in vigore il 5 le che prevedesse il riconoscimento e la tutela del-
giugno scorso, garantisce alle coppie dello stesso le unioni omosessuali (4). Il legislatore doveva
sesso il diritto di ottenere il riconoscimento solen- dunque prevedere per le coppie dello stesso sesso
ne e formale dellunione, e uno status analogo a una modalit di formalizzazione del vincolo con ef-
quello coniugale (1). Essa costituisce adempimento fetti corrispondenti a quelli del matrimonio.
di un preciso obbligo costituzionale sia a livello in- Il legislatore, tuttavia, non era costituzionalmente
terno, sia a livello europeo. La nostra Corte costi- obbligato ad introdurre il matrimonio egualitario.
tuzionale ha ripetutamente sollecitato il Parlamen- La Corte di Strasburgo (5) riconosce agli Stati un
to a garantire con legge il diritto delle coppie dello margine di discrezionalit tale per cui possono sce-
stesso sesso alla formalizzazione della loro unione. gliere le modalit (il matrimonio o altra forma di
Lo ha fatto nel 2010 quando, includendo le unioni riconoscimento) in cui assicurare tutela alle unioni
omosessuali nel perimetro di tutela dellart. 2 tra persone dello stesso sesso. Anche la nostra Cor-
Cost., ha affermato che ad esse spetta il diritto di te costituzionale (6) ha ritenuto non costituzional-
vivere liberamente una condizione di coppia otte- mente obbligata, in riferimento allart. 29, laper-
nendone ... il riconoscimento giuridico con i con- tura del matrimonio alle coppie dello stesso sesso.
nessi diritti e doveri, un riconoscimento che ne- In questo il modello europeo si differenzia da quel-
cessariamente postula una disciplina di carattere lo di altre esperienze pi sensibili ai valori di pari
generale (2). E lo ha fatto successivamente, nel dignit e non discriminazione. esemplare lespe-
2014, con il richiamo allobbligo di provvedere rienza degli Stati Uniti dove le Corti nazionali pri-
con la massima sollecitudine (3). A sua volta la ma (7) e la Corte Suprema Federale (8) poi, hanno
Corte Europea dei Diritti dellUomo ha condanna- ritenuto insufficiente una disciplina di sostanziale

(1) Tra i primi commenti, cfr. M. Gattuso, Cosa c nella leg- (7) Ad esempio quella della California: Corte Suprema della
ge sulle unioni civili: una prima guida, su Articolo29.it; G. Casa- California Re: Marriage Cases 15 maggio 2008, la quale, pro-
buri, Il nome della rosa (la disciplina italiana delle unioni civili), nunciandosi sulla legge statuale che riconosceva il diritto a for-
ivi; G. Casaburi - I. Grimaldi (a cura di), Unioni civili e conviven- mare partnerships sostanzialmente equiparate al matrimonio,
ze, Firenze, 2016; Aa. Vv., La nuova regolamentazione delle ma non il diritto di sposarsi, aveva ritenuto questa disciplina
unioni civili e delle convivenze - Legge 20 maggio 2016, n. 76, contraria allequal protection clause, in quanto ingiustificata-
Torino, 2016; M. Gorgoni (a cura di), Unioni civili e convivenze mente lesiva di un diritto fondamentale. Il fatto che la legge
di fatto. L. 20 maggio 2016, n. 76, Rimini, 2016; F. Romeo - M. sulle partnerships attribuisse alle coppie omosessuali pratica-
Venuti, Relazioni affettive non matrimoniali: riflessioni a margine mente gli stessi diritti che nascono dal matrimonio non stato
del d.d.l. in materia di regolamentazione delle unioni civili e di- considerato sufficiente, in quanto il nome stesso matrimo-
sciplina delle convivenze, in Nuove leggi civ. comm., 2015, 971 nio a costituire elemento essenziale del diritto fondamentale
ss. delle coppie omosessuali al riconoscimento di pari dignit e ri-
(2) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in questa Rivista, spetto. La traduzione dei passi essenziali si legge in questa Ri-
2010, 653, con nota di M. Gattuso e in Foro it., 2010, I, 1367, vista, 2008, 761, con nota di Falletti.
con note di Dal Canto e Romboli. (8) Con sentenza del giugno 2013 (United States v. Windsor
(3) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Foro it., 2014, I, 570 US (2013)), la Corte Suprema Federale ha dichiarato lille-
2685, con nota di S. Patti. gittimit costituzionale del Defense of Marriage Act del 1996
(4) Corte EDU 21 luglio 2015, Oliari c. Italia, in Nuova giur. secondo il quale, ai fini dellapplicazione delle norme federali,
civ. comm., 2015, I, 918, con commento di L. Lenti, Prime note il termine matrimonio doveva riferirsi soltanto alle coppie ete-
in margine al caso Oliari c. Italia, ibidem, II, 575 ss. rosessuali (al riguardo, v. E. Ceccherini, Quando leguaglianza
(5) Corte EDU 24 giugno 2010, Schalk and Kopf c. Austria. non basta. Brevi riflessioni sulla giurisprudenza statunitense in
E v. anche Vallianatos c. Grecia 8 novembre 2013; X c. Austria, tema di same-sex marriage alla luce della sentenza Windsor, in
19 febbraio 2013; Pajic v. Croazia, 23 febbraio 2016. D. Ferrari (a cura di), Lo status giuridico delle coppie same-sex:
(6) Corte cost. n. 138/2010, cit. una prospettiva multilivello, Padova, 2014, 2 ss., 155 ss.). Con

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parificazione tra partnership e matrimonio quando delle nuove leggi, nellassunto che le norme costi-
manchi anche il formale riconoscimento del diritto tuzionali, cos come non impongono, neppure im-
al matrimonio, riguardato come diritto fondamen- pediscono di riconoscere il matrimonio same-
tale. sex (11). Discrezionalit del legislatore significa
Se vero che il nostro legislatore non era tenuto proprio questo: che riservato al Parlamento indi-
ad introdurre il matrimonio egualitario, per an- viduare, senza vincoli di ordine costituzionale, le
che vero che non sussistono ostacoli di ordine co- forme di riconoscimento delle unioni tra persone
stituzionale ad una futura riforma che apra il matri- dello stesso sesso.
monio alle coppie dello stesso sesso. Il fatto che la In Germania la legge sulla convivenza tra persone
Corte costituzionale abbia ritenuto non costituzio- dello stesso sesso (Lebenspartnerschaftgesets-
nalmente obbligata, in riferimento allart. 29, la- LPartG), entrata in vigore il 1 agosto del 2001,
pertura del matrimonio alle coppie dello stesso ses- stata nel tempo modificata per assimilare sotto
so, non significa, in una sorta di ragionamento a ogni profilo le partnership al matrimonio, compre-
contrario, che dalla sentenza possa desumersi un sa la possibilit di adozione del figlio dellaltro, co-
ostacolo costituzionale allintroduzione del matri- sicch si prevede che lapprodo al matrimonio co-
monio egualitario e tanto meno un ostacolo ad stituisca il prevedibile esito di questo processo evo-
una disciplina delle unioni civili analoga a quella lutivo (12).
matrimoniale (9). La Costituzione non cristallizza Il fatto che alcuni degli Stati che inizialmente ave-
il modello di famiglia riflesso nel codice civile del vano optato per un riconoscimento non matrimo-
1942. Risulta dunque destituita di fondamento la niale dellunione siano poi approdati allestensione
preoccupazione emersa nel corso dei lavori parla- generalizzata del modello matrimoniale testimonia
mentari di rimarcare le differenze tra matrimonio e una maggior sensibilit per lesigenza di eguale ri-
unione civile quasi che una disciplina troppo si- spetto della dignit delle persone che appare piena-
mile potesse essere viziata da illegittimit costitu- mente soddisfatta non solo dal riconoscimento di
zionale. diritti sostanzialmente eguali (cui mirano le part-
vero invece il contrario: anche il nostro legisla- nership) ma anche dalla medesima forma di rico-
tore potr, se e quando lo riterr opportuno, intro- noscimento, quella valida per tutti: il matrimonio.
durre il matrimonio egualitario senza necessit di
ricorrere a revisione costituzionale. Altre Corti co- 2. Le unioni civili come fonte di uno
stituzionali europee (ad esempio, quella france- status familiare
se (10)) hanno escluso - al pari della nostra - che Le unioni civili sono la risposta che il Parlamento
nei testi costituzionali sia ravvisabile un vincolo ha dato alle sollecitazioni della Corte costituziona-
per i legislatori nazionali ad aprire il matrimonio le e di quella europea, alla domanda di diritti che
alle coppie dello stesso sesso. Questo non ha impe- viene dalla societ civile. Le unioni civili non sono
dito alle stesse Corti, chiamate a giudicare della il matrimonio egualitario, sono un istituto distinto
conformit a costituzione delle leggi che in seguito dal matrimonio che per vi assomiglia molto. Il le-
hanno riconosciuto il matrimonio egualitario, di gislatore, per la preoccupazione di distinguerle dal
respingere le obiezioni di legittimit costituzionale matrimonio e non incorrere in supposti pericoli di

la pi recente sentenza del 26 giugno 2015 (Obergefell v. Hod- ridica del matrimonio e della unione civile, sia incostituzionale
ges, in www.articolo29.it) la Suprema Corte Federale ha affer- estendere alla seconda una parte o tutta la disciplina della pri-
mato che il diritto al matrimonio costituisce diritto fondamen- ma. Conclusioni di questo genere non sono contenute n rica-
tale insito nella libert della persona, di modo che, ai sensi del- vabili dalla sentenza della Corte: M. Segni, Unioni civili: non ti-
le clausole del giusto processo e delleguale protezione, le riamo in ballo la Costituzione, in Nuova giur. civ. comm., 2015,
coppie del medesimo sesso non possono essere private di II, 707 ss., specie, 713.
quel diritto e di quella libert. Al riguardo, v. F. Viglione, Ober- (10) Il Conseil Constitutionnel francese si era espresso con
gefell v. Hodges: il matrimonio same-sex tra libert e non discri- sentenza del 28 gennaio 2011. Al riguardo, v. D. Ferrari, Lo sta-
minazione, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, 588. Per un ap- to giuridico delle coppie same-sex in Europa, in D. Ferrari (a cu-
profondimento del diritto nord americano, v. DAmico - Nar- ra di), Lo status giuridico delle coppie same-sex, cit., 91 ss.
docci - Winkler, Orientamento sessuale e diritti civili. Un con- (11) Per il Belgio, v. Cour dArbitrage, n. 159/2004 del 20 ot-
fronto con gli Stati Uniti dAmerica, Milano, 2014. tobre 2004; per il Portogallo, v. Tribunal Constitucional, sent. n.
(9) La verit che il valore precettivo della sentenza si li- 359/2009; per la Spagna, v. Tribunal Constitucional, sent. n.
mita al rigetto della pretesa di incostituzionalit del matrimonio 121/2010; per la Francia, v. Conseil Constitutionnel, 17 maggio
quale disciplinato dal codice del 42, ma non permette di affer- 2013, n. 2013-669 (in Foro it., 2014, IV, 49, con nota di G. Ca-
mare che il legislatore non solo autorizzato, ma obbligato a saburi).
disporre la sua eterosessualit. Ancor meno, evidentemente, si (12) V. S. Patti, Le unioni civili in Germania, in questa Rivista,
pu da essa argomentare che, quale che sia la definizione giu- 2015, 958.

890 Famiglia e diritto 10/2016


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illegittimit costituzionale, ha utilizzato alcuni ac- invece, si applicano soltanto le norme espressa-
corgimenti di tipo prevalentemente formale, che mente richiamate dalla legge.
talvolta rendono faticosa la lettura, ambigua lin- Per effetto del rinvio fatto ad ogni legge diversa
terpretazione del testo, ma che non mettono in di- dal codice civile, risultano immediatamente appli-
scussione la sostanziale analogia con il matrimonio. cabili, tra le altre, le discipline in materia di lavo-
A successivi decreti delegati affidata la messa a ro, assistenza, previdenza, sanit, pensioni, immi-
punto delle regole specifiche in tema di ordina- grazione, quelle in campo penale, penitenziario, fi-
mento di stato civile, di diritto internazionale pri- scale: insomma tutti i diritti previsti dalla legge per
vato, di tutte quelle modificazioni e integrazioni il matrimonio sono riconosciuti anche ai partner
necessarie per il coordinamento con le leggi vigen- di unione civile. vero che il comma 20 precisa -
ti (comma 28). con disposizione innovativa rispetto al testo origi-
Le unioni civili condividono con il matrimonio i nario del disegno di legge - che tali disposizioni si
tratti essenziali, sia per quel che riguarda il mo- applicano al solo fine di assicurare leffettivit del-
mento costitutivo (il profilo dellatto) sia per la tutela dei diritti e il pieno adempimento degli
quanto riguarda la relazione interpersonale (il pro- obblighi derivanti dallunione civile. per anche
filo del rapporto) e la rilevanza nei confronti dei vero che la funzione delle leggi richiamate pro-
terzi e della collettivit. prio quella di garantire nei diversi ambiti i diritti e
Tale analogia sottolineata dalla scelta di discipli- i doveri delle persone in quanto membri di una fa-
nare nellambito dello stesso provvedimento le miglia legalmente costituita. La formula legislativa,
unioni civili e le convivenze alle quali dedicata forse nelle intenzioni limitativa, difficilmente pu
la seconda parte della legge (commi 37 ss.). Vi raggiungere questo risultato, tanta la pervasivit
del richiamo allintero compendio delle fonti nor-
una differenza sostanziale tra unioni civili e matri-
mative e dei diritti e doveri che da queste sono ri-
monio, da un lato, e convivenze, dallaltro, proprio
conosciute ai coniugi ed ora ai partner di unioni
perch, nelle unioni, al pari del matrimonio, vi
civili.
lassunzione, da parte dei due partner, dellimpe-
A riprova del fatto che lunione civile determina
gno di convivere stabilmente e di prestarsi soccorso
uno status (para)coniugale si deve considerare il
e assistenza, impegno che invece manca nelle nuovo art. 86 c.c. che ridefinisce la nozione di li-
convivenze (13). La legge tiene dunque distinte le bert di stato: anche lunione civile d luogo ad
situazioni in cui esiste un atto iniziale che crea un uno status che analogamente a quello di coniuge,
vincolo (unioni civili) da quelle in cui un tale impedisce di contrarre matrimonio (v. comma 32
atto manchi e vi sia invece il dato fattuale della che modifica lart. 86 c.c.), o altra unione civile
stabile convivenza (14). (comma 4, lett. a), pena la sanzione prevista per il
Analoga al matrimonio la disciplina del momen- reato di bigamia (art. 556 c.p., arg. ex comma 20).
to costitutivo dellunione (v. par. 4) e quella degli Di grande rilievo, anche simbolico, poi la disci-
effetti tra le parti e nei confronti dei terzi e dei plina del cognome comune. Il fatto che le parti
pubblici poteri (v. par. 5). possano adottare un cognome comune scegliendo-
Per comprendere quanto sia ampio lo spettro degli lo tra i loro cognomi (comma 10) sta ad indicare
effetti conseguenti alla costituzione dellunione oc- come con la costituzione dellunione i partner for-
corre tener presente la regola generale contenuta mino un nucleo familiare autonomamente identifi-
nel comma 20 che sancisce lapplicabilit allunio- cabile in ogni ordine di rapporti.
ne civile di tutte le disposizioni (esclusa la legge Vi tuttavia una differenza tra gli status di coniuge
sulladozione), che si riferiscono al matrimonio o e di unito civilmente in quanto, non richiamando
che contengano le parole coniuge, coniugi o la legge lart. 78 c.c., lopinione attualmente preva-
termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, lente tende ad escludere che lunione civile generi
negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti il vincolo di affinit tra ciascuna parte ed i parenti
nonch negli atti amministrativi o nei contratti dellaltra. Dal punto di vista applicativo, risultereb-
collettivi. Per quel che riguarda il codice civile, bero esclusi, ad esempio, lobbligo alimentare pre-

(13) Lo fa notare il Trib. Roma 22 dicembre 2015, in Giust. matrimonio e unioni solidali riguardo ai trattamenti pensio-
civ. online, con mia nota. nistici: Corte di Giustizia UE 10 maggio 2011 (C-147/2008),
(14) Riguardando le partnerships da questo punto di vista, Jrgen Rmer contro Freie und Hansestadt Hamburg; Corte di
la Corte di giustizia ha potuto qualificare come irragionevoli Giustizia UE 1 aprile 2008 (C-267/2006), Tadao Maruko.
le differenze che la legislazione tedesca in allora riservava a

Famiglia e diritto 10/2016 891


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visto dallart. 438 c.c. nei confronti dei suoceri, dei riori e sempre pi formazione sociale al servizio dei
generi, delle nuore, o la tutela del lavoro prestato diritti delle persone (19).
dagli affini entro il secondo grado nellimpresa fa- Si deve constatare come, nel disciplinare i fenome-
miliare del congiunto (art. 230 bis c.c.). Si dovreb- ni familiari ed i diversi tipi di unioni e relazioni di
be inoltre ritenere che limpedimento da affinit affetto e solidariet, il diritto tenga conto delle
(87 c.c.) non riguardi il fratello o la sorella, i geni- mutevoli realt sociali in cui si esprimono e delle-
tori e i figli del partner di unione civile. In linea di sigenza, in tali frangenti, di garantire i diritti delle
principio il vincolo derivante dallunione civile sa- persone e quelli preminenti dei minori, dei giova-
rebbe privo dellattitudine ad espandersi nei con- ni, delle nuove generazioni. Il diritto sempre meno
fronti delle famiglie di origine dei partner. Tale impone modelli uniformi di comportamento, con-
esclusione mi pare discutibile in punto di ragione- sapevole che in una societ complessa e globalizza-
volezza, ma non decisiva per contestare il carattere ta coesistono una variet di modi dello stare insie-
familiare della relazione tra i partner. me, di modi in cui si generano e si allevano figli,
La L. n. 76 non usa il termine famiglia a proposito vi la compresenza di una pluralit valori etici e
delle unioni civili se non sporadicamente (v. com- religiosi ai quali le persone fanno riferimento. Il ri-
ma 12 secondo cui le parti concordano lindirizzo spetto di questa dimensione plurale, che rispetto
della vita familiare), preferendo parlare di cogno- per la libert e la pari dignit delle persone, stabili-
me comune (comma 10), bisogni comuni (com- sce un limite allingerenza del diritto nella sfera
ma 11), compiacendo in tal modo quanti vorrebbe- privata e familiare. Al matrimonio si affiancano al-
ro il termine famiglia riferito esclusivamente a
tre unioni, alcune fondate sullassunzione di un
quella fondata sul matrimonio secondo il disposto
vincolo, altre sullesistenza di relazioni di affetto e
letterale dellart. 29 della Costituzione (15). In tal
convivenza che, per quanto non formalizzate, costi-
modo non si considera che ormai anche nei testi
tuiscono tuttavia vita familiare meritevole di tute-
normativi presente una pluralit di realt familia-
la.
ri. Si pensi solo alla riforma 2012/2013 della filia-
zione dove indiscutibilmente la famiglia origina In ambito europeo, la Carta dei diritti fondamenta-
non solo da un preesistente vincolo matrimoniale, li dellunione europea tutela in modo disgiunto
ma dalla stessa nascita di figli (16). Ma si pensi an- matrimonio e famiglia. La Carta non si limita a ri-
che alle famiglie adottive (anche ladozione del conoscere il diritto di sposarsi, nella sua tradizio-
maggiorenne pu avere funzione familiare secondo nale accezione di diritto di contrarre matrimonio,
la S.C. (17)), alle famiglie ricomposte e cos via. essa riconosce, in modo disgiunto rispetto ad esso,
Questo processo trova conferma nel parallelo al- anche il diritto di fondare una famiglia (art. 9).
lentarsi del controllo pubblico sul matrimonio at- Il diritto di fondare una famiglia viene tutelato an-
tuato con le riforme della separazione e del divor- che al di fuori di vincoli formali. Ne emerge cos
zio per negoziazione assistita e consenso raggiunto un modello pluralista che affianca al matrimonio
innanzi al sindaco nella sua veste di ufficiale di sta- una variet di tipi di famiglia, tutti meritevoli di
to civile (artt. 6, 12, L. n. 164/2015) e la riduzione protezione secondo lart. 33, e nellambito dei quali
dei tempi di separazione necessari per ottenere lo si esprime una vita familiare degna di rispetto e
scioglimento definitivo del vincolo (sei mesi in ca- protezione (art. 7). Il rispetto della variet delle
so di separazione consensuale, un anno in caso di culture e delle tradizioni dei popoli dei diversi Pae-
giudiziale (L. n. 55/2015)) (18). Il favore per solu- si dellUnione (espressa nel Preambolo) impedisce
zioni consensuali del conflitto esprime una nuova una omologazione dallalto ma non pu portare a
considerazione della famiglia coniugale, sempre mettere in discussione il nucleo fondamentale di
meno istituzione protetta in vista di interessi supe- quella tutela (art. 52).

(15) Da ultimo A. Ruggeri, Unioni civili e convivenze di fatto: te II; e v. gi Cass. 14 gennaio 1999, n. 354, in questa Rivista,
famiglie mascherate? (nota minima su una questione contro- 1999, 113, con nota di L. Rossi Carleo.
versa e sulla sua discutibile risoluzione da parte della legge n. 76 (18) Si prende atto che gli strumenti imperativi della giuri-
del 2016), in Consultaonline.it sdizione sono inidonei a risolvere i conflitti, in quanto soltanto i
(16) In luogo di molti, v. M. Sesta, in M. Sesta - A. Arceri, membri della famiglia possono superare i conflitti che li divido-
La responsabilit genitoriale e laffidamento dei figli, in Trattato no V. F. Tommaseo, Mediazione familiare e processo civile, in
Cicu-Messineo-Mengoni, diretto da Schlesinger, Milano, 2016, questa Rivista, 2012, 831.
85 ss. (19) Rinvio al mio Il matrimonio, in Trattato Cicu-Messineo-
(17) Cass. 3 febbraio 2006, n. 2426, in Nuova giur. civ. Mengoni, diretto da Schlesinger, II ed., Milano, 2015, specie
comm., 2016, in corso di stampa, con mie osservazioni in par- 194 ss.

892 Famiglia e diritto 10/2016


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La Corte europea ormai considera il diritto di fon- tolinea la legge, di formazione sociale specifica.
dare una famiglia indipendentemente dal diritto al Allinterno dellampio perimetro delle formazioni
matrimonio e comprende anche le unioni non co- sociali - che comprende ogni forma di comunit,
niugali nel perimetro di tutela offerto dal rispetto semplice o complessa, idonea a consentire e favori-
della vita familiare (art. 8 Cedu) (20). Nella giuri- re il libero sviluppo della persona (25), possono
sprudenza europea, il concetto di famiglia e di vita definirsi aree pi specifiche cui garantire una tutela
familiare declinato ormai in termini estremamen- coerente con la loro natura. Quale specificit ca-
te ampi per abbracciare anche rapporti non giuridi- ratterizza, dunque, le unioni civili? Facendo nostro
camente fondati, se di fatto esistenti (21). il ragionamento della Corte Europea, la risposta
A livello interno, la Corte costituzionale (22) e la che la specificit delle unioni civili risiede nel lo-
Corte di cassazione, non mancano di considerare ro essere formazioni sociali in cui si esprime la
famiglie, meritevoli di tutela secondo il parametro vita familiare: sono anchesse famiglie, non di-
dellart. 2 Cost., realt diverse da quella tradiziona- versamente da quella tradizionale.
li (23). Se ne ha conferma nel disposto del comma 27. Il
in questa prospettiva che si colloca la L. n. fatto che, in caso di rettificazione anagrafica di ses-
76/2016. Pur senza dare una definizione di unione so di uno dei coniugi, il matrimonio si converta
civile tra persone dello stesso sesso, la nuova legge in unione civile, ove i coniugi abbiano espresso la
si riferisce ad essa quale specifica formazione so- volont di conservare il vincolo, dimostra infatti
ciale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzio- che matrimonio e unione civile sono istituti distin-
ne. Il richiamo allart. 2 Cost. sottolinea il fatto ti, ma sostanzialmente omogenei quanto alla fun-
che la scelta di formare una unione civile costitui- zione ed al tipo di rapporto intercorrente tra le par-
sce aspetto della fondamentale libert della perso- ti.
na, di quei diritti che lart. 2 Cost. riconosce e tu-
tela, al riparo da ingiustificate ingerenze esterne. Il 3. Unioni civili e matrimonio. Il problema
richiamo allart. 3 allude alla pari dignit di tutti i delladozione del figlio del partner
cittadini, senza differenze dipendenti dal genere e
dallorientamento sessuale e quindi alla necessaria Matrimonio e unione civile costituiscono, dunque,
ragionevolezza delle differenze di disciplina fra entrambi realt familiari che si distinguono tutta-
unioni civili e matrimonio. via sotto diversi profili. Da un punto di vista for-
Il riferimento alle unioni come specifica formazio- male, la differenza tra unione civile e matrimonio
ne sociale istituisce un immediato collegamento sottolineata dalla scelta di affidare la disciplina
con la sentenza della Corte costituzionale (24) la delle unioni civili ad una legge speciale, e non al
quale aveva ricondotto le unioni tra persone dello codice civile. la stessa scelta che fu fatta nel
stesso sesso nellalveo dellart. 2 Cost. in quanto 1970, con lintroduzione del divorzio, anchesso
formazioni sociali entro le quali si esercitano diritti singolarmente fuori del codice civile. Pare quasi
fondamentali della persona. Anche il matrimonio, che ogni volta che viene introdotto un nuovo isti-
daltra parte, costituisce formazione sociale tutelata tuto familiare per garantire fondamentali diritti
dallart. 2, oltre che dallart. 29 Cost. Si tratta, sot- delle persone il prezzo da pagare sia la sottolineatu-

(20) V. retro n. 5. per sostituzione, ai casi Menneson e Labassee c. Francia, 26


(21) Nel fatto di vivere insieme come genitori e figli tra ge- giugno 2014.
nitori e figli la Corte Europea dei diritti delluomo da tempo in- (22) Corte cost. n. 138/2010, cit. E, ancor prima, ad esem-
dividua lesistenza di una vita familiare che merita rispetto e pio, Corte cost. 15 luglio 1986, n. 198.
tutela. La tutela del preminente interesse del figlio porta la Cor- (23) Ad esempio, v. la recente Cass. 3 aprile 2015, n. 6855,
te europea a declinare in termini estremamente ampi il concet- in questa Rivista, 2015, 553, con mia nota Famiglie di fatto e
to di vita familiare secondo un approccio concreto e funzionale assegno di divorzio: Il nuovo indirizzo della Corte di cassazione.
che parte dalleffettivit del rapporto genitoriale e familiare per (24) Per formazione sociale deve intendersi ogni forma di
riconoscere tutela a tutti i soggetti che di esso sono protagoni- comunit, semplice o complessa, idonea a consentire e favori-
sti. Ne risultano concetti di famiglia e vita familiare fluidi, re il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel
attenti alle diverse situazioni che si presentano nella realt so- contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale
ciale. La famiglia, par di capire, quella che la vita ha dato a nozione da annoverare anche lunione omosessuale, intesa
ciascuno e non quella che il legislatore stabilisce una volta per come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso,
tutte. Di questo approccio si ritrovano molteplici esempi, si cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una
pensi soltanto, in materia di adozione, ai casi Wagner c. Lus- condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei
semburgo, 28 giugno 2007; Negrepontis c. Grecia, 3 maggio limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i con-
2011; Moretti e Benedetti c. Italia, 27 aprile 2010; Paradiso e nessi diritti e doveri: Corte cost. n. 138/2010, cit.
Campanelli c. Italia, 27 gennaio 2015; e, in tema di maternit (25) Corte cost. n. 138/2010, cit.

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ra della sua specialit rispetto al diritto di fami- il comma 20 della legge dispone che resta fermo
glia tradizionale. quanto previsto e consentito in materia di adozio-
Dal punto di vista della disciplina, la principale ne dalle norme vigenti. Lampio riferimento a
differenza rispetto al matrimonio riguarda i rapporti quanto (espressamente) previsto e a quanto
con i figli, in particolare per il fatto che il testo de- consentito (secondo linterpretazione corrente)
finitivamente approvato non prevede pi la possi- conforta nel ritenere che questa lettura dellart. 44,
bilit che il partner possa adottare il figlio dellal- lett. d), legge adoz. vada mantenuta ferma pur nel-
tro secondo quanto dispone, per il coniuge, lart. lattuale contesto. Viene in tal modo demandato ai
44, lett. b) della legge sulladozione (n. 184/1983) giudici il compito di garantire il diritto dei figli alla
(c.d. stepchild adoption) (26). certezza e stabilit del rapporto con coloro che ef-
La richiesta di formalizzazione del rapporto di filia- fettivamente esercitano la funzione genitoria-
zione da parte del compagno o della compagna del le (29). Ma lintervento giudiziale, necessariamente
genitore mira ad ottenere le garanzie giuridiche episodico, frammentario e incerto nei suoi esiti, so-
che lo mettano al riparo dai rischi (ad esempio, lo in modo imperfetto pu attuare il diritto dei
per il caso di morte del genitore biologico, o di rot- bambini alla propria famiglia (art. 1, L. n.
tura della vita comune) e dalle incertezze che lo 184/1983).
caratterizzano nei confronti dei terzi (si pensi alle Altre differenze tra unioni civili e matrimonio ri-
istituzioni scolastiche o sanitarie). Intende garanti- guardano la fase costitutiva del vincolo (30) e lin-
re la stabilit degli affetti e la continuit delle rela- sieme dei reciproci diritti e doveri.
zioni affettive esistenti di fatto - non diversamente
da quanto prevede, per laffidamento familiare, la 4. La disciplina dellatto
L. n. 173/2015 -. I giudici di merito e la stessa Cor-
te di cassazione hanno ritenuto ammissibile lado- Le unioni civili si costituiscono innanzi allufficiale
zione del figlio del partner alla luce di uninterpre- di stato civile mediante formale dichiarazione
tazione dellart. 44 L. adoz., lett. d), tale per cui la (comma 2) con cui le parti assumono reciproci di-
nozione di impossibilit di affidamento preadotti- ritti e doveri (comma 11) inderogabilmente (com-
vo, va intesa non solo come impossibilit di fat- ma 13) stabiliti dalla legge ed analoghi a quelli in-
to, ma anche come impossibilit di diritto - in- tercorrenti tra i coniugi. La registrazione nellarchi-
tendendosi tale quella derivante dalla mancanza vio di stato civile (comma 3) assicura la pubblicit
dei presupposti giuridici per procedere alladozione e lefficacia dello status non solo tra le parti, ma
piena - (27), e sempre che risulti accertato in fat- anche nei confronti dei terzi e dei pubblici poteri.
to - secondo il disposto dellart. 57, l. adoz. - che il La costituzione dellunione segue un procedimento
ricorso alladozione, sia pur nella sua forma mi- pi agile rispetto al matrimonio, essendo omessa la
nor, corrisponda al preminente interesse del bam- fase della pubblicazione e delle conseguenti opposi-
bino, in quanto formalizzazione di una relazione af- zioni. La costituzione dellunione civile tra persone
fettiva gi esistente e valutata nel corso dellistrut- dello stesso sesso avviene mediante atto formale e
toria come elemento positivo nella sua cresci- pubblico con la dichiarazione del consenso manife-
ta (28). Tali decisioni riguardano domande di ado- stato dalle parti di fronte allufficiale di stato civi-
zione presentate anteriormente allentrata in vigore le ed alla presenza di due testimoni (comma 2).
della L. n. 76/2016. Va peraltro tenuto conto che Successivamente, lufficiale di stato civile provve-

(26) Sul punto, in questo fascicolo, v. A. Arceri, Unioni civili, Nuova giur. civ. comm., 2016, I, 205 ss., con nota di A. Nocco.
convivenze, filiazione. Per un caso di adozione in casi particolari a favore del compa-
(27) Nel senso che la constatata impossibilit di affida- gno del padre biologico del figlio generato con GPA (gravidan-
mento preadottivo non richieda come necessario presuppo- za per altri) allestero, v. Trib. min. Roma 23 dicembre 2015, in
sto la dichiarazione dello stato di adottabilit, v. Corte cost. 7 Nuova giur. civ. comm., 2016, I, in corso di stampa.
ottobre 1999, n. 383, che individua lo scopo delladozione in (29) Oltre alla questione delladozione in casi particolari del
casi particolari nel consolidamento dei rapporti tra il minore figlio del partner in attesa di essere scrutinata dalla S.C. la
ed i parenti o le persone che gi si prendono cura di lui. questione del riconoscimento degli status formati allestero.
(28) Cass. 22 giugno 2016, n. 12962 che conferma App. Nella giurisprudenza di merito, v. App. Torino 29 ottobre 2014,
Roma 9 aprile 2015; Trib. Roma 30 luglio 2014 (in causa). E v. in questa Rivista, 2015, 822, con nota di M. Farina; App. Mila-
anche Trib. Min. Roma 22 ottobre 2015, in www.articolo29.it; no 1dicembre 2015, in questa Rivista, 2016, 3, 271 ss., con
Trib. min. Roma 2 marzo 2016, in Nuova giur. civ. comm., nota di F. Tommaseo.
2016, I, in corso di stampa, con nota di M. Farina, relativo ad (30) Nel presente fascicolo, v. M. Sesta, La disciplina dellu-
un caso di adozione incrociata da parte di una coppia di co- nione civile tra tutela dei diritti della persona e creazione di un
mamme; App. Torino 27 maggio 2016, che riforma, che rifor- nuovo modello familiare.
ma Trib. min. Piemonte Valle dAosta 11 settembre 2015, in

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de alla registrazione degli atti di unione civile tra le di garantire la pubblica certezza di un atto che
persone dello stesso sesso nellarchivio di stato ci- e resta atto degli sposi. La dichiarazione delluffi-
vile (comma 3). Si tratta di una disciplina che ri- ciale di stato civile, in altri termini, non crea il
calca nei suoi tratti fondamentali quella del matri- vincolo, ma attesta che gli sposi lo hanno crea-
monio ma pi sintetica ed incompleta sotto alcu- to (33).
ni profili (si pensi, ad esempio, che la legge non Nel caso delle unioni civili, la mancata previsione
indica il contenuto della dichiarazione delle par- della dichiarazione dellufficiale di stato civile fa
ti (31)). Anche lindicazione del contenuto dellat- emergere la natura squisitamente consensuale del-
to che lufficiale di stato civile deve redigere in- latto costitutivo del vincolo. Lesigenza di certezza
completa, mancando, ad esempio, il riferimento al- garantita dalla presenza dellufficiale di stato civi-
la data e al luogo che costituiscono contenuto ne- le, dalla redazione a sua cura dellatto, dalla regi-
cessario degli atti di stato civile (v. art. 11 ord. sta- strazione nellarchivio di stato civile. daltra par-
to civ.) (32). Si dovr attendere la disciplina pi te noto che, nel diritto canonico, sono gli sposi i
analitica dei decreti delegati (v. comma 28) che, ministri del sacramento, mentre il parroco (o il suo
tuttavia, non potr discostarsi significativamente delegato) un teste qualificato della manifesta-
da quella prevista per il matrimonio dallordina- zione del consenso matrimoniale (34).
mento di stato civile, la cui normativa richiama- La L. n. 76 non usa il termine celebrazione, per
ta dal comma 20 della legge. designare la costituzione dellunione, limitandosi a
Anche nelle unioni civili, come nel matrimonio, prevedere che le parti effettuano la relativa di-
abbiamo la scansione in fasi distinte: dichiarazione chiarazione e che lUfficiale di stato civile provve-
delle parti davanti allufficiale di stato civile, for- de alla registrazione. Il termine celebrazione
mazione dellatto e sua registrazione che conclude omesso anche nel comma 4, lett. b), dove, a propo-
il procedimento ed assicura la pubblicit dellatto. sito dellinterdizione, si riproduce lart. 85, sosti-
Per quanto riguarda la celebrazione, la principale tuendo celebrazione con costituzione e con
differenza riguarda il fatto che, a fronte della di- procedimento. Se ne potrebbe trarre argomento
chiarazione delle parti, non prevista quella del- per affermare che, riguardo alle unioni civili, non
lufficiale di stato civile (art. 107 c.c.), cosicch si debba parlare di celebrazione, ma solo di regi-
emerge la natura squisitamente consensuale dellat- strazione. Va peraltro tenuto presente che la regi-
to. noto come la partecipazione dellufficiale di strazione costituisce una fase successiva alla mani-
stato civile allatto di matrimonio sia stata varia- festazione dei consensi ed alla redazione dellatto,
mente intesa. In passato, nellambito di una conce- il quale, una volta formato, va registrato nellarchi-
zione pubblicistica della famiglia se ne valorizza- vio di stato civile per garantirne la pubblicit.
va la funzione costitutiva del vincolo. Successi- Anche nel linguaggio comune, daltra parte, il ver-
vamente, in linea con una pi complessiva valoriz- bo celebrare indica, secondo letimologia latina, il
zazione del consenso come momento fondamen- fatto di frequentare, rendere frequentato e quindi
tale del matrimonio, si propensi ad attribuire alla solennizzare, e viene genericamente riferito ad
volont degli sposi efficacia costitutiva del vincolo atti che abbiano un significato grave e solenne co-
e a ridimensionare il ruolo dellufficiale di stato ci- me le nozze, il battesimo, un processo (35). Nessun
vile, sottolineandone le affinit con quello notari- ostacolo, dunque, mi pare sussistere ad usare il ter-

(31) Diversamente da quanto previsto dallart. 107 c.c. - se- sua iscrizione nei registri di stato civile (artt. 63 ss., d.P.R. n.
condo cui lufficiale di stato civile riceve da ciascuna delle 396/2000), i quali costituiscono la prova privilegiata dellavve-
parti, luna dopo laltra, la dichiarazione che esse si vogliono nuto matrimonio (artt. 130 ss. c.c.).
prendere rispettivamente in marito e moglie - la nuova legge (33) Per una pi ampia discussione rinvio a G. Ferrando, Il
non indica il contenuto della dichiarazione, la quale, tuttavia, matrimonio, cit., specie 344 ss.
non potr che esprimere la volont di costituire lunione, assu- (34) V. F. Finocchiaro, Il matrimonio nel diritto canonico, Bo-
mendone i reciproci diritti e doveri. logna, 1989, 53 ss. Solo a partire dal Concilio di Trento (Decre-
(32) Nel matrimonio civile la celebrazione avviene con lo to Tametsi, Sessio XXIV, 11-11-1563, caput I, Decretum de re-
scambio dei consensi e la proclamazione da parte delluffi- formatione Matrimonii), daltra parte, la celebrazione in facie
ciale di stato civile (art. 107 c.c.). Immediatamente dopo la ecclesiae diviene condizione di validit del matrimonio, senza
celebrazione lufficiale di stato civile tenuto redigere latto di che tuttavia fosse preclusa la possibilit di matrimoni di sor-
matrimonio (art. 107, ultimo comma, c.c.) il cui contenuto presa (A. Manzoni, Promessi sposi, cap. 8), banditi solo dal
minutamente descritto nellordinamento di stato civile (art. 64 decreto Ne temere della Sacra congregazione della fede del 2
d.P.R. n. 396/2000). Latto di matrimonio viene sottoscritto da- agosto 1907 e poi dal codice di diritto canonico del 1917.
gli sposi e dai testimoni. La sottoscrizione dellufficiale di stato (35) Vocabolario della lingua italiana dellIstituto dellEnciclo-
civile chiude latto di matrimonio che non pu pi subire suc- pedia italiana Treccani.
cessive variazioni. Quindi, lufficiale di stato civile provvede alla

