La Tutela Cautelar en El Proceso Civil

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
LA TUTELA CAUTELAR
EN EL PROCESO CIVIL
PRIMERA EDICIN
AGOSTO 2013
1,900 Ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
Marianella Ledesma Narvez

Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-12906
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN:
978-612-311-088-8
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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DIAGRAMACIN DE CARTULA
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DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Lima 34 - Per
A Leonor (Paloma),
quien siempre acompaa mis sueos ...
Porque el que procede con injusticia sufrir las consecuencias
del mal que ha cometido, y eso, sin excepcin de personas.
Colosenses 3:25
A MANERA DE PRESENTACIN
El libro que tiene en sus manos el lector cuenta con una pre-
sentacin autoral y las lneas que siguen encierran tambin una
presentacin de un tipo diferente.
He sido escogido por la autora, con quien me encuentro rela-
cionado por lazos de estima recproca, razn por la cual asumo una
tarea difcil. Como deca bien Ortega, con aplicacin al caso: Pue-
do comprometerme a ser sincero, pero no me exijais que me com-
prometa a ser imparcial. Dicho esto as, dejo constancia que el pre-
sentador de un libro no es necesariamente objetivo y debe centrarse
en hablar de lo mejor y no de todo el texto de la obra presentada.
Es vlido, entonces, que me limite a sealar las reflexiones que
me ha generado la lectura del opus presentado. Y qu es lo mejor
de lo que est comenzando a leer el lector? Pues se trata de un lo-
grado intento de consumar algo as como un vademecum cautelar
que examina no solo el costado especulativo de lo precautorio sino
sus flancos operativos, abundando en ejemplificaciones ilustrativas
acerca de lo que debe o no hacerse en el siempre resbaladizo terre-
no cautelar.
Dicha preocupacin se encuentra plenamente justificada. La
evolucin que hoy signa al Derecho cautelar no fue vislumbrada
por el procesalismo clsico. En muchos lugares, en mi pas, por
ejemplo ha cobrado hasta tinte poltico porque ha despertado la
atencin y la condena del poder poltico de turno que considera el
9
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
ejercicio de la potestad cautelar vituperable cuando se la usa para

detener la intromisin estatal en reas que no le incumben.
Afortunadamente, un puado de jueces argentinos no se ha arre-
drado y comenzando por su vrtice la Corte Suprema de Justicia
de la nacin ha arriesgado carreras, posiciones y hasta honras per-
sonales en defensa nada menos! del Derecho cautelar.
Lo referido corrobora la trascendencia a veces inadvertida de
un rgimen cautelar bien diseado y tuitivo de los derechos indivi-
duales frecuentemente conculcados por el leviatn estatal, a la par
que legitima el esfuerzo de nuestra autora que con mucho tiempo
y empeo ha dedicado a la materializacin de tan documentado y
completo compendio cautelar.
Jorge W. PEYRANO
10
PRESENTACIN
I. Desde que se prohibi la justicia por mano propia y se sustitu-

y por la justicia delegada del Estado, los justiciables se preocupan,
con justa razn, por la eficacia de la actividad jurisdiccional. Esta
eficacia no depender nicamente de que la sentencia que resuel-
ve el litigio responda al valor justicia, sino adems, que la respuesta
sea rpida. Alsina seala que si bien el Estado prohbe a los indivi-
duos la autotutela de sus derechos, salvo supuestos excepcionalsi-
mos, no puede desentenderse de la demora que ocasiona el desarro-
llo del proceso y, por lo tanto, debe proveer de medidas necesarias
para contrarrestar los efectos de la demora; por ello, se impone el
empleo de urgentes y simplificados procedimientos judiciales para
obtener la oportuna composicin de la litis, a la par del dictado de
veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bie-
nes y las personas involucradas en la litis(1).
Como el proceso es un instrumento a travs del cual los rga-
nos jurisdiccionales cumplen la funcin de juzgar y de hacer ejecu-
tar lo juzgado, dichas actividades no pueden realizarse de una ma-
nera inmediata o instantnea, sino que exigen tiempo para poder
decidir en justicia, por ello se requiere de la tutela cautelar que
permita contrarrestar los efectos del tiempo frente al derecho que
se definir luego en el proceso de cognicin. A travs de esta tutela
se busca obtener nicamente seguridad para una futura y eventual
(1) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin,
Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 449.
11
satisfaccin del derecho. No hay una realizacin inmediata, sino

una proteccin especial para garantizar un escenario idneo para
la ejecucin del derecho, en caso de que sea reconocido por el juez.
Dentro del panorama de la tutela cautelar, se distinguen en la
doctrina dos tipos de procesos: el proceso cautelar conservativo
y el proceso cautelar innovativo; mediante el primero se busca
conservar (inmovilizar) una situacin de hecho para impedir cam-
bios en esta que pudieren frustrar despus el resultado prctico del
proceso principal. En el proceso cautelar innovativo, la tcnica con-
siste en que se comprometera el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el
estado de hecho, y se presenta como una modificacin anticipada
de una situacin jurdica. Este panorama no es un tema nuevo, todo
lo contrario, ya fue esbozado por Carnelutti, para quien lo inno-
vativo era asociado a una tutela de prevencin, que contribuye,
en algunos casos a preservar la igualdad de las partes en el proceso.
Se dice que Carnelutti no solo esboz la dicotoma de cautela
asegurativa y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia
lo que hoy se conoce por algunas legislaciones como anticipo cau-
telar de la sentencia de mrito, y que nuestra legislacin regula bajo
la figura de la medida temporal sobre el fondo; sin embargo, se
debe precisar que Carnelutti, afirmaba que no se trata de elimi-
nar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
proveimientos que si recayesen en el momento normal, perderan
en todo o en parte su eficacia.
En el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles no encon-
tramos la influencia de las cautelas anticipatorias. Monroy(2), refi-
rindose al citado Cdigo, deca en un trabajo que public por los
aos ochenta que en materia cautelar, no hay nada destacable. Se
ha reducido al espectro del tema del embargo. Esto ha ocurrido con
tanta naturalidad que para muchos estudiantes de derecho, abo-
gados y jueces nacionales el tema cautelar es sinnimo del tema
del embargo. Este es nuestro horizonte legislativo en la materia.
(2) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del Proceso
Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987, p. 76.
12
Presentacin
Desconocemos la existencia de una doctrina nacional sobre materia

cautelar especfica, por lo que podra concluirse que, como la legis-
lacin, no hay que buscar. Algo parecido ocurre con nuestra juris-
prudencia. En este rubro advertimos una tendencia a privilegiar la
aplicacin vertical de la ley, con perjuicio de una funcin orientado-
ra doctrinal a la que salvo aisladas excepciones se ha renunciado.
II. En ese escenario de una reducida tutela cautelar entra en vi-
gencia el Cdigo Procesal de 1993 y nos ubica en un modelo que
acoge un concepto amplio de tutela, porque incluye las llamadas
medidas anticipatorias de la eventual sentencia que se pudiera dic-
tar. En ese caso, lo que se solicita en realidad es una tutela judicial
sumaria mediante la cual el peticionante obtendr, precisamente,
la misma tutela jurdica que se pretende en el proceso principal,
cuyo resultado, en muchas ocasiones, ser intrascendente por ha-
berse obtenido ya lo que se pretenda. En efecto, a travs de las me-
didas anticipatorias se alcanza los efectos prcticos de la sentencia
que se busca obtener con el pronunciamiento judicial de fondo; la
diferencia es que esta satisfaccin premeditada debe operar de ma-
nera excepcional bajo ciertos parmetros como la existencia de un
derecho casi cierto (o como cita el texto legal del artculo 674 del
CPC, por la firmeza del fundamento de la demanda), el riesgo de
que el tiempo genere perjuicios irreparables e inminentes, y sobre
todo que sea un tema de necesidad impostergable acudir a este tipo
de pronunciamientos, pues la efectividad de la tutela precisamente
consiste en eso, en la pronta entrega de lo que se pide para salva-
guardar el derecho que es materia de debate.
Los detractores de las sentencias anticipatorias niegan su ca-
rcter excepcional. Cuestionan que se materialicen los efectos de
la sentencia de fondo, aunque sea provisionalmente, sin haberse
agotado el contradictorio; esto es, inaudita pars el juez anticipa los
efectos del derecho de fondo, adems, se ejecuta la pretensin so-
licitada a pesar de no contar con un ttulo ejecutivo, de ah que el
aforismo sin ttulo no hay ejecucin resultara ya una situacin
anacrnica para los efectos en este tipo de pronunciamientos. Esta
medida se construye sin tener la certeza del derecho de fondo, sino
una alta probabilidad de su existencia; por ello, junto a la posibili-
dad de amparar este tipo de tutelas se exige que estas procedan de
13
manera excepcional y, sobre todo, que lo que el juez anticipe como

derecho de fondo sea posible de revertir. Evidentemente, en esta
polmica convergen la posicin de quienes sostienen que las tutelas
anticipatorias, como la medida temporal sobre el fondo, carecen de
excepcionalidad toda vez que no es una autntica medida cautelar
porque no asegura nada, sino satisface los efectos de la tutela pre-
tendida en la demanda. A pesar de que el Cdigo Procesal la cali-
fica como una medida cautelar, se trata de una medida que otorga
tutela satisfactiva anticipada y, por lo tanto, no se justifica atribuir-
le el carcter de excepcional pues cumple una funcin distinta a
la de asegurar.
La falta de la Exposicin de Motivos en nuestro Cdigo Pro-
cesal hace que tengamos un cuerpo de normas sin mayor horizon-
te que explique o justifique el sentido al que se quiere arribar con
ese conjunto de preceptos. Para el tratamiento de los litigios nece-
sitbamos entender cul es la lgica y el mensaje que acogen estas
normas, que nos presentaban figuras de cautelas no solo asegurati-
vas sino que incluso, de manera anticipada, se comportaban con los
efectos de una sentencia a pesar que esta ni siquiera exista. La ver-
dad es que ante estas citas legales haba que echarse a buscar el sen-
tido de su presencia y qu mejor que recurrir a la legislacin for-
nea y a trabajos de cultores del procesalismo contemporneo para
entender la ideologa que acompaa a estas reglas que regulan lo
que se ha calificado como proceso cautelar.
Un referente al que pudimos acceder en un primer momento
fue la cita que el propio Monroy hiciera, en su trabajo primigenio,
ya citado, all el ao 1987, sobre el estudio de la medida cautelar.
All, de manera premonitoria deca: Es innegable que las llamadas
medidas temporales sobre el fondo tienen una gran influencia del
Cdigo brasileo, que ha concedido a la actividad cautelar la im-
portancia que merece como instrumento para la obtencin del va-
lor eficacia del proceso. Resulta claro, que esta debe ser la tenden-
cia de nuestro ordenamiento procesal cuando se prepare y ejecute
su reforma.
En efecto, si uno revisa parte de la estructura de lo que se re-
gula como proceso cautelar en nuestro Cdigo Procesal vamos a
14
Presentacin
encontrar las llamadas medidas temporales sobre el fondo, que han

sido influenciadas en su redaccin por el texto del artculo 273 del
CPC del Brasil(3). Basta revisar el texto del Cdigo Procesal Civil
brasileo, para darnos cuenta que hemos tomado esa experiencia
fornea para incorporarla en nuestra legislacin como expresin de
tutela anticipatoria, con la salvedad que no solo contempla como
supuesto de tutela al dao irreparable, sino que acoge otros supues-
tos como la difcil reparacin, el abuso de derecho de defensa
y el manifiesto propsito dilatorio del demandado, para invocar
la tutela anticipada, situaciones que no contempla nuestra legisla-
cin. Hubiera sido interesante conocer las razones por las cuales no
se incorporaron todas estas justificaciones a nuestra legislacin in-
terna, optando nicamente por acoger al dao irreparable. La in-
terrogante que surge es por qu no se asumi en la normativa los
otros supuestos de la frmula original?
En este contexto dice Peyrano, parafraseando a Couture, que
nos aqueja un proceso desesperadamente contradictorio, que a tra-
vs de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos hace que el li-
tigante malicioso se atrinchere y logre postergar prcticamente la
(3) Artculo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): El juez podr a requerimiento de
parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde
que existiendo pruebas inequvocas, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y; I.
Haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II. Quede caracterizado
el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propsito dilatorio del demandado. 1. En
la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso las razones de
su convencimiento; 2. No se conceder la anticipacin de la tutela cuando hubiera peligro
de irreversibilidad de la resolucin anticipatoria; 3. La ejecucin de la tutela anticipatoria
observar, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artculo 588; 4. La
tutela anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisin
fundada; 5. Concedida o no la anticipacin de la tutela, proseguir el proceso hasta la sentencia
final. El Cdigo Procesal Civil brasileo, de autora de Alfredo Buzaid, entr en vigencia en
1973. Posteriormente, en el ao 1994 se reform generando, en opinin de Ovdio Baptista
da Silva, principal responsable de la reforma del CPC brasileo de 1994, que se hable de dos
legislaciones diferentes. El artculo 273 CPC, despus de la modificacin, pas a consagrar lo
que en doctrina se conoce como anticipacin de tutela, permitiendo la posibilidad de obtener
proveimientos provisorios adoptados con cognicin sumaria y aptos a ejecutarse inmediata-
mente, en el marco del proceso de conocimiento. Dice Baptista da Silva, esto signific un
autntico quiebre en el sistema que consagr el Cdigo Buzaid, el cual, fiel a la tradicin de
la doctrina italiana clsica, estructur el proceso de conocimiento, ejecucin y cautelar en
forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaracin del derecho, realizar la
prestacin contenida en el ttulo ejecutivo y otorgar proteccin provisional al derecho para
la realizacin de dos primeros fines <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19/>.
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solucin jurisdiccional. Esto ltimo, por supuesto, no sucede cuan-

do, por ejemplo, el abuso en el derecho de defensa (sumados a
otros presupuestos) puede desencadenar el dictado de una senten-
cia anticipatoria, que podr luego ser confirmada o dejada sin efec-
to por la sentencia de mrito, pero que en el nterin surtir los efec-
tos de una tutela condenatoria anticipada.
Tampoco podemos dejar de reconocer la influencia de la juris-
prudencia argentina en el tratamiento de las medidas temporales
sobre el fondo. A partir del pronunciamiento en leading cases de
la Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso Camacho Acos-
ta, orden con la interposicin de la demanda que el empleador
le pague al obrero una suma de dinero para que se compre un bra-
zo ortopdico sustitutivo del que haba perdido en un accidente de
trabajo y no esperara al fin del proceso. Si bien la jurisprudencia
argentina, en su momento, lo calific como una medida innovati-
va, en el fondo lo que se haca era recoger una medida anticipato-
ria a los efectos finales de la sentencia. No podemos dejar de reco-
nocer la especial influencia de las reglas del artculo 700 del Codice
di Procedura Civile de 1940 en nuestra legislacin, entre otras; sin
embargo, la experiencia brasilea ha intentado construir una tcni-
ca procesal que pueda permitir materializar el equilibrio entre se-
guridad y celeridad en la bsqueda del proceso efectivo. La dife-
renciacin entre tutela cautelar y tutela satisfactoria fue uno de los
principales aportes de un importante sector de la doctrina brasilea
liderado por Ovdio Baptista da Silva, algo en lo que ni siquiera la
propia doctrina italiana pudo alcanzar, tal vez por la fuerte influen-
cia del pensamiento de Calamandrei y por causa de la ubicacin del
artculo 700, que regula las providencias de urgencia, dentro del
captulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile(4).
Uno de los defectos que presenta nuestro Cdigo Procesal es
haber asociado bajo el nombre de proceso cautelar a figuras que no
se ubican en esa dimensin, como son la medida temporal sobre el
(4) En la doctrina brasilea, este binomio urgencia-cautelaridad se quebr para dar paso a la
posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando
el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad y no satisfaccin al derecho
principal.
16
Presentacin
fondo y las medidas innovativas, que componen las medidas antici-

patorias. Eso lleva a la confusin de atribuir a las medidas anticipa-
torias la misma dimensin que la cautelar, de tal manera que se in-
tenta construir este tipo de tutela bajo los mismos parmetros que
se requiere para una medida cautelar asegurativa. Lo ideal hubie-
ra sido que se regulase estas figuras que componen las tutelas anti-
cipatorias en un acpite independiente del proceso cautelar, como
sucede en la experiencia brasilea, donde la resolucin anticipato-
ria no est ubicada dentro de los procesos cautelares sino entre las
disposiciones generales de los procesos de conocimiento.
Autores forneos, comentando el orden normativo de nuestro
Cdigo, dicen: el subcaptulo 2 del captulo II, Ttulo IV, Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil del Per de 1992 se llama Me-
didas temporales sobre el fondo y es una verdadera sentencia an-
ticipatoria, como anota Peyrano, no cautelar, aunque est regula-
do dentro del captulo de medidas cautelares(5). Otra cita, que hace
referencia a la sentencia anticipada en nuestro Cdigo Procesal Ci-
vil, dice: estas disposiciones recibieron laudatorios conceptos del
Prof. Peyrano, quien al comentar el Cdigo mencionado vio con
(5) Y la depuracin ritural referida se espeja en la intencin docente del legislador al incluir
dentro de este subcaptulo diversas anticipaciones como la asignacin anticipada de alimentos
(art. 675 del CPC) y variados supuestos en materia familiar: separacin, divorcio (inclusive
autorizar a vivir en domicilios separados a los cnyuges y la administracin directa por cada
uno de ellos de sus bienes art. 680) patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, etc.,
en los que el juez procede a la ejecucin anticipada de la futura decisin final, comprendiendo
las anticipaciones basadas en actos de violencia fsica, presin psicolgica, etc., para el cese
inmediato de tales actos, administracin de bienes removiendo y nombrando administradores
para evitar un perjuicio irreparable, desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega anticipando la ejecucin final cuando el demandante acredite indudable-
mente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien que van mucho ms all
de nuestras normas vernculas que admiten la anticipacin en materia de intrusos: tambin
en los interdictos de recobrar procede la devolucin anticipada del bien despojado, extremo
que deber acreditarse en forma verosmil.
Surge en toda esta normativa peruana que el legislador ha estampado con diversos requisitos
para el despacho interino de fondo la llamada medida temporal, exigiendo perjuicio irrepara-
ble, ora verosimilitud, ora acreditando el derecho en forma indudable en una argamasa difcil
de solidificar pero la norma general del artculo 674 del CPC se aplica para todos los casos
y los diversos perfiles de las relaciones especficas no hacen otra cosa que acentuar algunos
aspectos. CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus
presupuestos: la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad
del perjuicio. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 103.
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beneplcito el aggiornamiento en que se enrol dicho cuerpo legal

al darle cabida a la tutela de urgencia, consagrando las sentencias
anticipatorias dentro de su articulado(6). Hay autores que resaltan
lo bueno de diferenciar en la normativa entre medida anticipato-
ria y medida innovativa. Carbone(7), por citar uno, dice: El CPC
legisla en forma separada la sentencia anticipatoria que llama me-
dida temporal sobre el fondo en su artculo 674 y a la medida in-
novativa en el artculo 682. De este modo, el sistema de medidas
cautelares del CPC peruano acoge una concepcin amplia de la tu-
tela cautelar que comporta la necesidad de tener que regular dos
clases de cautelas tan distintas como son las homogneas y las an-
ticipatorias. Las primeras son autnticamente medidas cautelares,
mientras que las segundas pueden ser tratadas como medidas anti-
cipadas o, como algunos autores las califican, como tutela sumaria.
En cualquier caso, la incorporacin de las medidas cautelares anti-
cipatorias ha ampliado el mbito de aplicacin de la tutela cautelar,
convirtindola en un mecanismo procesal de extraordinaria impor-
tancia, por su efectividad e importantes consecuencias econmicas.
Adems, la concepcin amplia de la tutela cautelar y la intencin de
primar su finalidad por encima de requisitos formales se refuerza
con la posibilidad de que el juez pueda disponer cualquier otra cla-
se de medida cautelar an no prevista en el catlogo expresamen-
te enunciado en la ley.
En conclusin, a la luz de las opiniones forneas citadas y del
estudio del propio texto del Cdigo Procesal Civil podemos soste-
ner que en nuestra legislacin tenemos reguladas bajo el calificati-
vo de tutela cautelar dos grandes referentes: la tutela anticipatoria,
que asume a las medidas temporales sobre el fondo y a las medidas
innovativas; y la tutela cautelar ordinaria, que tiene el rol asegura-
tivo o conservativo.
(6) LVAREZ, Marta Mnica. Las sentencias anticipatorias en el Derecho Comparado. En:
Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2000, p. 383.
(7) CARBONE, Carlos Alberto. El desahucio interinal en la legislacin argentina. Juicio de
desalojo. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 519.
18
Presentacin
La primera es una tutela interina, no cautelar, calificada como

una sentencia anticipatoria, que tiene la condicin de ser revo-
cable o confirmable con la sentencia de mrito que se dicte a futu-
ro. Son sentencias anticipatorias porque coinciden su objeto con la
ejecucin de la sentencia de mrito y adems tiene un efecto rever-
sible. Expresin de esta tutela anticipatoria es la medida temporal
sobre el fondo que, como ya hemos sealado, no es una autntica
medida cautelar porque no asegura nada, sino otorga los efectos de
la sentencia de fondo anticipadamente. En cambio, la clsica tute-
la cautelar es provisoria e instrumental, y est orientada al asegura-
miento prctico de la sentencia de mrito(8).
En el escenario de los estudios procesales se incorpora las lla-
madas tcnicas anticipatorias, que segn Daniel Mitidiero no bus-
can obtener medidas que preserven el statu quo extraprocesal mien-
tras se celebra el proceso; todo lo contrario, se intenta que mediante
una cognicin sumaria y preprocesal, basada en la simple probabili-
dad de que el demandante tenga razn, el juez conceda, con carc-
ter provisional, la tutela que en principio debera estar reservada a
la sentencia. Se trata de un medio para cumplir un fin, que ha teni-
do gran desarrollo en la legislacin brasilea(9). La medida temporal
se justifica porque si la sentencia final, que es el momento natural
para declarar la existencia del derecho reclamado en la pretensin,
(8) Durante muchsimo tiempo la doctrina encerr toda tutela sumaria en los confines de la
tutela cautelar, al punto de que la clsica doctrina afirmaba que toda tutela cautelar tendra
naturaleza anticipatoria, toda ejecucin fundada en cognicin no definitiva sera de segu-
ridad y toda liminar tendra naturaleza cautelar. Con ello se circunscribieron los juicios de
cognicin sumaria y la tcnica anticipatoria en los dominios de la teora de la tutela cautelar,
acentundose el aspecto estructuralista del tema. Se trata, sin embargo, de una imprecisin
terica con races profundas en la historiografa conceptual del Derecho Procesal Civil y de
la cual gran parte de la procesalstica contempornea an no se ha conseguido liberar. Para
que se pueda apreciar de forma adecuada el tema y deshacerse de los equvocos an hoy
alimentados por buena parte de la doctrina es preciso retornar a sus orgenes conceptuales a
fin de que posteriormente se puedan reconstruir de manera apropiada. MITIDIERO, Daniel.
Anticipacin de tutela. De la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Traduccin de Renzo
Cavani. Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2013, pp. 26-27.
(9) Cavani, al referirse a estas tcnicas, seala es necesario entender que el uso de la tcnica
anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera
parte) implica la produccin de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognicin sumaria,
dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien
pide tutela. CAVANI, Renzo. La medida cautelar en el caso de la Ley del Servicio Militar
Voluntario: tres crticas. En: <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19>.
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no tardara en demasa, no se necesitaran estos despachos. Por eso

es que se recurre a la tcnica anticipatoria, para llegar primero a
la meta antes que la sentencia final; adems, es un fenmeno que
en el tiempo ocurre antes que aquella. De manera que en el despa-
cho interino se produce una conjuncin en el anticipo temporal y
funcional. Para Guilherme Marinoni la verdadera esencia de la tc-
nica anticipatoria busca equilibrar la distribucin de la carga del
tiempo en el proceso y lo explica as: si el autor tiene un derecho
probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que este se
encuentra en la esfera jurdica del demandado, hiere cualquier con-
cepcin sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que
deba esperar hasta la ejecucin de la sentencia de mrito para re-
cin obtener la satisfaccin pretendida. En efecto, no tiene ningn
sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable,
por lo que solo existir un verdadero equilibrio en el tiempo que el
proceso necesariamente emplear para llegar a su trmino, cuando
aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfe-
cho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo
bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revs.
La idea es que la tcnica anticipatoria debe operar en el proceso de
cognicin y no en el cautelar. Precisamente, la relacin satisfactivi-
dad-definitividad es la que impide conceptualizar la existencia de
providencias anticipadas sobre el mrito en el proceso de conoci-
miento y no en el cautelar.
III. Es innegable el cambio radical en la dinmica social que se
ha producido en estos ltimos tiempos, lo que aade una perspec-
tiva nueva en el tratamiento de las medidas cautelares. Vivimos en
una sociedad agitada e inquieta, que necesita de respuestas inmedia-
tas para la solucin de sus conflictos. En una poca donde la nece-
sidad de ganar tiempo, de ir siempre ms de prisa, se convierte en
norma de conducta, los derechos y obligaciones que en ella se desa-
rrollan, no solo por estar sujetos a plazos determinados, sino por su
propia influencia, exigen un rpido pronunciamiento de los rganos
jurisdiccionales. Caldern(10) sostiene que las medidas cautelares se
(10) CALDERN CUADRADO, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso
civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 32.
20
Presentacin
convierten en instrumentos para combatir la duracin del proceso,

medidas cuya funcin ya no ser nicamente el simple aseguramien-
to, la conservacin de los bienes, sino que debern dar un paso ms,
si quieren cumplir la finalidad prevista: que las resoluciones judi-
ciales aunque tardas sean efectivas. Precisamente, son las medidas
anticipatorias las que han ingresado al escenario del proceso cau-
telar ya no para seguir con la clsica cautela asegurativa, sino para
irrumpir en expresiones de tutela anticipatoria en supuestos donde
la evidencia de lo cierto es altamente probable, que no se justifica
la postergacin de la tutela. Precisamente, una afirmacin bastan-
te recurrente por los procesalistas es sostener que el reconocimien-
to judicial del derecho y su eventual ejecucin ulterior exigen, por
lo general, un tiempo ms o menos prolongado, segn la mayor o
menor complejidad de las cuestiones involucradas, eso hace que se
busque alcanzar un delicado equilibrio entre la celeridad en la
composicin judicial de los conflictos y la seguridad jurdica que
impone un debate exhaustivo de la relacin jurdica controvertida,
con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bila-
teralidad, contradiccin o defensa en juicio y el respeto por la ga-
ranta de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso(11).
(11) Proceso efectivo es aquel que, observando el equilibrio entre los valores seguridad y cele-
ridad, proporciona a las partes el resultado deseado por el derecho material. Se pretende
perfeccionar el instrumento estatal destinado a otorgar la tutela jurisdiccional, pero constituye
una peligrosa ilusin pensar que simplemente conferirle celeridad es suficiente para alcanzar
la tan deseada efectividad. No se niega la necesidad de reducir la demora, pero no se puede
hacer ello en detrimento de seguridad, valor tambin esencial al proceso justo. En principio,
no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa. La celeridad es apenas una ms de
las garantas que componen la idea del debido proceso legal, no la nica. La morosidad
excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio de valores tambien fundamentales por
estar ligados a la seguridad del proceso. Esta concepcin de efectividad del proceso atiende al
principio de economa procesal, tal como fue definido por la doctrina alemana, que establece
una relacin de adecuacin entre medios y fines. Representa una aplicacin de tal principio el
procedimiento que posibilite alcanzar los objetivos de la actividad jurisdiccional con el mximo
de eficacia y con el menor dispendio de energa posible. Efectividad, celeridad y economa
procesal son importantsimos principios procesales relacionados directamente con la promesa
constitucional del acceso a la justicia. Entre los principios informativos de esa garanta se
apunta la productividad, consistente en el deber, impuesto a los sujetos del proceso de actuar
de la forma ms adecuada para la obtencin de los resultados deseados, lo cual comprende
la utilizacin correcta de la tcnica. DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto. Efectividad
del proceso y tcnica procesal. Traduccin de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca
de Derecho Procesal N 14, Comunitas, Lima, 2010, pp. 65-70.
21
Si bien es responsabilidad de todos trabajar por el respeto de las

garantas constitucionales del debido proceso, no es menos cierto
que la problemtica actual nos pide no exagerar la puesta en prc-
tica de las mximas poniendo en peligro la realizacin de la justi-
cia. Tiene que haber un equilibrio en su materializacin para evitar
que un exceso de garantismo lleve a la desaparicin o a la ineficacia
del derecho vulnerado. La tutela cautelar no solo tiene como fina-
lidad asegurar el resultado del proceso sino que, como seala Rei-
mundn(12), tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a
la conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo
cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacer justicia
por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo
del rgano jurisdiccional.
A la fecha podemos afirmar que la tutela cautelar constituye
un derecho incluido genricamente en el derecho fundamental a la
tutela efectiva. Su finalidad es la de proteger el inters del litigante
incurso en un procedimiento judicial ante ciertas situaciones de pe-
ligro que pueden impedir la posterior eficacia de la sentencia. Hay
que recordar que todas las disposiciones del derecho se encuentran
al servicio de la libertad, la igualdad, la paz, el orden o la moral
pblica, la solidaridad, el bienestar general, el afianzamiento de la
justicia, etc. Los derechos emergentes de esos valores solo pueden
salvaguardarse a travs de un ejercicio pleno de la jurisdiccin que
los asegure, atendiendo al valor justicia. Los jueces deben ponderar
en cada caso particular lo ms adecuado para salvaguardar los de-
rechos en l comprometidos, de tal manera que se deba procurar
no solo dar a cada uno lo suyo sino hacerlo cuando correspon-
de, es decir, en tiempo til como para satisfacer adecuadamente
las expectativas de los justiciables. Hay una base constitucional para
esa aspiracin, como es la tutela efectiva(13). Evidentemente, toda
pretensin deducida ante la jurisdiccin para su titular es siempre
(12) REIMUNDN, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956,
p. 362.
(13) Peyrano califica esta referencia como una expresin de jurisdiccin oportuna. PEYRANO,
Jorge. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano
(director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 14.
22
Presentacin
urgente, como as tambin la celeridad procesal es uno de los prin-

cipios que ms dificultades ofrece en su instrumentalizacin. A todo
lo expuesto, debemos incidir en la razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensin, esto implica que necesaria-
mente debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que
se pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garan-
tizarla. Para ello es vital que la medida que se dicte sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exi-
ge que el juez realice un ejercicio de ponderacin de la medida cau-
telar solicitada frente al objeto de su aseguramiento (la pretensin
principal), lo que configura el requisito de razonabilidad de la me-
dida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor ma-
nera la pretensin principal del proceso.
IV. Lamentablemente, a ms de dos dcadas de vigencia del
CPC el desarrollo de las instituciones procesales en nuestro pas no
ha sido lo fructfero que se esperaba, tanto en lo acadmico, por
un reducido nmero de trabajos doctrinarios publicados(14), y por
las decisiones judiciales, que provienen de una aplicacin literal del
contenido de los textos legales, salvo que por all aparezca alguna
decisin de algn juez audaz que siente que la eficiencia de su de-
cisin no solo requiere de un mayor pronunciamiento para materia-
lizar realmente los alcances de una tutela efectiva, sino que incluso
mira ms all de una tutela preventiva e incursiona en la tutela hu-
manitaria, que muy temerosamente se ha dibujado en algunos ca-
sos en sede nacional. Pero la idea no solo se debe agotar en el sentir
y en el decidir, sino en justificar las razones que motivan entender
(14) En sede nacional, aparecen publicados, entre otros, los siguientes trabajos que abordan desde
diversas pticas la teora cautelar. Vase, ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de
la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003; JIMNEZ
VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia y Derecho,
<http://www.justiciayderecho.org/revista6/artculos/>; HURTADO REYES, Martn. Tutela
jurisdiccional diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006; MARTEL CHANG, Rolando A.
Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil, Palestra, Lima, 2003; MONROY
PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002;
PELEZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar: las medidas cautelares en el proceso civil
y en el proceso penal. Grijley, Lima, 2010; PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar.
Su configuracin como derecho fundamental. ARA Editores, Lima, 2006; CAVANI BRAIN,
Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Normas
Legales, Lima, 2010.
23
as el derecho que declaran. Estamos en ese intento de desarrollar

una mejor jurisprudencia que construya a travs de este conjunto de
enunciados legales reales instrumentos de composicin social, que
no se agote en la mera cita legal, sino que adems est reforzado por
un sentido crtico que el juez debe cultivar para la aplicacin de la
norma al caso concreto. El da que sea esto, un sentimiento genera-
lizado de actuacin en la judicatura, entenderemos recin que esta-
mos asumiendo un rol social en todo este conglomerado de recla-
mos y aspiraciones hacia una tutela eficiente.
Es imposible dejar de mencionar en el estudio de la cautela in-
novativa al Prof. Peyrano, cuyos trabajos han sido, y siguen siendo,
de obligatoria lectura y consulta. Recuerdo que all por inicios de
los aos ochenta, cuando todava nos rega el derogado Cdigo de
Procedimientos Civiles, apareci publicado por la editorial Depal-
ma su trabajo Medida innovativa, que recoge las primeras pincela-
das, que la jurisprudencia argentina comenzaba a esbozar sobre esta
interesante tutela a la que se buscaba apartar de la llamada medida
innominada a fin de darle un sitial diverso al de una cautela ordina-
ria. Hace una dcada, los estudios procesales se interesaron por la
llamada medida autosatisfactiva, poco desarrollada en nuestro pas,
pero de la que Peyrano es un incuestionable cultor, y en ese dina-
mismo hoy leemos con mucho inters nuevos aportes y reflexiones
de lo que se ha calificado como la anticautela, de la cual tambin
nos hemos ocupado en este trabajo.
Nuestro acercamiento al estudio de la legislacin procesal no
es nueva, ya lo hemos hecho a travs de los Comentarios al Cdi-
go Procesal Civil que se publicara en el ao 2008 por la casa edito-
rial Gaceta Jurdica; sin embargo, debemos precisar que el trabajo
que ponemos hoy a consideracin del acucioso lector se ha cons-
truido tomando como referentes dichos comentarios, a fin de ubi-
carlos de manera ms estructurada y con un mayor anlisis sobre la
tutela cautelar. El libro est compuesto por diez captulos vincula-
dos al estudio del proceso cautelar en el Cdigo Procesal Civil, de-
jando pendiente la tarea para una futura entrega de incursionar
en el estudio transversal de esta tutela en temas vinculados al m-
bito laboral, arbitral, penal y constitucional. Ojal lo podamos lo-
grar. Entretanto, les compartimos estas lneas que hemos tratado de
24
Presentacin
presentar bajo una secuencia lo ms didctica posible, a la que se

ha incorporado citas de jurisprudencias vinculadas con temas de la
tutela cautelar para proporcionar al lector un material de consul-
ta que coadyuve a su labor profesional. Esperamos que este trabajo
cumpla con ese objetivo y no corra el riesgo de perecer bajo la in-
diferencia de un exigente lector, en cualquier anacrnica biblioteca.
No puedo terminar estas lneas, sin dejar de reconocer el inva-
lorable apoyo de la Dra. Teresa Quezada Martnez, en el acopio y
anlisis de la informacin que sustenta este trabajo y al Dr. Manuel
Muro Rojo, por su perseverancia en la edicin de la presente obra.
A ellos, una vez ms, mi reiterado agradecimiento.
Marianella LEDESMA NARVEZ
25
CAPTULO I
A MODO DE INTRODUCCIN
I. APUNTES PRELIMINARES SOBRE EL DESARROLLO DE
LA TUTELA CAUTELAR
1. Una actividad constante en cada persona es su permanen-
te vinculacin con otros individuos y colectividades. Esto conlle-
va a que se vaya generando y preservando relaciones que pueden
trascender en significancia, no solo para quien las asume, sino para
todo el entorno social en el que se desarrollan. Lo importante de
esas vinculaciones no es la regulacin que se haga de ellas, sino el
riesgo que estas hagan crisis cuando se aparaten de la expectativa
que genera el cumplimiento de lo esperado. Ante ello surge la inte-
rrogante de cmo administrar la crisis de una relacin jurdica. Hay
varias alternativas en el escenario jurdico a las que se podra recu-
rrir, sin embargo, en este trabajo abordaremos una de ellas, la refe-
rida a la intervencin de la actividad jurisdiccional del Estado, a fin
que este, por medio de la obra de sus jueces, componga de manera
efectiva, la situacin jurdica alterada.
Componer un conflicto de intereses a travs de la jurisdiccin
no solo requiere de la voluntad y del inters del afectado que bus-
ca la tutela del Estado para alcanzar lo que Calamandrei calific
de eficacia sustitutiva, sino que es importante utilizar la instru-
mentalizacin adecuada para restablecer de manera eficaz el de-
recho conculcado, de tal manera que lo que se vaya a definir se
materialice de manera efectiva pues no es suficiente acceder a
la jurisdiccin y utilizar el debido proceso, sino alcanzar la efica-
cia de la sentencia.
El proceso judicial se convierte en ese instrumento y, como todo
proceso, concurren a l una serie de etapas, de secuencias, orientadas
29
hacia el logro de un fin. En el caso del proceso judicial, se consti-

tuye en un mtodo de debate para que los litigantes, en igualdad
de condiciones, expongan sus pretensiones y defensas bajo una di-
nmica dialctica, en la que el actor deducir su tesis en la deman-
da, el demandado su anttesis en su contestacin y el juez arribar
a conclusiones que expondr en su sentencia.
En toda esta actividad, conformada por una suma de actos y
de tiempos, media un lapso en cuyo nterin puede generarse si-
tuaciones que frustren las expectativas del accionante y la eficacia
prctica de la sentencia. A todo ello hay que agregar que la natu-
ral e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales aparejan
cierto riesgo para la composicin del conflicto, de tal manera que
resulta tarda la sentencia intrnsecamente justa pero paradjica-
mente ineficaz, pues mientras se aguarda el normal desenlace, las
circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se
reclam la intervencin del rgano jurisdiccional continuar de
la misma forma, tornndose ilusoria e ineficaz la resolucin judi-
cial destinada a restablecer la observancia del derecho. Como dice
Monroy(1), si bien hay actividades que se realizan bajo un tiem-
po, los plazos previstos para su realizacin no se cumplen; esto
provoca que muchos se pregunten Por qu debo cumplir con mis
obligaciones jurdicas, si la sociedad premia al incumplido con un
proceso de reconocimiento del derecho tan largo, complicado y
moroso que, en la eventualidad de que alguna vez me den la ra-
zn, es seguro que habr desaparecido el inters por tal satisfac-
cin? Vemos pues que en esta asociacin tiempo y proceso el in-
cumplimiento por parte del obligado es inmediato, pero la eficacia
sustitutiva de la sentencia es mediata.
El tiempo que toma el proceso va a generar situaciones que frus-
tren las expectativas del accionante, como sucede si se altera la si-
tuacin de bienes o derechos litigiosos, producindose una posible
iniquidad al obtener el actor, en el futuro, una sentencia favorable
que acoja su derecho, pero que en definitiva no pueda efectivizar-
se porque el deudor se torn insolvente disipando su patrimonio
(1) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 27.
30
A modo de introduccin
ejecutable. Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante?

