Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 788.459 - BA (2005/0172410-9)

RELATOR :
MINISTRO FERNANDO GONALVES
RECORRENTE :
BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA
ADVOGADO :
JOO BATISTA LIRA RODRIGUES JUNIOR E OUTROS
RECORRIDO :
ANA LCIA SERBETO DE FREITAS MATOS
ADVOGADO :
CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO E OUTROS
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE
PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA
OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso,
sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s
terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a
impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o
participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta

Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento. Os
Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro
Relator. Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Ministro
Aldir Passarinho Junior.
Braslia, 8 de novembro de 2005 (data de julgamento).

MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator

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RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES:

Cuida-se de ao de indenizao proposta por ANA LCIA

SERBETO DE FREITAS MATOS, perante a 1 Vara Especializada de Defesa do

Consumidor de Salvador - Bahia - contra BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA,

empresa do grupo econmico "Slvio Santos", pleiteando o ressarcimento por
danos materiais e morais, em decorrncia de incidente havido quando de sua
participao no programa "Show do Milho", consistente em concurso de
perguntas e respostas, cujo prmio mximo de R$ 1.000.000,00 (hum milho de
reais) em barras de ouro, oferecido quele participante que responder
corretamente a uma srie de questes versando conhecimentos gerais.
Expe a petio inicial, em resumo, haver a autora participado da
edio daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando xito nas
respostas s questes formuladas, salvo quanto ltima indagao, conhecida
como "pergunta do milho", no respondida por preferir salvaguardar a
premiao j acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que,
caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em
referncia. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domsticas
Ltda, em procedimento de m-f, elaborado pergunta deliberadamente sem
resposta, razo do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo
equivalente ao valor correspondente ao prmio mximo, no recebido, e danos
morais pela frustrao de sonho acalentado por longo tempo.
O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento
de que a pergunta nos termos em que formulada no tem resposta. Foi, ento,
condenada a empresa r ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais) com acrscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de
patrocnio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao.
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Houve apelao por parte da BF Utilidades Domsticas Ltda, que
teve provimento negado pela Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Estado da Bahia, consignando o acrdo, relatado pela Desembargadora RUTH
POND LUZ, a seguinte ementa:

"APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. PLEITO DE REFORMA

DA SENTENA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A
LTIMA PERGUNTA FORMULADA APELADA NO PROGRAMA DE
TELEVISO DO SBT - "SHOW DO MILHO".
ARGIO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO
DA QUESTO. ALEGAO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO
DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO
PRMIO (R$ 500.000,00), TTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE
NO "CRITRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO.
ARGIO DE CARNCIA DE PRMIO PORQUE NO VERIFICADA A
CONDIO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CDIGO
CIVIL/1916. MATRIA NO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NO
CONHECIMENTO.
CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZO DE
APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIO FEDERAL. INEXISTNCIA
DE CONSIGNAO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A
DIREITO DOS NDIOS SOBRE O TERRITRIO BRASILEIRO.
EVIDENCIADA A M F DA APELANTE. CONDENAO EM
REPARAO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA
OBRIGAO. IMPROVIMENTO DO RECURSO .
Reza o art. 231, caput, da Constituio Federal: "So
reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." (fls.
51/52)
Embargos de declarao rejeitados (fls. 58/59).
No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras "a" e "c"
do permissivo constitucional, aponta violao aos arts. 118 e 1.059 do Cdigo
Civil de 1916, bem como dissdio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a
condenao no importe relativo ao prmio mximo, porquanto a recorrida fez
opo por no responder ltima pergunta, no ocorrendo, em conseqncia,
qualquer dano apto a justificar o ressarcimento a ttulo de lucros cessantes.
Aduz ainda que, mesmo na hiptese de questionamento susceptvel de resposta
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adequada, haveria apenas simples possibilidade de xito, devendo, em
conseqncia, a ao ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o
valor da indenizao para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que
melhor traduz a perda da oportunidade.
Contra-razes s fls. 70/73.
No admitido o recurso, foi o agravo de instrumento interposto
convertido no presente especial, na forma do art. 544, 3, segunda parte, do
Cdigo de Processo Civil.
o relatrio.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR):