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mine celebrazione per le unioni civili, anchesse stato di gravidanza. Per quanto riguarda lo stato di
costituite in forma pubblica, alla presenza di due gravidanza, va da s che tale circostanza non pu
testimoni, di fronte al Sindaco nella sua veste di verificarsi nelle coppie formate da due uomini. Di-
ufficiale di stato civile. versamente, nel caso di unione tra due donne, po-
Analoghi al matrimonio sono anche impedimenti trebbe darsi che una sia alloscuro dello stato di
e condizioni. La principale differenza riguarda let: gravidanza dellaltra causata da un terzo. Per quan-
solo il maggiorenne pu contrarre unione civile. to riguarda, invece, la mancata considerazione del-
Va peraltro considerato che let matrimoniale si le anomalie o deviazioni sessuali, noto che, se-
sta alzando, in Italia come nella gran parte dei Pae- condo lopinione tradizionale, le pi frequenti
si occidentali, sotto la spinta di molteplici fattori esemplificazioni fanno riferimento allomosessualit
di tipo economico, sociale, culturale cosicch la ed al transessualismo (37). Il che potrebbe spiegare
norma sembra riflettere questa realt nel richiedere le ragioni dellomissione. In realt non sono queste
anche per le unioni civili la stessa et necessaria le uniche anomalie o deviazioni sessuali ipotiz-
per il compimento di ogni altro atto della vita civi- zabili (si pensi, ad esempio, alla pedofilia). Tali cir-
le e politica. costanze, potrebbero acquistare rilievo in quanto
Analogo al matrimonio anche il regime dellin- malattia fisica o psichica, o, altrimenti in quanto
validit per mancanza di presupposti soggettivi (li- determinanti lidentit del partner.
bert di stato, assenza di vincoli di parentela e affi-
nit, assenza dellimpedimento ex delicto) o per vizi 5. Gli effetti dellunione civile
derivanti dalla mancata espressione di un consenso Anche gli effetti dellunione civile sono simili a
libero e consapevole (difetto di et, interdizione, quelli del matrimonio, sia nei rapporti reciproci,
incapacit naturale, vizi del consenso). Identica sia nei confronti dei terzi. Si gi segnalata lim-
anche la disciplina dei termini (cfr. art. 122, ulti- portanza della regola generale contenuta nel com-
mo comma, c.c. e comma 7, L. n. 76/2016), in ma 20 che sancisce lapplicabilit di tutte le di-
quanto lazione non proponibile se vi stata sposizioni (esclusa la legge sulladozione), che si
coabitazione per un anno dopo che cessata la riferiscono al matrimonio o che contengano le
violenza o le cause che hanno determinato il timo- parole coniuge, coniugi o termini equivalenti,
re ovvero sia stato scoperto lerrore. Anche nelle ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi
unioni civili, dunque, viene data preminente con- forza di legge, nei regolamenti nonch negli atti
siderazione allo svolgimento della vita familiare, amministrativi o nei contratti collettivi. Regola
cosicch se la vita comune si protratta per un pe- opposta vale per il codice civile, le cui norme si
riodo sufficiente a far ritenere che il partner il cui applicano soltanto se espressamente richiamate
consenso viziato abbia comunque inteso dare at- dalla legge.
tuazione al rapporto, leffettivit del rapporto pre- Il legislatore talvolta fa diretto rinvio alle disposi-
vale sullatto ed impedisce limpugnazione di un at- zioni del codice civile. Altre volte, invece, prevede
to sia pur originariamente viziato. Si tratta di una una disciplina analoga a quella prevista dal codice
principio che la S.C. considera di ordine pubblico per il matrimonio, disciplina che viene riformulata
e che vale dunque per ogni relazione di coppia for- con differenze talvolta solo di tipo lessicale.
malizzata, si tratti di matrimonio o di unione civi- Ne risulta un insieme tale per cui gli effetti dellu-
le (36). nione nei rapporti tra i partner sono disciplinati
La differenza principale riguarda i casi di errore es- sulla falsariga di quelli propri del matrimonio. So-
senziale che non comprendono (n. 1, art. 122 c.c., no escluse le norme relative ai rapporti tra genitori
ripreso dalla lett. a), comma 7, L. n. 76) le anoma- e figli - presunzione di paternit (art. 231 c.c.), di-
lie o deviazioni sessuali, e (n. 5, art. 122 c.c.) lo ritti e doveri nei confronti della prole (artt. 147,

(36) Cass., SS.UU., 17 luglio 2014, n. 16379, in questa Rivi- ma) sullidentit della persona. Nel senso che lomosessualit
sta, 2015, 220, con nota di L. Graziano, che ha dichiarato con- non possa essere considerata anomalia o deviazione sessua-
traria allordine pubblico, quando uno dei coniugi si opponga, le dato che nessun lessico giuridico, medico, sociale ed eti-
la delibazione della sentenza ecclesiastica che abbia pronun- co (colloca) lomosessualit in tale paradigma nosografico, v.
ciato linvalidit del matrimonio per riserva mentale dopo che Trib. Milano 13 febbraio 2013, in Nuova giur. civ. comm., 2013,
siano trascorsi tre anni di vita comune. I, 782, con nota critica di Mattioni, secondo cui il matrimonio
(37) Pi di recente, tuttavia, si contestato che lomoses- contratto nellignoranza dellomosessualit del coniuge an-
sualit possa essere ancora riguardata come deviazione ses- drebbe annullato per errore sullidentit sessuale a norma
suale cosicch lignoranza sullorientamento sessuale dellaltro del comma 2 dellart. 122.
coniuge stata intesa come errore (non sulle qualit personali,

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148 c.c.) (38) - e quelle relative alla separazione vincolo, lo attenua soltanto. Nei paesi di tradi-
personale dei coniugi (artt. 150 - 158 c.c.) (39). zione cattolica, la separazione stata recepita dal
Quanto ai rapporti con i figli, lesclusione si spiega diritto civile, mentre sconosciuta nei paesi di tra-
con limpossibilit, per le coppie dello stesso sesso, dizione protestante (43). Nelle unioni civili, il di-
di generare figli comuni. Per quel che riguarda gli vorzio, non diversamente da quanto accade in Ger-
artt. 147 e 148 c.c., noto che esse costituiscono mania, costituisce lunico rimedio previsto per la
ormai norme di mero rinvio, essendo la disciplina crisi dellunione. Secondo quanto dispone il com-
della responsabilit genitoriale disciplinata in mo- ma 24, lunione si scioglie, , quando le parti
do unitario agli artt. 315 ss. c.c. Il loro mancato ri- hanno manifestato anche disgiuntamente la volon-
chiamo da parte della legge sulle unioni civili la- t di scioglimento dinnanzi allufficiale dello stato
scia dunque impregiudicata la questione dei rap- civile. In tale caso la domanda di scioglimento del-
porti tra genitori i figli. Va, infatti, tenuto conto lunione civile proposta decorsi tre mesi dalla da-
che la nuova disciplina della responsabilit dei ge- ta di manifestazione di volont di scioglimento del-
nitori unitaria e si applica in modo eguale sul lunione. Vengono inoltre richiamati i procedi-
presupposto che lo status di figlio sia legalmente menti di divorzio c.d. rapido per negoziazione as-
accertato, indipendentemente dal fatto che i geni- sistita da avvocati o innanzi allufficiale di stato ci-
tori siano coniugati, oppure no, che convivano, vile previsti dagli artt. 6 e 12, L. n. 162/2014. Que-
che non abbiano mai convissuto o abbiano cessato ste disposizioni sollevano numerosi problemi (44).
di convivere (40). Di conseguenza, nel caso in cui i In termini generali si pu notare che, da un lato,
partner abbiano figli il cui status sia stato legalmen- sullesempio della gran parte delle legislazioni euro-
te accertato nei confronti di entrambi (per ricono- pee (45), si introduce il c.d. divorzio immediato o
scimento dello status conseguito allestero (41), o diretto, cosa che, per i coniugi, non si era riusciti a
per adozione (42)) gli artt. 315 ss. c.c. si applicano fare in occasione dellultima riforma del divor-
direttamente. zio (46). Dallaltro lato, viene previsto che il divor-
Per quanto riguarda il mancato richiamo delle nor- zio possa essere pronunciato sulla base del consenso
me sulla separazione personale dei coniugi, questo od anche della richiesta unilaterale decorso un bre-
si deve al fatto che, nella versione definitivamente ve termine di riflessione. Passati tre mesi dalla di-
approvata, la L. n. 76 disciplina in modo specifico chiarazione innanzi allufficiale di stato civile i
i rimedi per il fallimento dellunione. Le principali partner possono iniziare il procedimento di divor-
differenze tra matrimonio e unione civile si riscon- zio. Insomma abbiamo un divorzio immediato, pi
trano proprio per quanto riguarda la cessazione del- semplice e rapido. Ci si potrebbe chiedere se, in tal
la vita comune. Nellunione civile, infatti, non modo, non sia stata introdotta una sorta di discri-
prevista alcuna forma di separazione legale: pre- minazione alla rovescia per i coniugi, ai quali il
visto soltanto il divorzio. noto che la separazione divorzio diretto precluso.
personale dei coniugi ha la sua origine nel diritto Per quanto riguarda i rapporti patrimoniali e suc-
canonico come misura che, conservando il vincolo cessori, gli obblighi alimentari, si applicano le nor-
- per sua natura indissolubile -, dispensa i coniugi me previste per i coniugi (v. i commi 13, 19,
dalla coabitazione: la separazione non scioglie il 21) (47). Altrettanto dicasi per le norme del codi-

(38) V. in questo fascicolo A. Arceri, Unioni civili, conviven- (45) noto, infatti, che anche i paesi (come la Francia e la
ze, filiazione. Spagna) che conoscono la separazione personale dei coniugi,
(39) V. in questo fascicolo M. Sesta, La disciplina dellunio- prevedono separazione e divorzio come rimedi alternativi a di-
ne civile tra tutela dei diritti della persona e creazione di un nuo- sposizione dei coniugi, ma non prevedono, invece, che la se-
vo modello familiare. parazione costituisca il necessario presupposto del divorzio,
(40) In luogo di molti, v. M. Sesta, voce Filiazione (diritto ci- come invece accade da noi. Per una sintesi dei diversi modelli
vile), in Enc. dir., Annali, VIII, Milano, 2015, 445 ss. e v. anche il europei, v. M. Fortino, La separazione personale dei coniugi, in
mio Stato unico di figlio e variet di modelli familiari, in questa Trattato di diritto di famiglia diretto da Zatti, I, II ed., Milano,
Rivista, 2015, 952 ss. 2011, 1245 ss.; G. Autorino Stanzione, Divorzio in diritto com-
(41) App. Torino 29 ottobre 2014, cit.; App. Milano 1di- parato, in Dig. IV disc. priv., VI, Torino, 1990, 500 ss.
cembre 2015, in questa Rivista, 2016, con nota di F. Tomma- (46) La L. n. 55/2015, come noto, riduce i tempi di sepa-
seo. razione richiesti per ottenere il divorzio: sei mesi in caso di se-
(42) V. retro, par. 3. parazione consensuale, un anno in caso di separazione giudi-
(43) Per una rapida sintesi, rinvio al mio Diritto di famiglia, II ziale (c.d. divorzio breve). stata invece stralciata la norma
ed., Bologna, 2015, 153 ss. Pi diffusamente, v. A. Morace Pi- che prevedeva la possibilit di ottenere direttamente il divorzio
nelli, La crisi coniugale tra separazione e divorzio, Milano, 2001. prescindendo dal necessario passaggio della separazione lega-
(44) V. in questo fascicolo, M. Sesta, cit.; F. Danovi e F. le (c.d. divorzio immediato o diretto).
Tommaseo, Profili processuali. (47) V. in questo fascicolo, M. Astone, I regimi patrimoniali

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ce in materia di amministrazione di sostegno (com- rienza pratica ha avuto scarsissima applicazione,


ma 15), violenza (comma 16), rapporto di lavoro cosicch non sorprende se il legislatore del 2016 la
(comma 17), prescrizione (comma 18). abbia lasciata da parte (49).
Per quanto riguarda gli effetti personali, si segnala Tra i doveri reciproci non prevista la fedelt,
la facolt di scelta del cognome comune: median- contemplata nel testo originario del progetto, ma
te dichiarazione allufficiale di stato civile le parti cancellata dal maxi emendamento. Al di l di
possono stabilire di assumere, per la durata dellu- quelle che potrebbero essere state le intenzioni del
nione civile tra persone dello stesso sesso, un co- legislatore, la mancata inclusione della fedelt nel
gnome comune scegliendolo tra i loro cogno- novero dei reciproci diritti e doveri merita una ri-
mi (48). flessione che non possibile svolgere, se non per
cenni, in questa sede. Il contenuto dellobbligo di
6. Diritti e doveri. La regola dellaccordo fedelt infatti evoluto nel tempo. Originariamen-
Per quanto riguarda i reciproci diritti e doveri la te riferito alla sfera sessuale, nellantico regime la
disciplina improntata ai principi di eguaglianza e sua violazione era sanzionata civilmente e penal-
reciprocit di posizioni tra i partner, al rispetto del- mente esclusivamente nei confronti della moglie.
la personalit di ciascuno, alla solidariet, alla con- Nel codice civile del 1942, solo ladulterio della
divisione delle scelte, allautonomia nella loro at- moglie era causa di separazione per colpa, mentre
tuazione. quello del marito lo era solo in quanto costituente
Analogamente a quanto previsto per i coniugi da- anche ingiuria grave. Nel codice penale del
gli artt. 143, 144, 145 c.c., con la costituzione del- 1930, solo ladulterio della moglie costituiva reato
lunione civile tra persone dello stesso sesso le parti (art. 559 c.p.). La condotta del marito era invece
acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi sanzionata solo se integrante il pi grave reato di
doveri; dallunione civile deriva lobbligo reciproco concubinato (art. 560 c.p.). Con il matrimonio
allassistenza materiale e morale e alla coabitazio- la donna era tenuta allobbedienza (art. 143 c.c.) e
ne. Entrambe le parti sono tenute, in relazione alle ad un obbligo di fedelt, per lei sola, incondiziona-
proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro to, n poteva rifiutare i rapporti sessuali - dato che
professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni al marito spettava nei suoi confronti il ius in corpus
comuni (comma 11). Le parti concordano tra lo- -, o impedire che fossero fecondi - essendo le prati-
ro lindirizzo della vita familiare e fissano la resi- che contrarie penalmente sanzionate (artt. 552,
denza comune. A ciascuna di esse spetta il potere 553 c.p.) -. Lobbligo di fedelt della moglie, dun-
di attuare lindirizzo concordato (comma 12). As- que, costituiva il cardine di un sistema inteso a ga-
sistenza morale e materiale, coabitazione, contribu- rantire al marito una discendenza certa (50).
zione sono obblighi, nel matrimonio come nellu- Con la riforma del 1975 - e con lapprodo allegua-
nione, finalizzati ad alimentare la comunione di vi- glianza dei coniugi - lobbligo di fedelt non solo
ta sia dal punto di vista materiale che spirituale. diviene reciproco, ma viene ad essere sempre pi
Non previsto in modo espresso il dovere di colla- debolmente sanzionato. Da un lato venuta meno
borazione che peraltro si pu facilmente far rien- la sanzione penale (51); dallaltro anche la sanzio-
trare nellassistenza morale e materiale, tenuto ne civile attenuata. La pronuncia di addebito,
conto anche del fatto che la collaborazione costi- noto, non la separazione per colpa del vecchio
tuisce il presupposto per raggiungere un accordo regime. La pronuncia di addebito presuppone che
sulle decisioni familiari. la violazione della fedelt abbia esercitato uneffi-
Quanto alla mancata previsione dellintervento del cacia causale sulla crisi del matrimonio, di modo
giudice in caso di disaccordo (art. 145 c.c.), non che restano prive di sanzione tutte quelle infedelt
sar certo rimpianto. noto che si tratta di una di- che non siano state determinanti della rottura del-
sposizione che il legislatore della riforma caric di la vita comune (52). Quanto poi al contenuto del
significati ideali di alto profilo, ma che nellespe- dovere di fedelt, esso non viene pi inteso in sen-

delle unioni civili. cit., 176 ss.


(48) V. in questo fascicolo M.N. Bugetti, Il cognome comu- (51) Corte cost. 19 dicembre 1968, n. 126; Corte cost. 18
ne delle persone unite civilmente. dicembre 1968, n. 127; Corte cost. 3 dicembre 1969, n. 147.
(49) Rinvio a Bessone, Alpa, DAngelo, Ferrando e Spalla- (52) Cass., SS.UU., 3 dicembre 2001, n. 15248, in Foro it.,
rossa, La famiglia nel nuovo diritto, V ed., Bologna, 2002, 115 2002, I, 384, con nota di F. Cipriani; Cass. 11 novembre 2013,
ss. n. 25843, in Giur. it., 2014, 465; Cass. 14 febbraio 2012, in
(50) Per un approfondimento, rinvio al mio Il matrimonio, Fam. pers. succ., 2012, 761. E v. gi Cass. 20 dicembre 1995,

898 Famiglia e diritto 10/2016


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so meramente negativo, come obbligo di astenersi trimonio potremmo discutere se si tratta di una di-
da rapporti sessuali con persone diverse dal coniu- scriminazione in peius o non sia piuttosto ricondu-
ge, ma ancor prima, in senso positivo, come dedi- cibile ad una diversa considerazione dei rapporti
zione fisica e spirituale di un coniuge allaltro, co- tra famiglia e diritto (54).
me impegno di fiducia e di lealt reciproca (53). Lobbligo di contribuzione ai bisogni comuni cui
Esso si salda con lobbligo di assistenza reciproca e ciascuno tenuto in relazione alle proprie sostan-
di collaborazione nel prefigurare una relazione in ze e alle proprie capacit di lavoro professionale e
cui ciascuno riserva allaltro la posizione di com- casalingo sottolinea laspetto solidaristico dellu-
pagno esclusivo della vita. La fedelt, riguardata nione, dovendo entrambe le parti dare quanto ne-
in senso, per cos dire, spirituale, non avrebbe forse cessario e fare quanto nelle proprie possibilit e
bisogno di una menzione espressa, essendo caratte- capacit per rendere possibile la realizzazione del
ristica di ogni patto limpegno a collaborare con comune progetto di vita. Anche nellunione civile
lealt e correttezza per la sua attuazione, in relazio- lobbligo di contribuzione ripartito secondo crite-
ne allo scopo specifico che ci si propone. E lo sco- ri di proporzionalit e di equivalenza tra le diverse
po del matrimonio, al pari di quello dellunione ci- tipologie di apporti, si tratti di lavoro professionale
vile, realizzare la vita comune, attuare il comune o casalingo. Il riferimento congiuntivo e non alter-
progetto e farlo crescere. nativo alle due forme di lavoro pu intendersi -
Per quanto riguarda il patto di unione civile, dun- forse oltre quelle che erano le intenzioni del legi-
que, dalla sua conclusione derivano, al pari di slatore - come presa datto che nelle famiglie attua-
quanto accade con il matrimonio, impegni di leal- li sempre meno vi sono rigidi criteri di divisione
t, oltre che di collaborazione, in vista del perse- del lavoro tra i suoi componenti (55). La determi-
guimento dello scopo comune: costituire e preser- nazione in concreto dei modi (apporti di denaro,
vare la comunione di vita in cui lunione si sostan- messa a disposizione di beni, soddisfacimento diret-
zia. to dei bisogni) e del quantum del contributo di cia-
Nellunione civile manca, invece, la previsione di scuno affidata allaccordo delle parti, riproponen-
un obbligo di fedelt intesa nel senso pi ristretto, dosi, anche per lunione, le questioni affrontate in
come fedelt sessuale. Anche nel matrimonio, no- sede di rapporti tra coniugi, relative, ad esempio,
tavamo, lapparato sanzionatorio della fedelt ses- all(in)derogabilit del criterio di proporzionalit,
suale si nel tempo affievolito. Nellunione civile ai limiti entro cui laccordo pu operare, alla re-
viene meno del tutto, con ci stando a significare sponsabilit nei confronti dei terzi per le obbliga-
che le relazioni sessuali tra i partner escono dalla zioni che ciascuno contrae nellinteresse comune,
sfera di controllo da parte del diritto e vengono allefficacia rebus sic stantibus dellaccordo, e cos
consegnate - con lunico limite della violenza (v. il via (56).
richiamo agli artt. 342 ter da parte del comma 14) La regola dellaccordo costituisce nellunione civi-
- per intero alla sfera privata. In altri termini, il di- le, come nel matrimonio, il criterio fondamentale
ritto fa un passo indietro, si arresta, per cos dire, di determinazione dellindirizzo della vita familiare
sulla soglia della camera da letto, riconosce che c e di fissazione della residenza e quindi la regola ge-
un limite oltre il quale i comportamenti non sono nerale sulla base della quale vanno prese le decisio-
giudicati dal diritto e dalle sue regole ma, se mai, ni che riguardano la vita comune. Alla necessit di
da quelle del costume, della morale, della religione. accordo per le decisioni corrisponde, anche nelle
Anche di questa differenza tra unione civile e ma- unioni civili, il potere riconosciuto a ciascuno di

n. 13021; Cass. 18 settembre 1997, n. 9287, in questa Rivista, nione spirituale tra i coniugi ed volto a garantire e consolida-
1998, 10. re larmonia interna tra di loro); Cass. 11 agosto 2011, n.
(53) Cass. 18 settembre 1997, n. 9287, in Giust. civ., 1997, 17193, in questa Rivista, 2013, 777, secondo cui, a seguito del-
I, 2383, per la quale la nozione di fedelt coniugale va avvici- la riforma del 1975, il dovere di fedelt va visto come impe-
nata a quella di lealt che impone di sacrificare gli interessi e gno globale di devozione, che presuppone una comunione spi-
le scelte individuali di ciascun coniuge che si rivelino in conflit- rituale e materiale (e di essa la fedelt sessuale evidente-
to con gli impegni e le prospettive della vita in comune. Nel- mente soltanto un aspetto) dovendosi ritenere che lobbli-
lambito di tale concezione, la violazione dellobbligo di fedelt go di fedelt sia volto a garantire e consolidare la comunione
pu assumere rilievo anche in assenza della prova specifica di di vita tra i coniugi, larmonia interna, laffectio tra i coniugi.
una relazione sessuale extraconiugale, essendo sufficiente le- (54) V. S. Rodot, Diritto damore, Roma - Bari, 2015, 25 ss.
sternazione di comportamenti tali da ledere il rapporto di dedi- (55) Una sottolineatura in A. Figone, Matrimonio e unioni ci-
zione fisica e spirituale tra coniugi: Cass. 1 giugno 2012, n. vili: differenze e analogie, in il Familiarista.it.
8862, in Foro it., 2012, I, 2037 (Lobbligo di fedelt costituisce (56) Per una prima informazione, rinvio al mio, Diritto di fa-
un impegno globale di devozione che presuppone una comu- miglia, II ed., Bologna, 2015, 71 ss.

Famiglia e diritto 10/2016 899


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attuare lindirizzo concordato compiendo gli atti in dellassegno divorzile, essendo le ragioni della de-
concreto necessari per realizzarlo. Il mancato riferi- cisione uno dei criteri previsti dallart. 5, comma
mento alle esigenze di entrambi ed a quelle premi- 6, L. n. 898/1970, richiamato dal comma 25, L. n.
nenti della famiglia - che compare invece nellart. 76/2016.
144 c.c. - pu intendersi come una sottolineatura Al di l di questo restano i rimedi di diritto comu-
degli spazi pi ampi di autonomia che competono ne, in particolare il risarcimento del danno c.d. en-
alle parti nella definizione delle ragioni dellaccor- dofamiliare. Si tratta del ben noto rimedio elabora-
do. Anche per le unioni civili, daltra parte, si pon- to dalla giurisprudenza per quelle situazioni in cui
gono i problemi di delimitazione delle decisioni la violazione dei doveri familiari determini anche
che restano di competenza del singolo, in quanto la lesione di diritti fondamentali della persona co-
afferenti alla sua sfera privata di libert ed autode- stituzionalmente protetti (58). Non dunque la
terminazione e quelle invece che, per il fatto di semplice violazione dei doveri a costituire danno
coinvolgere aspetti inerenti alla vita comune, deb- ingiusto, dovendo la condotta del coniuge o del
bono essere materia di accordo. Quello dei rapporti partner determinare la lesione di diritti di rango
tra solidariet e libert costituisce, daltra parte, un costituzionale, secondo lo schema proprio del nuo-
tema classico di riflessione per gli studiosi del dirit- vo danno non patrimoniale (59). Questa figura, na-
to di famiglia (57) che anche in questa sede si ri- ta per sanzionare condotte di un coniuge nei con-
propone. fronti dellaltro particolarmente gravi o intenziona-
Tra le decisioni affidate allaccordo vi la fissazio- li, pi di recente stata ritenuta applicabile (ex
ne della residenza familiare, il che non esclude, co- art. 2 Cost.), in situazioni di analoga gravit, anche
me per i coniugi, che ciascuno possa fissare una ai rapporti tra conviventi (60). Anche nellunione
propria residenza. Lobbligo di fissare una residenza civile la violazione di doveri di lealt, di assistenza
comune, inteso come luogo in cui la vita comune morale e materiale, quando determini la lesione
ha il suo prevalente svolgimento, sottolineato dal della dignit, della libert, dellinviolabilit della
richiamo (comma 19) allart. 146 c.c., prevedendo- persona, o di altri beni costituzionalmente protetti,
si cos, anche per la parte dellunione civile, la so- pu integrare una situazione di danno ingiusto ri-
spensione dellobbligo di assistenza morale e mate- sarcibile ex artt. 2043 e 2059 c.c.
riale ove, allontanatosi senza giusta causa dalla re-
sidenza familiare, rifiuti di ritornarvi. 8. Per concludere
Nelle sue linee essenziali, la legge si conforma ai
7. Violazione dei doveri reciproci principi costituzionali interni ed europei nellinter-
e risarcimento del danno pretazione datane dalle supreme magistrature (61).
Viene in tal modo individuata una sanzione speci- A successivi decreti delegati affidata la messa a
fica per la violazione dellobbligo di coabitazione. punto delle questioni in tema di ordinamento di
Resta linterrogativo su quali siano i rimedi genera- stato civile, diritto internazionale privato, e tutte
li per la violazione dei doveri che scaturiscono dal quelle modificazioni e integrazioni necessarie per il
vincolo di unione civile. Non essendo prevista la coordinamento con le leggi vigenti (comma 28).
separazione, neppure proponibile la domanda di La sintetica rassegna dei tratti salienti del nuovo
addebito che tra i coniugi costituisce specifico ri- istituto consente di esprimere un giudizio in larga
medio giusfamiliare per la violazione dei doveri fa- misura positivo. Sotto il nome di unioni civili, si
miliari. Della violazione dei doveri si potr even- infatti disciplinato un istituto che condivide con
tualmente tener conto in sede di determinazione il matrimonio i tratti essenziali, sia per quel che ri-

(57) V. P. Rescigno, La comunit familiare come formazione 161, con nota di M. Dogliotti.
sociale, ora in Matrimonio e famiglia. Cinquantanni del diritto (59) Rinvio al mio La violazione doveri familiari tra inadempi-
italiano, Torino, 2000. mento e responsabilit civile, in Trattato della responsabilit con-
(58) Cfr. Cass. 7 giugno 2000, n. 7713, in questa Rivista, trattuale diretto da Visintini, I, Milano, 2009, 393 ss.
2001, 159, con nota di M. Dogliotti; Cass. 10 maggio 2005, n. (60) V. Cass. 20 giugno 2013, n. 15481, in Giust. civ., 2013,
9801, ivi, 2005, 365, con note di M. Sesta e G. Facci; Cass. 15 7-8, 1357; Trib. Firenze 2 febbraio 2015, in Foro it., 2015,I,
settembre 2011, n. 18853, in Dir. fam. pers., 2012, 159. Nella 2549, con nota di Davola e in http://dirittocivilecontempora-
giurisprudenza di merito, v. Trib. Milano 24 settembre 2002, in neo.com/wp-content/uploads/2015/03/Tribunale_Firenze_2_-
Resp. civ. prev., 2003, 465, con nota di G. Facci; Trib. Savona 5 febbraio_2015.pdf.
dicembre 2002, in questa Rivista, 2003, 248, con nota di C. (61) Per una serie di rilievi in tal senso si segnala M. Segni,
Longo; Trib. Brescia 14 ottobre 2006, ivi, 2007, 57, con nota di Unioni civili: non tiriamo in ballo la Costituzione, cit.
G. Facci; Trib. Firenze 13 giugno 2000, in questa Rivista, 2001,

900 Famiglia e diritto 10/2016


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guarda il momento costitutivo (il profilo dellat- sce il riconoscimento formale dei vincoli di affetto
to) sia per quanto riguarda la relazione interperso- e solidariet che le animano e la reciprocit di di-
nale (il profilo del rapporto) e la rilevanza nei ritti e doveri in modo analogo a quello coniugale,
confronti dei terzi e della collettivit. Rispetto al conferma - in linea con la riforma della filiazione -
matrimonio presenta talvolta tratti originali, di la dimensione plurale dei modelli familiari ormai
maggiore modernit (et per contrarre matrimonio, presenti nel nostro ordinamento (63).
cognome, scioglimento) ed apertura nei confronti La legge costituisce il punto di arrivo di un lungo
dei modelli europei, ai quali non da escludere processo di riforma durato ormai decenni, nel corso
che un domani lo stesso matrimonio possa unifor- del quale si sono alternati progetti di legge di varia
marsi. ispirazione, mai giunti allesame delle Camere e
Manca una disciplina espressa dei rapporti con i fi-
che ha ricevuto un impulso decisivo dalla giuri-
gli, ma resta fermo che ove uno dei partner abbia
sprudenza, a partire da quella prima ordinanza di
figli nati da precedenti unioni, generati con fecon-
remissione (64) che consegnava alla Corte costitu-
dazione assistita o adottati lo status filiationis e le-
sercizio della responsabilit genitoriale sono sogget- zionale il compito di indicare le coordinate su cui
ti alle regole comuni (artt. 315 ss. c.c.). Per quanto costruire la nuova disciplina. Nello stesso tempo la
riguarda il compagno o la compagna del genitore, legge costituisce il punto di partenza di nuove ri-
la possibilit di adozione del figlio dellaltro o di ri- forme che non riguardano solo le coppie dello stes-
conoscimento dello status conseguito allestero so sesso, ma la famiglia nel suo complesso, a partire
ammissibile secondo il diritto giurisprudenziale in dalladozione per giungere al matrimonio, almeno
corso di elaborazione (62). per quel che riguarda il suo scioglimento, dato che,
La nuova legge sulle unioni civili, nel momento in dopo le ultime riforme, c davvero bisogno di una
cui garantisce il diritto delle coppie dello stesso revisione complessiva che razionalizzi e semplifichi
sesso alla pari dignit con una disciplina che sanci- lattuale disciplina.

(62) Da ultimo, Cass. 22 giugno 2016, n. 12962, in corso di sta Rivista, 2013, 231. E v. anche, per una pi diffusa argo-
pubblicazione su questa Rivista. mentazione del mio punto di vista, G. Ferrando, Stato unico di
(63) In luogo di molti, v. M. Sesta, Stato unico di filiazione e figlio e variet di modelli familiari, cit.
diritto ereditario, in Riv. dir. civ., 2014, 1 ss.; Id. Lunicit dello (64) Il riferimento ad App. Venezia 3 aprile 2009, ord., in
stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in que- Resp. civ. prev., 2009, 1898.

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I regimi patrimoniali delle unioni


civili nella L. n. 76/2016: opzioni
legislative e principio
di non discriminazione
di Maria Astone
Premessa: la disciplina ne. Entrambe le parti sono poi tenute ciascuna
Con la L. n. 76/2016 il legislatore italiano (1) ha in relazione alle proprie sostanze e alla propria ca-
proceduto al riconoscimento giuridico delle unioni pacit di lavoro professionale e casalingo, a contri-
civili tra persone dello stesso sesso, disciplinando buire ai bisogni comuni. Strettamente collegato al
sia latto e le sue modalit di costituzione, sia i di- comma 11 il comma 12, dove si prevede che le
ritti e i doveri conseguenti alla sua nascita. La co- parti concordano tra loro lindirizzo della vita fami-
stituzione dellunione civile, e la registrazione, ri- liare e fissano la residenza comune; a ciascuna delle
chiesta dallUfficiale civile che ha ricevuto le rela- parti spetta il potere di attuare lindirizzo concorda-
tive dichiarazioni, nellarchivio dello stato civile, to; mentre nel comma 13 si stabilisce che il regime
ai sensi dei commi 2 e 3 dellart. 1 L. n. 76/2016, patrimoniale delle unioni civili, in mancanza di diversa
determinano lattribuzione di uno status in capo ai convenzione tra le parti, costituito dalla comunione
partner dellunione registrata, con conseguente at- dei beni. Le convenzioni patrimoniali devono essere
tribuzione di diritti e doveri di natura personale e stipulate nel rispetto delle regole previste dagli
patrimoniale, sino a giungere al riconoscimento di artt. 162, 163, 164, 166 c.c., e i partner dellunione
diritti anche successori. civile si possono avvalere per la scelta del regime
I commi 11 e 12 dellart. 1 della L. n. 76 del 2016 patrimoniale e per la regolamentazione dei loro
individuano i doveri di natura patrimoniale dei rapporti patrimoniali degli artt. da 167 a 230 bis
partner, tra i quali il dovere di contribuzione e c.c.
lobbligo di concordare lindirizzo della vita fami- I diritti e i doveri previsti dalla legge per effetto
liare, mentre i successivi commi 13, 18, 19, 20 si dellunione civile sono inderogabili.
occupano dei diritti di natura patrimoniale. La scelta operata dal legislatore netta; quella,
Nel comma 11 il legislatore statuisce che, per effet- cio, di procedere al riconoscimento giuridico del-
to della costituzione dellunione civile, le parti ac- lunione civile e alla tutela dei suoi membri, senza
quistano gli stessi diritti e assumono i medesimi do- per ricorrere allistituto del matrimonio (2). Il le-
veri; dallunione civile deriva lobbligo reciproco gislatore, preoccupato di salvaguardare linterpreta-
allassistenza morale e materiale e alla coabitazio- zione originalista dellart. 29 Cost., secondo la qua-

(1) Per un quadro di insieme sulla L. n. 76/2016 cfr. R. Pa- conoscimento di tali unioni: cfr. Cass. 9 febbraio 2015, n.
cia, Unioni civili e convivenze, in www.juscivile.it, 2016, 6, 198 2400, in Corr. giur., 2015, 909, con nota di Ferrando, Matrimo-
ss.; Blasi - Campione - Figone - Mecenate - Oberto, La nuova nio same-sex: Corte di Cassazione e giudici di merito a confron-
regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Legge 20 to, 915, e spec. 916-917. Per un quadro di insieme sul ruolo
maggio 2016, n. 76, Torino, 2016; Lenti, La nuova disciplina delle Corti nel processo di riconoscimento delle unioni civili,
delle convivenze di fatto: osservazioni di prima lettura, in M. Fortino, Piccoli passi e cautele interpretative delle Corti sui
www.juscivile.it, 2016, 4, 82; e, ivi, M. Trimarchi, Il disegno di diritti delle unioni omosessuali, in Nuova giur. civ. comm., 2016,
legge sulle unioni civili e sulle convivenze, I, 1 ss. 129; A. Saitta, Il matrimonio delle coppie dello stesso sesso alla
(2) Il sicuro rilievo costituzionale delle unioni omoaffettive, Consulta o dei limiti dellinterpretazione costituzionale evolutiva,
ai sensi dellart. 2 Cost., pur affermato dalla Corte costituziona- in La societ naturale e i suoi nemici. Sul paradigma etero-
le in diverse decisioni, non imponeva al legislatore lobbligo di sessuale del matrimonio, a cura di Bin, Brunelli, Guazzarotti,
estendere il regime matrimoniale anche per quanto riguarda Pugiotto, Veronesi, Torino, 2010, 353 ss.
latto. Spettava, infatti al legislatore individuare le forme di ri-

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le la disposizione esclusivamente riservata alle gislatore comunitario; dibattito che si articolato


coppie eterosessuali, con una certa carica di ambi- sia sul problema della rilevanza giuridica di tali nu-
guit, sceglie, per quanto riguarda latto costituti- clei affettivi, sia sulla necessit di individuare uno
vo, di non riconoscere il diritto al matrimonio alle statuto dei diritti e obblighi per i partner.
coppie same sex (3) e di prescrivere una procedura La L. n. 76/2016 si inserisce nel pi ampio conte-
diversa (4); mentre con riferimento al rapporto in- sto del processo evolutivo che attraversa la famiglia
troduce una disciplina sostanzialmente simile a nellepoca attuale e ne rappresenta una tappa sicu-
quella riservata ai coniugi uniti in matrimonio. ramente significativa. Non appare inappropriato ri-
In particolare, con riferimento agli aspetti patrimo- cordare che tale processo di trasformazione ha radi-
niali, il legislatore individua le regole in parte at- ci molto lontane, risalenti alla riforma del diritto
traverso la previsione di norme che riproducono di famiglia del 75 che, nel dare attuazione ai prin-
disposizioni gi dettate per la famiglia legittima, in cipi fissati negli artt. 29 e 30 Cost., ha segnato il
parte mediante rinvio diretto a interi titoli del co- passaggio da una concezione strutturale ad una di
dice civile riguardanti i rapporti patrimoniali nella tipo funzionale della famiglia (6). Ne conseguita
famiglia legittima (5). una qualificazione della famiglia come formazione
Due i problemi che emergono. Il primo attiene alle sociale esplicativa della persona umana, funzionale
ragioni della estensione della disciplina dei rappor- alla tutela e alla dignit delle persone che la com-
ti patrimoniali riguardanti la famiglia legittima ai pongono, quale che sia latto nel quale trova fon-
partner delle unioni civili. damento; concezione che, inevitabilmente, ha
Il secondo, invece, relativo alla portata applicati- aperto la strada al pluralismo e alla complessit dei
va delle richiamate disposizioni, una volta estrapo- modelli familiari (7).
late dalla loro sede naturale per essere estese alle in tale contesto che si inseriscono i pi significa-
unioni civili. tivi interventi normativi e giurisprudenziali degli
ultimi decenni. A partire dalla disciplina del divor-
Rapporti patrimoniali e scelte legislative: zio, non pi sanzione ma rimedio alla crisi della fa-
il ruolo del dibattito giurisprudenziale tra miglia, divenuta inidonea a costituire luogo di svi-
le Corti luppo e di tutela dei suoi membri, sino alla recente
La scelta di sottoporre i partner dellunione civile legge in materia di filiazione. Un ruolo determi-
per larga parte alla disciplina propria della famiglia nante nella piena attuazione della concezione fun-
legittima costituisce lesito di un ampio e comples- zionale della famiglia e nel riconoscimento della
so dibattito che ha visto protagonisti non solo la pluralit dei modelli familiari stato svolto dalla
giurisprudenza e la dottrina, ma anche lo stesso le- Corte costituzionale che, gi nel 1986 (8), in una

(3) Su tali questioni connesse alla interpretazione della no- inequivocabile lobbligazione positiva di introdurre un regime
zione di matrimonio nel quadro dellart. 29 Cost., in dottrina, legale per le coppie omosessuali, tale da offrire loro un ricono-
cfr. V. Scalisi, Le stagioni della famiglia nel diritto dallunit dIta- scimento formale e pubblico e da stabilire un insieme di diritti
lia a oggi, in Riv. dir. civ., 2013, I, 1043 ss., e ora in Id., Studi e doveri reciproci fra i suoi componenti, aventi una significati-
sul diritto di famiglia, Padova, 2014, 118-121, per il quale le va somiglianza con quelli del matrimonio, 576 ss.; G. Ferran-
varie e molteplici realt familiari non sono deviazioni rispetto do, Le unioni civili. La situazione in Italia alla vigilia della riforma,
a un predefinito schema; G. Ferrando, Le unioni civili. La situa- in www.juscivile.it, cit.,38 ss.
zione in Italia alla vigilia della riforma, in www.juscivile.it, 2016. (5) Su tali questioni e con riferimento al D.D.L. Cirinn, Ro-
Daltro canto la stessa Corte di cassazione, facendo applica- meo - Venuti, Relazioni affettive non matrimoniali: Riflessioni a
zione dei principi fissati dalla Corte costituzionale, nella nota margine del D.D.L. in materia di regolamentazione delle unioni
decisione riguardante la rettificazione di sesso di una persona civili e disciplina delle convivenze, 971 ss., spec. 995 ss.
coniugata ha affermato che in attesa di intervento legislativo (6) Sulla evoluzione dei modelli familiari V. Scalisi, La fami-
alla coppia gi coniugata doveva essere garantita la conserva- glia e le famiglie, in Categorie e istituti del diritto civile nella
zione dello statuto dei diritti e doveri propri del modello matri- transizione al postmoderno, Milano, 2005, 222, il quale avverte
moniale: Cass. 21 aprile 2015, n. 8097, in Corr. giur., 2015, che anche la istituzione familiare ha partecipato di una pro-
1048, con nota di S. Patti, Divorzio della persona transessuale e fonda crisi di identit e di unit e che ormai la realt di una
protezione dellunione ancorch non pi patrimoniale, 1051 pluralit di modelli familiari alternativi da tempo segnalata.
ss. In posizione diversa Busnelli, La famiglia e larcipelago familia-
(4) Sulla discrezionalit degli Stati a scegliere le modalit re, in Riv. dir. civ., 2002, 4; M. Segni, Unioni civili: non tiriamo in
con cui procedere al riconoscimento giuridico di tali unioni e ballo la costituzione, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 707 ss.,
alla conseguente tutela dei diritti fondamentali, significativo 709-710.
stato il ruolo svolto dalla Corte europea dei diritti dellUomo: (7) Sullevoluzione della famiglia cfr. Busnelli - Santilli, La fa-
cfr, sul punto, Cedu 21 luglio 2015, caso Oliari c. Italia, in Nuo- miglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia,
va giur. civ. comm., 2015, I, 918, cui segue un commento di VI, I, Padova, 1993, 760.
Lenti, Prime note in margine al caso Oliari c. Italia, il quale affer- (8) Il riconoscimento giuridico e la rilevanza costituzionale
ma come dalla sentenza derivi per gli Stati in maniera ormai della famiglia non fondata sul matrimonio sono stati definitiva-

