TEORIA DEL DELITO

OBJETIVOS.

Objetivo general.

Conocer y exponer las escuelas clsicas y positivistas del delito; la teora del delito, su
concepto, funcin y naturaleza jurdica; as como la concepcin finalista del hecho punible.

Objetivos especficos:

Investigar las diferentes concepciones del delito.

Analizar la teora del delito en su concepto, funcin y la composicin de su naturaleza jurdica.

Estudiar el delito segn los finalistas.

1. LA TEORIA DEL DELITO.

La teora del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldao a
peldao, se va elaborando a partir del concepto bsico de la accin, los diferentes elementos
esenciales comunes a todas las formas de aparicin del delito.[1]

Esta teora, creacin de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa de
los elementos o requisitos especficos de un delito en particular (homicidio, robo, violacin, etc.),
sino de los elementos o condiciones bsicas y comunes a todos los delitos.

Histricamente, se puede hablar de dos corrientes o lneas: la teora causalista del delito y
la teora finalista del delito. Para la explicacin causal del delito la accin es un movimiento
voluntario fsico o mecnico, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin
tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teora finalista del delito entiende la conducta
como un hacer voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos referidos a la
manifestacin exterior de esa finalidad. La primera corriente considera preponderantemente los
elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor nfasis,
en el desvalor de la accin. Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir un punto
de encuentro entre finalistas y causalitas, destacando en esta lnea Claus
Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en Espaa, entre otros.
 La mayora de los pases de la tradicin jurdica de Derecho continental, utilizan la teora finalista
del delito. A partir de los aos 90, en Alemania, Italia y Espaa, aunque parece imponerse en
la doctrina y jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se ha iniciado el
abandono del concepto de injusto personal, propio de la teora finalista, para introducirse
paulatinamente las aportaciones poltico-criminales de un concepto funcionalista del delito
orientado a sus consecuencias. Quiz la aportacin ms significativa a la teora de delito del
funcionalismo moderado sea la denominada "Teora de la imputacin objetiva" que introduce el
concepto de "riesgo" en la tipicidad, buscado la moderacin, en unos casos, de la amplitud de
las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la
fundamentacin de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que
sta no puede fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos de omisin, algunas
modalidades de delitos de peligro, entre otros).

1.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DEL DELITO.

Las Escuelas de Derecho Penal constituyen un conjunto de doctrinas y principios que
metodolgicamente tiene por objeto investigar la filosofa del Derecho Penal, sistematizar el
estudio del delito, responsabilidad penal del delincuente y los fines de la pena.[2] Trabaja
con un mtodo peculiar y objeto de estudio.
Haremos referencia a aquellas escuelas cuyo aporte al desarrollo del Derecho Penal fue ms
importante entre ellas tenemos:
A. Escuela Clsica
B. Escuela Positivista
C. Escuela Finalista.

A. Escuela Clsica:
Esta escuela corresponde a los primeros movimientos filosficos que bregan por reformar
penales; con ellos se comienza a establecer un puente entre el pensamiento cientfico y la
realidad social de la poca.
El nombre, Escuela Clsica, no le fue dada por sus fundadores, sino por sus adversarios,
los positivistas, que al trmino clsico atribuyeron una significacin despectiva, la de
tradicionalismo caduco o retrgrado. Quienes repudiaban y rechazaban las bases
metodolgicas en que esta escuela se sustentaba.
1. Nacimiento:
Esta corriente doctrinal se forma a principios del siglo XIX, es hija de la Revolucin
Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicacin de los derechos del hombre,
bajo la tutela del Estado liberal no intervencionista que repudia los excesos del absolutismo.
Comienza con ella, pues el desenvolvimiento de ideas liberales relacionadas con el delito y
la pena, y crea verdaderas escuelas jurdico- penales, que propician el ulterior desarrollo del
Derecho Penal.
2. Principales Autores:
 La Escuela Clsica representa el conjunto de doctrinas filosfico- penales formuladas desde
CESAR BECARRIA (1738- 1794), con su obra Del Delito y de las Penas que public en
1764 a quien se considera como el prcer de la Ciencia Penal y el verdadero fundador de esta
direccin de pensamiento hasta ENRIQUE PESSINA (1828- 1916), el ltimo de los grandes
clsicos. Tambin tenemos GAETANO FILANGIERI, GIANDOMENICO ROGMANOSI,
GIOVANNI CARMIGNANI. Culmina con FRANCISCO CARRARA.
3. Mtodo:
Parte esta Escuela por considerar al Derecho Penal como una Ciencia Jurdica que deba
estar incluida dentro de los lmites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez. Las
concepciones jurdicas se obtienen del puro razonamiento, por ello el estudio del Derecho
Penal se considera que el mtodo ms apropiado es el lgico- abstracto. deductivo o
especulativo del cual se sirven las ciencias jurdico-sociales.
4. El Delito:
Para los Clsicos el delito es concebido como un ente jurdico abstracto que supone una
relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y el derecho positivo. Segn
CARRARA, el delito no es un ente o fenmeno de hecho sino un ente jurdico porque su
esencia debe consistir necesariamente en la violacin de un derecho.
El delito, es pues, bajo el concepto carrariano la infraccin a la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.
En otros trminos. El delito es la violacin a la norma jurdica. Por consiguiente, la Escuela
Clsica no mira el delito como un fenmeno natural y social sino como un hecho jurdico.
Lo que interesa al jurista es su contradiccin con el DERECHO y bajo ese aspecto se formula
su concepto. Como, por otra parte, antepone la consideracin del delito y lo asla, tanto del
delincuente como del medio en que se produjo, adems de jurdica, es esencialmente objetiva.
En conclusin, Segn los clsicos el delito como ente jurdico es en esencia, una violacin
del Derecho. Segn esto, el delito no constituye meramente un hecho que da lugar a
consecuencias jurdicas, sino tambin un hacer, un obrar humano con el cual se viola la ley
penal. Ante la realizacin de una conducta prohibida, es necesario imponer una sancin.
5. La Responsabilidad Penal y el Libre Albedrio.
La responsabilidad criminal que es la imputabilidad se funda en la responsabilidad moral, y
sta, en el libre albedrio o facultad de autodeterminacin del hombre frente al bien y mal.
Conforme a esta concepcin, solamente es responsable entonces, EL QUE PUDO ACTUAR
LIBREMENTE Y PORQUE LIBREMENTE ELIGIO LO ILICITO. En tal sentido la
delincuencia se ve como la manifestacin de la voluntad orientada hacia el mal.
Segn la Escuela Clsica, los supuestos en que descansa la imputabilidad son:
Inteligencia para discernir,
Libertad para elegir,
Voluntad para decidirse.
Bajo tan planteamiento, CARRARA expresa lo siguiente, no se puede ver un delito sino en
aquellas acciones que ofenden o amenazan los derechos de los coasociados. Y como los
 derechos no pueden ser agredidos sino por actos exteriores procedentes de una voluntad libre
e inteligente, este primer concepto viene a establecer la necesidad constante en todo delito de
sus dos fuerzas esenciales: la voluntad inteligente y libre; hecho exterior lesivo del derecho
o peligroso para el mismo. Esto conduce a definir con criterio fijo la subjetividad y la
objetividad en todo delito.
Si por cualquier motivo, condiciones de edad o condiciones psquicas, el individuo no acta
libre e inteligentemente es INIMPUTABLE y no responde penalmente de su accin.
En conclusin, La responsabilidad penal debe estar fundamentada en el principio del LIBRE
ALBEDRIO. Esto presupone que el ser humano es capaz de diferenciar lo bueno de lo malo,
lo licito de lo ilcito. Por consiguiente, si por voluntad propia y pudiendo obrar lcitamente la
persona escoge libremente delinquir, ser responsable penalmente.
6. La Pena como Mal y Medio de Tutela Jurdica.
La pena se concibe para los clsicos como una MAL y como un MEDIO de tutela, defensa o
proteccin jurdica. En cuanto a la proteccin del orden establecido, es un medio de tutela
jurdica, al mismo tiempo que un mal porque la ve como un castigo que se impone al
delincuente en retribucin y expiacin de su delito asimismo porque se obtiene mediante la
compensacin del mal que el delito causa al individuo, con el que la pena produce el
delincuente. La pena-castigo es caracterstica de la Escuela Clsica.
Es un medio porque se impone para restaurar el orden jurdico perturbado por el delito, y, al
igual que ste, es un ente jurdico. Esto significa que ella ejerce una funcin retributiva por
el dao que el delito ha causado al individuo. Como hemos visto se parte de la base de que
el hombre es libre para elegir entre el bien y el mal, si delinque es decir, decidi elegir el mal
se hace acreedor a un castigo.
La pena, por otra parte, no debe ser arbitraria sino proporcionada a la gravedad objetiva del
delito, y prefijada en la sentencia que me impone al juez. Consecuencia de este criterio es
que en su fijacin no se atiende a la personalidad del delincuente, sino en cuanto ello es
necesario para establecer el grado de su libertad moral (culpabilidad).
En conclusin, la pena es un medio de tutela jurdica de los derechos de los individuos, y se
explica por el hecho de que la sociedad protege los derechos de la persona en forma coactiva;
mediante una pena de funcin reparadora, divisible y proporcionada al delito.
7. El Delincuente como Ser Racional.
Parte esta Escuela del supuesto que el delincuente, salvo casos extremos, no difiere de los
dems hombres, y lo mira como un ser racional dotado de libre albedro, que obra sin sujecin
a influencias extraas; libre, por lo mismo, de optar entre el bien, representado por el respeto
a la ley, y el mal, representado por su violacin.
8. Influencia:
Entre los mritos de la Escuela Clsica podemos mencionar: el hecho de haber realizado un
estudio sistemtico sobre el delito como ente jurdico, el haber logrado la abolicin de las
penas infamantes o deshonrosas, el haber rodeado al imputado de garantas tales como: el
principio de legalidad frente al poder sancionador del Estado.
 No obstante, puede criticrsele el hecho de haber restado importancia al estudio del
delincuente, pues se limit a considerar el delito como ente jurdico, pero ignor que el
delito, por el hecho de ser consecuencia de una accin humana tiene como protagonista a una
persona.