Trago colao parte do acrdo recorrido, verbis :

"A pergunta a seguir transcrita, objeto de discusso no processo,
mais uma vez repetida, agora na petio de recurso:
"A Constituio reconhece direitos aos ndios de quanto do
territrio brasileiro?
Resposta: 1 - 22%
2 - 02%
3 - 04%
4 - 10% (resposta correta"
Ora, como bem afirma a ilustre Juza a quo na sentena recorrida
"A pergunta, bvio, no deixa a menor dvida de que refere-se a
um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituio
Federal como de direito pertencente aos ndios ."
Assim sendo, no tem cabimento a irresignao da recorrente
quanto a ter a a quo concludo no sentido de ser a pergunta
"irrespondvel", afirmando tratar-se de pergunta complexa que
demanda raciocnio veloz do candidato, porque na Constituio
Federal no h consignao de percentual relativo a percentagem
de terras reservadas aos ndios (...). (...)
Como bem salienta a Magistrada na deciso: "... a pergunta foi
mal formulada, deixando a entender que a resposta correta
estaria na Constituio Federal, quando em verdade fora
retirada da Enciclopdia Barsa . E isso no se trata de uma
"pegadinha", mas de uma atitude de m-f, qui, para como diz a
prpria acionada, manter a "emoo do programa onde ningum
at hoje ganhou o prmio mximo." (fls. 53/54)
Impende, feito o esclarecimento acerca do ponto em que se baseia
a controvrsia, consignar que o tema relativo ao art. 118 do Cdigo Civil
(malgrado a referncia, por equvoco, do despacho do em. Presidente do
Tribunal a quo negando seguimento ao especial, ao art. 188 deste diploma) no
foi objeto de debate e deciso na instncia originria, sendo, portanto, por falta
de prequestionamento, vedado ao Superior Tribunal de Justia pronunciar-se
sobre a eventual verificao da condio suspensiva. Como destacam
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jurisprudncia e doutrina, no se pode verificar a correta interpretao e
aplicao de determinada norma legal, se a causa no foi apreciada pelo
acrdo "com base na matria e nos dispositivos aduzidos pelo recorrente
especial". Para que a Corte "possa analisar se as instncias ordinrias
interpretaram com acerto as normas nacionais ditas violadas pelo recorrente,
efetivamente, como consectrio lgico, o decisum impugnado deve ter adotado
como motivao o contedo normativo dos dispositivos invocados como
desrespeitados". (Breves Apontamentos sobre o recurso especial - JOS
SARAIVA - Instituto Capixaba de Estudos - ICE - vol. II - 1 edio - pg. 494.

No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059 do Cdigo

Civil, o ven. acrdo, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois,
ao contrrio da Enciclopdia Barsa, de onde foi extrada a indagao, a
Constituio Federal, em seu art. 231, no indica qualquer percentual relativo
s terras reservadas aos ndios (no incidindo no ponto a smula 126 do
Superior Tribunal de Justia, pois o julgado, mencionando o dispositivo
constitucional relativo s terras indgenas, nele no se apia), expe:
"No que pertine condenao em perdas e danos, bem analisada
a questo na irretocvel sentena, com fundamento no art. 1059
do Cdigo Civil, vigente poca do ajuizamento da demanda.
Afirma a ilustre Magistrada no decisum :
"As perdas e danos, conforme dispe o art. 1059 do Cdigo
Civil vigente poca do ajuizamento da demanda, abrangem,
alm do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que
razoavelmente ele deixou de lucrar.
Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE
SERPA LOPES aduz que: "Tem-se entendido pela admissibilidade
do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter
lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do
que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, de se
admitir que o responsvel indenize essa frustrao. Tal
indenizao, porm, se refere prpria chance, que o juiz
apreciar in concreto , e no ao lucro ou perda que dela era
objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza
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sempre problemtica na sua realizao". (Curso de Direito Civil,
vol. II, 5 ed, pg. 375/376).
Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art.
1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser
indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefcio cuja
chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o
critrio da probabilidade, ou seja, caso a resposta pergunta
formulada estivesse realmente inserida na Constituio Federal,
autora teria tido a chance de responder corretamente e somar
mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prmio.
Em outras palavras, o valor que, segundo o curso normal do
jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da r no
tivesse ocorrido."
Portanto, verifica-se acertada a condenao da apelante no
pagamento da complementao do prmio, ante o possvel acerto
pela autora da questo formulada no programa, que deixou de ser
respondida, forosamente, em razo de sua m elaborao,
ensejando a privao da oportunidade da apelada alcanar o
prmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais)."
Firma mais o acrdo a tese do direito ao ressarcimento na letra do
art. 879 do Cdigo Civil de 1916, porquanto, no caso, a prestao foi
impossibilitada por culpa do devedor que dever responder por perdas e danos,
apoiando-se - ainda na denominada teoria da perda de chance, sobre a qual,
alm de MARIA HELENA DINIZ, pronuncia-se SLVIO DE SALVO VENOSA:
"H forte corrente doutrinria que coloca a perda da chance
como um terceiro gnero de indenizao, ao lado dos lucros
cessantes e dos danos emergentes, pois o fenmeno no se amolda
nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mrio da Silva Pereira
(...) observa:
" claro, ento, que, se a ao se fundar em mero dano
hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se
considerar, dentro da idia de perda de uma oportunidade
(perte dune chance) e puder situar-se na certeza do dano.""