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nota sentenza in materia di convivenza more uxo- venza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta
rio, aveva affermato che anche un consolidato il diritto fondamentale di vivere liberamente una
rapporto, ancorch di fatto, non appare costituzio- condizione di coppia, che merita di essere tutela-
nalmente irrilevante, quando si abbia riguardo al ta al pari della coppia coniugata, laddove possa ri-
rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni scontrarsi la necessit di un trattamento omoge-
sociali e alle intrinseche manifestazioni solidaristi- neo (12). La decisione, per quanto attiene le
che. unioni omosessuali, senza precedenti e, pur in li-
I principi fissati in quella decisione hanno segnato nea con gli orientamenti consolidati della giuri-
una svolta che ha trovato conferma nel tem- sprudenza del Supremo Organo sul rapporto tra fa-
po (9), sino a giungere alla sentenza n. 138 del miglia e formazione sociale, segna, non senza am-
2010 (10). proprio in questa, seguita dalla n. biguit, un preciso punto fermo, nel senso che li-
170 del 2014 (11), che lo stesso Supremo Organo, stituto del matrimonio resta riservato alle coppie
facendo applicazione dei principi fissati nellart. 2 eterosessuali (13), in piena adesione alla concezio-
Cost. e dellinterpretazione ormai consolidata di ne originalista dellart. 29 Cost. e con esclusione
tale disposizione, afferma che lunione omoses- di qualunque interpretazione realistica della nor-
suale costituisce una di quelle formazioni sociali, ma (14), in relazione allart. 9 della Carta di Niz-
di cui allart. 2 Cost.,intesa come stabile convi- za (15); ma al contempo si conforma agli orienta-

mente affermati dalla sentenza n. 237 del 1986 della Corte co- venza tra persone dello stesso sesso nel concetto di matrimo-
stituzionale, che ha rappresentato una svolta nel processo di nio, ma riteneva che era un errore estendere tout court alla
progressivo riconoscimento della legittimit della convivenza unione la disciplina matrimoniale: cfr. in tal senso M. Segni,
more uxorio. La sentenza si pu leggere in Foro it., 1987, I, Unioni civili: non tiriamo in ballo la Costituzione, in Nuova giur.
2353 ss.. In dottrina per un quadro sistematico su tali aspetti civ. comm., 2015, 707 ss. e spec. 708; Renda, Il matrimonio ci-
cfr. Busnelli - Santilli, La famiglia di fatto, in Commentario al di- vile. Una teoria neoistituzionale, Milano, 2013, 200 ss.
ritto italiano della famiglia, cit., 760 ss.; F. DAngeli, La famiglia (14) Secondo la Corte costituzionale linterpretazione del-
di fatto, Milano, 1989, 23 ss.; V. Scalisi, La famiglia e le fami- lart. 29 Cost. non pu prescindere dalla sua originaria funzio-
glie, in Categorie e istituti del diritto civile, cit., 211 ss.; F.D. Bu- ne di norma diretta a regolare il matrimonio tra persone etero-
snelli, La famiglia e larcipelago familiare, in Scienza e insegna- sessuali, e conseguentemente questo significato del precetto
mento del diritto civile in Italia, Milano, 2004, 521 ss., spec. costituzionale non pu essere superato per via ermeneutica,
527 ss., ove si evidenzia la perdita di esclusivit della famiglia perch non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema
fondata sul matrimonio, ma non la morte della famiglia. Il te- o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bens di pro-
ma di una legislazione per la famiglia di fatto da tempo in di- cedere ad uninterpretazione creativa. A sostegno dellinter-
scussione nella dottrina: cfr. al riguardo cfr. A. Falzea, Problemi pretazione originalista dellart. 29 Cost., cfr. Trabucchi, Morte
attuali della famiglia di fatto, in Una legislazione per la famiglia della famiglia o famiglie senza famiglia, in Una legislazione per la
di fatto?, Napoli, 1988. Per ulteriori indicazioni bibliografiche si famiglia di fatto?, Padova, 1986, 9 ss.; Busnelli, La famiglia e
rinvia a M. Astone, Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzioni e larcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002, I, 520 ss.; nella dot-
prospettive, in Dir. fam. pers., 1996, 1462 ss. trina costituzionale cfr. A. Ruggeri, Strane idee sulla famiglia,
(9) Cfr., altres, Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404; Corte cost. loro ascendenze teoriche e implicazioni di ordine istituzionale, in
26 maggio 1989, n. 310. www.gruppodipisa.it, 3 e 4 ss.; Id., Le unioni tra soggetti dello
(10) Romboli, La sentenza n. 138/2010 della Corte costitu- stesso sesso e la loro (innaturale) pretesa a connotarsi come fa-
zionale sul matrimonio tra omosessuali e le sue interpretazioni, miglie, in www.forumcostituzionale.it, 2010, 4. In chiave critica
in www.rivistaaic.it, 12.07.2011 e, ivi, 18.10.2011, A. Ruggeri, su tale interpretazione dellart. 29 Cost., Auletta, Modelli fami-
Famiglie di omosessuali e famiglie di transessuali: quali pro- liari, disciplina applicabile e prospettive di riforma, in Nuove leg-
spettive dopo Corte cost. n. 138 del 2010; Colaianni, Matrimo- gi civ. comm., 2015, che dopo aver analizzato le contrapposte
nio omosessuale e Costituzione, in Corr. giur., 2010, 845. posizioni dottrinali sullart. 29 Cost., aderisce alla concezione
(11) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Corr. giur., 2014, pluralistica della famiglia, 620-622; P. Zatti, Familia, Familiae,
con nota di V. Barba, Artificialit del matrimonio e vincoli costi- Declinazione di una idea, in Familia, 2002, 9 ss.; Balestra, Le-
tuzionali: il caso del matrimonio omosessuale, 922; T. Auletta, voluzione del diritto di famiglia e le molteplicit affettive, in Tratt.
Mutamento di genere e disciplina del rapporto di coppia, in Bessone, I, Famiglia e matrimonio, Torino, 2000, 1 ss.; Rombo-
Corr. giur., 2014, 1046 ss. li, Il diritto consentito al matrimonio ed il diritto garantito alla
(12) Corte cost. n. 138/2010, in Nuova giur. civ. comm., vita familiare per le coppie omosessuali in una pronuncia in cui
2010, 11, 20527, con nota di R. Pinardi, La Corte, il matrimonio la Corte dice troppo e troppo poco, in www.rivistaaic.it,
omosessuale ed il fascino (eterno?) della tradizione; ad essa 2010,che sottopone ad analisi linterpretazione originalista
seguita poi Corte cost. n. 170/2014, in D&G, 2014,1, 114 e in dellart. 29 Cost. per approdare poi ad una impostazione di ti-
Giur. cost., 2014, 3, 2706B, con nota di F. Saitto, Lincostituzio- po realistica, nel senso che si debba concordare con quanti
nalit del divorzio imposto tra rettificazione di sesso e tutela hanno esattamente rilevato che tale previsione, facendo riferi-
del pregresso vissuto della coppia. Al riguardo anche la Cas- mento ai coniugi, possa senza difficolt essere interpretata in
sazione ha affermato che il nucleo affettivo relazionale che ca- senso evolutivo e mantenere il suo significato di fondo anche
ratterizza lunione omoaffettiva pu acquisire un grado di con riguardo alla coppia omosessuale, imponendo il principio
protezione e tutela equiparabile a quella matrimoniale: Cass., della necessaria parit allinterno della coppia, sia essa etero
Sez. I, 9 febbraio 2015, n. 2400; nello stesso senso Cass., Sez. che omosessuale, 7 ss.
I, 15 marzo 2012, n. 4184. (15) Lorientamento della Corte costituzionale ha poi trova-
(13) Su una posizione pi estrema si collocata, prima del- to applicazione anche nella giurisprudenza di legittimit e di
la definitiva emanazione della legge, una parte della dottrina, merito. Al riguardo Cass., Sez. I, 9 febbraio 2015, n. 2400, in
secondo la quale non solo non si poteva far rientrare la convi- Corr. giur., 2015, 909, aveva gi affermato che anche queste

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menti delle Corti Europee (16), nella misura in Sulla stessa linea si pone il diritto dellUnione Eu-
cui afferma per un verso che spetta comunque al ropea e la giurisprudenza della Corte di Giustizia
Parlamento individuare le forme di garanzia e di Europea. Non solo lart. 9 della Carta di Nizza, nel
riconoscimento per le unioni omosessuali; e dal- rompere il binomio tra famiglia e matrimonio (19),
laltro, riconoscendo implicitamente, in presenza ha lasciato alla discrezionalit del legislatore nazio-
di specifiche situazioni, la necessit di un tratta- nale la scelta di affidare il riconoscimento di tali
mento omogeneo tra condizione della coppia co- unioni o allatto matrimonio, come avvenuto in
niugata e quella della coppia omosessuale. molti Stati membri, o a istituti diversi (20); ma
La Corte Europea dei diritti dellUomo in diverse e non sono di secondaria importanza neanche tutti
quegli atti normativi (21) che qualificano familiare
note decisioni (17), da ultimo ribadite nella sen-
il partner di una unione civile e conseguentemente
tenza del 21 luglio 2015, pronunciata nel caso
estendono i relativi diritti (22). La stessa Corte di
Oliari, ha affermato che lart. 8 Cedu, laddove ri-
Giustizia, investita pi volte della richiesta di rico-
conosce e garantisce il diritto al rispetto della vita noscere a tali soggetti diritti riservati ad una perso-
privata e familiare, non vincola gli Stati a conce- na coniugata (23), ne ha affermato sempre la piena
dere accesso al matrimonio anche ad una coppia applicabilit; e ha anche dichiarato che, laddove
omosessuale; obbliga, invece, al pieno riconosci- in uno Stato membro coesistano il matrimonio tra
mento giuridico delle unioni same sex sia pure nel persone eterosessuali e lunione civile registrata, la
rispetto del libero margine di apprezzamento stata- disciplina del primo non pu non estendersi alla
le riconosciuto a ciascuno Stato contraente nel si- seconda, nella misura in cui le situazioni giuridiche
stema della Convenzione, e ad una adeguata tute- che ne conseguono appaiono comparabili. Il prin-
la dei diritti fondamentali (18). cipio di non discriminazione obbliga il giudice, in-

unioni potevano acquisire un grado di protezione e tutela, an- non riconducibili ad una struttura formalizzata. Inoltre sulla
che ad opera del giudice ordinario, equiparabile a quella matri- parificazione, in ambito europeo, delle unioni di fatto al matri-
moniale, con nota di cfr. G. Ferrando, Matrimonio same - sex: monio, cfr. D. Henrich, La famiglia e il diritto di famiglia in tra-
Corte di Cassazione e giudici di merito a confronto, in Corr. giur., sformazione, in Il ruolo della civilistica italiana nel processo di co-
2015, 915 e 916. Su tali aspetti M. Segni, Unioni civili: non tiria- struzione della nuova Europa, cit., 447 ss. Sulle posizioni del-
mo in ballo la costituzione, cit., 714 ss., per il quale tuttavia an- lordinamento comunitario e della Corte di Giustizia Europea.
che una parificazione di disciplina porterebbe ad una confusio- E. Cal, La Corte di Giustizia accerchiata dalle convivenze, in
ne tra i due fenomeni, al punto tale che, pur senza violare la Riv. not., 2002, 5, 1272 ss.; P. Perlingieri, Leale collaborazione
Costituzione, sarebbe possibile un trattamento giuridico simile tra Corte costituzionale e Corti Europee. Per un unitario sistema
o identico. ordinamentale, Napoli, 2008, 27 ss.
(16) Sulle posizioni della Corte Europea dei diritti dellUomo (20) Altri ordinamenti, come quello tedesco hanno optato
M. Fortino, Piccoli passi e cautele interpretative delle Corti sui per forme di riconoscimento diverse dal matrimonio. Su tali
diritti delle unioni omosessuali, cit., 130 ss.; Romboli, Il matri- aspetti cfr. S. Patti, Le unioni civili in Germania, in questa Rivi-
monio tra persone dello stesso sesso ed il diritto ad una vita fa- sta, 2015, 958 ss., il quale afferma che in Germania la legge
miliare per le coppie omosessuali, in D. Ferrari (a cura di), Lo del 2005 intervenuta al fine di garantire alle unioni registrate
status giuridico delle coppie samese: una prospettiva multilivello, delle persone omosessuali la stessa disciplina del matrimo-
Roma, 2014, 2 ss. nio. In relazione invece al regime convenzionale sottoscritto
(17) Cfr., in particolare Cedu, Sez. I, 24 giugno 2010, caso dalla Germania e dalla Francia per i matrimoni omosessuali tra
Schalk and Kopf v. Austria, con nota di Repetto, Il matrimonio persone di nazionalit diversa cfr. M. Sturner, Il regime patri-
omosessuale al vaglio della Corte di Strasburgo, ovvero: la nega- moniale convenzionale franco-tedesco come modello per lar-
zione virtuosa di un diritto, in www.rivistaaic.it, 2010. monizzazione del diritto europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
(18) Cedu 21 luglio 2015, Sez. IV, caso Oliari e altri c. Italia, 2015, 887.
secondo la quale lart. 8 Cedu pu anche porre in capo agli (21) R. Pacia, I principi di diritto europeo della famiglia, in
Stati aderenti alcuni obblighi positivi al fine di garantire leffet- Europa e dir. priv., 2009, 227 ss.
tivo rispetto dei diritti tutelati, anche nellambito del rispetto (22) Il diritto al rispetto della vita familiare stato posto a
della vita familiare, in questa Rivista, 2015, 1069, con nota di base di numerosi atti normativi della Unione Europea, tra le
Bruno, Oliari contro lItalia: La dottrina degli obblighi positivi quali la Direttiva 2003/86/CE del Consiglio del 22 settembre
impliciti al banco di prova delle unioni tra persone dello stesso 2003, relativa al diritto al ricongiungimento familiare e la Diret-
sesso, 1073 ss. tiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del consiglio, relati-
(19) Con riferimento allevoluzione che ha attraversato il va al diritto dei cittadini dellUnione Europea e dei loro familiari
concetto di famiglia in prospettiva europea N. Lipari, Riflessioni di circolare e soggiornare liberamente nel territorio dellUnio-
sulla famiglia e sistema comunitario, in Il ruolo della civilistica ne, che adottano una nozione di familiare ampia, che include
italiana nel processo di costruzione della nuova Europa, Milano, insieme al coniuge; il partner che abbia contratto con il citta-
2007, 438 ss., per il quale la tutela dei rapporti familiari fon- dino dellUnione ununione registrata sulla base della legisla-
damentalmente riferita alle posizioni individuali caratterizzate zione di uno Stato membro, qualora la legislazione dello Stato
da rapporti sentimentali affettivi sessuali di reciproca dedizione membro ospitante equipari lunione registrata al matrimonio
e mutuo aiuto senza alcun diretto riferimento ad una garanzia (art. 2 direttiva 2004/38/CE). Sul diritto al rispetto della vita fa-
del gruppo in quanto tale, inteso genericamente come luogo miliare, quale diritto fondamentale protetto nellordinamento
in cui quelle posizioni possono risultare protette o compromes- giuridico comunitario, cfr. CGE 27 giugno 2006, n. 540.
se; il che apre alla garanzia di posizioni analoghe ancorch (23) CGE 10 maggio 2011, causa C-147/08, caso Romer.

Famiglia e diritto 10/2016 905


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vestito della questione, a valutare la comparabilit giche, ha lo stesso contenuto del dovere previsto
delle situazioni, che, se accertata, legittima lesten- dallart. 143, comma 3, c.c.
sione della disciplina coniugale (24). Lunica differenza significativa sta nel fatto che la
Le posizioni richiamate (25) dimostrano che, gi disposizione contenuta nellart. 143 c.c., comma 3,
prima della emanazione della L. n. 76/2016, sia in fa riferimento ai bisogni della famiglia, ricompren-
ambito interno sia in quello europeo si era gi af- dendo anche quelli dei figli, mentre il comma 11
fermato non solo il diritto fondamentale al ricono- della L. n. 76/2016 si riferisce ai bisogni comuni,
scimento delle unioni omosessuali (26) ma anche un quindi comuni ad entrambe le parti. Non pu tut-
altro e fondamentale principio: quello, secondo il tavia escludersi una rilevanza dei bisogni dei figli,
quale, in presenza di situazioni comparabili, il trat- per lipotesi in cui il nucleo familiare venga ad am-
tamento normativo tra coppie eterosessuali e quel- pliarsi con la presenza dei figli di uno dei partner.
le omosessuali non poteva che essere omoge- A parte lobbligo di assistenza morale e materiale e
neo (27). quello alla coabitazione, che restano espressione
in tale contesto (28) che matura quindi la L. n. anche in tali unioni del principio di solidariet fa-
76/2016 (29), che, in linea con le posizioni della miliare sul piano sia morale sia economico, pi
giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, complesse sono le problematiche sollevate dalla
della Corte di Cassazione (30), e delle Corti Euro- previsione del dovere di contribuzione, quello che
pee (31), estende (32) allunione civile gran parte nella famiglia legittima considerato il regime pa-
delle regole gi previste per la famiglia legitti- trimoniale primario (34).
ma (33). noto che il dovere di contribuzione, introdotto
dalla riforma del diritto di famiglia del 75, svolge
Di qui allora lopportunit di verificare quale la
nella dinamica dei rapporti coniugali funzioni e
portata normativa delle richiamate disposizioni in
compiti specifici. un dovere inderogabile a carat-
materia di rapporti patrimoniali.
tere solidaristico. Secondo la ratio originaria, ad esso
Lo statuto dei diritti e doveri a carattere stato affidato il delicato compito di realizzare al-
linterno della coppia sposata quel principio di
patrimoniale: il dovere di contribuzione
eguaglianza morale e giuridica tra i coniugi, che
Il legislatore, piuttosto che richiamare lart. 143 non aveva ancora trovato piena applicazione, pri-
c.c., ha preferito specificare che dallunione deriva- ma del 75; principio che, malgrado gli interventi
no per le parti gli stessi diritti e doveri; e pi preci- della Corte costituzionale, a lungo stato pregiudi-
samente lobbligo reciproco allassistenza morale e cato (35). Attraverso il dovere di contribuzione, in
materiale e alla coabitazione, il dovere di contribu- definitiva, si inteso eliminare ogni discriminazio-
zione, che, sebbene, con alcune varianti terminolo- ne fondata sul sesso allinterno della coppia coniu-

(24) Sullincidenza delle fonti sovranazionali nel diritto inter- za delle Corti, Rescigno, Il matrimonio same sex al giudizio di
no M. Meli, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso: linci- tre Corti, in Corr. giur., 2012.
denza sul sistema interno delle fonti sovranazionali, in Nuova (32) Per una prima lettura sul DDL sulle unioni civili, G. Io-
giur. civ. comm., 2012, 451 ss.; E. Bergamini, Riconoscimento rio, Il disegno di legge sulle unioni civili e sulle convivenze di
ed effetti in Italia di un matrimonio tra persone dello stesso sesso fatto: appunti e proposte sui lavori in corso, in Nuove leggi civ.
contratto allestero: la recente evoluzione della giurisprudenza comm., 2015 1014 ss. e spec. 1020, ove si evidenziano le con-
italiana, in Nuova giur. civ. comm., 2012, 461 ss. seguenze che seguiranno alle modifiche legislative disposte
(25) Sul ruolo delle Corti V. Scalisi, Famiglia e famiglie in Eu- dalla legge sullunione civile.
ropa, in Riv. dir. civ., 2013, I, 7 ss. e ora in Studi sul diritto di fa- (33) Il ruolo delle Corti stato determinante nella individua-
miglia, cit., 24 ss. zione dei principi che dovevano ispirare il legislatore: cfr. L.
(26) Cfr. Corte cost. n. 138/2010. Marotti, La tutela delle unioni omosessuali nel dialogo tra corti
(27) Perplessit su una regolamentazione unitaria delle rela- interne e Corte europea dei diritti umani, in Giur. it., 2013, 329
zioni familiari sono state manifestate da G. Di Rosa, Forme fa- ss.
miliari e modello matrimoniale tra discipline interne e normativa (34) Sui diritti e doveri dei coniugi cfr., in dottrina, M. Para-
comunitaria, cit., 770. diso, I rapporti personali tra coniugi, Artt. 143-148, in Il Cod.
(28) Con riferimento a esperienze di altri ordinamenti extra- Civ. Comm., diretto da P. Schlesinger, Milano, 1990, 8 ss.
comunitari cfr. Viglione, Obergefell v. Hodges: Il matrimonio sa- (35) Sul dovere di contribuzione i contributi sono numerosi.
me-sex tra libert e non discriminazione, in Nuova giur. civ. Fondamentale resta per A. Falzea, Il dovere di contribuzione,
comm., 2015, 589 ss. in Riv. dir. civ., 1977, 614 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La
(29) Sulla situazione preesistente allemanazione della leg- famiglia, Le successioni, Milano, 2001, 64 ss.; F. Santoro Pas-
ge G. Ferrando, Le Unioni civili. La situazione in Italia alla vigilia sarelli, Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio. Note
della riforma, in www.juscivile.it, 2016, 3, 38 ss. introduttive agli artt. 143-146, in Commentario al diritto italiano
(30) Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, in Nuova giur. civ. della famiglia, diretto da Cian - Oppo - Trabucchi, II, Padova,
comm., 2012, 588. 1992, 491; L. Barchiesi, La contribuzione nella nuova famiglia,
(31) Per una visione di insieme del ruolo della giurispruden- in Riv. dir. civ., 2014, 1297 ss.

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gata, di cui stata ampia espressione la situazione linsegnamento secondo il quale bisogna rapporta-
di subordinazione della moglie al marito (36). re al particolare tipo di famiglia il contenuto
Sebbene da un punto di vista formale non sembra- delle situazioni che il legislatore ha volutamente
no sussistere significative differenze, non pu non lasciato indeterminate (38); sicch per individuare
porsi la domanda se, anche sul piano sostanziale, il il dovere di contribuzione, le sue modalit di attua-
dovere riconosciuto ai partner dellunione civile zione e i bisogni comuni allinterno dellunione ci-
possa assimilarsi a quello previsto dallart. 143 c.c., vile, si deve tener conto del particolare tipo di fa-
comma 3. Questione rafforzata dalla previsione miglia che si costituito, delle condizioni econo-
contenuta nel comma 12, sicuramente modellata miche, del tenore di vita; in sostanza dellindirizzo
sullart. 144 c.c. (37), secondo la quale le parti di vita familiare concordato. La natura necessaria-
concordano lindirizzo della vita familiare e fissano mente generica e indeterminata di siffatta situa-
la residenza comune; a ciascuno delle parti spetta il zione giuridica soggettiva lasca ai partner la possi-
potere di attuare lindirizzo concordato. Le situa- bilit di individuare i comportamenti realizzativi
zione descritte - dovere di contribuzione e indirizzo della contribuzione e i bisogni individuali, che, in
della vita familiare - sembrano analoghe a quelle quanto comuni, possono legittimamente aspirare al
disciplinate allinterno della famiglia legittima e, soddisfacimento. Il tipo di famiglia omosessuale
dunque, non appare facile individuare una linea di- conformer, in definitiva, lo stesso obbligo contri-
stintiva sia sul piano delle modalit attuative, sia butivo per adattarlo alle concrete esigenze di cui i
con riferimento al profilo funzionale. Al riguardo componenti del nucleo familiare saranno portatori.
anche difficile sostenere che il dovere di contribu- Se cos , si ripropongono rispetto allunione civile
zione allinterno dellunione civile non ha funzione tutte quelle questioni dirette a dare piena attuazio-
paritaria, mancando il presupposto della diversit ne a tale dovere.
di sessi tra le parti. Tale idea, coerente con la con- Restano sempre attuali i due temi che hanno, tra-
cezione originalista dellart. 29 Cost., incontra, pe- dizionalmente, alimentato il dibattito dottrinale e
r, sicuro ostacolo nella considerazione che la dise- giurisprudenziale: uno attiene alla determinazione
guaglianza potrebbe essere legata oltre che al sesso degli strumenti di attuazione di cui una delle parti
anche alle diverse condizione economiche delle dellunione si potr avvalere, nel caso di inadempi-
parti. In tale circostanza il predetto dovere sar de- mento da parte dellaltra; laltro, invece, riguarda
stinato a svolgere una funzione fondamentale: la c.d. rilevanza esterna del dovere di contribuzione
quella di impedire il sorgere di posizioni di subordi- nei rapporti con i creditori, nel senso che bisogne-
nazione economica di una parte rispetto allaltra e, r chiedersi se il creditore di una parte con la quale
quindi, garantire anche tra i membri dellunione ha contratto obbligazioni nellinteresse della fami-
civile il principio di uguaglianza formale e sostan- glia possa rivolgersi alla parte non contraente del-
ziale. lunione civile (39).
Resta ferma, invece, la funzione solidaristica, posto Laccordo sul tenore di vita del nucleo familiare e
che la tutela della dignit umana e il principio di sul luogo di stabile convivenza, che investe la vita
solidariet familiare reclamano piena attuazione della famiglia nella totalit delle sue esigenze per-
anche allinterno di tali nuclei familiari. sonali ed economiche (40), obbliga entrambe le
In conclusione pu affermarsi che ci che verr a parti alla sua attuazione; e, in caso di inadempi-
caratterizzare il dovere di contribuzione allinterno mento di una, allaltra spettano poteri di iniziativa
delle unione civili non sar la funzione svolta o le unilaterale, necessariamente dotati, per potere con-
modalit della sua attuazione, quanto il contenuto seguire lobiettivo, dei caratteri della impegnativit
concreto che tal dovere andr ad assumere, volta e disgiuntivit (41); e di assumere obbligazioni che
per volta. A tale riguardo risulta sicuramente utile impegnano, oltre alla propria, anche la sfera patri-

(36) M. Paradiso, I rapporti personali tra coniugi, cit., 74 ss. dovere di contribuzione, 153 ss., in Patti - Cubeddu, Diritto della
(37) F. Santoro Passarelli, Dei diritti e dei doveri che nascono Famiglia, Milano, 2011; Id., Rapporti patrimoniali dei coniugi:
dal matrimonio. Note introduttive agli artt. 143-146, in Com- contribuzione non paritaria, in Fam., pers. e succ., 2009, 678
mentario al diritto italiano della famiglia, cit., 495 ss. ss.; M. Paradiso, I rapporti personali tra coniugi, cit., 90 ss.
(38) V. Scalisi, La famiglia e le famiglie, in La riforma del di- (40) A. Falzea, Il dovere di contribuzione, cit., 623.
ritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive, in Atti del (41) A. Falzea, Il dovere di contribuzione, cit., 623 ss., il qua-
Convegno di Verona del 14-15 giugno 1985, Padova, 1986, e le avverte che la portata innovatrice del dovere di contribu-
ora in Studi sul diritto di famiglia, cit., 17 e 18 ss. zione accuserebbe un respiro troppo corto se non fosse arric-
(39) Su tali questioni e con riferimento allart. 143 c.c., chito di poteri di iniziativa, che abbiano il carattere della di-
comma 3, M.G. Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, Il sgiuntivit e della impegnativit.

Famiglia e diritto 10/2016 907


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moniale dellaltra. Lattuazione, quindi dellindiriz- anche nella fase dello scioglimento dellunione co-
zo concordato non pu prescindere dal dovere di niugale, al pari della famiglia legittima.
contribuzione, poich poi nella sfera interna la-
dempimento delle obbligazioni contratte con i cre- I regimi patrimoniali e il comma 13
ditori per attuare lindirizzo concordato e il soddi- dellart. 1 della L. n. 76/2016
sfacimento dei bisogni comuni, se coerenti con Mentre rispetto al dovere di contribuzione sussiste
lindirizzo della vita familiare, sar proporzionale una norma autonoma, sebbene modellata sullart.
alle capacit di lavoro professionale e casalingo di 143, comma 3, c.c., per il regime patrimoniale del-
ciascuna parte. La mancata attuazione dei bisogni lunione, il comma 13, dopo aver stabilito che, sal-
comuni si traduce, inevitabilmente, in una viola- vo diversa convenzione patrimoniale, il regime pa-
zione dellindirizzo di vita familiare, che legittima trimoniale dellunione la comunione dei beni,
ciascuna delle parti a reclamare la piena attuazione rinvia espressamente alle norme del codice civile
ed assumere tutte quelle iniziative (42) che ne con- sui regimi patrimoniali della famiglia.
sentano lattuazione, ai sensi del comma 12. Su tali A parte il mutamento dellaggettivo matrimoniale
aspetti non sembrano esistere differenze significati- con patrimoniale, riferito alle convenzioni, per il re-
ve con la famiglia legittima, non solo per la previ- sto le due discipline appaiono identiche. stato in
sione contenuta nel comma 12, con riferimento al- tal modo introdotto per le unioni registrate un re-
lindirizzo della vita familiare; ma anche per il ri- gime patrimoniale dei beni identico a quello riser-
chiamo, nel comma 13, delle norme sui regimi pa- vato alla famiglia legittima (48).
trimoniali e sulla comunione legale in particolare. La scelta dovr avvenire nel rispetto delle regole
Al riguardo saranno certamente utili i risultati ac- previste dallart. 162 c.c., espressamente richiamate
quisiti nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale dal comma 13, mediante atto pubblico, a pena di
sullart. 143, comma 3, c.c., che hanno portato stu- nullit, e dovr essere dichiarata al momento della
diosi autorevoli alla individuazione di veri e propri costituzione dellunione civile innanzi allUfficiale
strumenti di attuazione in alcune norme che (artt. di stato civile. Il regime prescelto dovr poi risulta-
186, 190 e 192 c.c.) (43), sebbene inserite nella di- re, ai sensi del comma 9, dal documento attestan-
sciplina del regime di comunione legale, si dovreb- te la costituzione dellunione, che deve contenere i
bero riferire al dovere di contribuzione (44); e per dati anagrafici delle parti, lindicazione del loro re-
altro verso hanno affermato una limitata rilevanza gime patrimoniale. Attraverso tale procedura la
esterna (45) del dovere di contribuzione, in deroga scelta del regime risulta annotata a margine dellat-
al principio di relativit degli effetti contrattuali, e to costitutivo e lannotazione, cos realizzata, rende
conseguentemente la possibilit per il creditore di la convenzione opponibile ai terzi, ai sensi dellart.
chiedere il soddisfacimento della sua obbligazione 162, comma 3, c.c. Per il resto, vengono richiama-
anche nei confronti del coniuge con il quale non te per essere direttamente applicabili gli artt. 163,
ha contratto in due limitate ipotesi: la tutela del- 164 e 166 c.c., oltre che tutte le norme contenute
lapparenza (46) e il soddisfacimento di bisogni pri- nel codice civile negli artt. da 167 a 230 bis.
mari, connessi anche alla tutela del diritto alla sa- Resta esclusa lapplicabilit di alcune disposizioni,
lute (47). tra le quali certamente meritevole di attenzione
Il rinvio inoltre allart. 5, comma 6, della legge isti- il mancato richiamo dellart. 161 c.c. (49), nella
tutiva del divorzio, contenuto nel comma 25, con- parte in cui statuisce che gli sposi non possono
sente una ultrattivit del dovere di contribuzione pattuire in modo generico che i loro rapporti patri-

(42) Di potere di sostituzione ex lege di un ciascun coniuge za, Separazione dei beni e solidariet debitoria, in Giust. civ.,
rispetto allaltro parla F. Santoro Passarelli, Dei diritti e dei do- 1009, I, 2891.
veri che nascono dal matrimonio. Note introduttive agli artt. (46) Cass., Sez. V, 4 aprile 2008, n. 8770, in Mass. Giur. it.,
143-146, in Commentario al diritto italiano della famiglia, cit., 2008.
500. (47) M. Paradiso, I rapporti personali tra coniugi. Artt. 143-
(43) In tal senso A. Falzea, Il dovere di contribuzione, cit., 148, cit., 105 ss.
625 ss. (48) C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia, Le successioni,
(44) Su tale dibattito cfr. M. Paradiso, I rapporti personali tra cit., 75 ss.
coniugi, cit., 192 ss., e ivi ampia bibliografia. In giurisprudenza (49) Sul punto cfr. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni
cfr. Cass., Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 347, in Mass. Giur. it., civili e nelle convivenze di fatto, I rapporti patrimoniali nelle unio-
2007. ni civili, Sez. I, in Blasi - Campione - Figone - Mecenate - Ober-
(45) Cass. 18 giugno 1990, n. 6118, in Corr. giur., 1990, to, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convi-
1125, con nota di V. Carbone, Ha rilevanza esterna lobbligo di venze, Legge 20 maggio 2016, n. 76, cit., 47 ss.
contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia; Costan-

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moniali siano in tutto o in parte regolati dalle leggi disciplina sostanziale, ma, ai sensi del comma 16,
alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devo- anche a quella relativa agli alimenti, e alle regole
no enunciare in modo concreto il contenuto delle sulla pubblicit, con espresso richiamo degli artt.
convenzioni con i quali intendono regolare questi 2647 c.c., 2653, comma 1, n. 4 e 2659 c.c., nonch
loro rapporti. alla disciplina dei rapporti patrimoniali conseguen-
Il divieto contenuto nellart. 161 c.c., non esteso ti allo scioglimento dellunione.
dalla L. n. 76/2016 alle unioni civili, sembra prelu- Ne emerge un quadro di sostanziale sovrapposizio-
dere alla concreta possibilit che le parti di tali ne tra la normativa tradizionale riguardante i rap-
unioni possano liberamente scegliere di sottoporre porti patrimoniali dei coniugi e quella esaminata,
i loro rapporti patrimoniali ad una disciplina diver- in linea con linsieme dei principi che si erano gi
sa da quella italiana; situazione che sicuramente affermati sia nellelaborazione giurisprudenziale, sia
trover applicazione, considerato che unalta per- nella prassi notarile, da cui emerge una esigenza
centuale di unioni civili intercorre tra cittadini ita- fondamentale, che quella di garantire anche al-
liani e soggetti appartenenti a stati diversi dellU- linterno di tali nuclei affettivi il soddisfacimento
nione o anche extracomunitari. Lelemento di degli interessi individuali di ciascuna parte, a cui
estraneit (50) che caratterizzer tali unioni deter- funzionale il regime di comunione legale; e di la-
miner inevitabilmente la necessit di ricorrere al- sciare alla libera discrezionalit dei membri dellu-
le norme di diritto internazionale privato, e specifi- nione la scelta di un regime alternativo tipico o
catamente allart. 30 (51) della L. 31 maggio 1995, atipico. In tale contesto resta aperta per i partner
n. 218 (D.I.P.), regole che dovranno in futuro esse- dellunione la possibilit, in applicazione del prin-
re coordinate con il Regolamento Ue sugli effetti cipio di autonomia privata, di dar vita a conven-
patrimoniali delle unioni registrate (52), che in zioni patrimoniali atipiche o di ricorrere anche al-
attesa di emanazione e diretto a introdurre una latto di destinazione (54).
normativa uniforme in ambito europeo (53).
A parte questo peculiare aspetto della disciplina Conclusioni
dei rapporti patrimoniali dellunione civile, per il In conclusione pu dirsi che la disciplina dei rap-
resto si ripropongono questioni identiche a quelle porti patrimoniali allinterno dellunione civile
gi maturate nel dibattito dottrinale e giurispru- quasi interamente modellata su quella della fami-
denziale nellambito della famiglia legittima. glia legittima.
A partire dalle problematiche connesse alloggetto Resta aperto il dubbio sulla scelta di adottare regi-
della comunione legale per passare poi a quelle re- mi giuridici identici per fattispecie diverse, ove si
lative ai regimi convenzionali, al fondo patrimo- abbia riguardo al fatto che la estensione dello sta-
niale e alla ammissibilit di convenzioni patrimo- tuto dei diritti e obblighi dei coniugi ai partner
niali atipiche. Il rinvio, poi, attiene non solo alla dellunione potrebbe porsi in contrasto con il prin-

(50) C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia, Le successioni, la competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e al-
cit., 143 ss. lesecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra
(51) Lart. 30, L. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del siste- coniugi COM (2011) 126 DEF.
ma italiano di diritto internazionale privato), intitolato, Rapporti (53) Sul problema della opportunit di un diritto europeo
patrimoniali tra coniugi, statuisce: 1. I rapporti patrimoniali tra della famiglia V. Scalisi, Quale famiglia per lEuropa?, in Studi
coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapporti sul diritto di famiglia, cit., 47 ss. e spec. 60-61.
personali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che (54) Sullatto di destinazione ormai esiste una ampia produ-
i loro rapporti patrimoniali sono regolati dalla legge dello Stato zione scientifica: cfr., da ultimo, G. Oberto, Atto di destinazione
di cui almeno uno di essi cittadino o nel quale almeno uno di e rapporti di famiglia, in Giur. it., 2016, 239 ss. Petrelli, La tra-
essi risiede. 2. Laccordo dei coniugi sul diritto applicabile scrizione dellatto di destinazione, in Riv. dir. civ., 2006, 161 ss.;
valido se considerato tale dalla legge scelta o da quella del G. Oberto, Atti di destinazione (art. 2645 ter c.c.) e trust: analo-
luogo in cui laccordo stato stipulato. 3. Il regime dei rapporti gie e differenze, in Contratto e Impresa, Europa, 2007, 351 ss.;
patrimoniali fra coniugi regolato da una legge straniera op- G. Oppo, Brevi note sulla trascrizione di atti di destinazione (art.
ponibile ai terzi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o 2645 ter c.c.), in Riv. dir. civ., 2007; una sintesi del dibattito si
lo abbiano ignorato per loro colpa. Relativamente ai diritti reali ha in Dicillo, voce Atti e vincoli di destinazione, in Dig. disc.
su beni immobili, lopponibilit limitata ai casi in cui siano priv., Sez. civ., Aggiornamento, Torino, 2007, 151 ss.; A. Genti-
state rispettate le forme di pubblicit prescritte dalla legge del- li, Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dellart. 2645 ter
lo Stato in cui i beni si trovano. c.c., in Rass. dir. civ., 2007, 1 ss. Sulla possibile variet di im-
(52) stata approvata una proposta di regolamento del pieghi della fattispecie cfr. G. Vettori, Atti di destinazione e
Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al ri- trust, in Atti di destinazione e trust (art. 2645 ter del codice civi-
conoscimento e allesecuzione delle decisioni in materia di ef- le), a cura di G. Vettori, Padova, 2008, 4 ss.; M. Astone, Desti-
fetti patrimoniali delle unioni registrate COM (2011) 127 DEF, nazione di beni allo scopo. Fattispecie ed effetti, Milano, 2010,
che ricalca la Proposta di regolamento del Consiglio relativo al- 113 ss., e ivi ampie indicazioni bibliografiche.

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cipio di convenienza delleffetto giuridico al fat- ne civile come famiglia sar, al pari di quella legit-
to (55). tima, pi che latto genetico, la piena attuazione di
Lunione civile si differenzia fortemente dalla fami- quel consorzio di vita spirituale e materiale, che ne
glia fondata sul matrimonio sul piano del fatto e rappresenta lessenza stessa, mediante lassunzione
delle regole, che disciplinano latto costitutivo. La di comportamenti che diano attuazione ai diritti e
diversit in ordine sia alle modalit costitutive di ai doveri conseguenti allatto. Se quindi il rap-
tali famiglie sia alle forme di manifestazione del porto (58)e il consorzio di vita che lo caratterizza a
consenso non stato di ostacolo alla estensione, qualificare una formazione sociale come famiglia,
per quanto attiene ai rapporti patrimoniali, alle sia eterosessuale sia omosessuale, lidea portata
parti dellunione degli stessi effetti giuridici previsti avanti dal legislatore appare evidente. In conformi-
per i coniugi. Ci se per un verso rappresenta lesi- t alla concezione pluralista della famiglia (59), lu-
to di una scelta discrezionale riservata al legislato- nione civile considerata un nuovo tipo di fami-
re, dallaltro, nel rompere il rapporto di corrispon- glia che si colloca rispetto alla famiglia legittima in
denza tra fatto ed effetto, sembra dare ulteriore vi- posizione di uguaglianza. Sulla base di tali premesse
gore ad un principio gi operante in materia matri- il legislatore italiano, attraverso la tecnica del rin-
moniale, che quello della prevalenza del rapporto vio e della riproduzione di norme codicistiche, ha
sullatto, nel senso che il rapporto diventa misura riservato alle predette unioni una regolamentazio-
dellatto, che nel primo trova la sua stessa ragione ne sostanzialmente analoga a quella riservata alla
di esistere (56). Sebbene la L. n. 76/2016 non in- famiglia fondata sul matrimonio, lasciando allin-
dichi gli elementi costitutivi dellunione si deve ri- terprete il delicato compito di adeguare diritti e
tenere che elemento qualificante sia la comunio- doveri, anche a carattere patrimoniale, alla specifi-
ne di vita (57) materiale e spirituale tra le parti, cit delle situazioni familiari delle unioni omoaffetti-
con la conseguenza che ci che qualificher lunio- ve (60).