Es la duracin inevitable del proceso la que contribuye a que el de-
mandado burle total o parcialmente aquellos derechos que el actor
reclama y que le pudieran corresponder. Es por ello que el legis-
lador ha creado un mecanismo procesal llamado medida cautelar,
para evitar esos fraudes y conseguir la efectividad de la resolucin
judicial puesta en peligro por la propia duracin del proceso. Si
las necesidades que se postulan son alcanzadas mediante una tute-
la con dilatadas satisfacciones, esto debe ser un indicador para in-
corporar nuevas situaciones que puedan coadyuvar a construir una
tutela ms efectiva; por ello, resulta acertada la opinin de Mari-
noni(2) cuando dice que el proceso civil es una tcnica que sirve
para la tutela de los derechos y como tcnica debe estar en cons-
tante evolucin, procurando siempre adaptarse a las modificacio-
nes que transforman la sustancia con que debe estar en contacto.
Una vez que la sociedad y los derechos a ella inherentes se alteran
en todo momento, el cultor de la tcnica procesal, o mejor, el le-
gislador y su intrprete, no pueden ignorar la ardua tarea que tie-
nen en manos, vale decir, el deber de elaborar un proceso que real-
mente proteja a los ciudadanos y sus derechos. El factor tiempo se
constituye en una nota dramtica de importancia. La funcin juris-
diccional no se agota en la simple declaracin del derecho en de-
bate sino en su efectivo restablecimiento teniendo en cuenta que
una decisin inoportuna o tarda equivale, las ms de las veces, a
la inexistencia de este, del mismo modo que una resolucin opor-
tuna pero de imposible cumplimiento resultara frustratoria de su
reconocimiento(3).
De lo expuesto se puede colegir que la cautela est vincula-
da a una situacin de urgencia que requiere una solucin inmedia-
ta a efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a
la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de
que la demora del proceso frustre la proteccin del derecho que el
(2) MARINONI LUIZ, Guilherme. La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo

proceso civil. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal editada por la Asociacin
Civil Taller de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 3, Lima, 2010, p. 10.
(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 13-14.
31
ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata

de evitar que el particular sufra mayores daos, pero en otros su-
puestos la cuestin radica en garantizar que el posterior reconoci-
miento de derechos no pierda virtualidad, esto es, que la sentencia
no sea ineficaz en razn de que al haber transcurrido un tiempo ya
no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.
2. La efectividad de la tutela hay que mirarla bajo dos planos:
uno que representa la idoneidad especfica del remedio tcnico (ga-
ranta) a utilizar; y el otro, en la materializacin que a travs de
la jurisdiccin se debera alcanzar como manifestacin de concre-
cin de la tutela recabada.
Esto significa para Morello(4) que ante la jurisdiccin se pueden
presentar sujetos de derecho que soliciten tutela judicial procesal
efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situacin
jurdica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya re-
paracin requiere urgencia en la implementacin. Frente a ello, las
medidas de cautela no tienen ms sentido que el de prevenir el pe-
riculum in mora, vale decir, la duracin del proceso. Si el proceso
pudiera ser instantneo no habra medidas de cautela. Estas se de-
cretan porque el proceso toma un tiempo ms o menos largo y la
demora durante ese tiempo ha creado siempre un riesgo a la justi-
cia, seala Couture(5). El transcurso del tiempo entre la demanda y
la sentencia justifica la adopcin de las medidas cautelares a fin de
evitar que el reconocimiento del derecho contenido en la sentencia
se torne ilusorio por la imposibilidad de hacerlo efectivo. Se atien-
de a una razn de urgencia a fin de impedir la frustracin del dere-
cho invocado por el solicitante siempre que en el proceso se acredi-
te la probabilidad de su existencia. Como dice Palacio, a travs de
las medidas cautelares se persigue asegurar la eficacia prctica de la
sentencia que se dicte, esto es, asegurar la satisfaccin material de la
(4) MORELLO, Augusto M. Las garantas del proceso justo y el amparo, en relacin a la efecti-
vidad de la tutela judicial. En: Arazi Roland (coordinador). Derecho procesal en vsperas del
siglo XXI. Temas actuales, en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaqun Al Salgado.
Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 323-324.
(5) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2 edicin. Tomo III. Depalma,
32
pretensin triunfante. En esa misma lnea, Ottolenghi(6), utilizando la

calificacin de medidas precautorias seala estas tienen por objeto
asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento
de un estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones,
posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de
las resoluciones judiciales. En sede nacional, el Tribunal Constitu-
cional ha afirmado en el caso Ambev/Backus, STC Exp. N 1209-
2006-PA/TC Lima, que el proceso judicial, en cuanto instrumento
para la realizacin de la justicia, tiene de este modo en las medidas
cautelares una valiosa herramienta a la que no puede renunciar. Se
trata, como anotaba Chiovenda, de garantizar que la necesidad de
servirse del proceso para obtener la razn no se vuelva en contra de
quien tiene la razn(7); o como lo ha sealado el Tribunal Consti-
tucional espaol, las medidas cautelares responden a la necesidad
de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro
del rgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo fa-
vorable a la pretensin deducida quede (...) desprovisto de efica-
cia por la conservacin o consolidacin irreversible de situaciones
contrarias al derecho o inters reconocido por el rgano jurisdic-
cional en su momento(8).
La sistemtica procesal ha colocado al lado de los procesos de
conocimiento y de ejecucin otra actividad jurisdiccional con fina-
lidad auxiliar y subsidiaria tendiente a asegurar la eficacia y garan-
ta de los primeros, como es el proceso cautelar. Este tiene como
finalidad asegurar la eficacia prctica de la sentencia y la fundabi-
lidad de la pretensin constituye su objeto, que no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida,
sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia
del derecho discutido. A travs de las medidas cautelares se bus-
ca facilitar el desarrollo normal del proceso principal, impidien-
do que, durante su sustanciacin pueda el demandado realizar ac-
tos o maniobras que dificulten o hagan imposible la efectividad de
(6) OTTOLENGHI, Mauricio. Medidas precautorias. En: Estudios de Derecho Procesal en

honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 511.
(7) CHIOVENDA, G. Instituzioni di Diritto processuale civile. 2 edicin. Vol. I. Napoli, 1935,
p. 139.
(8) STC Exp. N 238 espaol de 17 de diciembre de 1992, f. j. 3.
33
la sentencia. Como seala Liebman(9), en el proceso cautelar no se

trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es
propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un
juicio de probabilidades de su existencia sobre la base de una cog-
nicin sumaria y superficial.
Para Bacre(10), las medidas cautelares que se dicten estn des-
tinadas ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cum-
plir eficazmente su obra. Buscan asegurar el resultado prctico de
la sentencia que debe recaer en un proceso principal determinado
para que la justicia no sea olvidada, haciendo de imposible cumpli-
miento el mandato judicial. Hay, pues, un efecto retroactivo en la
sentencia que obliga al juez a colocar su resolucin en el momento
de la demanda, de tal manera que siendo aquellos derechos los que
deben satisfacerse al demandante no es dado asistir impasiblemen-
te a su posible desaparicin durante el curso del litigio.
3. La tutela ordinaria o clsica ha manifestado un respeto por
la cognicin plena como el nico instrumento de satisfaccin. Esta
cognicin se expresaba en una tutela puramente declarativa, cons-
titutiva y de condena, en atencin a la consecuencia jurdica y ma-
terial que se buscaba alcanzar, pues se sostena que no hay satis-
faccin sin cognicin plena. Esto significaba que solo podra
conseguirse el resultado definitivo y deseado por quien solicita tu-
tela judicial cuando obtiene una decisin que es consecuencia del
uso de un procedimiento ordinario(11). Si bien la actividad de la ju-
risdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela pasa por una
etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las
partes para luego definir el derecho en discusin bajo un escenario
de garantas y libertades, sucede que a pesar de haberse establecido
la certeza del derecho reclamado, en un proceso de cognicin ple-
na, se mantiene la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga
a la parte beneficiada con el fallo a recurrir a la ejecucin forzada
(9) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1980, pp. 161-164.
(10) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 52.
(11) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Ob.
cit. p. 38.
34
de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se

consideraban como un apndice de los procesos de condena, de tal
manera que no se poda concebir la tutela cautelar sin la antesala
de la cognicin plena, todo ello por la prevalencia del principio de
la seguridad jurdica.
Esta forma clsica de la cautela ha sido superada por la auto-
noma de la teora cautelar, justificada en las consecuencias que
podra producir el transcurso del tiempo respecto de algunos de-
rechos. La sola consideracin de que estos derechos van a ser dis-
cutidos en un proceso de cognicin plena podra transformar la
afectacin del derecho en irremediable. Esto significa que la tu-
tela cautelar puede concurrir conjuntamente con la presentacin
de la demanda, incluso con antelacin a ella o luego de iniciado el
proceso, pero no necesariamente cuando el litigio ha concluido.
El escenario de la tutela cautelar nunca ser la certeza, sino la sim-
ple apariencia del derecho en litigio, de tal manera que la medida
cautelar deja de tener utilidad cuando la incertidumbre es finiqui-
tada por la certeza.
Como dice Marinoni(12), la imposibilidad de conceder la tute-
la de derecho con base en la verosimilitud, es decir, la prohibicin
de anticipacin de la tutela en el procedimiento ordinario clsico
se fund en la suposicin de que la nica sentencia que podra afir-
mar las palabras de la ley sera posterior a la verificacin de la exis-
tencia del derecho afirmado por el actor. La preocupacin del de-
recho se centraba en la defensa de la libertad del ciudadano ante el
Estado, las formas posean gran importancia para el demandado, y
as la amplia defensa y el contradictorio constituan garantas de li-
bertad del litigante contra la posibilidad del arbitrio judicial.
Se asuma una necesaria relacin entre sentencia condenatoria y
ejecucin en la que la cognicin debe anteceder a la ejecucin para
garantizar el derecho de defensa. A partir de esa premisa, la doc-
trina elabor el principio de la nulla executio sine ttulo. Teniendo
en cuenta la relacin entre condena y ejecucin, evidentemente, el
(12) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. En: Coleccin Mono-
grafas. Vol. 4. Communitas, Lima, 2010, p. 14.
35
ttulo sera la sentencia condenatoria. El objetivo de este principio

fue poner en evidencia, no solo que la ejecucin no puede iniciar-
se sin ttulo, sino tambin que este debera contener en s mismo
un derecho cierto declarado, sin dejar margen a ninguna situacin
de incertidumbre. Marinoni(13) considera que aunque las relacio-
nes jurdicas de la poca del derecho liberal no exigiesen la antici-
pacin de la tutela, es cierto que su admisibilidad encontraba obs-
tculo en la necesidad de garantizar la libertad del litigante contra
la posibilidad del arbitrio del juez y en la ideologa que entenda
que la libertad se realizaba a travs de la certeza del derecho, va-
lores que fundaron la frmula tcnica jurdica de la nulla excecu-
tio sine ttulo.
4. La tutela cautelar ha ido perfilndose a la par del desarro-
llo social. No podemos apreciarla desligada de los nuevos derechos
que se han venido gestando; de ah que coincidimos con Monroy(14)
cuando afirma que no existe posibilidad de comprender el fenme-
no procesal aislado de su contexto social. Los derechos materiales,
antes de naturaleza privada, pasan a ser considerados derechos so-
ciales, sea colectivos, difusos o pblicos, que se traducen en la titu-
laridad de un sector organizado de la colectividad, y que por tener
la naturaleza de infungibles no soportan el transcurso del tiempo
del proceso. Dice Monroy(15) que para la tutela de esos derechos se
requiere una cobertura judicial urgente, porque si van a ser resuel-
tos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio de su titular
se convertir en definitivo y el proceso habra significado una acti-
vidad infructuosa. Sostiene que los nuevos derechos le plantean al
procesalista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmen-
te el proceso a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la socie-
dad o se le hace perecer.
En este contexto, ha resultado indispensable que surja una al-
ternativa a la tutela jurisdiccional ordinaria para lograr la eficacia
(13) Ibdem, p. 19.

(14) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario
a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 175-176.
(15) Ibdem, p. 42.
36
de dichos derechos como es la tutela preventiva y la tutela de ur-

gencia. La primera busca proteger el derecho contra la posibilidad
de su violacin. La tutela de urgencia tiene como finalidad neu-
tralizar o eliminar la frustracin que puede producir el peligro en
la demora durante la secuela de un proceso. A tal efecto, la referi-
da tutela urgente acoge a la tutela cautelar y a la tutela anticipada,
como expresiones de esa urgencia. No busca reemplazar a la tute-
la ordinaria o clsica, todo lo contrario, es un complemento pues
ambas buscan lo mismo, proveer al justiciable de una tutela juris-
diccional efectiva. Lo importante es precisar que para alcanzar esa
tutela el derecho debe contar con una alta probabilidad de ser aco-
gido; adems, debe ser infungible, es decir, irremplazable, sin po-
sibilidad de que pueda ser sustituido por una reparacin patrimo-
nial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estos parmetros, el
uso de esta tutela podra convertirse en una peligrosa arma que se
activara con la mera invocacin y generara un uso indiscrimina-
do y arbitrario.
Se trata de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al
temor fundamentado de dao. Esto lleva a buscar tutela para con-
servar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo
su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero
tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin
forzada de una sentencia, como sera el caso del embargo, que bus-
ca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Como precisa
Alsina(16), el objeto de litigio puede desaparecer, transformarse o
disminuir su valor, por la accin de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podr reintegrar al ven-
cedor en la plenitud de su derecho. En otros casos, la demora en el
pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como
sera el peligro para uno de los cnyuges, pendiente el juicio de di-
vorcio por sevicia o malos tratos.
Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la
efectiva tutela de la jurisdiccin se hace necesario pedir a ella otro
tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que
(16) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 512.
37
busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en

discusin. Una nueva concepcin del proceso, sustentada en la
incorporacin de los principios de instrumentalidad, accesorie-
dad y de efectividad determin la necesidad de mejorar la tradi-
cional tutela ordinaria(17). Si bien todas las pretensiones merece-
ran un tratamiento rpido, existen situaciones en que se requiere
ineludiblemente una respuesta inmediata, ya sea por las connota-
ciones de urgencia del caso, irreparabilidad del dao, infungibili-
dad de los bienes amenazados, etctera. De lo contrario, la demo-
ra en el dictado de la sentencia, aun cuando esta haga lugar a lo
reclamado, implicara una dosis de injusticia, porque el transcur-
so del tiempo importara un innecesario agravamiento del dao
o no evitara que este se produjera. Adems, debemos tener en
cuenta que la reparacin pecuniaria si bien implica un paliativo,
no puede reponer, en todas las circunstancias, el bien jurdico da-
ado, por ejemplo, cuando est en juego la vida misma o la cali-
dad de esta, la intimidad, los derechos personalsimos, etc. Como
se dice, se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin re-
suelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas,
otras situaciones que proporcionen una real efectividad del dere-
cho, en tanto se alcance la certeza; sin embargo, tambin existen
medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en dis-
cusin o anticipar los efectos de lo que se busca, como los que se
regulan en nuestra legislacin bajo la figura de las medidas inno-
vativas y temporal sobre el fondo.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tra-
dicional en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injeren-
cia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sen-
tencia firme. Para Ortells Ramos(18), el aseguramiento se caracteriza
por mantener o constituir una situacin adecuada para que cuan-
do jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil
superacin y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una
(17) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso. Ob. cit., p. 43.
(18) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar civil (una aportacin a su teora general).
En: Estudios de Derechos Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
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satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto

es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la
afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forza-
da y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su
realizacin forzosa. Es evidente que la opinin de Ortells se ubi-
ca en una visin clsica de la cautela como es invocar el asegura-
miento para una futura ejecucin, si fuere necesario; en cambio,
la tutela urgente tambin est constituida por otros referentes que
permiten construir la tutela anticipatoria. Sin embargo, debemos
reiterar que es imposible dejar de asociar a la accin cautelar su
carcter instrumental respecto de la pretensin principal, ya pro-
puesta o por proponerse, pues, como vamos a explicar luego, la
tutela cautelar tiene como fin garantizar el resultado de la pre-
tensin principal. No obstante ello, no podemos dejar de afirmar
que la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o recha-
zada segn su contenido y urgencia alegada. En esa lnea, acoge-
mos la opinin de Bacre cuando afirma que el objeto de la medi-
da cautelar es asegurar la seriedad de la funcin jurisdiccional, con
la finalidad de impedir que su actuacin se reduzca a una tarda e
intil expresin verbal o una vana orientacin de lentos mecanis-
mos destinados a llegar siempre demasiado tarde (fin pblico); sin
embargo, tambin deben merituarse los intereses privados de los
litigantes, presuntos titulares de un derecho subjetivo material que
eventualmente puede ser actuado ante la jurisdiccin y que mere-
ce ser amparado hasta que se resuelva mediante la sentencia su re-
sultado (fin privado).
Como ya se puede ir advirtiendo, este trabajo aborda la tute-
la urgente bajo la dimensin no solo de las medidas cautelares ase-
gurativas, sino de las medidas anticipadas que permitan a futuro
construir respuestas por parte de la jurisdiccin eficaces a la vul-
neracin al derecho en debate. Nos referimos al caso de la medi-
da innovativa que es calificada por Peyrano como excepcional, que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de
la peticin de su dictado, y se traduce en la injerencia del juez en la
esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resul-
tas consumadas de una actividad de igual tenor.
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No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los

justiciables (por citar al embargo) ni tampoco impera que se
mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis.
Va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que al-
guien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al repre-
sentado por la situacin existente. De ah que para su dictado
se requiere la concurrencia de los presupuestos bsicos gene-
rales, a saber: la verosimilitud del derecho fumus boni iuris,
el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega
un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se
produzca un dao irreparable(19).
En esta lnea tambin ubicamos a las medidas temporales so-
bre el fondo, calificadas por algunos estudiosos como sentencia
anticipada o despacho interino. Esta medida, segn Carbone(20),
tiende a otorgar en forma anticipada total o parcialmente el obje-
to mediato de la pretensin contenida en la demanda y que segn
la naturaleza del inters, el carcter del peligro que lo amenaza o
las particulares circunstancias que surgen de la situacin jurdica
por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable
o de difcil reparacin, atento el grado de conviccin enmarcado
en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en
base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional
por conceptuarla ms idnea para obviar las consecuencias disva-
liosas de un evento que podra producir la supresin o la restric-
cin de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisin sobre
el mrito.
Hay diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las
medidas anticipadas, conformadas por la temporal sobre el fon-
do y las innovativas. La tutela cautelar se satisface con la aparien-
cia del derecho esto es, no requiere de un conocimiento profundo
(19) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22. Vase
tambin en PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano. Ediciones
Jurdicas, Lima, 1995, p. 276.
(20) CARBONE, Carlos Alberto. La nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular
la teora general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes. En: Sentencia
anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores,
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de la materia controvertida y el peligro en la demora; en tanto

que la anticipatoria, requiere el acopio de los elementos indispen-
sables para provocar en el juez un mayor grado de certeza acerca
de la existencia del derecho, debindose, adems, acreditar la alta
probabilidad de un perjuicio irreparable. En la medida cautelar, el
objeto no suele identificarse con el objeto de la pretensin en tan-
to que lo contrario sucede en el supuesto de las decisiones antici-
patorias en que la aludida asimilacin entre lo reclamado y lo an-
ticipado constituye su primordial arista, generando una especie de
coincidencia de la medida que se anticipa con el objeto de la pre-
tensin. Las medidas cautelares estn encaminadas a resguardar las
probabilidades de materializar la sentencia de mrito a dictarse en
autos o, como se dice, se busca asegurar la eficacia prctica de la
sentencia y lo hacen protegiendo hasta ese momento el objeto de
la pretensin, por lo que el impacto o la consecuencia beneficiosa
de esa medida cautelar trabada recin repercutir en la esfera de in-
tereses de su titular luego de acaecido el prolongado lapso de con-
tienda eventualmente desigual; en cambio, la resolucin anticipa-
toria procura que quien aparece primigeniamente como titular del
derecho transite por el iter procesal gozando de este. No es super-
fluo concluir que las medidas cautelares tienden a evitar que la jus-
ticia no se torne ilusoria luego de dictada la sentencia, mas resulta
claro que estas permanecen indolentes a las necesidades de justicia
suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado de
la sentencia definitiva; las anticipatorias se encaminan a concretar
el valor justicia en la medida y en la oportunidad en que la iniqui-
dad existe, a la vez que impiden la inercia y la pasividad frente a la
consumacin de esta(21).
5. En toda esta descripcin de las tutelas cautelares y anticipato-
rias no podemos dejar de mencionar a las medidas autosatisfactivas
(21) El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensin del peticionario sino asegu-
rar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo,
tanto la anticipacin de la tutela como la satisfaccin inmediata de la pretensin toman de
las medidas cautelares los requisitos de estas: verosimilitud del derecho (por supuesto que si
bien se avanza hacia la exigencia de certeza, ella no ser absoluta ya que solo podr tenrsela
con la sentencia de mrito dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en
la demora, aun cuando ambos se valoran en la tutela anticipativa, con mayor rigor que en el
proceso cautelar.
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que no han tenido mayor desarrollo en nuestro pas, como s ha su-

cedido en escenarios como Argentina. Peyrano(22), al hacer referen-
cia a la tutela autosatisfactiva, dice que se trata de un requerimien-
to urgente, formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables
que se agota (de ah lo de autosatisfactiva) con su despacho favora-
ble, no siendo necesaria la iniciacin de una ulterior accin princi-
pal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una
medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se la haya
calificado, errneamente, como una medida cautelar autnoma(23).
Esta medida no requiere la correspondiente relacin entre cau-
tela y sentencia pues lo perseguido se agota una vez obtenida la sa-
tisfaccin del inters. Son requisitos indispensables para su proce-
dencia la certeza suficiente y el peligro de frustracin del derecho
que lleve a generar un dao irreparable.
Es una especie dentro del gnero de los procesos urgentes, ca-
tegora que engloba una variedad de procedimientos como las re-
soluciones anticipatorias y las medidas cautelares propiamente di-
chas. Todas ellas tienen algo en comn: el factor tiempo tiene una
relevancia superlativa. Cuando se est ante un proceso urgente, dice
Peyrano(24), siempre concurre una aceleracin de los tiempos que
normalmente insume el moroso devenir de los trmites judiciales. A
veces se tratar del despacho de una diligencia, sin or previamen-
te al destinatario de esta, y en otras ocasiones de resolver sobre el
mrito de una causa sin que todava se encuentre en estado de de-
clarar el derecho o de sumarizar la extensin del debate judicial.
Para Peyrano esta anomala del tiempo en el proceso no es adver-
tida por la mayora de legislaciones procesales de Iberoamrica, a
las que critica su silencio sobre lo que califica como urgencias pu-
ras, es decir, las que requieren per se una pronta respuesta juris-
diccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos princi-
pales presentes o futuros. Dice que la urgencia pura se presenta
(22) PEYRANO, Jorge. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas autosa-
tisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 13.
(23) Ibdem, p. 16.
(24) Ibdem, p. 14.
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cuando se da un verdadero periculum in damni y no un simple peri-

culum in mora, vale decir que se da una fuerte probabilidad de que
se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judicia-
les no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. El citado autor,
para graficar la necesidad de la medida urgente, propone el siguien-
te ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuen-
tra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo
mdico quirrgico interviniente en atencin a la complejidad de
la operacin y posibles secuelas reclama el consentimiento de sus
dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aqu una
muestra de urgencia pura que exige el despacho de una solucin
urgente no cautelar, y que ninguna otra accin principal acompaa
o acompaar el pedido de autorizacin judicial para que se proce-
da (o no) a dicha intervencin quirrgica. A travs de este ejemplo
afirma Peyrano que la autosatisfactiva cubre una importante fun-
cin preventiva de daos y de la comisin de conductas contrarias
a Derecho. Vale decir, que sirve eficazmente para instrumentar una
tutela judicial preventiva que guarda relacin con el perfil deseable
del juez civil de hogao, que tambin puede y debe brindar una ju-
risdiccin preventiva.
A todo ello aparece en el escenario de la tutela urgente una nue-
va expresin de esta que es calificada por Peyrano como la medi-
da anticautelar y que no es ms que una autosatisfactiva con una
finalidad especfica, la de proscribir preventivamente el abuso cau-
telar o, como cita textualmente el autor, conjurar un posible abu-
so procesal cautelar. Esta medida, segn Peyrano, consiste en una
orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosa-
tisfactiva, que viene a morigerar la libre eleccin cautelar con que
cuenta su destinatario cuando la seleccin de una precautoria espe-
cfica generara graves perjuicios al requirente y puede ser reempla-
zada idneamente por otra. Es una medida que busca contrarrestar
una cautelar abusiva por resultar particularmente perjudicial para
el giro de sus negocios, y ser fcil e idneamente reemplazable por
otra precautoria(25).
(25) Dice Peyrano que despachada correcta y exitosamente una anticautelar mejoran sensiblemente
las cosas para la posible vctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una
orden judicial que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias,
43
Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgen-

te se busca dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo refe-
rente a la direccin y ordenamiento de la causa, de manera tal que
el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales
del principio dispositivo , no se desarrolle como un juego de fic-
ciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes para lo cual
se otorga facultades a los jueces para que hagan posible, con cele-
ridad y eficacia, la funcin de garanta que constituye el objeto de
estas medidas y, al mismo tiempo, impedir perjuicios innecesarios
para el deudor. No basta con alcanzar veloces pronunciamientos,
es necesario que el ordenamiento opere con resoluciones que pue-
dan resultar de cumplimiento materialmente posible.
Como se podr evidenciar de la tutela cautelar, que fue pen-
sada para asegurar una accin de conocimiento que presupona
la violacin del derecho mas no para remover los efectos concre-
tos del acto contrario a derecho, las tutelas judiciales de hoy tie-
nen una postura de mayor intervencin en el proceso por parte
del juez, con la limitacin prctica del principio dispositivo y una
evidente acentuacin del principio publicstico que se traduce en
las normas de nuestro Cdigo Procesal Civil. En esa lnea, no po-
demos dejar de citar el caso de las medidas de proteccin que
acompaan adems como una posibilidad a las tutelas anticipato-
rias en nuestra legislacin, las que aparecen consagradas en textos
legales como la del artculo 677 del CPC cuando se refiere a con-
flictos familiares(26) y a las cautelas posesorias que regula el artcu-
lo 684 del CPC(27).
acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo

que conjuga adecuadamente con una de las derivaciones de la violacin de la prohibicin
de abusar procesalmente cual es aquella que reza que ninguna ventaja puede reportarle al
abusador su conducta.
(26) Artculo 677.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad,
rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la
futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella.
Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica,
intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo
familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53.
(27) Artculo 684.- Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que
daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el Juez disponer la paralizacin de
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En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra mani-

festacin de tutela calificada como cautelar humanitaria no tan-
to porque en stricto sensu sea una medida precautoria, sino porque
siempre apunta a evitar por razones de humanidad y solidaridad
social perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Se
busca evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar al pro-
ceso resarcitorio. Peyrano opina que a pesar de que ninguna dispo-
sicin del Cdigo Procesal Civil lo contemple, a ttulo de diligen-
cia oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales en los
que el juez, superando los principios de legitimacin y congruen-
cia, decreta medidas calificadas como mandatos preventivos, ten-
dientes a evitar la repeticin de daos en perjuicio de terceros ab-
solutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una
deseada justicia preventiva(28). Llegado el caso y la necesidad pen-
samos que el juez peruano podra recurrir al amplio y sugerente tex-
to del artculo III del Ttulo Preliminar del CPC que reza (...) En
caso de vaco en las disposiciones de este Cdigo, se deber recu-
rrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina
y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias
del caso para encontrar apoyo a su deseo de hacer realidad una
justicia preventiva y no circunscripta solamente a reparar perjui-
cios que hubieran podido ser evitados. Asimismo, la ya recordada
los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
(28) Con motivo de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal
interviniente, de oficio, adems de hacer lugar a las pretensiones del demandante, dispuso ad-
vertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta
que se repitieran accidente anlogos la construccin de un cerco que aislara las excavaciones
inundadas, la colocacin de carteles bien visibles que indicarn el riesgo y el mantenimiento
de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado
por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin
arrib el tribunal interviniente luego de fundar extensa e ilustradamente su postura, no obstante
que nada pidi en tal sentido la actora. La segunda de las mencionadas resoluciones judiciales
tambin se trataba de un proceso de daos donde, igualmente, el tribunal (aparte de satisfacer
las pretensiones resarcitorias del actor) arbitr, oficiosamente, medidas encaminadas a impedir
la repeticin de siniestros anlogos, hacindose as otra vez realidad la funcin preventiva de
daos que hoy se reconoce como un poder un deber de los magistrados. PEYRANO, Jorge W.
La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano. En: Themis, N 22, Lima, p. 16.
45
doctrina de las potestades judiciales implcitas podra cumplir igual

papel convalidante(29).
II. LA AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR

Un tema crucial de abordar en el estudio de las medidas caute-
lares est referido a la autonoma de la institucin cautelar. No es
un tema pacfico, pues se sigue planteando la disyuntiva de si esta-
mos ante pretensiones procesales dentro de un proceso o si estamos
en presencia de un proceso judicial autnomo, aunque accesorio de
un proceso principal y definitivo.
Quienes asumen la primera posicin niegan la autonoma del
instituto cautelar en la medida que importa una actuacin proce-
sal vinculada a un proceso principal. Sostienen que no existe un
proceso cautelar especfico dado que solamente podra hablarse de
autonoma cuando la medida se demanda separadamente del pro-
ceso donde se actuar el derecho. En esa lnea ubicamos al pen-
samiento de Calamandrei, autor que entiende que no se debe ha-
blar de proceso cautelar sino de providencias cautelares dado que
el instituto cautelar no tiene una estructura exterior constante que
permita considerarlo formalmente como un tipo separado. Este
autor excluye toda idea de autonoma porque asume que las me-
didas cautelares carecen de un fin en s mismas, son instrumenta-
les, estn preordenadas a la emanacin de una ulterior sentencia
que busca asegurar.
Para quienes sostienen la autonoma del proceso cautelar re-
conocen la influencia del pensamiento de Carnelutti, quien ha de-
sarrollado originariamente esta tesis al postular que mientras los
procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen la composicin
definitiva de la litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por fina-
lidad la composicin provisional(30). Carnelutti parte de la idea de
que el proceso es un medio para lograr un fin, como es la compo-
sicin de una litis; esa relacin medio a fin puede ser negada por
otro tipo de funcin en que el proceso sirva no inmediatamente
(29) Ibdem.
(30) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 413.
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sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvi-

miento o el resultado de otro proceso distinto al cautelar. Caute-
lar se llama al proceso cuando, en vez de ser autnomo, sirve para
garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo)(31). Simn Padrs(32), quien comparte el criterio de la
existencia de un proceso autnomo pero accesorio, considera que
es necesario diferenciar el concepto de pretensin del de proce-
so, en la medida que la pretensin cautelar es el acto fundamental
del proceso cautelar y consiste en la declaracin de verosimilitud
del derecho y en el consecuente despacho de la medida requerida.
En tal entendimiento, sostiene que el proceso cautelar se confi-
gura como el conjunto de actos originados en una pretensin de
igual naturaleza (cautelar, provisional o precautoria), que tienden
en forma coordinada y progresiva hacia el dictado de una resolu-
cin judicial que garantice la tutela judicial efectiva, posibilitando
el ulterior cumplimiento de la sentencia de mrito a recaer en otro
proceso, de conocimiento o ejecucin. Kielmanovich(33) concibe
al proceso cautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera
pretensin cautelar, dice: entendemos que se trata de un proceso
que goza conceptualmente de autonoma, por su peculiar estructu-
ra, grado de conocimiento diferenciado y particular impuesto para
la adopcin de las medidas cautelares (...) la pretensin cautelar es
autnoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con
la pretensin objeto del proceso contencioso o con la peticin del
objeto extracontencioso, sino que se trata de una pretensin, o si
se quiere accin, diversa de la pretensin o peticin actuada en el
proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por
ms que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien de la vida
aprehendido en una y otra.
(31) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol I. Ejea, Buenos Aires, 1959,
p. 86. Agrega el autor que la funcin mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la
existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a
diferencia del proceso definitivo, no puede ser autnomo; el proceso definitivo no presupone
el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye,
naturalmente que el proceso cautelar no acompae el proceso definitivo, pero ello solo puede
ocurrir si antes del cumplimiento de este se extingue la litis. Ob. cit., p. 87.
(32) SIMN PADRS, Ramiro. La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa administrativa.
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 61.
(33) KIELMANOVICH, Jorge L. Ob. cit., pp. 20 y 49.
47
Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las

nociones de proceso, medida, accin, pretensin, providencia o sen-
tencia para referirse al instituto cautelar. No existe, en tal sentido,
un criterio uniforme respecto a su naturaleza jurdica de cada una
de ellas. Ottolenghi(34) en su trabajo Medidas precautorias destaca
esta autonoma, tanto en la accin, en el proceso, en la providencia
y en la medida cautelar en s.
Cuando se refiere a la accin seala que la doctrina ha llegado
a la conclusin que la accin que se ejercita en la tutela cautelar es
absolutamente distinta de la que anima en el proceso principal. Se
trata de una accin aseguradora, por s misma. Es pura accin que
no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado por-
que existe como poder actual, cuando todava no se sabe si el de-
recho garantizado existe. Esta autonoma de la accin no ha sur-
gido del anlisis de la tutela cautelar, sino que es consecuencia del
conocimiento moderno de la accin, que ha recogido dentro de la
sistemtica del proceso los caracteres de esta y los aplica a la insti-
tucin que estamos analizando(35).
Para afirmar la autonoma, Ottolenghi refiere que la accin
cautelar no es accesoria de ningn derecho. Tal es el caso de una
demanda rechazada no obstante lo cual funcion la accin cautelar
tendiente a obtener una providencia de tal especie. Cita a Calaman-
drei, quien sostiene que esta tiene como condicin la apariencia
del derecho. Esto significa que una vez considerada tal apariencia,
la accin cautelar est plena y definitivamente fundada, y si des-
pus en el juicio principal se estableciera que tal derecho no exis-
ti, ello podra utilizarse para demostrar que desde ese momen-
to ha caducado la tutela cautelar, sin efecto retroactivo, pues esta
funciona precisamente mientras el derecho es todava incierto. De
establecerse posteriormente que el derecho principal no existe y,
por consiguiente, la medida cautelar ha sido intil y acaso ha per-
judicado injustamente al pretendido deudor, este tendr derecho al
resarcimiento de los daos no ya porque la providencia haya ema-
nado ilegtimamente, sino porque toda accin cautelar que tiene
(34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530.