B. ESCUELA POSITIVA:
La Escuela Clsica, como ya hemos dicho, no mostr el mejor inters por realizar un estudio
del delincuente. Surge entonces esta nueva corriente, la Escuela Positiva, que mostr mayor
inters por el estudio del delincuente, considerando al hombre que delinque como alguien
que se ve influenciado por factores internos y externos que lo impulsaron a ellos; por
consiguiente, le niegan vigencia al principio del libre albedrio que sostena la Escuela
Clsica.
1. Nacimiento:
Esta doctrina antropolgica naci en Italia en el ao 1876, a partir de la publicacin de la
obra de Csar Lombroso titulada El Hombre Delincuente, donde se plantea en forma
sistemtica una explicacin causal del delito. A mediados del siglo XIX, cuando la corriente
clsica del Derecho Penal, consideraba haber alcanzado su mal alto grado de
perfeccionamiento, en relacin a la majestuosa construccin jurdica carrariana, aparece en
Italia una nueva corriente de pensamiento en la Ciencia del Derecho Penal, que apartndose
radicalmente de los principios y postulados clsicos, hasta entonces aceptados, provoc una
verdadera revolucin en el campo jurdico penal minando su estructura desde los cimientos
hasta sus niveles ms elevados. Tal es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho
Penal, que representa una sub-estimacin de lo jurdico en beneficio de lo biolgico-social.
2. Fundadores:
La concepcin antropolgica del delito es obra de CESAR LOMBROSO (1836- 1909), quien
en 1878 publica la primera edicin de la obra en que vaci todas sus observaciones
antropolgicas sobre los criminales, llamada El hombre Delincuente. Lombroso tambin
es creador de la Antropologa Criminal. Quien sostena que, a travs de sus investigaciones
haba podido comprobar que el delincuente es un anormal con ciertas caractersticas que lo
hacen diferente de cualquiera persona
Las indagaciones en el terreno sociolgico las realiz ENRIQUE FERRI (1856- 1929), quien
plasm sus doctrinas en su obra capital Sociologa Criminal, publicada en 1881.Sus ideas
eran de origen sociolgico, y se debe a l la consideracin del delito no solo como un ente
natural, sino tambin social.
Pero, lo antropolgico y sociolgico no bastaba, era necesario todava revisar los principios
jurdicos de la Escuela Clsica relativos al delito, que los positivistas haban subestimados.
A esta tarea se consagr RAFAEL GAROFALO (1851- 1934) en su obra fundamental
Criminologa. Quien proporciona el componente jurdico a las concepciones del delito
como ente natural que vena manejando Lambroso, y afirma la necesidad de definir
previamente el concepto de delito, creando la Teora Sociolgica de Delito Natural.
As tenemos integrado el trptico creador de la Escuela Positiva:
 Csar Lombroso (Antroplogo)
Enrique Ferri (Socilogo)
Rafael Garfalo. (Jurista).

3. Mtodo.
Su aparicin fue favorecida, no slo por el fracaso de los principios clsicos en la lucha contra
el delito, sino tambin por la extensin del mtodo experimental y de observacin, de las
ciencias causal- explicativas, a las ciencias sociales.
4. El Delito.
Para la Escuela Positiva el delito es un ente de hecho natural y social, producto de un
complejo determinismo integrado por factores antropolgicos, fsicos y sociales. Por
consiguiente, el delito debe ser estudiado como fenmeno natural desde los aspectos
individual y social.
El delito se defina como: una lesin a aquella parte del sentimiento moral que consiste en
los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida media
en que estos sentimientos son posedos por una comunidad. O como accin punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por mviles individuales y anti sociales que
turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un
momento dado.
De tales conceptos se infiere que el delito es, ante todo, comportamiento humano debido a
factores antropolgicos, fsicos, y sociales. Por lo tanto, no es un ente de derecho, es un ente
de hecho.
En conclusin el delito es considerado como un hecho natural y social, producto de factores
internos (biolgicos, psquicos, antropolgicos, etc.) y factores externos (medio circundante,
sociedad).
A diferencia de la escuela clsica, que centr su estudio en el delito como ente jurdico sin
prestar demasiada atencin a la accin delictiva como resultante de influencias que
necesariamente determinan al sujeto, la escuela positiva se preocupa por el estudio de las
causas del delito, para poder prevenir y reprimir la criminalidad.
5. La Responsabilidad Penal.
La Escuela Clsica, fundamenta la responsabilidad penal en la imputabilidad del sujeto, la
cual descansa en el libre albedrio. La Escuela Positiva, de acuerdo con su orientacin
determinista, niega la existencia del libre albedrio o libre arbitrio, problema que, por lo
dems, no es del resorte del Derecho Penal, sino de la filosofa o de la metafsica, y
fundamenta la responsabilidad penal en la RESPONSABILIDAD SOCIAL, derivada del
determinismo y temibilidad del delincuente, cuya frmula es la siguiente: Todo individuo
responde de los delitos que ejecuta por el solo hecho de vivir en la sociedad. De acuerdo
con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente,
inteligente y libre, sino que sencillamente porque vive en sociedad y la sociedad debe
defenderse contra los que la atacan, sean estos normales o anormales.
 No se distingue, bajo esta concepcin, entre imputables o inimputables. Toda persona,
cualquiera que sea su edad o condicin psquica, responde de los delitos que cometa; por
ello no significa que la sancin sea la misma para todas. La calidad de la sancin depende
de la categora antropolgica a que el delincuente pertenece, y la cantidad vara de acuerdo
con el grado de su peligrosidad.
En suma, pues, el delincuente acta determinado por factores antropolgicos, fsicos y
sociales. Contra su actuacin antisocial se produce la defensa de la sociedad. Su
responsabilidad es, por consiguiente, social y adquiere carcter objetivo.
6. La pena como Medio de Defensa Social con Carcter Preventivo.
La pena deja de ser un castigo que se impone al delincuente en retribucin o
compensacin del mal del delito cometido. Por ello se emplea, en lugar de pena, la palabra
sancin como mecanismo de defensa social, que se realizaba mediante la prevencin
general el art. 128 (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevencin especial cuando
ya la realiza la accin de matar hay una imposicin de la pena (aplicacin de dicha amenaza
al delincuente).
La sancin, como la conciben los positivistas, no pretende causar un sufrimiento al culpable,
sino asegurar la defensa social, procurando un mximo de seguridad con un mnimo de
sufrimiento individual; y se traduce en las medidas de seguridad, que consisten en ciertas
disposiciones adoptables, respecto de determinadas personas, no dentro de una idea de
amenaza o de retribucin sino de un concepto de defensa social y de readaptacin humana,
por tiempo indeterminado.
La sancin, debe adaptarse al delincuente, el juez debe aplicarla por un plazo indeterminado,
hasta que cese la peligrosidad del reo. El fin principal de las penas dejar de ser el
restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de la prevencin y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al dao causado por el delito, sino ms bien
sanciones indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del delincuente.
Su medida ha de hallarse en la peligrosidad del delincuente y no en la gravedad objetiva del
delito. As, la naturaleza de la pena es que se convierta en una terapeuta social, encaminada
a obtener la readaptacin social del sujeto siempre que ellos sean posibles o su eliminacin
o segregacin en caso contrario.
En conclusin, se considera la pena como un medio de defensa social con carcter preventivo,
procurndose con ella la readaptacin del delincuente. As tambin, esta sancin penal no
solo debe ser acorde con la clase de delito cometido, sino que tambin deber tomar en cuenta
la persona que delinque.
As, la Escuela Positiva no solo consider la pena como un medio de defensa social, sino que
incluy tambin las medidas de seguridad. Le corresponde el mrito de haber afirmado por
primera vez que tambin la delincuencia, al igual que la enfermedad, poda ser prevenida
7. Delincuente como Ser Anormal:
El Delincuente es un ser anormal y en l que deben centrarse tanto el estudio cientfico, como
las medidas legales que se adopten para combatir el delito. No se distingue entre imputables
y no imputables.
 Delincuente es el individuo que perpetra un hecho daino a los intereses sociales,
cualesquiera que sean las condiciones o circunstancias en que se encuentre. La mera
imputabilidad fsica trae consigo la responsabilidad penal. Recordemos en este punto que,
para la Escuela Clsica, en cambio, la simple atribucin material del hecho punible a su autor
no acarrea responsabilidad criminal si ste no obro con libre albedrio.
En conclusin, el Delincuente en su accin delictiva, obra influenciado por factores
crimingenos internos y externos; cuando delinque, no es un hombre normal, sino que sufre
anomalas congnitas o adquiridas, permanentes o transitorias.
PARALELO ENTRE LAS ESCUELAS CLASICA Y POSITIVA
Postulado Escuela Clsica Escuela Positiva.
Mtodo Deductivo o lgico Inductivo, de
observacin y
Experimentacin.
Delito Es un ente jurdico Es un ente de hecho
natural y social, y no
solamente un ente
Jurdico.
a) El libre albedro. a) Fundamente la
b) Su origen es producto de la responsabilidad penal en
Responsabilidad inteligencia, voluntad y libertad. Social.
b) Su origen es producto
causas antropolgicas,
fsicas y sociales.
a) Es eminentemente un mal, un a) Sustituye pena por la
medio de tutela jurdica y indeterminacin de
retributiva. lasancin.
b) Proporcionada a la gravedad b) La sancin es un medio
Pena objetiva del delito, y prefijada en de defensa social y con
la sentencia una finalidad preventiva.
c) Se impone teniendo en
cuenta el grado de
peligrosidad del
delincuente.
a) Parte del supuesto de la a) Ser anormal
normalidad del delincuente no b) Estudia al delincuente.
Delincuente exige que la pena se adapte a l.
b) No estudia al delincuente.

LAS ESCUELAS PENALES Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACION POSITIVA