(55) A. Falzea, voce Efficacia, in Enc. dir., XIV, Milano, (2011) 127 DEF.
1965, 423 ss.; Id., Voci di Teoria generale del diritto, Milano, (58) V. Scalisi, Consenso e rapporto nella teoria del matrimo-
1985, 410 ss.; V. Scalisi, La teoria del negozio giuridico, in Cate- nio civile, in Categorie e istituti del diritto civile, cit., 249 ss.
gorie e istituti del diritto civile, Milano, 2005, 614 ss., il quale (59) V. Scalisi, Le stagioni della famiglia nel diritto dallunit
avverte che il principio di conformit delleffetto al fatto leg- dItalia a oggi, cit., 120-121 ss., per il quale le molteplici realt
ge universale. familiari hanno eguale valore e dignit e hanno titolo non
(56) V. Scalisi, Consenso e rapporto nella teoria del matrimo- gi ad automatiche e aprioristiche estensioni di disciplina, seb-
nio civile, in Categorie e istituti del diritto civile, cit., 252. bene allattribuzione di corrispondenti e diversificati effetti a
(57) In tal senso si pronuncia lart. 2 della Proposta di rego- seconda della specifica situazione familiare.
lamento del Consiglio relativo alla competenza, alla legge ap- (60) Auletta, Modelli familiari, disciplina applicabile e pro-
plicabile, al riconoscimento e allesecuzione delle decisioni in spettive di riforma, cit., 623.
materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate COM

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Unione civile

Il cognome comune
delle persone unite civilmente
di Maria Novella Bugetti
Premessa. La facolt di eleggere re democratico - in quanto fondato sullaccordo
un cognome comune -, avulso da qualsivoglia automatismo, che consen-
La nuova legge che disciplina lunione civile e le te alle parti di ergere a cognome comune un co-
convivenze di fatto prevede al comma 10 dellart. gnome unico, a scelta tra quello delluna o dellal-
1 che mediante dichiarazione allufficiale di stato tra, essendo invece escluso che esso sia formato
civile le parti possono stabilire di assumere, per la dallunione dei due cognomi, secondo quanto si
durata dellunione civile tra persone dello stesso prevede invece, ad esempio, nel modello spagnolo
sesso, un cognome comune scegliendolo tra i loro o francese (1). Ad avviso di chi scrive vi ragione
cognomi. La parte pu anteporre o posporre al co- di credere che il sistema del doppio cognome, in
gnome comune il proprio cognome, se diverso, fa- considerazione della sua minor incidenza sulla
cendone dichiarazione allufficiale di stato civile. identit della singoli - non implicando la perdita
La scelta legislativa andata nel senso di ribadire per una parte del proprio cognome -, avrebbe avu-
un principio tradizionale immanente al nostro si- to maggiori chances di applicazione pratica.
stema, e cio la funzione identificativa del nucleo Una seconda opzione poi quella del manteni-
famigliare o di coppia del cognome. In altri termini mento da parte di ciascuna parte del proprio co-
il legislatore, laddove ha previsto per le parti della gnome (ipotesi b)), e ci o perch esse la ritengano
unione civile, al pari che per i coniugi, la facolt la scelta pi confacente o perch non si siano tro-
di assumere un cognome comune ha inteso ricono- vati concordi nellelezione del cognome comune.
scere che, a fronte del patto solidaristico assunto, A tal ultimo proposito pu evidenziarsi come il le-
esse possano avere interesse a manifestare anche gislatore non abbia previsto alcuna forma di risolu-
allesterno tale comunione vita. zione del possibile conflitto che sorga tra le parti
La legge offre quattro distinte opzioni: anzitutto unite civilmente in ordine alla scelta del cognome
quella di eleggere un cognome comune scelto tra comune, n mediante lintroduzione di uno specifi-
quello delluna o dellaltra parte, con conseguente co procedimento di risoluzione della controversia -
perdita - salvo quanto si dir nel prosieguo - da come avviene invece nellordinamento tedesco
parte di una delle parti del proprio cognome (ipo- nello specifico caso, per, di coppia coniugata con
tesi a)). figli (2) - n facendo ricorso per analogia al proce-
In tal senso il legislatore ha optato per un sistema dimento per la risoluzione delle controversie su
di individuazione del cognome comune per cos di- questioni di maggior interesse ex art. 145 c.c. Tale

(1) Per indicazioni comparatistiche Autorino Stanzione, At- del matrimonio tra quelli delle famiglie di origine, anche even-
tribuzione e trasmissione del cognome. Profili comparatistici, in tualmente aggiunto ad essi. In difetto, ove la potest spetti ad
www.comparazionedirittocivile.it; sia consentito rimandare an- entrambi, i genitori possono assegnare ai figli il cognome pa-
che a Bugetti, Lattribuzione del cognome tra normativa interna terno o quello materno, con dichiarazione resa allUfficiale di
e principi comunitari, in questa Rivista, 2004, 437 ss. Sul co- stato civile; in difetto di accordo entro un mese dalla nascita
gnome nellunione civile cfr. Campione, Lunione civile tra disci- del figlio, il Familiengericht (Tribunale della famiglia) assegna
plina dellatto e regolamentazione dei rapporti di carattere per- termine ad uno dei genitori per la scelta, e nella sua perduran-
sonale, in AA.VV., La nuova regolamentazione delle unioni civili te inerzia il figlio assume il cognome di costui. Se i genitori
e delle convivenze, Torino, 2016, 9 ss. e Iorio, Costituzione del- non portano alcun cognome coniugale, ovvero non sono co-
lunione civile, impedimenti e altre cause di nullit. Gli obblighi niugati, e comunque allorquando lo status filiationis sia stabilito
dei contraenti. Il regime patrimoniale. Lo scioglimento dellunio- nei confronti di uno solo dei genitori, il figlio riceve il cognome
ne civile, in Gorgoni (a cura di), Unioni civili e convivenze di fat- che porta tale genitore al momento della nascita del bambino
to. L. 20 maggio 2016, n. 76, Rimini, 2016, 69 ss. (par. 1617a). La conseguenza di ci stata ladozione di un si-
(2) Le norme tedesche (par. 1616-1618 e par. 1355 BGB) ri- stema secondo cui i coniugi concordano il nome familiare sce-
solvono la questione attraverso lassegnazione ai figli del co- gliendolo tra il cognome di nascita del marito o della moglie;
gnome coniugale (Ehename) prescelto dai genitori al tempo mancando la scelta di un cognome comune, ciascun coniuge

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norma, infatti, non richiamata dalla L. n. non necessarie e sono comunque rimesse alla libera
76/2016, cosicch essa non pu applicarsi tenuto determinazione delle parti.
conto di quanto previsto dallart. 1 comma 20 della
stessa legge laddove si esclude lapplicazione delle Segue. La scelta della parte unita
norme del codice civile non richiamate espressa- civilmente il cui cognome non sia stato
mente nella presente legge. scelto come cognome comune di
Ci premesso, pare a chi scrive possa osservarsi co- anteporre o posporre il proprio
me si tratti di una scelta legislativa non priva di Qualora le parti si risolvano ad eleggere un cogno-
coerenza tenuto conto del fatto che lelezione del me comune, la parte il cui cognome non sia stato
cognome comune costituisce pur sempre una facol- scelto, pu dichiarare di voler posporre al cognome
t per le parti, ossia un aspetto che il legislatore comune il proprio (opzione c)) ovvero dichiarare
non considera elemento saliente dellunione civile; di voler anteporre il proprio cognome a quello co-
di guisa che pare ragionevole che eventuali contro- mune (opzione d)). Occorre anzitutto notare come
versie relative alla sua individuazione esulino dalle tali scelte conseguano a dichiarazioni espresse, che
ipotesi di conflitto in relazione alle quali possa giu- se la parte viceversa nulla dichiari, alla manifesta-
stificarsi un intervento da parte del giudice. Ed an- zione di scelta del cognome comune conseguir la
zi, lassenza della previsione di un intervento di ri- perdita pro tempore del proprio cognome.
soluzione di eventuali contrasti sulla scelta del co- Si dir, nel paragrafo successivo, di quale debbano
gnome cos come, pi in generale, sullindirizzo essere la forma e il tempo per effettuare tale dichia-
della vita di coppia, non solo recepisce la sostan- razione. Quanto preme fin dora mettere in rilievo
ziale desuetudine del richiamato art. 145 c.c. - a che, mentre la scelta di adottare il cognome co-
fronte della ritrosia dei coniugi a richiedere linter- mune rimane effetto necessario dellaccordo delle
vento del giudice se non in caso di conclamata cri- parti, lesercizio della facolt di anteporre o pospor-
si -, ma altres la sempre maggior incidenza del ruo- re al comune il proprio invece il frutto di una di-
lo dellautonomia privata nelle scelte di indirizzo chiarazione unilaterale della parte il cui cognome
della vita comune e della progressiva relegazione sia recessivo, dichiarazione dalla quale rimane dun-
delleterodeterminazione giudiziale nel governo que del tutto estranea laltra parte. In tal senso,
lufficiale dello stato civile, mentre in ordine alla
della coppia. Se questo costituisce un principio af-
scelta del cognome comune deve accertare lesi-
fermato nellambito delle vicende della coppia co-
stenza di una volont in tal senso di entrambe le
niugale, anche allorch vi siano figli, a maggior ra-
parti, in relazione alla suddetta dichiarazione sar
gione ragionevole esso governi lunione civile,
tenuto a verificare che sussista la volont del di-
che presenta tratti costitutivi marcatamente con- chiarante, a nulla rilevando un eventuale dissenso
trattualistici e, soprattutto, non potendo le parti dellaltra parte.
unite civilmente avere figli, non richiede la specifi- La norma ha dunque inteso in tal modo ampliare
ca eteronomia imposta dalla loro tutela. Ed, anzi, le possibili opzioni di contemperamento tra unita-
proprio questultimo profilo, ad avviso di chi scri- ria identificazione della coppia unita civilmente e
ve, merita di essere valorizzato nellambito del te- tutela della identit personale (di cui il cognome
ma indagato; dallassetto normativo emerge infatti la pi saliente espressione) della parte il cui cogno-
come la necessit di un cognome di famiglia, che me sia recessivo, rimettendo a questultima la valu-
in via tendenziale accomuni tutti i suoi membri, tazione di quale sia in concreto il miglior punto di
sia considerato necessario solo nel caso in cui vi equilibrio di siffatti contrapposti interessi: essa po-
siano figli comuni, tanto in relazione alla indivi- tr liberamente accettare di cessare di utilizzare il
duazione di quale sia il cognome da trasmettere proprio cognome ovvero - e con decisione di cui
quanto in relazione allesigenza di dare risalto alle- arbitra - mantenere il proprio accanto a quello co-
sterno della appartenenza ad un unico nucleo fami- mune. La componente volontaristica, ad avviso di
liare; laddove invece i figli non vi siano, tali fun- scrive, risulta particolarmente marcata tenuto con-
zioni si stemperano, di guisa che esse sono ritenute to del fatto che lart. 1, comma 10, L. n. 76/2016

conserva il proprio, mentre il figlio, nel caso in cui i genitori pone a tutti i figli comuni, potendo per laltro coniuge conser-
non scelgano neppure il cognome da imporgli, assume quello vare il diritto di utilizzare anche il proprio cognome di nascita,
di ambedue i genitori, secondo una sequenza stabilita per sor- aggiungendolo oppure anteponendolo a quello familiare.
teggio. La scelta, una volta compiuta, non revocabile e si im-

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non prevede alcun intervento pubblicistico in rela- nendo o posponendo a detto cognome il proprio,
zione al mantenimento del proprio cognome, se costituisce una facolt correlata al nuovo stato del-
non laccertamento dellufficiale dello stato civile. la persona discendente dalla costituzione dellunio-
In Germania ad esempio il mantenimento del co- ne e in qualche modo funzionale alla realizzazione
gnome di origine accanto a quello comune segue e allesternalizzazione di quel complesso di diritti e
invece ad una autorizzazione del tribunale rilasciata doveri reciproci che da essa discendono. In osse-
su istanza della parte interessata. quio tuttavia alla funzione pubblicistica di detto se-
gno distintivo della persona - in primis nella sua in-
Segue. La forma delle dichiarazioni dividualit - il cui mutamento tendenzialmente
di elezione del cognome avulso dalla discrezionalit del singolo, sarebbe sta-
Quanto alla forma delle dichiarazioni relative alla to opportuno limitare tale elezione al solo momen-
scelta del cognome e di eventuale mantenimento to in cui il nuovo stato viene acquisito, rendendo
del proprio da parte di colui il cui cognome sia re- irrilevante qualsivoglia successiva scelta. Ancor
cessivo, lart. 4 del D.P.R. 28 luglio 2016, n. 144, pi tenuto conto del fatto che, accogliendo loppo-
Regolamento recante disposizioni transitorie necessarie sta interpretazione, alle parti non pu negarsi le-
per la tenuta dei registri nellarchivio dello stato civile, sercizio della facolt di mutamento del cognome
ai sensi dellart. 1, comma 34, della legge 20 maggio infinite volte, tanto modificando il cognome co-
2016, n. 76, prevede che tali dichiarazioni possano mune originariamente eletto, quanto, con specifico
essere rese oralmente innanzi allufficiale dello sta- riguardo alla parte il cui cognome sia recessivo, do-
to civile, il quale poi sar tenuto a redigere proces- mandando di anteporre o posporre il proprio co-
so verbale di quanto dichiarato in sua presenza, gnome; si determina cos una incertezza, potenzial-
specificando se le parti hanno eletto un cognome mente costante, in ordine al cognome delle parti,
comune e se la parte il cui cognome non stato del tutto contrastante con il principio di immuta-
scelto, dichiara la volont di anteporre o posporre bilit dei segni identificativi della persona.
il proprio a quello comune. (Cfr. formula ex art. 4 In sintesi sarebbe stato preferibile ammettere che
d.m. n. 144/2016). La formula 6 dello stesso d.m. le dichiarazioni di cui allart. 1, comma 10, L. n.
prevede che le suddette dichiarazioni possano esse- 76/2016 potessero essere fatte esclusivamente al
re rese anche in un momento successivo. momento della costituzione dellunione alla stregua
Ad avviso di chi scrive sarebbe stato preferibile in- dunque di dichiarazioni irrevocabili.
tendere che la dichiarazione relativa allelezione
del cognome comune potesse essere fatta solo con- La perdita del cognome comune a causa
testualmente alla costituzione dellunione e ci te- della cessazione dellunione civile
nuto conto delle seguenti considerazioni di caratte-
re sistematico. In primo luogo occorre considerare Un punto di notevole interesse rappresentato
come nel nostro ordinamento siano assai esigui gli dalla previsione per la quale la scelta del cognome
spazi di incidenza dellautonomia privata sulla di- comune produce effetto fintanto che dura lunione,
sciplina del nome e, ancor pi, del cognome, nel cosicch in caso di morte o di scioglimento dellu-
senso che, tenuto conto della sua funzione pubbli- nione la parte che abbia acquisito il cognome del-
cistica di identificazione, esso in linea di principio laltra o che labbia aggiunto al proprio, dovr ces-
non possa subire modifiche se non a fronte di un sare di utilizzarlo.
cambiamento di stato della persona (ad esempio a Con riguardo al profilo della forma, ci si domanda
seguito di mutamenti nello stato di filiazione o del- se in caso di scioglimento dellunione per morte la
lacquisto e perdita dello stato di coniugio) o del- cessazione delluso del cognome comune da parte
lintervento della pubblica amministrazione a fron- del vedovo o della vedova consegua ad una dichia-
te di una richiesta di mutamento del cognome fatta razione da compiersi innanzi allufficiale dellana-
dallinteressato ed al ricorrere dei presupposti pre- grafe o se invece ci avvenga automaticamente ad
visti dalla legge (3). In tale prospettiva la previsio- impulso dufficio come conseguenza della registra-
ne che la parte dellunione civile possa acquisire il zione del decesso dellaltra parte nei registri dello
cognome dellaltra parte, eventualmente antepo- stato civile.

(3) Sul mutamento di cognome, ex multis, Mariconda, Mo- Depinguente, Immacolata: un nome da cambiare?, in questa
dificazioni del nome e del cognome, ne Il nuovo ordinamento di Rivista, 2000, 279.
stato civile, a cura di Stanzione, Milano, 2001, 319 ss.; Pacia

Famiglia e diritto 10/2016 913


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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Diversamente, per quanto riguarda lipotesi dello che intenda conservare anche solo per ragioni mo-
scioglimento dellunione per le cause di cui allart. rali il cognome dellaltro eletto a cognome comu-
1, 23 e 24, tanto nel caso in cui lunione civile si ne, pare assumere autonoma e non trascurabile ri-
sciolga per volont, anche unilaterale, delle parti levanza.
(art. 1, comma 24) trascorsi tre mesi dalla dichiara- Altre considerazioni debbono invece essere com-
zione resa innanzi allufficiale dello stato civile, piute con riguardo alla disciplina dellutilizzo del
quanto nel caso in cui lo scioglimento si fondi su cognome comune a seguito dello scioglimento del-
uno dei presupposti previsti dallart. 3, n. 1) e n. lunione ai sensi dei commi 23 e 24 art. 1, L. n.
2), lett. a), c), d) ed e) della L. 1 dicembre 1970, 76/2016. Occorre anzitutto rilevare come il legisla-
n. 898 (secondo il richiamo espresso fattone dal tore, coerentemente con quanto previsto dallart.
comma 24 della L. n. 76/2016), la parte perde il di- 1, comma 10, L. n. 76/2016, abbia allart. 25 esclu-
ritto alluso del cognome comune a far data dal so expressis verbis lapplicabilit dei commi da 2 a 4
passaggio in giudicato della sentenza di scioglimen- dellart. 5, L. n. 898/1970, ove disciplinato luso
to dellunione, in applicazione del richiamato art. del cognome dellex marito da parte della donna
5, comma 1, L. n. 898/1970 (4). divorziata. A ben vedere, il coordinamento non
Volendo effettuare una comparazione tra le regole preciso, laddove non si esclude lapplicazione an-
che disciplinano il cognome delle parti dellunione che del successivo comma 5 dellart. 5, L. n.
civile, da un lato, e dei coniugi, dallaltro, possi- 898/1970, che disciplina limpugnazione della sen-
bile anzitutto constatare come mentre a seguito tenza di modifica della pronuncia che abbia auto-
dello scioglimento dellunione si verifichi tout court rizzato la donna divorziata a usare il cognome del-
la cessazione dellutilizzo del cognome comune, lex marito.
riacquisendo ciascuna il proprio, la moglie pu usa- Se si ha riguardo alla disciplina dellutilizzo del co-
re il cognome del marito - che ha aggiunto al pro- gnome della donna coniugata a seguito del divorzio
prio col matrimonio - durante lo stato vedovile, fi- pu osservarsi come lart. 5, comma 2, L. n.
no alleventuale passaggio a nuove nozze, e lo per- 898/1970 preveda due distinti presupposti a fonda-
de invece in caso di divorzio salva espressa autoriz- mento della richiesta da parte della donna divor-
zazione da parte del giudice ad utilizzarlo, qualora ziata di utilizzare il cognome dellex marito, id est
sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tu- la corrispondenza di tale utilizzo ad un interesse
tela (ai sensi dellart. 5, L. n. 898/1970). suo personale, specialmente legato al prolungato
In relazione alla vedovanza, il confronto tra la con- uso di tale cognome nella vita sociale e lavorati-
dizione della donna coniugata e quella della parte va (5), ovvero la corrispondenza di tale utilizzo al-
dellunione civile lascia ipotizzare, in prima battu- linteresse dei figli, in ragione, dunque, della comu-
ta, un profilo di incostituzionalit dellart. 1, com- ne identificazione del nucleo familiare agli occhi
ma 10, L. n. 76/2016 in riferimento allart. 3 Cost., dei terzi.
nel senso che non si ravvede quale possa essere le- Nellambito della disciplina del cognome comune
lemento di differenziazione tra lunione civile e il da parte dellunito civilmente tale ultimo presup-
matrimonio, con riguardo allaspetto in discorso, posto risulta assai marginale, tenuto conto che le
tale da giustificare una siffatta diversit di tratta- parti dellunione non possono avere figli comuni;
mento delle due fattispecie. Ed, anzi, la tutela della non questa la sede per affrontare dettagliatamen-
identit personale dellunito civilmente vedovo, te largomento, ma pu in sintesi osservarsi come,

(4) Ci in considerazione del richiamato art. 5, L. n. t professionale o artistica intrapresa in costanza di matrimo-
898/1970. Il tribunale adito, in contraddittorio delle parti e con nio. In altri termini, esso potrebbe assumere una rilevanza cos
lintervento obbligatorio del pubblico ministero, accertata la marcata nella definizione dellidentit professionale o artistica
sussistenza di uno dei casi di cui allart. 3, pronuncia con sen- della moglie da farlo assurgere ad un elemento imprescindibile
tenza lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del ma- della sua personalit, di modo che il suo venir meno successi-
trimonio ed ordina allufficiale dello stato civile del luogo ove vamente al divorzio si risolverebbe in una sorta di menoma-
venne trascritto il matrimonio di procedere alla annotazione zione dellidentit professionale e, pi in generale, dellidentit
della sentenza. personale della moglie. Proprio sulla base di queste ragioni
(5) Cfr. Al Mureden, Il persistente utilizzo del cognome mari- stato sostenuto che, ove siano ravvisabili presupposti che giu-
tale tra tutela dellidentit personale della ex moglie e il diritto stifichino il conseguimento dellautorizzazione al persistente
dellex marito a formare una seconda famiglia, in questa Rivi- utilizzo del cognome maritale successivamente al divorzio, po-
sta, 2016, 121, il quale osserva: Successivamente al divorzio trebbe persino ipotizzarsi - secondo letture interpretative che
linteresse dellex moglie al perdurante utilizzo del cognome tendono a superare il tenore letterale dellart. 143 bis c.c. - le-
maritale pu ritenersi giustificato soprattutto nelle ipotesi in ventualit che lutilizzo di detto cognome prosegua anche in
cui esso abbia assunto i caratteri di segno distintivo dellattivi- caso di nuove nozze della ex moglie.

914 Famiglia e diritto 10/2016


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ancorch la cassazione (6) abbia da ultimo ammes- nione civile il cognome dellaltra, rispetto invece
so ladozione ex art. 44 l. ad. del figlio del convi- al coniuge, la cui posizione pu essere oggetto di
vente anche per coppie dello stesso sesso, ai sensi valutazione da parte del giudice. Anche nella re-
dellu.c. dellart. 20, L. n. 76/2016, invece da mota ipotesi in cui il mantenimento di tale cogno-
escludere che le persone unite civilmente possano me sia strumentale alla realizzazione dellinteresse
adottare, anche ai sensi dellart. 44 l. ad. Ne conse- dei figli, non si vede sulla base di quale fondamen-
gue che allapparenza non possano ravvisarsi ragio- to essi possano essere oggetto di un trattamento
ni di pregiudizio per la perdita del cognome fonda- pi svantaggioso rispetto a quelli nati nel matrimo-
to sulla lesione dellinteresse dei figli e dunque nio.
lart. 5 l. div. a ragione non in parte qua richiama- Neppure le disciplina generale in materia di cogno-
ta per le persone unite civilmente. Non pu tutta- me sembra poter giovare alla parte che intenda av-
via escludersi il caso in cui una donna unita civil- valersi del mantenimento del cognome dellaltra,
mente, la quale si ipotizza abbia acquisito il cogno- dato che lazione di reclamo pu essere esercitata
me comune dellaltra parte, abbia un figlio - o da laddove si contesti il legittimo uso del proprio co-
un rapporto occasionale o ricorrendo allestero alle gnome, uso che in tal caso tuttavia risulta privo di
pratiche procreazione assistita eterologa - e proceda alcun fondamento a seguito del venir meno del
al riconoscimento; tale figlio acquista il di lei co- vincolo.
gnome, tenuto conto di quanto previsto dallart. Ad avviso di chi scrive, una possibile via interpre-
262 c.c., e dunque si desume il cognome che ella tativa che consenta di salvare la norma da un dub-
ha al momento del riconoscimento, id est quello bio di incostituzionalit proviene dal disposto del-
dellaltra parte. Nellipotesi in cui successivamente lart. 1, comma 20 della L. n. 76/2016, laddove si
lunione civile si sciolga e la madre perda il cogno- afferma che Al solo fine di assicurare leffettivit
me comune, pu venire in considerazione la valu- della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli
tazione del suo interesse al mantenimento del co- obblighi derivanti dallunione civile tra persone
gnome dellaltra parte proprio in quanto la acco- dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono
muna al figlio. al matrimonio e le disposizioni contenenti le paro-
Pi frequentemente potr invece accadere che, a le coniuge, coniugi o termini equivalenti, ovun-
seguito dello scioglimento dellunione per una cau- que ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di
sa diversa dalla morte di una delle parti, quella che legge, nei regolamenti nonch negli atti ammini-
dovrebbe cessare dallutilizzo del cognome dellaltra strativi e nei contratti collettivi, si applicano an-
ai sensi del comma 10 art. 1, L. n. 76/2016 vanti che ad ognuna delle parti dellunione civile tra
un interesse a proseguire nellutilizzo del cognome persone dello stesso sesso (omissis). Vi ragione di
comune, adducendo che esso sia ormai identificati- ritenere, alla luce di quanto precedentemente os-
vo della propria persona. In altri termini, si tratta servato, che a seguito dello scioglimento dellunio-
di verificare se la parte, qualora abbia a lungo uti- ne civile la parte possa vantare un interesse merite-
lizzato il cognome dellaltra per la propria identifi- vole di tutela a proseguire nellutilizzo del cognome
cazione, possa addurre ragioni per affermare che la comune; tutela che, in quanto contenuta nella leg-
sua perdita, a seguito dello scioglimento dellunio- ge speciale del divorzio a favore del coniuge, deve
ne, sia lesiva della sua identit personale. estendersi in forza della clausola contenuta nellart.
Quid iuris? Secondo una interpretazione letterale 1, comma 20, L. n. 76/2016 anche alla persona
dellart. 1, comma 10 - supportata dal fatto che, unita civilmente.
come ricordato, lart. 1, comma 25, non richiama i Nel caso di cessazione dellunione a seguito della
commi da 2 a 4 dellart. 5, L. n. 898/1970 - do- morte persisterebbe invece la lacuna di tutela, te-
vrebbe escludersi che la parte dellunione civile nuto conto che non pu estendersi ai sensi del ri-
che nel corso dellunione avesse usato il cognome chiamato comma 20 il disposto codicistico dellart.
dellaltra possa fare istanza per essere autorizzata a 143 bis. Al di l delle considerazioni gi svolte sul
proseguire nellutilizzo, adducendo la strumentalit punto, pu ulteriormente rilevarsi come si venga a
di esso alla tutela di un proprio interesse. Tuttavia, creare una situazione ingiustificatamente claudi-
una suddetta soluzione apparirebbe penalizzare for- cante secondo cui, mentre in caso di scioglimento
temente la parte che abbia utilizzato durante lu- dellunione ex art. 1, commi 23 e 24, la persona

(6) Cass. 22 giugno 2016, n. 12962, in corso di pubblicazio-


ne in questa Rivista.

Famiglia e diritto 10/2016 915


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unita civilmente pu invocare tutela allorch di- ducono alla decisione della moglie se posporre o
mostri un interesse al mantenimento del cognome meno il proprio cognome a quello del marito. Infi-
dellaltra parte, qualora invece la cessazione dellu- ne, ed quanto su cui merita soffermarsi, non da-
nione dipenda dallevento accidentale della morte to ai coniugi ergere il cognome della moglie a co-
tale interesse, seppur sussistente, non pu trovare gnome comune della famiglia. Come noto tale
tutela alcuna. norma da tempo oggetto di critica, da parte di
Chiarite le questioni interpretative suesposte, oc- coloro che ne affermano la necessit di superamen-
corre infine svolgere qualche considerazione di or- to in quanto in contrasto con il principio di egua-
dine sistematico, suggerita tanto dalla lettura del- glianza dei coniugi; critica alimentata altres dalla
lart. 1, comma 10, alla luce della disciplina dellu- pronunce di legittimit che si sono progressiva-
nione civile, quanto dal raffronto con la disciplina mente indirizzate nel senso di affermare come leda
del cognome della donna coniugata. il principio di eguaglianza tra i genitori la speculare
regola insita nel nostro ordinamento per la quale
Considerazioni sul cognome muliebre, ai figli si trasmette inderogabilmente il cognome
alla luce della L. n. 76/2016 paterno.
La disciplina del cognome delle persone unite ci- Il tema della parit dei coniugi sotto il profilo della
vilmente attribuisce loro una sfera di autonomia scelta del cognome di famiglia stato specifica-
molto ampia, che suggerisce di indagare le riper- mente oggetto di pronunce della giurisprudenza so-
cussioni di ordine sistematico del suo inserimento, vrannazionale. Si abbia riguardo alla decisione del-
specialmente in riferimento alla speculare discipli- la Corte europea dei diritti delluomo nal Teseli
na codicistica del cognome della donna coniugata. v. Turchia del 16 novembre 2004 - ove la Corte -
Come noto, lart. 143 bis c.c., nel prevedere che la chiamata a pronunciarsi sulla compatibilit con le
donna a seguito del matrimonio aggiunga al pro- norme comunitarie dellart. 153 del Codice civile
prio il cognome del marito, introduce un automati- turco che impone alla donna coniugata di far uso
smo, retaggio dellantica posizione di supremazia del cognome del marito - ha significativamente ri-
delluomo allinterno della famiglia. Non pu ta- conosciuto la portata discriminatoria delle norme
cersi che lattuale disciplina codicistica che con- che attribuiscono la funzione di identificazione del
sente alla moglie di conservare il proprio cognome nucleo familiare al solo cognome del marito, visto
costituisca una innovazione rispetto a quella prece- come both married partners acquired the power to re-
dente la Riforma del 1975 che prevedeva la perdita present the family (8). La decisione trova riscontro
da parte della donna del suo cognome per assumere normativo nelle stesse norme della Cedu, che, nel
quello del marito, nel segno di un maggior rispetto riconoscere il diritto di ciascuno alla tutela della
dellidentit personale della donna. Inoltre, in via propria vita privata e delle relazioni familiari, san-
ermeneutica tale disposizione intesa nel senso cisce il divieto di ogni discriminazione basata sul
che vi si preveda una facolt, e non gi un obbligo, sesso (artt. 8 e 14). Ma, ancora, nella Convenzione
per la donna; di guisa che, in tale prospettiva inter- ONU sulleliminazione di tutte le forme di discri-
pretativa sono ravvisabili spazi di autonomia per la minazione nei confronti della donna (9), ratificata
moglie, nel senso di poter rifiutare lautomatismo nel 1979, che impone agli Stati di prendere tutte
di cui allart. 143 bis c.c. e, se ne deduce, di poter le misure adeguate per assicurare condizioni di pa-
utilizzare il suo solo cognome (7). rit anche nei rapporti familiari, compresa la scelta
Dal confronto tra lart. 143 bis c.c. e lart. 1, com- del cognome (art. 16 (10)). Infine, nelle raccoman-
ma 10, L. n. 76/2016 emerge come il ruolo dellau- dazioni del Consiglio dEuropa 28 aprile 1995, n.
tonomia dei coniugi sia notevolmente pi esigua: 1271 e 18 marzo 1998, n. 1362 che invitano gli
innanzitutto perch il mantenimento da parte di Stati membri ad eliminare ogni forma di discrimi-
ciascuno dei coniugi del proprio cognome non nazione tra uomo e donna.
frutto di una scelta condivisa, ma, se mai, unilate- Per quanto riguarda invece lordinamento interno,
rale della moglie; inoltre i termini della scelta si ri- ed in mancanza di specifica giurisprudenza sul pun-

(7) Sul punto v. Arceri, sub art. 143 bis c.c., in Sesta (a cura cata e resa esecutiva dallItalia con L. n. 132 del 14 marzo
di), Codice della famiglia, III ed., Milano, 2015, 475. 1985. In vigore per lItalia dal 10 luglio 1985.
(8) La Corte ribadisce in questo passaggio quanto gi affer- (10) Lart. 16 cos recita: Il concetto di uguaglianza di
mato nella decisione Burghartz c. Suisse 22 febbraio 1994. fronte alla legge comprende le norme sul matrimonio e sul di-
(9) Adottata dallAssemblea generale delle Nazioni Unite il ritto di famiglia Gli Stati devono garantire luguaglianza tra uo-
18 dicembre 1979. Entrata in vigore il 3 settembre 1981. Ratifi- mini e donne nel matrimonio e nei rapporti familiari [...].

916 Famiglia e diritto 10/2016


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to della legittimit della regola di cui allart. 143 bilit di giungere in via interpretativa allattribui-
bis c.c., non inutile ricordare come la Corte co- bilit del cognome materno ai figli legittimi, spet-
stituzionale sia stata chiamata ad intervenire per tando la riforma dellattuale sistema in via esclusi-
ben tre volte sulle norme che nel nostro ordina- va alla discrezionalit del legislatore.
mento sanciscono la trasmissione ai figli del solo Infine, la Prima sezione della Corte di Cassazione,
cognome paterno (11); pronunciandosi da ultimo con sentenza 22 settembre 2008, n. 23934 (15), ha
con sentenza 16 febbraio 2006, n. 61 (12), la Corte invocato lintervento delle Sezioni Unite - rimesso
costituzionale ha dichiarato manifestamente inam- comunque alla valutazione del Primo Presidente -
missibile la questione di legittimit costituzionale prospettando quale prima alternativa una interpre-
del sistema di norme che disciplinano lattribuzio- tazione del sistema di norme sullattribuzione del
ne del cognome ai figli legittimi. Pur nella consa- cognome ai figli legittimi conforme al dettame co-
pevolezza del fatto che la tematica in esame non stituzionale, riscrivendo la regola nel senso che sia
possa essere considerata avulsa dai profondi muta- consentito, qualora entrambi i genitori lo vogliano,
menti intervenuti nel corso degli ultimi decenni, e attribuire il cognome materno anzich quello pa-
in particolare nel tramontato ruolo di supremazia terno. Non un caso, ad avviso di chi scrive, che
delluomo e nel processo di democratizzazione delle la richiamata pronuncia non abbia avuto seguito,
relazioni familiari (13), la Corte costituzionale non tenuto conto della indiscutibile opportunit che la
pervenuta alla richiesta pronuncia di incostitu- riforma sia scritta dalla penna del legislatore.
zionalit delle norme in materia di attribuzione del In questo contesto, lintroduzione della disciplina
cognome ai figli legittimi: lintervento invocato, se sullunione civile aggiunge un ulteriore tassello alle
dallun lato avrebbe creato una lacuna normativa gi riconosciute ragioni di incostituzionalit della
in relazione a non trascurabili problematiche, dal- disciplina sul cognome coniugale, accentuandone
laltro non avrebbe attuato il pieno superamento il criterio legato allidentit di genere. Laddove
dei profili di diseguaglianza evidenziati dalla Corte cio la coppia sia eterosessuale la legge impone la
remittente. Anche la Corte di cassazione (14), ri- determinazione del cognome di famiglia sulla base
chiesta dal canto suo di pronunciarsi circa una ul- di un criterio di scelta che privilegia la posizione
teriore rimessione della questione di legittimit co- delluomo su quella della donna; laddove invece la
stituzionale delle norme attributive del solo cogno- coppia sia dello stesso sesso e non possa ricorrersi a
me paterno, ha respinto il ricorso. Facendo leva ed tale elemento discretivo, la legge rinuncia a deter-
espressamente richiamando il costrutto argomenta- minare un criterio di individuazione eteroimposto,
tivo della sentenza della Consulta da ultimo ricor- per rimettere invece la scelta alla volont delle
data, la S.C. ha nuovamente esplicitato limpossi- parti. Il che riaccende i riflettori sui progetti di ri-

(11) Limpossibilit di attribuire ad un figlio il solo cognome 1988, 1576), potesse ritenersi superata dallevoluzione dei co-
materno rappresenta una discriminazione sulla base del sesso stumi e dunque priva di giustificazione.
e costituisce, dunque, una violazione della Convenzione euro- (13) Sesta, Diritto di famiglia, II ed., Padova, 2005, 5. Tali
pea dei diritti delluomo. questa la conclusione a cui giunta mutamenti hanno condotto ad un netto superamento dei radi-
la Corte europea dei diritti delluomo nella sentenza Cusan e cati sistemi di gerarchie relazionali in un processo di demo-
Fazzo c. Italia del 7 gennaio 2014, nella quale si condanna per cratizzazione dei rapporti; cfr. Barbagli - Saraceno, Lo stato
la prima volta il nostro Paese per la violazione congiunta del- delle famiglie in Italia, Bologna, 1997, 17, ove nelle evidenziate
lart. 14 che sancisce il divieto di ogni forma di discriminazione trasformazioni legge il segnale dellesigenza di nuovi equilibri
e dellarticolo 8 che assicura il diritto al rispetto della vita priva- nei rapporti di potere e di autorit tra i generi e le generazioni.
ta e familiare in relazione alla materia dellattribuzione dei co- (14) Cass. 14 luglio 2006, n. 16093, in questa Rivista, 2006,
gnomi. con nota di V. Carbone, I conflitti sul cognome del minore in
(12) Corte cost. 16 febbraio 2006, n. 61, in Familia, 2006, carenza di un intervento legislativo e lemergere del diritto alli-
931, con nota di Bugetti, Il cognome della famiglia tra istanze dentit personale.
individuali e principio di eguaglianza; in Foro it., 2006, I, 1673, (15) Cass. 22 settembre 2008, n. 23934, in questa Rivista,
con nota di Casaburi. In una prima sentenza, il Giudice delle 2008, 1093, con nota di Bugetti, con la quale la Prima Sezione
Leggi dichiarava manifestamente inammissibile la questione, ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente ai fini
concludendo con laffermazione per quale il superamento di della eventuale rimessione alle Sezioni Unite (ai sensi dellart.
siffatto automatismo sarebbe possibile, e forse consentaneo 374, comma 2, c.p.c.) per valutare se alla luce della mutata
allevoluzione della coscienza sociale, ma una questione di giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348/2007 e
tecnica normativa, la cui decisione compete esclusivamente al 349/2007) e del probabile mutamento della normativa comuni-
legislatore (Corte cost. 11 febbraio 1988, n. 176, ord., cit., taria (ratifica da parte dellItalia del Trattato di Lisbona) possa
200). Chiamata a distanza di pochi mesi a pronunciarsi nuova- essere adottata una interpretazione costituzionalmente orien-
mente, la Corte costituzionale si richiamava alla sentenza pre- tata delle norme che regolano lattribuzione del cognome ai fi-
cedente, negando, tuttavia, che la regola di trasmissione del gli legittimi, ovvero, se tale soluzione sia ritenuta esorbitante
solo cognome paterno, profondamente radicata nel costume dai limiti dellattivit interpretativa, la questione possa essere
sociale come criterio di tutela della famiglia fondata sul matri- rimessa nuovamente alla Corte costituzionale.
monio (Corte cost. 19 maggio 1988, n. 586, in Dir. fam. pers.,

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forma del cognome di famiglia che da tempo giac- teresse relativi alla identificazione del nucleo fami-
ciono in Parlamento; e in tal senso la legge sulle liare mediante il cognome comune, che trascendo-
unioni civili in qualche modo indica un modello no la coppia coniugale in quanto coinvolgono i fi-
(sebbene perfettibile) di riforma delle regole che gli. Ne consegue che la determinazione di un co-
disciplinano il cognome della famiglia fondata sul gnome comune non potrebbe (de iure condendo) at-
matrimonio, che, tuttavia, dovrebbe tenere in ade- teggiarsi alla stregua di una opzione rimessa al me-
guata considerazione lintrinseca diversit dei due ro arbitrio delle parti, ma dovrebbe rispondere in-
istituti. vece ad una esigenza di identificazione del nucleo
Ad avviso di chi scrive, e per quanto in questa se- familiare, in concreto emergente nel momento in
de specialmente interessa, mentre si giustifica che cui sia necessario individuare la regola secondo la
per le persone unite civilmente la scelta del cogno- quale ai figli attribuito il cognome.
me si configuri alla stregua di una facolt - man- Ci implica, ad avviso di chi scrive, sulla base di
cando a quanto sembra un interesse da parte del- quanto si prevede nellordinamento tedesco, che la
lordinamento a imporre la identificazione comune libert di mantenere per ciascuno dei coniugi il
delle parti -, per quanto concerne i coniugi tale in- proprio cognome dovrebbe essere limitata al caso
teresse sussiste, specialmente in relazione alla gene- di assenza di figli, mediante lintroduzione di una
razione dei figli; aspetto questultimo che, ancorch regola che consenta di rimandare la decisione al
eventuale, rimane tratto connotante lunione momento della registrazione allanagrafe del primo
sponsale. figlio. Il che renderebbe altres opportuna lintro-
Cosicch, mentre nellunione civile lidentificazio- duzione di una norma sulla composizione delle-
ne della coppia allesterno con un unico cognome ventuale conflitto che scaturisse in ordine alla in-
espressione di un interesse privato, e che come dividuazione del cognome di famiglia, cos da non
tale viene tutelato da parte dellordinamento me- lasciare che lassenza di una comune volont possa
diante la facolt di acquisire un cognome comune, riverberarsi sullinteresse superiore - in quanto in
laddove dallunione possa conseguire la generazio- primis dei figli - acch la famiglia sia identificata
ne dei figli permangono pi spiccati elementi di in- con un unico cognome.

918 Famiglia e diritto 10/2016


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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Convivenze

La convivenza di fatto.
Nozione, presupposti,
costituzione e cessazione
di Luigi Balestra

Premessa interessi comuni, ovvero da un intento di solidarie-


t o di mutuo aiuto (1).
Lodierna realt sociale si caratterizza per lesistenza tuttavia sulla convivenza more uxorio, ovvero, se-
di una pluralit di modelli di convivenza non fon- condo lespressione da tempo privilegiata da dottri-
data sul matrimonio tra loro assai diversi, sia sotto
na e giurisprudenza, sulla famiglia di fatto (2), qua-
il profilo della struttura, sia avuto riguardo alle fi-
le fenomeno caratterizzato da unampia e sempre
nalit perseguite dai soggetti liberamente determi-
natisi ad instaurare una comunione di vita. Molte- crescente diffusione (3), che hanno finito, ormai
plici sono i contenuti inerenti ai rapporti instaurati da non pochi lustri, per concentrarsi le riflessioni
da coloro che convivono e plurime sono le motiva- dei giuristi, i quali si sono occupati sia di indivi-
zioni che possono radicarsi alla base della scelta di duarne con la dovuta precisione i tratti caratteriz-
dar vita a una convivenza, potendo le ragioni del zanti, sia di rinvenire soluzioni adeguate alle mol-
vivere insieme spiegarsi anche alla luce di un vin- teplici e delicate questioni che possono profilarsi
colo pi o meno stretto di parentela, di amicizia, o tra i partner in relazione alla regolamentazione dei
essere dettate dalla condivisione di esigenze o di loro rapporti reciproci (4).