(35) Ibdem, p. 521.
48
entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho

lleva consigo un cierto margen de error que constituye, por as de-
cirlo, el precio de la rapidez, cuyo pago debe recaer sobre el bien
que se favorezca con ella.
El otro referente de anlisis que utiliza Ottolenghi, para soste-
ner la autonoma est referido a la providencia cautelar frente a la
sentencia de fondo. Si no hay cosa juzgada sobre la providencia cau-
telar, eso va a permitir que el juez pueda cambiar de manera de pen-
sar frente a nuevos argumentos de hecho y derecho que se presen-
ten; de igual forma, tambin podra dejarse sin efecto la ejecucin
de una medida si se demuestra que se han modificado las condicio-
nes que le dieron origen. Si la providencia cautelar se encamina a
mantener o establecer un estado jurdico en virtud del cual ha de
desarrollarse la litis, en cuanto cambien las condiciones a cuyo te-
nor deber desenvolverse el litigio, esa providencia no puede sub-
sistir. Por eso tiene la providencia cautelar la condicin de precaria
y provisional. Esto significa que si cambian las exigencias del prin-
cipal, en atencin a las cuales se ha acordado la medida, esa provi-
dencia debe alterarse(36).
Para sustentar la autonoma de la providencia se recurre a la
extincin ipso iure de sus efectos, en el momento en que se dicta
la sentencia principal. El pronunciamiento de esta funciona como
causa extintiva de los efectos de la cautelar, no solo cuando decla-
ra que el derecho en previsin del cual ha sido dictada no existe,
sino tambin cuando lo pone en vigencia, ya que si en el primer
caso la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que
la hiptesis sobre la cual se basaba no era fundada, en el segun-
do termina como cautelar convirtindose en definitiva o ejecutiva,
puesto que en su lugar se coloca la providencia principal, con to-
dos sus efectos y alcances.
Otro elemento que permite afirmar la autonoma, segn Otto-
lenghi, es que el juez no busca llegar a la certeza de la existencia del
derecho sino a determinar la apariencia de este, para lo cual se re-
currir a un trmite sencillo, superficial y expeditivo. En cuanto al
(36) Ibdem, p. 524.
49
contenido de la providencia, sus efectos son menos amplios que la

sentencia de fondo, debiendo ser aquella mucho menos grave para
el destinatario que la est ltima, puesto que lo nico que se pre-
tende es preparar y asegurar la realizacin de la futura sentencia.
En la medida cautelar en s, tambin Ottolenghi encuentra cri-
terios diferenciadores para sustentar la autonoma. A diferencia de
lo que ocurre con la sentencia definitiva, al establecer en la con-
dena qu cosa es la medida y cmo queda satisfecho el derecho de
aquel en cuyo beneficio se ha dictado, en la providencia cautelar
los efectos son distintos.
La medida cautelar que se ejecuta como consecuencia de la
providencia puede no siempre responder al contenido material de
esta sino que es susceptible de modificarse, tomndose en la prc-
tica otra, de ah su mutabilidad(37). La medida cautelar es variable
por cuanto debindose con ella anticipar de un modo provisorio los
efectos de una sentencia, es necesario que tenga la elasticidad y li-
bertad de movimientos suficientes como para poder ajustarse a los
posibles efectos de esta ltima.
Por ltimo, recurre al proceso cautelar para construir, a partir
de l, otros criterios diferenciadores que permitan sostener la au-
tonoma de la cautela, como: a) lo sumario del trmite; b) la reser-
va del trmite, esto posterga la contradiccin y permite que el juez
cuando resuelva lo haga con el solo mrito de las manifestaciones y
pruebas de la parte que ha solicitado la medida cautelar.
El proceso cautelar no deja de ser tal por el hecho de que se
haya diferido el contradictorio para luego de efectivizada la medi-
da ordenada; se trata de diversas maneras de estructurar el proce-
so. Tampoco por el carcter instrumental de la actividad cautelar:
tanto el proceso cautelar como el proceso de ejecucin de senten-
cia estn destinados ambos a asegurar el resultado prctico de la
(37) Explicando esta mutabilidad, Ottolenghi seala: La providencia cautelar que ordena un
embargo sobre determinado bien del deudor puede ser susceptible de modificacin y en un
momento dado, trabarse sobre otro activo del mismo. En cualquier estado del cumplimiento
de la providencia, y aun despus de haberse llevado a cabo y aplicado la medida, puede sus-
tituirse esta por otra, y todava ampliarse o disminuirse. Ibdem, p. 529.
50
sentencia definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en

forma anticipada y con base en la verosimilitud del derecho; en el
segundo caso, con posterioridad al dictado de una sentencia firme
en el principal y con base en la certeza que emana del ttulo eje-
cutivo. Ottolenghi(38) defiende la autonoma por el carcter suma-
rio y la rapidez con que debe procederse, por el hecho de que en
el proceso tramita en forma reservada y por la circunstancia que
los trmites del proceso cautelar no tienen influencia e importan-
cia en la secuela del proceso principal. Hay, adems, una provisio-
nalidad en la composicin de la litis, una finalidad de actuar pro-
visoriamente el derecho subjetivo. Con relacin al proceso que le
ha dado origen y al que se encuentra vinculada, la autonoma del
proceso cautelar es evidente: nada tiene que hacer el proceso caute-
lar con el principal pues sus actuaciones no producen ningn efec-
to ni anticipan ningn resultado para la cosa juzgada que habr de
venir con la sentencia.
Palacio(39), al referirse a la autonoma del proceso cautelar explica
que el hecho de que pueda mediar identidad sustancial entre la ma-
teria de la pretensin cautelar y la pretensin de fondo no se sigue
que por ello no exista autonoma en el contexto descrito, desde que
una y otra pretensiones no son jurdicamente idnticas a punto tal
que difieren en la causa y, cuando menos, en la estabilidad y exten-
sin de su objeto mediato o ms bien de la resolucin que la admite.
En conclusin, la pretensin cautelar es distinta de la preten-
sin que se acta en el proceso, sin que lo dicho signifique que las
medidas cautelares no deban reputarse como instrumentales o acce-
sorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de una preten-
sin de fondo o peticin deducida en el proceso. La instrumentali-
dad se habr de referir a la existencia de otro proceso, el principal,
y no a la existencia de otra pretensin, que, como se ha dicho, es
contigente, pues ella puede o no existir segn la naturaleza del pro-
ceso que se trate.
(38) Ibdem, p. 525.

(39) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Reimpresin. Tomo VIII. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, p. 18.
51
Proceso cautelar Proceso de cognicin plena

Asegurar la eficacia de la Definir derecho
sentencia final en conflicto
Provisoria Permanente
Variable Inalterable
Firme Cosa juzgada
Inaudita pars Audita pars
Verosimilitud Certeza
Prejuzgamiento Juzgamiento
A todo ello tenemos que sealar que las probabilidades del de-
recho para lograr una medida de aseguramiento o anticipatoria es
resultado del prejuzgamiento que hace el juez con la informacin
sumaria que brinda una de las partes; a diferencia de los procesos
de cognicin plena, cuyo resultado final es fruto de un juzgamiento
en el que se ha dado la posibilidad del contradictorio y cuyo efec-
to final se reflejar en la sentencia. Eso no significa que lo construi-
do como tutela cautelar sea vinculante con la decisin final que se
tome en el debate principal; perfectamente, el juez puede apartar-
se de su posicin inicial expuesta en la resolucin cautelar, y ello se
justifica porque dicha decisin se construy con una informacin
limitada por la urgencia, sin mayor actuacin probatoria que la que
se muestra en un estadio inicial del proceso.
Este prejuzgamiento no es un argumento para la recusacin
del juez, pues la razn de ser del proceso cautelar es dictar medidas
preventivas, pues all no hay derechos que definir sino medidas de
aseguramiento que brindar, para la eficacia de la futura decisin fi-
nal que se tomar. Algunas opiniones cuestionan que sea el mismo
juez de la medida cautelar el que defina el derecho de fondo en el
proceso de cognicin plena, pues al haber ya brindado una tutela
52
cautelar a favor del actor ha generado un prejuzgamiento en la litis

que para ser superado requiere de la intervencin de un nuevo juez
para el conocimiento y definicin del fondo del derecho.
Si asumimos la autonoma del proceso cautelar, podemos afir-
mar que el pronunciamiento que haga el juez, sea a favor o en con-
tra de la medida cautelar, no implica tal afectacin, pues esta se
construye en estadios procesales diferentes y con objetivos total-
mente diversos, a pesar de estar vinculados ambos procesos por
una razn de instrumentalidad. En efecto, la cautela se construye
con una decisin preliminar sobre el derecho en controversia en
la que no se ha agotado ni la actividad probatoria ni el contradic-
torio al respecto, y porque el objeto de la cautela no pasa por la
definicin de derechos sino de actos de mero aseguramiento para
hacer que la decisin final futura sea realmente eficaz; todo ello
se da en un escenario donde la decisin cautelar no ser ni perma-
nente ni inmutable, todo lo contrario, la naturaleza de esos pro-
nunciamientos pasan por mostrar que los mandatos cautelares son
provisorios, que tienen una vida efmera a diferencia de las deci-
siones que se toman en un proceso de cognicin plena, en la que
impera la permanencia y la inmutabilidad de la decisin como ex-
presin de la seguridad jurdica que se construye y protege a tra-
vs de la cosa juzgada. Las tutelas cautelares son transitorias, duran
hasta cuando se definan el derecho de fondo para luego transfor-
marse en medidas de ejecucin, siempre y cuando se haya estima-
do la pretensin, o para levantarse la medida en caso de que se
haya declarado infundada esta. Tambin los mandatos cautelares
son variables, pueden perfectamente ser alterados en los trminos
que describe los artculos 617 y 628 del CPC, situacin que no
opera en las decisiones que definen el derecho de fondo a travs
de los procesos de cognicin plena. En este ltimo caso, la garan-
ta del contradictorio preceder a la decisin final, pues se cons-
truir luego de haber dado la posibilidad a la parte demandada
de hacer uso de su derecho a la defensa, del derecho a probar, del
derecho a impugnar, situacin que tambin va a operar en la tu-
tela cautelar pero de manera invertida, pues el mandato cautelar
se construye inaudita pars para luego, de haberse ejecutado este,
recin permitir a la parte afectada con la medida poder hacer uso
de su derecho a la defensa, ejerciendo la impugnacin respectiva
53
si fuere el caso; esto no significa que el contradictorio no est pre-

sente en este proceso, sino que este se posterga para luego de la
ejecucin cautelar, todo ello a fin de hacer efectiva la ejecucin
del mandato cautelar.
La restriccin temporal del contradictorio tambin ha sido ma-
teria de cuestionamiento pues para algunos autores la tutela caute-
lar debe necesariamente construirse luego de haberse escuchado a
la parte afectada que va a soportar los efectos de decisin cautelar,
esto es, luego de haberse agotado el plazo para contestar la deman-
da en el principal. Esta situacin se justificara en el caso de las tu-
telas anticipadas por lo mismo que sus decisiones acogen la ejecu-
cin del derecho de fondo a tal punto que para algunas opiniones
la tutela anticipatoria que se construye genera una especie de cosa
juzgada provisoria en la litis.
III. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA CAUTELA

Las medidas cautelares gozan hoy en da no solo de regulacin
procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable
para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso
del tiempo en los procesos judiciales o la propia conducta procesal
de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisin fi-
nal en un proceso, sino que tras la constitucionalizacin de los de-
rechos de justicia, y en particular a partir de la relevancia constitu-
cional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser
consideradas autnticas garantas constitucionales al servicio de la
efectividad del proceso y la justicia(40).
El Tribunal Constitucional refirindose a la tutela cautelar ha
sealado que se trata de una garanta para la efectividad de la justi-
cia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en
parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitucin de me-
canismos procesales que sean eficaces para preservar la efectividad
de lo que vaya a ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio
Tribunal Constitucional, llegado el caso(41).
(40) STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-LIMA, f. j. 19.

(41) Ibdem, f. j. 20.
54
La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin, de lo

contrario estaramos ante una medida cautelar vaca de contenido
constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de dere-
cho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos
de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin.
Coincidimos con la opinin de Ramos(42), cuando considera
que a pesar de que no hay un reconocimiento expreso a la tutela
cautelar en la Constitucin del Estado, su contenido es posible de
construirse por referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra nuestra Constitucin(43). A partir de este derecho se deter-
mina el contenido de esta tutela cautelar que se va a expresar en la
adopcin de medidas cautelares por el demandante para evitar que
la decisin final no sea efectiva.
Los jueces tienen la obligacin de admitir a trmite dicha soli-
citud si cumple con los presupuestos procesales pertinentes. El ejer-
cicio de este derecho se constituira en un paralelo al derecho de ac-
ceso a la tutela judicial. Es necesario precisar que el reconocimiento
del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en to-
dos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que
ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la en-
cargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dic-
tar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por
lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar per-
tinente para as garantizar el debido proceso a las partes.
La actividad judicial debe orientarse a privilegiar la tutela pro
cautela en la medida que satisfaga o garantice materialmente el
derecho en conflicto. Esto conlleva a que los jueces tengan una
(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares: un anlisis jurdico econmico. Atelier
libros jurdicos, Barcelona, 2006, p. 120.
(43) Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra
contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neu-
tralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso,
se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado constitucio-
nal de derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. STC Exp. N 0023-2005-PI/TC
Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.
55
interpretacin antiformalista de las reglas que acoge el Cdigo Pro-

cesal Civil, privilegiando el principio de flexibilizacin en la ade-
cuacin de la medida y la subsanacin a los defectos formales que
pudieren darse. En ese sentido, lase que el propio texto del artcu-
lo 611 dispone El juez, atendiendo a la naturaleza de la preten-
sin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva,
dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada (...).
Los jueces tienen la obligacin de actuar con celeridad ante
una solicitud cautelar, de forma tal que se garantice realmente la
efectividad de la medida cautelar. Algunos autores califican a esta
intervencin como el derecho a que se tramite la solicitud cautelar
sin dilaciones indebidas, como un paralelo al derecho a un proce-
so sin dilaciones indebidas. Sobre el particular el Tribunal Consti-
tucional ha sealado que es un deber del juez constitucional do-
tar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en
la tramitacin de los pedidos cautelares que conozca. De no tener-
se presente ello, una medida que debera ser concebida como cau-
telar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia,
se convertira en un instrumento inoperante, resquebrajando la ca-
pacidad de respuesta de la jurisdiccin constitucional frente a los
actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las
autoridades pblicas, y mellando el propio principio-derecho de
dignidad humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Per(44).
El derecho a probar tambin constituye otro referente para
acreditar los presupuestos de la tutela cautelar, siempre y cuando
los medios de prueba que se incorporan sean de actuacin inmedia-
ta. El propio texto del artculo 611 del CPC hace referencia al de-
recho a probar, cuando nos remite a la apreciacin de los hechos
y prueba presentada por el demandante (...).
La motivacin de las resoluciones judiciales es un derecho de
todo litigante; esto le permite obtener una resolucin fundada en
derecho en la que se pronuncie sobre la concurrencia o no de los
(44) STC Exp. N 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.
56
presupuestos y los dems requisitos de la tutela cautelar. En tal sen-

tido, la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debi-
damente motivada, bajo sancin de nulidad(45).
El derecho a la impugnacin tambin se expresa en la tutela
cautelar; esto significa que las partes tienen derecho a recurrir la de-
cisin en relacin a las medidas cautelares siempre y cuando el re-
curso est previsto en la ley procesal.
Las partes tienen derecho a la ejecucin de la medida cautelar
en los propios trminos que han sido fijados; esto obliga a los jue-
ces a que realicen las actuaciones necesarias para efectivizar la me-
dida. En el derecho a la tutela cautelar se reclama la obligacin de
los jueces para que adopten las medidas que sean adecuadas para
asegurar la eficacia real de la resolucin final en la que se defina
los derechos sustantivos. En conclusin, bajo el amparo de la tutela
efectiva el derecho a la tutela cautelar reclama la obligacin de los
jueces de adoptar las medidas que sean adecuadas para asegurar la
eficacia real de la resolucin final.
IV. CONTROL CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR

La posibilidad del control constitucional a travs del proce-
so de amparo sobre lo resuelto en el trmite judicial de una medi-
da cautelar tambin ha sido abordado y definido por el Tribunal
Constitucional.
El hecho de que la medida cautelar sea provisoria y, por lo tan-
to, variable en el tiempo no le excluye de cualquier control cons-
titucional que sobre el contenido de esta se pueda hacer. No es,
pues, la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolucin
judicial lo que determina que prospere o no una garanta constitu-
cional como es el amparo, sino la constatacin de que se ha afecta-
do de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales
protegidos a travs de los procesos constitucionales, y que el afec-
tado con tales actos o resoluciones haya agotado los medios proce-
sales de defensa o impugnacin, de modo que la decisin que viene
(45) Vase el texto del artculo 611 del CPC.
57
al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su tr-

mite procesal.
El antecedente para esta afirmacin la encontramos en el caso
Ambev/Backus(46). En la justicia ordinaria, se dict una medida cau-
telar y posteriormente se busc el control constitucional sobre di-
cha decisin. Los rganos constitucionales, de primera y segunda
instancia, rechazaron la demanda tras considerar fundamentalmente
que las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo, no
son dictadas cuando el juzgador ha formado certeza, basta la pro-
babilidad de que la pretensin sea amparada en la sentencia final,
por lo tanto no tiene la caracterstica de la inmutabilidad propia de
las resoluciones firmes o definitivas.
El Tribunal Constitucional, al conocer el caso en mrito al agra-
vio constitucional, ha establecido que una cosa es que una decisin
tenga el carcter de firme porque es inatacable mediante los recur-
sos procesales previstos, y otra que esta sea inmutable o inaltera-
ble porque sea una decisin jurisdiccional definitiva. La confusin
de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errnea interpreta-
cin de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el tr-
mite de medidas cautelares, como estas no son inmutables (pues
siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de me-
didas provisionales), ergo no cabe su control a travs del proceso de
amparo ya que, conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones ju-
diciales firmes.
Ese criterio es errado pues el Tribunal Constitucional en el caso
Ambev/Backus ha sealado que se estara creando zonas de intan-
gibilidad que no pueden ser controladas hasta que concluya el pro-
ceso judicial principal. Se dejara de este modo al arbitrio judicial
sin ningn mecanismo de control a travs de los procesos constitu-
cionales. Recuerda el Tribunal Constitucional que la tutela cautelar
si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de
la sentencia que se dicte sobre el fondo supone, al mismo tiempo,
un juzgamiento en base a probabilidades, por lo tanto, su potencial
(46) Vase STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-LIMA Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C.
58
de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una senten-

cia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte
del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su
control jurisdiccional a travs de los procesos constitucionales re-
sulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postula-
dos bsicos del Estado democrtico de derecho, entre estos, con el
principio de interdiccin de la arbitrariedad reconocido por nues-
tra propia jurisprudencia.
Ahora bien, el siguiente supuesto a considerar en el control
constitucional sobre una medida cautelar dictada en un proceso or-
dinario es afirmar la razonabilidad de esta. En la medida que las de-
cisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los dere-
chos fundamentales, la invocacin del principio de proporcionalidad
resulta plenamente vlida tambin, tratndose del control de este
tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicacin es siempre la
presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una de-
cisin que afecta alguno de estos principios o bienes constituciona-
les. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad
debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en
uno de los principios o derechos en cuestin es proporcional al gra-
do de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor be-
neficiado con la intervencin o restriccin. El test est compuesto
por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o pro-
porcionalidad en sentido estricto.
En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin
del test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha sido rei-
terado y uniforme en sealar que la decisin que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de
idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho re-
sulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, su-
perado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la
medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supo-
ne, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos
al optado, en este caso por el juez, que es quien ha tomado la me-
dida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una
comparacin entre medios; el medio elegido por quien est intervi-
niendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos
59
medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Fi-
nalmente, en un tercer momento, y siempre que la medida haya su-
perado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el
anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en con-
flicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto ma-
yor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un prin-
cipio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin
del otro(47).
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la deci-
sin a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuz-
gamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particu-
lares del caso (Exp. N 377-7-97, Sala N 1. Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 474).
La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la

efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una
funcin primordial en la defensa de los derechos sustantivos.
Una de las caractersticas de la medida cautelar es la prejudicialidad, lo que
indica un adelantamiento de opinin del juez respecto de lo que ms adelante
se resolver (Exp. N N-566-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella,
La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del de-

recho, de manera que solo se requiere la apariencia de que existan intereses
sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus boni iuris, lo cual no
requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la exis-
tencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, del hecho
natural o voluntario que es capaz de producir un dao (Exp. N 24265-99,
Sala de Proceso Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 543).
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por
finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascen-
dencia jurdica los cuales por falta de custodia, se podra frustrar la eficacia
de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en
la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se
(47) STC Exp. N 045-2004-AI/TC, f. j. 39.
60
convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de

forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia a expedirse
(Exp. N 2195-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 154).
La finalidad de la medida cautelar es darle la seguridad al solicitante de la

medida de que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado
oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener una mera declaracin
como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la
finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de
cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho del pretensor o
la reparacin del dao producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia.
Radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle
pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga
como una declaracin judicial, de lo contrario no se lograr una verdade-
ra composicin de la litis (Exp. N 2195-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 154).
Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es, que
haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligacin
mandada cumplir en la sentencia firme.
Una garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N 608-94, 1 Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp.
174-175).
Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin

definitiva, significando ello que tiene sustento y razn de ser si est destinada a
asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal ma-
nera que si la pretensin demandada en este ltimo es desestimada, entonces la
medida cautelar deja de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N 36425-1999,
Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil
Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano juris-

diccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo de-
finitivo al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que
puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo (AP.
N 97-2004-Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar tiene como objeto asegurar un derecho cuyo reconocimien-

to se demanda en va de accin, a fin de que la sentencia que se dicte resulte
eficaz y no sea lrica o inejecutable y procede su concesin cuando se acredita el
cumplimiento de los requisitos de ley (AP. N 35-2004-Lima, Cdigo Procesal
Civil Digital, Gaceta Jurdica).
61
La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegura el

resultado prctico de la sentencia, permitiendo proceder a la ejecucin judi-
cial cuando el demandado no cumple con la decisin definitiva (Exp. N 109-
2008, Sala Civil Subespecialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
El Sr. juez a quo ha desestimado el pedido cautelar por considerar que la

pretensin de ejecucin de garanta se encuentra suficientemente garantizada
con la propia hipoteca materia de ejecucin, tanto ms si no se ha inscrito
otra medida cautelar ni garanta sobre el mismo bien, por lo que nada hace
presumir la existencia de futuros remates que hagan peligrar el cobro de la
acreencia.
Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente medi-
da cautelar para garantizar la ejecucin de la totalidad del crdito (monto de la
acreencia a ejecutar), sino y lo ha sealado de modo expreso para asegurar
la eficacia de la pretensin y garantizar el cumplimiento de la misma, evitando
que administrativamente se cancele la hipoteca y de ese modo este proceso de
ejecucin de garanta quede sin sustento y se perjudique el cobro de su crdito.
La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuanti-
tativa de las acreencias; su espectro es ms amplio, pues de lo que se trata es de
evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguindose garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva (Exp. N 785-2010-87, 2 Sala Civil
de Lima, del 24 de junio de 2011).
La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuanti-

tativa de las acreencias; su espectro es ms amplio, pues de lo que se trata es de
evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguindose garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva.
As, no solo existen las medidas cautelares para futura ejecucin forzada, sino
tambin se ha previsto una variedad de medidas, como las innovativas, las de
no innovar, las medidas genricas, la medida de anotacin de demanda, etc.
Por ello es que el juez debe analizar con cuidado el pedido cautelar y su susten-
to, y recin entonces verificar los requisitos para su concesin (Exp. N 6122-
2010-59, 2 Sala Civil de Lima, de 4 de julio de 2011).
Por medida cautelar no puede declararse la nulidad de una resolucin, como

tampoco de un acto jurdico, por las caractersticas de la provisin cautelar,
que apunta a una prevencin, a un aseguramiento, todo lo que implica una
medida que pueda garantizar una posible decisin final, por lo que puede
pedirse una inaplicacin temporal, una suspensin o la inefectividad tem-
poral de una resolucin, mas en modo alguno la declaracin de nulidad de
la misma, por cuanto esto constituye el pedido principal, el mismo que, de
ser estimado y de quedar tal sentencia consentida, recin surtir efectos, los
cuales sern definitivos (Exp. N 9029-2009, 2 Sala Civil de Lima, de 21
de enero de 2011).
62
Es funcin de la tutela cautelar evitar que la duracin del proceso que el

demandante se ve en la obligacin de iniciar (...) termine por convertir en irre-
parable la lesin que ella sufre; o, hacerla ms gravosa (...); o, permitir que se
consume la lesin que en la situacin anterior a la del inicio del proceso era una
mera amenaza. Queda claro que su finalidad no es resolver la controversia
(Exp. N 10709-2007-3, 2 Sala Civil de Lima, de 4 de junio de 2012).
63
CAPTULO II
LOS ELEMENTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
I. PRELIMINARES
Este trabajo aborda la tutela urgente bajo la dimensin no solo
de las medidas cautelares asegurativas sino de las medidas anticipa-
torias, a fin de que a futuro permitan construir respuestas por par-
te de la jurisdiccin eficaces a la sentencia a dictarse.
Las medidas cautelares no se sustentan en un juicio de certe-
za sino de razonable probabilidad. Es suficiente que de ese juicio
de probabilidad resulte factible prever que en el proceso principal
se declarar la existencia del derecho invocado por el actor. De all
que se admita que, en ciertos casos, la comprobacin de la existen-
cia del derecho se haga en forma sumaria, o que en ciertas circuns-
tancias pueda presumirse que exista, o que pueda admitirse su exis-
tencia, con la sola afirmacin del actor.
Hay dos elementos que se requieren para construir la caute-
la: derecho y tiempo. El escenario en el que se va a desarrollar esa
tutela es uno de incertidumbres, de apariencias, donde se muestra,
como referente mnimo, la verosimilitud del derecho invocado.
Tambin concurren justificantes para contrarrestar los efectos no-
civos del tiempo y su incidencia con la sentencia final, de tal mane-
ra que se requiera con carcter de urgente acelerar la tutela judi-
cial que se espera alcanzar.
Esa tutela puede ser asegurativa o anticipatoria, segn el tipo
de medida que se requiera. La medida para futura ejecucin forza-
da y la anotacin con la demanda nos ubica en el primer supuesto,
en el que el embargo ser por excelencia la medida tipo y se cons-
truir con la verosimilitud del derecho y el peligro por la demora.
67
En la segunda posibilidad encontramos a las medidas anticipatorias,

que se construyen con una alta probabilidad del derecho invocado
o, como es calificado por algunos autores, por una certeza provi-
sional; y bajo la justificacin de una necesidad impostergable para
otorgar los efectos prcticos de la sentencia de fondo, que de ma-
nera anticipada se busca alcanzar.
Kielmanovich, al referirse a estos elementos y bajo el escenario,
seala: son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares
la demostracin de un grado ms o menos variable de verosimilitud
del derecho invocado y del peligro en la demora que puede apare-
jar el lento trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues,
mientras se produce la prueba terminante de aquel podran desapa-
recer las cosas que interesan a la litis o producirse un dao irrever-
sible a las personas comprometidas en la misma(1).
La tutela cautelar se orienta precisamente a brindar un pronun-
ciamiento provisorio, en tanto, se va definiendo la certeza del de-
recho en litigio. Ese pronunciamiento se justifica porque se requie-
re de una tutela efectiva cuando se defina el derecho de fondo; sin
embargo, para obtener ese pronunciamiento provisorio no es sufi-
ciente justificaciones, sino mostrar indicios que el derecho de fon-
do que se busca tutelar, sea altamente probable que se ampare. Esta
situacin nos lleva a apreciar la incertidumbre jurdica sobre la que
se envuelve el conflicto jurdico, pues, todava los elementos con
que se cuenta son incipientes para obtener una respuesta categ-
rica y cierta sobre el amparo o no del derecho; sin embargo, urge
que se tome una decisin que a futuro tendr una implicancia con
la eficacia del derecho a definirse. El conocimiento judicial que se
tiene al momento de dictar la medida es fragmentario y superficial,
por lo tanto, para dictar la medida no puede pretenderse un cono-
cimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
principal, sino uno perifrico encaminado a obtener una declara-
cin de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discu-
tido sin que su anlisis implique un prejuzgamiento. El conocimien-
to jurisdiccional que se requiere es en grado de apariencia, pero no
p. 50.
68
Los elementos de la medida cautelar
de certeza definitiva. Es en esa dimensin y en esas circunstancias

que podemos hablar de la tutela asegurativa.
La incertidumbre jurdica podemos mostrarla bajo las siguien-
tes categoras: aparente, posible, probable y cierto. Dichas catego-
ras se definen en atencin a los hechos y la prueba que se aporta
en la pretensin, sin previo contradictorio. La prueba y los hechos
que se exponen en la solicitud cautelar sern nuestros indicadores
para calificar si estamos ante una dbil posibilidad o ante una alta
probabilidad que se amparara el derecho de fondo en la sentencia.
La tutela urgente, dentro de esas categoras, solo opera a partir de
la apariencia o la verosimilitud del derecho; e incluso con la casi
certeza de la existencia del derecho, pero nunca con derechos po-
sibles o de mnima intensidad.
El indicador a travs del cual se va a apreciar la apariencia del
derecho es la prueba, que se acompaa a la peticin cautelar. Como
dice Barros(2), este grado de probabilidad debe ser alcanzado por el
juzgador a travs de los medios de prueba existentes en el proceso
y teniendo el debido cuidado de tener la mayor certeza posible, sin
que ello signifique una cognicin exhaustiva que implique la certe-
za absoluta del derecho que pueda hasta hacer inviable el instituto.
Adems, la prueba podra ser requerida de manera excepcional a
pedido del juez, otorgndole un plazo, para que el peticionante lo-
gre aproximar al juez hacia la verosimilitud del derecho de su pre-
tensin. A pesar de que el nuevo texto del artculo 637 del CPC
ya no lo contemple, consideramos que debera ser una alternativa
a contemplar por el juez cuando requiera mayores precisiones a la
prueba acompaada para alcanzar la apariencia.
Un tema recurrente en la doctrina y en la casustica judicial es
encontrar pronunciamientos que asimilan a la contracautela como
un elemento ms de la medida cautelar. Se dice que no es suficiente
apreciar la verosimilitud del derecho o la justificacin del peligro en
(2) BARROS DIAS, Francisco. Proceso de conocimiento y acceso a la justicia (tutela antici-
patoria). En: Revista de la Asociacin de Jueces de Rio Grande do Sul, Ajuris, N 66, p. 226,
citado por Kraiselburd Susana, La tutela anticipatoria en el Derecho brasileo. En: Sentencia
Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 421.
69
la demora, sino que adems es de exigencia la contracautela. Con-

sideramos que la tutela cautelar, sea asegurativa o anticipatoria, se
construye con los dos grandes elementos que justifican al proceso
cautelar: tiempo y derecho. Necesariamente tiene que existir una
probabilidad del derecho que ser materia de debate y de pronun-
ciamiento en la futura sentencia; la intensidad de esa probabilidad
estar en funcin de si estamos ante un derecho verosmil o posi-
ble, pues en este ltimo supuesto no procedera la tutela cautelar,
pero adems tiene que justificarse cmo el tiempo podra generar
un dao marginal que podra derivar del retardo de la sentencia de-
finitiva, a causa de la lentitud inevitable del proceso. Esos dos ele-
mentos son los referentes para amparar una medida cautelar.
El anlisis de la contracautela nos ubica en otro plano, como
es la materializacin del principio de igualdad. Cuando el juez dic-
ta su mandato cautelar no solo debe compulsar los elementos (de-
recho y tiempo) para determinar si ampara o no la tutela que pide
la parte actora, sino que tambin tiene que mirar los intereses de la
parte que soportar los efectos de la ejecucin cautelar.
La contracautela es un elemento para la ejecucin de la me-
dida, mas no para la constitucin de esta; de tal manera, que aun
cuando se ofrezca y no se cumplan con los supuestos citados (de-
recho y tiempo) en la dimensin y justificacin requerida, no po-
dra otorgarse tutela cautelar alguna, pues no es suficiente la con-
tracautela si no se cuenta con un mnimo de verosimilitud del
derecho que se pretende asegurar. Ambas exigencias se vinculan
con el mandato cautelar, pero se ubican en planos diversos, como
el de su ejecutabilidad y el de su conformacin, esto es, sin con-
tracautela no se puede ejecutar la medida, y sin la aproximacin
a una probabilidad del derecho y el tiempo no hay justificacin
para su constitucin.
II. CATEGORAS DE LAS INCERTIDUMBRES JURDICAS