SALVADOREA.
 La influencia de la Escuela Clsica se hizo sentir en la codificacin o el ordenamiento penal
salvadorea. La difusin legislativa de sus principios se realiz a travs del Cdigo Penal
Francs de 1810, que sirvi de modelo a un considerable nmero de Cdigos penales
extranjeros, entre ellos a los espaoles inspiradores de toda la legislacin penal
latinoamericana durante el siglo XIX.
El primero Cdigo Penal espaol se dict en 1822, su vigencia fue efmera, pues se derog
el ao siguiente. El Cdigo penal salvadoreo, que comenz a regir el 26 de abril de 1826,
reconoce como fuente principal el Cdigo Penal espaol de 1822.
La Escuela Positiva, no obstante su transcendencia en la formacin de las modernas
concepciones penales, no influy en forma directa sobre la codificacin
En el movimiento legislativo contemporneo prevalecen la tendencia eclctica de la poltica
criminal de Liszt y la neoclsica de la escuela tcnico jurdica, especialmente esta ltima. El
actual Cdigo Penal Salvadoreo (1998) puede considerarse una legislacin que tiene un
marcado carcter eclctico, como oportunamente tendremos ocasin de comprobar ya que
acogen los principios de la defensa social contra el delito, en particular las medidas de
seguridad, la individualizacin de la pena, el arbitrio juridicial, la suspensin condicional de
la ejecucin de la condena y la libertad condicional.
c) La dogmtico jurdico penal.
Cuestiones Preliminares
El mrmol o la piedra le son dados al artista para que la esculpa. Con su arte convertir la
piedra tosca en belleza plstica. El virtuoso con el cincel y el martillo dar inicio a su idea,
su proyecto, a darle forma a su concepcin esttica. Golpe a golpe librar de las asperezas a
su creacin, hasta que finalmente la obra quede realizada.
El penalista que tiene ante s los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando
la dogmtica como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual
artesano, el penalista en su construccin sistemtica reconoce una ordenacin de los
conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los golpes del penalista
dentro de la elaboracin obedece a una metodologa a los fines que persiga v.g.
interpretacin, crtica, sistemtica, creacin del derecho, conocimiento, aplicacin,
enseanza, y otros
Qu es y para Qu Sirve La Dogmtica Penal?
Uno de los tericos ms reconocidos internacionalmente del derecho penal, Claus Roxin,
ofrece una definicin detallada de la dogmatica penal, definindola como la disciplina que
se ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones
legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho Penal[3].
Uno de los cometidos ms difciles que encuentra la dogmatica de la teora general del delito
es la formacin y evolucin cada vez ms fina de un sistema del derecho penal. Un sistema
(Kant) es la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea, un todo de
conocimiento ordenado segn principios. Por tanto, la dogmatica jurdico-penal intenta
estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teora del delito todo
ordenado.
Jescheck por su parte argumenta: La dogmtica jurdico-penal no tiene tan solo una
importancia terica, sino tambin prctica. En la administracin de justicia trabajan
personas con muy diversa formacin e inters: jueces, abogados, defensores pblicos,
policas, etc. Todos ellos necesitan una determinada forma de pensar y argumentar.[4]
Para Jescheck la dogmtica constituye, en definitiva es un puente entre la ley formal y la
prctica judicial.
En el mbito latinoamericano, Eugenio Ral Zaffaroni nos dice al respecto: El saber (o
ciencia) del Derecho Penal debe operar como un dique de contencin de las aguas ms
turbulentas y caticas del Estado de polica, para impedir que aneguen al Estado del Derecho.
Zaffaroni en la dogmtica jurdico-penal en conclusin dice que es la ciencia del Derecho
penal la llamada a preservar (y hasta salvar) el Estado del Derecho[5].
El filsofo alemn del Derecho Bernd Rthers nos expone crticamente que la dogmtica ha
sido y es considerada como un disciplina entumecida y conservadora, como dogmatismo
como enajenacin del derecho respecto a la realidad de la vida social, as como respecto a las
necesidades del presente y futuro. De all que aparezca como un mecanismo de defensa de
los juristas contra las nuevas ideas y contra nuevas representaciones valorativas que puedan
llegar a cuestionar o transformar los postulados jurdicos existentes.
Para muchos la dogmtica tambin resulta cuestionable e incluso oscura y perversa en sus
intenciones, debido a que sta ha colaborado, en sistemas polticos totalmente contrapuestos.
La dogmtica parece, por ello, capaz de ajustarse a las condiciones polticas cambiantes y a
cuales quiera criterios valorativos.
Por su parte, Josef Esser, nos dice que dentro de la dogmatica pura opera de una forma
critico-objetiva; es decir, partiendo de los principios sostenidos en el sistema. El valor de
una teora o construccin son elaborados en su relacin con estos principios y con los
elementos dogmticos prefijados, en una forma totalmente a histrica pero tambin a
sociolgica.
En el extremo opuesto al escepticismo metodolgico Hans Martin Pawlowski, define las
teoras dogmticas como aquellos criterios de fundamentacin sistemtico-conceptuales que
permiten reconocer que es lo correcto en un determinado campo jurdico.
Continua agregando Pawlowski que la principal funcin de la dogmtica est en garantizar,
estableciendo los limites del derecho positivo, la cientificidad del Derecho.
La Corriente Justificacionista De La Dogmtica Jurdico-Penal
El objetivo fundamental de la ciencia es ejercer el papel de ayuda o de orientacin en la
solucin de los problemas reales de la praxis judicial. La dogmtica se definira, as, como
aquella disciplina que busca la elaboracin, desarrollo y sistematizacin de las disposiciones
legales y de las opiniones cientficas que giran en torno a esas disposiciones, con el propsito
de colaborar con quienes aplican el derecho penal a solucionar, de una forma mas precisa,
correcta y racional, los problemas que surgen en la vida de los tribunales. La dogmatica
contribuye, entonces, a subsanar los padecimientos de una realidad enferma o patolgica.
De ah que, y para ponerlo en trminos grficos, podramos hablar de una concepcin
medicinal de las teoras dogmticas.
En definitiva: la dogmatica es, segn la orientacin jusficacionista, una ciencia til (y
buena). Ella busca encontrar un conjunto de curas racionales, sistemticas, unitarias, que
se pongan a disposicin de los aplicadores del derecho, con miras a que estos, orientados por
estas prescripciones, logren una mejor puesta en marcha de los conceptos jurdico-penales.
Rthers habla por su parte de una funcin de oferta lo que sin duda es una imagen muy
grafica pues pone en evidencia como el uso de una determinada construccin depende de si
de esta le sirve a alguien para justificar su decisin. Parafraseando a Erich Kaufmann se
podra decir, con una frase ciertamente un poco fuerte, que la dogmtica es la puta del
derecho. Presta sus servicios a aquel que necesite para satisfacer sus pretensiones
pseudocientficas. Se vende impdicamente al mejor postor. Se entrega a los brazos de
quienes le hacen propaganda a su saber.
Ahora bien, una de las piezas centrales de la corriente justificacionista es la nocin de
sistema. El argumento principal que se ofrece aqu es que cuanto mas desarrollada este la
dogmtica penal, ms se acercara esta al ideal de un sistema unitario y exento de
contradicciones lgicas internas. Respecto al problema de la sistematicidad del dogmtico
jurdico-penal.
La Corriente Crtica De La Dogmtica Jurdico-Penal
Un paso importante para la discusin realista en torno a la pregunta sobre que es la dogmtica
jurdico-penal y cul es su funcin real en el universo judicial consiste en afirmar que la
dogmtica es aquella actividad que realizan y de la cual viven los dogmticos.
John Desmond Bernal: la ciencia es aquello de lo cual se ocupan los cientficos.
La dogmtica se define como una forma de vida.
Si conceptualizamos la dogmtica como una forma de vida de sus cultores, entonces
muchas cosas cambian su perfil. Se comprenden as las luchas intestinas entre las teoras y
sus autores, los conflictos entre las escuelas y facultades, las luchas de poder, acadmicos,
los carteles de las citas bibliogrficas y otras muchas manas de nuestra querida disciplina.
La ciencia del derecho penal cae as postrada ante el lodo que le da base a sus magnficos
castillos y palacetes epistemolgicos.
Dentro del enfoque aqu propuesto el 0de la dogmtica como forma de vida existe un
aspecto que nos interesa desarrollar con mayor detalle. Nos referimos a la manera en que se
trasmite el saber dentro de la ciencia jurdico penal tradicional. P ara tales efectos, nos
queremos concentrar no ya en las grandes especulaciones epistemolgico-celestiales, si no
en aspectos prcticos que son de conocimiento de todo penalista y que inciden, forma directa,
en su formacin profesional.
Digamos, entonces, que en la trasmisin del saber y de los conocimientos penales se hace
uso de ciertos cnones de educacin profesional, tales como los manuales, la jurisprudencia,
la opinin dominante, entre otros. Se trata de fuentes pedaggicas en las cuales los juristas
buscan la legitimacin de un saber, en las cuales los juristas buscan la legitimacin de su
saber, de su quehacer y sobre todo de su poder en la sociedad. Se puede distinguir entre
cnones formales como es la ley y cnones informales como es la doctrina dominante.
d) Escuela finalista
Cmo y Donde se origin la escuela finalista?
Tras la segunda guerra mundial, el redescubrimiento de que la accin humana se encuentra
gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el
orden de las categoras de la teora del delito, e ir dotndolas de nuevo contenido (as, el
finalismo de Hans Welzel, 19041977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los aos setenta
del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas
(plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categoras del delito).
El Autor Fernando Velsquez seala que en el periodo de la postguerra, una vez derrotados
los extravos del nacionalsocialismo, fue que origino el cambio que tambin influyo en el
mbito del derecho penal. Gracias a la labor de Hans Welsel, que quiso establecer del nuevo
el ser real de la accin humana en el concepto central de la teora del delito, desde un punto
de vista ontolgico, de manera Aristotlica.
Qu origino el cambio?
La escuela finalista nace cuando Welzel replantea un nuevo rumbo metodolgico de la
accin. El cambio se genera a partir de dos factores, un factor poltico y otro cientfico; el
primer factor hace parte de la influencia que tuvo derrota sufrida por el rgimen nazi que
ejerci en el penalismo Alemn, obligndolos a mirar hacia otros horizontes, que acorde con
el modelo de estado social y democrtico al que se abra paso, o sea el cambio al estado
liberal, dio cabida a un derecho penal nacional que respetara que ser humano y pusiera
lmites al legislador. El segundo factor, cientfico , derivado del hecho de que Hans Welsel
planteaba en sus escritos filosficos, un paso del subjetivismo al objetivismo, por lo cual era
el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban
los neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar la doctrina del gran pensador
Kinigsberg. Adems el concepto final de accin y culpabilidad como reprochabilidad
El pensamiento Finalista nace Como criterio o corriente procesal para ubicar la culpabilidad
del sujeto y la consecuente imposicin de la pena, parte de la Teora del jurista alemn Hans
Welzel quien en el ao de 1930 realiza una crtica del sistema causalista diciendo que el
ubicar la accin en forma causal es una forma ciega de observar el delito aduciendo que es
una forma ciega por que el causalismo se reduce a causa-efecto sin tener en cuenta la finalidad
de la accin. En el ao de 1931 Hans Welzel estableci que, el delito parte de una accin
pero tiene una finalidad o un fin, es decir el delito basa su creacin en una relacin tico-
social en donde en primer plano se encuentra la culpabilidad como elemento del delito,
debindose medir y tomar en cuenta la peligrosidad del individuo en relacin a su
culpabilidad de ah que la teora finalista hace un anlisis de la culpabilidad del delincuente
tomando en cuenta el fin o fines de la accin del delincuente; sta ideologa recibe el nombre
de finalista por que atiende principalmente al estudio tcnico jurdico sobre la finalidad del
delincuente para cometer el delito. Esta teora, en cuya ideologa intervinieron juristas como
Hellmuth Von Weber, Alexander Graf Zu Dohna Hellmut Mayer, revolucion el
pensamiento penal de la poca siguiendo la idea varios juristas como Nicolai Hartmann y
Richard Konnigsberg. Hans Welzel en base a sta teora saca de la culpabilidad el elemento
de la forma (2 elemento) que representa al dolo y la culpa, trasladndolo a la accin como
consecuencia natural y, toda vez que en sta teora la accin pertenece al tipo, tanto el dolo
y la culpa se debern tomar en cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el
causalismo consideraba al dolo como elemento de la culpabilidad. Esta escuela bas su
ideologa principalmente en la psicologa y la fenomenologa como elementos
preponderantes en el actuar humano. Esta escuela, que para los doctrinarios y estudiosos de
la Teora del Delito se ha dividido en finalismo ortodoxo, finalismo radical, finalismo formal,
finalismo material y finalismo valorativo, tuvo su total desarrollo en Alemania desde el ao
1930 hasta el ao 1970, habiendo sido interrumpido su camino entre los aos 1933 y 1945
aproximadamente por haber imperado en esos aos en Alemania otra escuela llamada del
Irracionalismo Jurdico o de la Escuela de Kiel sustentada por juristas como Georg
Dahm, Friedrich Schaffstein y Edmundo Mezger. La teora finalista expone dos diferentes
fases en su estudio aduciendo que para que un individuo pueda ser castigado en base a su
demostrada culpabilidad deben de tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como
externos de la conducta del individuo. Para la teora finalista es esencial el estudio minucioso
de cada uno de los elementos integrantes del tipo como lo son:
a) Los elementos Objetivos.
b) Los elementos Subjetivos.
c) Los elementos normativos.
Basando lo anterior en la teora alemana de la Tipicidad iniciada en el ao de 1906 por el
jurista alemn Ernest Von Beling, la teora finalista seal que sobre todo estudio de la
culpabilidad debern analizarse dos fases en la conducta del hombre que son: la fase externa
y la fase interna.
Conducta: Fase Interna Fase Externa
- Objetivos y propsitos -Ejecucin de los medios (proposicin de un fin)
- Medios Empleados -Resultado previsto (seleccin de medios)
- Posibles consecuencias -Nexo causal. (Valoracin de efectos concomitantes)
Por otro lado la escuela Finalista funda su razn de ser en la subjetividad del acto y que
corresponde a la fase interna (el pensamiento del individuo), analizando los motivos y
finalidades del delincuente para poder deducir de ah la culpabilidad del sujeto en base a la
realizacin de un hecho. Por tal motivo sta escuela se basa totalmente en la teora del Tipo
y sus elementos como condicin para que pueda establecerse la culpabilidad; esto es, que
sta teora exige el estudio dogmtico-jurdico de cada uno de los elementos del tipo
analizados en la relacin del hecho delictivo en particular para poder establecer la
culpabilidad sobre una persona.
Para el Finalismo es necesario adems de tenerse por comprobado el elemento objetivo el
tipo, que se tengan comprobados tambin los elementos normativos y subjetivos como por
ejemplo todos aquellos hechos que se encuentran vinculados a la antijuridicidad. Que debern
ser valorados en base a las caractersticas del hecho delictivo, as como de aquellos supuestos
que hacen determinar la voluntad del sujeto activo para actuar con intencin, dolo o culpa.
Lo que da como consecuencia que sta escuela finalista funda su razn de ser en la
subjetividad del acto analizando los motivos y finalidad en el actuar del delincuente para
poder deducir de ah la culpabilidad sobre la persona. En consecuencia, y por los motivos
antes expuestos, sta escuela se basa totalmente enla teora del Tipo y sus elementos como
condicin para que pueda establecerse la Culpabilidad, sta teora exige el estudio
dogmtico jurdico de cada uno de los elementos del Tipo analizados en relacin al hecho
delictivo en particular para poder establecer Culpabilidad[6]
Postulados De La Escuela Finalista
Las ideas bsicas de Welsel son las siguientes:
En primer lugar, distingue entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: el
primero concibe el derecho como un orden ideal, eternamente valido y cognoscible por la
razn, mientras que el segundo se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta
dada, o en la afirmacin vital de la existencia; ambos, no obstante, se complementan.
En segundo lugar, plantea la superacin del dualismo derecho natural y positivismo jurdico,
pues ambas corrientes se deben rebasar recogiendo el saldo utilizable de cada una de ellas;
en efecto, el jurista tiene que ir ms all del mundo del mundo conceptual del positivismo
para buscar ideas trascendentes que confieran seguridad y universalidad a sus
afirmaciones.
En tercer lugar, predica la existencia de estructura lgico-objetivo, las cuales han sido dadas
de antemano al legislador fijando de los lmites de su actividad creadora. Son objetivas,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo
posterior; lgico pues su inobservancia est dispuesta a una contradiccin interna y una
falta de unidad en el orden jurdico; concluyendo as que se encuentran en el campo del ser
del derecho y no del deber ser jurdico, estas se denominan ontolgicas.
En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurdica tiene como funcin ejercer el control y la
crtica al derecho positivo, procurando analizar y definir las estructuras lgico-objetivos a fin
de que el legislador no incurra en contradicciones al regular el obrar humano y pueda tener
un criterio seguro para su ordenacin valorativa para la vida social.
En quinto lugar, fundado en los datos de la antropologa filosfica afirma que la autonoma
tica del ser humano es un principio universalmente valido y permanente; el derecho no es
simplemente un poder configurador de la realidad sino que, adems, lleva un momento
valorativo. Es una autonoma tica que hace posible que hombre mantenerse a lo largo del
tiempo, como sujeto idntico en todas las transformaciones histricas. Finalmente, en sexto
lugar, publica la imposibilidad de que el derecho pueda prescindir de la positividad y del
momento valorativo. Sin positividad, dice, que el derecho es simple abstraccin o aspiracin
ideal de un orden posible; sin su nota axiolgica fundamental, es mera fuerza incapaz de
cumplir con el postulado originario de todo plexo normativo: la proteccin del ser
humano. [7]