(1) Sul punto cfr., tra gli altri, Busnelli, Sui criteri di deter- invece pi che raddoppiate dal 2008, superando il milione
minazione della disciplina normativa della famiglia di fatto, in nel 2013-2014. Pi in particolare, le convivenze more uxorio
La famiglia di fatto. Atti del convegno nazionale di Pontremo- tra partner celibi e nubili sono arrivate a 641.000 nel 2013-
li (27-30 maggio 1976), Montereggio-Parma, 1977, 133), il 2014 e sono la componente che fa registrare gli incrementi
quale menziona le convivenze tra familiari pi o meno stretti pi sostenuti, essendo cresciute di quasi dieci volte rispetto
ovvero riferibili a comunit non familiari (convivenza della al 1993-1994. Il fatto che le libere unioni siano una modalit
collaboratrice domestica con la famiglia del datore di lavoro, sempre pi diffusa di formazione della famiglia trova confer-
convivenza tra appartenenti ad una comunit religiosa o di ma anche nei dati sulla natalit, dai quali emerge che oltre
altro tipo); Benedetti, Le proposte di legge italiane in materia un nato su quattro nel 2014 ha genitori non coniugati. Cfr.
di convivenza, in Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta Savorani, Due cuori e una capanna nel terzo millennio: fuga
dUsseaux e DAngelo, Milano, 2000, 212; Ferrando, Convi- dal matrimonio e contratti di convivenza, in Pol. dir., 2014, 37
venze e modelli di disciplina, ivi, 301, la quale richiama, tra le ss., la quale, a fronte dellincremento del fenomeno della
altre, le convivenze tra giovani per ragioni di studio; Autori- convivenza, rileva come, di converso, la famiglia fondata sul
no Stanzione-Stanzione, Unioni di fatto e patti civili di solida- matrimonio, penalizzata sotto vari profili e perci poco appe-
riet. Prospettive de iure condendo, in Il diritto di famiglia nel- tibile, rappresenti oggi un modello in fase recessiva, in
la dottrina e nella giurisprudenza, Trattato teorico-pratico di- contrasto con il ruolo primario ad essa attribuito dalla Costi-
retto da Autorino Stanzione, I, Torino, 2011, 226; Morozzo tuzione.
della Rocca, La convivenza di diritto civile come alternativa al- (4) I rapporti tra i componenti la coppia e figli nati dallunio-
la prestazione sociale di residenzialit, in Doveri di solidariet ne, fino a poco tempo fa disciplinati dalle norme in materia di
e prestazioni di pubblica assistenza a cura di Morozzo della filiazione naturale, trovano oggi, dopo la recente riforma della
Rocca, Napoli, 2013, 235 ss. Sulle convivenze parentali e di filiazione, una compiuta regolamentazione - riferita sia alla fase
mutuo aiuto, cfr. DAdamo, Le convivenze senza matrimonio: fisiologica, sia a quella patologica del rapporto tra i genitori -
diversit di modelli e presupposti di tutela, in Vita not., 2001, negli artt. 315-337-octies c.c., i quali contengono disposizioni
1653 ss.; Del Prato, Patti di convivenza, in Familia, 2002, I, relative alla responsabilit genitoriale e ai diritti e doveri del fi-
974-975. glio comuni ai figli nati nel e fuori del matrimonio, la perfetta
(2) Cfr. Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Mila- equiparazione dei quali stata il fondamentale obiettivo perse-
no, 1981, 5; Dogliotti, voce Famiglia di fatto, in Dig. disc. priv., guito attraverso la predetta riforma. Lequiparazione era stata
sez. civ., VIII, Torino, 1992, 189-190. anticipata, ma solo limitatamente alla fase patologica del rap-
(3) Al riguardo si v. da ultimo lo studio Matrimoni, separa- porto di coppia, dalla L. n. 54/2006, in materia di affidamento
zioni e divorzi presentato dallIstat il 12 novembre 2015 e ri- condiviso, il cui art. 2, comma 4, prevedeva che le relative di-
ferito allanno 2014, ove si pone in luce come, a fronte di sposizioni trovassero applicazione anche ai procedimenti rela-
una diminuzione dei primi matrimoni, le unioni di fatto sono tivi ai figli di genitori non coniugati; il principio oggi ribadito

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Alla stregua di un orientamento ormai consolida- nel nostro ordinamento del matrimonio tra perso-
to (5), accolto a partire dalla seconda met degli ne dello stesso sesso, un fondamentale contributo
anni Ottanta del secolo scorso anche dalla Corte rinvenibile ancora una volta nella giurisprudenza
costituzionale, la famiglia di fatto rientra a pieno della Corte costituzionale, la quale, in unimpor-
titolo nellambito delle formazioni sociali di cui al- tante pronuncia, sia pur in via di obiter dictum, ha
lart. 2 Cost. (6), nella misura in cui essa condensa affermato la riconducibilit nellambito delle for-
un rapporto integralmente e complessivamente di- mazioni sociali di cui allart. 2 Cost. anche delle
retto a consentire lo sviluppo della personalit di stabili unioni affettive coinvolgenti persone dello
ciascuno dei partner (7).
stesso sesso, alluopo invocando, al fine di offrire
Lemersione nella realt sociale di stabili conviven-
adeguata tutela agli interessi facenti capo ai part-
ze di natura paraconiugale coinvolgenti anche per-
sone dello stesso sesso ha condotto ad affrontare la ner omosessuali, lintervento del legislatore. Legi-
questione della riconducibilit al fenomeno dianzi slatore cui ha rimesso - nellesercizio della sua pie-
descritto anche delle unioni omosessuali, al fine di na discrezionalit - lindividuazione delle specifiche
stabilire se potesse darsi luogo al riconoscimento modalit dirette ad assicurare la tutela in discor-
della medesima tutela giuridica accordata alle cop- so (8). In seguito, alla luce di queste indicazioni,
pie di conviventi di sesso diverso. oltre che di quelle giunte nel frattempo dalla Corte
Su tale delicata questione, in occasione dellinten- Europea dei diritti delluomo (9), la necessit di
sificazione del dibattito relativo allammissibilit salvaguardare gli interessi promananti dalle stabili

dallart. 337-bis c.c., che, nel delineare lambito di operativit fondata sul matrimonio, che nellart. 29 Cost. trova una tutela
delle norme contenute nei successivi artt. 337 ter-337 octies, specifica e distinta, siano realt differenti e non omogenee, in
stabilisce che esse si applicano in caso di separazione, sciogli- relazione alle quali, pertanto, pu giustificarsi una diversit di
mento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullit del trattamento.
matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori del (7) Balestra, Levoluzione del diritto di famiglia e le molteplici
matrimonio. realt affettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 1138.
(5) Cfr. Bessone, Rapporti etico-sociali, in Commentario della (8) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Foro it., 2010, I,
Costituzione, a cura di Branca, sub art. 29, Bologna-Roma, 1361, con note di Romboli e Dal Canto, la quale, chiamata ad
1976, 26 ss.; Barile, La famiglia di fatto. Osservazioni di un co- intervenire a fronte della prospettata questione di legittimit
stituzionalista, in La famiglia di fatto. Atti del convegno naziona- costituzionale di una serie di disposizioni del codice civile nella
le di Pontremoli (27-30 maggio 1976), cit., 45; Corasaniti, Fa- parte in cui non consentono il matrimonio tra persone dello
miglia di fatto e formazioni sociali, ivi, 143-144; Furgiuele, Liber- stesso sesso (nel caso di specie i due giudici a quibus erano
t e famiglia, Milano, 1979, 282 ss.; Prosperi, La famiglia non stati aditi in sede di reclamo a fronte del rifiuto opposto dalluf-
fondata sul matrimonio, Camerino-Napoli, 1980, 84 ss.; Perlin- ficiale di stato civile a procedere alle pubblicazioni matrimonia-
gieri, La famiglia senza matrimonio tra lirrilevanza giuridica e li richieste da tre coppie omosessuali), ha espressamente affer-
lequiparazione alla famiglia legittima, in Una legislazione per la mato che per formazione sociale ai sensi dellart. 2 Cost. deve
famiglia di fatto?, Atti del Convegno svoltosi a Roma il 3 dicem- intendersi ogni forma di comunit, semplice o complessa,
bre 1987, Napoli, 1988, 136-137; Falzea, Problemi attuali della idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona
famiglia di fatto, ivi, 51 ss.; Roppo, La famiglia senza matrimonio nella vita di relazione, nel contesto della valorizzazione del mo-
- Diritto e non diritto nella fenomenologia delle unioni libere, in dello pluralistico, annoverandovi anche lunione omosessua-
Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 738; Dogliotti, voce Famiglia di le, da intendersi come stabile convivenza tra due persone
fatto, cit., 192; Busnelli - Santilli, La famiglia di fatto, in Com- dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere
mentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo, liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tem-
Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, 759, nonch 779; Ferrando, pi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento
Convivere senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali giuridico con i connessi diritti e doveri. Come gi rammentato
nella famiglia di fatto, in questa Rivista, 1998, 185; Spadafora, nel testo, il Giudice delle leggi ha peraltro espressamente
Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia privata, Mila- escluso che laspirazione a tale riconoscimento - che neces-
no, 2001, 20; Balestra, La famiglia di fatto, Padova, 2004, 1 ss.; sariamente postula una disciplina di carattere generale, finaliz-
Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato di diritto privato, di- zata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia -
retto da Bessone, IV, I, Torino, 2010, 406-407; Terranova, Con- possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione
vivenza e situazioni di fatto. Convivenza e rilevanza delle cc. dd. delle unioni omosessuali al matrimonio, attribuendo al Parla-
convivenze di fatto, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da mento, nellesercizio della sua piena discrezionalit, il compito
Zatti, I, 1, II ed., Milano, 2011, 1086-1087; C.M. Bianca, Diritto di individuare, nellambito applicativo dellart. 2 Cost., le forme
civile, 2.1, La famiglia, Milano, 2014, 21. Per un primo ricono- di garanzia e di riconoscimento per le unioni tra persone dello
scimento nella giurisprudenza di legittimit, Cass. 8 febbraio stesso sesso, riservandosi invece la possibilit dintervenire a
1977, n. 533, in Giur. it., 1980, I, 1, 346, con nota di Dogliotti. tutela di specifiche situazioni, per leventualit in cui, in rela-
(6) Cfr., tra le altre, Corte cost. 18 novembre 1986, n. 237, zione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessit di un
in Foro it., 1987, I, 2353; Corte cost. 18 gennaio 1996, n. 8, in trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniuga-
questa Rivista, 1996, 107, con nota di Ferrando; e, pi di re- ta e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa
cente, Corte cost. 27 marzo 2009, n. 86, in Corr. giur., 2010, Corte pu garantire con il controllo di ragionevolezza.
97, con nota di Nascimbene; Corte cost. 8 maggio 2009, n. (9) Cfr. Cedu, Schalk and Kopf c. Austria, 24 giugno 2010, in
140, in Foro it., 2010, I, 796; Corte cost. 14 gennaio 2010, n. 7, Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 1137, con nota di Winkler, la
in Foro it., 2010, I, 1721. E peraltro il Giudice delle leggi ha pi quale, da un lato, ha affermato che il diritto al matrimonio con-
volte posto in luce come convivenza more uxorio e famiglia templato dallart. 12 della Convenzione non pu pi conside-

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relazioni omosessuali stata significativamente ri- avente ad oggetto la Regolamentazione delle


conosciuta anche dalla Suprema Corte (10). unioni civili tra persone dello stesso sesso e disci-
nellambito di un siffatto contesto, giuridico e so- plina delle convivenze (11), allinterno della quale
ciale, che ha preso le mosse liter che ha condotto vengono presi in considerazione due distinti mo-
allapprovazione della L. 20 maggio 2016, n. 76, delli (12): il primo, quello delle unioni civili, riser-

rarsi limitato alle persone di sesso opposto, e tuttavia, preso diritti e obblighi; con conservazione, dunque, dello statuto dei
atto dellassenza in ambito europeo di un consenso generale diritti e dei doveri propri del modello matrimoniale sottoposta
in materia di matrimonio omosessuale, ha riconosciuto ai legi- alla condizione risolutiva temporale costituita da quella futura
slatori dei singoli Stati contraenti la libert di decidere se am- regolamentazione (Cass. 21 aprile 2015, n. 8097, in Corr. giur.,
mettere o meno, nei rispettivi ordinamenti, anche il matrimo- 2015, 1048, con nota di Patti). Lintervento normativo auspica-
nio tra persone del medesimo sesso; dallaltro, ha ricondotto to ha avuto luogo nellambito della L. n. 76/2016, il cui art. 1,
la relazione tra conviventi, anche omosessuali, in stabile rela- comma 27, prevede oggi che alla rettificazione anagrafica di
zione di fatto, nella nozione di vita familiare di cui allart. 8 del- sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volont di non
la Convenzione, che assicura ad ogni persona il diritto al ri- sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, con-
spetto della propria vita privata e familiare. segue lautomatica instaurazione dellunione civile tra persone
(10) Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, in questa Rivista, 2012, dello stesso sesso. In argomento si v. anche Cass. 9 febbraio
665, con nota di Gattuso, la quale, nellaffrontare la questione 2015, n. 2400, in Corr. giur., 2015, 909, con nota di Ferrando,
dellimpossibilit di procedere alla trascrizione nei registri dello ove si legge che il processo di costituzionalizzazione delle
stato civile del matrimonio tra persone dello stesso sesso cele- unioni tra persone dello stesso sesso non si fonda () sulla
brato allestero, ha avuto modo di affermare che i componenti violazione del canone antidiscriminatorio dettata dallinacces-
della coppia omosessuale conviventi in stabile relazione di fat- sibilit al modello matrimoniale, ma sul riconoscimento di un
to, pur non potendo - secondo la legislazione italiana - far vale- nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidariet pro-
re n il diritto a contrarre matrimonio n il diritto alla trascrizio- pri delle relazioni affettive di coppia e sulla riconducibilit di ta-
ne del matrimonio contratto allestero, tuttavia, a prescindere li relazioni nellalveo delle formazioni sociali dirette allo svilup-
dallintervento del legislatore in materia, quali titolari del dirit- po, in forma primaria, della personalit umana (si trattava di
to alla vita familiare e nellesercizio del diritto inviolabile di una causa originatasi a seguito del rifiuto di pubblicazioni di
vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla matrimonio opposto ad una coppia omosessuale che le aveva
tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente al- richieste, al pari di quella che ha dato luogo allincidente di co-
la tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici co- stituzionalit risolto dalla Corte con la ricordata sentenza n.
muni per far valere, in presenza () di specifiche situazioni, 138/2010). Per unampia e puntuale analisi delle pronunce ri-
il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla chiamate nella presente nota e nelle due precedenti, si v. Forti-
legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sol- no, Piccoli passi e cautele interpretative delle Corti sui diritti delle
levare le conferenti eccezioni di illegittimit costituzionale delle unioni omosessuali, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 216 ss.
disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispe- (11) Si ricorda al riguardo come la Corte Europea dei diritti
cie, in quanto ovvero nella parte in cui non assicurino detto delluomo, con sentenza 29 luglio 2015 (Oliari e altri c. Italia),
trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme co- in questa Rivista, 2015, 1069, con nota di Bruno, avesse ravvi-
stituzionali e/o del principio di ragionevolezza. Nella giurispru- sato una violazione dellart. 8 della Convenzione, ponendo in
denza successiva, cfr. anche Corte cost. 11 giugno 2014, n. luce le specifiche omissioni in cui era incorso il Governo italia-
170, in questa Rivista, 2014, 861, con nota di V. Barba, che - a no, cui stato imputato di aver ecceduto il suo margine di di-
fronte dellincidente di costituzionalit sollevato da Cass. 6 giu- screzionalit e di non aver ottemperato allobbligo positivo di
gno 2013, n. 14329, ord., in Corr. giur., 2013, 1519, con nota assicurare alle coppie omoaffettive la disponibilit di uno spe-
di Patti - sempre richiamandosi alla sopra citata pronuncia del- cifico quadro legale che prevedesse il riconoscimento e la tu-
la Corte cost. n. 138/2010, ha dichiarato lillegittimit costitu- tela delle loro unioni omosessuali, ignorando le indicazioni pro-
zionale, per violazione dellart. 2 Cost., sia degli artt. 2 e 4 L. n. venienti dalla nostra giurisprudenza che, come precedente-
164/1982 (applicabili ratione temporis), sia del successivo art. mente ricordato, aveva fatto riferimento alla necessit di un in-
31, 6 comma, D.Lgs. n. 150/2011, nella parte in cui non preve- tervento legislativo. Unefficace esame dellindicata pronuncia
dono che la sentenza di rettificazione di sesso di uno dei co- condotto da Lenti, Prime note a margine al caso Oliari c. Ita-
niugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta, lia, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, 575 ss.
ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto (12) In merito allesistenza di una pluralit di modelli fami-
di coppia giuridicamente regolato con altra forma di conviven- liari, ormai da tempo fatti oggetto di approfondite ricognizioni
za registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi del- dottrinali, cfr. Busnelli, La famiglia e larcipelago familiare, in
la coppia medesima, la cui disciplina resta demandata alla di- Riv. dir. civ., 2002, I, 529, il quale, allinizio del nuovo millennio,
screzionalit di scelta del legislatore, sollecitato dalla Corte parafrasando la celebre immagine di Jemolo della famiglia
medesima a provvedere tempestivamente, introducendo una quale isola che il mare del diritto pu solo lambire, evocava la
forma alternativa (e diversa dal matrimonio) tesa a consentire figura dellarcipelago, caratterizzata da una grande isola e da
ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima piccole isole rappresentate dai rapporti parafamiliari; Balestra,
protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assolu- Levoluzione del diritto di famiglia e le molteplici realt affettive,
ta indeterminatezza; la Suprema Corte, giudice a quo davanti cit., 1105 ss., spec. 1115-1116, ove, alla luce del costante e
al quale il giudizio stato successivamente riassunto, qualifi- sempre pi incisivo richiamo in ambito familiare alla negoziali-
cando la predetta pronuncia della Corte costituzionale come t e al sistema della responsabilit civile, si rileva come larci-
autoapplicativa e non meramente dichiarativa, ha ritenuto pelago sia ormai prossimo a ricongiungersi alla terraferma,
necessario, al fine di dare attuazione alla stessa, accogliere il con conseguente rinnovata e intensificata giuridicizzazione
ricorso e conservare alle parti ricorrenti il riconoscimento dei delle relazioni familiari. Lo stesso Busnelli, a distanza di una
diritti e doveri conseguenti al vincolo matrimoniale legittima- decina di anni (Busnelli - M.C. Vitucci, Frantumi europei di fa-
mente contratto fino allavvento dellauspicato intervento del miglia, in Riv. dir. civ., 2013, 768 ss.) giunto a proporre lim-
legislatore volto a consentire alle medesime di mantenere in magine, sulla base dellosservazione del quadro legislativo eu-
vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra for- ropeo nel frattempo venutosi a creare, di una di una famiglia
ma di convivenza registrata che ne tutelasse adeguatamente in frantumi. Si v. inoltre Scalisi, La famiglia e le famiglie, in

Famiglia e diritto 10/2016 921


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vato alle coppie omosessuali e costruito - seppur gata: completo ed omogeneo quello dettato per i
con alcune differenziazioni - sulla falsa riga dellat- componenti dellunione civile, minimale ed atten-
to matrimoniale e dei contenuti del relativo rap- to alle relazioni di coppia che si proiettano alle-
porto; il secondo, quello delle convivenze di fatto, sterno quello sancito per la convivenza di fat-
aperto a tutte le coppie - eterosessuali ed omoses- to (15). La prospettiva differenziante cui si gi
suali - volto a configurare una relazione avente ef- fatto cenno rappresenta il filo conduttore della leg-
fetti giuridici decisamente pi attenuati, secondo ge, avendo decretato il concepimento di una tutela
una logica marcatamente differenziante. destinata alle convivenze di fatto priva di organici-
La scelta del legislatore di affiancare, allinterno t e di completezza (16). Senza poi tener conto del-
del medesimo provvedimento, a un complesso di lerrore che sottost allespressione conviventi di
norme tese ad accordare una tutela organica ai fatto, con cui si intende in qualche modo alludere
componenti la coppia omosessuale che abbiano de- ad un fenomeno attinente ad una sfera fattuale, in
ciso di formalizzare la loro relazione attraverso la qualche modo da circoscrivere allinterno di un sif-
costituzione di ununione civile, una disciplina fatto ambito, laddove la convivenza - e questo non
contemplante una tutela ad intensit minore de- da poco tempo - d luogo a un fenomeno piena-
stinata a trovare applicazione a beneficio dei sem- mente rilevante sul piano giuridico, con conse-
plici conviventi di fatto, cos come definiti dalla guente promanazione di plurimi interessi tutelabili
stessa L. n. 76/2016, non ha mancato di suscitare in tale contesto (17).
rilievi critici (13). E peraltro la questione relativa
alla necessit di accordare determinate prerogative La nozione di conviventi di fatto delineata
a coloro che, pur non essendo uniti in matrimonio, dallart. 1, comma 36, L. n. 76/2016
abbiano dato vita ad una relazione connotata da
un substrato affettivo di matrice coniugale, lungi La L. n. 76/2016 - la cui singolare strutturazione si
dallessere nuova, avvertita da tempo, cos come deve ad un maxiemendamento approvato dal Se-
chiaramente testimoniato dallesistenza nel nostro nato - consta di un unico e lungo articolo suddivi-
ordinamento di disposizioni legislative, divenute so in ben 69 commi; la disciplina delle convivenze
sempre pi numerose con il passare del tempo, tese si rinviene nei commi 36-65.
ad equiparare, in relazione a singoli e specifici pro- La nozione di conviventi di fatto rilevante ai fini
fili, i conviventi ai soggetti coniugati (14). degli effetti riconosciuti dalla legge fornita dal
La nuova legge si caratterizza per lintroduzione di comma 36 (18), ove si fa riferimento a due perso-
un vero e proprio statuto della coppia non coniu- ne maggiorenni unite stabilmente da legami affetti-

La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci e pro- 2016, in giustiziacivile.com, 7-8.
spettive, Atti del Convegno di Verona 14-15 giugno 1985 dedi- (14) Per alcuni riferimenti, si v. Balestra, Rapporti di convi-
cato alla memoria del Prof. Luigi Carraro, Padova, 1986, 276 venza, in Codice della famiglia, a cura di Sesta, III ed., Milano,
ss.; e, pi recentemente, Id., Famiglia e famiglie in Europa, 2015, 2634 ss.
in Riv. dir. civ., 2013, 7 ss.; Id., Le stagioni della famiglia nel di- (15) Per il dibattito sviluppatosi in passato cfr. Balestra, Le-
ritto dallunit dItalia a oggi. Parte prima. Dalla famiglia-istitu- voluzione del diritto di famiglia e le molteplici realt affettive,
zione alla famiglia-comunit: centralit del rapporto e pri- cit., 1119 ss.; dibattito che ha visto fronteggiarsi, da un lato,
mato della persona, ivi, 2013, 1043 ss.; Id., Le stagioni della coloro che, in nome della salvaguardia della libert e dellauto-
famiglia nel diritto dallunit dItalia a oggi. Parte seconda. Plu- nomia di chi ha rifiutato il matrimonio, si sono espressi in sen-
ralizzazione e riconoscimento anche in prospettiva europea, so contrario allintroduzione di una regolamentazione giuridica
ivi, 2013, 1286 ss. organica della famiglia di fatto tesa ad assicurare un tratta-
(13) Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: os- mento omogeneo a quello riconosciuto alle coppie coniugate,
servazioni a prima lettura, in www.iuscivile.it, 2016, 4, 92-93, il dallaltro, coloro che hanno invece posto in luce lopportunit
quale giudica la scelta in questione poco opportuna, tra laltro di un apposito intervento, facendo leva sulla contrapposta esi-
sottolineando come, in conseguenza dellunificazione realizza- genza di impedire una fuga dagli impegni e dalle responsabili-
ta dal legislatore, la grande importanza rivestita sul piano dei t che il rapporto di coppia, al pari di ogni relazione giuridica-
principi dellintroduzione delle norme dedicate allunione civile mente rilevante, implica.
abbia finito per trasformare quelle sulla convivenza in una (16) Cfr. Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto:
sorta di appendice secondaria, ancorch possa prevedersi osservazioni a prima lettura, cit., 94, il quale formula al riguardo
che questo secondo corpus normativo trover applicazione rilievi molto critici.
con molta frequenza nella pratica quotidiana. Cfr. anche Qua- (17) Cfr. anche Quadri, Unioni civili tra persone dello stesso
dri, Unioni civili tra persone dello stesso sesso e convivenze: sesso e convivenze, cit., 899, ove si osserva che, in relazio-
il non facile ruolo che la nuova legge affida allinterprete, in Corr. ne alla fattispecie considerata dal legislatore, non pare atta-
giur., 2016, 894, ove si osserva come, nella legge, confluisca- gliarsi la qualificazione di fatto, essendosi finito col dar vita
no due nuclei di disciplina concernenti problematiche diverse () ad un ulteriore modello familiare legale.
e caratterizzate da diversa urgenza - se non, addirittura, neces- (18) In particolare, stando alla lettera della stessa disposi-
sit stessa - di regolamentazione; Macario, Nuove norme sui zione in questione, il comma 36 enuncia la nozione di convi-
contratti di convivenza, editoriale pubblicato in data 23 giugno venti di fatto suscettibile di venire in considerazione ai fini dei

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Legge 20 maggio 2016, n. 76

vi di coppia e di reciproca assistenza morale e ma- le convivenza si fa riferimento alla dichiarazione


teriale, non vincolate da rapporti di parentela, affi- anagrafica di cui allart. 4 e allart. 13, comma 1,
nit, adozione, da matrimonio o da ununione civi- lett. b), d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223 (Approva-
le. Dal riferimento alla necessaria sussistenza di zione del nuovo regolamento anagrafico della po-
un legame affettivo di coppia, nonch dalla do- polazione residente) (21).
verosa assenza tra i soggetti interessati di determi- A seguito della pubblicazione della L. n. 76/2016
nati vincoli, puntualmente elencati, si desume con nella Gazzetta Ufficiale (22), il Ministero dellInter-
chiarezza lintenzione del legislatore di escludere no, tenuto conto di quanto previsto dai commi 36 e
quelle forme di convivenza diverse da quella more 37, nonch delle ulteriori previsioni contenute nella
uxorio o paraconiugale alle quali si fatto riferi- nuova legge in materia di contratto di convivenza,
mento in apertura (19). che pure fanno riferimento a determinate iscrizioni
Avuto riguardo alla nozione delineata dal richiama-
anagrafiche, ha emanato, in data 1 giugno 2016, la
to comma 36, la rilevanza della convivenza di fatto,
circolare n. 7, finalizzata ad offrire le prime indica-
ai fini della invocabilit degli effetti che ad essa
zioni sugli adempimenti anagrafici in materia di
vengono ricollegati dalla L. n. 76/2016, richiede la
convivenze di fatto. Lindicata circolare, richiamate
sussistenza di una serie di presupposti, taluni di ca-
rattere positivo (coinvolgimento di due sole perso- le disposizioni rilevanti, statuisce che, alla luce delle
ne, maggiore et delle stesse, sussistenza di stabili le- stesse, lattivit degli uffici anagrafici riguarder li-
gami affettivi di coppia e di reciproca assistenza mo- scrizione delle convivenze di fatto, la registrazione
rale e materiale) e altri di carattere negativo (assen- delleventuale contratto di convivenza e il rilascio
za di vincoli di parentela, affinit, adozione, matri- delle relative certificazioni; con specifico riguardo
moniali o derivanti da ununione civile) (20). alliscrizione delle convivenze di fatto, prescrive che
Rifacendosi a quanto stabilito dal comma 36, il essa dovr essere eseguita secondo le procedure gi
successivo comma 37, sulla cui portata meglio si ri- previste e disciplinate dallordinamento anagrafico
torner nel prosieguo della trattazione, stabilisce ed, in particolare, dagli artt. 4 e 13, d.P.R. n.
che, ferma restando la sussistenza dei presupposti 223/1989, come espressamente richiamati dal com-
di cui al comma 36, per laccertamento della stabi- ma 37 dellart. 1 della L. n. 76/2016 (23).

successivi commi 37-67: questultimo riferimento tuttavia addirittura lordinamento catalano dedica alle convivenze di
scorretto, dal momento che le norme dedicate alla convivenza mutuo aiuto una disciplina ad hoc, contenuta nella Lley
sono racchiuse nellambito dei commi 37-65, mentre i succes- 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials de
sivi commi 66 e 67 riguardano la previsione di spesa pubblica ajuda mtua, unanalisi della quale condotta da Zambrano,
derivante dallattuazione della legge in relazione alla sola unio- Parejas no casadas: lesperienza spagnola e la Llei catalana del
ne civile, specialmente in correlazione allestensione delle re- 10/1998, in Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta dUs-
gole previdenziali previste per le coppie coniugate anche a seaux e DAngelo, cit., 430 ss.
quelle che abbiano costituito ununione civile (cfr. art. 1, com- (20) Cfr. Pacia, Unioni civili e convivenze, in www.juscivile.it,
ma 20, L. n. 76/2016). 2016, 6, 203.
(19) Cfr. Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: (21) Lart. 4, d.P.R. n. 223/1989, rubricato Famiglia ana-
osservazioni a prima lettura, cit., 95-96, ove si legge che dalla grafica prevede che: Agli effetti anagrafici per famiglia si in-
norma in questione si desume in maniera inequivoca, ancor- tende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio,
ch implicita, la volont del legislatore di riferirsi esclusiva- parentela, affinit, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabi-
mente alle convivenze coinvolgenti soggetti che hanno una tanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune; il suc-
relazione reciproca aperta alla sessualit; lesclusione delle al- cessivo art. 13, rubricato Dichiarazioni anagrafiche, nellindi-
tre convivenze fa venire meno la possibilit di procedere alla viduare nel suo primo comma i fatti formanti oggetto delle di-
relativa regolamentazione mediante lo strumento contrattuale: chiarazioni anagrafiche, menziona alla lett. b) la costituzione
si tratter per, precisa lA. citato, di un contratto atipico e di una nuova famiglia o di una nuova convivenza, ovvero i mu-
non gi del contratto di convivenza di cui ai commi 50 ss. della tamenti intervenuti nella composizione della famiglia o della
L. n. 76/20016; Rizzuti, Prospettiva di una disciplina delle convi- convivenza. Secondo quanto previsto dallart. 5, D.L. n.
venze: tra fatto e diritto, articolo pubblicato in data 12 maggio 5/2012, convertito con modificazioni in L. n. 35/2012, le dichia-
2016, in giustiziacivile.com, 8-9. In taluni paesi europei le scelte razioni anagrafiche di cui allart. 13, comma 1, lett. a), b) e c)
operate sono state di segno diverso: nellordinamento belga la del d.P.R. n. 223/1989 sono rese nel termine di venti giorni dal-
cohabitation lgale, introdotta nel codice civile agli artt. 1475- la data in cui si sono verificati i fatti utilizzando unapposita
1479 con la L. n. 35/1998 entrata in vigore il 1 gennaio 2000, modulistica; lufficiale danagrafe deve provvedere ad effettua-
definita come situazione di vita comune di due persone che re le iscrizioni anagrafiche nei due giorni lavorativi successivi
abbiano posto in essere unapposita dichiarazione in tal senso alla presentazione delle dichiarazioni di cui sopra, ma gli effetti
(lart. 1475 stabilisce che Par cohabitation lgale, il y a lieu giuridici di tali iscrizioni decorrono dalla data della dichiarazio-
dentendre la situation de vie commune de deux personnes ne.
ayant fait une dclaration au sens de larticle 1476), la quale, (22) La L. n. 76/2016 stata pubblicata in G.U. n. 118 del
per espressa previsione, pu essere effettuata da due soggetti 21 maggio 2016 ed entrata in vigore il 5 giugno 2016.
che non siano uniti in matrimonio o vincolati da altra cohabita- (23) A seguito dellemanazione della L. n. 76/2016, diversi
tion lgale, mancando tuttavia riferimenti a vincoli di altro tipo; Comuni italiani hanno provveduto alla predisposizione di appo-

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La circostanza che la L. n. 76/2016 richieda, ai fini fatto che, nelle richiamate disposizioni, solo i vin-
della positiva configurabilit di una convivenza di coli prossimi di parentela o di affinit tra i nuben-
fatto, la sussistenza di una serie di presupposti ha di, o tra coloro che intendano dar vita a ununio-
subito portato alla ribalta il problema del tratta- ne civile, rappresentano un ostacolo insormonta-
mento di quelle convivenze che, pur connotandosi bile (26).
in termini di formazioni sociali caratterizzate da un Alla stregua di quanto prescritto dal comma 36, i
intenso legame affettivo tra i partner, non possano conviventi di fatto, oltre che da non meglio defini-
farsi rientrare nella fattispecie tratteggiata dal legi- ti rapporti di parentela, affinit e adozione, non de-
slatore (24). Al riguardo stata opportunamente vono essere vincolati da matrimonio o da ununio-
posta in luce la necessit che, in relazione ad esse, ne civile. In sede di primo commento alla disposi-
continuino a trovare applicazione tutte quelle re- zione in questione, il riferito impedimento matri-
gole di fonte legislativa e giurisprudenziale elabora- moniale stato inteso in senso ampio e, in tale
te con riferimento alla convivenza e stratificatesi prospettiva, ricollegato specialmente alla circostan-
fino a questo momento (25). za che anche uno solo dei componenti la coppia ri-
sulti coniugato con un terzo soggetto (27). Ne deri-
Segue: lassenza di determinati vincoli va, secondo tale impostazione, limpossibilit per le
coppie in cui uno dei partner sia separato di invo-
Nella definizione offerta dal legislatore il riferi- care i diritti accordati dalla L. n. 76/2016; mentre
mento allimpedimento dato da parentela, affinit la necessit di coordinare le nuove norme con le
e adozione, avrebbe meritato una migliore preci- disposizioni legislative gi esistenti nel nostro ordi-
sione; il fatto che manchi qualsiasi specificazione namento, concernenti la convivenza ovvero i con-
relativa al grado genera infatti, nel raffronto con viventi senza ulteriori specificazioni, nonch con
il precedente comma 4, lett. c), L. n. 76/2016, le regole elaborate dalla giurisprudenza con riguar-
dettato con riguardo allunione civile, e con lart. do alla famiglia di fatto, talune delle quali riferite
87 c.c., contemplato in tema di matrimonio, une- anche a stabili convivenze instaurate da soggetti
vidente disparit di trattamento, in ragione del separati (28), consentirebbe di continuare ad attri-

siti moduli da presentare ai locali uffici dellanagrafe da parte le questione di legittimit costituzionale. Secondo Lenti, La
delle coppie interessate a dichiarare la costituzione di una con- nuova disciplina delle convivenze di fatto: osservazioni a prima
vivenza di fatto. Quei moduli che stato possibile consultare lettura, cit., 98, la norma, frutto della disattenzione del legisla-
sul web evidenziano contenuti analoghi, sostanziantisi nella di- tore, devessere interpretata in maniera ragionevole, estenden-
chiarazione da parte dei due soggetti sottoscrittori, di risiedere do ai conviventi di fatto gli stessi limiti di grado previsti per gli
nel Comune di cui trattasi e di coabitare ad un determinato in- impedimenti matrimoniali.
dirizzo e/o di essere iscritti nel medesimo stato di famiglia, di (27) Cos Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto:
essere uniti da stabilmente da legami affettivi di coppia e di re- osservazioni a prima lettura, cit., 97, sia pur osservando come
ciproca assistenza morale e materiale, di non essere vincolati la conferma da parte del legislatore della tradizionale assimila-
da rapporti di parentela, affinit o adozione, da matrimonio o zione dei coniugi legalmente separati ai coniugi conviventi, an-
da ununione civile. zich a quelli divorziati sia priva di un riscontro effettivo secon-
(24) Quadri, Regolamentazione delle unioni civili tra persone do lattuale sentire sociale, oltre che logicamente contrastante
dello stesso sesso e disciplina delle convivenze: osservazioni (so- con diverse disposizioni normative e con alcuni importanti
lo) a futura memoria?, editoriale pubblicato in data 1 aprile principi giurisprudenziali (si v. la successiva nt. 28); pur non
2016 in giustiziacivile.com, 8. condividendo la scelta operata, si pone nella stessa prospetti-
(25) Cos Quadri, Unioni civili tra persone dello stesso ses- va Rizzuti, Prospettiva di una disciplina delle convivenze: tra fat-
so e convivenze: il non facile ruolo che la nuova legge affida to e diritto, cit., 10; in termini anche Pacia, Unioni civili e convi-
allinterprete, cit., 899, il quale afferma che quelle regole do- venze, cit., 205, che pure si pone criticamente nei confronti
vranno trovare applicazione anche per le convivenze di cui alla della previsione in discorso. Prima dellentrata in vigore delle
L. n. 76/2016, in relazione ai profili non specificamente affron- nuove norme, per la liceit della convivenza more uxorio in-
tati da questultima; Lenti, La nuova disciplina delle convivenze staurata da partner separati, Balestra, La famiglia di fatto tra
di fatto: osservazioni a prima lettura, cit., 97-98, con particolare autonomia ed eteroregolamentazione, in Nuova giur. civ.
riferimento alle convivenze i cui componenti non abbiano lo comm., 2007, II, 198-199, nt. 18.
stato libero (il pensiero dellA. al riguardo verr approfondito (28) In tema di mutamento del titolo della separazione, si v.
nel paragrafo seguente); presume che la giurisprudenza conti- Cass. 7 dicembre 1994, n. 10512, in questa Rivista, 1995, 9,
nuer ad applicare le regole gi elaborate, Pacia, Unioni civili e con nota di Bat, la quale ha escluso che comportamenti dei
convivenze, cit., 204, riferendosi specialmente alla mancanza coniugi posti in essere dopo la pronuncia di separazione e
della dichiarazione anagrafica di cui allart. 37 (la relativa que- contrari ai doveri nascenti dal matrimonio possano essere po-
stione verr affrontata in seguito). Sul punto si v. anche Rizzuti, sti a fondamento di una successiva pronuncia di addebito,
Prospettiva di una disciplina delle convivenze: tra fatto e diritto, trattandosi di comportamenti ormai ininfluenti a fronte di una
cit., 11 ss. gi accertata intollerabilit della prosecuzione della convivenza
(26) Cfr. Rizzuti, Prospettiva di una disciplina delle conviven- (nel caso di specie la Suprema Corte ha confermato la pronun-
ze: tra fatto e diritto, cit., 22-23, nt. 49; Pacia, Unioni civili e con- cia di merito che aveva rigettato listanza del marito volta ad
vivenze, cit., 203, a parere della quale sarebbe stato sufficiente ottenere una pronuncia di addebito a carico della moglie, de-
un richiamo allart. 87 c.c., anche al fine di evitare una possibi- ducendo che questultima, dopo la separazione consensuale,