Uno de los grandes objetivos que tiene que alcanzar un juez
para emitir su veredicto final es obtener la certeza definitiva de lo
que se va a afirmar. Esa certeza es el resultado de una actividad pro-
cesal en la que se ha buscado acreditar los hechos que se sostienen
70
en el proceso; sin embargo, lograr la certeza del derecho requiere

de toda una actividad procesal que pasa no solo por el agotamien-
to del contradictorio, sino por el razonamiento lgico jurdico que
hace el juez al final de todo el camino procesal.
La tutela urgente no puede esperar el agotamiento de todo el
camino procesal, sino que requiere de aproximaciones prelimina-
res satisfactorias, en relacin con el derecho en conflicto, pero, la
interrogante que surge es: cmo construir esas aproximaciones
de tutela, sin haber alcanzado an la certeza del derecho? Es evi-
dente que cuando se postula una pretensin hay una situacin de
incertidumbre en torno al derecho que se invoca, incertidumbre
que se ir diluyendo conforme se desarrolle el proceso, hasta al-
canzar su punto mximo con la certeza de que tiene, o no, el de-
recho material que invoca.
Las incertidumbres estn conformadas por diversas categoras
del derecho en atencin a la alta o baja intensidad en el juicio de
probabilidades de la existencia del derecho.
La ms alta intensidad del derecho, su punto mximo, que po-
dramos gratificarlo en un cien por ciento de probabilidades lo ubi-
camos en la certeza del derecho, certeza ya sea para estimar o para
desestimar la pretensin invocada. Cuando un juez ampara una
pretensin lo hace con la certeza que tiene derecho en igual for-
ma, cuando desestima la pretensin lo construye con la certeza del
caso. En cambio, la ms baja intensidad del derecho, su punto m-
nimo de probabilidad, expresado en cero por ciento de probabili-
dades nos ubica en la categora del derecho incierto.
Puede darse la posibilidad de que la graduacin de las incerti-
dumbres nos conduzca a una situacin de un derecho aparente, esto
es, concurre un cincuenta por ciento de probabilidades que sea o no
cierto. Ese punto medio entre la existencia o no del derecho es ca-
talogado como verosmil o aparente. Rangel Dinamarco(3) califica
(3) DINAMARCO RANGEL, Cndido. La reforma al Cdigo Procesal Civil, 2 edicin, Malhe-
rios editores, citado por KraiselburdSusana, La tutela anticipatoria en el derecho brasileo.
En: Sentencia Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 421.
71
a la probabilidad como la situacin que ocurre cuando se da pre-

ponderancia a los motivos convergentes a la aceptacin de deter-
minada proposicin sobre los motivos divergentes. Si pesan ms
sobre el espritu de la persona las afirmativas, el hecho es proba-
ble; pesando ms las negativas, es improbable. La probabilidad as
conceptualizada es menos que la certeza porque en aquella los mo-
tivos divergentes no quedan descartados, sino solamente suplan-
tados y es ms que credibilidad o verosimilitud por la cual en la
mente del observador los motivos convergentes y los divergentes
estn en equivalencia y si su espritu no se anima a afirmar tampo-
co se anima a negar.
Cuando el grado de probabilidad tiende a inclinarse hacia una
situacin de menor intensidad sin llegar al cero por ciento de pro-
babilidad estaramos ante un derecho posible; situacin distin-
ta opera cuando esa verosimilitud se hace ms intensa, a tal punto
que podramos hablar de una casi certeza, de una alta intensidad,
de una alta probabilidad, como dice el texto del Cdigo, de la fir-
meza de la demanda, que sin llegar al cien por ciento de probabili-
dad nos ubica en un escenario de un derecho altamente probable y
que algunos lo califican como certeza provisoria para diferenciarse
de la certeza definitiva que se obtendr en la sentencia final.
Vemos, pues, que las incertidumbres jurdicas pueden despla-
zarse, segn la intensidad de estas, en varias categoras, que van
desde situaciones lmites mnimas hasta situaciones de mxima in-
tensidad, y que son calificadas como derechos inciertos, derechos
posibles, derechos aparentes, derechos probables y derechos cier-
tos. Es importante conocer todos estos escenarios, pues, la tutela
urgente solo operar a partir de la apariencia y lo probable, mas no
con la certeza, esto es, que sin tener la certeza final, se tiene una
alta probabilidad de ella o, por lo menos, una apariencia de la exis-
tencia de ese derecho.
Para trabajar las categoras de las incertidumbres jurdicas, se
deben precisar dos situaciones fundamentales: a) un juez ubica el
derecho en conflicto bajo las probabilidades de la incertidumbre
jurdica, no solo por los hechos que se pueden alegar, sino funda-
mentalmente, a travs de la prueba que sobre esos hechos se aporte
72
al proceso. El juez utiliza estos indicadores, hechos y prueba, para

ubicarse en algunas de las categoras de las incertidumbres jurdicas
al momento de definir el amparo de la tutela urgente; b) un juez va
a definir la categora de estas incertidumbres, inaudita pars, esto
es, sin haber agotado el contradictorio con la parte que va a so-
portar los efectos de su decisin. Esto significa que la aproxima-
cin al conocimiento de los hechos que se pretende tutelar lo har
de una manera unilateral, escuchando solo la versin del solici-
tante de la medida y sin dar la posibilidad en ese momento que
la contraparte pueda conocerlos y controlarlos como parte de su
defensa. Ese control se har luego de que el juez dicte y ejecute la
medida urgente; esto significa que el contradictorio se posterga
hasta luego de la ejecucin. Recin en ese momento, lo que apa-
rentemente se mostraba como un derecho existente, puede lle-
gar a desvirtuarse hacia la certeza del amparo o no, de la preten-
sin demandada.
Vase el caso siguiente: en un primer momento el solicitante
de una tutela cautelar como parte de los hechos de la deuda impa-
ga que reclama, aporta pruebas que afirmaran la apariencia del de-
recho a favor del actor; sin embargo, ese derecho puede luego di-
luirse si del contradictorio, la parte demandada y afectada con la
ejecucin de la tutela cautelar ofrece a su defensa medios de prue-
ba que demostraran de manera irrefutable e incuestionable el pago
de la deuda pretendida. Hemos ingresado y transitado de una apa-
riencia o verosimilitud inicial hacia una alta probabilidad del dere-
cho (certeza), que llevara inevitablemente a que se declare infun-
dada la pretensin demandada. La certeza no solo se alcanza para
estimar la pretensin, sino tambin para desestimarla, para decla-
rarla infundada, cuando se tiene la certeza que no existe un dere-
cho de fondo vulnerado que merezca reivindicarse.
73
S NO
DERECHO DERECHO
INCERTIDUMBRE JURDICA
100 % CIERTO
Probable
50 % APARENTE / Verosmil
Posible
INCIERTO
La tutela cautelar asegurativa solo puede enmarcarse en la

apariencia del derecho, que genera un conocimiento mucho ms
expeditivo y superficial que el ordinario. La tutela anticipatoria es
un estado intermedio entre la verosimilitud y la certeza definitiva.
Para adquirir tal grado de cognicin no es suficiente el conoci-
miento de los hechos que se expone en la solicitud cautelar, se re-
quiere indicios que prueben la afirmacin en cuestin, sobre todo
segn la gravedad y contundencia de la prueba que se aporte.
A continuacin, presentaremos algunos supuestos que lo vin-
culamos con la pretensin alimentaria, para graficar a partir de
ellos, la intensidad de esa incertidumbre y la correspondiente cate-
gora que podra asignrsele, al momento de la peticin de la tute-
la urgente, precisando que esa aproximacin se hace inaudita pars,
tomando como nica referencia hechos y prueba aportados por la
parte solicitante de la medida. As veamos: si un menor de edad,
nacido dentro de un matrimonio, reclama alimentos a su padre, la
74
graduacin de la incertidumbre jurdica sobre el derecho que in-

voca nos llevara a ubicarlo bajo la categora de la casi certeza,
de una alta probabilidad que el derecho alimentario pretendido
sea estimado pues qu duda hay que un menor de edad requiere
de la asistencia alimentaria para su desarrollo fsico-emocional y
que la persona llamada a brindarlos ser cualquiera de los padres
demandados; pero si nos ubicamos en el supuesto de un hijo ex-
tramatrimonial, menor de edad, no reconocido por el obligado nos
llevara a ubicarnos en la casi certeza, por no decir certeza, de la
inexistencia del derecho alimentario invocado, situacin que bajo
un prejuzgamiento llevara a desestimar la tutela urgente plantea-
da. Sea en uno u otro caso, la certeza se puede obtener para am-
parar una pretensin o para que esta, con la conviccin del caso,
sea desestimada. Una pretensin alimentaria, pero con menor in-
tensidad que el caso anterior, se aprecia en el caso del hijo matri-
monial, mayor de edad, que alega seguir estudios superiores de
manera satisfactoria.
La graduacin de la incertidumbre se ubicara en la apariencia
o verosimilitud del derecho invocado, esto es, concurre una me-
nor intensidad en el amparo de dicha pretensin que la que puede
invocar un menor de edad, pues todava hay que demostrar el su-
puesto de venir estudiando satisfactoriamente, a diferencia del
menor de edad, que por su sola minora de edad y su condicin de
hijo reconocido lleva sin mayor esfuerzo a sostener una alta proba-
bilidad en la pretensin alimentaria. En qu categora podramos
ubicar, siguiendo el mismo caso, al hijo mayor de edad, reconoci-
do por el obligado, que alega seguir estudios de manera satisfac-
toria pero que acompaa como medio de prueba para acreditar el
entroncamiento familiar con el demandado una partida de naci-
miento en copia simple ilegible y sin certificacin de funcionario
alguno. La dimensin de la incertidumbre, en este caso, es menor a
la apariencia o verosimilitud, y ms bien, podramos ubicarlo bajo
un derecho incierto, pues el medio de prueba que acompaa a su
peticin no resulta convincente para acreditar la vinculacin mate-
rial demandada por lo ilegible; por ltimo, el caso de un menor de
edad que pide alimentos bajo la figura del hijo alimentista, regulado
75
en el artculo 415 del CC(4), para lo cual acompaa algunas fotos

y documentos (cartas) en las que se puede evidenciar la existencia
de una relacin amorosa entre las partes del proceso; sin embargo
hay que recordar que lo que se tiene que acreditar no es la existen-
cia de la relacin sentimental, sino haber tenido relaciones sexua-
les con la madre durante la poca de la concepcin, por lo tanto,
sus pruebas documentales sern insuficientes para construir a par-
tir de ellas una verosimilitud del derecho, todo lo contrario, ubi-
caramos la incertidumbre bajo una dimensin menor a lo veros-
mil, como el de un derecho posible, categora que no podra, por
el momento, calificar para ser estimada como una tutela cautelar.
Estamos ante un supuesto del grado mnimo de la incertidumbre,
que supera al caso del derecho incierto, pero que no alcanza a la
categora de lo verosmil.
III. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTE-

LAR ASEGURATIVA
1. El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho
Tratndose de una medida cautelar asegurativa, los elementos
que concurren a ella son la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora. Sostiene Kielmanovich(5) que para la procedencia de
la cautela se torna necesario apreciar la fundabilidad de la preten-
sin que constituye el objeto del referido proceso principal, esto es,
la demostracin de la existencia del primer presupuesto de la tra-
ba de toda precautoria, configurando por la verosimilitud del dere-
cho que se intenta proteger, entendida como la comprobacin de la
(4) Artculo 415. Accin alimentaria del hijo extramatrimonial.

Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin
alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado
a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo
dispuesto en este artculo.
Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el cese
de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.
(5) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 117.
76
apariencia del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad

con el clculo de probabilidades, sea factible prever que en el pro-
ceso principal se declarar la certeza de la pretensin. Esto signifi-
ca que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza so-
bre la existencia del derecho pretendido, sino solo en grado de una
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que este exista, y
no como una incuestionable realidad que solo se lograr al agotar-
se el trmite. Aquella debe resultar de los elementos incorporados
al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren.
Segn este presupuesto, el fumus boni iuris, si la medida cau-
telar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin princi-
pal, es razonable que la adopcin de esta medida tenga como pre-
supuesto la apariencia de buen derecho, que no responde a que la
pretensin sea probablemente estimada, sino a que pueda serlo. De
all que lo que se exige del juzgador, en este caso, es un juicio sim-
ple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acom-
paados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez
la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se de-
clarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de cer-
teza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior
o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimi-
litud del derecho para la concesin de la medida cautelar, este im-
plica que la pretensin tenga un sustento jurdico que la haga dis-
cutible, pues lo que se requiere es un humo de la existencia del
derecho en debate (o a debatir, tratndose de medida cautelar fue-
ra del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar me-
diante la comprobacin de los hechos.
Por ende, la configuracin de la verosimilitud o apariencia de
buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del dere-
cho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en
una cognicin sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda
sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza o la falta de
ella se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose en
la sentencia.
77
Sostiene Monroy que el solicitante de la medida cautelar de-

ber demostrar al juez que la pretensin principal que se intenta
garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fun-
dada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo
solicitado durante el transcurso del proceso, resulta humanamen-
te imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida soli-
citada garantizar el futuro derecho a ser considerado por la sen-
tencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al
buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situacin de
peligro, impide un anlisis detallado de la fundabilidad de la pre-
tensin llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente,
por aquella situacin de urgencia el actor tan solo se limita a pre-
sentar una informacin sumaria respecto de las posibilidades de su
posicin frente al proceso(6).
Para Rivas lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado
por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como posi-
blemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la vir-
tud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman du-
rante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular
el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Ro-
mano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse
en la realidad; el derecho ser verosmil si es probable que exista,
y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comproba-
cin de los hechos. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y
no la existencia incontestable de l, para lo cual la verificacin debe
ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Empero, tampo-
co debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medida
cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por
cuanto, como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se reali-
za debe encontrar que la pretensin puede ser estimada, por lo que
existir una sumaria actividad probatoria. En efecto, la verosimi-
litud no es un juicio emitido al azar ni sobre la base de intuicio-
nes del juzgador, sino que es un juicio que, sin llegar a basarse en
(6) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Editorial
Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
78
la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba

que se haya ofrecido en el pedido cautelar(7). Carbone(8) en rela-
cin con la nomenclatura verosimilitud dice: nosotros preferi-
mos definir a la verosimilitud como base cautelar, no utilizar trmi-
nos como apariencia de certeza, por cuanto aquella nocin es solo
consustancial a la posibilidad de que el derecho exista, y en nues-
tro concepto esta apariencia de certeza encaja ms con la nocin de
probabilidad de esta; claro que la verosimilitud debe apoyarse en
una credibilidad objetiva y seria, que descarte la pretensin mani-
fiestamente temeraria, infundada o totalmente cuestionable, pero
no por ello debe confundirse con el de probabilidad de atencin del
derecho material postulado.
En suma, corresponde al solicitante demostrar, con su alegacin
y los medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar,
que la pretensin principal que pretende garantizar con la medida
que pide tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al juez
que el clculo de probabilidades que le ha planteado es tan consis-
tente que la balanza se presenta, de momento, a su favor.
En el caso del rebelde, el artculo 463 del CPC dispone decla-
rada la rebelda, pueden concederse medidas cautelares contra el
emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el de-
mandante en caso de reconvencin. Se asume ello porque se pre-
supone la existencia de la verosimilitud del derecho a raz del re-
conocimiento ficto derivado de la no contestacin de la demanda,
y por el efecto que ello genera, como es asumir la presuncin legal
relativa de verdad de los hechos; sin embargo, la justificacin no se
encontrara en dicha omisin, sino por el solo hecho de los efectos
que la rebelda genera (art. 461 del CPC).
(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
Lima, ARA, 2006, p. 74.
(8) CARBONE, Carlos Alberto. Consideraciones sobre el nuevo concepto de fuerte probabili-
dad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio
general de derecho de raz procesal. En: Medidas autosatisfactivas. J. Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 170.
79
2. El peligro en la demora
El juez debe apreciar no solo la apariencia del derecho que in-
voca el peticionante de la medida, sino el peligro de que el proba-
ble derecho sea violado y que sin la efectividad de la cautela pueda
permanecer este insatisfecho.
Al respecto, Calamandrei ha sostenido la existencia de dos ti-
pos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de
tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias
cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del derecho con-
trovertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los me-
dios idneos para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la
ejecucin forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lenti-
tud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prc-
ticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la pro-
videncia interina trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin
del derecho, porque el periculum in mora est constituido no por
la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin
o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino
precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del pro-
ceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el
que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por lo tanto, la provi-
dencia provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial con-
trovertida (...)(9).
Consideramos que el peligro en la demora constituye el ele-
mento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de la me-
dida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no pro-
bado. Rivas(10) se refiere a la posible frustracin de los derechos de
las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pro-
nunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debindo-
se proceder con criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se
encuentra presente.
(9) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.

Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 71 y ss.
(10) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor
Orrego (UPAO). Rodhas, Lima, 2000, p. 42.
80
El peligro en la demora viene configurado por la concurrencia

en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer pre-
sumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que se dicte. Por
ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su
domicilio o de su establecimiento sin dejar persona alguna frente
de l, y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero; o
que el deudor carece de domicilio conocido; o en el caso de obliga-
ciones sujetas a condicin o plazo, el deudor comienza a disminuir
su solvencia despus de contrada la obligacin.
Segn Rivas, el peligro puede derivar de la conducta del obliga-
do como de la enajenacin de bienes del deudor, o por hechos aje-
nos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios
de los productos de fabricacin propia; o la propia naturaleza del
bien (uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias eco-
nmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de transpor-
te y su lucro cesante)(11). Sin embargo, en muchos casos dice el au-
tor que el peligro se presume, est nsito en la situacin que deriva
del conflicto sin que se necesite acreditar otra cosa que la existen-
cia del conflicto mismo; es lo que ocurre, por ejemplo, en las rela-
ciones de familia ante la disolucin del matrimonio cuando se pre-
cisa, pues es imposible dejar ese aspecto sin cubrir, fijar rgimen de
tenencia de hijos, visitas, alimentos, administracin de bienes, etc.
Para Podetti(12) no existe medida alguna que no se d para di-
sipar un temor de dao inminente. El peligro en la demora es un
presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares asegura-
tivas, exigible solo en ellas y lo explica as: el presupuesto de la
(11) La obligacin es condicional cuando ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro,

que puede o no llegar para la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho ya
adquirido. La obligacin bajo condicin suspensiva es la que debe existir o no existir, segn
que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda; es resolutoria cuando las partes
subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido. Pendiente
la condicin suspensiva, el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin, pero
puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por Ley para la
garanta de sus intereses y de sus derechos. Si bien no es exigible an la obligacin mientras
la condicin no se cumpla o el plazo no se venza, solo el peligro de un dao inminente puede
justificar el embargo preventivo.
(12) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tratado de las medidas cautelares.
Tomo 4. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 57.
81
existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar,

solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso de-
finitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando
o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destru-
yendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de
dao, el peligro en la demora no sern motivo de conocimiento y
en consecuencia de prueba en el proceso definitivo. Seala que el
inters procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho
sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicio-
nales), sino en que podra ser tarde para hacerlo efectivo cuando
la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe
inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters
sustancial que asegurar no sea actual. De ah que Montero Aroca
seala que el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del
dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsi-
cos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de la activi-
dad jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa de
un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su re-
medio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautela-
res tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de
la duracin de aquellos.
Frente a esta distincin entre peligro y dao se cuestiona que se
hable de periculum in mora en las medidas cautelares, siendo ms
exacto hablar de riesgo de dao inminente, toda vez que la suma-
riedad de la cognicin (fumus boni iuris) es realmente determina-
da por la situacin del dao inminente a que se encuentra expues-
to el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar. Para
Vargas(13) es esta emergencia del dao inminente lo que determina y
condiciona los dems presupuestos. Sera un anacronismo eviden-
te insistir en el concepto del periculum in mora como presupuesto
para la tutela cautelar. Los que an perseveran en el equvoco jams
podrn hacer, adecuadamente y con la coherencia necesaria, la dis-
tincin entre una medida cautelar y otra providencia de naturaleza
(13) VARGAS, Abraham Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas Autosatis-
factivas, J. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 56.
82
satisfactiva, concedida como medida anticipatoria, correspondiente

a la ejecucin provisoria urgente, fundada en el periculum in mora.
Esa misma lnea de opinin sostiene Ugo Rocco(14), pues afirma
el peligro en la demora no consiste, en el peligro en el retardo de
la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el perio-
do de tiempo necesario para la realizacin de los intereses tutelados
por el derecho mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional, se
verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja
tales intereses, haciendo imposible o limitando su realizacin por
medio de los rganos jurisdiccionales. El carcter preventivo de la
providencia cautelar no debe ser puesto en relacin ni con la pro-
videncia llamada definitiva, la cual puede faltar en su existencia o
en su contenido, favorable al solicitante, ni menos todava en rela-
cin con el retardo en la emisin de la providencia llamada defini-
tiva sino que se debe inferir de la actividad jurisdiccional cautelar
que se dirige a evitar la posibilidad de un dao (peligro) que pue-
da abolir o restringir los intereses, sustanciales o procesales, tutela-
dos por el derecho objetivo, durante todo el tiempo necesario para
la realizacin por medio de los rganos jurisdiccionales del Esta-
do, de dichos intereses, en virtud de la declaracin de certeza, la
condena y la realizacin coactiva. Como se puede advertir, para
aproximarse a una nocin ms clara del periculum in mora, no bas-
ta solamente que el inters para obrar nazca de un estado de peli-
gro y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad de pre-
venir un dao temido, es necesario que a causa de esa inminencia
del peligro tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de
prever que si esta se demorase se transformara en dao efectivo
o se agravara el ya ocurrido, esto es, que la providencia cautelar
debe ser dictada sin demora porque de otro modo sera ineficaz.
Por otra parte, tambin se ha dicho que el periculum in mora
es un concepto jurdico indeterminado que lleva al juez a una ta-
rea interpretativa que no deja de contener una cierta subjetividad.
De ah que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el
argumento de que no se ha acreditado el peligro en la demora.
(14) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Temis-Depalma, Bogot, Buenos
Aires, 1976, pp. 77 y 78.
83
Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino

que se trasladara al demandante la carga de probar ese peligro, con
la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el caso del acree-
dor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar
que este pretende transferir sus bienes; para asegurar dicha situacin
basta alegar la amenaza de un peligro sobre los bienes.
El texto modificado del artculo 611 del CPC no solo limita la
urgencia al peligro en la demora, sino incorpora a la necesidad
de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razn justificable.
Coincidimos con la opinin de Rivas cuando sostiene que la fr-
mula abierta que recoge el artculo 611 del CPC le atribuye la elas-
ticidad necesaria para el correcto uso de este instituto. La existen-
cia de otros motivos justificantes no son sino maneras especficas
de manifestaciones de peligro en la demora, concepto jurdico in-
determinado que la prudencia de los jueces deber apreciar en cada
caso, sopesando el valor de aquella verosimilitud, las consecuencias
negativas de la espera sobre el derecho que se intenta proteger y la
asignacin de una adecuada contracautela que resguarde los dere-
chos del sujeto sometido a la cautelar.
IV. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTE-

LAR ANTICIPATORIA
1. El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho
Nuestra legislacin acoge bajo la nomenclatura de medidas
cautelares a las medidas anticipatorias. Debemos sealar que no
ha sido nada pacfico en la doctrina su incorporacin bajo el es-
quema de la clsica tutela cautelar; prueba de ello es que Ortell(15)
escribe este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, di-
fcil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto
de que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y
propone para las mismas incluso una diferente denominacin. A
(15) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan Luis
y MONTN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II. Proceso Civil, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 643.
84
mi juicio, dice el autor, aunque debe mantenerse el criterio restric-

tivo, en cuanto a la aceptacin de tales medidas, las que existan
deben considerarse cautelares si concurre en ellas la instrumenta-
lidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide
conceptuarlas como procesos sumarios autnomos (que es la otra
tcnica disponible para el legislador cuando estima necesaria una
tutela urgente). Dejando a salvo esta atingencia sobre su incor-
poracin de estas figuras bajo la nomenclatura de medidas cau-
telares, veamos que nuestra legislacin las acoge bajo las figuras
de medidas temporales sobre el fondo y medida innovativa, regu-
ladas en los artculos 674 y 682 respectivamente, requiriendo en
ambos casos, una alta probabilidad de la existencia del derecho,
cuyos efectos se busca anticipar.
El conocimiento admite diversas graduaciones por las cuales
el juez puede pasar de las convicciones dbiles a otras ms fuertes
antes de llegar a la certeza. Cuando hablamos de medida anticipa-
da estamos ante un estado intermedio de la conviccin que supera
la verosimilitud, pero no alcanza para arribar a la certeza definiti-
va propia de la sentencia de fondo. Si la conviccin es fuerte, sufi-
ciente, manifiesta, palmaria y seria, habr probabilidad o mejor di-
cho una alta probabilidad. Este concepto ha sido trabajado por
Peyrano para una gran probabilidad que est mucho ms cerca de
la certeza aunque no parezca que pueda mensurarse en trminos de
porcentaje; s, respecto de la certeza, surge espontnea la idea de la
superacin cualitativa de probabilidad sola y se consume en el ma-
yor grado de disipacin de dudas, conforme la valoracin definiti-
va y racional de las pruebas allegadas.
Lo fundamental en este tipo de tutelas es que el juicio de pro-
babilidades requiere de una alta exigencia para la aproximacin de
la certeza del derecho, que conlleven a prejuzgar una estimacin po-
sitiva de fundabilidad de la pretensin demandada.
Si revisamos el texto del artculo 674 del CPC encontramos
como exigencia para este tipo de tutela una alta intensidad del
derecho en conflicto, cuando hace referencia a la firmeza del
85
fundamento de la demanda(16). En igual forma, aun cuando el tex-

to del artculo 682 del CPC referido a las medidas innovativas no
haga expresa referencia a la alta probabilidad de la existencia del
derecho en conflicto, debe asumirse esa condicin por los alcances
de esta medida anticipada como es el dictar medidas destinadas a
reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser
o es el sustento de la demanda.
Los elementos con los que se construye este tipo de medidas se
componen con la certeza provisoria del derecho, o como la re-
daccin del texto del artculo 674 del CPC dice: firmeza del funda-
mento de la demanda, y adems por el perjuicio irreparable que
podra generar si no se dan los efectos anticipatorios que se busca
con la medida innovativa, como cuando se tratan de medidas que
afectan personas como la exclusin del hogar conyugal o el depsi-
to de persona o el internamiento provisorio del presunto enajena-
do. El clculo de probabilidad se traslada de lo jurdico a lo fctico,
esto es, no ya a la factibilidad de la existencia del derecho invoca-
do por el solicitante, sino a la existencia de riesgo de dao fsico
o moral, y esto es as porque la finalidad perseguida es prevenir el
peligro de que estos se produzcan. La tutela jurisdiccional efecti-
va requiere no de una accin cautelar sino de un vehculo urgente,
constituido por un procedimiento acelerado de cognicin sumaria
(apariencia del derecho) ms satisfactoria del derecho material afir-
mado, porque la cognicin exhaustiva es inconducente con la situa-
cin de peligro de dao inminente e irreparable.
(16) La redaccin primigenia de este artculo tena el siguiente texto: Artculo 674.- Medida
temporal sobre el fondo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide
o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o
solo en aspectos sustanciales de esta. Como se puede apreciar, el cuestionamiento salta a la
vista, pues se contemplaba una situacin excluyente para este tipo de tutelas, pues la norma
haca referencia para que opere este tipo de medidas, la necesidad impostergable del que la
pide o la firmeza del fundamento de la demanda. Es as que bajo esas circunstancias se produce
la modificatoria al contenido de dicho artculo, cuyo texto final, hoy vigente, no contempla
la disyuntiva que exista en la primigenia redaccin del artculo 674 del CPC; de tal manera,
que el texto vigente dice: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...).
86
2. El perjuicio irreparable como justificacin para la anticipacin

La tutela anticipatoria se construye no con una simple verosi-
militud, sino con la casi certeza o una alta probabilidad de la exis-
tencia del derecho que se alega; sin embargo, la urgencia que se in-
voca en las medidas anticipadas no se justifica en el peligro en la
demora sino en la necesidad impostergable o en el alto riesgo de
un dao irreparable e inminente. A pesar que Liebman(17) tambin
hace referencia a este peligro, se debe precisar que lo fundamental
para calificarlo es que debe existir un fundado temor que mientras
se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias
de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en
la demora (periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin
a la urgencia en obtener proteccin especial, dados los hechos indi-
cativos de la irreparabilidad o el grave dao que puede signifi-
car esperar al dictado de sentencia. Monroy hace la distincin entre
el peligro y el agravio en los siguientes trminos: peligro es el ries-
go que se produzca la ineficacia de la funcin jurisdiccional origina-
da por el tiempo del proceso. El agravio se define como el estado
de peligro producido por circunstancias extraordinarias ocurridas
fuera de la relacin procesal, esto es, en la realidad, pero determi-
nantes para que la duracin del proceso produjera un agravio ma-
yor a quien la soporta(18). Esto justifica que no solo aparezca en el
escenario del Derecho Procesal la medida cautelar, sino que exis-
tan otras manifestaciones de tutela urgente que no solo busque ga-
rantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo, como es la que se
aborda en las medidas temporales sobre el fondo, lamentablemen-
te catalogada por el CPC bajo el rubro de medida cautelar. Un cl-
sico ejemplo justificado en la necesidad impostergable encontramos
en la pretensin alimentaria de un hijo menor de edad; indemni-
zacin por prtesis en el dao irreparable e inminente ubicamos el
caso del trabajador despedido por padecer de sida.
Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 164.
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, pp. 62 y 63.
87
En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones

son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipa-
da no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad im-
postergable o el peligro del dao irreparable e inminente justifica su
decisin. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que
justifique la adopcin de la medida ha de ser real y efectivo, nun-
ca hipottico y, adems, de tal gravedad que sus consecuencias sean
irreparables. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demo-
ra, ms bien una situacin de mayor trascendencia y magnitud que
justifica no una cautela asegurativa ordinaria, sino una tutela ante-
lada del derecho conculcado que se busca restablecer.
Si en una pretensin de alimentos se invoca la cautela asegu-
rativa ordinaria, para la futura ejecucin de la sentencia se podra
recurrir al embargo en forma de retencin sobre los ingresos del
obligado (art. 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando
el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada,
ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (art. 675 del
CPC) donde se tendra que mostrar la firmeza del fundamento de
la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabili-
dad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este.
En ambas medidas los presupuestos a mostrar son dismiles y
sus efectos tambin. La gran diferencia es que la retencin no per-
mite el disfrute del derecho si no cumple una funcin meramente
conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha reten-
cin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin,
a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un
derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los satisface y dis-
fruta inmediatamente; esto es, logra los efectos de la sentencia aun-
que esta todava no se dicte.
Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso se-
rn de mayor intensidad, como es la firmeza del fundamento o la
casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesi-
dad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el tex-
to del artculo 675 del CPC, as: hijos menores de edad con indu-
bitable relacin familiar, aprecindose de esa redaccin, la firmeza
88
del fundamento en la indubitable relacin familiar y la necesidad

impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en aten-
cin a que son menores de edad.
Para Rivas(19) dao irreparable de las medidas se refiere no ya
al peligro de que la sentencia final a dictar sea intil por no poder
ejecutarse, sino al riesgo de perecimiento de la pretensin si no es
anticipada la tutela. Hay una diferencia entre dao irreparable y
peligro en la demora, para quienes son tratados en la jurisdiccin
anticipatoria, como lo dej establecido Rivas, en las Ponencias del
XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995(20).
Cuando los efectos del dao son reversibles el dao es de difcil
reparacin, si las condiciones econmicas del demandado no auto-
rizan suponer que ser efectivamente reparado. El dao tambin
es de difcil reparacin si difcilmente podr ser precisamente in-
dividualizado o cuantificado. As, por ejemplo, el caso del desvo
(19) RIVAS, Adolfo. La jurisdiccin anticipatoria. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.
(20) dem. En la mayora de los casos se vincula la viabilidad de una medida cautelar con la vero-
similitud del derecho ms que con la existencia de un factor de riesgo o amenaza. El riesgo
justifica, en cambio, el embargo preventivo puede pasar al secuestro y se encuentra tambin
presente en la proteccin de personas. Dice Rivas: En general la doctrina establece que el
peligro en la demora es un requisito indispensable para la procedencia de una medida cau-
telar pero en realidad vemos que no es as, pues basta que con un crdito est asentado en
instrumento pblico o privado con la prueba de su autenticidad o en ciertos asentamientos
instrumentales, o resulte de una confesin, de un estado de rebelda o de una sentencia, aun-
que no est firme, para que pueda declararse la viabilidad de la cautelar. En realidad y segn
resulta de la evolucin del Derecho, el peligro referido justificaba una decisin rpida, por la
naturaleza de la causa, en cuanto a simplicidad del caso, importancia y urgente necesidad de
una respuesta jurisdiccional; de ah el nacimiento de los sumarios. Junto al peligro in mora
encontramos la nocin del dao irreparable que jugaba precisamente para las medidas caute-
lares en situaciones tales en las que se diera un acontecimiento imprevisto que de producirse o
continuarse provocasen una lesin imposible de retrotraer, disimular o borrar y que justificaban
entonces la adopcin de soluciones que impidieran el dao referido. Debemos concluir dice
Rivas que la ley hace jugar las medidas cautelares tanto si se da estrictamente el peligro en
la demora cuando puede mediar dao irreparable, as como cuando la alta verosimilitud del
derecho no justifica esperar la certeza definitiva.
En iguales condiciones y no solamente ante el clsico dao irreparable, es factible encontrar
las sentencias anticipatorias, de tal manera, estas se dan cuando la verosimilitud del derecho
sea superada en grado de conocimiento para arribarse a una certeza provisional o cuando el
peligro en la demora fuese tomada por la ley como una pauta que ante la prdida del uso del
derecho que se quiere ejercitar justifique la sentencia anticipatoria.
La diferencia entre medida cautelar y sentencia anticipada estar dada por las circunstancias
apreciables de cada caso, de si se provoca o no cosa juzgada provisional o si el arbitrio que
se tome est sujeto al rebus sic stantibus.
89
de la clientela, hiptesis en que adems de la difcil cuantificacin

del dao emergente, existe una acentuacin del perjuicio que con
el pasar del tiempo del procedimiento ordinario, ocurre un progre-
sivo apartamiento de los clientes(21). Tambin dice que para la valo-
racin de la irreparabilidad es imposible la no consideracin de la
persona titular del derecho que pueda ser irreparablemente perju-
dicado. Esto no significa una personalizacin del perjuicio, sino
apenas la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio siendo con-
siderado en relacin con la persona del titular del derecho. Es que
en este tipo de medidas anticipadas-satisfactivas la urgencia cobra
un carcter especial o excepcional, de grado mayor a aquella que
lleva a la concesin de una medida cautelar. La urgencia aqu gana
esa especial relevancia atenta a que se corresponde con la cognicin
sumaria o superficial del juez.
V. NOTAS FINALES
La medida cautelar ordinaria se construye con una simple apa-
riencia del derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la
demora, situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada.
Aqu la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues
ingresaremos a una situacin calificada por ley de excepcional, orien-
tada no al aseguramiento, sino al disfrute anticipado de los efectos
de la sentencia, a pesar de no tener la certeza final.
Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegu-
ra nada, sino que anticipa directamente los efectos del derecho que
se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipa-
da no se construye con la verosimilitud, sino con la casi certeza del
derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones:
a) la necesidad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y
b) el peligro irreparable e inminente (art. 682 del CPC).
A esto se requiere, adems, justificar la existencia de un peli-
gro pero que sea real e inminente y que en el texto del Cdigo Pro-
cesal se califica como un peligro en la demora del proceso.
(21) dem.
90
El inters especfico que justifica cualquiera de las medidas cau-

telares surge siempre de la existencia de un peligro de dao jurdi-
co, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional defini-
tiva (periculum in mora). Dicho peligro, el periculum in mora, que
constituye la base de las medidas cautelares, no es el peligro genri-
co del dao jurdico, sino el peligro del ulterior dao marginal que
podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a
causa de la lentitud del proceso.
Sobre esta exigencia, hay dos posiciones. Una que asume este
peligro desde el hecho mismo de la presentacin de la deman-
da, situacin que no contemplara si el pedido se formulare antes
de presentada la demanda; y la otra posicin exige en todos los ca-
sos la justificacin del peligro. Nuestra legislacin se ubica en esta
ltima posicin.
JURISPRUDENCIA
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador
para negar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud
exige una mayor maduracin del proceso (Exp. N 277-7-97, Sala N 1, Le-
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p. 487).
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente la verosi-

militud del derecho invocado y la necesaria decisin preventiva.
Si existen elementos indispensables para conceder una medida cautelar debe
ampararse, caso contrario pasara a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdiccin.
Se puede solicitar una medida cautelar, antes de iniciar el proceso arbitral de
dar suma de dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al
arbitraje pues no existe incompatibilidad alguna con l (Exp. N 1050-98, Sala
N 2, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 503).
Son presupuestos de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el pe-

ligro en la demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, signi-
fica que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El
peligro en la demora es la constatacin por parte del juez, que si no concede de
inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del
fallo definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N 3968-
97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurdica, p. 517).
91
Los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud

del derecho, entendido como la posibilidad de que este exista y no como una
incontrastable realidad, que solo se lograr conocer al agotarse el trmite res-
pectivo; que otro supuesto, es la existencia del peligro en la demora, es decir,
de un temor fundado en la configuracin de un dao a un derecho cuya pro-
teccin se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo
que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca
incumplida (Exp. N 456-97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 518).
La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cau-