Vimos, no captulo inicial deste volume, que a denominada "perda

de chance" pode ser considerada uma terceira modalidade nesse
patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro
cessante. No h dvida de que, de futuro, o legislador ir
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preocupar-se com o tema, que comea a fluir com maior
freqncia tambm em nossos tribunais. (...)
(...)
Tambm, como anota a doutrina com insistncia, o dano deve ser
real, atual e certo. No se indeniza, como regra, por dano
potencial ou incerto. A afirmao deve ser vista hoje com granum
salis, pois, ao se deferir uma indenizao por perda de chance, o
que se analisa, basicamente, a potencialidade de uma perda (...).
(...)
Como afirma Jaime Santos Briz (...),
"entre um extremo e outro cabe uma graduao que haver de
se fazer, em cada caso, com critrio eqitativo distinguindo a
mera 'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que
talvez em algum caso seja indenizvel a mera 'possibilidade', se
bem que em menor quantidade do que a 'probabilidade', base
dos lucros cessantes propriamente ditos".
Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenizao por
lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso pas
no se refiram ordinariamente expresso, perda de
oportunidade ou perda de chance (...).
(...)
A oportunidade, como elemento indenizvel, implica a perda ou
frustrao de uma expectativa ou probabilidade."
Nestas circunstncias, firmado o debate no sentido de haver a
recorrida optado por no responder a indagao diante da inviabilidade lgica
de uma resposta adequada, ou, na dico da petio inicial, de ser a pergunta
"irrespondvel", no se pode negar, em consonncia com as instncias
ordinrias, que a prestao foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a
recorrente, que dever ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que
razoavelmente haja deixado de lucrar. , alis, o que vem realando a
jurisprudncia deste Tribunal, verbis :
"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA. IMVEL NO ENTREGUE. LUCROS CESSANTES.
CABIMENTO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.
I - A expresso "o que razoavelmente deixou de lucrar", constante
do art. 1.059 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no sentido de
que, at prova em contrrio, se admite que o credor haveria de
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lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a
presuno de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso
normal, tendo em vista os antecedentes.
II - Devidos, na espcie, os lucros cessantes pelo descumprimento
do prazo acertado para a entrega de imvel, objeto de
compromisso de compra e venda. " (RESP 320.417/ RJ , Quarta
Turma, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de
20.05.2002 )
No mesmo sentido: AGA 186.836/SP, DJ de 23.09.1999, e RESP
121.176/BA, DJ de 15.03.1999.
Na espcie dos autos, no h, dentro de um juzo de probabilidade,
como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, at o momento
em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acrdo sem resposta,
obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o
questionamento final do programa formulado dentro de parmetros regulares,
considerando o curso normal dos eventos, seria razovel esperar que ela
lograsse responder corretamente "pergunta do milho".
Isto porque h uma srie de outros fatores em jogo, dentre os quais
merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato
notrio que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta
ou deixaram de respond-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente
pesa ante as circunstncias da indagao final (h de se lembrar que, caso o
participante optasse por respond-la, receberia, na hiptese, de erro, apenas R$
300,00 (trezentos reais).
Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade,
que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta,
assim, pressuposto essencial condenao da recorrente no pagamento da
integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta
final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acrscimo
patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.