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buire, a prescindere dallo stato libero dei partner, coerenza vorrebbero riguardasse, ancora una volta,
ogni altra prerogativa riconosciuta fino ad og- i componenti la coppia tra di loro, e non gi uno o
gi (29). entrambi e terze persone estranee alla coppia (30).
La tesi appena esposta merita adeguata riflessione Chiari argomenti in tal senso si rinvengono nella
poich, in senso contrario ad una lettura ampliati- differente impostazione - in termini di differenzia-
va dellimpedimento matrimoniale prefigurato dal zione - che, con riguardo agli impedimenti in que-
comma 36, potrebbe militare il testo della disposi- stione, dato rinvenire nella disciplina matrimo-
zione in questione, posto che essa fa riferimento a niale (artt. 86 e 87 c.c.), nonch nella stessa rego-
due persone () non vincolate da rapporti di pa- lamentazione delle unioni civili, giusta la quale co-
rentela, affinit, adozione, da matrimonio o da stituisce causa impeditiva la sussistenza, per una
ununione civile, di talch condensando gli impe- delle parti, di un vincolo matrimoniale o di unu-
dimenti in un elenco che si apre con il riferimento nione civile tra persone dello stesso sesso [art. 1,
allassenza di rapporti di parentela, affinit e ado- comma 4, lett. a)].
zione - che, com ovvio, non debbono sussistere
tra i componenti la coppia - e si chiude con lulterio- Segue: la stabilit dei legami affettivi
re riferimento allassenza di un vincolo matrimo- di coppia
niale o derivante da ununione civile, che logica e Il comma 36 prevede che i conviventi (31), entram-

aveva preso a convivere con un altro uomo nella casa coniu- lassenza di vincoli: in alcuni di essi infatti tale dichiarazione
gale); sullincidenza della convivenza more uxorio instaurata stata configurata con la specificazione che i vincoli in questio-
dal coniuge debole dopo la separazione personale sul diritto a ne non devono sussistere tra i componenti la coppia o con al-
percepire lassegno di mantenimento, si v. Cass. 4 aprile 1998, tre persone, mentre in altri (cos ad esempio la dichiarazione ri-
n. 3503 in questa Rivista, 1998, 333, con nota di De Paola; sultante nei moduli predisposti dal Comune di Milano e di Ca-
Cass. 10 agosto 2007, n. 17643, in Mass. Giur. it., 2007; non- gliari) il riferimento esclusivamente ai partner tra loro.
ch, da ultimo, Cass. 9 settembre 2015, n. 17856, ord., nella (31) Sul punto si v. Rizzuti, Prospettiva di una disciplina delle
banca dati Pluris, la quale ha affermato che, ove la convivenza convivenze: tra fatto e diritto, cit., 11, il quale, avuto riguardo al-
more uxorio si caratterizzi per i connotati della stabilit, conti- le famiglie degli immigrati provenienti da paesi in cui la poliga-
nuit e regolarit, dando luogo ad una vera e propria famiglia mia legale e prendendo le mosse dallaffermazione secondo
di fatto, si rescinde ogni connessione con il tenore ed il model- cui la coabitazione poligamica non vietata, giudica poco
lo di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza tra i convincente la scelta del legislatore di non riconoscere tale si-
coniugi, e con ci ogni presupposto per la riconoscibilit del- tuazione come convivenza, negando quindi ogni rilievo giuridi-
lassegno di separazione. Si v. inoltre, in tema di risarcimento co al fenomeno in questione; lA. citato fa riferimento ad un
del danno patito dal convivente superstite a causa delluccisio- probabile futuro intervento della giurisprudenza finalizzato ad
ne del partner da parte di un terzo, Cass. 7 giugno 2011, n. elaborare, specialmente con riguardo a queste relazioni ed a
12278, in Resp. civ., 2011, 629, che ha riconosciuto il diritto al fortiori anche per quelle coinvolgenti partner separati ma non
risarcimento sia in capo alla moglie e ai figli nati dal matrimo- ancora divorziati, uno statuto - magari differenziato - della con-
nio, sia in capo alla convivente e al figlio nato dalla stabile rela- vivenza che non presenti i presupposti indicati dal comma 36,
zione more uxorio instaurata dal defunto. In argomento, in cor- da collocare accanto allo statuto della convivenza di diritto
relazione allimpedimento dato dal rapporto di parentela, si v. disciplinata dalla L. n. 76/2016. Cfr. anche Pacia, Unioni civili e
anche Trib. Venezia 31 luglio 2006, in Nuova giur. civ. comm., convivenze, cit., 204. Sul matrimonio poligamico si v. Cass. 28
2007, I, 864, con nota di C. Valle, che, avuto riguardo ad una febbraio 2013, n. 4984, ord., in Foro it., 2013, I, 2519, che, sul-
relazione incestuosa tra fratello e sorella, giunto a riconosce- la base del divieto stabilito dallart. 29, comma 1-ter, D.Lgs. n.
re a questultima il diritto al risarcimento del danno subito in 286/1998, ha rigettato la richiesta di ricongiungimento familia-
conseguenza delluccisione del primo, sulla base dellosserva- re avanzata dal figlio a favore della propria madre, in ragione
zione secondo cui pretendere di limitare la tutela delle relazio- del fatto che il padre, gi soggiornante in Italia, aveva prece-
ni di fatto soltanto a quelle che, in astratto, sarebbero suscetti- dentemente proposto analoga istanza a favore di unaltra mo-
bili di formalizzazione sul piano giuridico mediante ununione glie; la Suprema Corte ha osservato come tale divieto operi
di diritto, significa fornire del dato giuridico una lettura anacro- oggettivamente nei confronti delle richieste di ricongiungimen-
nistica legata ad una visione eticizzante dello Stato e dellordi- to familiare proposte in favore del coniuge di un cittadino stra-
namento. niero gi regolarmente soggiornante con altro coniuge, non di-
(29) Cos Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: stinguendo soggettivamente la provenienza della domanda
osservazioni a prima lettura, cit., 98, ove afferma che il coordi- ed, al contrario, mirando ad evitare linsorgenza nel nostro or-
namento delle vecchie disposizioni legislative e delle vecchie dinamento di una condizione di poligamia, contraria allordine
regole giurisprudenziali con le nuove norme mi sembra debba pubblico anche costituzionale. Si v. inoltre Cass. 2 marzo
essere configurato nel modo seguente: i nuovi diritti attribuiti 1999, n. 1739, in questa Rivista, 1999, 327, con nota di Zam-
dalla legge in esame riguardano solo le convivenze i cui com- brano, secondo la quale, in virt del principio del favor matri-
ponenti siano in stato libero; gli altri diritti, gi esistenti in pre- monii, latto di matrimonio non perde validit se non sia stato
cedenza, restano attribuiti a tutte le convivenze; di qui losser- impugnato per una delle ragioni indicate dagli artt. 117 ss. c.c.
vazione finale che le nuove norme, anzich diminuire la com- e non sia intervenuta una pronuncia di nullit o di annullamen-
plessit e lincoerenza della disciplina, hanno invece sortito to; con la conseguenza che, in forza della validit interinale del
leffetto di aumentarla. matrimonio contratto da un cittadino italiano allestero, pur se-
(30) interessante segnalare che i moduli aventi ad ogget- condo una legge che preveda la poligamia e il ripudio, ma nel
to la dichiarazione di una convivenza di fatto (v. supra nt. 23) rispetto delle forme ivi stabilite e ricorrendo i requisiti sostan-
che stato possibile esaminare, non delineano tutti allo stesso ziali di stato e di capacit delle persone, non si pu discono-
modo la dichiarazione richiesta agli interessati concernente scere lidoneit di tale matrimonio a produrre effetti giuridici

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bi maggiorenni (32), siano uniti stabilmente da La stabilit evoca un impegno serio e duraturo, tra
un legame affettivo di coppia e di reciproca assi- due persone che, legate da sentimenti di affetto,
stenza morale e materiale. Si tratta invero di un re- abbiano a comportarsi come coniugi, pur in assenza
di qualsivoglia formalizzazione (34). Questa esigen-
quisito - quello della stabilit - sul quale, da tempo,
za di differenziazione emersa con nettezza nella
gli interpreti fanno leva allo scopo di distinguere
giurisprudenza di legittimit, specialmente in rela-
una mera relazione occasionale o una semplice zione alla rilevanza dellavvenuta instaurazione di
coabitazione da una vera e propria famiglia di fat- una convivenza sul diritto alla percezione dellasse-
to (33). gno facente capo al coniuge debole (35).

nel nostro ordinamento, fino a quando non se ne deduca la fatto si deve intendere una convivenza stabile e duratura, con
nullit e non intervenga una pronuncia sul punto (nel caso di o senza figli, tra un uomo e una donna, che si comportano co-
specie la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito, me se fossero marito e moglie; Rescigno, Manuale di diritto
la quale, ritenuto che il profilo della poligamia e del ripudio, privato, a cura di Cirillo, Milano, 2000, 309, ove si afferma che
proprie del matrimonio islamico, erano estranei al rapporto de- tra i soggetti che vivono come coniugi (more uxorio, secondo
dotto in giudizio, aveva affermato il rilievo in sede successoria il corrente modo di esprimersi) si stabiliscono vincoli di fedelt,
dello status di coniuge acquisito in virt di un matrimonio cele- coabitazione, assistenza, e di reciproca contribuzione agli oneri
brato in Somalia nel rispetto delle forme stabilite dalla lex loci patrimoniali.
ed in presenza dei requisiti di stato e di capacit delle perso- (35) Cfr. Cass. 4 aprile 1998, n. 3503, cit., la quale, rilevan-
ne). do come la prestazione di assistenza di tipo coniugale da parte
(32) La maggiore et richiesta dal comma 2 della L. n. del convivente more uxorio, quando di fatto escluda o riduca
76/2016 anche con riguardo ai soggetti dello stesso sesso che lo stato di bisogno del coniuge separato o divorziato, spieghi
intendano dar vita ad ununione civile. Com noto, lart. 84 rilievo sulla sussistenza del diritto allassegno di mantenimento
c.c., pur ponendo un divieto di contrarre matrimonio per i mi- e sulla sua quantificazione, pone laccento sulla necessit che
nori di et, prevede la possibilit per il tribunale, su istanza del- si tratti di una convivenza caratterizzata da inequivocit, sere-
linteressato, di cui deve accertare la maturit psico-fisica, di nit e stabilit, da non confondere con i meri rapporti sessuali
ammettere al matrimonio, in presenza di gravi motivi, chi ab- che possono anche dar luogo alla nascita di figli naturali (nel
bia compiuto sedici anni: si tratta peraltro di una eventualit caso di specie sulla sussistenza di un rapporto stabile poteva
ormai sostanzialmente estranea allodierna realt sociale, in fondatamente dubitarsi, constando una denuncia-querela di
cui si riscontra unaccentuazione del fenomeno della posticipa- una parte nei confronti dellaltra a seguito della quale la convi-
zione delle prime nozze ad unet pi matura (cfr. lultimo rap- venza si era interrotta, ed inoltre anche tenuto conto della cir-
porto Istat, Il matrimonio in Italia, pubblicato il 12 novembre costanza che il preteso convivente more uxorio della moglie
2014 e riferito allanno 2013, ove si d atto che gli sposi al pri- separata aveva richiesto le pubblicazioni in vista del matrimo-
mo matrimonio hanno mediamente 34 anni, mentre le spose nio con unaltra donna); ai fini dellincidenza sullassegno, lac-
31). cento sulla necessaria stabilit del rapporto more uxorio, nel
(33) utile rammentare che nella giurisprudenza della Cor- cui ambito abbiano luogo prestazioni di assistenza economica
te Europea dei diritti delluomo lesistenza di ununione stabile, di tipo familiare a beneficio del coniuge debole da parte del
meritevole di essere tutelata sotto il profilo del diritto al rispet- convivente, stato posto, tra le altre, da Cass. 2 giugno 2000,
to della vita familiare di cui allart. 8 della Convenzione, indi- n. 7328, in Giust. civ., 2000, I, 2225 (si trattava, nel caso di spe-
pendente dalla convivenza; e ci in considerazione del fatto cie, di convivenza sicuramente stabile, in quanto di lunghissi-
che, nel contesto attuale, diverse coppie affrontano periodi in ma durata, pari ormai a quella del matrimonio); Cass. 8 agosto
cui vivono la loro relazione a distanza, dovendo mantenere la 2003, n. 11975, in questa Rivista, 2004, 195; Cass. 10 agosto
residenza in luoghi diversi, per motivi professionali o di altro ti- 2007, n. 17643, cit.; Cass. 11 agosto 2011, n. 17195, in Foro
po. Cos, al par. 169, la gi citata sentenza Cedu 29 luglio it., 2012, I, 1445, la quale, in relazione allipotesi in cui si rice-
2015 (Oliari e altri c. Italia), richiamandosi alla precedente sen- vano prestazioni assistenziali dal convivente nellambito di un
tenza Cedu 7 novembre 2013 (Vallianatos e altri c. Grecia), ove rapporto caratterizzato da stabilit, parla di quiescenza del
si legge (par. 73): It can see no basis for drawing the distinc- diritto allassegno divorzile, che tuttavia potrebbe riproporsi
tion requested by the Government () between those appli- qualora la convivenza tra i familiari di fatto dovesse venire me-
cants who live together and those who - for professional and no; Cass. 3 aprile 2015, n. 6855, in questa Rivista, 2015, 553,
social reasons - do not (), since in the instant case the fact con nota di Ferrando, la quale, ponendosi in una prospettiva
of not cohabiting does not deprive the couples concerned of nuova e pi rigorosa rispetto alla precedente, ha affermato
the stability which brings them within the scope of family life che qualora la convivenza assuma i caratteri di stabilit e con-
within the meaning of Article 8. Il testo della sentenza da ulti- tinuit e i conviventi elaborino un progetto ed un modello di vi-
mo richiamata reperibile allindirizzo web http://www.artico- ta in comune (analogo a quello che di regola caratterizza la fa-
lo29.it/2013/nota-corte-edu-vallianatos-e-altri-c-grecia/, con miglia fondata sul matrimonio), la mera convivenza si trasfor-
nota di L. Conte. ma in vera e propria famiglia di fatto, a fronte della quale il pa-
(34) Cfr., tra gli altri, Busnelli Sui criteri di determinazione rametro delladeguatezza dei mezzi rispetto al tenore di vita
della disciplina normativa della famiglia di fatto, cit., 134, ove il goduto da uno dei partner durante la precedente convivenza
riferimento ad una pratica spontanea e non occasionale di matrimoniale non pu che venire meno, con conseguente re-
comportamenti corrispondenti allattuazione di quelli che nella scissione di ogni connessione con il tenore ed il modello di vita
famiglia legittima sono i diritti e i doveri reciproci dei coniugi; pregressi e, con ci, di ogni presupposto per la conservazione
dunque non semplice convivenza, ma affectio reciproca, co- del diritto allassegno divorzile, che, dunque, non entra in quie-
munione di vita, comunione di bisogni, loro concorde soddi- scenza, ma viene automaticamente a cessare; nella stessa
sfacimento, una certa stabilit (ed questo il requisito pi diffi- prospettiva, con riferimento allassegno di mantenimento,
cile da accertare); Prosperi, La famiglia non fondata sul matri- Cass. 9 settembre 2015, n. 17856, ord., cit. In tema di risarci-
monio, cit., 202; DErcole, Famiglia di fatto, in Dizionari del dirit- mento del danno al convivente more uxorio patito in conse-
to privato, a cura di Irti, 1, Milano, 1981, 350-351; Dogliotti, vo- guenza delluccisione del partner da parte di una terza perso-
ce Famiglia di fatto, cit., 189, ove si legge che per famiglia di na, si v. Cass. 28 marzo 1994, n. 2988, in Giur. it., 1995, I, 1,

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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Il richiamato comma 36 omette di precisare quan- attribuire un qualche rilievo al pur criticabile com-
do (avuto specialmente riguardo alla durata del le- plemento di specificazione di fatto); b) la circo-
game) possa dirsi di essere in presenza di un rap- stanza che nelle unioni civili espressamente attri-
porto di coppia stabile (36), demandando allap- buita natura costitutiva al momento formale (com-
prezzamento dellinterprete - e, segnatamente, del ma 2).
giudice - ogni valutazione al riguardo. A questo Nella direzione indicata si posta anche una re-
fondamentale presupposto fa peraltro riferimento il cente pronuncia di merito, la quale, attribuendo al-
successivo e gi richiamato comma 37, alla stregua la convivenza natura fattuale, in ragione della
del quale ferma restando la sussistenza dei presup- circostanza che essa si traduce in una formazione
posti di cui al comma 36, per laccertamento della sociale non esternata dai partners a mezzo di un
stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazio- vincolo civile formale, ha qualificato la dichiara-
ne anagrafica di cui allart. 4 e allart. 13, comma zione anagrafica come strumento privilegiato di
1, lett. b), d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223. prova e non anche elemento costitutivo, traendo
La previsione di cui al comma 37 genera indubbia- conferma di ci proprio dal comma 36, introdutti-
mente incertezze in ordine alla natura della dichia- vo di una definizione normativa scevra da ogni ri-
razione contemplata dalle richiamate norme del re- ferimento ad adempimenti formali; tanto vero
golamento anagrafico della popolazione residente. che lanzidetta dichiarazione richiesta dalla L. n.
Ad avviso di chi scrive, non pare potersi sostenere 76/2016 per laccertamento della stabile convi-
che la mancanza della dichiarazione in questione venza, e cio per la verifica di uno dei requisiti
sia ostativa allaccertamento ed alla configurabilit costitutivi ma non anche per appurarne leffettiva
della fattispecie contemplata dal legislatore e, esistenza fattuale (38).
quindi, allapplicazione della relativa discipli- Scegliendo la diversa e opposta soluzione e, dun-
na (37). In tal senso depongono plurimi argomenti, que, attribuendo alla dichiarazione natura costitu-
tra i quali: a) il fatto che la dichiarazione conce- tiva anzich probatoria, si invece costretti a so-
pita in relazione al momento accertativo di un fe- stenere che la convivenza, per dirsi stabile, deve ri-
nomeno - la stabile convivenza, correttamente sultare nella dichiarazione anagrafica, a prescindere
contemplata come preesistente rispetto al momen- dalla durata del rapporto e, dunque, anche se ini-
to in cui viene resa la dichiarazione - i cui elemen- ziata da un solo giorno (39). Verrebbe inoltre pri-
ti costitutivi hanno matrice fattuale (il che vale ad vilegiato il profilo della libert, a scapito delle re-

1366, ove si legge che non sufficiente la semplice coabita- servazioni in ordine sparso, editoriale pubblicato in data 20
zione affinch si possa parlare di famiglia di fatto, dovendosi aprile 2016, in giustiziacivile.com, 5; in senso adesivo Pacia,
invece fare riferimento ad una relazione interpersonale con Unioni civili e convivenze, cit., 204, ad avviso della quale la
carattere di tendenziale stabilit, di natura affettiva e parafami- mancanza della dichiarazione non sembra ostativa alla confi-
liare che, come nellambito di una qualsiasi famiglia, si esplichi gurabilit della fattispecie (e ad altre modalit di accertamento
in una comunanza di vita e di interessi e nella reciproca assi- della convivenza). Cfr. anche Pischetola, Unioni civili e convi-
stenza morale e materiale. venze: impatto con imposte indirette e relativi regimi fiscali, an-
(36) Sul punto interessante osservare che Cass., SS.UU., che agevolativi, in Immobili & propriet, 2016, 445, ove si os-
17 luglio 2014, n. 16379, in Corr. giur., 2014, 1196, con nota di serva che laccertamento cui fa riferimento il comma 37 sia
V. Carbone, ha ritenuto ostativa alla delibazione di una senten- solo enunciativo ma non gi costitutivo della condizione di
za ecclesiastica di nullit del matrimonio, nel caso in cui si sia convivente di fatto, dovendosi reperire nel precedente com-
protratta per almeno tre anni, la convivenza come coniugi, ma 36 il profilo costitutivo ed essenziale del legame.
definita dalla Suprema Corte quale elemento essenziale del (38) Cos Trib. Milano 31 maggio 2016, ord., in www.quoti-
matrimonio-rapporto, che si manifesta come consuetudine di dianogiuridico.it, pronunciandosi nellambito di un procedimen-
vita coniugale comune, stabile, e continua nel tempo, ed este- to cautelare ex art. 700 c.p.c., promosso dalla madre di un na-
riormente riconoscibile attraverso corrispondenti, specifici fatti scituro, concepito fuori dal matrimonio, al fine di accedere al
e comportamenti dei coniugi, e quale fonte di una pluralit di materiale biologico del preteso padre per utilizzarlo nellinstau-
diritti inviolabili, di doveri inderogabili, di responsabilit anche rando giudizio avente ad oggetto laccertamento della paterni-
genitoriali in presenza di figli, di aspettative legittime e di legit- t ex art. 269 c.c. Nella fattispecie il Tribunale ha ritenuto pro-
timi affidamenti degli stessi coniugi e dei figli, sia come singo- vata lesistenza di una convivenza di fatto tra la ricorrente e il
li, sia nelle reciproche relazioni familiari. In tema di conviven- preteso padre del nascituro, che era deceduto qualche mese
za more uxorio, ponendosi sulla scia di Cass. 4 aprile 1998, n. prima, in virt del fatto che la coppia avesse gi avuto due fi-
3503, cit., Trib. Brescia 10 aprile 2003, in questa Rivista, 2003, gli, circostanza ritenuta di per se stessa sintomatica di un ha-
476, con nota di Delconte, sulla base dellassunto secondo cui bitat familiare formatosi al di fuori di un vincolo matrimoniale.
la convivenza more uxorio devessere messa alla prova di un Nella pronuncia si legge anche che: La prova si ricava, co-
certo trascorrere del tempo, ha ritenuto che le caratteristiche munque, anche dal certificato anagrafico in atti che attesta lo
giuridicamente qualificanti della convivenza () ai fini dellac- stato di famiglia, nel periodo in cui si realizzata la morte del
certamento di un nucleo familiare di fatto siano state assunte ().
dal rapporto dopo almeno un paio di anni dal suo inizio (). (39) Lesempio riportato si deve a Lenti, La nuova disciplina
(37) Cfr. Balestra Unioni civili e convivenze di fatto: brevi os- delle convivenze di fatto: osservazioni a prima lettura, cit., 96, a

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sponsabilit che - in unepoca in cui sempre con reciproco, secondo quanto previsto dallart. 1,
maggiore forza ed incisivit viene posto laccento comma 11, L. n. 76/2016, deriva anche dalla costi-
sulla solidariet costituzionale e sui doveri da essa tuzione di ununione civile tra persone dello stesso
scaturenti - un rapporto duraturo in grado di ge- sesso. Diversa valenza assume invece la reciproca
nerare. assistenza morale e materiale tra i conviventi di
fatto cui si riferisce il comma 36, nella misura in
Segue: i legami di reciproca assistenza cui essa non configura un obbligo, ma viene spon-
morale e materiale taneamente prestata in ragione del vincolo affetti-
vo che lega i partner: tanto vero che, sotto questo
Il comma 36 tratteggia la convivenza come una si-
profilo, si parlato di finalit solo descrittiva, anzi-
tuazione in cui i partner sono stabilmente uniti, ol- ch prescrittiva della previsione in questione (41).
tre che da vincoli affettivi di coppia, anche da le- La questione invero non nuova. Gi si ricorda-
gami di reciproca assistenza morale e materiale. to che la sussistenza di una famiglia di fatto viene
Il riferimento allassistenza tuttavia stato conside- riconosciuta a fronte di un rapporto stabile tra due
rato inidoneo ad integrare un effettivo presupposto soggetti, i quali, legati da un vincolo affettivo, si
dotato di portata autonoma rispetto al precedente, comportano come coniugi. E tuttavia, come affer-
posto che un rapporto affettivo di coppia non pu mato dalla maggior parte degli interpreti, la neces-
che contemplare una disponibilit alla reciproca sit di ravvisare comportamenti analoghi a quelli
assistenza morale e sostanziarsi in comportamenti previsti dallart. 143 c.c. per poter configurare una
corrispondenti (40). famiglia di fatto, nondimeno, ha tradizionalmente
noto che lart. 143, comma 2, c.c. configura las- deposto soltanto nel senso di una doverosit mora-
sistenza morale e materiale quale obbligo reciproco le e sociale e non giuridica, di tali comportamen-
discendente dal matrimonio; il medesimo obbligo ti (42). In altra sede si peraltro posto in luce che,

parere del quale, tuttavia, lindicazione di cui al comma 37, pur rale e materiale non prescrive delle condotte, ma si limita a
riferendosi solo allaccertamento, fa presumere che la convi- descrivere una situazione di fatto.
venza abbia inizio con la dichiarazione allufficiale dellanagra- (42) Cfr. Paradiso, La comunit familiare, Milano, 1984, 106;
fe, visto che da quel momento che pu dirsi accertata: in Santilli, Note critiche in tema di famiglia di fatto, in Riv. trim. dir.
modo che la sua stabilit consiste () nellavvenuta dichia- proc. civ., 1980, 842; Bernardini, La convivenza fuori dal matri-
razione di costituire la famiglia anagrafica di cui allart. 4. La monio, Padova, 1992, 113; DAngeli, La tutela delle convivenze
prima delle riportate affermazioni condivisa anche da Pacia, senza matrimonio, Torino, 1995, 68 ss.; Ferrando, Convivere
Unioni civili e convivenze, cit., 204, la quale, tuttavia, come gi senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali nella famiglia
ricordato (v. supra nt. 37), accoglie lopposta tesi della non ne- di fatto, cit., 192; Balestra, La famiglia di fatto, cit., 57; Tomma-
cessariet della dichiarazione ai fini della configurabilit della sini, La famiglia di fatto, cit., 411-412; Polidori, Convivenza e si-
fattispecie di cui al comma 36. La scelta del legislatore di sot- tuazioni di fatto. I rapporti personali, in Trattato di diritto di fami-
toporre a vincoli e obblighi solo le relazioni affettive che rag- glia, diretto da Zatti, I, 1, cit., 1110-1111; Monteverde, La con-
giungano un certo grado di intensit, denotato dalla stabile vivenza more uxorio, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da
coabitazione risultante in sede anagrafica, giudicata oppor- Bonilini e Cattaneo, II ed., Torino, 2007, 942; Sesta, Manuale
tuna da Rizzuti, Prospettive di una disciplina delle convivenze: di diritto di famiglia, Padova, 2013, 214 ss.; nonch, da ultimo,
tra fatto e diritto, cit., 9. Si v. anche Quadri, Regolamentazione Coppola, La famiglia non fondata sul matrimonio, in Trattato di
delle unioni civili tra persone dello stesso esso e disciplina delle diritto di famiglia, diretto da Bonilini, I, Assago, 2016, 691, ove
convivenze, cit., 8, il quale, nellelencare i presupposti cui la si legge che nella convivenza more uxorio permane lassenza
legge ricollega la sussistenza di una convivenza di fatto, osser- di doveri di natura interpersonale, giuridicamente imposti e tu-
vava, in sede di commento del testo approvato dal Senato il telati, sempre che questi non siano spontaneamente osservati.
25 febbraio 2016 (successivamente approvato dalla Camera in Ci rimane vero, si precisa, anche ove si richiamino, a fonda-
data 11 maggio 2016), che, tra di essi, pare configurato come mento dellaffectio tra i partners, lessenziale comunanza di vita
essenziale pure il criterio anagrafico; lA. manifesta tuttavia e di interessi, nonch la reciproca assistenza, materiale e mo-
una diversa opinione nel successivo scritto Unioni civili tra rale, elementi che incidono s sulla rilevanza esterna dellunio-
persone dello stesso sesso e convivenze, cit., 899, nt. 30, ne, ma non determinano il sorgere di situazioni giuridiche tra i
ove si legge che, in senso contrario ad una valenza lato sensu suoi membri. Dunque, la rilevanza giuridica della convivenza
costitutiva, pare da preferire, comunque, lattribuzione alle ri- more uxorio non si traduce affatto () nel carattere obbligato-
sultanze anagrafiche di un valore semplicemente probatorio. rio delle posizioni interne allunione. In giurisprudenza, si v.
(40) Cos Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: Pret. Milano 18 febbraio 1990, in Foro it., 1991, I, 329; Trib.
osservazioni a prima lettura, cit., 96, il quale afferma di non sa- Napoli 8 luglio 1999, in questa Rivista, 1999, 501, con nota di
per immaginare un legame affettivo di coppia degno di tal no- Morello Di Giovanni; per la totale mancanza, nellambito della
me, che non contenga anche una disponibilit allassistenza convivenza more uxorio, di un valore giuridicamente ricono-
morale e materiale reciproca e una prassi corrispondente; di sciuto del reciproco impegno di fedelt, in quanto, per defini-
guisa che, afferma conclusivamente lA. citato, dove c un zione, tale forma di unione rifugge al riconoscimento dellor-
legame affettivo () c ovviamente anche la disponibilit sud- dinamento o comunque non lo riceve, Trib. Genova 25 set-
detta. tembre 2009, in questa Rivista, 2010, 389, con nota di Falletti,
(41) Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: os- che ha escluso la possibilit di ravvisare un obbligo del convi-
servazioni a prima lettura, cit., 97, ove si legge che lindicazio- vente della donna in trattamento anti-sterilit di informare la
ne, allinterno del comma 36, del requisito dellassistenza mo- stessa dellintenzione di interrompere la relazione a causa di

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a ben riflettere, scorretto parlare di doverosit - scorta di quelli contemplati dallart. 143 c.c., se, in
sia pure in senso soltanto morale e sociale - poich difetto di un obbligo giuridico di fedelt gravante
il dovere, in quanto effetto, presuppone un fatto su coloro che abbiano dato vita ad ununione civi-
(fattispecie) generatore, laddove nella convivenza le, debba in parallelo addivenirsi alla necessaria
lassistenza - al pari di altri comportamenti - si po- esclusione di un qualsivoglia dovere (morale) di fe-
ne come elemento costitutivo della fattispe- delt - ovvero, secondo la prospettiva pi sopra ab-
cie (43); il che conduce correttamente ad enfatizza- bracciata, se si debba escludere qualsivoglia rile-
re lelemento della spontaneit quale connotato vanza della fedelt rispetto alla configurabilit del-
specifico e, in qualche modo, permanente della re- la fattispecie - per le coppie di conviventi di fatto
lazione. omosessuali. La risposta pare tuttavia dover essere
Ampiamente dibattuta nel corso del dibattito par- negativa: quello stabile legame affettivo di coppia
lamentare stata la vicenda che - con un certo improntato alla reciproca assistenza morale e mate-
grado di opacit - ha condotto alla soppressione riale che, secondo quanto richiesto dal comma 36,
del dovere di fedelt dal catalogo dei doveri deri- deve sussistere tra i conviventi di fatto, non pu
vanti dallunione civile tra persone dello stesso ses- infatti non recare con s anche un impegno di
so, che contempla solo lobbligo reciproco allassi- esclusivit e di rispetto (44). E, daltra parte, a con-
stenza morale e materiale e alla coabitazione, non- ferma della soluzione indicata, pu richiamarsi
ch, sotto il profilo patrimoniale, lobbligo di con- quellorientamento, emerso in sede di prima inter-
tribuzione ai bisogni comuni (art. 1, comma 11, L. pretazione delle norme dedicate allunione civile,
n. 76/2016). Posto che conviventi di fatto possono secondo cui lomissione del dovere di fedelt allin-
essere anche persone dello stesso sesso non vinco- terno del comma 11 non in effetti decisiva, nella
late da ununione civile, ci si pu domandare, te- misura in cui tale dovere riecheggia nellambito di
nuto conto dellorientamento richiamato subito so- altre disposizioni della L. n. 76/2016 e pu in ogni
pra e facente leva, nel processo di ricostruzione del caso ricondursi a quello di assistenza morale e ma-
fenomeno della convivenza more uxorio, su unam- teriale, espressamente richiamato dalla disposizione
pia gamma di doveri morali da identificarsi sulla in questione (45).

una seconda relazione a lei fino a quel momento occultata. alla disciplina in materia di nullit ed in particolare alle norme,
Deve peraltro segnalarsi che in dottrina si da alcuni sostenu- espressamente richiamate dal comma 7, che individuano qua-
ta, in modo pi o meno ampio, la possibilit di procedere al- le causa ostativa alla relativa azione lavvenuta coabitazione
lapplicazione analogica delle disposizioni che governano i rap- come coniugi (cfr. artt. 119, 120 e 123 c.c.) e, dunque, laver
porti personali tra i coniugi: cfr. Furgiuele, Libert e famiglia, tenuto un comportamento rispettoso di tutta la deontologia
cit., 288; Alagna, Famiglia e rapporti tra coniugi nel nuovo dirit- matrimoniale, comprendente anche quellintima confidenza
to, Milano, 1983, 414 ss.; Prosperi, La famiglia non fondata sul esclusiva che si chiama fedelt; nonch alla disciplina dettata
matrimonio, cit., 256 ss. In giurisprudenza, per lapplicazione in tema di scioglimento dellunione, che, al comma 25, richia-
analogica alla famiglia di fatto dellart. 143, comma 3, c.c., ma quella dettata dalla L. n. 878/1970 anche con riguardo al-
Trib. Savona 29 giugno 2002, in questa Rivista, 2003, 596, con lassegno divorzile ed alla sua quantificazione, in relazione alla
nota di Ferrando; per la sussistenza anche nel contesto di un quale - come noto - possono venire in considerazione anche le
rapporto di convivenza di obblighi analoghi a quelli derivanti ragioni della decisione: il che potrebbe condurre ad una valo-
dal matrimonio, ivi compreso quello di fedelt, Trib. Verona 26 rizzazione delle specifiche dinamiche comportamentali che
settembre 2013, in Danno e resp., 2014, 627, con nota di V. hanno determinato la rottura del rapporto; senza contare - os-
Barba, che ne ha fatto discendere lobbligo di colui che abbia serva ancora lA. citato - che linfedelt potrebbe anche ricon-
colposamente procurato ad una persona lesioni fisiche tali da dursi alla violazione del dovere di assistenza morale, a pieno
comprometterne lesercizio del diritto alla libert sessuale, di operante anche per i partner che abbiano dato vita allunione
risarcire anche il danno alla libert sessuale parimenti derivato civile. Sul punto si v. anche Casaburi, Il nome della rosa (la di-
al convivente more uxorio. sciplina italiana delle unioni civili), articolo pubblicato sul sito
(43) Balestra, Convivenza e situazioni di fatto. I rapporti patri- web http://articolo29.it, a parere del quale lomissione del do-
moniali, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, I, 1, cit., vere di fedelt pu ritenersi solo apparente, trattandosi di un
1129-1130. dovere inderogabile connaturato allessenza stessa dellunione
(44) Osserva Pacia, Unioni civili e convivenze, cit., 198, co- civile, quale legame dotato di stabilit, e potendosi comunque
me la mancata previsione dellobbligo di fedelt per coloro ricondurre tale dovere a quello espressamente richiamato di
che abbiano dato vita ad ununione civile mal si concili, tra lal- assistenza morale e materiale; in termini anche Campione, Lu-
tro, proprio con il legame affettivo di coppia cui il legislatore fa nione civile tra la disciplina dellatto e regolamentazione dei rap-
riferimento nel comma 36 per definire la convivenza di fatto. porti di carattere personale, in La nuova regolamentazione delle
(45) In argomento si v. Olivero, Unioni civili e presunta licen- unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016, 15-16, ove si affer-
za di infedelt, in corso di pubblicazione in Riv. trim. dir. proc. ma lincongruenza di ogni tentativo volto ad espellere dellu-
civ., 2016, il quale pone in luce come la fedelt, ancorch can- nione civile il dovere in questione, nella misura in cui esso si
cellata dai doveri tra i partner omosessuali, tenda a riaffiorare atteggia quale ulteriore tassello del sostegno reciproco, affetti-
da altre disposizioni della L. n. 76/2016, e ci a causa del con- vo, psicologico e spirituale sotteso ad ogni legame affettivo,
fezionamento delle regole dellunione civile sulla falsa riga del- in tal modo disvelando la propria tensione verso lobbligo di
le norme dettate per lunione coniugale; lA. intende riferirsi: assistenza morale e materiale; del medesimo avviso Quadri,

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La cessazione della convivenza di fatto chiarazione anagrafica cui si riferisce il comma 37,
La cessazione della convivenza consegue al venir verrebbe in considerazione, quale ulteriore causa di
meno di uno dei presupposti che la legge richiede cessazione della convivenza di fatto, anche una
ai fini della sua configurabilit (46). successiva dichiarazione da cui risulti il trasferi-
La dissoluzione della convivenza di fatto si verifica mento della residenza di uno dei componenti, qua-
quindi, avuto specifico riguardo ai presupposti di le elemento disvelatore della dissoluzione del vin-
carattere negativo, ogniqualvolta i partner si sposi- colo (48).
no ovvero, trattandosi di coppia composta da per- Causa di cessazione della convivenza di fatto
sone dello stesso sesso, diano vita ad ununione ci- inoltre la morte di uno dei partner, cui la L. n.
vile tra di loro; parimenti la convivenza di fatto 76/2016 ricollega una serie di prerogative a vantag-
viene meno se uno dei conviventi contragga matri- gio del convivente superstite (49).
monio o costituisca ununione civile con unaltra Le cause di cessazione della convivenza ricalcano,
persona.
in buona sostanza, quelle riscontrabili negli altri
Lo sfaldamento del legame affettivo e della recipro-
ca assistenza morale e materiale in virt della so- rapporti affettivi, con la peculiarit nondimeno
praggiunta crisi di coppia rappresenta unulteriore che la libert delle forme rende pi agevole, non
causa di cessazione della convivenza di fatto (47). solo la dissoluzione, ma anche il passaggio verso al-
Qualora, ai fini della sussistenza di una stabile con- tre tipologie di convivenza (matrimonio o unione
vivenza dovesse attribuirsi natura costitutiva, anzi- civile) tra gli stessi conviventi ovvero, in caso di
ch, come appare preferibile, probatoria, alla di- crisi, con partner diversi.

Unioni civili tra persone dello stesso sesso e convivenze, di coabitazione o di residenza di uno dei soggetti, lufficio ad-
cit., 897, secondo cui il silenzio sul dovere di fedelt privo detto provveder alla cancellazione dufficio della convivenza
di reale portata, sia in ragione dellincongruenza con la confi- di fatto (cos ad esempio i moduli del Comune di Milano e di
gurazione della relazione tra le parti dellunione civile come Reggio Emilia; una previsione analoga figura anche nel modu-
rapporto di coppia, sia a causa della non applicabilit allu- lo del Comune di Padova).
nione civile dellistituto della separazione personale (cfr. art. 1, (49) Stabilisce il comma 42 che, salvo quanto previsto dal-
commi 22 e 23, L. n. 76/2016), con la conseguente possibilit lart. 337-sexies c.c., in caso di morte del proprietario della ca-
di addebito che pu scaturire dalla violazione del detto dovere. sa di comune residenza, il convivente di fatto superstite ha di-
Attribuisce invece effettivo rilievo allomissione in discorso Del- ritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un
lAnna Misurale, Unioni civili tra diritto e pregiudizio. Prima let- periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comun-
tura del nuovo testo di legge, articolo pubblicato in data 27 giu- que non oltre i cinque anni; per il caso in cui nella casa comu-
gno 2016, in giustiziacivile.com, 12, la quale giudica la scelta ne coabitino figli minori o figli disabili del convivente supersti-
del legislatore inopportuna, nella misura in cui determina una te, il medesimo ha diritto di continuare ad abitarvi per un pe-
disparit di trattamento tra persone etero ed omosessuali, che riodo non inferiore a tre anni (tale diritto, ai sensi del successi-
trae origine da un pregiudizio sulla qualit del vincolo che lega vo comma 43, viene meno qualora il convivente superstite
le coppie dello stesso sesso. cessi di abitare stabilmente nella casa di comune residenza o
(46) Si segnala al riguardo che diversi Comuni, oltre ad aver in caso di matrimonio, di unione civile o di nuova convivenza
provveduto a predisporre moduli aventi ad oggetto la dichiara- di fatto). Il comma 44, recependo le indicazioni gi da tempo
zione di costituzione di una convivenza di fatto (v. supra nt. venute da Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404, in Foro it., 1988, I,
23), hanno altres predisposto ulteriori moduli finalizzati a di- 2515, attribuisce al convivente superstite il diritto di succedere
chiararne, da parte di uno o di entrambi i partner, lintervenuta nel contratto di locazione per il caso di morte del convivente
cessazione, con speciale riferimento al venir meno del legame conduttore dellimmobile di comune residenza; tale diritto ri-
affettivo di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale. conosciuto dalla norma in questione anche per lipotesi di re-
(47) Il comma 65 ricollega alla cessazione della convivenza cesso dal contratto di locazione del convivente conduttore. Il
di fatto il diritto del convivente di ricevere dallaltro gli alimenti comma 49 prevede che, in caso di decesso del convivente di
qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provve- fatto derivante da fatto illecito di un terzo, nellindividuazione
dere al proprio mantenimento; gli alimenti sono assegnati per del danno risarcibile alla parte superstite, si applicano i mede-
un periodo proporzionale alla durata della convivenza e nella simi criteri individuati per il risarcimento del danno al coniuge
misura determinata ai sensi dellart. 438, comma 2, c.c.; ai fini superstite. La morte di uno dei conviventi di fatto, per il caso
della determinazione dellordine degli obbligati ai sensi dellart. in cui questi avessero stipulato un contratto di convivenza,
433 c.c., lobbligo alimentare del convivente adempiuto con causa di risoluzione dello stesso, ai sensi del comma 59, lett.
precedenza sui fratelli e sorelle. Nella L. n. 76/2016 non figura d); in tal caso, secondo quanto stabilito dal successivo comma
lulteriore diritto del convivente, preso invece in considerazione 63, il contraente superstite o gli eredi del contraente deceduto
nelloriginario testo del c.d. ddl Cirinn, a ricevere, qualora devono notificare al professionista che aveva ricevuto o auten-
ricorressero i presupposti di cui allart. 156 c.c., quanto neces- ticato il predetto contratto, lestratto dellatto di morte affinch
sario per il mantenimento per un periodo determinato in pro- provveda ad annotare lavvenuta risoluzione a margine dello
porzione alla durata della convivenza. stesso e a notificarlo allanagrafe del comune di residenza. Si
(48) A tal proposito interessante notare che in taluni dei ricorda inoltre che, ai sensi del comma 40, lett. b), ciascun
moduli esaminati predisposti dai Comuni per la dichiarazione convivente pu designare laltro quale suo rappresentante,
della costituzione di una convivenza di fatto (v. supra nt. 23), fi- con poteri pieni o limitati, in caso di morte, per quanto riguar-
gura tra le altre, la dichiarazione dei sottoscrittori interessati di da la donazione degli organi, le modalit di trattamento del
essere a conoscenza del fatto che, qualora cessi la situazione corpo e le celebrazioni funerarie.