telar contenidos en el artculo 611 del CPC. La verosimilitud o apariencia del
derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin o clculo
de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide,
existe en principio. El peligro en la demora es la constatacin por parte del
juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la cual
garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jams se eje-
cute con eficacia (Exp. N 3820-97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella,
La fundabilidad de la pretensin no puede depender de un conocimiento ex-

haustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino
de un conocimiento perifrico o superficial dirigido a lograr una decisin de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho
proceso.
Las medidas precautorias pretenden impedir que el resultado de un proceso
se vea frustrado por las contingencias que puede acaecer en el transcurso de
la litis, lo que autoriza a sostener que es preferible conceder las medidas pre-
cautorias que la parquedad en negarlas (Exp. N 1275-98, Sala de Procesos
Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdic-

cional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definiti-
vo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia
de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida en la esfera
del fallo definitivo o la actuacin de la prueba. La apariencia del derecho invo-
cado significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadir
al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosimil. El peligro
en la demora en la constatacin de parte del juez que si no concede de inme-
diato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo
definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N 26578-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
En la pretensin cautelar resulta suficiente la comprobacin de la apariencia

o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un
clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se
92
declarar la certeza del derecho. Dicha comprobacin no exige una prueba

plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comnmente efectuado me-
diante un procedimiento informativo.
La medida cautelar de anotacin de la demanda, si bien no impide la trans-
misin del bien ni las afectaciones posteriores, tambin es cierto, que otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibicin de innovar solo se
conceder cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la Ley.
La Ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesin de dichas medidas
(Exp. N 1396-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 512).
La verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica

probanza del mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere
que est probado fehacientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse
en la demanda principal (Exp. N 26504-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, p. 545).
La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cau-
telar, se entiende como la posibilidad de que este exista y no como una in-
contrastable realidad, que solo se lograr establecerse al concluir el proceso
respectivo.
El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en
la configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que
de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia
definitiva favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N 4199-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 546).
El hecho que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por lo

tanto que no se pueda determinar la parte que le corresponde a cada uno de
los cnyuges no justifica la improcedencia de la medida cautelar, por cuanto,
no solo es necesario evitar el peligro derivado de la imposibilidad de interve-
nir en la esfera jurdico patrimonial del ejecutado, sino, porque tratndose de
bienes sociales la ley procesal no ha establecido prohibicin de embargar de-
rechos y acciones de los cnyuges, salvo el caso del patrimonio familiar (Exp.
N 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 573).
Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de

la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del dere-
cho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los
efectos de la anotacin de la transferencia de acciones, seala genricamente
proceda de acuerdo a Ley y a los estatutos de la empresa. La Ley de Socieda-
des establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia
de acciones para su anotacin (Exp. N 9994-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 580).
93
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del derecho invo-

cado, rasgo o aspecto externo del derecho.
El hecho de que el solicitante haya interpuesto su accin de prescripcin adqui-
sitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosi-
militud, sino que debe ser declarado previamente por el juez (Exp. N 8062-97,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Mariane-
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de la

misma, sino de inadmisibilidad para su subsanacin en un plazo no mayor de
cinco das (Exp. N 99-19415, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 523).
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria, limi-

tada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cog-
nicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte
la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad
(Exp. N 996-200, 4 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preven-

tiva, ante la inminencia de un dao evidente que puede ser originado precisa-
mente por la demora en resolver la accin principal y que el rgano jurisdic-
cional est en la obligacin sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho
que aparece como vulnerado (Exp. N 675-2002, 6 Sala Civil de Lima, Le-
p. 663).
Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se

seala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la
medida cautelar solicitada no guardaba relacin con la pretensin incoada, esto
es, que no cumpla con su carcter funcional, resultaba ocioso analizar si los
dems requisitos se hallaban presentes o no, si se tiene en cuenta que el defecto
o carencia de alguno de dichos requisitos hace inviable la concesin de una me-
dida cautelar (Exp. N 2323-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas caute-
lares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 40).
Se colige que se ha realizado un indebido anlisis sobre la concurrencia del

requisito de la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que para
determinar o no su concurrencia no es necesario previamente la emisin de una
sentencia ni que se haya realizado en el principal, la valoracin de los medios
probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no la misma, debe
efectuarse una cognicin sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de
verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene valor de declara-
cin de certeza sino de hiptesis (Exp. N 954-10, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 47).
94
En la impugnada se seala en modo condicional el cumplimiento de los supues-

tos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente
el procedimiento de cobranza coactiva. Empero, no ha manifestado las razones
por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del
derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la
demanda; precisando de qu modo se relaciona al tema controvertido aquello
que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funcio-
nes propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con sealar la
razn por la cual considera adecuada la solicitud cautelar (Exp. N 1271-2010,
4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en
la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 50).
Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe sealarse que el mismo se

presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peticionada para
garantizar la eficacia de la pretensin demandada o a demandarse, que en este
caso lo constituirla una pretensin de nulidad orientada a que se declare nula
la supuesta transferencia que habra realizado Jazmn Nez Luque a favor de
Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal peticin se observa que
la admisin el rechazo del pedido cautelar destinado a que se permita la circu-
lacin de un vehculo sin contar con la respectiva tarjeta de propiedad, no afec-
tara la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita sobre el petitorio a
postular (Exp. N 19103-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 57).
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema controvertido, es

decir, que el proceso de cognicin del trmite cautelar no es exigente o ex-
haustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud
de medida cautelar se quiere acreditar la existencia de una razonable proba-
bilidad, de conformidad con lo previsto en el artculo 612 del Cdigo Adje-
tivo (Exp. N 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 77).
En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar

que, por dicho requisito, la demandante est en la obligacin de demostrar al
rgano jurisdiccional que la pretensin principal que se intenta asegurar o ga-
rantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronun-
ciarse la sentencia, puesto que la urgencia que es el verdadero fundamento
para legitimar la jurisdiccin cautelar, impone que el juzgador provea basado
en cognicin sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento
fundado en prueba, capaz de conducir a un juicio de certeza (Exp. N 00005-
2009, 4 Sala Especializada en lo Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 82).
Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de

certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado acep-
table de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite, estando
al carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,
95
el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al

proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder
anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N 130-2010, 1
Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 113).
La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de inminente ame-

naza o violacin de un derecho constitucional, situacin que no aparece mani-
fiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la preten-
sin precautoria requieren de un anlisis de fondo, a efectos de determinar
la existencia de la supuesta vulneracin constitucional contenida en el auto
anulatorio del recurso de casacin, cuestionado va proceso constitucional de
amparo (Exp. N 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas cautelares
Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de la conducta de

la demandada, en el sentido de que estando en calidad de deudora y habien-
do constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede a
transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidacin,
en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimis-
mo la siguiente transferencia que hizo la liquidadora fue realizada inmedia-
tamente luego de tres meses (Exp. N 994-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 119).
El anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al

anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N 1483-2009, 1
Que, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil exige para conceder una me-
dida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en
el proceso principal, lo que se denomina el fumus boni iuris, de esta mane-
ra, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen
de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite, estando
al carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,
el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al
anticipadamente una medida preventiva en el proceso; adems, para conceder
una medida cautelar es necesario la existencia de un dao irreparable que po-
dra ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante
en el expediente principal, y es de sealar que dichos presupuestos debern
concurrir en forma conjunta y uniforme (Exp. N 1483-2009, 1 Sala Civil de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
96
Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimien-

to de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del derecho invocado, es
decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud,
lo que no exige a los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y con-
cluyente, sino un mero acreditamiento comnmente efectuado mediante un
procedimiento informativo y no a travs de un examen jurdico riguroso, el
cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso
principal (Exp. N 1894-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-

rosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atencin a los docu-
mentos anexados as como de los fundamentos expuestos en la solicitud cau-
telar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, as como
con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela, al
existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del
estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende en el juicio de
mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesin
de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal (Exp. N 1894-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
La valoracin de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como

la posibilidad razonable que tiene la pretensin principal que se intenta ga-
rantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este
implique en modo alguno la valoracin y anlisis de los fundamentos de fondo
en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el
que sustenta su peticin de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deber
realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa
procesal correspondiente (Exp. N 02102-2008-0, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 127).
De la revisin de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados no se ha acre-

ditado de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que per-
suada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada por cuanto no
se ha adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de
mejoras ha sido planteado dentro del plazo sealado por el artculo 595 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que es necesario el desarrollo del proceso a fin de
que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho (Exp.
N 2428-09, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 131).
Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento suma-

rio sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deber alcan-
zar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error, lo
cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artculo 171 y ltimo prrafo
del artculo 611 del Cdigo Adjetivo (Exp. N 2643-2008, 4 Sala Civil de
97

Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su es-

crito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompaan,
alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado que dificulte o im-
pida la realizacin y cumplimiento de la pretensin de los accionantes (Exp.
N 01100-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 135).
El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad de acceder

a una medida preventiva, ante la inminencia de un dao evidente que pueda
ser originado precisamente por la demora en resolver la accin principal y
que el rgano jurisdiccional est en la obligacin sustancial de atender (Exp.
Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del man-
dato preventivo, est referido a la simple posibilidad de que por el transcurso
del tiempo que tome la tramitacin y culminacin del proceso, el recurrente
pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o
subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante
de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la
demora que, por lo general, existe en la resolucin de los procesos judiciales
El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, est referido a

la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramita-
cin y culminacin del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o
de los bienes que son materia de la pretensin y tomen imposible la ejecucin
de la decisin, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado
embargo en forma de inscripcin que por su naturaleza concentra mayor-
mente su exigencia en la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado
Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabi-
lidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse
una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en
la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamen-
tar dicho peligro (Exp. N 1553-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 150).
Respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con la amenaza

de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio
de la relacin procesal hasta la expedicin de la sentencia definitiva, no solo
se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento
98
de lo pretendido por el accionante sino tambin por el solo transcurso del

tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial (Exp.
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado

periculum ni mora, que viene a ser el dao irreparable que podra ocasionarse
al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el expediente
principal, y, adems, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin: que, es de sealarse que dichos presupuestos debern
concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artculo 611 del C-
digo Procesal Civil (Exp. N 2409-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 156).
El peligro en la demora es la constatacin por parte del juez que, si no concede

de inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento
del fallo definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia; y, teniendo
en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge la asistencia
jurisdiccional en este estado de la litis (Exp. N 2469-2008, 1 Sala Civil de
En cuanto al peligro en la demora, debemos sealar, que efectivamente pese al

tiempo transcurrido desde la expedicin de la resolucin ministerial que auto-
riza la reubicacin del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud
de la medida cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la
emplazada haya procedido con dicha reubicacin; por lo que el presupuesto
del peligro en la demora est acreditado (Exp. N 34601-2009-35, 1 Sala
Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la juris-
prudencia, Gaceta Jurdica, p. 164).
De la revisin del presente cuaderno de apelacin se advierte que se ha so-

licitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad que se mantenga el
estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un
bien inmueble que corresponde a la sociedad de bienes generados en la unin
de hecho que se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupacin
precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho invocado
por la recurrente, pues an se encuentra en discusin la existencia de la unin
de hecho que se alega, no se revela tampoco sustento suficiente respecto a la
propiedad que alega, pues se trata de varias unidades inmobiliarias independi-
zadas, las que conforman una propiedad horizontal, y adems busca que su hija
y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble (Exp. N 368-2010, 2 Sala
Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
Conforme se aprecia de las copias de los certificados mdicos los hijos del re-
currente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar
desde el ao dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditara el peligro
99
en la demora, ms an si la demanda fue presentada el ao dos mil ocho (Exp.

N 71-2009, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautela-
res y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 298).
Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado vehculo pertenece

a la sociedad de gananciales tambin lo es, que el accionante no ha acreditado
los daos alegados sobre el vehculo ni su vinculacin con un peligro en la
demora, mxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas
anteriores a la interposicin de la demanda (Exp. N 05-2010, 2 Sala Especia-
lizada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin
en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 300).
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son ins-
trumentos procesales que se adopta al amparo del artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea
amenazado por el peligro en la demora de la decisin final, en donde el peligro
debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de
autos; pues el padre est ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija,
eliminndose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp.
De los informes, as como de las pericias psicolgicas de las partes, se advier-

ten que el menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora con quien
se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtindose peligro en su
integridad ni la concurrencia del peligro en la demora (Exp. N 1311-2009, 2
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
Cabe sealar el tercer prrafo del artculo 87 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, que establece (...) esta accin solo procede a solicitud del padre o la
madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...), lo cual no es el caso de autos,
en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado
(Exp. N 1460-2009, Sala de Familia de vacaciones, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 344).
Las medidas cautelares se caracterizan porque el agravio o violacin debe ser

evidente, la amenaza inminente y porque la medida de suspensin no debe ser
equivalente al fondo mismo del asunto (AP. N 75-2003-Lima, Cdigo Proce-
sal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuz-

gamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los
artculos seiscientos diez y seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, para la
concesin de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos:
la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la de-
mora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N 3667-2002-Lima, Sala
100
de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta

Jurdica).
La medida cautelar es un instrumento jurdico legal de naturaleza procesal que

ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ah su
carcter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto
nuestra legislacin procesal vigente exige para la concesin de una medida
cautelar que existan elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al
juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella carac-
terstica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a
la vez al requisito de la verosimilitud del derecho invocado, llamado tambin
fomus boni iuris o apariencia de derecho; adems, el accionante debe demos-
trar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, adems
de ofrecer una contracautela que garantice al afectado con la medida cautelar
el resarcimiento de daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la
medida cautelar (M.C. N 1415-2003-Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
La apariencia del derecho invocado requiere la verosimilitud de su existencia

en base a la prueba presentada; el peligro en la demora exige la presencia de un
peligro inminente e irreparable; y, por ltimo la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado, con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda causar su ejecucin (Apelacin N 34-2004-Lima, Sala
Civil Transitoria, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Para la concesin de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presu-

puestos: la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en
la demora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N 536-2003-Lima,
Sala de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Ga-
ceta Jurdica).
Para la concesin de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los si-

guientes requisitos: a) la verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rango
o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido; b) el peligro en la
demora conocido como periculum in mora que exige la presencia de un peligro
inminente e irreparable; c) la contra cautela, teniente a evitar los perjuicios que
pudiera ocasionar la medida cautelar (Apelacin N 80-2007-Lambayeque,
Sala Civil Transitoria , Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La solicitud cautelar se sustenta en la afectacin patrimonial que sufrira la

administrada de hacerse efectiva la ejecucin en su contra y en la existencia de
un proceso penal en contra de su excontador que a entender de la actora le
imposibilit cumplir con exhibir la documentacin contable solicitada por la
Administracin Tributaria; empero, el asunto relativo a la afectacin patrimo-
nial en modo alguno puede sustentar la verosimilitud del derecho per se, como
tampoco lo hace la sola acreditacin de la existencia del mencionado proceso
penal (Apelacin N 2670-2007-Puno, Sala Civil Transitoria, Cdigo Proce-
101
Para la concesin de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los

requisitos contemplados en el artculo 36 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo nmero 27584, estos son: a) la verosimilitud del derecho invo-
cado, conocido como fumus bonis iuris, es decir, el rango o aspecto exterior
de derecho que debe contener el pedido, b) el peligro en la demora conocido
como periculum in mora que exige la presencia de un peligro inminente e
irreparable, y c) la contracautela, tendiente a evitar los perjuicios que pudiera
ocasionar la medida cautelar (Apelacin N 732-2007-Lima, Sala Civil Tran-
sitoria, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Que, la medida cautelar innovativa prevista en el artculo seiscientos ochen-

tids y siguientes del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a estos
autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado y que
se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelacin
N 012-2002-Ica, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria, limi-

tada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cog-
nicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte
la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad
(Exp. N 996-2001, 4 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preven-

tiva, ante la inminencia de un dao evidente que puede ser originado precisa-
mente por la demora en resolver la accin principal y que el rgano jurisdic-
cional est en la obligacin sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho
que aparece como vulnerado (Exp. N 675-2002, Sala Civil de Lima, Cdigo
Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger

y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin
de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta
en iluso en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se
expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proce-
so, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa
procesal en su artculo seiscientos once y la doctrina de la Teora del Proceso,
establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la
apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro de irrepa-
rabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda
ocasionarle su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcnica-
mente un cuarto requisito (Apelacin N 1300-2007, Sala Civil Transitoria,,
Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
102
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orien-

tada a la ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse,
mxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la eje-
cucin de la sentencia (Exp. N 18923-1998, Sala de Procesos Sumarsimos,
Se aprecia que la demanda (ejecucin de garanta hipotecaria) fue presentada

el 27 de noviembre de 2000 y admitida el ao 2001, siendo que la garanta
haba sido constituida (inscrita) el ao 1999. La solicitud cautelar se basa en
que el derecho de cobro del crdito garantizado puede verse perjudicado por
cuanto en sede administrativa podra en cualquier momento (han transcurrido
10 aos) cancelarse el registro de la hipoteca, lo que pone en evidente riesgo la
ejecucin de la misma en este proceso (Exp. N 785-2010-87, 2 Sala Civil de
Lima, del 24 de junio de 2011).
La solicitud cautelar se basa en que el derecho de cobro del crdito garantizado

puede verse perjudicado por cuanto podra en cualquier momento se objeto de
algn proceso fraudulento en el que se adjudique el bien y se levante el grava-
men sin conocimiento del recurrente.
Se observa que el riesgo que seala el solicitante es real, por lo que el peligro en
la demora se encuentra debidamente sustentado. En cuanto a la verosimilitud
del derecho, esta se cumple, habiendo sido emitido el auto de pago (mandato),
por lo que se concluye que existen todos los requisitos para la concesin de una
medida cautelar que salvaguarde y proteja la eficacia de la pretensin, a efecto
de que la misma no devenga en ilusoria (Exp. N 6122-2010-59, 2 Sala Civil
de Lima, del 04 de julio de 2011).
La alegada voluntad de pago del recurrente, ello no hace ms que corroborar

la verosimilitud del derecho que detect el juez al calificar la solicitud cautelar.
En relacin a la existencia de otros gravmenes sobre el o los bienes objeto
de embargo, debe decirse que su afectacin con el embargo no altera en nada
derecho alguno de acreedores con derechos inscritos, siendo que el orden de
prelacin lo configura la fecha de inscripcin de la carga o gravamen, por lo
que en todo caso la idoneidad del embargo para cautelar de modo eficaz la
futura decisin en el expediente principal es de inters del demandante (Exp.
N 1475-2008-30, 2 Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de 2011).
Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia

de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la
concesin de la medida cautelar, este implica que la pretensin tenga un sus-
tento jurdico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de
la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratndose de medida cautelar
fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la
comprobacin de los hechos.
Por ende, la configuracin de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no
requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razona-
ble de que ese derecho exista (en una cognicin sumaria y breve) y que, por
lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza o la
103
falta de ella se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose en la

sentencia.
Empero, tampoco debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medi-
da cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto,
como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar
que la pretensin puede ser estimada, por lo que existir una sumaria actividad
probatoria (Exp. N 1001-2012-28, 2 Sala Civil de Lima, de 20 de junio de
2011).
Corresponde al solicitante demostrar, con su alegacin y los medios proba-

torios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensin principal
que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe
persuadir al juez que el clculo de probabilidades que le ha planteado es tan
consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N 1001-
2012-28, 2 Sala Civil de Lima, de 20 de junio de 2011).

comprobacin de los hechos (Exp. N 6197-2010-MC, 2 Sala Civil de Lima,
del 04 de abril de 2012).
El peligro en la demora se encuentra vinculado a la posibilidad razonable de

que lo solicitado en la pretensin sufra un perjuicio, irreparable o no, en el
transcurso del proceso, es decir, que exista el peligro objetivo de ocurrencia de
un evento que puede ser natural o voluntario que haga imposible o limite
la realizacin de los intereses cuya satisfaccin se ha solicitado va pretensin
(Exp. N 6197-2010-MC, 2 Sala Civil de Lima, del 04 de abril de 2012).
En los procesos de ejecucin que como el que corresponder al principal

cuya ejecucin se pretende asegurar por medio de la garanta que constituye la
medida cautelar el anlisis razonado de la prueba inicial se circunscribe a la
apreciacin del mrito ejecutivo que apareja el ttulo ejecutivo.
En sntesis, cuando el ttulo valor anexado a la demanda tiene tal calidad, su sola
presentacin torna verosmil el derecho invocado y, asimismo, evidencia el peligro
en la demora en tanto no se encuentre ntegramente pagado, salvo que eventual-
mente la defensa del ejecutado permita al juez de la causa establecer lo contrario
(Exp. N 5923-2010-38, 2 Sala Civil de Lima, del 09 de setiembre de 2010).
Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es pro-

visoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jur-
dica de la sentencia o resolucin definitiva que recaer en el proceso principal,
por lo que la vinculacin entre ambas (medida cautelar y sentencia) est mar-
cada por un necesario nexo de instrumentalidad
104
De ese modo, el sustento de la pretensin que constituye objeto del proceso

cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido
a lograr una decisin de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es
as que resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud (el
humo) del derecho invocado en la demanda (Exp. N 4732-2010-87, 2 Sala
Civil de Lima, del 09 de junio de 2011).

comprobacin de los hechos (Exp. N 4105-2010-63, 2 Sala Civil de Lima,
del 11 de enero de 2012).
La configuracin de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere

la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razonable de que
ese derecho exista (en una cognicin sumaria y breve) y que, por lo tanto, la
demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza o la falta de ella
se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose en la sentencia. Em-
pero, tampoco debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medida
cautelar es suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha
indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la preten-
sin puede ser estimada, por lo que existir una sumaria actividad probatoria
(Exp. N 4105-2010-63, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012).
Resulta evidente que el anlisis de una solicitud cautelar se limita a la verosi-

militud del derecho y no importa un estudio concluyente sobre el fondo de la
materia a ser evaluada, pero ello tampoco significa que la apariencia del dere-
cho invocado se reduzca de tal modo que la medida cautelar se convierta en un
nuevo e injustificado desequilibrio.
Es por ello que el humo del derecho que el juez considera que existe en uso
de su autonoma e independencia ha de ser, al menos, consistente en la reso-
lucin que lo plasme, lo que no se aprecia en este caso (Exp. N 609-2010-93,
2 Sala Civil de Lima, del 08 de setiembre de 2011).
105
CAPTULO III
LA CONTRACAUTELA
I. IDEAS PRELIMINARES
En el proceso concurren dos instituciones como garanta pa-
trimonial: las medidas cautelares como los medios puestos a dispo-
sicin del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurdi-
ca que solicita y la contracautela, como garanta exigida legalmente
para asegurar las consecuencias derivadas de la realizacin de un acto
procesal en concreto, como es la ejecucin del mandato cautelar.
La contracautela cumple la funcin de equilibrar las posiciones
de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales
de una actuacin procesal ilegitima. Se trata de un remedio legal,
puesto a disposicin de una de las partes del proceso para evitar
que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como
infundado, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas
en su patrimonio.
Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegu-
rar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecucin cau-
telar. Busca neutralizar el eventual efecto daoso de una resolucin
judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada
al decidir el derecho de fondo.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecu-
cin importa riesgo, el cual debe ser asumido por quien se benefi-
cia con l. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida
cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no
solo el mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futu-
ra del derecho en litigio sino a cautelar el dao que pudiere causar
109
la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones disien-

ten en calificar de contracautela a la tutela del posible dao al afec-
tado con la cautela, pues en ambos casos existe esta.
Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la
efectividad de la pretensin, es tambin necesaria la contracautela
a fin de prevenir los riesgos de la adopcin de la medida cautelar,
como lmite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante
y como elemento integrante del derecho de defensa del demanda-
do, que ve perturbado su patrimonio, bajo la justificante de la apa-
riencia de un buen derecho. Hay un fin teleolgico concurrente, el
cual es mantener el equilibrio procesal entre las partes frente a
la concesin a una de ellas de una tutela jurdica fundamentada en
una apariencia de derecho.
La contracautela responde a un principio de equidad, al man-
tenimiento del equilibrio objetivo procesal, pues busca coordinar
dos tendencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el po-
sible dao que la realizacin de la ejecucin cautelar pueda acarrear
a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conce-
der una determinada tutela jurdica, se llegue a poner en condicio-
nes de inferioridad a la otra parte. Para Podetti(1), la contracautela
se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida,
a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cau-
telar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actua-
do y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si
aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse. Este carcter
de aseguramiento de las responsabilidades que surgen con la ejecu-
cin del mandato cautelar, es afirmado por De Lucchi(2), para quien
no solo se busca contrarrestar el dao que como consecuencia de
esa realizacin se causa a la otra parte que interviene en el proce-
so, sino que responde a la necesidad de equilibrar as los intereses
de las partes que acuden al proceso. En esa misma lnea de opinin,
que afirma el principio de igualdad como expresin de equilibrio
(1) PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956,
p. 61.
(2) DE LUCCHI LPEZ-TAPIA. Las cauciones procesales en la nueva Ley de enjuiciamiento civil,
Civitas, Madrid, 2001, p. 48.
110
La contracautela
procesal entre las partes, Kielmanovich dice: La contracautela con-

siste en la garanta que debe suministrar quien solicita una medida
cautelar, a fin de asegurar la reparacin de los daos que pueden
ocasionarse al afectado cuando hubiere sido decretada indebida-
mente y es que, as como la medida cautelar asegura al actor un de-
recho que an es litigioso, la contracautela debe asegurar a su vez
al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que
le provoque aquella cuando se trab sin razn, con lo cual se ase-
gura el principio de igualdad, que en esta materia, en la que se ac-
ta inadudita pars, viene a reemplazar, en cierta medida, al princi-
pio de la bilateralidad o controversia(3).
Si el demandante que acude al proceso con un documento que
justifica la apariencia de su derecho y solicita la adopcin de una
medida cautelar y esta efectivamente se adopta, hay el riesgo que
dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el de-
mandado, a pesar de estar justificada en un derecho aparente. Si la
ulterior sentencia confirma el derecho del demandante, los perjui-
cios causados al demandado habrn sido legtimos. En cambio, si
transcurrido el proceso y dictada la resolucin definitiva, esta no
confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es absolutoria
para el demandado, este habr sufrido unos perjuicios injustifica-
dos que debern ser indemnizados.
En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en me-
dios de garanta que aseguran la efectividad de la sentencia que se
dicte en un determinado proceso, lo que, en la mayora de los casos,
supone un aseguramiento indirecto de un derecho subjetivo discu-
tido en el proceso; por su parte la contracautela constituye un me-
dio de garanta que dentro del proceso, asegura el cumplimiento de
determinadas obligaciones futuras, de las que todava no se conoce
su existencia. Ambos supuestos tienen como denominador comn
el ser medidas de garanta, prestadas en el seno de un proceso, que
se superponen frente a una relacin jurdica principal, ya sea pre-
sente o futura, con la finalidad de asegurar la efectividad de esta.
p. 122.
111
II. CARACTERSTICAS
Dentro de las principales caractersticas de la contracautela, se-
alamos las siguientes:
a) Legalidad. Es un medio tcnico de garanta exigido legalmente
para asegurar el cumplimiento de la indemnizacin. No es la
voluntad de las partes la que determina la prestacin de la con-
tracautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.
b) Garanta genrica. Una vez surgida la obligacin de prestar la
contracautela, esta se materializa en diferentes medios de ga-
ranta patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contra-
cautela se constituye en el gnero mientras que el medio con-
creto a travs del cual se presta aquella constituye la especie,
las que pueden ser de naturaleza real o personal, ubicndose
en esta ltima a la llamada caucin juratoria.
c) Unilateral. Se presta por uno de los sujetos considerados como
parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso
son las que estn sujetas a la prestacin de la contracautela en
sentido estricto; pero no necesariamente con sus propios bie-
nes, sino incluso ella puede operar con bienes de terceros que
lo ponen a disposicin del juzgado para garantizar el pago de
la posible indemnizacin. El artculo 613 del CPC lo admite
bajo el siguiente texto: la contracautela de naturaleza real se
constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admi-
te y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece (...).
d) Incierta, futura e indeterminada del crdito asegurado con la
contracautela. Esto significa que cuando la contracautela se
presta, la relacin principal garantizada an no ha nacido; es
ms, puede incluso no llegar a nacer, de ah que es calificada
de eventual, lo que determina que si llega a nacer dicha obli-
gacin, es accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimien-
to la contracautela es devuelta al sujeto que la prest.
e) Jurisdiccional. La obligacin que asegura la contracautela no
tiene ninguna vinculacin con el derecho sustantivo; su naci-
miento se produce en el mbito del Derecho Procesal, en el
112
La contracautela
seno de un proceso y como consecuencia de la realizacin de

un acto procesal, como la ejecucin de la medida cautelar.
f) Carga procesal. La contracautela queda configurada como car-
ga procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se
quiere ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es
una posibilidad concedida al solicitante de una pretensin pro-
cesal que puede o no utilizarla en su propio beneficio.
g) Instrumentalidad. La contracautela, como medio de garanta,
es instrumental de la obligacin de hacer efectivas responsabi-
lidades pecuniarias. La medida cautelar es instrumental de la
sentencia mientras que la contracautela lo es de la obligacin
sustantiva derivada de la realizacin de un acto procesal.
III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECU-

CIN CAUTELAR
Toda medida cautelar se construye sobre la base de dos pre-
supuestos: una aproximacin al derecho en conflicto y justifica-
ciones para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo en el pro-
ceso. Estos elementos tambin aparecen recogidos en el texto del
artculo 611 del CPC(4), en los incisos 1 y 2, cuando hace referencia
a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora; pero, en el
mandato cautelar el juez, no solo analiza los elementos de la cau-
tela sino que adems aprecia las garantas que se deben exigir para
quien soportar los efectos de la ejecucin cautelar, en caso de que
genere perjuicios.
(4) Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad.
113
En el texto del citado artculo 611 del CPC se afirma que el

contenido de la decisin cautelar debe apreciar la forma, natura-
leza y alcances de la contracautela. Esta exigencia nos lleva a pre-
guntarnos si esta es un presupuesto o requisito objetivo de ejecuta-
bilidad del mandato cautelar.
La contracautela es un presupuesto de la resolucin o provi-
dencia cautelar mas no de la medida cautelar en s; esto implica
que por ms que se ofrezca contracautela, si no se renen los su-
puestos de la medida cautelar (derecho y tiempo), el juez no podra
amparar la medida cautelar solicitada. En otras palabras, no se pue-
de aceptar el ofrecimiento de la contracautela, si no se dan los su-
puestos para amparar la medida cautelar solicitada.
La contracautela es un requisito para el mandato cautelar;
esto es, que ante la falta de contracautela, el acto para el cual se exi-
ge esta no podr decretarse cuando ella adopte el carcter de pre-
supuesto o requisito objetivo de procedibilidad o no podr ejecu-
tarse cuando adopte el carcter de presupuesto o requisito objetivo
de ejecutabilidad. En opinin de Coniglio(5), la contracautela tiene
una gran aplicacin en las providencias cautelares, como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventual-
mente crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran re-
sultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso de-
finitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con
propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la
providencia cautelar.
An ms, se puede lograr que el juez conceda cautela, sin ma-
terializar la contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido,
sin embargo, esta s ser necesaria que se haya otorgado con an-
telacin a la ejecucin de la medida cautelar. Esto es, se requie-
re necesariamente la previa incorporacin de la contracautela an-
tes de la ejecucin del mandato cautelar. En esta lnea de opinin
encontramos a Podetti(6), quien afirma siendo la contracautela, un
(5) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, p. 11. Citado por PODETTI,
Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, pp. 63 y 64.
(6) Ibdem, p. 64.
114
La contracautela
presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su

cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido as, habra
que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otor-
gue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Rivas(7) explicando esta distincin seala: Una vez dispuesta
la medida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que
se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para
la efectivizacin, concrecin o traba material de la medida: se tra-
ta de la contracautela. La contracautela es un presupuesto para la
ejecucin de la medida cautelar y sirve para contrarrestar los per-
juicios que puede acarrear al afectado con la medida. Este perjuicio
se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y
garantizada con la medida cautelar es amparada. Como seala tex-
tualmente el artculo 620 del CPC resuelto el principal en defini-
tiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la con-
tracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
El hecho de que el artculo 611 del CPC, al referirse a los requi-
sitos para la solicitud de medidas cautelares, condicione a la presta-
cin de la contracautela no puede entenderse como una vulneracin
a la tutela judicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracau-
tela sea. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegu-
rar la efectividad de la sentencia, es tambin necesaria para la con-
tracautela a fin de prevenir los riesgos de la ejecucin de la medida
cautelar como lmite al derecho a la tutela judicial efectiva del de-
mandante y como elemento integrante del derecho de defensa del
demandado que ve perturbada su disposicin patrimonial justifica-
da nicamente por la apariencia de un buen derecho. Esta exigen-
cia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la tute-
la judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para
el demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equili-
brio para ambas partes.
(7) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 38.
115
IV. EFECTOS DE LA OMISIN DE LA CONTRACAUTELA

Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin son los
efectos que genera la omisin de la contracautela o la insuficien-
cia de esta al momento de la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obli-
gacin, sino como una carga procesal, en el sentido de que si se
quiere realizar el acto (medida cautelar), debe el actor asumir la
prestacin de la contracautela; y si no lo hace, l solo asumir las
consecuencias de su negativa, esto es, la imposibilidad de realizarlo.
Para Acosta(8), los jueces deben ser especialmente cuidadosos
para exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha
ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida
se dispone y ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se
habra ofrecido, o que la garanta acordada devenga insuficiente-
mente y se haga necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu reme-
dio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias
perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden
ocasionarle. Se propone para ello el levantamiento, la caducidad y
la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafor-
tunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la
pretensin revocatoria en virtud de los distintos efectos que cada
uno de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta,
el incumplimiento de una contracautela real no lleva directamen-
te, a la caducidad de la medida toda vez que las hiptesis de cadu-
cidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona
la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracaute-
la no es requisito ni condicin del otorgamiento de la medida, sino
de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez
del trmite. Por eliminacin va quedando el remedio del levanta-
miento. La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela,
no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la
(8) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
pp. 46 y 47.
116
La contracautela
misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela se-

alada se vea incumplida por el embargante.
En igual sentido Podetti(9) seala que siendo la contracautela
un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes
de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido as,
habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la
otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Un referente sobre el particular lo encontramos en el caso de
Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros
seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, Expediente N 15289-
2001, en la que se otorg y pretendi ejecutar una medida cautelar
sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida
por el solicitante; en tales circunstancias la ejecucin de la medida
no podra seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el
levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar
la caucin real ordenada(10). Hay que recordar que ambas cautelas
se ejecutan de manera simultnea, pues, no puede haber ejecucin
cautelar sin haber previamente materializado la entrega de la con-
tracautela al proceso cautelar. Kielmanovich hace el siguiente co-
mentario con relacin a la ausencia de contracautela al momento
de la ejecucin. Dice: si por inadvertencia del tribunal se hubiese
(9) Debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar daos,
sin la suficiente garanta de resarcimiento; en alguna medida, su propia responsabilidad de
magistrado tercero imparcial est en juego en el caso. Siendo la contracautela, como he
sealado un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento. PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
(10) Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al res-
pecto el artculo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecu-
cin; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente
siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario
su materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares
otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se
ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin N 02 surte
todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha
contemplado la citada Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin,
en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la
contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la contracautela
procdase a la ejecucin de las medidas otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin
de las medidas cautelares otorgadas.
117
ejecutado una medida cautelar, sin la previa o consiguiente presta-

cin de la contracautela, como ante el incumplimiento de mejora
de la caucin, corresponder que se intime su perentorio cumpli-
miento al interesado bajo apercibimiento de disponerse su levanta-
miento con imposicin de daos y perjuicios(11).
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pro-
nunciamientos judiciales que asumen la posicin de considerar a la
contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para
la ejecucin de la cautela. Vase la ejecutoria emitida por la Sala Co-
mercial de Lima en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu
con Andrs Higa Yaka y otros (Exp. N 219-2005 del 30/06/2005)
por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cau-
telar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argu-
mentos: la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser de-
terminados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar,
tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611
del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo
surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terce-
ros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda
causar en su persona y/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolu-
cin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho,
ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal
haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado den-
tro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refie-
re el artculo 615 del CPC.
En un sentido contrario a lo expuesto aparece el pronunciamien-
to de la Sala Civil Suprema Transitoria N 216-2004-Lima, del 4 de
junio de 2004, en la apelacin promovida por Constructora Upaca
S.A. contra la resolucin que declara procedente la solicitud caute-
lar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente
presente una fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable,
bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolucin cautelar.
La sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando
que: s bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce
118
La contracautela
conviccin respecto al derecho que se pretende proteger con esta,

tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para solici-
tar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder
la medida, la Sala Superior debi requerir que se cumpla con regu-
larizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello, con-
ceder la medida cautelar.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es
asumida como un presupuesto de la resolucin cautelar, que debe
estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al
momento de la ejecucin de esta. No compartimos la idea del Co-
legiado Superior, en el sentido que afirma que la garanta debi ser
entregada luego de concedida la medida; todo lo contrario: asumi-
mos la posicin que esta debi ser concedida pero en tanto no se
hubiera materializado la garanta de la contracautela no se hubiera
ejecutado la medida dictada a favor del peticionante.
Nuestra posicin al asumir que la contracautela es un presu-
puesto para el mandato cautelar y para su posterior ejecucin radi-
ca en la idea del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y
de manera simultnea tanto al actor como al afectado con la me-
dida cautelar. Esta tutela simultnea a la cautela es calificada como
contracautela y responde al principio de igualdad, pues se busca ga-
rantizar a la parte que va a soportar los efectos de la ejecucin cau-
telar el resarcimiento, en caso de que se genere un perjuicio con esa
ejecucin. Todo ello para contrarrestar la ausencia de la contradic-
cin inicial que caracteriza al proceso cautelar y, sobre todo, la fal-
ta de certeza sobre el derecho en conflicto. La contracautela es un
elemento de valoracin inmediata, a la par del pedido cautelar, pues
no se puede concebir tutela inmediata sin pensar en el afectado di-
recto con el aseguramiento, sobre todo cmo contrarrestar los po-
sibles daos que se pudieren generar con la ejecucin de la medida
urgente, sea al demandado o a terceros. Una vez ms se afirma que
ella no es un elemento de la medida cautelar, sino un presupuesto
para la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento
judicial no puede haber cautela sin contracautela. En tanto perviva
la contracautela, pervivir la cautela. El principio de igualdad pro-
cesal est presente en ella, pues nada justifica preservar de garanta
119
a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin para el ejecutado fren-

te al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar.
Cautela Cautela
Demandante Demandado
Derecho Dao por

en ejecucin
conflicto cautelar
V. CLASES DE ASEGURAMIENTO
Tenemos que partir afirmando que la situacin jurdica en la que
se presta la contracautela constituye un medio genrico de garanta
y cmo se constituye esta, es la especie; por decir, si se presta a tra-
vs del contrato de prenda, se le podra atribuir naturaleza jurdica
de prenda convencional; sin embargo, esto no significa que la con-
tracautela deba asimilarse a la de cualquier medio de garanta jur-
dico-privado, pues, difiere en aspectos como que la contracautela
es una garanta legal; esto es, la ley que determina la posibilidad de
exigir esa caucin a travs del rgano jurisdiccional, mientras que
las garantas en el mbito privado se conciben fundamentalmente
como garantas consensuadas puestas a disposicin de los particu-
lares para ver aumentada la seguridad de que el crdito ser satis-
fecho. Por otro lado, las garantas jurdico-privadas, a diferencia de
la procesal, actan nicamente en el mbito sustantivo, al margen
de cualquier proceso.
Cuando las garantas civiles se trasladan al proceso, segn su
naturaleza, se dividen en garantas reales y personales.
120
La contracautela
La real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bie-

nes que pueden pertenecer al propio beneficiado o incluso a terce-
ros, quienes darn su conformidad para ofrecerlos como garanta
en beneficio del afectado con la medida cautelar.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en regis-
tro, ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su
inscripcin no necesariamente antes de la ejecucin de la medida cau-
telar. Como dice el texto del artculo 613 del CPC, la contracaute-
la de naturaleza real, se constituye con el mrito de la resolucin ju-
dicial que la admite y recaer sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el re-
gistro correspondiente.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial
que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constitu-
ye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enun-
ciado requiere de algunas precisiones. La inscripcin registral de la
contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con
la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto,
seala la norma, el juez remitir el oficio respectivo para su inscrip-
cin en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder
a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el
mrito de la propia resolucin judicial, no siendo su inscripcin ele-
mento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecucin cautelar asegu-
rada con garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en
tanto se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de
ser de la cautela es la urgencia, y siendo la contracautela un elemen-
to para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes regis-
trados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues
a tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el m-
rito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa, adems, que la contracautela real recae sobre bienes
de propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque
el bien entregado en garanta del beneficiado con la medida para
asegurar los daos posibles del afectado con ella, es una afectacin
jurdica que se constituye sobre este y, por lo tanto, ese acto de dis-
posicin debe ser realizado por quien tiene la titularidad del bien.
121
El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propie-

dad es la disposicin, por lo tanto, es vlido que se exija que sea el
propietario del bien quien ofrezca esta, como garanta real. Ahora
bien, vase que el artculo 613 del CPC no prohbe que un tercero
entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible dao que
pueda generar la actividad del demandante con la ejecucin cau-
telar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de
propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de garanta sobre
el bien que se afecta jurdicamente; sin embargo, se debe precisar
que esta garanta real (que importa la afectacin de un bien mueble
o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, en garanta
de su responsabilidad) no se limitar al valor de los bienes entrega-
dos por este en garanta sino que el solicitante responder con to-
dos los dems que integran su patrimonio, situacin que no es ex-
tensiva en el caso de terceros, pues estos se vinculan con el valor de
garanta fijado sobre el bien entregado para la contracautela.
La contracautela personal se expresa en la fianza. Es la garanta
procesal que presta un tercero de reconocida solvencia de respon-
der por los presuntos daos que pudiesen sobrevenir al cautelado,
tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente le-
gitimado para ser demandado con prescindencia del deudor prin-
cipal, al carecer el primero del beneficio de excusin, sin perjuicio
de los derechos que le asisten para dirigirse contra el deudor a ob-
jeto de reclamarle el reembolso de todo lo que se viere eventual-
mente obligado a pagar en razn de la fianza.
En el mbito del proceso civil, se contempla tambin como ga-
ranta personal al juramento del propio afectado o promesa de
terceros, de reconocida solvencia econmica, de responder por el
perjuicio que pudiera producir la ejecucin cautelar; por ejemplo,
un banco o entidad financiera podra otorgar esa contracautela por
juramento siempre y cuando el derecho en discusin no est rela-
cionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco. Otro su-
puesto, la circunstancia que el actor litigue con auxilio judicial, no
es bice para la procedencia del embargo, ni para admitir la cau-
cin juratoria; en igual formal, en la accin de peticin de herencia
que se decreta bajo caucin juratoria del presunto heredero. Kiel-
manovich se refiere a la caucin juratoria, como el juramento que
122
La contracautela
presta el propio solicitante de la medida cautelar de responder pa-

trimonialmente por su adopcin, modalidad que en la prctica ca-
rece de mayor relevancia, ya que la responsabilidad de aquel habr
de existir aunque no se hubiese formulado el juramento, resultan-
do procedente su aplicacin, en todo caso, en aquellos supuestos
de mxima verosimilitud del derecho o para otros, exclusivamente
en las hiptesis autorizadas especficamente por ley(12).
A pesar de que se sostenga que la tendencia actual apunta a
prescindir de la caucin juratoria, sustituyndola por una garanta
real ms acorde con su finalidad y naturaleza, pues aquella solo im-
plica una promesa de responder por los posibles daos y se remite
a los bienes de quien la otorga como prenda comn de los acree-
dores, esta caucin por juramento es un mecanismo bastante gene-
ralizado en la actividad cautelar de los procesos civiles en nuestro
pas, a pesar de que esta no es un mecanismo idneo para garanti-
zar ese resarcimiento(13). No es suficiente que exista la buena volun-
tad de quien presta ese juramento sino que es necesario que la parte
que se compromete bajo juramento a la indemnizacin tenga sol-
vencia econmica para poder asumir el resarcimiento, pues de qu
le servira al afectado contar con una condena indemnizatoria si el
obligado a indemnizar (quien ofreci caucin juratoria), no es ti-
tular de bienes o derechos de crdito a su favor con los cuales pue-
da responder con la obligacin generada por la ejecucin cautelar.
Estamos ante un sistema perverso, que brinda tutelas unilatera-
les a favor del actor pero que desprotege simultneamente el real re-
sarcimiento del que sufre las consecuencias de la ejecucin cautelar.
Este desequilibrio creado a consecuencia de una garanta simblica,
como es el juramento, debera desaparecer a fin de permitir meca-
nismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que se
ve afectada con la ejecucin de una medida cautelar. En esa misma
lnea de opinin Ariano considera que el neolegislador procesal,
en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolucin
concesoria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se cons-
tituya una garanta de los eventuales daos o lo que es lo mismo,
(12) Ibdem, p. 62.

(13) dem.
123
que segn las circunstancias el juez puede o no establecer la con-

dicin de una garanta para la eventual indemnizacin de los da-
os que pudiera provocar la ejecucin de la medida, ha establecido
que el juez puede dar por buena la caucin juratoria siempre que
ella le resulte proporcional y eficaz. Y la verdad es que jams una
mera promesa de indemnizar los daos es proporcional y eficaz(14).
En esta misma lnea de pensamiento encontramos el trabajo de
Poddetti(15), quien parte por reconocer que la tendencia moderna
en la materia es eliminar la caucin juratoria, que implica solo una
promesa de responder de los posibles daos y se remite a los bienes
de quien la otorga como prenda comn de sus acreedores. Dado su
fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre
bienes, parece equitativo que la contracautela sea ms slida agre-
gando la responsabilidad de un tercero o afectando bienes determi-
nados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional.
Abordar este tema de la caucin juratoria nos obliga a sealar
que a travs de la contracautela no solo se ejerce una funcin de
aseguramiento sino que tambin se aade una funcin psicolgica,
por cuanto su exigencia provoca en el nimo del sujeto a prestar
una mayor responsabilidad a la hora de solicitar la realizacin del
acto. Como dice Herreros, dicho factor psicolgico acta como
una constriccin del ejercicio de una facultad procesal, de tal ma-
nera, que el obligado a prestar caucin sabe que tal actuacin pro-
cesal est sujeta al aseguramiento de las posibles responsabilidades
pecuniarias, para el caso de que la tutela concedida no se confirme,
por lo que mantendr especial cuidado en solicitar la realizacin
de un acto procesal en base a una apariencia solida de derecho. Por
esta razn, las cauciones procesales previenen un uso indebido del
proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes(16). Esta
funcin de constriccin, a la luz de la caucin juratoria, no opera;
todo lo contrario, en nuestro medio es un mecanismo casi genera-
lizado recurrir a ellas para evitar el incremento de los costos del
(14) ARIANO DEHO, Eugenia. Un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 22 y 23.
(15) PODDETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 63.
(16) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles.
J. M. Bosch editor, Zaragoza, 1994, p. 42.
124
La contracautela
proceso y sobre todo vinculaciones futuras para un resarcimiento

real, pues estas garantas resultan inocuas para su fin para la que se
han constituido.
La fianza entendida como la garanta prestada por una perso-
na distinta de la que aparece obligada es definida como un contrato
por el cual una tercera persona distinta del acreedor y del deudor se
obliga al cumplimiento de una obligacin principal subsidiariamen-
te, es decir, para el caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y
forma en que se oblig a llevarla a efecto, aunque tambin es posible
la concertacin de una fianza personal que responda solidariamente.
En materia de fianza est la tendencia a recurrir a la fianza ban-
caria, que supone ms que una fianza convencional cualificada por
la persona del fiador, el cual es un banco. Este ltimo se convierte
en fiador de su cliente en determinadas relaciones jurdicas, refor-
zando la seguridad del tercero acreedor que ser satisfecho en su
crdito. En el supuesto de que la obligacin principal fuera incum-
plida, el acreedor reclamar al banco las cantidades a l debidas.
La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace
mencin a una cantidad concreta mxima por la que se afianza, amn
de un plazo especfico, pasado el cual, el banco queda liberado de
sus obligaciones como fiador. Tambin es prctica habitual bancaria
que las plizas de afianzamiento se entiendan contrada la obligacin
con carcter solidario; es decir, incumplida la obligacin, el acreedor
puede dirigirse indistintamente contra su deudor o el banco.
En conclusin, deberamos asumir como regla general que la
contracautela habr de ser real o personal y no simplemente jurato-
ria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recau-
dos se requieran, ms severo ser el criterio para apreciar la cuanta
de la contracautela, pues esta no solo procura garantizar el efectivo
resarcimiento de los daos que cause la medida cautelar sino, tam-
bin, su rpida y expeditiva declaracin, requisito que no halla ade-
cuada garanta en la caucin juratoria(17).
(17) Ibdem, p. 57.
125
VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA

Hay que partir afirmando que el mandato cautelar debe estar
en correlacin con el objeto de la pretensin discutida, a diferen-
cia de la contracautela que tiende a garantizar daos como con-
secuencia de la realizacin de la medida cautelar, de tal manera
que su exigencia debe estar en funcin del concepto ulterior que
se asegura, con independencia de la pretensin principal deduci-
da en el proceso.
La determinacin de la naturaleza y del monto de la contra-
cautela se halla librada al criterio judicial. Como seala el artculo
613 del CPC: la admisin de la contracautela, en cuanto a su na-
turaleza y monto, ser decidida por el juez quien podr aceptar la
ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cam-
biarla por la que considere pertinente. En efecto, el juez, luego de
analizar los presupuestos de la medida cautelar apreciar la garan-
ta que ofrece el beneficiado con la medida y fijar la naturaleza y
el monto de esta, as como determinar el beneficiario de la garan-
ta real, en caso de que se produzca dao con la ejecucin cautelar.
En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre podra
ser el propio demandado, pues concurre la posibilidad de afectar
por desconocimiento del solicitante bienes de propiedad de tercero;
de ah que el juez al momento de fijar la contracautela debe tener
en consideracin que la afectacin no cubre el dao al demandado
sino tambin la posibilidad del dao a terceros indeterminados. El
artculo 624 del CPC regula precisamente este supuesto, la respon-
sabilidad por afectacin de bien de tercero.
En cuanto a los referentes al que podra recurrir el juez para fi-
jar el monto de la contracautela, se dice que podra tomar el dere-
cho sustantivo materia de la pretensin, sobre el cual se debe com-
pulsar un mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que
frente a un derecho con una alta probabilidad de certeza la contra-
cautela operar con menor grado y viceversa, a tal punto, que cuan-
do se adquiere la certeza que el derecho es fundado, ya no se requie-
re de ningn aseguramiento, tal como lo refiere expresamente el
126
La contracautela
artculo 615 del CPC(18). No parece adecuado el criterio de la valo-

racin de la naturaleza y contenido de la pretensin, puesto que la
garanta que supone la contracautela no asegura dicha pretensin,
sino la justificacin para adoptarla; la naturaleza y el contenido de
la pretensin se encuentra asegurada con la medida cautelar(19).
(18) Debe precisarse que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar
propiamente dicha, pues aqu estamos ante la existencia de una sentencia que estima un
derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecucin de este fallo, que por la
impugnacin tiene suspendida la ejecucin de sus efectos.
(19) Monroy Palacios sostiene que se suele razonar en el siguiente sentido: dado que la verosi-
militud tiene distintos niveles de intensidad en funcin de cada caso concreto, es claro que
mientras que aquella sea mayor, sern menores las posibilidades de que la medida cautelar
devenga innecesaria, es decir, disminuye el riesgo de que del demandado nazca el derecho
al resarcimiento por los daos producidos por una medida que no debi ser concedida. De
estas dos premisas, cuya validez no podra negarse, se colige que la caucin a establecerse
deber ser menor. Con lo que, cuando la cadena de premisas se invierte, el resultado del
silogismo deber ser el opuesto: a menor intensidad de verosimilitud, mayor riesgo, por
lo tanto, mayor caucin. Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engaosa
como el canto de sirenas. Si as no fuera, pocos abogados y jueces lo habran aceptado y este
artculo no hubiera sido escrito. Ciertamente, el silogismo es perfecto, lo que fracasa es la
forma cmo se conecta el contenido de sus premisas. Despus de todo, la lgica formal solo
nos sirve para desarrollar criterios de validez, no de verdad. Pero, dnde radica el error?
Una vez descubierto, es fcil entenderlo. Cuando se dice menor riesgo, menor caucin
o a mayor riesgo, mayor caucin no se repara en que la caucin no tiene por finalidad
garantizar el riesgo(?), sino los perjuicios provocados en el momento en que ese riesgo
se transforma en dao, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria. Pongamos
como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y partes, donde se solicitan sendas medidas
cautelares cuya magnitud de afectacin patrimonial es la misma: 90. La diferencia radica
en que mientras en el proceso A la verosimilitud con que se otorga la cautela es intensa,
en el B es simplemente la razonable. Entonces, siguiendo la interpretacin criticada, cabra
suponer que mientras la caucin en este ltimo proceso deber ser de 90, en el primero,
como producto de la mayor intensidad de la verosimilitud, deber ser menor, 50, por colocar
una cifra. Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo son diferentes, pues precisamente
la intensidad de la verosimilitud da lugar a que existan mayores probabilidades que en el
proceso A resulte el vencedor el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que, ms o
menos verosimilitud, no existe certeza, por lo que sigue siendo una posibilidad concreta que
en A y B los demandados obtengan una sentencia favorable y que, por lo tanto, la medida
cautelar devenga innecesaria. As, en virtud de lo dicho, cabe sealar que en el proceso A
el derecho al resarcimiento surgido de la medida cautelar innecesaria ser menor respecto
del proceso B? No. El monto ser el mismo: 90, ms los intereses que se devenguen. Y
es que, repetimos, la caucin en ningn caso se determina en funcin del riesgo, sino en
funcin del dao que la medida cautelar pueda producir ante la verificacin de su carcter
innecesario. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Apuntes crticos sobre los presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar <http://www.estudiomonroy.
com/articulos/der_proc_apuntes_crit.htm>.
127
Jimnez(20), en este extremo disiente de esa corriente, afirma

que si la verosimilitud del derecho es muy elevada (en algunos ca-
sos esta linda con la certeza), el riesgo de daar al demandado/afec-
tado con la medida cautelar es proporcionalmente reducido, por lo
que podra no ser necesario fijar un tipo de caucin que resulte muy
gravoso o difcil/costoso de obtener para el demandante, como por
ejemplo una caucin de naturaleza real; al revs, si la intensidad de
la verosimilitud es mnima entonces el riesgo de causar un perjui-
cio al afectado con la medida cautelar es elevado, por lo que se re-
querir asegurarlo de la forma ms slida posible, con una garanta
de naturaleza real o fianza solidaria, o la que el juez considere ade-
cuada. Y dependiendo de las circunstancias, el juez podr estable-
cer una caucin combinada.
Otros criterios consideran que para graduar la contracautela
se debe tomar como referente la capacidad econmica del que
ofrece la contracautela; criterio que tambin se cuestiona pues se
estara diferenciando a los litigantes en atencin a sus posibilida-
des econmicas, esto es, si hay dudas sobre la solvencia material del
que la ofrece, su juramento sera insuficiente para tomarlo como
garanta; a diferencia de que si es notoria la capacidad econmica
del que la ofrece, el simple juramento sera suficiente para asegu-
rar el resarcimiento.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es
la estimacin de la proyeccin del dao que podra causar con
la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin resulta ms
atendible, pues en un embargo en forma de depsito el riesgo del
dao ser menor que en un embargo en forma de intervencin en
administracin. Otro ejemplo podra darse en el caso de que la deu-
dora sea una empresa, la que es propietaria de un edificio libre de
afectaciones y adems de fondos en sus cuentas bancarias en el sis-
tema financiero; en ese escenario pedir un embargo en forma de re-
tencin sobre los fondos de sus cuentas bancarias sera perjudicial
frente a un embargo en forma de inscripcin sobre el edificio, pues
(20) JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia
y Derecho <http://www.justiciayderecho.org/revista6/artculos/>.
128
La contracautela
tratndose de una empresa deudora que desarrolla su actividad co-

mercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo
(retencin) sobre sus cuentas pondra en alerta al sistema financie-
ro para evitar ampliarle lneas de crdito, sobregiros, entre otros,
que sera perjudicial para el desarrollo de la actividad de la empre-
sa deudora. Si se optara por una afectacin que por su sola ejecu-
cin nos haga proyectarnos en un posible dao, lo recomendable
sera ya no contar con cauciones por juramento, sino por garantas
ms idneas para el resarcimiento posible.
Debemos agregar que la proyeccin del posible dao debe to-
mar en cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el mon-
to o la frecuencia con la que se debe operar. Este indicador de la
proyeccin del dao guarda relacin con una de las reglas de la
actividad cautelar, la cual es que el acreedor no puede exigir que el
embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles.
VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGURA-

MIENTO
Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero con una
vigencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovacin,
produce la prdida del efecto garantizador, efecto que se extender
de manera refleja a la propia medida garantizada, en la forma que
seala la ltima parte del artculo 613 del CPC, esto es, sin necesi-
dad de requerimiento al que ofreci la contracautela y dentro del
tercer da de vencido el plazo.
Este efecto resulta coherente con la razn de ser de la contra-
cautela en el procedimiento cautelar, pues no sera razonable que
se mantenga una cautela sin que se mantenga asegurado el resarci-
miento del afectado. Hay que recordar que la contracautela se fun-
da en el principio de igualdad, como expresin del equilibrio pro-
cesal, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho
no actuado, sino que tambin debe preverse la posibilidad de ase-
gurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos,
si aquel derecho no existiera.
129
La carga de renovar la contracautela sujeta a plazo correspon-

de al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas no al bene-
ficiado con el aseguramiento; esto significa que ser el propio pe-
ticionante de la medida cautelar, el que tendr que ser diligente en
la renovacin de su garanta, pues no operar ningn requerimien-
to previo al juez. Hay un plazo legal fijado de tres das, contados al
vencimiento del plazo de la garanta. Esto significa que vencido di-
cho plazo, sin renovacin de garanta, la medida cautelar queda sin
efecto, de pleno derecho.
VIII. CUANTIFICACIN DEL ASEGURAMIENTO

La garanta que se ofrece como contracautela est sujeta a una
cuanta o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la re-
daccin del texto del artculo 613 del CPC podemos decir que la
garanta tiene que ser analizada en cuanto a su naturaleza (perso-
nal y real) y en cuanto al monto del aseguramiento. Textualmente
se dice: La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturale-
za y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofre-
cida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla
por la que considere pertinente.
Si bien, tanto el texto del artculo 613 y los requisitos de la so-
licitud cautelar que regula el artculo 611 del CPC hacen expresa
referencia a los alcances de este aseguramiento, encontramos algu-
nos cuestionamientos a la trascendencia del monto que fija el juez
como garanta. La reflexin parte por asumir el supuesto que el
dao generado con la ejecucin cautelar haya superado el monto
asegurado en la contracautela; esto no significa que el ejecutante de
la medida responder solo por la suma asegurada, sino que su res-
ponsabilidad en cuanto a la cuanta se extiende a resarcir el n-
tegro del dao generado con la ejecucin cautelar y no se limita
estrictamente al valor del aseguramiento; de ah que nos pregunta-
mos qu tan necesario sera fijar esos montos en las cuantas de las
contracautelas. La respuesta fluye por s misma bajo la aplicacin
de uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un dao
est obligado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede
eximirse de asumir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el
argumento que solo se vincula por el valor del aseguramiento que
130
La contracautela
ofreci en la contracautela. Sobre el particular, Monroy(21) sostiene

que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida debe
cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el dere-
cho al resarcimiento al verificarse el dao se encuentran sobreen-
tendidos, peor an, significa llover sobre mojado al establecer en
una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil cau-
cin genrica, que es la juratoria, con una caucin concreta, inexis-
tente ms all de las palabras.
Esta situacin difiere en el caso de garantas entregadas por ter-
ceros al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento
que se constituye s tiene un rol fundamental pues vincula al garan-
te por ese monto (valor de garanta); sin embargo, si esta garanta
es insuficiente, pues no tiene una cobertura para resarcir el ntegro
del dao, solo responder por el valor de aseguramiento y la dife-
rencia lo tendr que asumir directamente el beneficiado y ejecutan-
te de la medida cautelar.
Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la con-
tracautela es asegurar un crdito futuro e indeterminado, pues no
ha surgido todava la obligacin de indemnizar daos y perjuicios,
por lo tanto, el importe de dicha obligacin no puede todava co-
nocerse. De ah que, desconocindose el importe del crdito que se
pretende asegurar, el importe de la contracautela sea asimismo di-
fcil de cuantificar. A tal efecto, el legislador no puede utilizar pa-
rmetros objetivos y concretos para fijar la cuanta de aquella, sino
que tiene que hacerlo en funcin de criterios de previsin. Uno
de ellos puede ser la valoracin del fundamento de la solicitud de
la medida por cuanto dicha valoracin realmente puede traducirse
en un futuro en los daos y perjuicios que se ocasionen al deman-
dado si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Ms all de
la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se
cumpla el principio rector de la responsabilidad civil, el cual es que
todo aquel que cause un dao debe repararlo.
(21) MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor
caucin y viceversa. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.
131
IX. LA EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA

1. El procedimiento para la ejecucin
La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecucin del
mandato cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracon-
tractual nacida exclusivamente en el mbito procesal y que se ase-
gura por medio de la contracautela.
Si la tutela jurdica que se ha brindado a travs de la medida
cautelar es confirmada luego por el rgano judicial, la contracaute-
la ofrecida queda cancelada de pleno derecho (art. 630 del CPC).
Esto significa que si se confirma el aseguramiento, no surge la obli-
gacin de indemnizar daos y perjuicios, por lo que la garanta pres-
tada queda sin efecto. En cambio, si la tutela jurdica que se brin-
d es revocada por el rgano judicial, esto determina que ella se
realiz con base en una apariencia de derecho que luego es confir-
mada como falsa. El artculo 621 del CPC acoge el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la
indemnizacin. En opinin de Ramrez(22), esta condicionante debe
extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la de-
manda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin. Es
tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para
aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como
lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de
una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al res-
pecto, pues, el dao se produce en igual intensidad cualquiera que
sea la razn de la no tutela del derecho demandado. Para Mon-
roy(23) en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin
una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandan-
te, nace la obligacin procesal que este restituya los derechos afec-
tados al sujeto que soport la medida(24).
(22) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: III Congreso Inter-
nacional Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.
(23) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.
(24) En igual sentido encontramos la opinin de Jimnez, para quien, la norma debi contemplar
de modo expreso todos los supuestos de medidas cautelares maliciosas o innecesarias, y no
solo los casos en que el proceso termina con sentencia desestimatoria. Por ejemplo, cuando
el proceso culmina con sentencia que declara improcedente la demanda, cuando al declararse
132
La contracautela
Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la in-

demnizacin. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre
el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para respon-
der de manera automtica ante la derrota, bajo una tutela rpida
del derecho a cobrar la indemnizacin por daos siempre y cuando
dicho derecho est asegurado por la contracautela.
El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proce-
so y que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pe-
cuniarias de la realizacin del mandato cautelar provoca que sea la
resolucin judicial la que determine si se han producido dichas res-
ponsabilidades para poder hacer efectiva la garanta. Como se pue-
de advertir, un elemento sustancial para hacer efectiva la contracau-
tela es contar con una declaracin de condena para indemnizar los
daos y perjuicios causados con la ejecucin de la medida cautelar.
La condena no establece la suma lquida para abonar por concepto
de daos y perjuicios, porque estos se deben liquidar previamente
mediante incidente, tal como lo seala el artculo 621 del CPC. En
conclusin, cuando se revoque una tutela concedida, la cual ha es-
tado condicionada a la prestacin de una contracautela, se supone
sin demostracin alguna que los perjuicios se infringieron, por
lo que debe condenarse al pago de la indemnizacin, reservando su
liquidacin para la fase de ejecucin. Estamos ante un supuesto de
responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecu-
ta la medida cautelar, responde por los daos que esa ejecucin ge-
nere, con independencia que su comportamiento no sea culpable.
Con relacin al procedimiento a seguir para la ejecucin de
la contracautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe
asumirse el procedimiento para la ejecucin de sentencias; para
otros debera concurrir un ulterior proceso declarativo pidiendo la
fundada una excepcin se ponga fin al proceso, en el acto de saneamiento, o inclusive al ca-
lificar la demanda (si hay medida cautelar fuera de proceso) y se declara improcedente, o se
ha declarado inadmisible y no subsana, acarreando el rechazo; o cuando se concede medida
cautelar fuera de proceso y no se presenta la demanda, propiciando la caducidad de la medi-
da. El legislador ha debido incluir todos estos supuestos a pesar de que su no inclusin no
importa imposibilidad de obtener resarcimiento por daos y perjuicios en la regla contenida
en este artculo, o brindar una norma abierta para que puedan encajar. JIMNEZ VARGAS-
MACHUCA, Roxana. Ob. cit.
133
indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la realizacin

de la ejecucin cautelar. Otra opinin considera que se debe for-
mular demanda reconvencional en el proceso principal, con carc-
ter subsidiario, reservando la liquidacin para la fase de la ejecucin
de sentencias; tambin se dice que se debe interponer una deman-
da incidental, reclamando daos y perjuicios, una vez revocada la
tutela cautelar. Nuestro Cdigo Procesal asume como mecanismo
para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tute-
la solicitada, y para lo cual se prest la contracautela, es revocada,
siguiendo el procedimiento que establece el artculo 621 del CPC
la indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del
mismo proceso, previo traslado por tres das.
En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan par-
cialmente, la ejecucin de la contracautela recaer en caso de que
la pretensin desestimada haya estado asegurada con la ejecucin
de alguna medida cautelar; en caso contrario, no procedera la eje-
cucin de esta.
2. Naturaleza de la contracautela
Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada
de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo he-
cho de la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra
que limitarse a probar el quantum o es que se trata de una respon-
sabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones
que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en
discusin. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabi-
lidad civil derivada de la ejecucin cautelar, la prueba de la cuanti-
ficacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
A tenor de lo expuesto en el artculo 621 del CPC, la indem-
nizacin por daos y perjuicios se impone con carcter objetivo sin
necesidad de establecer la culpabilidad siempre que la tutela caute-
lar sea revocada. El supuesto que acoge el artculo 621 para la con-
dena a indemnizar, es el que se declare infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar. Acreditar el
dao y el quantum es una carga de la parte afectada, de ah que el
134
La contracautela
propio texto del mencionado artculo pone nfasis en precisar que

la condena se har a pedido de parte.
La condena a que hace referencia el artculo 621 encierra una
responsabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin inte-
resar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras
que, para el resto de supuestos, deba regir las normas generales de
responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia.
Segn Monroy Palacios, este resarcimiento acoge una respon-
sabilidad objetiva, similar a la condena de costas y costos (menciona
el principio de sucumbencia, empleado en el sistema brasileo, por
el que se atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago
de los gastos provenientes de la actividad procesal), pero agrega que
ello es sin perjuicio de que en caso de que se estuviese ante un su-
puesto de medida cautelar ilcita en la que se haya superado el m-
bito de la simple aseguracin el afectado puede optar por plantear
una demanda (iniciando as un proceso judicial) de indemnizacin
de daos y perjuicios por responsabilidad subjetiva(25).
Como opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artcu-
lo 621 del CPC, el deber de resarcimiento nace del principio de
sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de
(25) Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de
culpa ha sido relegado a un segundo plano en mltiples situaciones jurdicas procesales. En
el mbito estrictamente cautelar la opcin ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio
por la responsabilidad objetiva segn la cual, el deber de resarcimiento nace del principio
de sucumbencia. En otras palabras, en todos los supuestos en los cuales el proceso termine
sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin
procesal de que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida. (...) Lo
cierto es que la verificacin de esta responsabilidad objetiva por medida cautelar innecesaria,
no excluye la posibilidad de iniciar un proceso judicial donde se demande la indemnizacin
de daos y perjuicios por responsabilidad subjetiva. Es decir, cuando el demandado en el
proceso primigenio advierta que el sujeto favorecido con aquella ha actuado de mala fe, con
participacin o no del juzgador. Un caso tpico de esta situacin se encuentra en el otorgamiento
de lo que hemos convenido en denominar medida cautelar ilcita. Es decir, aquellas medidas
que superan el mbito de la simple aseguracin y que constituyen en realidad autnticas
resoluciones judiciales con carcter satisfactivo. A travs del estudio casustico de aquellas
resoluciones podemos apreciar que, en la gran mayora de supuestos, lejos de solicitarse como
remedios destinados a neutralizar la eficacia del proceso, vienen a constituir medidas de presin
psicolgica y material o mecanismos para la obtencin de una tutela procesal satisfactiva, a
costa del derecho de defensa del demandado. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para
la formacin de una teora cautelar. Ob. cit., pp. 330 y 331.
135
indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Condorelli(26) justifi-

ca la responsabilidad objetiva porque la medida cautelar es un ins-
trumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como
un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma pruden-
cia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil
concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simple-
mente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obte-
ner resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo,
pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna
hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a
quin han de cargarse las consecuencias; sin embargo, en opinin
de Nelson Ramrez(27) no todo el que pierde un proceso tiene culpa,
ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una res-
ponsabilidad objetiva de carcter general sera injusta, pero tampo-
co creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la
culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de par-
tida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no es ne-
cesaria para condenar al pago de una indemnizacin. Por ejemplo,
el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judi-
cial que inventa su propia competencia, necesita acreditar culpa
en la contraparte? Seala Ramrez, que el propio Cdigo Procesal
acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabi-
lidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente.
Vase si no el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficio-
sa. Seala el numeral que si no se produce la ratificacin del procu-
rado, se declarar concluido el proceso y se podr condenar al pro-
curador al pago de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del
juez, la intervencin oficiosa haya sido manifiestamente injustifica-
da o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que
manifiestamente (lase, objetivamente) carece de razonabilidad.
En cuanto a la cobertura de la indemnizacin, se sostiene que
esta debe extenderse tanto a los daos producidos como a los
(26) CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso, p. 145, citado por
RAMREZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional. Lima, 2005, p. 317.
(27) Ibdem, pp. 317 y 318.
136
La contracautela
perjuicios ocasionados. El dao resultado de un acto generador de