Qu es delito?
Delito es la conducta tpica, antijurdica y culpable. Con respecto a esta definicin es
importante tener en cuenta primero que la conducta tenga las caractersticas elementales
(Tpica y antijurdica) y luego que su autor (sea reprochable el resultado). Hablar de hecho
punible y delito son sinnimos. Algunos autores de la escuela finalista definen delito de la
siguiente manera: Zaffaroni: el delito como una conducta tpica, antijurdica y
culpable.[8]Mayer: el delito como una accin tpicamente antijurdica y
correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa de justificacin. Soler: el
delito como una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura penal.
Elementos o caracteres del delito (presupuestos de punibilidad)
La accin la tipicidad la antijuridicidad la culpabilidad
Si falta alguno de estos caracteres la conducta no se considera delito.
El delito por mero hecho de ser una conducta tpica, antijurdica y culpable; o sea de tener la
estructura bsica de la una conducta punible, merece pena. La escuela finalista, define delito
como una accin injusta y culpable. Y adems agrega que no hay delito si la accin y la
descripcin legal no coinciden. Si la accin no est prevista como delito, sera una conducta
atpica. La escuela Finalista con respecto al finalismo, dice que no hay Dolo o Culpa si el
Sujeto acta bajo causales de justificacin, tambin se desnaturaliza el delito si la conducta
es producido por un ERROR, del cual Welzel dice que hay dos tipos de errores, error de
tipo, el cual es cuando el autor se equivoca al realizar una conducta sobre los elementos del
tipo; y el segundo error de prohibicin que es cuando el autor desconoce que su conducta
estaba definida como delito. [9]

Estructura del Delito: Accin Injusta Y Culpable

Accin La forma como el Ser Humano, Con una Finalidad realiza o Determina La
realizacin de un Suceso. La escuela finalista dice que la accin siempre se realiza con una
finalidad, y adems que tiene un contenido subjetivo y no es un simple proceso
Fsico/objetivo. El finalismo comenz con la formulacin del concepto de accin como un
concepto ontolgico (no jurdico) y final (no casual).
Accin Injusta adems el finalismo agrega que la accin no solo debe estar adecuada
al cdigo penal, si no que para que sea una accin injusta requiere de dos situaciones: la
primera que se adecue al tipo penal (que sea tpica) y en segunda situacin que sea
antijurdica, o sea que haya desvalor de resultado.
Accin injusta culpable, la culpabilidad se requiere para que se configure el delito. La
culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre la accin. Para que la accin injusta
sea culpable se requiere de dos elementos: primero que el actor sea Imputable (que haya
capacidad de culpabilidad), y en segundo lugar que haya conocimiento potencial de la
antijuridicidad.

ESTRUCTURA FINALISTA DEL HECHO PUNIBLE

El concepto de accin de los finalistas no encaja adecuadamente en la dogmtica de los
delitos culposos y omisivos, el finalismo estudia el delito o hecho punible en tres distintas
formas de aparicin: delitos dolosos de comisin, delitos culposos y delitos de omisin
 (propios e impropios, dolosos y culposos) La accin es el ejercicio de la actividad final y no
solamente causa.
Lo anterior se refiere a tres formas distintas del injusto, o sea, tres maneras de infringir las
normas. Lo anterior ha complicado la dogmtica tradicional, pero a la vez ha permitido
significativos avances en el anlisis de la culpa y la omisin.
Los delitos omisivos se han alcanzados grados muy elevados de abstraccin y complejidad
que no aparecen ya necesario ni convenientes, sobretodo porque con ellos se caen categoras
poco practicables.
Pese a que el finalismo estudia el delito en tres formas de aparicin, la estructura es
formalmente en las 3. As, habr que analizar metdicamente en todo caso los conceptos de
conducta (Accin y Omisin), tipo objetivo, tipo subjetivo (dolo o culpa), antijuridicidad
(ausencia de causas de justificacin) e irreprochabilidad, categoras en que se reparten los
diversos contenidos del hecho delictivo. Esta sistemtica ha sido adoptada tambin por
opositores no finalistas que ofrecen por tanto una fundamentacin diferente. Las distintas
posiciones tericas e ideolgicas tienden, pues, a cubrirse con la misma armazn[10]

1.2 LA TEORIA DEL DELITO.

A. CONCEPTO DE LA TEORIA DEL DELITO
La teora del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldao a
peldao, se va elaborando a partir del concepto bsico de la accin, los diferentes elementos
esenciales comunes a todas las formas de aparicin del delito.[11]
Segn el autor Bacigalupo, la teora del Delito es instrumento conceptual para determinar es el
hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurdico-penal previsto en la ley.[12]
Abordado el delito desde el punto de vista dogmtico, el autor Fernando Velsquez, en su libro
Derecho Penal Parte General, entiende como delito o hecho punible toda conducta tpica,
antijurdica y culpable, sealndose as todas las caractersticas de la accin conminada con
pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teora del delito l hecho punible; esto
significa, entonces, que se trata de un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o
planos de anlisis. Por ello, frente a una determinada conducta, lo primero que debe hacer es
averiguar se est descrita en el ordenamiento penal y precisar en su caso, se adapta o no a una
o a varias de las descripciones contenidas en la ley(tipos penales o supuestos de hecho),
concluyendo dicho juicio con la afirmacin de la tipicidad o atipicidad del comportamiento, segn
el caso; adems, si contrara tanto formal como materialmente el plexo jurdico, se emitir un
nuevo juicio y se sealara que es antijurdica (constitutiva de injusto) o, en caso contrario, que
es ajustada a derecho. Finalmente, si el autor le era exigible un comportamiento distinto del que
realizo se emitir el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dir que la
conducta es inculpable.[13]
Se llama Teora del Delito a la parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar
qu es el delito en general, es decir, cules son las caractersticas que debe tener cualquier
delito.
 La Teora del Delito es la parte general del Derecho Penal que se compone por un conjunto de
estructuras que estudian el origen y la evolucin de las tendencias dogmticas; estudia los
elementos que integran o desintegran el delito; es el puente que une al mundo fctico y el mundo
normativo y piedra angular de la ciencia penal.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, la palabra "delito" provine del
trmino delito que significa quebrantamiento de la ley. Deriva del verbo latino delinquiere que
significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero sealado por la ley.
La Teora del delito es una parte de la ciencia del derecho penal; comprende el estudio de los
elementos positivos y negativos del delito, as como sus formas de manifestarse. Los elementos
positivos del delito configuran la existencia de ste, mientras que los elementos negativos
constituirn su inexistencia; las formas de manifestacin se refieren a la aparicin del mismo.
Para el estudio y anlisis del concepto jurdico-dogmtico del delito, se divide doctrinalmente en
dos grandes rubros:
Nocin Jurdico-dogmtica sustancial del delito.
En donde se estudia la esencia del delito para determinar cules son sus elementos. La doctrina
para conocer la composicin del delito, ha recurrido principalmente a dos concepciones:
a) El concepto totalizador o unitario o sinttico que considera al delito como un todo, como un
bloque monoltico indivisible, porque su esencia no est en cada elemento, sino en el todo.
Identifican al delito como una entidad esencialmente unitaria y orgnicamente homognea, es
decir, la realidad del delito se encuentra intrnseca en su unidad, y no se puede dividir.
b) El concepto analtico o atomizador que estudia al hecho criminoso desintegrndolo en
elementos, pero con una conexin entre s que en conjunto forman la unidad del mismo.
Nocin Jurdico-dogmtica formal del delito.
Esta teora, creacin de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa de
los elementos o requisitos especficos de un delito en particular (homicidio, robo, violacin, etc.),
sino de los elementos o condiciones bsicas y comunes a todos los delitos.

B. FUNCIONES DE LA TEORIA DEL DELITO

La teora del delito adems de constituir un sistema de adecuacin del hecho real-histrico,
producido al conjunto armonizado de normas y preceptos permisivos, contiene una
trascendente funcin jurdica, que podemos mencionar:
1- Garanta de racionalidad. Evita la arbitrariedad, aumentando la credibilidad del Estado.
2- Funcin poltico-criminal: igualdad en la ley; mejoramiento de la selectividad y
mantenimiento racional de los valores tico-sociales.
3- Funcin cientfica: permite el desarrollo cientfico de reflexin sobre las condiciones del
jus puniendi.
4- Funcin en relacin al estado de derecho (reforzamiento de garantas).