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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Convivenze

Convivenze di fatto. Gli effetti:


diritti e doveri
di Leonardo Lenti
1. Linadeguatezza delle nuove regole e la indegna di essere tutelata: conferma a questo modo
loro difficile integrazione con le vecchie la tradizionale assimilazione dei coniugi legalmente
separati ai coniugi conviventi invece che a quelli
Le nuove norme sulla convivenza di fatto non di- divorziati.
sciplinano in modo organico e completo gli effetti Tale assimilazione, bench molto lontana dal mo-
della convivenza delle coppie non sposate: n ri- do di sentire pi comune nella societ italiana
guardo ai rapporti della coppia con i terzi, n ri-
doggi, compare ancora qua e l nel nostro diritto,
guardo ai rapporti interni fra i componenti della
in particolare in campo successorio. Tuttavia in
coppia, sia durante la convivenza sia dopo la sua fi-
contrasto logico con molte altre norme di legge:
ne. Insomma, a dispetto dellintenzione proclamata
sia con gran parte della legislazione in materia di
del legislatore, lasciano invariata limmagine che la
assistenza sociale, sia con varie altre norme sparse,
regolazione della materia offriva in precedenza:
come per esempio con quelle in tema di ammini-
non un sistema, ma un coacervo di norme incoe-
renti, senza una linea di politica del diritto chiara strazione di sostegno e di opposizione al prelievo di
e definita, ove sembrano regnare sovrane la casua- organi a scopo di trapianto (sulle quali ritorner in
lit e lurgenza del momento. seguito).
I maggiori aspetti generali di inadeguatezza delle Non solo, ma anche in pieno conflitto logico
nuove norme sugli effetti della convivenza, fonte con alcune regole giurisprudenziali importanti, fra
quindi di problemi, mi sembrano i seguenti. le quali due soprattutto meritano di essere ricorda-
a) I nuovi spezzoni di disciplina si mescolano in mo- te. Secondo la prima, consolidata da lungo tem-
do non coordinato, n facilmente coordinabile, con po (2), le violazioni dei doveri matrimoniali suc-
la sparsa e lacunosa disciplina legislativa e giurispru- cessive al momento in cui la convivenza divenu-
denziale precedente. Lintegrazione delle nuove re- ta intollerabile non sono causa di addebito; logi-
gole con le vecchie genera infatti complicazioni camente legata al principio secondo il quale i do-
non piccole, dovute soprattutto a una scelta di poli- veri personali nascenti dal matrimonio si estinguo-
tica del diritto: il comma 36, salvo tentarne unin- no con la separazione. Secondo laltra, recente ma
terpretazione fortemente antiletterale (1), stabilisce costantemente ribadita (3), il coniuge separato per-
che le nuove regole sulle convivenze non si applica- de il diritto al mantenimento se inizia una nuova
no, tra laltro, ai conviventi di fatto vincolati da ma- convivenza stabile, poich ci manifesta che si
trimonio o da unione civile con unaltra persona. costituito un nuovo nucleo meritevole della quali-
Lambito di applicazione delle nuove regole sulle fica di familiare, e della correlativa tutela, e che per
conseguenze giuridiche del fatto materiale della con- conseguenza il nucleo familiare precedente defi-
vivenza dunque limitato in base a un dato non nitivamente estinto.
fattuale ma giuridico, lo stato civile dei conviventi. A questo modo la nuova legge, pur dichiarando ad
Questa scelta mi sembra manifesti implicitamente alta voce lintento di accrescere la protezione giuri-
il perseverare del legislatore nellidea che la convi- dica dei conviventi, potrebbe invece portare in
venza di due persone, una delle quali separata, le- molti casi, paradossalmente, allesito opposto. Esito
galmente o di fatto, sarebbe contro la legge, quindi per che mi sembra possa essere facilmente evitato

(1) Tale mi sembra infatti linterpretazione che legga non (2) A partire da Cass. n. 10512/1994, in DeJure, poi costan-
vincolate da matrimonio o da unione civile come non vincola- temente seguita dalla giurisprudenza successiva.
te fra loro da matrimonio o da unione civile. Eppure questa in- (3) A partire da Cass. n. 17195/2011, in DeJure, costante-
terpretazione porterebbe, a mio modo di vedere, a risultati ap- mente seguita dalla giurisprudenza successiva tanto per las-
plicativi molto pi ragionevoli. segno di separazione quanto per quello di divorzio.

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in via interpretativa. Oltre a dover tenere dovero- connesso con la convivenza. La giurisprudenza, in-
samente conto dei dichiarati intenti della legge, va fatti, tuttora non traccia in modo certo e preciso la
infatti osservato che la portata della definizione linea di confine tra i casi in cui le restituzioni e i
del comma 36, richiedente lo stato libero, espres- rimborsi sono dovuti, in ossequio al principio del-
samente limitata alle disposizioni contenute nei lingiustificato arricchimento, e quelli in cui non
commi successivi della legge stessa, sicch non do- lo sono, in ossequio al principio dellobbligazione
vrebbe incidere su altre leggi previgenti, n sulle naturale.
regole di origine giurisprudenziale (4). Quanto alla possibilit di disciplinare preventiva-
Pertanto il coordinamento delle nuove norme con mente per contratto le conseguenze delleventuale
le disposizioni legislative e le regole giurispruden- futura separazione della coppia, mi sembra che il
ziali preesistenti dovrebbe essere configurato nel comma 56 la impedisca, prevedendo la nullit del-
modo seguente: (i) i nuovi diritti attribuiti dalla leg- le condizioni apposte al contratto di convivenza ti-
ge, come gli alimenti (comma 65) e limpresa fami- pizzato dalla legge. Ci lascia per ovviamente
liare (comma 46), riguardano solo le convivenze i aperta la porta alla stipulazione di contratti di con-
cui componenti hanno entrambi lo stato libero, vivenza atipici che le regolino, i quali non potreb-
come impone il comma 36; (ii) gli altri diritti, che bero per diventare opponibili ai terzi.
erano gi riconosciuti in precedenza dalla legge o c) La lettura dei commi riguardanti la convivenza
dalla giurisprudenza, restano attribuiti a tutte le di fatto (dal 36 al 49, pi il 65) rende difficile libe-
convivenze, indipendentemente dallo stato libero rarsi del sospetto che il legislatore abbia lavorato
dei loro componenti. Quanto in particolare alle re- in una condizione di profonda ignoranza del diritto
gole giurisprudenziali, credo non avrebbe alcun previgente, non solo di quello di fonte giurispru-
senso ritenere che siano divenute implicitamente denziale, ma perfino di quello di fonte legislativa.
inapplicabili per effetto della nuova legge, anzitut- Altrimenti sarebbe incomprensibile perch molte
to perch sono ricavate dai principi fondamentali norme della legge siano state oggetto di ripetute
del sistema, che la nuova legge non modifica; inol- sottolineature nei discorsi dei politici, e quindi di
tre perch si aprirebbero lacune di tutela gravi, a grande attenzione nei mezzi dinformazione, come
causa della sua incompletezza. Pertanto irrilevan- se fossero delle novit, quando invece sono soltan-
te che la nuova legge menzioni alcuni di questi di- to una ripetizione di regole gi vigenti, e per di pi
ritti senza modificarli con chiarezza rispetto al di- spesso malaccorta.
ritto previgente: tale menzione vale solo a darne A ci si aggiunga che la qualit tecnica delle nuo-
una generica e non necessaria conferma. ve norme inadeguata e il loro linguaggio assomi-
Il quadro complessivo della regolazione degli effetti glia in molti passi pi a quello che ci si aspetta dal
della convivenza che si disegna oggi, dunque, an- cosiddetto uomo della strada che da un legislato-
cora pi incoerente di prima sul piano sistematico re consapevole e tecnicamente competente.
e rende lapplicazione della disciplina pi incerta e La conseguenza, indesiderata e inopportuna,
complessa di quanto fosse in precedenza, senza of- quella di dar adito a molti problemi interpretativi,
frire un effettivo incremento della tutela, salvo che che toccher alla giurisprudenza risolvere. Ma il le-
riguardo agli alimenti, lunico punto davvero di gislatore degli ultimi anni ci ha ormai abituati,
grande importanza (comma 65). purtroppo, a un dilettantismo davvero preoccupan-
b) Continua a mancare la disciplina legislativa dei te.
rapporti patrimoniali fra i conviventi, qualora non Nellesposizione che segue non tratto lintera mate-
abbiano stipulato un contratto per regolarli, soprat- ria della disciplina giuridica delle convivenze di
tutto in vista della separazione. fatto, ma solo gli aspetti menzionati nella L. n. 76,
Credo sarebbe stato opportuno disciplinare la sorte iniziando da quelli non patrimoniali. Successiva-
dei conferimenti fatti da ciascuno allamministra- mente, nellesporre gli aspetti patrimoniali, seguo
zione domestica e pi in generale alla vita comune, un ordine logico che non bada alla successione dei
sia con beni sia con attivit personali, per adem- commi della legge: prima espongo le regole sulla
piere il dovere di reciproca assistenza morale e ma- relazione fra i componenti della coppia finch la
teriale, dovere solo etico e non giuridico naturalmente convivenza in atto, poi quelle che si applicano

(4) In un mio precedente scritto in materia, La nuova disci- sul coordinamento tra vecchie e nuove disposizioni non avevo
plina della convivenza di fatto: osservazioni a prima lettura (in adeguatamente colto e valorizzato questa limitazione posta
Jus civile, 2016, 4, 92 ss.), nellargomentare linterpretazione dalla legge.

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quando la convivenza terminata; infine le regole 3. I ricoveri ospedalieri e le informazioni


che coinvolgono i rapporti con i terzi. sanitarie
Il comma 39 si segnala per la sua scrittura approssi-
2. Lassistenza reciproca non patrimoniale
mativa, giornalistica, ben poco consapevole del
in generale
preciso significato giuridico delle regole che stabili-
La menzione dei legami affettivi di coppia e di re- sce e delle loro implicazioni. Contiene due aspetti
ciproca assistenza morale e materiale, previsti nel diversi.
comma 36, ha un valore solo descrittivo, com ov-
vio: serve per delimitare lambito di applicazione a) Le visite e lassistenza al familiare
delle nuove norme sulla convivenza. Non ha, n ricoverato
potrebbe avere, il valore prescrittivo che hanno in- La norma attribuisce al convivente il diritto di vi-
vece gli artt. 143 e 144 c.c. per il matrimonio e i sitarlo e di assisterlo, con lintento di garantirgli i
commi 11 e 12, L. n. 76 per lunione civile. medesimi diritti che i regolamenti delle strutture
Lelenco dei requisiti contenuto nel comma 36 sanitarie sullaccesso ai reparti attribuiscono ai fa-
pi ampio di quello contenuto nellart. 4 del rego- miliari del paziente. Bench oggetto di grande at-
lamento anagrafico (d.P.R. n. 223/1989): mentre tenzione politico-giornalistica, nella stragrande
questultimo fa solo riferimento a vincoli affetti- maggioranza dei casi perfettamente inutile. Pu
vi, la nuova norma aggiunge la reciproca assi- davvero sortire un effetto innovativo solo nel caso,
stenza morale e materiale, riecheggiando palese- non certo frequente, in cui: (i) si tratti dellaccesso
mente le regole sui doveri personali nascenti dal a reparti nei quali necessario, per ragioni stretta-
matrimonio. mente sanitarie, limitare quanto pi possibile i vi-
Tenendo sempre presente la finalit solo descrittiva, sitatori esterni, come per esempio ai reparti di ria-
degno di nota il fatto che non sia menzionata la nimazione; (ii) e al tempo stesso il regolamento in-
terno della struttura sanitaria permetta laccesso so-
collaborazione nellinteresse della famiglia, previ-
lo ai congiunti con i quali il ricoverato ha un lega-
sta dallart. 143, comma 2, che pur nei fatti non
me giuridico familiare (5).
ben distinguibile dallassistenza morale e materiale.
Per visitare i pazienti ricoverati in ogni altro repar-
Ci credo si spieghi con un atteggiamento che qua
to, ove non vi sia lesigenza sanitaria di limitare al
e l affiora in questa legge e che era certamente
massimo gli accessi, risaputo che tutte le strutture
presente in una parte dei parlamentari che lhanno sanitarie regolano solo gli orari di visita e il nume-
approvata: non si dovrebbe poter usare la parola fa- ro dei visitatori, senza minimamente curarsi, com
miglia se manca il matrimonio. Ci in armonia ovvio, del loro stato civile.
ideologica con laffermazione, comunque irrilevan-
te, contenuta nel comma 1 della nuova legge, che b) Laccesso alle informazioni sanitarie
a proposito dellunione civile richiama gli artt. 2 e personali sul malato
3 Cost., a sottolineare che si tratta di situazioni di- Questo secondo aspetto invece assai problemati-
verse da quelle di cui allart. 29 Cost. co per pi ragioni.
A questo modo, volutamente e per motivi stretta- Anzitutto il diritto di accedere a tali informazioni
mente ideologici, si ignora che la giurisprudenza di posto in parallelo al diritto di visita e sembra pre-
ogni ordine e grado, a partire da quella - fonda- supporre, stando al tenore letterale del comma 39,
mentale - della Corte europea dei diritti delluomo, che anche laccesso alle informazioni sia disciplina-
costante e inequivocabile nel giudicare che si ha to dai regolamenti interni delle strutture (6). Una
famiglia ovunque vi siano relazioni interpersonali simile interpretazione, inappuntabile sul piano
caratterizzate da quellintimit che secondo il co- strettamente letterale, in aperto, evidente con-
mune sentire detta appunto familiare, indipen- flitto con il diritto vigente, e pi precisamente con
dentemente dallesistenza o meno di vincoli giuri- i principi sul trattamento dei dati sanitari, conte-
dici. nuti nel codice per la protezione dei dati personali

(5) Un caso di questo tipo, occorso pochi anni, ha avuto gioramento tecnico che ha subito la legge durante il suo iter
notoriet giornalistica perch riguardava un famoso alpinista, parlamentare: nello schema di testo unificato corretto, proposto
Walter Bonatti, alla cui compagna era stato impedito di assi- dalla relatrice al senato per i disegni di n. 14 e connessi, la nor-
sterlo nella ultime ore di vita. ma (art. 9) legava ai regolamenti ospedalieri solo le visite e
(6) Anche questa norma stata vittima del costante peg- lassistenza.

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e applicati da numerosi provvedimenti dellAutori- quanto meno se nel frattempo si formata una
t garante. Onde evitar di attribuire alla nuova convivenza stabile.
norma un significato del tutto assurdo, occorre Sulle informazioni sanitarie, dunque, il comma 39
quindi superare la lettera della legge e interpretare non introduce alcuna effettiva innovazione.
il richiamo alle regole interne delle strutture come comunque bene ricordare che qui si sconta, in
riferibile solo alle visite e allassistenza. generale, la mancanza di una disciplina ragionevo-
Le informazioni sanitarie, pertanto, restano e non le e certa da parte del legislatore in tema di comu-
possono che restare regolate dal D.Lgs. 196, indi- nicazione dei dati sanitari del paziente ai suoi fami-
pendentemente da quanto si legge nel comma 39: liari, ben al di l del caso specifico dei diritti del
di regola, pertanto, possono essere comunicate sol- convivente: ovvio che non questa la sede op-
tanto al paziente stesso e alle persone cui questi portuna per approfondire la questione.
autorizza la comunicazione. In via di eccezione pe-
r, dopo eseguita la prestazione sanitaria per motivi 4. La designazione del rappresentante in
di emergenza senza il consenso del paziente, in materia sanitaria
quanto in stato di incapacit fisica, legale o natura- La L. n. 76 attribuisce a ciascun convivente di fat-
le, le informazioni - in vista dellautorizzazione al to la facolt di designare laltro come suo rappre-
loro trattamento - possono essere comunicate a sentante per prendere le decisioni sui trattamenti
un prossimo congiunto (7), a un familiare, a sanitari, sulla donazione degli organi, sulle modali-
un convivente e persino al responsabile della t di trattamento del corpo e sulle celebrazioni fu-
struttura presso cui dimora linteressato (art. 82, nerarie. Soggiunge poi, con linguaggio del tutto
comma 2, lett. a, D.Lgs. n. 196/2003). Qui la paro- atecnico, che pu attribuirgli poteri pieni o limi-
la convivente - che preceduta dallarticolo indeter- tati. Il significato di questa precisazione oscuro:
minativo - allude nel modo pi generico possibile se limitato significhi solo su alcune delle materie
a qualsiasi tipo di convivenza di fatto (8): per elencate e pieno su tutte; o se limitato significhi se-
esempio anche a una persona che svolga la funzio- condo le direttive dellinteressato e pieno senza tali
ne di badante coabitando saltuariamente. Il convi- direttive. In ogni caso, cos approssimativa e gene-
vente che risponde ai requisiti del comma 36 rica com, sembra una precisazione inutile.
quindi ovviamente compreso in questo novero,
tanto nella sua qualit di familiare quanto in quella a) Il comma 40, lett. a
di convivente, senza bisogno del comma 39. Losservazione pi immediata, ovvia e facile, che
Per il caso particolare della persona che si trova chiunque pu designare qualsiasi altra persona co-
allinizio del periodo di osservazione ai fini dellac- me proprio rappresentante, senza necessit di una
certamento di morte, la L. n. 91/1999 sui prelievi norma che glielo permetta. Ma allora, visto che in
da cadavere di organi a scopo di trapianti prevede linea di principio tale potere di designazione esiste
che linformazione sia data anzitutto al coniuge gi, a che cosa pu servire la norma? La sua pecu-
non separato o al convivente more uxorio (art. 3, liarit esiste, e sta nel contenuto dei poteri che
comma 2) e che gli stessi soggetti abbiano la facol- possono essere attribuiti al rappresentante, che
t di presentare opposizione scritta entro il termi- hanno carattere strettamente personale.
ne corrispondente al periodo di osservazione ai fini Immagino che il legislatore si rappresentasse una
dellaccertamento di morte (art. 23, comma 2). In situazione tipo come questa: intorno al letto del-
queste norme, come si vede, mentre il coniuge se- linteressato, che si trova nella fase finale della sua
parato escluso, il convivente espressamente in- vita, si scatena la lite fra i suoi i figli e la sua con-
dicato, in sua evidente sostituzione, e per di pi vivente, che non la loro madre, su come gestire
senza le limitazioni previste invece nel comma 36: la sua infermit e la sua morte. Lintenzione che
pertanto la norma si applica anche nel caso in cui sottost a questa norma - suppongo - quella di at-
uno dei conviventi ancora legato in matrimonio tribuire allinteressato la possibilit di indicare che
con un altra persona. Va poi sottolineato che la lo- il convivente, e non i figli, legittimato a decidere
cuzione coniuge separato significa che questo come suo fiduciario, in nome e per conto suo, per
escluso anche qualora sia separato solo di fatto, il momento in cui non sar pi in grado di farlo da

(7) La locuzione richiama la nozione penalistica corrispon- fe, n secondo lart. 4, d.P.R. n. 223/1989 (famiglia anagrafi-
dente (art. 307, comma 4, c.p.). ca), n secondo lart. 5 stesso d.P.R. (convivenza anagrafi-
(8) Non implica neppure che la convivenza risulti allanagra- ca).

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s con sufficiente consapevolezza. A questo modo nosciuta. Invece finora tutto si arenato nelle soli-
il convivente si troverebbe inserito a pieno titolo te contrapposizioni ideologiche, astratte e ammor-
nel novero dei familiari che hanno voce in capito- banti, come da troppo tempo accade in materia di
lo su queste materie, ampliando cos lautonomia biodiritto.
dellinteressato nella scelta della voce cui dare la Il legislatore potrebbe per aver avuto anche un al-
preferenza. tro intendimento, un po subdolo: quello di tentare
Il problema - grave - che il diritto scritto non un primo accenno di regolazione della figura del fi-
contiene alcuna regolazione della figura del fiducia- duciario per i trattamenti sanitari. Forse pensava a
rio per i trattamenti sanitari. N mi sembra ragione- questo modo di forzare la mano al parlamento, in-
vole introdurla in questo modo ipersemplificato e, troducendo surrettiziamente tale figura in un ambi-
per di pi, con riguardo solo al convivente. E il co- to limitato; ma limitato in modo irragionevole,
niuge? E ciascun figlio? Forse il legislatore, nel suo perch riguarderebbe solo il convivente e non gli
dilettantismo, pensava che la legge regolasse gi altri familiari pi stretti.
tutto ci. Comunque sia, mi sembra innegabile che in un
Purtroppo le regole di diritto su chi ha voce in ca- qualche modo la nuova legge istituisca davvero un
pitolo in queste materie, cos delicate, sono quanto abbozzo informe di fiduciario, senza ben avvedersi
mai incerte e lacunose: la materia sostanzialmen- della sua novit, n del fatto che non pu natural-
te governata da prassi consuetudinarie e non da nor- mente riguardare solo il convivente, ma qualunque
me di legge, come invece in altri paesi europei, pi persona sia indicata dal paziente, a partire dal co-
capaci del nostro di affrontare questi temi, come niuge non separato, neppure di fatto, dai figli mag-
per esempio la Francia (9). Nella prassi consuetudi- giorenni, dai genitori non pi esercenti la respon-
naria credo si possa affermare che i familiari fidu- sabilit parentale, per giungere a qualsiasi estraneo
ciari (per cos dire) esistono gi, come ogni medi- di sua fiducia. Poi per lo lascia senza regole, in
co ospedaliero sa perfettamente. Tuttavia tale pras- particolare su quanto le indicazioni dellinteressato
si non capace di risolvere i contrasti endofamilia- vincolino il designato, e su quanto le indicazioni
ri, poich non offre alcuna regola di prevalenza del designato vincolino il medico.
dellopinione di un familiare su quella di un altro, Presupposto della designazione che la persona
lasciando al medico lo sgradevole compito di bar- malata sia ancora capace di discernimento. Se invece
camenarsi alla meglio tra le loro discordie, tenendo non lo pi, la norma non pu operare. Mi sembra
un atteggiamento di doverosa prudenza autodifen- perci che non serva per risolvere i casi pi delica-
siva. ti, cio quelli in cui gli eventi sono precipitati con
Non un caso se da tempo si discute, con tanti tale rapidit da non aver permesso alcuna designa-
proclami di principio ma poco costrutto, dellintro- zione: per esempio quando in seguito a un inciden-
duzione di questa figura allinterno di una discipli- te stradale il ferito in coma e le sue condizioni
na generale di legge sulle direttive anticipate di trat- sono disperate. In circostanze di questo genere, se
tamento. Tuttavia solo una discussione seria, basata si intende ridurre al massimo le paralizzanti liti in-
su unadeguata conoscenza della realt fattuale, po- trafamiliari intorno al letto dellinteressato, sarebbe
trebbe portare a una disciplina ove sia chiaramente necessaria una norma che attribuisse di diritto il po-
indicato soprattutto qual il grado di vincolativit tere rappresentativo e decisionale a un familiare,
delle direttive anticipate, quali sono i poteri e i do- in base a una graduatoria stabilita in via generale e
veri del fiduciario, qual il ruolo del medico cu- astratta dalla legge, magari secondo il modello de-
rante e quale autonomia decisionale gli viene rico- gli artt. 374 - 378 del codice civile svizzero (10).

(9) Il Code de la sant publique stabilisce che chiunque, se procedura collegiale prevista dal codice di deontologia medica
prevede di trovarsi in futuro in una situazione patologica grave, (artt. L.1111-4, c. 5 e R.4127-37 Code sant). Tuttavia, se si
tale da non permettergli di ricevere le informazioni necessarie tratta di un malato terminale, il parere della persona di fiducia
per esprimere il suo consenso informato ai trattamenti sanitari deve avere la prevalenza (art. 1111-12 Code sant).
suggeriti dai medici o di manifestare la sua volont in proposi- (10) Le norme sono state introdotte con la riforma del dirit-
to, possa nominare con atto scritto revocabile una persona di to tutorio nel 2013. Lart. 374, qualora manchino sia un man-
sua fiducia (de confiance) liberamente scelta, che dovr essere dato precauzionale (rappresentante designato dallinteressato)
consultata (art. 1111-6 Code sant). Nel decidere se effettuare sia un curatore (rappresentante legale di nomina giudiziaria),
o sospendere un trattamento sanitario, i medici devono tener attribuisce di diritto un potere generale di rappresentanza al
conto sia delle eventuali direttive anticipate, sia del parere del coniuge o al partner registrato, purch vi sia la convivenza o
fiduciario, ma non sono tenuti a seguire n le une n laltro, una regolare assistenza prestata di persona. Lart. 378, al
qualora siano ragionevolmente convinti che possa derivarne solo fine di consentire o rifiutare i trattamenti sanitari e i rico-
un rischio per la sua vita: in tal caso decidono sulla base della veri qualora manchi un rappresentante (sia designato sia lega-

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evidente che sono questioni che prescindono del tenere un testamento, fra le quali vi sono appunto
tutto dal tema specifico della disciplina della con- le modalit di trattamento del corpo e il rito fune-
vivenza e delle quali questa non la sede in cui se bre. In presenza di precedenti disposizioni in mate-
ne possa trattare. ria redatte in forma testamentaria, quale valore
Il comma 40, lett. a), pone anche problemi di possono avere le diverse disposizioni eventualmen-
coordinamento con altre norme, anzitutto con te date nel documento, successivo, di nomina del
quelle sullamministrazione di sostegno e sulla tute- fiduciario?
la. La funzione di rappresentante per le decisioni Se questo redatto in forma olografa, pu avere va-
in materia sanitaria una delle tipiche funzioni lore di revoca delle disposizioni corrispondenti
che possono essere attribuite allamministratore o contenute nel testamento precedente. Ma mi sem-
al tutore. Se vi il tempo per farlo, questa via mi bra del tutto inammissibile che linteressato possa
sembra pi opportuna. Anzitutto perch lammini- revocare le disposizioni contenute in un testamen-
stratore di sostegno deve tener conto dei bisogni e to con uno scritto non olografo o, peggio, con una
delle aspirazioni del beneficiario (art. 410, comma dichiarazione orale alla presenza di un testimone,
1, c.c.), mentre la nuova legge tace in proposito. fatta poi valere dal fiduciario.
Inoltre perch la nomina da parte di un giudice,
pur restando ovviamente ferma leventuale desi- c) Il comma 41
gnazione da parte dellinteressato, di cui allart. La norma stabilisce la forma della designazione di
408, comma 1, c.c., costituisce per questultimo cui al comma 40: un documento redatto in forma
una miglior garanzia rispetto alla via spiccia indica- scritta e autografa, o una dichiarazione orale in
ta dai commi 40 e 41 (11). presenza di un testimone, che si pu facilmente
Il comma 40, lett. a), dovrebbe essere coordinato supporre sia di solito un componente del personale
anche con la L. n. 91/1999 sul prelievo di organi sanitario, o anche un familiare, purch per diver-
da cadavere a scopo di trapianto (12): come gi ac- so dalla persona designata come rappresentante, al-
cennato, questa attribuisce il diritto di opporsi in trimenti la sua testimonianza sarebbe priva di qual-
forma scritta allespianto, entro il termine corri- siasi valore certificativo. Nulla detto sulleven-
spondente al periodo di osservazione ai fini dellac- tuale forma nella quale la testimonianza dovrebbe
certamento di morte, in primo luogo al coniuge poi risultare, al momento di far valere la designa-
non separato e al convivente, menzionati in modo zione.
paritario, e solo in loro mancanza ai figli e in ulte- oscuro il significato da attribuire alla parola
riore subordine ad altri soggetti (art. 23, comma autografa: il termine del tutto atecnico, come il
2). La L. n. 91 non prevede che lopposizione deb- linguaggio che si pu usare colloquialmente al bar
ba rispecchiare le scelte manifestate in precedenza o in un tele-salotto, ma che non si dovrebbe usare
dal malato, salvo risultino da documenti personali in una legge. Potrebbe significare che devessere
o dalle dichiarazioni depositate presso la ASL olografa, con riferimento allart. 602 c.c.; oppure
(art. 23, comma 3, L. n. 91): lascia quindi loro un che devessere scritta dal paziente in persona, ma
margine di discrezionalit ben pi ampio di quello non necessariamente tutta a mano (13); oppure so-
riconosciuto allamministratore di sostegno, qualo- lo significare che vi devessere la firma (14), cosa
ra gli sia conferita la rappresentanza legale in pro- peraltro ovvia per attribuire valore probatorio a
posito, il quale invece legato dalla disposizione qualsiasi scrittura privata.
dellart. 410, comma 2, c.c. La prima interpretazione mi sembra preferibile, sia
per la maggiore garanzia di autenticit che offre,
b) Il comma 40, lett. b) sia per simmetria sistematica con le forme testa-
Questa norma dovrebbe anche essere coordinata mentarie, anche vista la previsione del comma 40,
con le disposizioni non patrimoniali che pu con- lett. b

le), attribuisce di diritto la rappresentanza ai familiari, secondo (11) Ci per solo in astratto: se ogni volta in cui ricorrono
un ordine che colloca al secondo posto la persona che vive in queste circostanze si chiedesse la nomina di un amministrato-
comunione domestica con la persona incapace di discerni- re, gli uffici di giudice tutelare sarebbero al collasso, travolti da
mento e le presta di persona regolare assistenza, subito dopo una mole di lavoro immane.
il coniuge e il partner registrato e prima dei discendenti e degli (12) Cfr. sopra, a conclusione del par. 3.
ascendenti. Questa graduatoria merita una sottolineatura: i le- (13) Ma se scritta con mezzi elettronico-meccanici, come
gami elettivi (le relazioni orizzontali) prevalgono sui legami non controllare che sia proprio di mano dal paziente?
elettivi (le relazioni verticali). (14) Come gli autografi delle persone famose?

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5. Lamministrazione di sostegno sieme e non da un legame giuridico, pur ancora


e linterdizione esistente, cui non corrisponde un legame familiare
effettivo.
I commi 47 e 48 riguardano la posizione del convi-
Pertanto, se non si accogliesse quanto sostenuto
vente dinanzi allamministrazione di sostegno e al-
sopra, nel par. 1, e si volesse far prevalere la lettera
linterdizione dellaltro.
Il comma 47, con un puntiglio che stupisce in una del combinato disposto dei commi 48 e 36 sullart.
legge cos approssimativa, rimedia a una minima 408, comma 1, c.c., sarebbero esclusi da questo
mancanza di coordinamento tra la L. n. 6/2004, in- elenco sia il convivente, se laltro ancora legato
troduttiva dellamministrazione di sostegno, e il co- da un matrimonio, sia il coniuge, se legalmente se-
dice di procedura civile. Lart. 712, comma 2, parato: levidente assurdit della conseguenza porta
c.p.c., il cui testo vigente risale al 1942, elencando un ulteriore argomento contro questa interpretazio-
le persone il cui nome devessere indicato nel ri- ne. Resta cos confermato che il comma 48 non in-
corso per linterdizione, riproduce lelenco dei le- nova alcunch.
gittimati a farne richiesta, contenuto dellart. 417 La nuova legge non si preoccupa di riprodurre il
c.c., che al tempo della sua emanazione non com- contenuto degli artt. 406 e 417 c.c., secondo i qua-
prendeva il convivente. La suddetta legge 6 ha ri- li la persona stabilmente convivente legittimata
formato lart. 417, inserendo il convivente fra i le- a chiedere lamministrazione di sostegno e linter-
gittimati alla richiesta, ma ha scordato di aggiun- dizione per il proprio convivente. Mi sembra ovvio
gerlo anche nellelenco dellart. 712, comma 2, che si tratti di una dimenticanza, peraltro irrile-
c.p.c.: visto lo strettissimo legame funzionale tra i vante.
due elenchi, uninterpretazione ragionevole non Dato che la nuova legge non ha innovato la disci-
poteva che ritenere il convivente implicitamente plina del 2004 sulla posizione del convivente, n
compreso anche nellelenco di cui allart. 712, sen- ve nera alcun bisogno, e viste anche la sua incuria
za necessit della precisazione contenuta nel com- e la sua imprecisione, sarebbe stato preferibile se il
ma 47. legislatore avesse ignorato del tutto la posizione
Il comma 48 stabilisce che il convivente pu es- del convivente rispetto allinterdizione e allammi-
sere nominato amministratore di sostegno o tutore. nistrazione di sostegno, dato che erano gi adegua-
Visto che chiunque potrebbe ricevere tali nomine, tamente tutelate in via legislativa.
la norma, se interpretata alla lettera, pi che inuti-
6. La partecipazione allimpresa familiare
le insensata. Ritengo per che il legislatore, nella
sua approssimativit, intendesse confermare, pur Il comma 46 estende al convivente la possibilit di
assai malamente, quanto gi da tempo previsto dal partecipare allimpresa familiare, inserendo nel co-
codice: la persona stabilmente convivente fa parte dice civile il nuovo art. 230 ter, che riproduce lart.
dellelenco delle persone sulle quali deve preferibil- 230-bis, comma 1, c.c., seppure in modo pi rapido
mente cadere la scelta del giudice per essere nomi- e semplificato, ma senza che ci generi differenze
nate come amministratore (art. 408, comma 1, di rilievo.
c.c.) o come tutore (art. 424, comma 3, c.c.), insie- La mancata riproduzione dei commi 2, 4 e 5 del-
me con il coniuge non separato legalmente, i geni- lart. 230 bis mi sembra irrilevante. Si tratta infatti
tori, i figli, i fratelli e le sorelle e i parenti entro il di norme che connotano listituto dellimpresa fa-
4 grado. Anche cos interpretata la norma resta co- miliare in modo essenziale: se non le si applicasse
munque inutile, perch solo ripetitiva, ma almeno anche al convivente, la disciplina della sua parteci-
non insensata. pazione allimpresa sarebbe gravemente lacunosa e
Pure qui, come in molti altri punti della nuova di- dovrebbe comunque essere integrata per via inter-
sciplina, emerge la questione dello stato libero, che pretativa. E come integrarla, se non ricorrendo ap-
ho toccato in via generale sopra, nel par. 1. punto a queste norme?
Lart. 408, comma 1, c.c., con opportuno realismo, Non chiara la ragione per la quale il legislatore
esclude dallelenco il coniuge legalmente separato ha scelto di introdurre una nuova norma nel codi-
e lo sostituisce con linserimento del convivente: ce, per di pi lacunosa, invece di aggiungere il con-
cos facendo, non solo non richiede che a questo vivente nellelenco dei familiari, contenuto nel
fine i conviventi abbiano lo stato libero ma indica comma 3 dellart. 230 bis c.c., come sarebbe stato
chiaramente che la relazione familiare che giustifi- molto pi semplice. Se non pura casualit, la ra-
ca la preferenza data dal mero fatto del vivere in- gione potrebbe essere nellunica differenza tra lart.

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230 bis, comma 1, c.c. e il comma 46: questultimo che non comportino obblighi reciproci gravosi, ga-
non menziona il lavoro nella famiglia, accanto al rantiti dal diritto.
lavoro nellimpresa. Com noto, la questione del La previsione degli alimenti mi sembra un ragione-
lavoro nella famiglia era stata oggetto di molte di- vole compromesso tra due estremi: da una parte la
scussioni e incertezze, soprattutto allindomani del- libert di autodeterminare le proprie relazioni inti-
la riforma del 1975: non menzionarlo consente di me, che ammette anche la scelta comune dellirre-
evitarle, almeno per il convivente. sponsabilit economica di principio nei confronti
La regola sulla partecipazione allimpresa familiare dellaltro convivente; dallaltra parte il dovere di
nuova, quindi si applica solo ai conviventi che solidariet umana davanti allo stato di bisogno di
hanno entrambi lo stato libero. una persona con la quale si percorso un tratto
esistenzialmente significativo della vita in una con-
7. Il diritto agli alimenti dizione di intimit affettiva reciproca.
In caso di cessazione della convivenza di fatto, il Lobbligazione alimentare tra conviventi presenta
comma 65 attribuisce al convivente che si trovi unimportante differenza rispetto agli altri casi di
nella condizione di bisogno di cui allart. 438, com- obbligazione alimentare: ha un termine finale, che
ma 1, c.c. il diritto agli alimenti nei confronti del- dovrebbe essere prefissato al momento stesso in cui
laltro. Il loro ammontare determinato secondo le sorge. Gli alimenti sono infatti assegnati per un
regole dellart. 438, comma 2, c.c. Trattandosi di periodo proporzionale alla durata della convivenza.
una regola nuova, introdotta dalla L. n. 76 e prima Ci lascia al giudice un ampio margine di discre-
inesistente, si applica solo alle coppie conviventi zionalit, per valutare quanto la convivenza e le
in possesso dei requisiti di cui al comma 36, in par- sue modalit abbiano inciso sulle scelte esistenziali dei
ticolare dello stato libero. componenti della coppia, in particolare del compo-
La collocazione della norma dopo la disciplina del nente bisognoso dellassegno alimentare. Come
contratto di convivenza (commi da 50 a 64) indica guida per orientarsi in questa delicata valutazione,
con certezza che gli alimenti sono dovuti in ogni il giudice pu trarre indicazioni, seppur con i dovu-
caso, anche in presenza di un accordo contrattuale ti adattamenti, dallelaborazione giurisprudenziale
fra le parti sulle regole patrimoniali dello loro con- sul criterio della durata del matrimonio, previsto dal-
vivenza e qualunque ne sia il contenuto, coerente- lart. 5, comma 6, legge divorzio.
mente con la loro caratteristica di diritto irrinuncia- Il convivente espressamente collocato nella gra-
bile, in quanto costituente un soccorso ultimo per duatoria dellart. 433 c.c.: senza tener conto del do-
chi viene a trovarsi in uno stato di radicale biso- natario, il suo posto in realt il terzo (15), dopo i
gno. discendenti e gli ascendenti, ma prima sia dei fra-
Questa la norma di gran lunga pi importante telli e delle sorelle, sia dellex-coniuge in caso di
dellintera disciplina della convivenza di fatto, ne annullamento del matrimonio (art. 129 bis comma
costituisce la principale novit. un riconosci- 1, ultima frase).
mento chiaro e forte, sul piano delle conseguenze Unultima notazione riguarda tutta la disciplina dei
secondo il diritto, di quanto una relazione di cop- rapporti fra i componenti della coppia. Mi sembra
pia possa aver inciso sulla traiettoria esistenziale curioso il fatto che il convivente sia collocato in
delle persone che la vivono, anche se non forma- un ordine diverso, rispetto ai vari altri possibili
lizzata nel matrimonio. componenti della famiglia, secondo le questioni di
Lultima versione del testo di legge ha soppresso cui si tratta: (a) per gli alimenti, prima del convi-
lobbligo di mantenimento in seguito alla cessazio- vente vengono i discendenti e gli ascendenti, i
ne della convivenza, che era invece previsto nel quali a loro volta vengono dopo il coniuge, se esi-
testo presentato inizialmente per la votazione dello stente; (b) per quanto concerne lattribuzione di
scorso febbraio in senato. Mi sembra che tale sop- poteri di rappresentanza e di cura (amministratore
pressione sia molto opportuna, perch lobbligo di di sostegno, tutore), non vi una classifica fissa,
mantenimento avrebbe costituito una limitazione a ma tutto demandato alla scelta del giudice, ma-
mio modo di vedere troppo grande della libert gari indirizzata dalla preventiva designazione fatta
delle persone di scegliere modalit di vita comune dallinteressato; (c) per le scelte che hanno un for-

(15) Non possono infatti esservi n il coniuge, collocato dal-


lart. 433 c.c. al primo posto, n gli affini, collocati al quarto e
al quinto posto.

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te rilievo etico, ma nessuno economico, come le Qualora si affermasse la tesi che lo qualifica come
disposizioni sul cadavere e lopposizione allespian- diritto di obbligazione, come mi sembra probabile e
to di organi, il coniuge e il convivente sono i pri- com accaduto per la separazione e il divorzio, vi
mi, alla pari, mentre i discendenti e gli ascendenti sarebbe un giusto interesse del convivente supersti-
vengono dopo. te a trascriverlo, per renderlo opponibile ai terzi:
Quale fondamento hanno queste differenze? Ne costoro, nel caso di specie, sono anzitutto i succes-
consapevole il legislatore, cos poco attento alla sori del convivente defunto, che potrebbero essere
coerenza del sistema, o sono dovute alla mera ca- figli di precedenti unioni, in rapporti magari con-
sualit? flittuali con il convivente superstite. Tuttavia
Forse si pu intravedere un filo logico sotterraneo: manca una norma che ne permetta la trascrizione,
dove manca qualsiasi conseguenza patrimoniale ma sicch questo diritto esposto al fortissimo rischio
presente un forte elemento etico, come nel caso di essere facilmente vanificato dagli eredi con
sub c, la legge d la prevalenza al fatto del legame unimmediata vendita, magari fatta in odio al con-
di coppia, legame elettivo per eccellenza, come rico- vivente superstite. Non chiaro se il legislatore
noscimento dellintimit esistenziale che presuppo- non abbia colto il problema o se abbia scelto in
ne; dove il rilievo pressoch soltanto patrimonia- modo consapevole, ma allora surrettizio, di non tu-
le, come nel caso sub a, d la prevalenza al legame telare adeguatamente il convivente in presenza di
giuridico, quindi il convivente preceduto dai di- situazioni conflittuali con gli eredi. Labbandono
scendenti e dagli ascendenti; dove entrambi gli della locuzione diritto di abitazione, insieme con la
aspetti, quello etico e quello patrimoniale, possono riduzione della durata nel tempo del diritto del
presenti in misura variabile, come nel caso sub b, convivente - che emergono dal confronto tra il te-
la legge non sceglie in via generale e astratta, ma sto approvato e la versione del 12 marzo 2015 - mi
permette opzioni diverse, secondo le esigenze del induce a sospettare la consapevolezza: evitando di
caso concreto. qualificarlo in modo non equivocabile come diritto
reale, non prevedendone espressamente la trascri-
8. I diritti sulla casa familiare in seguito vibilit e per di pi prevedendone lestinzione in
alla morte del convivente caso di nuova convivenza, diventa amplissima la
I commi 42 - 44 dettano alcune regole riguardanti differenza rispetto al diritto del coniuge di cui al-
i diritti del convivente superstite di continuare ad lart. 540, comma 2, c.c. e cos ulteriormente sotto-
abitare nella casa familiare dopo la morte dellal- lineata la differenza della convivenza rispetto al
tro (16). matrimonio.
Il comma 42 riguarda lipotesi in cui la casa fosse comunque indubbio che questo diritto, qualun-
di propriet del convivente defunto, al quale va ra- que natura abbia, comprende anche quello di uti-
gionevolmente aggiunta lipotesi, ignorata dalla lizzare le pertinenze della casa, sia immobili (box
legge, in cui la casa fosse di propriet comune dei auto etc.) sia mobili (gli arredi di casa).
due conviventi. A differenza del diritto di abitazione di cui allart.
Si tratta di un diritto ispirato, almeno a prima vi- 540, comma 2, ha un termine finale preciso: va da
sta, al modello del diritto di abitazione del coniuge un minimo garantito di 2 anni a una durata pari a
superstite di cui allart. 540, comma 2, c.c. Va no- quella della convivenza, quindi anche maggiore,
tato per che non si usa la locuzione diritto di ma comunque entro il limite massimo di 5 anni.
abitazione, con il suo riferimento inequivocabile Vi sono due eccezioni, poste entrambe nellinteres-
allart. 1022 e segg. c.c. (17). Immagino quindi che se dei figli minori o disabili gravi a mantenere il
si riproporr, anche qui, la nota discussione che si proprio ambiente domestico. Se la coppia si era se-
era posta allindomani della riforma del 1975 sul parata e la casa era stata assegnata al convivente
diritto del coniuge affidatario dei figli ad avere as- superstite, prevalgono le regole dettate in generale
segnata la casa familiare: se si tratti del diritto reale dallart. 337 sexies c.c. per la separazione della cop-
di cui allart. 1022, o a questo assimilabile, oppure pia genitoriale, secondo le quali il diritto si estin-
di un diritto di obbligazione. gue solo quando i figli non convivono pi con il

(16) Questa casa non per detta familiare, ma di co- (17) Tale locuzione era invece usata nei progetti unificati
mune residenza: il dato lessicale vuole forse ricordare anche precedenti a quello approvato: cfr. la versione aggiornata al 12
qui che per questo legislatore quella non matrimoniale non marzo 2015, reperibile nel sito www.articolo29.it, oltre a quelle
merita il nome di famiglia. precedenti.