responsabilidad puede ser material o moral. Respecto del dao pa-
trimonial se dice que el dao ha de comprender tanto la disminu-
cin patrimonial efectiva sufrida a causa del incumplimiento como
el beneficio dejado de obtener como consecuencia del mismo, el lla-
mado lucro cesante. Por lo que respecta al dao moral, est indis-
cutiblemente aceptada la posicin de indemnizarlo como la afecta-
cin a las creencias, a los sentimientos, la dignidad, la estima social
o la salud fsica o psquica.
Especial comentario merece el caso cuando la liquidacin su-
pera el monto de la garanta. En esta situacin se dice que el exce-
so que no est cubierto por esta habr que obtenerse acudiendo a
un proceso declarativo de reclamacin de la suma adeudada, pues-
to que el reconocimiento de responsabilidad ha sido declarado me-
diante condena automtica y la cuantificacin se ha hecho oportu-
namente en el incidente; criterio que no resulta vlido, pues si el
valor de garanta ofrecido en la contracautela no es suficiente, per-
fectamente se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de
la cantidad restante en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a
un nuevo proceso declarativo.
Es posible que bajo el argumento de recurrir a la tutela caute-
lar, se haga un abuso de esta. Algunos autores ya la han puesto en
evidencia, por la muy delgada lnea que separa su uso por cuestio-
nes estrictamente relacionadas con el peligro en la demora y aquel
que persigue fines extorsivos.
Carbone(28) propone que para configurar el abuso procesal en
materia de ejecucin de medidas cautelares basta probar que las
mismas se trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad, que es ase-
gurar el resultado prctico de la sentencia. Si bien el pedir la medi-
da es un derecho legtimo, pero lo que se sanciona es la distorsin
de su finalidad (o su anormalidad): El otorgamiento de medidas
cautelares es facultad judicial reunidos que fueren los requisitos
(28) CARBONE, Carlos A. Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos dife-
renciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y
Juan Alberto Rambaldo (directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 368.
137
exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas tienen una carac-
terstica muy especial: en su traba interviene el Estado, a travs del
Poder Judicial, y es el mismo Cdigo de Procedimientos quien re-
gula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos.
No se configura un hecho ilcito al solicitar la medida, como ocu-
rre en un accidente de trnsito, donde el hecho ilcito se genera al
momento del choque o de la lesin a la vctima. El hecho ilcito re-
cin aparecer cuando se demuestre que la medida se ha pedido sin
razn o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente
perjudicado deber esperar pacientemente que se dilucide la cues-
tin para demostrar los daos y perjuicios irrogados por la medida
(...). Las normas de nuestro proceso han sido creadas para su uso
normal, y ocurre que en el caso que nos ocupa las medidas caute-
lares se traban usando normalmente esas mismas normas del pro-
ceso. Sin embargo su fin es anormal. O por lo menos excesivo. Y
ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daos y perjui-
cios que debern ser indemnizados(29).
3. Resarcimiento a terceros
Existe la posibilidad de que el demandado no sea el afectado
con la ejecucin cautelar pues puede darse el riesgo que se afecte
bienes de terceros. En esas circunstancias, el resarcimiento asegura-
do a travs de la contracautela se trasladar hacia el que ha sopor-
tado directamente los efectos de la ejecucin cautelar, pues no solo
ser suficiente que se levante la medida trabada sino que adems
se disponga un resarcimiento por el dao generado a este tercero.
Aqu no vamos a esperar un pronunciamiento definitivo de fondo en
la sentencia, sino que la decisin del juez que dispone la desafecta-
cin de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria.
El artculo 624 del CPC regula la desafectacin de los bienes
de terceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como
son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas
(29) FLUCK, Anna Ins. La medida cautelar trabada abusivamente y los daos y perjuicios.
Preclusin o prescripcin?. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo
(directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 385.
138
La contracautela
(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte), y los da-

os y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre)(30).
La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada no tendr como
escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales
son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafecta-
cin, sin embargo, se seala que la contracautela, en atencin a las
circunstancias, se pierde a favor del propietario. Ntese que cuan-
do la indemnizacin proviene por la afectacin de la parte, seala
el artculo 621 del CPC, que ella debe ser fijada por el juez de la
demanda, dentro del mismo proceso; situacin que no se precisa
en caso de terceros afectados que debern dilucidarse en un proce-
so independiente, como resultado de la tercera excluyente de pro-
piedad o del ejercicio incidental de la desafectacin.
Frente a ello reiteramos que la afectacin cautelar no se satisfa-
ce con la revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los
(30) Apreciamos que el perjudicado con la medida podr pedir su levantamiento sin promover
tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien per-
tenece a persona distinta al demandado. El trmite para levantar un embargo sin tercera no
implica una duplicacin del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos
institutos que a continuacin sealamos:
a. La desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dict la
medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una pretensin autnoma en
la va abreviada.
b. En la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la juris-
diccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercera en la
que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;
c. La desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercera
que se dirige contra las partes del proceso principal.
d. La desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba deber resultar
de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que
no procede la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercera, en la que existe un debate
probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de
las tachas u oposiciones.
e. La desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de
la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad (art. 100 del CPC).
El artculo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems permite por
economa procesal que se presente la prueba documental necesaria para que a travs de
una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se declarare la procedencia o no del
levantamiento sin tercera. El xito de esta desafectacin est supeditada a la prueba clara y
fehaciente del ttulo de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una informacin sumaria
de posesin si la cosa fuese mueble.
139
daos sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utiliz la me-

dida cautelar de manera abusiva o cuando se excedi en el derecho
que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimien-
to cuando existen daos acaecidos con motivo de la medida cau-
telar que se levanta, nos preguntamos qu tipo de responsabilidad
origina la indemnizacin. La norma en materia de desafectacin no
lo precisa. Solo se remite a sealar: el peticionante en atencin a
las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario.
Sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo en la responsabili-
dad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente que
se utilizar en este caso, sino las circunstancias propias del caso que
justifiquen la culpa o el dolo en su intervencin. El artculo 538 del
CPC cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas,
seala: Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado,
se impondr (...) la indemnizacin por daos y perjuicios, costos y
costas. Adems, el juez remitir al Ministerio Pblico copia certifi-
cada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la accin pe-
nal correspondiente. La mismas sanciones se le impondr a quien
haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar.
La responsabilidad del embargante comprende no solo los gas-
tos procesales sino los daos y perjuicios ocasionados por el em-
bargo indebidamente trabado, para lo cual ser necesario acreditar
si hubo dolo, culpa o negligencia por parte del acreedor que em-
plazado para iniciar el proceso no lo hace en el plazo fijado de ley,
siendo indiferente el hecho que haya o no tenido derecho para so-
licitarla. Basta la ms leve negligencia y efectividad del dao para
responsabilizar al que trab el embargo injustamente.
Otro aspecto a considerar con relacin a los terceros, es el caso
que seala el artculo 623 del CPC, que permite que la medida cau-
telar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin
o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado
con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del emplazamien-
to, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin sin perjui-
cio que pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su
defensa, en caso de que se ejecute la medida cautelar. Vase el caso
del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio
de excusin) citado. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a
140
La contracautela
la relacin procesal entablada pero con inters directo en las resul-

tas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est facultado
a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y
cuando haya sido citado con la demanda. En tal caso, el artcu-
lo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectacin, sin
perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en
el propio proceso cautelar.
4. Otros responsables de la accin indemnizatoria
Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, de-
jando que la esencia del conflicto se resuelva ms tarde, en la senten-
cia; los daos ocasionados al propietario de los bienes por una me-
dida cautelar sern de cargo de quien la solicit sin derecho, pero si
esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomen-
dada, el primer responsable ser el mal custodio.
Ello no exime que se reclame dicha indemnizacin al ejecutan-
te de la medida cautelar y este inserte en dicho proceso una preten-
sin contra el rgano de auxilio responsable (custodio), bajo la fi-
gura del aseguramiento de pretensin futura que refiere el artculo
104 del CPC; tambin podra invocar la denuncia civil, si fuere el
caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 622 del CPC
que dice: el peticionante de la medida y el rgano de auxilio judi-
cial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pr-
dida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es re-
gulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite
previsto en el artculo 621 del CPC.
En esta lista de posibles responsables de la accin indemniza-
toria no puede dejar de mencionar al secretario judicial y al veedor.
En el primer caso, seala el artculo 626 del CPC que el secretario
interviniente es responsable cuando los daos y perjuicios se ori-
ginan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar(31). En cuan-
to a la responsabilidad del veedor, si este ha incumplido sus obliga-
ciones es responsable por los daos y perjuicios que se produzcan.
(31) La sancin la aplicar el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose
pericia si lo considera necesario. El trmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar.
La decisin es apelable con efecto suspensivo.
141
Tambin el juez es civilmente responsable si se ha producido el de-

terioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar, pero causado
por la intervencin directa del rgano de auxilio judicial, siempre
y cuando su designacin hubiese sido inidnea.
X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA

Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legis-
lativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos cons-
titucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las uni-
versidades, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no
implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna fren-
te al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar,
toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que
causa un dao est obligado a indemnizar.
La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la
solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administra-
tivo previo que en cada institucin estatal se tendra que realizar
para obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela, lo
que sera contraproducente a la urgencia de las pretensiones caute-
lares. Si bien constituye regla general para la ejecucin de la medida
cautelar la prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin
embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refie-
re el artculo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser entendida
como la liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta
como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de
la ficcin sobre la solvencia econmica del Estado no se requiere de
la entrega de alguna garanta real, lo que no significa que se exone-
re al Estado de la responsabilidad de reparar el dao que hubiere
generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso.
Como se aprecia, hay algunos entes jurdicos pblicos que sien-
do partes en el proceso se encuentran exentos de prestar caucin
procesal, tal como lo precisa el artculo 614 del CPC. Esta excep-
cin se justifica porque se presume la solvencia econmica de los
entes pblicos y porque por razones administrativas, la constitucin
de las garantas podra tomar un tiempo perjudicial para los intere-
ses de la tutela urgente que requiere el actor, lo que no significa que
142
La contracautela
estas entidades del Estado, estn exentos de indemnizar. Lo que es-

tn exentos es de otorgar garanta cada vez que soliciten la ejecu-
cin de una medida cautelar; tambin debe precisarse que cuando
el artculo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe
asumirse que se refiere estrictamente a las universidades pblicas,
pues esta excepcin se da en el contexto de la intervencin de enti-
dades estatales. Tambin est exceptuado de contracautela, la par-
te a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exencin no per-
mite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida,
por carecer de medios econmicos; esto no significa que no se bus-
que la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria
prestacin material del Estado ante dicha carencia.
1. El caso del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil
El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la
sentencia fundada. El texto del artculo 615 del CPC seala que
es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obteni-
do sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El contenido
de dicho texto nos aleja del concepto de medida cautelar entendi-
da esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de
una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con
certeza si acaecer.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida caute-
lar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual debe par-
tir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin.
El ttulo existe; es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo
que no se encuentra firme, en atencin a la impugnacin interpues-
ta contra l.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acre-
dite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la de-
mora; adems se exige preste una adecuada cautela por los daos
que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con jus-
tificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo
de medidas ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la
certeza de este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se en-
cuentra suspendida por la garanta de la impugnacin. Tampoco cabe
143
exigir contracautela, pues tcnicamente ya no estamos ante caute-

las, sino ante medidas que preparan la ejecucin cierta, pero tran-
sitoriamente suspendida por la revisin provocada.
La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le
exime que se forme un cuaderno especial para su tramitacin, tal
como seala el artculo 635 del CPC; por ello resulta coherente que
se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda.
Por otro lado, advirtase la diferencia en la formacin del cuaderno
con el artculo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide,
como es un proceso en trmite, este se forma con la copia simple
de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. En cambio, la
medida ejecutoria (mal llamada cautelar) requiere de la copia cer-
tificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente
principal que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra
instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad que des-
pliegue el juez en la ejecucin, mal llamada cautelar, requerir de la
plena demostracin de la existencia de un derecho cierto, cuya sa-
tisfaccin futura ya es materia de ejecucin(32).
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de
haber obtenido una sentencia favorable no cabe referirse a una me-
dida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artcu-
lo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que preparar-
se para la satisfaccin de ese derecho ya declarado en la sentencia,
cuya ejecucin aparece suspendida a la espera del resultado de la
impugnacin. Esta medida ya no se otorga en atencin a una vero-
similitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la senten-
cia, la que en tanto no se torne firme, no podr ingresar al proceso
de ejecucin. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la
satisfaccin del derecho ya declarado. Como refieren algunos au-
tores, la medida ejecutiva no constituye, por s misma, un acto de-
finitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien,
(32) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia,
tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene
una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, seala el artculo 630 del
CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere
sido impugnada.
144
La contracautela
tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, conca-

tenado con otros, busca la satisfaccin procesal.
El texto del artculo 615 del CPC, para exonerar de contracau-
tela, se ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una
sentencia favorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido
impugnada; sin embargo, hay la posibilidad que en la revisin di-
cha sentencia pueda variar y se obtenga una sentencia adversa (in-
fundada) o se declare la nulidad de dicha sentencia por anomalas
insalvables en el procedimiento. Es evidente que el escenario que
justific la medida cautelar ha variado; ya no estamos ante una pre-
tensin estimada, todo lo contrario, ella se ha desestimado; o tam-
bin hay la posibilidad que aun sin calificar el fondo del derecho el
juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas circunstan-
cias la reflexin se orienta en determinar si la medida cautelar debe
seguir vigente o debera levantarse.
El hecho que se desestime una pretensin, no es al tenor del ar-
tculo 630 del CPC una condicin para que se levante la medida cau-
telar ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla
con los dos requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la senten-
cia desestimatoria est impugnada, de tal manera que no haya an
firmeza en la decisin.
Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisin, no
desestime la pretensin sino que declare la nulidad de esta. En este
caso, la permanencia de la medida cautelar podra mantenerse siem-
pre y cuando el beneficiado con ella ofrezca de manera inmediata
la correspondiente contracautela. La admisin de esta, en cuanto a
su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien puede acep-
tar la propuesta, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por
la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pue-
da causar la ejecucin de la medida cautelar ya realizada. Esta con-
tracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento alguno, pues el
juez de manera inmediata debe buscar equilibrar los efectos de la
nueva situacin procesal generada.
Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendr im-
plicancia sobre la medida cautelar ejecutada bajo los alcances del
artculo 615 del CPC. La parte demandada buscar liberar los bienes
145
afectados con la medida cautelar, bajo el argumento que han varia-

do los supuestos que permitieron amparar la medida como tener
una sentencia favorable y que esta se encuentre impugnada, esto es,
pendiente de definir la revisin de esta. Por su parte, la demandante
intentar mantener el statu quo de la afectacin, incorporando para
ello la contracautela respectiva, a fin de no generar el desequilibrio
procesal que los efectos de la impugnacin de la sentencia ha gene-
rado. Vase que el supuesto de la nulidad de la sentencia impugna-
da, no aborda la pretensin de fondo, esto es, no hay un pronun-
ciamiento que desestime o que ampare la pretensin, por lo tanto,
la permanencia de la medida ya ejecutada debera mantenerse en la
medida que se incorpore la contracautela respectiva.
XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA

Un tema no abordado por el Cdigo es la posibilidad de la re-
nuncia a la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un pre-
supuesto para la realizacin de un acto procesal, la parte a quien be-
neficia puede renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente.
La posible renuncia de la contracautela sera factible, pues no con-
trara el inters o el orden pblico, ni perjudica a terceros; sin em-
bargo, debe hacerse la precisin que el hecho que la parte renuncie
a la garanta no implica que est renunciando tambin al derecho a
exigir las responsabilidades pecuniarias en su oportunidad. Son dos
conceptos diferentes: se puede renunciar al aseguramiento de aque-
llas, pero no necesariamente al derecho a que satisfagan los daos
en caso de que se generen con la ejecucin cautelar. El necesario ca-
rcter expreso de la renuncia a la contracautela procesal constituye
un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; as como
la ejecucin de la medida cautelar puede no realizarse por la pasi-
vidad del titular de la facultad (renuncia tcita), a la contracautela
ha de renunciarse de manera expresa.
XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: CASO DEL AR-

TCULO 630 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es
su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que pue-
de desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado
146
La contracautela
han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere

el artculo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pre-
tensin principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la
demanda, pero si la sentencia ampara la pretensin, la medida cam-
bia para dar paso a la ejecucin forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a
la existencia de una sentencia firme; pero en el supuesto que hu-
biere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la
que es materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada
de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embar-
go en forma de retencin sobre una suma de dinero en una cuenta
bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con
la sentencia adversa al beneficiado con la medida tendr que libe-
rarse la retencin dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas
de la impugnacin.
La redaccin original del artculo 630 del CPC contemplaba
el supuesto que se desestime la demanda situacin que no ex-
tenda si se declaraba improcedente la demanda. El texto actual
hace referencia a que si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada; esta
nomenclatura busca precisar que cuando la sentencia no es estima-
toria, por no amparar el derecho de fondo, la consecuencia inme-
diata ser la cancelacin de la medida cautelar; en similar situa-
cin tambin se encontrar si se declara fundada la excepcin de
caducidad; en dichos casos tambin encierra una declaracin de
fondo la extincin del derecho por efectos del tiempo, que tendra
tambin como correlato el levantamiento de la cautela; situacin
que no se extendera si se declara la improcedencia de la deman-
da; en igual forma si se declara fundada la excepcin de incom-
petencia y se concluye el proceso, tampoco se justifica el levanta-
miento de la medida cautelar.
En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de pro-
ceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplica-
cin del artculo 636 del CPC se deber levantar la medida de pleno
derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el levantamiento
147
de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que dis-

pone la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se
admita a trmite la demanda; en tales circunstancias no justificara
continuar con la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo
contrario, debera dejarse sin efecto ella y mantenerse la cautela ya
trabada, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo limi-
nar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC. Para Rivas(33), la
cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa
sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del
derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel
de la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudi-
cial para la parte beneficiada desde el inicio con la medida, porque
se estara condicionando el xito de ella a las resultas de la instan-
cia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la deman-
da sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno
derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera
prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se
podr orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello esta-
ramos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren gene-
rar la permanencia de la medida.
La modificatoria del artculo 630 del CPC, realizada por el De-
creto Legislativo N 1069, asume la posicin de mantener la caute-
la a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia
infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impug-
ne para la revisin y se otorgue una contracautela de naturaleza real
o fianza solidaria.
Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivi-
r hasta que la revisin de la sentencia por la instancia superior la
torne firme.
El contexto en que opera este artculo es bajo la preexistencia
de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla
(33) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.
148
La contracautela
en una contracautela real ante la sentencia infundada. Concurre

una variacin en el modo de la contracautela, de la personal (jura-
mento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cau-
tela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que
se hubiere obtenido una sentencia adversa, la que es impugnada. A
pesar de que la redaccin del artculo 630 del CPC no lo precise,
la parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin de la
contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida
cautelar, ante el fallo adverso. Aprciese que la mejora de la medida
se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la amplia-
cin al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la con-
tracautela real se justifica en atencin a que han variado las condi-
ciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y, por lo tanto,
el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoria-
mente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efec-
tos se encuentran suspendidos por la impugnacin.
No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la
verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dic-
tar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sen-
tencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El
nivel de probabilidad del dao al afectado con la medida se incre-
menta, por lo tanto, debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento
que se tenga que brindar a este demandado.
El artculo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamien-
to de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regu-
lan los artculos 617 y 628 del CPC que se refieren a la variacin y
sustitucin de la medida. Ntese que en estos ltimos casos, la me-
dida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en cuan-
to al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio judi-
cial, entre otras exigencias.
En el caso que recoge el artculo 630 del CPC, no habla de la
subsistencia de la medida, sino de la contundente decisin del cese
de la intervencin en el patrimonio de afectado y como tal, el levan-
tamiento de la medida. Ello se explica porque en atencin al objeto
de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien. Para
149
asegurar el resultado prctico de la sentencia que se dicte a favor

de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensin
de fondo, pueden sobrevenir en el curso del proceso situaciones in-
compatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos pre-
cisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier
momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de
primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se
mantendr mientras duren las circunstancias que las determinaron,
por lo tanto, si estas se afectan por hechos sobrevivientes al mo-
mento que se dict, merece que se levante. Casos que pueden jus-
tificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trmite,
al abandono procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebelda
(art. 463 del CPC), el desistimiento de la pretensin, la sentencia
adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de
la obligacin materia de ejecucin.
En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento
de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modifica-
do las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
Si bien la redaccin del artculo 630 del CPC hace referencia
a la sentencia en primera instancia que declara infundada la de-
manda; es posible que a consecuencia de esa revisin la sentencia
que declaraba fundada la demanda sea revocada y se declare in-
fundada esta. En este supuesto, se debera aplicar por extensin
la regla del presente texto legal, esto es, la cancelacin de la me-
dida cautelar dictada, en caso de que se haya interpuesto recur-
so de casacin?
Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de te-
ner una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la con-
dicin que mejore la contracautela, esa regla es la que deber ser
extensiva tambin para la sentencia de vista adversa al beneficiado
con la medida cautelar, en tanto no quede firme, con la precisin
de que la mejora de la contracautela que tendr que ofrecer el ac-
tor, ser en el cuaderno cautelar en el que se trab y ejecut la me-
dida cautelar.
Una particular situacin se podra advertir, en el caso de la ano-
tacin de la demanda, para sostener que s podra tener un trato
150
La contracautela
diferenciado para su levantamiento frente al resto de medidas cau-

telares. Decimos ello porque la anotacin no impide ningn acto
de disposicin sobre el bien, por su titular; su finalidad es de mera
advertencia, de comunicacin o publicidad de la existencia de un
derecho en litigio, pero que esa anotacin podra mantenerse has-
ta la sentencia final y firme; esto es, la cancelacin de la medida, de
pleno derecho, en aplicacin del artculo 630 del CPC no resulta-
ra aplicable en la anotacin de la demanda como tampoco resulta
aplicable en el caso de la adjudicacin de bienes a consecuencia del
remate, pues, como expresamente seala el artculo 739.2 del CPC,
al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto todo grava-
men que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de
la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encie-
rra este tipo de medidas. La anotacin de la demanda culmina con
la anotacin de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa
anotacin no siga generando efecto, si el proceso que contiene la
demanda ha concluido con un mandato firme sin declaracin so-
bre el fondo. Aqu estamos ante una situacin contraria al caso que
se levante la anotacin de la demanda bajo los alcances del artculo
630 del CPC porque en este supuesto no ha concluido el proceso
ni la decisin emitida en primera instancia est firme; podra per-
fectamente la revisin tener un efecto revocatorio sobre la senten-
cia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la anotacin de
la demanda perfectamente podra mantenerse(34).
Otra situacin no contemplada en el texto del artculo 630 del
CPC es el hecho que no se solicite el mantenimiento de las medidas
cautelares adoptadas; en este caso, en aplicacin del citado artculo
630 estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia ex-
presa o tcita a la condena a indemnizar los daos y perjuicios que
esa medida cautelar haya generado, como s sucede en la redaccin
de los artculos 621 y 624 del CPC.
(34) El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripcin
de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es una medida cautelar,
consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del vehculo,
segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del
comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.
Ver: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/LA%20POLIZA%20
JUDICIAL%20EN%20EL%20PROCESO%20CAUTELAR%20final.pdf>.
151
Esto significara que la contracautela deber ser devuelta al

demandante bajo el argumento de que como presupone una con-
dicin para la ejecucin de la medida cautelar, si esta desaparece,
deber desaparecer tambin la contracautela; sin embargo, debe te-
nerse en consideracin que hay la posibilidad de que se pueda con-
firmar la sentencia anterior, lo que reforzara la tesis que se adop-
taron medidas cautelares en forma injustificada y que estas puedan
haber generado daos y perjuicios que deben ser indemnizados. Si
bien estos han estado asegurados mediante la contracautela, al ha-
berse levantado la medida cautelar y devuelto la contracautela, esta
ha desaparecido, por lo tanto, debera hacerse efectivo dicho crdi-
to por el procedimiento declarativo respectivo; por ello, para evi-
tar esta situacin, debera por analoga operar una condena auto-
mtica al pago de los daos y perjuicios.
Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegu-
rar las posibles responsabilidades pecuniarias que la realizacin de
un determinado acto procesal pudiera ocasionar a una de las par-
tes en el proceso.
XIII. CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA
TABLA DE CONSISTENCIA
DERECHO CAUTELA CONTRACAUTELA

SENTENCIA
TRANSFORMA LEVANTA
S
MEDIDA
FUNDADA CONTRACAUTELA
DE EJECUCIN
LEVANTA REAFIRMA
NO
MEDIDA
INFUNDADA CONTRACAUTELA
CAUTELAR
152
La contracautela
La permanencia de la contracautela est en funcin de la de-

claracin del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la
medida cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela
debe levantarse; en caso contrario, si se emite un pronunciamiento
de fondo desestimatorio, debe mantenerse la contracautela para el
futuro resarcimiento a materializar.
Como se aprecia, la suerte de la contracautela est inminente-
mente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favo-
rable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela
de pleno derecho, pero en el supuesto que la sentencia sea desfavo-
rable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo
la medida cautelar, por los daos ocasionados por ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracau-
tela, pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene
una duracin limitada con el tiempo; emitida la sentencia desapa-
rece automticamente la medida cautelar y, por lo tanto, se cance-
la la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecu-
cin forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar
la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a exami-
nar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Si el proceso concluye con una sentencia que declara impro-
cedente la demanda, perfectamente la parte que promovi la eje-
cucin de la medida cautelar podra asumir la responsabilidad pe-
cuniaria por la ejecucin del mandato cautelar.
En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes
de la interposicin de la demanda y esta no se interpone en el pla-
zo de los diez das siguientes a su ejecucin, como textualmente se-
ala el artculo 636 del CPC, la medida cautelar caduca de pleno
derecho. A pesar de que el texto legal citado no seala nada sobre
la contracautela, en estas circunstancias no solo ser necesario que
se levante la medida sino que se condene al pago de daos y perjui-
cios que se hayan producido al sujeto respecto del cual se adopta-
ron las medidas cautelares.
Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos
que se ampare la oposicin del demandado, como parte del proce-
dimiento que establece el artculo 637 del CPC. Dice el citado texto
153
legal: de ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida

cautelar no haciendo referencia alguna a los efectos que puedan
generar sobre la contracautela. Sin embargo, consideramos que no
ser suficiente que se levante la medida sino que se condene al pago
indemnizatorio, si lo hubiere. Vase que en los tres supuestos lti-
mamente citados, la responsabilidad por los daos y perjuicios est
asegurada por una caucin prestada antes de ser adoptadas y eje-
cutadas las medidas cautelares, y por lo tanto, aquella se aplicar a
dicha responsabilidad.
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en esta-
blecer hasta cundo tendr vigencia la contracautela. Rivas(35) con-
sidera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescrip-
cin del derecho del que se trata, sin embargo, tambin creemos
que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la contracaute-
la, por aplicacin analgica de la figura de la fianza sin plazo deter-
minado que regula el artculo 1899 del CC, pues no es razonable
dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de
bienes por lapso prolongado. Aprciese de la redaccin del artculo
620 del CPC que la cancelacin de la contracautela opera cuando
lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la con-
versin de la medida cautelar a la ejecucin forzada, donde la ase-
guracin de la cautela se transforma a la satisfaccin del derecho
firme declarado en la sentencia.
XIV. LA PLIZA JUDICIAL

Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del ac-
tor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del eje-
cutado y, sobre todo, cuando este despus de haber caminado a lo
largo del proceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al con-
vencimiento de que el ejecutante no tena derecho. El tema no pasa
por apreciar si la pretensin es desestimada sino por mirar los efec-
tos o mejor dicho las secuelas que quedan en el afectado con la me-
dida cautelar, al que luego le dicen que estn liberados sus bienes de
la afectacin por haberse desestimado la pretensin del ejecutante.
154
La contracautela
La reflexin pasa por determinar cmo se resarce el dao que

le puede haber generado la ejecucin cautelar a este liberado. La
caucin sera el mecanismo que se activara para ese resarcimien-
to; sin embargo, ese camino sera prometedor, por no decir espe-
ranzador, si es que la caucin realmente se ha constituido como un
instrumento de garanta; en caso contrario, estaramos ante una
situacin material de imposible resarcimiento, como sucedera en
el supuesto que la garanta se haya constituido por caucin jura-
toria y el que brind el juramento no tenga bienes ni derechos
de crdito a su favor; en estas circunstancias sencillamente esta-
remos ante garanta ilusoria, que permitir la inejecutabilidad del
resarcimiento.
Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las
tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas
partes, la satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilate-
ral al demandante. Lamentablemente no se ha hecho nada por cam-
biar estos remedos de garanta, que se constituyen a travs del ju-
ramento. Sin embargo, sugiero que se podra recurrir al contrato
de seguros, como una alternativa para masificar y reducir costos de
estos aseguramientos.
Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorpo-
rado al mercado asegurador la prctica de una modalidad de co-
bertura que se utiliza en forma habitual en diversos pases del mun-
do. Estos seguros de caucin ponen a disposicin de los litigantes
un medio idneo y econmicamente accesible para garantizar sus
obligaciones procesales cuando el Cdigo respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entida-
des que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia
judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con
fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos
pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la asegu-
radora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas
por el obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusi-
ve a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede
constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compaa
de seguros o por una entidad de crdito. Su monto depende de la
155
apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proce-
so en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres par-
tes: el tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el
asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el
supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin
de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza, es decir,
quien la solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que
cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es
el que tiene el inters asegurable, pues en caso de incumplimiento
por parte del afianzado, sufrira un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afecta-
do su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeri-
das por el demandante para asegurar su pretensin. En muchos ca-
sos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda
en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que
suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando habla-
mos de medidas cautelares, nos referimos a las seguridades que,
en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un
proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requi-
riendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le
exigen el otorgamiento de una caucin por todas las costas y daos
y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin
derecho. Al referirnos a las contracautelas estamos hablando de
la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba de una me-
dida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida caute-
lar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de
la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofre-
cida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su
oponente, cubre los daos que puedan ocasionar estas medidas
en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin opera para la
156
La contracautela
sustitucin de las medidas cautelares. En este caso, la pliza es

utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al de-
recho o al bien embargado.
En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil regula el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al
demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embar-
gar bienes del demandado sin que a este se le notifique el manda-
miento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la prcti-
ca de las medidas.
El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombia-
no manifiesta qu se requiere para asegurar el correcto desempeo
de los deberes del secuestre. Cuando se le entregue a este para que
tenga la custodia y administracin de los bienes objeto de la medida
cautelar del demandado, deber aquel prestar caucin para garan-
tizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales bienes.
El artculo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa re-
fiere que: Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solici-
tante de la medida cautelar deber prestar caucin suficiente para
responder, de manera rpida y efectiva, de los daos y perjuicios
que la adopcin de la medida cautelar pudiera causar al patrimo-
nio del demandado.
El tribunal determinar la caucin atendiendo a la naturaleza
y contenido de la pretensin y a la valoracin que realice, segn el
apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caucin a que se refiere el prrafo anterior podr otorgar-
se en cualquiera de las formas previstas en el prrafo segundo del
apartado 3 del artculo 529(36).
(36) El apartado aludido textualmente dice: La caucin podr constituirse en dinero efectivo,
mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido
por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a
juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate.
157
XV. RESPONSABILIDAD SOBRE LOS BIENES AFECTOS A LA

MEDIDA CAUTELAR
Como seala el texto del artculo 622 del CPC(37), el peticio-
nante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto
a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera
la pretensin indemnizatoria solo contra el peticionante de la me-
dida, sin comprender en dicha pretensin al rgano de auxilio ju-
dicial; este, el peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su
incorporacin al rgano de auxilio judicial a travs de la denuncia
civil que regula el artculo 102 del CPC, por tener ambos respon-
sabilidad solidaria en el evento. En caso de que el beneficiado con
la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnizacin, este
podra incorporar en dicho proceso al rgano de auxilio judicial, a
travs de la figura del aseguramiento de pretensin futura, que re-
gula el artculo 104 del CPC, para repetir luego contra el rgano
de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir
el beneficiado con la medida. Vase que en la denuncia solo se lla-
ma al rgano de auxilio judicial para que asista en la defensa de la
que es emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia
del aseguramiento de pretensin futura, donde no se busca la sim-
ple defensa sino la condena en repeticin por la indemnizacin que
tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando
se asuma que el dao causado a los bienes afectados con la medida
cautelar hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antiju-
rdico del rgano de auxilio judicial designado.
Para apreciar la responsabilidad del peticionante as como del
rgano de auxilio judicial, debe referirse al deterioro o prdida del
bien afecto a medida cautelar; sin embargo, se debe tener en cuenta
que el juez es civilmente responsable por el deterioro o prdida del
bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando la designacin
(37) Artculo 622.- El peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esta
responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite
previsto en el artculo 621.
158
La contracautela
del rgano de auxilio judicial hubiese sido ostensiblemente inid-

nea, tal como refiere el artculo 626 del CPC.
Otro aspecto a contemplar es el juez competente para cono-
cer la pretensin indemnizatoria. Hay algunas corrientes que con-
sideran que ello implica una discusin ajena a la de litis, que debe
provocar un nuevo proceso; otras opiniones, si bien reconocen que
se trata de una pretensin indemnizatoria ajena y sobrevenida a la
principal, consideran que el mbito de discusin de dicho resarci-
miento debe ser el mismo proceso en el que se ejecut la medida
cautelar que logr la afectacin del bien, que posteriormente fue
deteriorado o desaparecido. Nuestro Cdigo se ubica en esta lti-
ma posicin, al sealar que dicha responsabilidad est regulada y
establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite previs-
to en el artculo 621 del CPC. Bajo este marco normativo encon-
tramos en la casustica el siguiente pronunciamiento, recado no
en el principal sino en el cuaderno cautelar, en el caso Urbano Na-
cimiento(38): el demandante solicit la medida de embargo en for-
ma de secuestro conservativo sobre el vehculo de placa de rodaje
UO-2190, proponiendo como custodio a Nacarino Tarazona, pe-
dido cautelar que ampara y ejecuta el juzgado, hacindose entrega
el vehculo al citado custodio. Posteriormente un tercero plantea
la desafectacin del bien, la que se declara fundada, procedindo-
se a requerir a la parte demandante y al custodio para que pongan
a disposicin del juzgado el referido vehculo. El custodio seala
que no puede cumplir con el mandato porque el demandante re-
tir el vehculo sin su autorizacin del lugar donde se encontraba
depositado, acompaando para ello una constatacin policial que
certifica tal hecho. Ante esta situacin, el juzgado seala obrando
elementos suficientes para determinar la prdida del bien, corres-
ponde se fije la indemnizacin solicitada, debiendo tener en cuenta
como referencia para el monto, el contrato privado de compraventa
(38) Vase el pronunciamiento recado el 26 de enero de 2005, en el caso Jorge Humberto Urbano
Nacimiento y Juan Dante Nacarino Tarazona. Exp. N 2002-42569 emitido por el 49 Juzgado
Civil de Lima. Resolucin confirmada por la Quinta Sala Civil de Lima. Exp. N 1207-2006,
resolucin de fecha 24 de julio de 2006. Ponente lvarez Guilln. A lo ya expuesto en la
apelada, la sala revisora afirm la idea que el custodio est en el deber de conservar los bienes
en custodia en el mismo estado en que los reciben, bajo responsabilidad civil y penal.
159
y el tiempo transcurrido desde que el desafectante fue despojado

del bien, por lo que se debe declarar fundada la solicitud y fijarse
en la suma de trece mil dlares la suma que deber abonar en for-
ma solidaria el custodio del vehculo y la peticionaria de la medi-
da cautelar a favor del tercero afectado.
XVI. NOTAS FINALES