1- Garanta del racionalidad

La teora del delito responde a un sistema de conceptos. Su propsito es adecuar la conducta
que haya violado una norma en la figura que se ha descrito con anterioridad como punible;
 de esa manera seala Bacigalupo: la lgica del sistema derivado de este punto de partida del
legislador garantizara, en consecuencia, una aplicacin del principio de legalidad.[14] Por
otra parte los presupuestos generales de la punibilidad (delito) que concentra la teora general
del delito, posibilitan de acuerdo con Jescheck una jurisprudencia racional, objetiva e
igualitaria de modo que contribuyen de forma esencial a garantizar la seguridad jurdica.
2- Funcin poltico-criminal:
Si bien es cierto que la teora del delito ha alcanzado un punto relevante de evolucin, no
puede ignorarse el peligro que implcitamente, contiene una dogmtica por exceso de
frmulas abstractas. Ante esta situacin, ha sealado Roxin la necesidad de dar entrada a
las decisiones valorativas de naturaleza poltico-criminal en el mismo sistema de derecho
penal, de tal forma que su basamento legal, su claridad y culpabilidad, se expresen en todo
supuesto de hecho posible.
3- Funcin cientfica:
Cuando, al momento de aplicar la norma al caso concreto, el juzgador o el operador jurdico
se pregunta, en orden lgico, si el hecho cometido por el autor, es el prohibido por la norma,
si quien lo realizo estaba o no autorizado para ello, y finalmente, si el autor del hecho pudo
haberse motivado de una manera diferente a como lo hizo,[15] est desarrollando la teora
del delito. Las primeras dos cuestiones estn necesariamente referidas al hecho y tendrn por
respuesta, en primer trmino, la teora del tipo penal y la tipicidad y, en segundo trmino, la
teora de la antijuridicidad. La ltima a que se refiere el autor, tendr por respuesta la teora
de la culpabilidad. En esto consiste la funcin cientfica de la teora del delito.
4- Funcin en relacin al estado de derecho:
Cuando la aplicacin del derecho y en particular el Derecho Penal, se hace racionalmente,
proporciona un soporte significativo a la credibilidad y confiabilidad de la prctica judicial
en un Estado. Se garantiza as la seguridad jurdica como aspiracin democrtica del
conglomerado social. Se debe entonces aplicar el derecho racionalmente[16].
C. NATURALEZA JURIDICA.
El sistema de la teora del delito se define como un instrumento conceptual que tiene la
finalidad de permitir una aplicacin racional de la ley a un caso particular, es posible afirmar
que la teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal la cual pretende establecer
bsicamente un orden para el planteamiento y resolucin de los problemas que implica la
aplicacin de la ley penal, valindose para ello de un mtodo analtico, es decir, que procura
separar los distintos problemas en diversos niveles o categoras. A partir de esto la teora
cumple con una doble funcin, por una parte media entre la ley y la resolucin del caso
concreto, es decir entre la norma general y la concretizacin de este en una norma particular,
y a partir de esto decide sobre el caso concreto, por otra parte existe una mediacin entre la
ley y los hechos como objeto del juicio pues cada una de las categoras de la teora del delito
hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituye tanto, el hecho en sentido
material y objetivo respectivamente en donde se debe aplicar la lay.
Respecto a la naturaleza jurdica de la teora del delito decimos que este surge a la vida
jurdica para regular todas aquellas conductas tpicas antijurdicas que perjudican la
 convivencia en sociedad de los individuos que la conforman, ya que si no se estableca en
aquel momento histrico una norma que se encargara de regular este tipo de acciones en las
personas, todos se hubieran dedicado a hacer lo que ms les pareca conveniente, aunque lo
ms conveniente para unos fuera lo ms perjudicantes para otros, es decir que se deba de
construir un ordenamiento que estipulara que todos somos iguales, y que por lo tanto nadie
tiene menoscabar la dignidad de otras personas o incluso acabar con su vida; y es as como
surge la construccin cuya normativa se encarga de la regulacin de los derechos inherentes
a toda persona humana, tales como la vida, la libertad, el bien comn, etc. Y de esta forma
es como la poblacin le cede el poder de brindar el cumplimiento y el respeto de estos
derechos a un ente soberano e imparcial que pasara a llmense estado, y este a su vez debe
de crear un medio de coercibilidad para que la sociedad acate las normas y se asegure de su
cumplimiento, pero dicha coercibilidad ser utilizada como ltimo recurso (principio de
ultima ratio), y a este mecanismo que el estado utiliza se le denomina derecho penal, y dentro
de este encontramos la teora del delito que es nuestro tema de estudio y por lo tanto aquel
que merece nuestra mayor atencin, en ese sentido diremos que la teora del delito es aquella
que se encarga del estudio de las conductas humanas que constituyan un delito, es decir que
tienen que establecer para as poder darle una aplicacin con mayor claridad y
veracidad; porque tiene que establecerse que conductas sern sancionadas para que la
poblacin se abstenga de cometerlos, es por decirlo de otro modo, una advertencia por decirlo
as, el que matare a otro ser sancionado con pena de diez a veinte aos de prisin, por lo
tanto las personas ya estn advertidas de que si matan a alguien sern sancionado con prisin
de su libertad.
En cuanto a la naturaleza jurdica del delito es aquella que se encarga de establecer las
caractersticas y diferencias que tienen los actos humanos para ser considerados como delito,
faltas o infracciones, y con esto tambin a su vez medir la gravedad del ilcito para as poner
una pena o un castigo justo que se acomode o que sea equitativo al delito cometido, porque
no se puede castigar un delito menor con una pena mayor, porque debe de existir dicho
equilibrio; es ah donde se podr explicar dicha naturaleza jurdica, que surge para
diferenciar la diversdad de actuaciones de las personas en sociedad y a su vez equilibrar la
sancin que merecer dicho acto negativo a la convivencia social.