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No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar
com questo mal formulada, que no comportava resposta efetivamente correta,
justamente no momento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de
conduta ensejadora de evidente dano.
Resta, em conseqncia, evidente a perda de oportunidade pela
recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com
aquela ministrada pela Constituio Federal que no aponta qualquer
percentual de terras reservadas aos indgenas, seja porque o eventual avano na
descoberta das verdadeiras condies do programa e sua regulamentao,
reclama investigao probatria e anlise de clusulas regulamentares,
hipteses vedadas pelas smulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justia.
Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas
indenizaes por dano moral, tenho que ao Tribunal permitido analisar com
desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parmetros jurdicos
utilizados, para no permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o
dano exagerado de outra.
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e
cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma
probabilidade matemtica" de acerto de uma questo de mltipla escolha com
quatro itens) reflete as reais possibilidades de xito da recorrida.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou parcial
provimento para reduzir a indenizao a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco
mil reais).

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VOTO

O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:

1. Sr. Presidente, primeiro, afasto a invocao da Smula 283 do

Supremo Tribunal Federal, porquanto no vejo, na espcie, fundamento autnomo do

acrdo recorrido que no tenha sido abordado no recurso especial. Na verdade, pelo

que depreendi, a fundamentao una; no h, portanto, mais de um fundamento

suficiente, e o recurso no tenha abrangido todos eles.

Considero, ainda, que na questo de mrito, enfocada na deciso

recorrida, no h necessidade, tambm, do reexame de matria ftico-probatria, uma

vez que a Turma est, neste momento, apanhando os fatos tal como delineados pelas

Instncias Ordinrias.

Estou de acordo com V. Exa., j abordando a questo de fundo,

entendendo que, realmente, a indenizao no pode ser tal como pretende a autora, ou

seja, o prmio total de 1 milho de reais, porque isso somente ocorreria se ela tivesse

acertado a pergunta formulada no programa. A lei estabelece claramente que os lucros

cessantes abrangem o que razoavelmente o interessado deixou de lucrar. a regra do

art. 1.059 do Cdigo Civil de 1916. Ento, a meu ver, est bem claro que os 500 mil

restantes no so devidos.

A soluo que V. Exa. prope, admitida de maneira alternativa pela r,

a que me parece a mais correta e adequada. Penso que compe, neste quadro todo, a
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indenizao que a parte faz jus, proporcional perda que ela teve com a m elaborao

da pergunta, uma vez que na verdade, o que ocorreu foi a pergunta mal formulada.

Por essas razes, estou de pleno acordo com o voto de V. Exa.

3. Conheo do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para reduzir

a indenizao a 125 mil reais.

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CERTIDO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA

Nmero Registro: 2005/0172410-9 REsp 788459 / BA

Nmeros Origem: 200401814254 3329672003 3679732004 899381802

PAUTA: 03/11/2005 JULGADO: 08/11/2005

Relator
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES
Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro : ALDIR PASSARINHO JUNIOR

Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS PESSOA LINS
Secretria
Bela. CLAUDIA AUSTREGSILO DE ATHAYDE BECK
AUTUAO
RECORRENTE : BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA
ADVOGADO : JOO BATISTA LIRA RODRIGUES JUNIOR E OUTROS
RECORRIDO : ANA LCIA SERBETO DE FREITAS MATOS
ADVOGADO : CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO E OUTROS
ASSUNTO: Civil

SUSTENTAO ORAL
DR. JOO BATISTA LEMOS, pelo Recorrente.
DR. CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO FILHO, pela Recorrida.

CERTIDO
Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.

Braslia, 08 de novembro de 2005

CLAUDIA AUSTREGSILO DE ATHAYDE BECK

Secretria
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