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genitore o hanno raggiunto lindipendenza econo- figli che discendono dal solo convivente supersti-
mica, pur continuando a convivere. In questo caso te (19).
lassegnazione, se trascritta, pu essere opposta an- Il comma 43 stabilisce che il diritto si estingue
che ai loro aventi causa. qualora il convivente superstite cessi di abitare
In tutti gli altri casi in cui il convivente superstite stabilmente nella casa di comune residenza o in ca-
abita con figli minori o disabili gravi, il tempo mi- so di matrimonio, di unione civile o di nuova con-
nimo garantito aumentato ad almeno 3 anni. La vivenza di fatto, a somiglianza non certo casuale
legge non precisa se ci riguardi unicamente i figli della frase finale dellart. 337 sexies, comma 1, c.c.
comuni della coppia o anche quelli che discendono Una simile estinzione di diritto al verificarsi di
solo dal convivente superstite. queste circostanze mi sembra non possa aver luogo,
Vi unevidente differenza nel trattamento dei fi- oltre che nei casi in cui si applica lart. 337 sexies,
gli tra il caso in cui regolato dallart. 337 sexies comma 1, c.c. (20), anche quando vi sono figli mi-
c.c. e quello in cui regolato dalla frase finale del nori o disabili gravi: di certo per i 3 anni di durata
comma 42. La prima norma nettamente pi favo- minima garantita; e anche oltre, se si accoglie lin-
revole per i figli tanto per la durata quanto per la terpretazione proposta nelle righe che precedono.
sicura opponibilit ai terzi, purch vi sia stata la Le norme sullassegnazione tutelano infatti prima-
trascrizione. riamente linteresse dei figli e non quello dellasse-
Ci che soprattutto colpisce allinterno di questa gnatario. Pertanto si attagliano perfettamente an-
differenza di trattamento il caso dei figli comuni che a questo caso le argomentazioni svolte dalla
della coppia, minori o disabili gravi, qualora la corte costituzionale nella suddetta sentenza, con la
morte del genitore proprietario sopravvenga men- quale ha escluso che lassegnatario della casa fami-
tre la famiglia convive unita e la propriet della ca- liare decada di diritto, per il fatto di aver iniziato
sa spetta a eredi estranei a quel nucleo, per esem- una nuova convivenza, e ha indicato invece che
pio ai figli avuti dal defunto in ununione prece- ci costituisce una modifica della situazione di fat-
dente. Secondo la lettera della legge in questo caso to, tale per cui il giudice chiamato a una nuova
- raro ma certo non irreale - si dovrebbe applicare valutazione complessiva delle circostanze, tenendo
il comma 42 e non lart. 337 sexies, comma 1, c.c. sempre prioritariamente conte dellinteresse dei fi-
Ne risulta quindi che i figli di una coppia convi- gli minori o disabili gravi.
vente sarebbero discriminati, quanto al diritto di Il comma 44 ribadisce la regola, gi da lungo tem-
restare nella casa familiare dopo la morte del geni- po vigente (21), secondo la quale in caso di morte
tore che ne proprietario, rispetto ai figli di quella del convivente conduttore, laltro convivente gli
stessa coppia, se fosse separata. succede di diritto nel contratto di locazione. Vi ag-
Questa irragionevole disparit di trattamento po- giunge unaltra regola, mal scritta: qualora il convi-
trebbe - forse - essere evitata ricorrendo a uninter- vente conduttore receda dal contratto di locazione,
pretazione costituzionalmente orientata, che appli- laltro ha facolt di succedergli nel contratto. La
chi in via analogica il principio generale che vieta norma mi sembra vada letta cos: qualora la coppia
le discriminazioni tra figli dovute a circostanze loro si separi, il convivente non conduttore ha il diritto
estranee, qual quella rilevata (18). Pertanto in di succedere nel contratto al convivente condutto-
presenza di figli minori o disabili gravi, che siano re, bench nel frattempo questi abbia comunicato
comuni dei due conviventi e che coabitino con il al locatore il suo recesso anticipato; questo resta
convivente sopravvissuto, si dovrebbe sempre ap- pertanto senza effetto.
plicare la regola a loro pi favorevole, a tutela del Il legislatore non prende in considerazione il caso
loro interesse: quindi quella dellart. 337 sexies, in cui il diritto di godimento sulla casa facente ca-
comma 1, c.c., estesa per analogia, invece di quella po al convivente defunto derivasse da un contratto
della frase finale del comma 42. Cos ragionando, di comodato. Il tema oggi molto dibattuto a pro-
questultima regola si applicherebbe unicamente ai posito dellassegnazione della casa familiare: la cor-

(18) Questa articolazione del principio di eguaglianza ben ziale costante che ritiene applicabile lassegnazione della casa
espressa nella sentenza n. 454/1989 della corte costituzionale, familiare solo in presenza di figli comuni dei due genitori che
che aveva escluso si potesse discriminare tra figli di separati e pongono fine alla convivenza.
figli di divorziati, proprio con specifico riferimento allopponibi- (20) Come stabilito da Corte cost. n. 308/2008.
lit ai terzi dellassegnazione della casa familiare, a quel tempo (21) Cfr. lart. 6, L. n. 392/1978, sullequo canone, come
prevista dalla legge solo per i figli di divorziati. esteso dalla sentenza n. 404/1988 della Corte costituzionale.
(19) Ci sarebbe coerente con lorientamento giurispruden-

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te suprema ha giudicato che il diritto dellassegna- Quanto al risarcimento del danno patrimoniale, in-
tario sia opponibile al proprietario comodante che vece, il comma 49 modifica la regola della giuri-
ne chiede la restituzione solo qualora si tratti di un sprudenza consolidata (23), che attribuisce al con-
comodato con espressa determinazione della sua fi- vivente il diritto a tale risarcimento a patto di di-
nalit (art. 1809 c.c.), e precisamente per lo svolgi- mostrare che laltro, deceduto, era leffettiva fonte
mento della vita familiare del convivente defun- del suo mantenimento. Era dunque tutelata laspet-
to (22). Se si accoglie linterpretazione costituzio- tativa a che tale situazione di fatto, una volta pro-
nalmente orientata proposta sopra, in presenza di vatane lesistenza, non subisse interferenze lesive
figli minori o disabili gravi questa regola giurispru- da parte di terzi. Al coniuge non invece richiesta
denziale potrebbe essere estesa per analogia anche una prova analoga, argomentando dallobbligo giu-
al caso di morte del convivente. ridico di contribuire ai bisogni della famiglia di cui
allart. 143 c.c.
9. Il diritto al risarcimento del danno In applicazione della nuova norma, questa differen-
subito dalla persona del convivente za dovrebbe essere cancellata, liberando il convi-
Il comma 49 parifica il convivente di fatto super- vente dallonere della prova suddetta. Trattandosi
stite al coniuge, al fine del risarcimento del danno di una nuova norma, dovrebbe per applicarsi uni-
per il caso di morte dellaltro convivente, dovuta camente ai conviventi che hanno lo stato libero:
al fatto illecito di un terzo. per gli altri il risarcimento del danno patrimoniale
La norma maldestra. La prima ragione che il dovrebbe restare governato dalle regole giurispru-
suo tenore letterale la limita al caso di morte, senza denziali consolidate, senza applicare leguaglianza
preoccuparsi del caso di lesioni gravi, magari inva- di criteri prescritta dal comma 49.
lidanti, che possono turbare a fondo la vita della La nuova legge non menziona, n tanto meno mo-
famiglia, tanto sul piano esistenziale quanto su difica, le diverse discipline sulle elargizioni ricono-
quello economico. La ragione di questo silenzio sciute ai familiari - tra i quali sono sempre compre-
non comprensibile: visto che il legislatore ha ri- si i conviventi - delle vittime del terrorismo e della
tenuto opportuno pronunciarsi sul caso della mor- criminalit organizzata (24) e delle richieste estor-
te, si pu solo pensare che si tratti di una delle tan- sive e dellusura (25), ove il diritto del convivente
te sue sviste e dimenticanze, sicch credo si possa riconosciuto, ma regolato diversamente da quello
affermare senza esitazione che restano invariate le del coniuge. La domanda da porsi, cui la nuova
regole giurisprudenziali gi esistenti, che ammetto- legge non risponde, se lassimilazione al coniuge
no il risarcimento di tali danni anche a favore del possa essere estesa anche a queste elargizioni.
convivente.
La seconda ragione che fa riferimento generica- 10. La convivenza ai fini
mente al risarcimento del danno, senza preoccu- dellassegnazione di alloggi di edilizia
parsi di distinguere tra danno patrimoniale e danno residenziale pubblica
non patrimoniale, forse ignorando le regole giuri- Il comma 45 stabilisce che al fine di avere titolo
sprudenziali in materia e la loro diversit. per ottenere lassegnazione degli alloggi di edilizia
Quanto al risarcimento del danno non patrimoniale residenziale pubblica (26) e per formare le relative
la giurisprudenza costante riconosce infatti da lun- graduatorie i conviventi di fatto possono essere
go tempo alla persona stabilmente convivente il parificati alle coppie sposate. Ovvero, le condizioni
medesimo diritto spettante al coniuge, purch dia del nucleo familiare (numero, reddito, caratteristi-
la prova di tale sua condizione. Pertanto sul punto che personali) possono prescindere dal matrimo-
il comma 49 non introduce una nuova regola, ma nio.
si limita a riprodurre in veste legislativa una regola Anche qui - come gi rilevato a proposito del com-
giurisprudenziale previgente. ma 48 in tema di amministrazione di sostegno - il

(22) Cfr. Cass., SS.UU., n. 13603/2004, in DeJure, successi- essere a carico della vittima ai fini Irpef. Lart. 5 ammette che
vamente confermata da Cass., SS.UU., n. 20448/2014, in De- gli aventi diritto possano optare per un assegno vitalizio in so-
Jure. stituzione dellelargizione.
(23) La sua prima affermazione da parte della corte supre- (25) L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 8: la pregressa convi-
ma risale alla sentenza n. 2844/1994, poi seguita da giurispru- venza devessere durata almeno 3 anni.
denza costante. (26) O edilizia popolare, come si continua dire nel linguag-
(24) L. 20 ottobre 1990, n. 302, art. 4: la pregressa convi- gio di tutti i giorni, fatto proprio da questo legislatore.
venza devessere durata almeno 3 anni e il convivente doveva

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legislatore non sembra percepire la differenza tra il miglie matrimoniali e quelle non matrimoniali
verbo potere e il verbo dovere, fra attribuire una fa- molto frequente, anzi da lungo tempo pressoch
colt e stabilire una regola imperativa. Non c normale: basti pensare, fra le tante, alle regole sul-
dubbio che le leggi regionali possono parificare lIsee per laccesso ai servizi pubblici.
la convivenza e il matrimonio: infatti alcune gi lo La norma del comma 45 a rischio di conflitto
fanno, sicch la norma, cos interpretata, sarebbe con la legislazione regionale (art. 117, comma 4,
inutile e non meriterebbe ulteriore attenzione. Cost.). Potrebbe essere salvata, argomentando che
Il punto se il comma 45 costringa le regioni a far- determina i livelli essenziali delle prestazioni concer-
lo: mi sembra probabile che lintenzione del legi- nenti i diritti sociali (art. 117, comma 2, lett. m), ap-
slatore, dati i suoi proclami di principio, fosse quel- partenenti alla competenza dello Stato. Potrebbe
la di imporre la parificazione. essere salvata anche argomentando che esprime un
La questione non nuova: la delibera del Cipe del principio generale dellordinamento civile, settore ap-
13 marzo 1995 (27), che conteneva i principi di partenente anchesso alla competenza dello Stato
fondo per lassegnazione degli alloggi di edilizia re- (art. 117, comma 2, lett. l): tale principio sarebbe
sidenziale pubblica, dava una definizione molto leguaglianza di trattamento fra le coppie sposate e
ampia di nucleo familiare (art. 3 comma 2 dellalle-
non sposate, ovviamente al solo fine dellaccesso
gato): oltre al coniuge, ai figli (con i loro eventuali
alle prestazioni pubbliche di carattere assistenziale.
conviventi), vi comprendeva anche i parenti entro
Tale limitazione mi sembra renda per questo se-
il 3 grado, il convivente more uxorio e le convi-
condo argomento difficilmente sostenibile.
venze stabili finalizzate alla reciproca assistenza
morale e materiale (per esempio fra due anziane Se la norma sar interpretata dalle autorit giudi-
sorelle). Il trattamento dei conviventi di fatto non ziarie e amministrative come tale da imporre la pa-
era per uguale quello dei coniugi: occorreva che rificazione in questo settore e se resister ai proba-
la convivenza fosse iniziata almeno 2 anni prima bili ricorsi delle regioni alla corte costituzionale, la
della pubblicazione del bando e che ne fosse dimo- sua portata sar davvero innovativa e si applicher
strata la sussistenza nelle forme di legge, cio con quindi solo ai conviventi di stato libero. Le regioni
il certificato anagrafico di stato di famiglia (art. 4 dovranno allora modificare le norme che chiedono
d.P.R. n. 223/1989). Infine attribuiva alle regioni alle coppie non sposate requisiti ulteriori rispetto a
il compito di legiferare in modo pi analitico. quelle sposate.
La delibera, superato lo scoglio del sospetto di in- La piena parificazione, cancellando il requisito del-
costituzionalit (28), stata applicata dalle regioni, la durata minima pregressa, presenta comunque un
che si sono valse della facolt di dare regolazioni rischio molto realistico: di indurre a dichiarare al-
pi analitiche (29). lanagrafe convivenze nei fatti inesistenti, vista la
appena il caso di ricordare che nel settore del di- concreta difficolt di scoprirne la falsit e di irroga-
ritto assistenziale vigente la parificazione fra le fa- re poi le relative sanzioni.

(27) Pubblicata sulla G.U. n. 122 del 27 maggio 1995. matrimonio. Per esempio il Piemonte e le Marche chiedono 1
(28) Corte cost. n. 27/1996 aveva dichiarato la questione anno di convivenza pregressa, il Veneto, la Campania e la Pu-
inammissibile, giudicando sul testo allora vigente dellart. 117 glia 2 anni; la Liguria, invece, distingue tra coppie sposate e
Cost. non sposate, perch chiede la convivenza solo a queste ulti-
(29) Molte leggi regionali chiedono infatti una pregressa me.
durata minima della convivenza anagrafica, qualora manchi il

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Legge 20 maggio 2016, n. 76

Convivenze

La convivenza di fatto.
I rapporti patrimoniali
ed il contratto di convivenza
di Giacomo Oberto

1. Introduzione. La definizione di coppia e di reciproca assistenza morale e mate-


di convivenza di fatto: carattere riale, non vincolate da rapporti di parentela, affini-
familiare ed estensione della stessa t o adozione, da matrimonio o da ununione civi-
le (comma 36, art. 1, 1, l. 20 maggio 2016, n. 76,
Il considerevole lasso di tempo sprecato e la quan- Regolamentazione delle unioni civili tra persone
tit di energie profuse nel lungo processo che ha dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, in
portato allaffermazione (peraltro solo parziale) dei G.U. n. 118 del 21 maggio 2016, in vigore dal 5
basilari principi di civilt giuridica che stanno alla giugno 2016), il legislatore omette di colmare, gi
base della riforma qui in commento, hanno pur-
da subito, la gravissima lacuna costituita dalla
troppo distolto lattenzione da quelli che sono i veri
mancata specificazione dei limiti di rilevanza dei
problemi della disciplina introdotta con la riforma.
citati rapporti di parentela o affinit, prevista inve-
Ci si intende riferire a quelle gravi ed imperdona-
ce per gli impedimenti matrimoniali (e dellunione
bili lacune, a quei difetti di coordinamento con il
sistema (civilistico e pubblicistico) vigente, a quel- civile), per i quali sono espressamente individuati i
le irrimediabili cadute di tecnica legislativa e a gradi (di parentela e affinit) entro cui la creazione
quelle aperte dimostrazioni di assoluta ignoranza del rapporto non viene consentita (cfr. art. 87 c.c.,
dei pi elementari principi dellordinamento, che, richiamato per lunione civile dallart. 1, comma 4,
gi segnalate in altra sede con riguardo al profilo lett. c), della riforma qui in commento) (4). Il pro-
delle unioni civili (1), si squadernano in tutta la blema, atteso il carattere eccezionale della disposi-
loro gravit nella disciplina della convivenza di zione, non sembra superabile merc il ricorso alla-
fatto, proprio con particolare riferimento ai deli- nalogia rispetto al matrimonio. Alla convivenza
catissimi profili di carattere patrimoniale (2). more uxorio, dunque, tra parenti e affini in qualsiasi
Va detto, a mo di premessa, che, prima ancora di grado (anche eventualmente remoto), non saranno
entrare nel dettaglio delle relazioni di tipo patri- applicabili le disposizioni speciali dettate dalla ri-
moniale tra conviventi, la novella tenta di fornire forma in esame.
una definizione del rapporto che, per lappunto, Un punto, se non altro, pu darsi per fermo. Come
quelle relazioni dovrebbero presupporre (3). Peral- si detto in altra sede per lunione civile (5), an-
tro, chiamando conviventi di fatto due persone che in relazione alla convivenza di fatto il legisla-
maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi tore italiano riconosce tale formazione sociale,

(1) Cfr. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e nelle ma separati ed altre questioni del genere v. per tutti Oberto, I
convivenze di fatto, in Blasi - Campione - Figone - Mecenate - diritti dei conviventi. Realt e prospettive tra Italia ed Europa,
Oberto, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle Padova, 2012, 4 ss.
convivenze - Legge 20 maggio 2016, n. 76, Torino, 2016, 30 ss. (4) La lacuna stata segnalata anche nel parere del Comi-
(2) Ai fini del contenimento del presente lavoro nei termini tato per la legislazione della Camera dei Deputati, emesso il 12
quantitativi imposti dalle regole redazionali relative a questo aprile 2016 (disponibile al sito web seguente: http://www.cen-
commento, si omessa la solita nota introduttiva dedicata al- trostudilivatino.it/wp-content/uploads/2016/04/Parere-del-Co-
lelencazione dei contributi dottrinali in materia: una parte di mitato-per-la-Legislazione-della-Camera.pdf), secondo cui al
essi sar ricavabile di volta in volta (anche merc gli ulteriori comma 36. si dovrebbe specificare il grado di parentela e di
rinvii) dalle citazioni inserite nelle note che seguono. affinit che rappresenta un impedimento alla convivenza di fat-
(3) Sul tema della definizione della convivenza, dei suoi li- to.
miti, dellammissibilit di una convivenza e di un contratto di (5) Cfr. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e nelle
convivenza, ad es., tra soggetti legati da matrimonio con terzi, convivenze di fatto, cit., 38 ss., 52 ss.

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espressamente, come famiglia, come appare desu- presente trattazione), prima dellapprovazione della
mibile dalla semplice lettura, ad es., dei commi 45 novella in esame, che lassenza di stato libero in
e 61, secondo periodo, del testo in commento, o capo ad uno o ad entrambi i partners ben difficil-
dallart. 230 ter c.c., introdotto dal comma 46. mente avrebbe potuto dispiegare conseguenze sulla
Nessun dubbio, poi, sul fatto che la parte della ri- validit di eventuali contratti di convivenza (8).
forma destinata ai conviventi di fatto si applica Oggi, a fronte di una normativa che, come quella
non solo alle coppie formate da soggetti di sesso di- in esame, limita espressamente la nozione di convi-
verso, bens anche alle coppie omosessuali i cui venza di fatto alle persone non vincolate da rap-
membri non intendano celebrare ununione civile. porti di parentela, affinit o adozione, da matrimo-
Il contrario avviso, gi comparso in alcuni dei pri- nio o da ununione civile, appare inevitabile con-
missimi commenti (6), soffre dellinfluenza deller- cludere che le disposizioni in esame non possano
rata visione che ha condotto a trasfondere in uni- trovare applicazione con riguardo ai casi di convi-
co, certo non brillante, testo legislativo le risposte venze composte da soggetti di cui uno sia legato o
(rectius: i conati di risposta) a due istanze fonda- civilmente unito ad una terza persona (o, ovvia-
mentalmente diverse, se non addirittura opposte mente, entrambi siano legati o civilmente uniti a
tra di loro: vale a dire, da un lato, la richiesta da terze persone), a prescindere dal fatto che il matri-
parte del mondo (rectius: di una parte del mondo) monio (o lunione civile) sia in uno stato di crisi
omosessuale di aprire il matrimonio alle coppie che abbia dato luogo ad una separazione legale (9).
dello stesso sesso e, dallaltro, lesigenza di fornire In altre parole, occorre constatare che il riformato-
regole agevoli e leggere per le coppie (omosessua- re del 2016, fuorviato dalla confusione concettuale
li o eterosessuali che siano), le quali consapevol- derivante dallaver trattato nel medesimo testo
mente desiderino convivere senza assumere i diritti normativo di due situazioni cos radicalmente di-
e i doveri nascenti dal matrimonio o dallunione verse, quali lunione civile e la convivenza di fat-
civile (7). to (10), ha ritenuto di dover individuare, anche in
relazione alla convivenza more uxorio, qualcosa di
2. Segue. La posizione dei conviventi analogo ad una categoria di impedimenti, ad in-
vincolati da matrimonio ed i riflessi star di quanto accade per il matrimonio e lunione
sui contratti di convivenza civile. Il sospetto test rappresentato , del resto,
Considerazioni analoghe a quelle presentate nel destinato a ricevere conferma dalla considerazione
par. precedente valgono per la convivenza che si delle norme in materia di nullit del contratto di
caratterizzi per lessere i partners - o anche uno solo convivenza (11).
di essi - privi dello stato libero. Per questa ragione Ora, va considerato che, come si chiarir anche in
sar opportuno anticipare qui considerazioni che seguito, qualsiasi contratto diretto a regolare i rap-
valgono per la specifica materia dei contratti di porti patrimoniali tra i conviventi a causa della
convivenza. convivenza contratto di convivenza, secondo la
Chi scrive aveva avuto modo di chiarire in altre definizione della novella, che di tale negozio ha
sedi (cui si fa rinvio, al fine di non appesantire la fatto un contratto nuovo e tipico. evidente quin-

(6) Cfr. ad es. Maglione - Pascasi, Coppie di fatto: la legge ne che ogni contratto diretto a porre le basi economiche di
segue i giudici, in Il Sole 24 ore, luned 9 maggio 2016, n. una convivenza, anche se illecita, ha come proprio motivo pri-
126, 26. Le Autrici danno assolutamente per scontato che le mario non gi la violazione del diritto altrui, bens appunto la
norme novellamente introdotte dalla riforma del 2016 sulle concreta predisposizione di quei mezzi idonei a consentire alla
convivenze di fatto si applichino esclusivamente alle coppie coppia di convivere. Era dunque palese lassenza, nel contrat-
eterosessuali. to in esame, di uno dei requisiti fondamentali di cui allart.
(7) Questultimo profilo verr approfondito ed ampliato in- 1345 c.c., vale a dire la circostanza che il (comune) motivo ille-
fra: v. parr. 11 ss. cito si qualifichi come quello esclusivamente determinante del
(8) Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Mila- consenso dei contraenti.
no, 1991, 209 ss.; Id., I diritti dei conviventi. Realt e prospettive (9) Per approfondimenti, impossibili nella presente sede,
tra Italia ed Europa, cit., 4 ss. La questione si sarebbe, invero, cui stato imposto il rispetto di rigorosi limiti di spazio, cfr.
dovuta affrontare non gi sotto il profilo della causa, visto che Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e nelle conviven-
il legame more uxorio si pone, in rapporto al contratto di convi- ze di fatto, cit., 61 ss.
venza, alla stregua di un semplice motivo. Anche su questo (10) Sulle ragioni di tale confusione e commistione v. infra,
piano si sarebbe presentato per il problema della possibilit par. 11.
di ascrivere alla categoria dei motivi illeciti pure quello consi- (11) Cfr. il comma 57, che fulmina di nullit gli accordi con-
stente nella lesione di un diritto (relativo) altrui (nella specie, i clusi a) in presenza di un vincolo matrimoniale, di ununio-
diritti alla fedelt, coabitazione, assistenza morale e materiale). ne civile o di un altro contratto di convivenza; b) in violazione
Largomentazione decisiva riposava peraltro sulla constatazio- del comma 36.

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di che un soggetto che si trovi nella situazione de- glior vita, lasciando eredi ferocemente determinati
scritta dalla legge come impeditiva, proprio a causa a recuperare quanto dal loro dante causa, a loro
della citata norma sulla nullit, non potr stipulare avviso, ingiustamente sperperato) e richieda in
quel tipo di contratto. Ne deriva dunque che il no- restituzione lesborso effettuato o, al contrario, mai
taio che ricever latto pubblico contenente un abbia soddisfatto il dovere morale e sociale di cui
contratto di convivenza, o il notaio o lavvocato sopra, pur di fronte alladempimento del partner,
che ne autenticheranno la relativa scrittura priva- con le relative conseguenze in tema di possibile
ta, dovranno accertarsi dello stato libero di en- esperimento dellazione di arricchimento ingiustifi-
trambe le parti contraenti, anche in considerazione cato e di ripetizione dellindebito.
del fatto che, come previsto dal comma 51 dellart. Largomento non pu essere qui svolto per ragioni
1 della novella qui in commento, essi dovranno at- di spazio, per cui si rinvia ad altri lavori dello scri-
testare la conformit degli accordi alle norme im- vente (12). In questa sede sar opportuno soffer-
perative e allordine pubblico. marsi soprattutto sul contenuto delle principali tra
Quanto appena detto non vale (e si ritorna cos al le scarsissime disposizioni consacrate al tema dei
principio generale di applicazione dei rimedi di di- rapporti patrimoniali tra conviventi, vale a dire i
ritto comune) per gli effetti diversi dallammissibi- commi da 50 a 64, dedicati, per lappunto, ai con-
lit della stipula di contratti di convivenza, cos tratti di convivenza. Altre questioni dordine patri-
come per quelli non legati a profili disciplinati dal- moniale attengono alla disciplina della sorte, dopo
la riforma, proprio perch l non sussistono specifi- la rottura, della casa familiare (13), nonch allim-
che norme impeditive. Ne consegue che i convi- presa familiare (14).
venti, pure se ancora vincolati da precedente ma-
trimonio, ben potranno invocare rimedi (non 4. Il contratto di convivenza:
espressamente vietati dalla novella, anzi da questa considerazioni generali; tipicit
addirittura ignorati) quali lobbligazione naturale, del negozio e contenuto esclusivamente
larricchimento ingiustificato, la tutela possessoria, patrimoniale
etc. Le numerose elaborazioni dottrinali e la casistica
giurisprudenziale (15) in tema di contratti di con-
3. Gli effetti patrimoniali della convivenza vivenza sembrano aver lasciato del tutto indifferen-
e i (gravi) silenzi della riforma (rinvio) te il riformatore del 2016. Lo stesso a dirsi per la
Sar il caso di far presente, a questo punto, che, ricca messe di modelli e clausole che, nel 2013, nel
quanto agli effetti patrimoniali, la riforma in com- perdurante vuoto normativo, uniniziativa del
mento appare quanto mai deludente. Consiglio Nazionale del Notariato, unica nel suo
Nulla detto, infatti, con riguardo al tema classi- genere, si era premurata di raccogliere e vagliare
co (e statisticamente assai pi ricorrente e rile- criticamente - sotto la direzione e il coordinamen-
vante nel contenzioso tra ex conviventi, rispetto, to del prof. Luigi Balestra e dello scrivente - nel
ad esempio, al contratto di convivenza) della sussi- contesto dellelaborazione di un vero e proprio va-
stenza di unobbligazione naturale di assistenza mo- demecum per la tutela patrimoniale del convivente
rale e materiale ed ai rimedi in qualche modo ad more uxorio in sede di esplicazione dellautonomia
essa connessi, nei casi in cui il soggetto naturaliter negoziale (16).
obbligato abbia, s, adempiuto, ma poi si sia Nessuno (o quasi), invero, dei temi ivi affrontati e
pentito (o, come sovente accade, sia passato a mi- ampiamente discussi risulta essere stato preso mini-

(12) Cfr. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e Spadafora, Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia
nelle convivenze di fatto, cit., 107 ss. privata, Milano, 2001, 163 ss.; Balestra, Convivenza more uxo-
(13) Per la cui disamina si fa rinvio a Oberto, I rapporti patri- rio e autonomia contrattuale, in Giust. civ., 2014, 133 ss.; Delle
moniali nelle unioni civili e nelle convivenze di fatto, cit., 123 ss. Monache, Convivenza more uxorio e autonomia contrattuale
(14) Su cui cfr. Oberto, Ancora sulla pretesa gratuit delle (Alle soglie della regolamentazione normativa delle unioni di fat-
prestazioni lavorative subordinate rese dal convivente more uxo- to), in Riv. dir. civ., 2015, 944 ss.
rio, nota a Cass. 19 settembre 2015, n. 19304, in questa Rivi- (16) Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Guida operativa
sta, 2016, 132 ss. (in particolare 149 ss., per una disamina del- in tema di convivenza. Vademecum sulla tutela patrimoniale del
la presente riforma). convivente more uxorio in sede di esplicazione dellautonomia
(15) Per la trattazione del tema e per una serie di richiami negoziale. Contratti di convivenza open day, 30 novembre 2013,
dottrinali e giurisprudenziali al riguardo si fa rinvio a Oberto, I Roma, 2013 (il testo disponibile, tra laltro, al seguente sito
regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., 151 ss.; Id., I diritti web: http://www.notaicomolecco.it/wwwnotaileccocomoit/-
dei conviventi. Realt e prospettive tra Italia ed Europa, cit., 81 Downloads/Guida%20operativa_Contratti%20di%20conviven-
ss., 89 ss. Per alcuni rilevanti contributi successivi cfr. inoltre za.pdf).

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mamente in considerazione dal testo qui in com- possa avere ad oggetto rapporti diversi da quelli pa-
mento. trimoniali (come invece il caso, ad es., per il
Il comma 50 apre la trattazione (si fa per dire) del PACS francese).
tema, con laffermazione di principio secondo cui Un cenno ai profili non patrimoniali si pu forse
I conviventi di fatto possono disciplinare i rappor- cogliere altrove, in particolare nel comma 36, che
ti patrimoniali relativi alla loro vita in comune parla di reciproca assistenza non solo materiale, ma
con la sottoscrizione di un contratto di conviven- anche morale. In quella sede non si stabilisce,
za. per, la sussistenza di un dovere giuridico in tal
Trattasi di enunciazione certamente opportuna, senso, limitandosi la disposizione a prevedere che,
sebbene stricto iure superflua. Pur essendo, infatti, perch possa parlarsi di convivenza di fatto, le
quasi universalmente accettata la tesi dellammissi- due parti siano unite stabilmente da legami affet-
bilit di contratti di convivenza, lespressa previsio- tivi di coppia e di reciproca assistenza morale e ma-
ne a livello legislativo era comunque auspicabile, teriale. Il piano dunque quello delle constatazio-
per almeno due motivi. Da un lato, per la funzione, ni e dei presupposti della fattispecie, non quello
per cos dire, promozionale dellintervento, che dei rapporti giuridici che dalla fattispecie discendo-
avrebbe dovuto contribuire alla realizzazione dello no. La riforma sembra quindi presupporre che vin-
scopo di evitare la proposizione, in futuro, di lun- coli giuridici di assistenza morale e materiale non
ghe ed intricate controversie giudiziarie; dallaltro, nascano n dal rapporto di fatto, n dalla stipula di
in considerazione del fatto che la previsione del- un contratto di convivenza. Anche lindicazione
lammissibilit della stipula di contratti di convi- della residenza sembra non formare oggetto di al-
venza si sarebbe potuta (e ragionevolmente dovuta: cun obbligo (cfr. il comma 53, lett. a): comunque
ma parlare di ragionevolezza con questo legislatore la mancata effettuazione di tale fissazione non ri-
appare esercizio del tutto vano!) accompagnare alla sulta essere sanzionata, a differenza di ci che acca-
espressa soluzione per via legislativa di alcuni dei de tra i coniugi, laddove analogo comportamento,
rilevanti nodi ermeneutici che dottrina e giurispru- ove riferibile ad un coniuge, punibile (ancorch
denza non avevano mancato nel corso degli ultimi in modo non automatico) con laddebito della se-
anni di segnalare. parazione personale (18).
Purtroppo, la soluzione concretamente prescelta
una tale miseria intellettuale e giuridica da vanifi- 5. Il contratto di convivenza: forma
care del tutto la funzione promozionale sopra evi- e impossibilit di conclusione per fatti
denziata. Quanto alla soluzione dei problemi tec- concludenti
nici, come si dir tra poco, il numero delle que-
stioni sollevate ex novo dalla novella appare decisa- Il comma 51 prevede che Il contratto di cui al
mente superiore a quello dei pochissimi interroga- comma 50, le sue modifiche e la sua risoluzione,
tivi risolti. sono redatti in forma scritta, a pena di nullit, con
Tornando al citato comma 1, andranno comunque atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione
evidenziati gli scarsi punti fermi che sembrano autenticata da un notaio o da un avvocato che ne
individuabili. attestano la conformit alle norme imperative e al-
In primo luogo va considerato che il riformatore lordine pubblico.
del 2016 ha inteso tipizzare il contratto di convi- Limposizione delle citate formalit, se sicuramente
venza. Ci troviamo cos di fronte, ora, ad un nuovo commendevole (ma il discorso vale solo per latto
contratto tipico, sebbene non ritenuto degno di pubblico in presenza di testimoni) per ci che at-
essere inserito nel corpus del codice civile (17). tiene alla scelta del regime patrimoniale degli ac-
In secondo luogo va sottolineata la (se non altro) quisti, particolarmente se si ammette - come in ef-
chiara presa di posizione in tema di contenuto dei fetti si vedr a tempo debito (19) - che i conviven-
contratti in oggetto, volta per lappunto ad esclu- ti possano dar vita a regimi diversi, in tutto o in
dere che il contratto (e non patto, accordo, parte da quello ex artt. 177 ss. c.c., viene ad intro-
pattuizione, negozio, convenzione o altro) durre una prescrizione eccessivamente onerosa per

(17) Sullatipicit del contratto di convivenza, in relazione 3168, in Foro it., 1986, I, 2147; in Vita not., 1986, I, 775; in Dir.
alla situazione anteriore alla riforma del 2016, cfr. Balestra, fam. pers., 1986, I, 958; in Giust. civ., 1987, I, 1537; Cass. 3 ot-
Convivenza more uxorio e autonomia contrattuale, cit., 146 ss. tobre 2008, n. 24574.
(18) Cfr. Cass. 6 marzo 1979, n. 1400, in Giur. it., 1981, I, 1, (19) V. infra, par. 13.
994, con nota di Runfola Testini; Cass. 13 maggio 1986, n.

946 Famiglia e diritto 10/2016


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quanto riguarda profili quali lobbligo di contribu- za accumulati durante il mnage. La proposta, rie-
zione o laccordo volto a fornire al convivente de- cheggiante assai da vicino la tesi dellimplied cohabi-
bole i mezzi di sussistenza, o altre provvigioni (si tation contract, che tanta fortuna ha avuto oltre
pensi, ad es., allabitazione nella casa familiare o in Oceano, stata da chi scrive in altra sede critica-
altri immobili), nel caso di crisi del rapporto. Sul ta (21). Non vi dubbio, comunque, che, per effet-
punto va tenuto presente che, come si dir, un to della riforma qui in commento, ogni contratto
contratto di convivenza pu anche non contenere riconducibile alla fattispecie in esame dovr non
alcuna disposizione in tema di regime patrimoniale solo risultare frutto di unesplicita manifestazione
degli acquisti: peraltro, anche in tale caso il citato di volont delle parti, ma andr rivestito della for-
requisito formale pesante viene imposto. ma richiesta ora dalla legge.
Si noti, poi, che la pessima qualit della tecnica le- Quanto sopra varr anche in relazione a tutti que-
gislativa adottata sembra, almeno a tutta prima, gli accordi che prima della riforma si sarebbero po-
porre un problema di non poco conto. tuti costituire vuoi verbis (si pensi, ad es., alla de-
Ed invero, lespressa menzione, prima dellinciso a terminazione della contribuzione o del manteni-
pena di nullit, della forma scritta sembra voler mento o alla concessione di un comodato sulla ca-
esprimere lidea che la regola formale ad substan- sa familiare), vuoi anche solo con il semplice ri-
tiam investa non gi le due alternative dellatto spetto della forma scritta (si pensi ancora alla con-
pubblico e della scrittura privata autenticata (da cessione di un comodato sulla casa familiare o alla
notaio o avvocato), bens la forma scritta in ge- costituzione di un diritto reale su di essa, ecc.).
nerale. Si apre dunque, almeno come tesi astratta, chiaro, infatti, che il contenuto del contratto de-
la possibilit di una lettura che ammetta la stipula scritto dal comma 53 cit., per come testualmente
di un contratto di convivenza per semplice scrittu- presentato (Il contratto pu contenere), pu
ra privata. Viene infatti da chiedersi per quale ra- essere il pi vario e si estende ad abbracciare tutti,
gione sarebbe menzionata expressis verbis la forma senza distinzione alcuna, i possibili rapporti patri-
scritta, posto che non sembrano immaginabili atti moniali relativi alla loro [i.e.: dei conviventi] vita
pubblici o scritture private autenticate che il requi- in comune (cfr. il comma 50). Qualunque tipo di
sito della forma scritta non soddisfino! A convin- accordo cos caratterizzato, dunque, andr conside-
cere, peraltro, della non percorribilit di tale via rato (anche a prescindere dalla sua possibile astrat-
soccorre il successivo comma 52, che, ai fini della
ta riconducibilit a figure negoziali diverse: como-
pubblicit dellaccordo, considera solo i casi del-
dato, donazione, mandato, mantenimento vitalizio,
latto pubblico o della scrittura privata autenticata.
ecc.) alla stregua di un contratto di convivenza e
La disposizione in materia di forma, pur a fronte
come tale sottoposto alle regole formali di cui so-
delle citate criticit, possiede, se non altro, lunico
pra.
pregio di porsi in controtendenza rispetto alla chi-
na, presa da una parte della dottrina, anche di 6. Il contratto di convivenza e la sua
quella pi recente, circa la possibilit di desumere
pubblicit
la conclusione di un contratto di convivenza dal
comportamento dei partners, come espressione di Dispone il comma 52 che, Ai fini dellopponibili-
una loro concorde volont attuosa (20). In altri t ai terzi, il professionista che ha ricevuto latto in
termini, secondo la teoria qui criticata, la semplice forma pubblica o che ne ha autenticato la sotto-
instaurazione di una convivenza more uxorio do- scrizione ai sensi del comma 51 deve provvedere
vrebbe indurre a ritenere lesistenza di un accordo entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia
implicito diretto, quanto meno, alla prestazione al comune di residenza dei conviventi per liscrizio-
della contribuzione reciproca, se non alla riparti- ne allanagrafe ai sensi degli articoli 5 e 7 del rego-
zione in misura uguale degli incrementi di ricchez- lamento di cui al decreto del Presidente della Re-

(20) Falzea, Problemi attuali della famiglia di fatto, in Aa. Vv., 1981, Doctrine, 19). Per la dottrina pi recente, orientata nel
Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988, 52; con- senso criticato nel testo, cfr. Palmeri, Il contenuto atipico dei
tra DAngeli, La famiglia di fatto, Milano, 1989, 423. In Francia negozi familiari, Milano, 2001, 66 ss.; Venuti, I rapporti patrimo-
rimasta isolata lopinione secondo cui il giudice, valutando il niali tra i conviventi, in Aa. Vv., Le relazioni affettive non matri-
comportamento delle parti, potrebbe ritenere lesistenza di un moniali, a cura di Romeo, Torino, 2014, 287; Ferrando, Con-
contrat tacite daide et dassistance mutuelle, che obblighe- tratto di convivenza, contribuzione e mantenimento, in questa
rebbe i conviventi tant pendant lunion que aprs la rupture Rivista, 2015, 729.
subvenir aux besoins ventuels du partenaire (Ganancia, (21) Cfr. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e
Droits et obligations rsultant du concubinage, in Gaz. Pal., nelle convivenze di fatto, cit., 69 ss.

Famiglia e diritto 10/2016 947


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Opinioni
Legge 20 maggio 2016, n. 76

pubblica 30 maggio 1989, n. 223. Ora, lindicazio