1.3 EL FINALISMO.
A-Presupuesto Metodolgico
Un vuelco total a la concepcin anterior solo fue posible en el periodo de la posguerra, gracias
a la labor de H.Welzel, quien, con base en estudios comenzados al final de la dcada de los
aos veinte, quiso erigir de nuevo el ser real de la accin humana en el concepto central de
la teora del delito, concibindola desde un punto de vista ontolgico. Dos factores,
igualmente, explican este viraje metdico: uno cientfico derivado del derecho de que
H.Welzel planteaba en sus escritos filosficos un paso del subjetivismo al objetivismo y---
por ende---que era el objeto del conocimiento el que determinaba sujeto y no al contrario,
como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba de malinterpretar la doctrina del gran
pensador de Konisberg. Y, coetneamente, la afirmacin, con base en las premisas del
iusnaturalismo, de la existencia de verdades eternas y de estructuras lgico objetivo que
tenan que ser respetadas por el legislador (el concepto final de accin y la culpabilidad como
reprochabilidad)
El factor poltico propiciatorio de esta nueva concepcin est constituido por el rechazo al
rgimen nazi, agudizado tras su cada, despus de que el penalismo alemn de entonces----y
no solo H.Welzel---propusiera otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor
grado, lo aquejaba despus de los extravos de tan nefasto y monstruoso sistema poltico; por
eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autnomo para erigir como delito cualquier
comportamiento que le venga en gana, sino que tiene que respetar unos lmites pre jurdicos,
y en ningn caso puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mnima de
cualquier convivencia civilizada [cfr. Capitulo sexto, VII, E]. Lo expresado explica porque
las consecuencias para la teora del delito, emanadas de tales planteamientos, solo empezaron
a sentirse despus de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir un
derecho penal nacionalsocialista por sus ms reconocidos cultores: G.Dahm, F.Schafestein y
E.Mezger.
Esta revolucin copernicana, como de forma exagerada se le ha denominado, incidi de
manera radical en cada uno de los diversos estratos del concepto de delito, como se ve
enseguida.
La Accin, presupuesto comn de todas las formas de aparicin del hecho punible (dolosa o
culposa, de comisin o de omisin), se concibe como ejercicio de actividad final y no
solamente causal, entendiendo que esa finalidad se basa en la capacidad de previsin del
hombre de las consecuencias posibles de su obrar pudiendo, por tanto, proyectar fines
diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecucin de estos. Este concepto
ya haba sido planteado con anterioridad en el campo de la filosofa, e incluso diversos
pensadores lo haban llevado al terreno del derecho penal aunque, desde luego, sin vislumbrar
las consecuencias extradas por H.Welzel para la sistemtica del delito en sus diversos
trabajos.
Tambin La Tipicidad sufri un vuelco muy grande derivado del hecho de que al ubicarse
el contenido de la voluntad del agente en la accin, el tipo penal pasaba a entenderse como
la descripcin concreta de la conducta prohibida apareciendo integrado por una parte
objetivada y otra subjetiva, cuyo ncleo es el dolo; por ello, ya desde el injusto, es posible
separar los delitos dolosos de los imprudentes, estableciendo modalidades especiales del
delito con una diversa configuracin en cada uno de los niveles de anlisis de la construccin
dogmtica, sean de comisin o de omisin.
Aparece, pues, en todo su esplendor la concepcin del tipo complejo y se podr decir que
este se halla decir que este se halla integrado por elementos descriptivos, normativos y
subjetivos. La ubicacin del dolor en el tipo en los hechos dolosos eran apenas lgica, si se
tiene en cuenta que los mismos neoclsicos lo haban admitido en los casos de tentativa; de
all que fuera muy puesta en razn la clebre critica dirigida por el mentor de esta corriente
a sus contradictorios, cuando preguntaba cmo era posible que la ubicacin del dolo en el
tipo o en la culpabilidad dependiese de que el disparo efectuado por el agente diese o no en
el blanco.
La Antijuricidad es entendida, por un lado, como el juicio segn el cual la accin tpica es
contraria al derecho, al orden jurdico, lo que sucede cuando no concurre ninguna causal de
justificacin (aspecto formal); y, por otro, como donosidad social (aspecto material) ,
advirtiendo que los hasta entonces denominados elementos subjetivos del tipo fueron
reunidos en un concepto superior: los elementos personales del injusto, que se contrapusieron
al desvalor de resultado (bien jurdico) como desvalor de accin. El injusto, pues, no se
agota en la mera causacin del resultado (lesin del bien jurdico) sino que, adems, se
concibe como la obra de un autor determinado o expresin de una determinada voluntad
criminal (afectacin de valores eticosociales); por ello, dice el padre del finalismo, la
antijuricidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo
injusto de la accin referido al autor, es injusto personal.
Como puede suponerse, con semejante punto de partida (teora del injusto personal) ya no
era posible hablar de una antijuricidad objetiva como en la sistemtica anterior, pues la
justificacin de una conducta depende tambin de algunos elementos subjetivos, sin cuya
concurrencia la causal excluyente no alcanza a configurarse, deviniendo la accin tpica en
antijurdica.
Finalmente, La Culpabilidad se plantea como un juicio de reproche formulado al autor por n
haber adaptado su conducta a la norma, a pesar de que estaba en situacin de hacerlo; esto
es, se formula una teora normativa de la culpabilidad segn la cual este elemento,
supuestamente, queda libre de elementos psicolgicos, pues el dolo y la culpa han sido
reubicados en la accin. De aqu resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a
una triple constatacin: un juicio general sobre el carcter antijurdico del hecho (posibilidad
de conocimiento del injusto); y otro juiciotambin de ndole concreta---sobre la ausencia
de alguna situacin coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta adecuada). Estos
tres componentes permiten afirmar que si el injusto es un juicio sobre el hecho, la
culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho.
Esta sistemtica ha terminado por imponerse en la teora del delito actual, definiendo el
presupuesto metodolgico, como ontolgico, Welzel le llama as, porque es una estructura
lgica objetiva, debido a que la ontologa es todo el Ser y lo que busca es someter todas esas
lgicas objetivas al Deber Ser de la norma.
B-Evolucin Histrica Dogmtica
La Teora Finalista de la accin o finalismo, fue expuesta en Alemania a principios de los
aos 30 del presente siglo, por el eminente jurista Hans Welzel. En 1940 en su reconocida
obra Derecho Penal Alemn (Parte General)
La estructura fundamental del concepto de accin sufre un giro sin precedentes, pues Welzel
afirma que Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer
final, no solamente causal. La Finalidad o el carcter final de la accin se basa en que
el hombre. Gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las
consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal
previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer
causal exterior a un fin y as lo sobre determine finalmente. Actividad final es un obrar
orientado conscientemente desde un fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido
desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada
caso.
Ahora bien; sobre el planteamiento de Welzel respecto del concepto de accin final algunos
autores han sostenidoy aun el propio Welzel que este tiene su origen en la filosofa de
Aristteles, quien afirmaba: No deliberamos acerca de los finesuna vez que ha sido
determinado el fin, uno examina como y porque medios se alcanzara; si este fin parece debe
ser conseguido por medio de varios recursos, se busca el medio ms fcil y mejor; si no hay
ms que uno, se busca como alcanzar este medio y aun otro por medio de este, hasta llegar a
la causa primera, que es lo que se halla en ltimo lugarel resultado ultimo del anlisis es
el primero en el orden de los hechos.
Como puede apreciarse, Aristteles ligaba a la conducta voluntaria una finalidad. En palabras
de Jescheck: La conduccin final de la accin tiene lugar a travs de la anticipacin mental
de la meta, la eleccin de los medios necesarios de la accin y la realizacin en el mundo
real.
La Teora de Welzel distingui conceptualmente dos etapas en la direccin final de la accin,
que pasamos a describir.
La primera etapa se desarrolla en la esfera del pensamiento, subdivida en tres momentos
(algunas veces difciles de delimitar cronolgicamente) que son: primero, anticipacin del
fin que el autor quiere realizar; segundo, seleccin por parte del autor de los medios
para lograr el fin; y, tercero, consideracin de los efectos concomitantes que van unidos al
proceso causal.
La Segunda etapa consiste en la realizacin por parte del autor de su accin final en el mundo
real. No cabe duda de que, de esa manera, conociendo el hombre lo que quiere causar, puede
dominar-aunque no ilimitadamente-el suceso y orientar su comportamiento a conseguir el fin
que ha planeado.
Es indudablemente que lo dicho por Welzel, en verdad, se asemeja mucho al pensamiento de
Aristteles. Sin embargo el origen inmediato de esta teora se encuentra, como afirma su
propio creador, Welzel, en la Psicologa del pensamiento, especficamente en la obra
Fundamentos de la Psicologa del Pensamiento de Richard Honigswald y en obras de otros
psicolgicos y filsofos alemanes de la dcada de los 20. El punto de partida de Welzel, era
la vinculacin del Derecho a las estructuras lgico-objetivos es decir, a aquellas
estructuras del ser tal como este aparece en la realidad. As por ejemplo, el mismo concepto
ontolgico de accin humana (Es una estructura lgico-objetivo).
La Doctrina final de la accin fundada por Welzel, parte de la crtica del esquema neo-clsico
del delito y pretende pasar de la tajante separacin entre el mundo real y el Derecho, propia
del neokantismo, a la realidad del ser social. As, como lo hemos dicho, se pone de modas
el concepto de estructuras lgico-objetivas, previas a toda regulacin jurdica y se edifica
el Derecho sobre la naturaleza de las cosas esto es, como dice Cerezo Mir La vinculacin
del Derecho a la realidad, objeto de su regulacin
Unido a lo anterior se pretende superar el neutralismo valorativo del positivismo, mediante
el intento de proceder a una fundamentacin tico-social del Derecho penal lo que pronto
qued plasmado en la concepcin personal de la antijuricidad o en el injusto personal como
prefiere llamarlo Gmez Bentez.
Esta caracterstica fundamental (concepcin personal de la antijuricidad o injusto penal) es
la que considera que la esencia de la desvaloracin de la accin tpica y antijuricidad no es
la acusacin del resultado, sino el desvalor de la accin. Ello se entiende claramente cuando
Welzel dice: Toda accin humana, para bien o para mal, est sujeta a dos aspectos
valorativos diferentes. Puede ser valorada de acuerdo al resultado que origina (valor de
resultado o material), y tambin, independientemente del logro del resultado, segn el sentido
de la actividad como tal (valor de acto). Ms adelante agregauna accin dirigida a una
resultado reprobado tambin es valorativamente reprobable, con independencia de que se
alcance el resultado (desvalor de acto de la accin, por ejemplo la accin del ratero que
introduce la mano en el bolsillo vaco) En consecuencia, no solo se sanciona cuando se ha
producido un resultado, sino tambin, cuando ha existido un desvalor de acto.
Esto ha dado lugar a que algunos autores como Enrique Bacigalupo sigan el concepto
personal de lo ilcito, en donde esta teora requiere junto al desvalor del resultado un
desvalor de accin (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). En
consecuencia, la teora personal de lo ilcito, llevada a sus extremos, reduce lo ilcito
exclusivamente al desvalor de la accin"
Retomando el concepto final de accin, parte Welzel, como hemos dicho, de lo que se ha
llamado un concepto ontolgico de la accin, porque la esencia del actuar humano es una
forma de comportamiento que est dirigida a un fin determinado. El Ser Humano est dotado
de poder para tomar decisiones y tiene la capacidad de influir en los cursos causales para
poder llegar a un fin, a un objetivo determinado. Es claro que la introduccin del concepto
final de accin en la base de la estructura del delito tuvo repercusiones inmediatas. Por un
lado, la consideracin de la accin como un concepto pre jurdico, lo que haca que no fueran
ya objeto del tipo todas las causaciones de resultado, sino solo aquellas que fueran finales.
Por otra parte, al equiparar el dolo a la finalidad tpica, la consecuencia lgica era sostener
que el dolo deba pertenecer al tipo.
 De acuerdo con Jescheck, el cambio metodolgico del enfoque analtico del concepto de
delito del finalismo, trajo algunas consecuencias que someramente enunciamos:
La Separacin entre la conciencia de la antijuricidad y el dolo. Pasa a ser natural El dolo
finalista.
Tal separacin obligo a dar un trato diferente a los casos de error de tipo y error de prohibicin
y, por ltimo, establecido que la participacin solo puede darse en un hecho principal doloso,
pues sin dolo falta el tipo del hecho principal.
Welzel logro superar los escollos de los delitos imprudentes y de los delitos de omisin; en
los primeros, la accin final est encaminada hacia fines que carecen de transcendencia para
el Derecho Penal; en ellos lo importante es la infraccin del deber objetivo de cuidado. En
cuanto a los delitos omisivos, el panorama se complet con la aportacin de Armin
Kaufmann, que los concibi como una tercera forma de aparicin del hecho punible, dotado
de una estructura diferente.
Con la Teora Finalista manifiesta Bustos se logra pues culminar todo un proceso
dogmtico en la configuracin de la Teora del Delito, que permite superar las
contradicciones y simplificaciones anteriores, con lo cual se logra una mayor precisin
conceptual y garantista

C.- EL INJUSTO COMO JUICIO PERSONAL Y LA CULPABILIDAD COMO

PURO JUICIO DE REPROCHE.
I. El injusto como juicio personal.
El finalismo coloco el concepto final de accin en la base misma de la estructura del delito.
Al igual que el casualismo se adopta un punto de vista ontolgico para su definicin, con la
diferencia que el primer sistema sita la nocin de la accin en un plano natural, mientras
que en el finalismo se hace sobre la estructura lgico-objetiva del actuar humano
caracterizado por la capacidad de conducir su actividad con arreglo a un determinado plan.
En definitiva, el sistema de pensamiento finalista se basa en el reconocimiento de la
capacidad de libertad de actuar del ser humano.
La accin es final y no puramente causal. Mientras que el acontecer causal no est dirigido
desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada
caso, actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. por eso la finalidad
es vidente, la causalidad es ciega.
Las consecuencias que conlleva este nuevo enfoque proporciona el fundamento para una
profunda reforma del contenido de la Teora del delito. La existencia de una accin tpica y
antijurdica implica para el finalismo un desvalor social que se plasma en el concepto
del injusto personal, cuya caracterstica bsica es un juicio de desvalor personal de la accin
y no el desvalor del resultado (causacin del resultado) como se pretenda con el casualismo.
Las condiciones que se exigen para deducir este desvalor de la accin son la concurrencia de
dolo o imprudencia en la accin del sujeto.
En materia de antijuridicidad WELZEL, en su clebre obra, cuya undcima edicin se
public en 1969, puso de relieve la importancia del injusto como cuestin distinta de la
antijuridicidad. Para el maestro alemn, la antijuricidad es siempre la desaprobacin de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referida al autor, es
injusto personal[17]. No en vano el citado autor pona de relieve que la antijuridicidad es un
predicado o atributo de la accin, en tanto que el injusto es un sustantivo.
As pues, las acciones dolosa e imprudente constituyen distintos injustos tpicos. Obsrvese,
que ahora no solo lo valorativo (estimacin de la finalidad) traspasa todo el delito, sino
tambin lo subjetivo. Por ello la accin final confiere la base subjetiva del injusto. De esta
tesis se deriva las consecuencias del dolo, al igual que los dems elementos subjetivos,
pertenecen al tipo. Entendiendo al dolo como pura realizacin de los voluntad de realizar un
hecho tpico se sienta una firme base de distincin con el denominado dolus malus causalista.
En efecto, el dolo natural de los finalistas, mera direccin de la accin hacia el hecho tpico,
no toma en consideracin si el sujeto conoca o no la ilicitud de su comportamiento. En otras
palabras, el conocimiento de la antijurdica, el posible error de prohibicin, se separa del
error de tipo y su examen queda para ser realizado en la culpabilidad.
El tipo penal, conjunto de elementos objetivos y subjetivos, es la descripcin de la materia
penalmente prohibida dotada de significado social. Mientras que la antijuricidad es la
contradiccin de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto. Por
tanto, de ello se deduce, que no hay antijurdica sin tipicidad previa, aunque
excepcionalmente puede haber tipicidad sin antijuricidad: esto ocurre cuando ocurre una
causa de justificacin. As pues, para los finalistas la tipicidad es indicio de que la conducta
es antijurdica (GOMEZ BENITEZ). Es de importancia notar la nocin que atribuye el
finalismo al injusto personal cuya especificado se aplica sobre todo a los delitos de resultado.
En el plano descriptivo (objetivo) la accin y el resultado de la misma estn situados en un
mismo nivel causal que nada indica acerca de su desvalor jurdico-penal.
En la categora del injusto se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo todos los
elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o
prohibicin. En este tercer "escaln del delito" debera hablarse de "injusto" y no de mera
"antijuridicidad". Pues as como el tipo acoge dentro de s la accin (slo las acciones pueden
ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo: slo las acciones tpicas pueden ser injusto
penal. En cambio, la Antijuridicidad no es una categora especial del Derecho penal, sino de
todo el ordenamiento jurdico: hay conductas que pueden ser antijurdicas para el Derecho
civil o el Derecho pblico y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de
justificacin tambin proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser
importante para los criterios rectores del injusto.[18]
Sin embargo, en el plano valorativo del injusto lo que determina el juicio negativo es
precisamente su contenido doloso o imprudente. El desvalor del resultado no es pues, un
elemento independiente o autnomo en el plano del injusto, sino dependiente del desvalor de
la accin, del que forma parte.
En primer lugar, el injusto desliga el hecho de la abstracta tipificacin del tipo: sita el hecho
en el contexto social y contiene, desde el punto de vista de lo que est prohibido o permitido
(en este caso como exclusin del injusto), una valoracin de los conflictos de intereses que
se derivan de la interaccin social; v.gr. entre agresor y defensor, entre el salvador y quien
debe sacrificar su propiedad y otros bienes jurdicos para la salvacin de otros, entre el Estado
ejerciendo la persecucin penal y el ciudadano sospechoso, etctera. Quien en un caso as de
conflicto de intereses se entrometa en un bien jurdico tpicamente protegido sin estar
amparado por una causa de justificacin, comete un injusto; o sea, dicho materialmente: se
comporta de modo no tolerable y socialmente nocivo. Con ello es cierto que (al igual que con
la realizacin del tipo) an no se ha dicho nada definitivo sobre la punibilidad (ya que an
puede concurrir una causa de exclusin de la culpabilidad o de la punibilidad). Pero el injusto
s que caracteriza, como donosidad o nocividad social concreta e intolerable de una conducta,
la punibilidad tpica (o sea, normal, a reserva de las excepciones citadas) de forma menos
abstracta que el tipo, y en esa medida est, como ste, marcado por valoraciones poltico
criminales. Cuando est excluido el injusto, ello fundamenta adems un deber de tolerancia
de la otra parte que hace que la resistencia de sta que encaje en un tipo resulte a su vez un
injusto y con ello tpicamente (normalmente) punible, por lo que la valoracin poltico
criminal siempre ha de tener presente el doble aspecto de que la exoneracin penal de uno
tiene como consecuencia la responsabilidad penal del otro.

En segundo lugar, el injusto es poltico criminalmente importante como presupuesto

fundamental de todas las medidas de seguridad.
Dado que la intolerable nocividad social constituye el contenido material del mismo, slo es
preciso que se aada la peligrosidad perdurable del autor para desencadenar medidas de
seguridad o correccin del Estado. Y como a menudo tambin es un indicio de la peligrosidad
precisamente la forma y clase de realizacin del injusto, por primera vez penetran tambin
en el injusto valoraciones preventivo especiales. Adems hay que mencionar ya aqu que
tanto la participacin como el encubrimiento enlazan con el injusto del hecho principal, y
que tambin el error de prohibicin se refiere al injusto: As como la peligrosidad aadida al
injusto hace necesario aplicar medidas, as tambin los elementos adicionales a la
cooperacin en el injusto o a la propia comisin del injusto que son la culpabilidad y la
necesidad preventiva de pena fundamentan la responsabilidad del sujeto individual, que
desencadena la pena.
En tercer lugar y por ltimo, el Derecho penal, al reconocer en la valoracin del injusto causas
de justificacin de todo tipo y procedentes de todos los sectores del ordenamiento jurdico,
tiene en cuenta los intereses de otros campos del Derecho y garantiza as la unidad y falta de
contradiccin del ordenamiento jurdico. El Derecho penal protege en causas de justificacin
intereses individuales con impacto comunitario, finalidades de poltica familiar (como en el
derecho de educacin y correccin que tienen los padres), necesidades del proceso penal
(derecho de detencin y otros numerosos derechos de intervencin), medidas del Derecho de
ejecucin forzosa (agentes judiciales) y otras numerosas intromisiones de Derecho pblico.

Actualmente la teora del injusto personal tiene nuevas connotaciones. Ello se debe,
fundamentalmente a ROXIN, quien aboga por la sustitucin de la antijuridicidad por la
 nocin de injusto, pues dicho autor ha puesto de manifiesto que En la categora del injusto
se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva
situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin[19]. Para el eminente
maestro y, sin duda, mximo exponente de la dogmtica penal de nuestros das, slo
las acciones tpicas pueden ser injusto personal en tanto que la antijuridicidad no es propia
del Derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurdico, como todos sabemos, lo que pone
de relieve que hay acciones que pueden ser contrarias a derecho fuera del Derecho Penal y
en nuestro campo de estudio son acciones irrelevantes.
Por todo lo expuesto, es evidente que la nocin de injusto cobra trascendental importancia
para nuestra ciencia en la actualidad, ya que la accin tpica en s es el injusto que debe
referirse a la culpabilidad para luego, cuando se afirma sta ltima, imponer una pena por tal
comportamiento.
Antes de concluir esta breve referencia a la teora del injusto penal, es necesario poner
de manifiesto la incidencia del comportamiento del ofendido (vctima en la terminologa
actual) en la criminalidad, pues en ocasiones la delincuencia que desarrollan algunos autores
requieren del concurso de la vctima para la configuracin de algunos tipos penales muy
particulares.
En ciertos delitos, cuya enumeracin a ttulo de ejemplo no viene al caso en esta
oportunidad, existe algn grado de responsabilidad de la vctima en la produccin del delito,
pues sin tal concurso del ofendido el ofensor no podra haber cometido el delito y ello debe
ser tomado en cuenta por el juzgador al momento de valorar en su totalidad las acciones de
uno y de otro para arribar a la conclusin de que el supuesto ofensor infringi la ley penal y
luego individualizar la pena que le corresponde al citado infractor de la norma penal ya
declarado penalmente responsable del delito de que se trate.

II. La culpabilidad como puro juicio de reproche.

Para concluir este breve examen de los sistemas tradicionales resulta obligado hacer mencin
de los puntos de vista de cada una de esas escuelas mantiene sobre la culpabilidad. El
concepto causal naturalista del delito implica una concepcin psicolgica de la culpabilidad:
como relacin psicolgica entre el hecho y su autor. Como se dijo el causalismo divide a la
teora del delito en dos partes, una externa o descriptiva que se identifica con el objeto de la
actijuricidad y otra interna o valorativa atribuida a la culpabilidad. Esta se presenta como un
conjunto de todos los elementos subjetivos del hecho i al igual que el injusto se define a partir
de la causalidad material, la culpabilidad se concibe como una relacin causal de la
naturaleza psquica (causalidad psquica).
Por otra parte, la culpa consiente se define en funcin de la previsibilidad del resultado tpico,
cuando lo nico que importa comprobar es la infraccin del deber objetivo del ciudadano.
La imprudencia, al igual que la omisin, son categoras dogmticas normativas y no
ontolgicas. Por ltimo, existen causas de exculpacin en las que subsiste el dolo, por
ejemplo, el miedo insuperable o el estado de necesidad ex culpante y, no obstante, falta la
culpabilidad pese a concurrir el nexo psicolgico entre al autor y el resultado.
 La culpabilidad experimento con el neokantismo una nueva interpretacin, al sustituir la
nocin psicolgica de la misma por otra normativa. Por todas las carencias anteriormente
apuntadas se acoge la propuesta de FRANK de hacer residir en la reprochabilidad la esencia
de la culpabilidad. De esta manera se establece una nica sede sistemticas el anlisis de
figuras tan impares como la inimputabilidad, el dolo, la imprudencia y las causas de exclusin
de culpabilidad; estas ltimas, hasta entonces, entendidas errneamente como causas de
justificacin o de exclusin de pena.
En el seno de esta corriente de pensamiento claramente anti positivista se desarroll la
concepcin de una causa de exclusin asentada sobre la inexigibilidad de otra conducta,
plantendose adems la cuestin, hasta entonces ignorada, de la relevancia del error
prohibicin.
Para el finalismo en cambio, el contenido de la culpabilidad reside en un juicio de
reproche por la realizacin de un hecho antijurdico. Se trata de un reproche
personal porque pudo actuar de otra manera. Los elementos de la reprochabilidad son una
parte, la imputabilidad y por otra la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad. Una vez,
la imputabilidad es la genuina definicin del poder actuar de otra manera y no el
presupuesto de la culpabilidad como sostenan los causalistas. La posibilidad de
conocimiento de la antijuricidad de una conducta esculpa al autor ya no pudo actuar de otra
manera y por lo tanto, escribe WELSEL no pudo motivarse conforme a la norma. Sin duda,
la exclusin del error de prohibicin (inevitable) como causa de exculpacin supone uno de
los mayores aportes del finalismo desde la perspectiva de la humanizacin del derecho penal.
La culpabilidad es la posibilidad inherente a todo acto tpicamente antijurdico de formularse
por l un juicio de reproche a su autor, porque siendo capaz de representarse su deber
jurdico y de obrar conforme a dicha representacin, y en el caso concreto en que obr le era
exigible hacer de tal deber jurdico un motivo de su conducta, no lo hizo, y lo
anterior, fundado:
1. En la relacin squica de voluntad que liga al sujeto con el resultado (el dolo y la culpa);
2. En los motivos determinantes del acto (elementos o partes motivadoras del juicio de
reproche)
3. Que dicho acto sea la expresin genuina de la personalidad del autor (conocida como la parte
caracterolgica del juicio de reproche)

Conclusiones derivadas del concepto:

1. Que la culpabilidad es un juicio de reproche personal al autor, un juicio negativo de valor,
una desvalorizacin que hace el ordenamiento jurdico, de un acto tpicamente antijurdico.
2. El juicio de reproche es graduable, susceptible de ser jerarquizado, porque una de la
notas caractersticas de los valores junto a su jerarqua, es su polaridad, es decir que estos
valores pueden atravesar diferentes grados de intensidad, desde la carencia total, la
indiferencia valorativa hacia la intensidad plena, del juicio de desvalor que se hace al acto
antijurdico.
3. No habr reproche si no era exigible otra conducta, es decir, un acto puede ser
Inculpable, no obstante haber dolo o culpa en el acto, pues razonablemente no le era exigible
por el ordenamiento jurdico actuar conforme a Derecho.

Concepcin Normativa Finalista: entonces la culpabilidad se reduce a un puro juicio

normativo de desvalor o reproche, llevando el dolo y la culpa al tipo subjetivo que recae
sobre el proceso de motivacin de la conducta. As la culpabilidad
estara formada por: 1 la imputabilidad;
2 la conciencia potencial de la antijuridicidad y;
3 la exigibilidad.
Reinhard Frank en 1907 public una monografa titulada: "La estructura del concepto de
culpabilidad ", en la que, de la mano de una serie de casos fallados por el tribunal superior
del Reich alemn, sostena que el concepto psicolgico de la culpabilidad era insuficiente por
no tomar en cuenta las circunstancias concomitantes del hecho en que obr el agente. Fue el
primero que sostuvo que la culpabilidad no se agota en la culpa y el dolo y que la culpabilidad
es un juicio de reproche[20], debiendo considerar las circunstancias concomitantes del acto,
algo que la concepcin sicolgica no haca. Llega a esta conclusin despus de analizar la
jurisprudencia alemana.

Frank habla de culpabilidad por primera vez como reprochabilidad. Este reproche
Se fundamentara en las circunstancias concomitantes que rodearon el acto y que lo hacen
reprochable. As, el concepto de culpabilidad abarcara:1) La imputabilidad del agente;2)
dolo o culpa (elemento psicolgico).3) las circunstancias concomitantes del acto. Al hacer el
anlisis de los casos, l se da cuenta de que la jurisprudencia, a tientas, intuitivamente recoge
el juicio de reproche que acoger luego la concepcin normativa de la culpabilidad, porque
no castigaba los casos debido a las circunstancias particulares del acto, las circunstancias
concomitantes del acto.
Presupuestos objetivo y subjetivo
El Presupuesto Objetivo de la Culpabilidad: Sera el acto tpicamente antijurdico. El
Presupuesto Subjetivo de la Culpabilidad: Estara dado por la imputabilidad, pero la
imputabilidad integrada dentro del concepto amplio de la culpabilidad, no es un elemento
independiente, sino como un elemento integrante de la culpabilidad.

La culpabilidad como juicio (valorativo) de reproche: objeto sobre que recae; Elementos o
fundamentos del mismo; sujeto que lo formula. Se puede decir en sntesis que la culpabilidad
como elemento del delito consiste en un juicio valorativo de reproche basado la posibilidad
de formar un juicio de reproche a su autor por el acto que ha realizado. Juicio que ya no es
objetivo como el juicio de desvalor en que consiste la antijuridicidad, sino subjetivo.El objeto
sobre el que recae el juicio de reproche, es un acto tpico y antijurdico, el sujeto que lo
frmula es el juez.Los elementos del juicio de reproche son:
1. La parte psicolgica, que es dolo o culpa.
2. La parte motivadora del juicio de culpabilidad, es decir, los motivos.
3. Las partes caracterolgicas del juicio de culpabilidad.

Los motivos:
Son representaciones matizadas por afectos para determinar un acto, y son los que impulsan
a obrar, los que determinan el acto del agente. Estos motivos pueden ser:-ms o menos
reprochables.-ms o menos aprobados. Ejemplo: El precio es un motivo reprobado, en
cambio, el haber obrado por celo de la justicia, la circunstancia atenuante dcima del artculo
11, es un motivo aprobado. El que acta siguiendo un impulso de piedad.

La parte caracterolgica del juicio de reproche. Dice relacin con que el autor se refleje en
el acto que ha cometido, lo que supone tomar en cuenta la personalidad del agente, pero no
toda la personalidad, sino la personalidad reflejada en el acto, es decir, que el acto sea la
expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del sujeto, porque para la
culpabilidad es esencial que el acto sea la expresin adecuada o genuina de la personalidad
del hechor.
Dice relacin con la forma de determinar la exigibilidad de un sujeto, determinacin que la
hace el juez quien debe constatar de que hay o no los presupuestos para la exigibilidad adems
de los elementos recin vistos la parte sicolgica y la parte motivadora. As por ejemplo: de
un individuo pusilnime o timorato hemos de esperar que ante una agresin se defienda de
cualquier manera, en cambio, de un hombre de personalidad ms fra tendremos que esperar
otra cosa, actuar con mayor prudencia.
La consideracin de la parte caracterolgica del juicio de reproche es indispensable para la
individualizacin del Derecho penal y no hay elemento ms individualizador del delito que
no sea la culpabilidad.

Conclusin:
La idea cardinal del positivismo italiano es que el delito es fundamentalmente un hecho del
hombre que se realiza en el seno de la sociedad, esto es, un fenmeno natural y social a la
vez. Por eso el conocimiento profundo del fenmeno delictivo requiere, para esta escuela, el
 estudio del hombre delincuente y del medio fsico y social en que el delito se produjo, estudio
que ha de emprenderse con criterio subjetivo y naturalsimo. La concepcin clsica
puramente jurdica del delito es imperfecta por su unilateralidad; en cambio, considerando el
delito como realidad biolgico-social y no solamente como fenmenos jurdico, se ensancha
notablemente el campo de las investigaciones relativas a l. La Escuela Positiva tiende en ese
sentido a realizar un estudio mucho ms profundo y completo del delito, porque a diferencia
de la Escuela Clsica, no lo aprecia como ente puramente jurdico, sino como fenmeno
antropolgico, sociolgico y jurdico al mismo tiempo.
La teora del delito es muy importante para nuestra sociedad ya que por medio de ella se logra
establecer si un comportamiento humano es acreedor de una pena o no, se logra evitar as, la
imposicin de penas arbitrarias aplicando el principio de legalidad. Las funciones de la teora
del delito se orientan bsicamente a la actuacin del Estado a travs de sus rganos
jurisdiccionales, estableciendo limites en su actuar, debiendo respetar aquellas garantas que
impone un Estado democrtico de derecho eliminando penas arbitrarias, respetando las
garantas constitucionales y procurando la realizacin de los valores tico-sociales de la
comunidad. Estableciendo que la teora del delito tiene su esencia jurdica en la cultura, como
medio de alcanzar una vida armnica, dando a cada quien lo que merece, respetando siempre
la dignidad humana. Con la manifestacin del pensamiento de los finalistas, la teora del
delito fue modificada casi en su totalidad, pues dentro de lo que era el delito se encontraron
elementos subjetivos y es de ah que naci el injusto pero ahora como juicio personal y la
culpabilidad era vista como puro juicio de reproche; es interesante notar que para los
finalistas la imputabilidad no es un presupuesto de la culpabilidad, sino que forma parte de
la culpabilidad, y es as como esta teora del delito va evolucionando con el aporte de muchos
pensadores del derecho penal. As estudiamos el delito desde las escuelas donde surgi en
concepto del delito, hasta la teora finalista del hecho punible.

BIBLIOGRAFIA.
Trigueros Miguel Alberto. Manual de Derecho Penal Parte General. San Salvador, El
Salvador. 1996.

Consejo Nacional de la Judicatura. Manual de Teora Jurdica del delito. 1 edicin. San
Salvador, El Salvador. 2003.

Welzel Hans. Derecho Penal Alemn Parte General. Editorial Jurdica de Chile. 1997.

Conde Muoz Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin. Buenos Aires, Argentina.
2007.
 Bacigalupo Enrique. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Temis S. A. Santa
Fe de Bogot, Colombia. 1998.

Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito. 3 Edicin renovada. Editorial

Hammalari A.S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 1994.

Velzquez Velzquez Fernando. Derecho Penal Parte General. 3 ediciones. Editorial Temis
S. A. Santa fe de Bogot, Colombia. 1997.

Claus Roxin, derecho penal parte general tomo uno, fundamentos la estructura de la teora del delito,
traduccin y notas: Diego Manuel luos Pea, Miguel Das y Garcia Conlledo.

Cfr. Frank, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, traduccin de

Gustavo Eduardo Aboso y Tea Lw, BdF, Buenos Aires, 2002.

ANEXOS.
ESTRUCTURA DEL HECHO PUNIBLE -FINALISMO-.
ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD

Definicin: 1. 1.1Definicin: 1.Definicin

Ejercicio de la actividad Elementos Objetivos. Contradiccin entre la Reprochabilidad jurdico
final. esenciales: accin realizada y el penal.
Estructura: Conducta: ordenamiento jurdico 2.Imputabilidad
a) Fase Interna. Sujeto activo: en general. 2.1Inimputabilidad
-Determinacin del fin. Sujeto pasivo: 2.1 Formas a)Enajenacin mental
-Seleccin de medios. Bien jurdico: a)Formal b)Desarrollo squico
-Consideracin de efectos Objeto material: b)Material incompleto
concomitantes. Resultado: 3. Causas de c) Grave perturbacin
b) Fase Externa. Nexo causal: justificacin. (Elem. de la conciencia.
-Marcha del curso causal. No esenciales Negativos) 3. conciencia de la
-Dominio del hecho. Lugar, tiempo y modo. a) Cumplimiento de un ilicitud.
-Tentativa. 2.Elementos Deber. 3.1 Error de
Ausencias de accin: Subjetivos: b) Ejercicio legitimo de prohibicin directo.
a) Movimiento reflejo. 2.1Dolo un derecho. a) Existencia.
b) Fuerza fsica irresistible. a) Directo c) Ejercicio de una b) Vigencia.
c) Estado de inconsciencia. b)Indirecto actividad licita. c) Interpretacin.
c)Eventual d) Legtima defensa. 4. Exigibilidad de un
2.2 imprudencia e) Estado de Necesidad comportamiento
a) Consiente Justificante. distinto.
b) Inconsciente. -Colisin de Bienes 4.1No exigibilidad
3. Elementos Jurdicos. a) Estado de necesidad
subjetivos distintos - Colisin de Deberes. disculpante.
del dolo. f) Consentimiento. b) Miedo insuperable.
a)nimos 4. Elementos objetivos c)Coaccin - vis
b)Autora y subjetivos. compulsiva-
5. Exceso en las
causas de
justificacin.
 4. Elementos a)Intensivo -medio-
Normativos. b)Extensivo -tiempo-
-Func. Publico 6. Error de Prohibicin
-Documento Indirecto.
5.Error de Tipo a)Vencible
a) Vencible b)Invencible
b)Invencible

[1] MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia, Espaa:
Tirant Lo Blanch, 6, 2004, p. 205.
[2] Trigueros, Miguel Alberto. Manuel de Derecho Penal Parte General. San Salvador, El
Salvador. 1996. Pg. 19.
[3] ROXIN, Claus, Sobre La Significacin De La Sistemtica Y Dogmtica Del Derecho Penal En Poltica Criminal
Y Estructura Del Delito (Elementos Del Delito En Base A La Poltica Criminal), PPU, Barcelona, 1992, Traduccin
Juan Bustos Ramirez-Hernn Hormazabal. P.35.
[4] JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, V.L. BOSCH, Barcelona, 1981, p.264
[5] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal - Parte General, I, Buenos Aires, 1980,
[6] Juan Fernndez Carrasquilla. 3era Edicin. Bogot Colombia: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez C. Ltda.
[7] Lecciones de derecho penal.. Universidad externado de Colombia, ediciones buena vista, pg. 255
[8] Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Buenos Aries. Argentina.
[9] Alvaro Orlando Velez Perez Pinzn. Evolucin del derecho Penal, pg. 29
[10] La Teora Del Delito: Evolucin Histrica Y Sistemas.-Dr. Eduardo Franco Loor, Msc, pg. 155

[11] MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia, Espaa: Tirant Lo
Blanch, 6, 2004, p. 205.
[12] Bacigalupo, enrique, Manual de Derecho Penal parte General, editorial Temis S.A, Santa fe de Bogot, Colombia, p. 67.
[13] Velsquez Velsquez, Fernando, Derecho Penal Parte General, tercera edicin, editorial Temis S.A, santa fe Bogot,
Colombia, 1997, p. 321.
[14] Op. cit.p.68.
[15] Ibd. P.22.
[16] Trigueros, Miguel Alberto, Manual de derecho penal parte General, San Salvador, El
Salvador, 1996, p.135-137.
[17] Hans WELZEL, Derecho penal alemn, 4ta. edicin traducida de la 11ma. edicin alemana,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993, Pg. 74.
[18] Claus Roxin, derecho penal parte general tomo uno, fundamentos la estructura de la teora
del delito, traduccin y notas: Diego Manuel luos Pea, Miguel Das y Garcia Conlledo, pag.
219.
[19] Claus ROXIN, Derecho Penal cit., Pg. 219.
[20] Cfr. Frank, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, traduccin de Gustavo Eduardo Aboso y Tea
Lw, BdF, Buenos Aires, 2002, p. 40.