En el proceso concurren dos instituciones como garanta patri-
monial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligacin o
derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el mbito sus-
tantivo y cuya repercusin en el mbito procesal se produce preci-
samente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del peligro
en la demora del proceso. En cambio, la contracautela supone la ga-
ranta del cumplimiento de una obligacin eventual que solo pue-
de nacer en el mbito del proceso, como consecuencia de la ejecu-
cin de la medida cautelar.
La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la
medida, esto es, para su ejecucin. Se aplica tanto a garantas rea-
les (dinero, ttulos o bienes) como garantas personales (fianza, cau-
cin juratoria). La determinacin de la intensidad de la contracau-
tela est librada al criterio judicial.
La contracautela por juramento es una garanta personal de n-
dole procesal que no se comporta como un real medio de asegurar
el resarcimiento frente al dao que podra sufrir la parte demanda-
da o un tercero en la ejecucin cautelar, por ello, se debe contem-
plar la posibilidad de incorporar los contratos de seguros para la
eficacia en el resarcimiento de la contracautela.
La regla general para la ejecucin de la medida cautelar es la
prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo,
dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere los ar-
tculos 614 y 615 del CPC.
La contracautela no es un elemento de la medida cautelar
sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se han
configurado de manera positiva los elementos de la medida caute-
lar. Es un elemento para la resolucin cautelar y, por ende, para
160
La contracautela
la ejecucin de dicho mandato, pues no se podra concebir la eje-

cucin de la tutela cautelar a favor del demandante pero desprote-
giendo a la tutela de la parte que va a soportar los efectos de la eje-
cucin cautelar.
En el texto del artculo 611 del CPC se puede advertir que la
contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no es un
elemento que configura la medida cautelar en s. Esto significa que
el solo ofrecimiento de la contracautela no genera el amparo de la
medida cautelar, pues ella se produce en atencin a la verosimilitud
del derecho y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora
puede generar para la eficacia de la sentencia final.
La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva
jurdica garantiza la posible indemnizacin de daos y perjuicios a
la otra parte por la realizacin de la ejecucin de la medida caute-
lar, pero tambin asume una perspectiva psicolgica, como respon-
sabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le
otorga la ley.
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se de-
riva de la ejecucin cautelar, hay que distinguir que al lado del tra-
dicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabi-
lidad por riesgo o sin culpa (vase el caso que recoge el art. 621 del
CPC), para responder de manera automtica ante la derrota, bajo
una tutela rpida del derecho a cobrar la indemnizacin por daos
siempre y cuando dicho derecho est asegurado por la contracau-
tela. Esto significa que supuestos ajenos a la derrota nos llevaran
a ubicarnos en una responsabilidad subjetiva, sometida a la valo-
racin de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el ase-
guramiento de la pretensin en discusin, como sera el caso de la
afectacin de terceros, de las demandas improcedentes o de las me-
didas cautelares que se levantan por efecto de la caducidad del pla-
zo a que refiere el artculo 636 del CPC.
JURISPRUDENCIA
El artculo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sancin al titular de
la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho
que invoc. Si bien el referido artculo no seala expresamente la situacin de
161
la medida cautelar parcialmente atendible, en atencin al argumento de que

quien puede lo ms puede lo menos, corresponde al juez de la demanda fijar
la indemnizacin (Exp. N 331-97, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella,
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de
bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real carta
fianza hasta por el mismo monto de la pretensin cautelar, para lo cual el
juez deber otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N 1333-97, Sala
Jurdica, p. 489).
Si el contrato de arrendamiento financiero no se encontraba inscrito exista

imposibilidad del ejecutante, de tomar conocimiento de la existencia de aquel.
Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas
tendientes a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe
exceptuarse a dicha, parte del otorgamiento de contracautela (Exp. N 1850-
98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
cia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 518).
La contracautela es la garanta que se ofrece para asegurar la reparacin de

los eventuales, daos y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la
medida cautelar.
Si el tercero no ha aportado medio probatorio que acredite los daos y perjui-
cios invocados, ni menos ha demostrado que el banco haya obrado de mala fe
al solicitar la medida cautelar, la contracautela no se pierde (Exp. N 1878-98,
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes des-

afectados, alcanza a la prdida de la contracautela, en atencin a las circuns-
tancias que se dieron para la solicitud de la medida. La prdida de la contra-
cautela debe guardar proporcin al dao causado y a la conducta de la parte
solicitante.
Si no existen elementos idneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caucin
juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. N 170-
99-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 548).
No obstante que los ttulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente
verosimilitud, el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar
la eficacia prctica del fallo definitivo.
Tambin puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal (Exp. N 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
162
La contracautela
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur-

dica, p. 549).
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en

ella, sino en funcin de los daos y perjuicios ocasionados al tercero afec-
tado indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados
fehacientemente (Exp. N 97-37625-1193, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Ju-
rdica, p. 524).
Cuando la actora ha infringido el deber genrico de no causar dao a otro,

corresponde fijar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, los
que deben ser asumidos por aquella, conforme lo prev el artculo 624 y 1969
del Cdigo Civil.
Para la fijacin del monto indemnizatorio debe tenerse en cuenta los daos
sufridos por el agraviado, de tal manera que se le restituya patrimonialmente,
al mismo estado en que se encontraba en instantes previos al dao sufrido.
No resulta atendible que se fije como indemnizacin el total de la contracau-
tela (Exp. N 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica,
p. 664).
Para solicitarse una medida cautelar a travs de apoderado en un proceso cons-

titucional como el presente, es necesario que este cuente con las facultades
especiales para solicitar dicha medida, y de esta manera, comprometer impl-
citamente los bienes de su representada ante la posible responsabilidad que
se pudiera generar (Exp. N 530-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 43).
El a quo no ha efectuado anlisis alguno respecto de los argumentos del recu-

rrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se rea-
liz un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como
pauta para determinar recin la forma y grado de la contracautela, tenindose
en cuenta que ambos extremos verosimilitud y contracautela van de la mano
en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya
virtud se procede, menos gravosa ser la contracautela (Exp. N 02542-2008,
Nuestra normativa procesal en su artculo seiscientos catorce, ha sealado

expresamente: Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tam-
bin lo est la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. No obstante,
si bien los favorecidos con el auxilio judicial estn exceptuados de prestar
163
contracautela, ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin

alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, toda
vez que es principio general en el derecho, que todo aquel que causa dao
est obligado a indemnizar; la excepcin de la contracautela se sustenta en la
ficcin de la solvencia econmica de los beneficiarios, por lo que esta exen-
cin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida,
en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto no pue-
den ser acogidas (Exp. N 2469-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 162).
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de na-

turaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada,
resulta procesalmente vlido declarar la cancelacin de la medida cautelar dic-
tada en autos, consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta a mrito de
lo actuado prevista por la norma contenida en el artculo 122 inciso 3 del C-
p. 216).
Si la apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de con-

testacin de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue
desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin debe contener dichos actua-
dos. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin
al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N 463-2001, Sala Civil
de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la

demandante, quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener ex-
presamente dicha facultad. Se requiere de facultades especiales expresas (Exp.
N 4041-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Cdigo
La contracautela, como seala el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de
los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, en caso que la demanda
en lo principal sea desestimada. Por eso la admisin de la contracautela en
cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juzgador, quien podr
aceptar la ofrecida por el solicitante graduarla, modificarla o incluso cambiarla
por la que considere pertinente (AP. N 479-2004-Lima, Cdigo Procesal Ci-
vil Digital, Gaceta Jurdica).
La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un

perjuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba aportada no sea
completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido
reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que
estuvo vigente el embargo.
164
La contracautela
En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por
un acto ilcito, pero s acerca de la existencia de estos, cede la regla clsica del
(onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin
por los perjuicios reclamados (Exp. N 1299-1994-Lima, Cdigo Procesal Ci-

dos. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin al
afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N 463-2001, 1 Sala Civil
165
CAPTULO IV
PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR

LA RESOLUCIN CAUTELAR
En este captulo abordaremos las pautas para la construccin
de la resolucin cautelar, para lo cual tomaremos como referente
el artculo 611 del CPC, cuyo contenido tiene como destinatario al
juez, a diferencia del texto del artculo 610 del CPC que fija los re-
quisitos que debe contener la solicitud cautelar del peticionante(1).
Las medidas cautelares aparecieron en los estudios de fines del
siglo XIX, en la doctrina alemana, como pertenecientes al juicio eje-
cutivo. Posteriormente han surgido distintas doctrinas que, funda-
mentalmente, separaron las medidas cautelares del proceso ejecuti-
vo. En la tutela clsica u ordinaria se asuma el propsito u objetivo
comn de obtener un ttulo de ejecucin judicial capaz de produ-
cir el resultado deseado, en atencin a la mxima latina sin ttu-
lo no hay ejecucin. Esto significaba que para encontrar la satis-
faccin de la tutela judicial se requera previamente de una fase de
cognicin plena; sin embargo, en el proceso cautelar esa lgica se
altera, pues se logra alcanzar el pronunciamiento deseado de mane-
ra provisoria, sin tener la certeza del derecho, ni haber transitado
(1) Artculo 611.- El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad.
169
previamente por un proceso de cognicin plena. Ese pronuncia-

miento se justifica porque tiende a impedir que el derecho, cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que trans-
curre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva. En efecto, la necesidad de una cautela se debe
a que la satisfaccin inmediata de una pretensin de conocimien-
to o ejecucin resulta materialmente irrealizable; y para proteger ese
derecho existe en nuestro ordenamiento el proceso cautelar, cuya
finalidad consiste en asegurar el resultado prctico de la senten-
cia que debe recaer en el proceso al que accede, o en satisfacer el
derecho anticipando los efectos de la sentencia final.
Para nadie es desconocida la enorme morosidad de nuestro sis-
tema judicial, situacin que perjudica principalmente a quien recurre
a la jurisdiccin teniendo la razn, pues se ve privado del derecho
afectado por varios aos. Esta realidad es coincidente con la visin
que comparte Peyrano(2), sobre la duracin de los procesos judicia-
les que est marcada por un proceso desesperadamente contradic-
torio, que a travs de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos
hacen que el litigante malicioso se atrinchere y logre postergar prc-
ticamente sine de la solucin jurisdiccional. Es la duracin inevita-
ble del proceso la que contribuye a que el demandado burle total o
parcialmente aquellos derechos que el actor reclama y que le pudie-
ran corresponder. Es por ello que el legislador ha creado un meca-
nismo procesal llamado medida cautelar para evitar esos fraudes y
conseguir la efectividad de la resolucin judicial puesta en peligro
por la propia duracin del proceso. Las medidas cautelares precisa-
mente estn encaminadas a resguardar las probabilidades de efec-
tivizar la sentencia de mrito a dictarse en autos, y lo hacen prote-
giendo hasta ese momento el objeto de la pretensin, por lo que el
impacto o la consecuencia beneficiosa de la medida cautelar traba-
da recin repercutir en la esfera de los intereses de su titular, lue-
go de acaecido el prolongado lapso de la sentencia final.
(2) PEYRANO, Jorge. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 29.
170
Presupuestos para construir la resolucin cautelar
Dicho esto, a manera de justificacin mostraremos en este ca-

ptulo los referentes que debe considerar el juez para construir el
mandato, providencia o resolucin cautelar, dejando en claro que
tambin la doctrina se refiere a las decisiones de los jueces que re-
suelven las pretensiones cautelares como sentencias cautelares,
aunque con el alcance provisorio, su accesoriedad, y el hecho de
que el contenido de su declaracin no es de certeza sino de verosi-
militud del derecho. Para evitar cualquier confusin con el institu-
to de la sentencia procesal, es saludable denominar a dichas deci-
siones como resoluciones cautelares.
I. LA PROBABILIDAD DEL DERECHO

La resolucin cautelar, sin hacer distinciones entre tutela ase-
gurativa y tutela anticipatoria, se dicta sin contradictorio y en for-
ma inmediata, a pesar de que los alcances de una y otra son total-
mente distintos.
En el caso de la tutela asegurativa se busca mantener o consti-
tuir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente se desa-
rrollen los efectos de la sentencia principal se hagan sin obstculos
y con toda plenitud. Ortells Ramos(3), haciendo referencia al secues-
tro conservativo, como una expresin de la tutela asegurativa, se-
ala que ello no supone que el actor perciba la cantidad reclamada,
sino que determinados bienes van a estar sujetos a la ejecucin fu-
tura y a una cierta preferencia a percibir el producto resultante de
su ejecucin forzosa; en la anotacin de la demanda, que no es ins-
cripcin en favor del actor, permitir que esta se produzca con ple-
na efectividad a pesar de inscripciones, en favor de terceros, reali-
zadas en el nterin del proceso. Este efecto, constituye el contenido
tradicional de las medidas cautelares y se acepta de modo unnime,
pues responde al criterio de la mnima afectacin de la esfera jur-
dica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Se dice
que exceder de los efectos del aseguramiento y satisfacer en alguna
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar. En: Derecho Jurisdiccional. Tomo II.
Proceso Civil, Bosch editor, Barcelona, 1995, p. 641.
171
medida la pretensin principal sera tolerar una ejecucin sin ttulo,

por ello las medidas cautelares han de limitarse a ser conservativas.
En ese escenario, un primer referente que debe analizar el juez
para determinar si concede o no la tutela asegurativa, es verificar
la existencia de la apariencia o verosimilitud del derecho invoca-
do, que se construye a partir de los hechos que expone el peticio-
nante de la medida, en la solicitud cautelar y la prueba que aporta.
La verosimilitud est regida por la apariencia que presente la
pretensin, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia
estimatoria de esta, en el proceso. Para Falcn(4), la verosimilitud la
entiende como la probabilidad que el derecho exista y no como una
incontestable realidad, que solo lograr al agotarse el trmite. La ve-
rosimilitud (fumus boni iuris) importa que, prima facie, en forma
manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se
demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente in-
formativo (inaudita pars, sin intervencin de la contraria). Como
seala Liebman(5), no se trata de establecer la certeza de la existen-
cia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal,
sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre
la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese mismo sen-
tido, Rivas(6) dice que lo verosmil ha de ser el derecho, que invo-
cado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como
posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la
virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirma du-
rante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formu-
lar el juicio de verosimilitud. Debe exigirse la mera apariencia del
derecho y no la existencia incontestable de l, para lo cual la verifi-
cacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Se-
gn Priori, la verosimilitud no es un juicio emitido al azar ni so-
bre la base de intuiciones del juzgador, sino que es un juicio que,
(4) FALCN, Enrique M. Grfica procesal. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 17.
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 40.
172
sin llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con

los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar(7).
El indicador por excelencia a travs del cual se va a apreciar
la apariencia del derecho, sern los hechos que se exponen en la pre-
tensin cautelar y la prueba que se acompae de ella. No es preci-
so poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento
normal de su prctica. La aproximacin al derecho se puede cons-
truir a partir de la prueba documental, de actuacin inmediata.
La redaccin primigenia del texto del artculo 637 del CPC, per-
mita que el juez, de manera excepcional, otorgue un breve plazo,
no mayor de cinco das, para que el peticionante de la medida lo-
gre acreditar en mejor forma la verosimilitud del derecho que sus-
tenta su pretensin principal; sin embargo, dicha disposicin legal
ha sido modificada, tal vez para afirmar con mayor intensidad una
respuesta inmediata a la tutela urgente que se busca alcanzar. A pe-
sar de ello, consideramos que no es un elemento prohibitivo o un
impedimento que pudiera restringir al juez a solicitar previamente
alguna informacin adicional a la ya brindada y probada, para to-
mar la decisin de amparar o rechazar el pedido cautelar; ms an,
si esa decisin se debe asumir en un momento de incertidumbre en
el proceso y con base en una cognicin sumaria. Esto significa, que
si la peticin cautelar se sustenta en elementos probatorios, como
copias simples y no legibles, perfectamente el juez podra otorgar
un breve plazo para que se acompae los originales de los docu-
mentos probatorios u otras evidencias documentales que corroboren
en mejor forma lo que ya se ha expuesto en la solicitud cautelar(8).
(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
ARA, Lima, 2006, p. 74.
(8) Para Monroy, el solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la pretensin
principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada
al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso
del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida
solicitada garantizar el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente,
la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe
con la situacin de peligro, impide un anlisis detallado de la fundabilidad de la pretensin
llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situacin de urgencia,
el actor tan solo se limita a presentar una informacin sumaria respecto de las posibilidades
de su posicin frente al proceso. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
173
En el caso de las tutelas anticipatorias, la probabilidad del dere-

cho es valorada con mayor rigor que en la cautela ordinaria ase-
gurativa. No se exige una simple verosimilitud o apariencia del de-
recho, sino la casi certeza o fuerte probabilidad de la existencia del
derecho que se alega o, como textualmente refiere el artculo 674
del CPC, la firmeza del fundamento de la demanda. La redac-
cin de ese texto ha sido influenciada por la legislacin brasilea,
la que ubica a la resolucin anticipatoria no dentro de los procesos
cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de
conocimiento(9). Lo interesante es que la doctrina brasilea entien-
de que se puede postular la emisin de una resolucin anticipatoria
en cualquier momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado
la demanda principal, situacin que no acoge nuestra legislacin,
pues asume de manera errada que la tutela anticipatoria es una me-
dida cautelar.
Peyrano(10), en relacin a la oportunidad en la que puede ser
promovida la medida anticipatoria, considera que sera ms conve-
niente decretar la sentencia anticipatoria solo despus de contesta-
da la demanda o transcurrido el plazo para hacerla; ello se justifi-
cara porque el juez tendra mayores elementos para construir una
certeza provisoria sobre lo que va a decidir anticipadamente. Nues-
tra legislacin no tiene esa restriccin, lo que permite que aun sin
existir un proceso judicial se aventure a pedir al juez una tutela an-
ticipatoria, pese a que an no exista proceso o que la parte deman-
dada haya tenido la posibilidad de expresar su posicin, dentro del
plazo para contestar la demanda.
(9) Para la experiencia brasilea, el resultado de una resolucin anticipatoria no engendra un

proceso accesorio o instrumental de otro principal, sino que dentro del mismo proceso prin-
cipal se postula y obtiene la resolucin anticipatoria. Dicha resolucin en vez de asegurar la
futura realizacin del derecho, (propio de lo cautelar) realiza ya mismo el derecho material
sometido a juicio y antes que este finalice. Puede anticipar provisoriamente, total o parcial
lo pretendido por el requiriente. En esencia se trata de anticipar los efectos ejecutivos de
una tutela de condena, por lo que no puede pretenderse lograr el dictado anticipado de una
sentencia constitutiva (divorcio, por ejemplo).
(10) PEYRANO, Jorge. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 30.
174
Es bastante complicado en esas circunstancias encontrar la cer-

teza provisoria del derecho para construir la tutela anticipatoria; sin
embargo, se sostiene que si se desea un proceso eficaz necesaria-
mente se deben correr riesgos. Ello obedece a que las ventajas del
proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrificio del
debido proceso y del garantismo comn y corriente en materia pro-
cesal civil, sacrificio que se expone como mximo cuando se trata
de las resoluciones anticipatorias.
Para apreciar la magnitud de estas tutelas, en funcin a la pro-
babilidad del derecho presentamos el siguiente caso a fin de graficar
los alcances de cada una de ellas. Si en una pretensin de alimen-
tos se invoca la cautela ordinaria para asegurar la futura ejecucin
de la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos
(salario) que percibe el obligado por su actividad laboral (art. 657
del CPC), con la mera verosimilitud del derecho e invocando el pe-
ligro en la demora (tutela asegurativa); pero si se recurre a una tu-
tela satisfactoria, ingresaramos a la llamada asignacin anticipada
de alimentos (art. 675 del CPC) donde se tendra que mostrar la
firmeza del fundamento de la demanda; esto es, una alta proba-
bilidad de certeza y la necesidad impostergable e ineludible de dis-
frutar de este.
En ambas medidas, los presupuestos para construir la tutela son
dismiles; pero la diferencia est en que la retencin no permite el
disfrute del derecho sino cumple una funcin meramente conser-
vativa o asegurativa para un futuro escenario, como ser la ejecu-
cin forzada de la sentencia firme. Dicha retencin, en caso sea di-
neraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin, que actuar
como rgano de auxilio judicial, a diferencia de la tutela anticipa-
da, que sin contar an con sentencia que declare el derecho cierto,
la pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente con
cargo a una posible reversin. Hay pues la satisfaccin del derecho
de fondo, a pesar de no tener una condena expresa y con certeza.
Evidentemente, por los alcances de la medida, los presupues-
tos para la tutela anticipada sern de mayor intensidad que la tu-
tela asegurativa. No es suficiente la verosimilitud, sino una fuerte
probabilidad como es la casi certeza del derecho a los alimentos de
quien los pide, exigencia que aparece regulada en el artculo 675 del
175
CPC(11); sin embargo, debemos precisar que esta medida es pro-

visoria y como tal, hay el riesgo que a pesar de haberse anticipa-
do sus efectos puedan luego variar sustancialmente, a tal punto
que la parte beneficiada con el anticipo est obligada a devolver
lo percibido a partir de una decisin firme que declara infunda-
da la pretensin alimentaria demandada. Esto significa que en
este tipo de tutelas, necesariamente se tiene que recurrir a medi-
das reversibles. Felizmente, en el caso de los alimentos, si es po-
sible la reversin(12).
Como se puede advertir, en la medida cautelar asegurativa, el
objeto de la cautela no suele identificarse con el objeto de la pre-
tensin. Puede ser cualquier bien de propiedad del emplazado, so-
bre el que a futuro pueda recaer la ejecucin forzada; lo contrario
sucede en las decisiones anticipatorias, pues la asimilacin entre lo
reclamado y lo anticipado constituye su principal coincidencia. Por
ello, algunos autores(13) consideran que no es superfluo concluir, que
las medidas cautelares tienden a que la justicia no se torne ilusoria
luego de dictada la sentencia, pues estas permanecen indolentes a
las suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado
de la sentencia definitiva. En cambio, las anticipatorias se encami-
nan a concretar el valor justicia en la propia medida y en la opor-
tunidad en que la iniquidad existe, a la vez que impiden la inercia
y la pasividad frente a la consumacin de esta.
(11) Artculo 675. Asignacin anticipada de alimentos.

En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de asignacin anticipada de
alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores
con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto
en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el juez deber otorgar medida
de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres
das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda.
El juez seala el monto de la asignacin que el obligado pagar por mensualidades adelantadas,
las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
(12) Vase al respecto el artculo 676 del CPC vinculado con la asignacin anticipada y sentencia
desfavorable.- Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la devo-
lucin de la suma percibida y el inters legal, los que sern liquidados por el Secretario de
Juzgado, si fuere necesario aplicndose lo dispuesto por el artculo 567. La decisin del juez
podr ser impugnada. La apelacin se concede con efecto suspensivo.
(13) EGUREN, Mara Carolina. La jurisdiccin oportuna. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 308.
176
1. La rebelda y la probabilidad del derecho

Desde el momento que se declara la rebelda se pueden con-
ceder medidas cautelares contra el emplazado para asegurar el re-
sultado del proceso y los gastos de este. El artculo 463 del CPC
as lo refiere, sin exigir que la resolucin que declara la rebelda se
encuentre consentida o ejecutoriada. El hecho de que por manda-
to legal se autorice la adopcin de medidas cautelares invocando la
rebelda no implica una sancin ante el incumplimiento de un de-
ber, pues estamos ante el resultado de una carga procesal que jus-
tifica disposiciones asegurativas tendientes a evitar que el rebelde
rehya eventualmente de las responsabilidades patrimoniales que
pueden surgir de la sentencia definitiva. Adems, la declaracin de
rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los he-
chos expuestos en la demanda, por lo que en atencin a dicha pre-
suncin la adopcin de medidas cautelares no est condicionada al
previo examen de los elementos aportados al proceso; sin embar-
go, considera Palacio(14) que no cabe desconocer al juez la potestad
de denegarlas en el supuesto de que las constancias del proceso de-
muestren que su improcedencia resulta manifiesta: si bien no se
requiere de prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la
denegatoria del pedido cuando aquella circunstancia aparezca to-
talmente descartada.
Compartimos esa opinin porque la presuncin de veracidad de
los hechos expuestos es relativa; por lo tanto, concurre la posibili-
dad de que el juez se aparte de dicha presuncin ante pretensiones
que se sustenten en derechos indisponibles; en caso de litisconsor-
cio necesario en el que alguno de los emplazados hubiere contes-
tado la demanda cuando no se aporte la prueba documental que la
ley exige se acompae en la demanda, como sera el caso de la ter-
cera excluyente de propiedad (ver el art. 535 del CPC), entre otras
situaciones cuyos medios de prueba no produzcan conviccin sobre
lo que se alega. Como seala Gozaini(15), el procedimiento caute-
lar no es automtico sino que est equilibrado por la verificacin
(14) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 199.
(15) GOZAINI, Osvaldo. Teora general de la impugnacin. En: Recursos Judiciales. Ediar,
177
jurisdiccional sobre los extremos tpicos de las medidas. No cabe

actuar mecnicamente sino subordinar la procedencia de las pre-
cautorias solicitadas a las caractersticas y condiciones de cada si-
tuacin particular.
El rebelde, cuando se incorpore al proceso frente a la medida
cautelar dictada, puede requerir la sustitucin de esta medida por
otra que le resulte menos perjudicial siempre que garantice suficien-
temente el derecho de la otra parte, as como tambin la sustitu-
cin por otros bienes del mismo valor o reduccin del monto por
el cual la medida ha sido trabada. Son aplicables las reglas de la am-
pliacin, sustitucin o reduccin de medidas cautelares al rebelde.
Por otro lado, la declaracin de rebelda debe operar ajena a al-
guna evidencia que la invalide por vicios de nulidad en el trmite;
por mencionar, si en el proceso principal se advierte que el empla-
zamiento al demandado se ha realizado de manera defectuosa, por
ejemplo, no se ha notificado en el domicilio sealado, ese defecto
va a originar la nulidad de la rebelda.
No hay duda de que en este caso, la medida cautelar ser le-
vantada por los efectos que ha generado a posteriori el acto anula-
do, esto es, la rebelda invalidada.
Algunas decisiones judiciales invocan el texto del artculo 463
CPC para justificar que no se puede amparar la medida cautelar
porque la parte demandada no est rebelde, por lo tanto, se condi-
ciona la viabilidad de la medida, en tanto transcurra el plazo para
la contestacin y se declare como tal la rebelda. Este criterio no es
compartido, pues la medida cautelar se construye con dos elemen-
tos vitales: justificaciones de urgencia para lograr la tutela busca-
da y la existencia de una apariencia de derecho, de una alta proba-
bilidad, que exista el derecho que se busca reivindicar; para lo cual
no es necesario que se agote el contradictorio, pues, incluso, puede
operar la medida cautelar fuera de proceso.
II. LAS JUSTIFICACIONES DEL TIEMPO: LA URGENCIA

Recurrir a la jurisdiccin implica optar por la accin dirigida del
Estado, la que requerir necesariamente de un proceso judicial con
178
garantas, como un instrumento a travs del cual se buscar resta-

blecer el derecho vulnerado. Como todo proceso encierra una suma
de etapas concatenadas y orientadas al logro de un fin. El proceso
no agota su recorrido en un instante sino que implica una suma de
tiempos, el que va a tener una directa incidencia sobre el objeto de
la pretensin. La sustanciacin de todo proceso judicial demanda un
tiempo considerable y son varias las etapas procesales que se deben
recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva. Es sabido que, de-
pendiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de prueba
realizado por las partes, la etapa probatoria puede prolongarse por
aos. Tiempo y derecho son los grandes elementos que convergen
en la accin dirigida, para lo cual, a travs de la tutela cautelar se
buscar contrarrestar los efectos nefastos del tiempo sobre el dere-
cho que se busca definir.
El peligro en la demora constituye un referente a conside-
rar en el anlisis de la tutela cautelar. Esto significa que debe exis-
tir un temor grave fundado, en el sentido de que el derecho que se
va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo duran-
te la sustentacin del proceso(16). Se refiere a la posible frustracin
de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia
del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cum-
plimiento, debindose proceder con criterio amplio para juzgar si
dicho presupuesto se encuentra presente. Este requiere ser alegado
y justificado, mas no necesariamente probado. Liebman(17), seala
que para invocar el peligro en la demora, basta sealar un fundado
temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o al-
terar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto
implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habr de
ser apreciado con relacin a la urgencia en obtener proteccin es-
pecial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
dao que puede significar esperar al dictado de sentencia.
La redaccin del texto del artculo 611 del CPC no solo con-
templa al peligro en la demora, sino a cualquier otra razn jus-
tificable que permita obtener una tutela preventiva. Aqu la tutela
(16) FALCN, Enrique M. . Ob. cit., p. 17.

(17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162.
179
que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues estar orien-

tada no al aseguramiento sino a la posibilidad de la entrega an-
ticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener
an la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de
mayor cobertura, pues no se busca aseguramientos sino el disfru-
te o inmediata satisfaccin del derecho que se busca restablecer. La
tutela cautelar se satisface con la apariencia del derecho ms el pe-
ligro en la demora, en tanto que la anticipatoria requiere el acopio
de los elementos indispensables para provocar en el juez un mayor
grado de certeza acerca de la existencia del derecho, debindose
adems acreditar la alta probabilidad de un perjuicio irreparable.
Estas expresiones de tutela anticipada la ubicamos en la llamada me-
dida temporal sobre el fondo y en las medidas innovativas. En ellas,
los efectos del tiempo se justifican bajo dos situaciones: a) la necesi-
dad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y b) el peligro
irreparable e inminente (arts. 682 y 687 del CPC).
En el primer supuesto, se ubican las justificaciones para las
medidas temporales sobre el fondo, cuya probabilidad del derecho
debe ser altamente intensa, a tal punto que algunos autores la cali-
fican de certeza provisoria. En ese escenario, de una alta probabili-
dad de la existencia del derecho, e invocando situaciones de tutela
que no se pueden postergar, encontramos el caso de una pretensin
indemnizatoria, que plantea una persona afectada por un acciden-
te de trnsito, la que es insolvente y se encuentra gravemente lesio-
nada a raz del accidente que motiva la litis. Esta demandante tie-
ne que someterse a varias intervenciones quirrgicas lo ms pronto
posible, a fin de que no se agrave la posibilidad de poder implan-
tarle una prtesis, a lo que hay que agregar que tiene que sufragar
los gastos mnimos de subsistencia; sin embargo, no posee los me-
dios econmicos suficientes para ello, por lo tanto, solicita al juzga-
do una resolucin anticipatoria de la futura indemnizacin a deci-
dir, la que es concedida de modo favorable a la peticionante, pues,
al margen de la firmeza del fundamento de su demanda existen ele-
mentos que hacen de necesidad atender el resarcimiento solicita-
do. Otro ejemplo de necesidad impostergable lo encontramos en
las clsicas pretensiones alimentarias a los menores de edad.
180
El dao irreparable en la tutela anticipada se refiere no ya al

peligro de que la sentencia final que se dicte sea intil por no poder
ejecutarse, sino al riesgo a que perezca la pretensin si no se antici-
pa la tutela. La gravedad o irreparabilidad del perjuicio no depende
de un pronstico sobre la duracin del proceso, sino de la natura-
leza y caractersticas objetivas de la situacin antijurdica que se de-
sea remover. Hay irreparabilidad cuando los efectos del dao sobre
el derecho son irreversibles. Vargas(18) dice que para la valoracin
de la irreparabilidad es imposible la no consideracin de la perso-
na titular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado.
Esto no solo significa una personalizacin del perjuicio sino, ade-
ms, la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio, siendo consi-
derado en relacin con la persona del titular del derecho. Aqu, la
justificacin de la urgencia cobra un carcter especial, particular o
excepcional de grado mayor a aquella que lleva a la concesin de
una medida cautelar meramente asegurativa.
Para Carbone(19), la nocin de perjuicio irreparable encierra
una afectacin sobre el derecho irreversible del postulante del des-
pacho interino para lo cual siempre ser necesario un toque de sub-
jetividad para hacer una prognosis si el demandado reparar o no,
aqu y ahora, el dao causado. Contiene un clculo sumo, mayor
de probabilidades para colegir al despachar favorablemente la an-
ticipacin, cul de los derechos debe primar: el del actor o del de-
mandado. Por supuesto que la amenaza del perjuicio irreparable
siempre debe ser grave y no siempre podr constituirlo un perjui-
cio meramente pecuniario y debe analizarse siempre en el contex-
to recin expuesto y dentro de la materia especfica, debiendo exa-
minarse prolijamente la entidad del derecho que se quiere proteger
por cuanto no es lo mismo proteger un derecho de crdito, obliga-
ciones pecuniarias o asimilables, dar cosas fungibles o diversos con-
tratos empresarios inmobiliarios.
(18) VARGAS, Abraham Luis. La tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 568.
(19) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus presupuestos:
la nocin de la certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 137.
181
Un caso donde se evidencia el dao irreparable e inminente,

propio de las medida innovativas lo ubicamos en el cese de la im-
presin y circulacin de un libro, en el que se publicita los detalles
de una relacin sentimental que protagoniz una conductora de te-
levisin, con el autor de la publicacin, a fin de evitar el menoscabo
o violacin al derecho a la intimidad y a la imagen de la demandan-
te(20). Cuando adems del perjuicio concreto que se est sufriendo,
se teme que el dao se produzca de un momento a otro, es decir,
dentro de un breve lapso, como puede suceder cuando se est por
producir una violacin al derecho a la intimidad ante el anuncio de
la difusin de noticias, imgenes, fotos, videos, grabaciones de es-
cuchas telefnicas clandestinas, se puede recurrir a este tipo de me-
didas, todo ello para impedir su consumacin.
En ambos casos hay urgencia, sin embargo las justificaciones
son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipa-
da no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do, sino precisar la necesidad o el peligro de dao irreparable e in-
minente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de
peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y
magnitud que justifica, no una cautela asegurativa ordinaria, sino
una tutela antelada para evitar que se consume el dao irreparable.
Por los alcances de la medida (tutela anticipativa) se recurre a esta
tutela cuando se suponga que pueda ocurrir una mengua de aquel
inters que se pretende evitar con la pronta y excepcional respues-
ta jurisdiccional.
III. LA ADECUACIN DE LA MEDIDA

El otro referente para el anlisis est vinculado con la adecua-
cin de la medida, a fin de verificar que esta sea idnea. Se trata de
una evaluacin de la relacin de medio a fin, exigindose que exis-
ta cierta relacin de causalidad. El texto del artculo 611 hace re-
ferencia a esta exigencia, bajo el siguiente enunciado el juez, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la
(20) Ver caso Sonia Mercedes Gisela Valcrcel con San Borja ediciones sobre medida cautelar LE-
DESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 560-561.
182
eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma

solicitada o en la que considere adecuada.
Algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecua-
cin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. Monroy(21)
considera que no es suficiente para obtener la medida, la verosimi-
litud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicio-
nal, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede conver-
tir en un mecanismo ilcito de presin psicolgica y material, antes
que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del pro-
ceso: la adecuacin. Afirma dicho autor que la adecuacin es la co-
rrelacin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la si-
tuacin jurdica de la que es objeto aquel. Esa correlacin no solo
debe apreciarse segn Monroy en la congruencia que debe exis-
tir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino
en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la ne-
cesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas caute-
lares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdic-
cional debe elegir la menos gravosa. Incluso encontramos algunos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la que reafirman
esta triloga en la composicin de la medida cautelar. Invocando la
teora del proceso se dice que los presupuestos para la concesin
de una medida cautelar estn determinados para garantizar la efec-
tiva tutela de una pretensin principal que tiene apariencia de en-
contrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una
medida idnea (adecuacin), para evitar el peligro que puede signi-
ficar la demora en la tramitacin o vaciar de contenido final el res-
pectivo proceso (periculum in mora)(22).
Sobre el particular, decimos que la medida cautelar se constru-
ye bajo estos dos elementos, la verosimilitud del derecho y el peli-
gro en la demora, siendo la adecuacin un referente al que el juez
se remitir, luego de haber compulsado de manera positiva, la pro-
babilidad del derecho y la urgencia de la medida; todo ello, con el
objetivo de construir la resolucin cautelar, a fin que la medida
que dicte sea la idnea.
(21) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 266.
(22) STC Exp. N 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 50.
183
Bajo un plano de categoras que acompaaran al razonamiento

del juez ubicaramos a la adecuacin bajo un segundo momento
a fin de evidenciar si el modo de afectacin que se busca es idneo
para la naturaleza de la pretensin que se pretende asegurar; esto
es, se trata de una evaluacin de la relacin medio a fin, en la que
se busca que exista una cierta relacin de causalidad entre el modo
de afectacin que se solicita con el tipo de la pretensin que se bus-
ca asegurar o anticipar. Se ingresara a este segundo momento lue-
go de haberse apreciado de manera positiva los presupuestos de la
probabilidad del derecho y las justificaciones del tiempo que se es-
griman; en caso contrario, el anlisis sobre una dbil apariencia del
derecho o una inexistente situacin de riesgo provocada por la de-
mora del proceso hacen que la pretensin cautelar sea desestimada.
La adecuacin de la medida est vinculada con la posibilidad
de la flexibilizacin que permite que el juez, para evitar perjuicios o
gravmenes innecesarios al titular de los bienes, pueda disponer de
una medida cautelar distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intentare proteger. La razn que se
seala es que el juez solo cuenta con los elementos de juicio unila-
terales aportados por el actor, por ello debe ejercer la facultad con
extremada prudencia, circunscribiendo la sustitucin o la limitacin
a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiesta-
mente exorbitante o inapropiada. Dicha facultad no puede ejercer-
se cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso
est a cargo del afectado requerir la sustitucin o limitacin.
La adecuacin juega un rol fundamental para la utilidad de la
medida, pues se busca la congruencia o coincidencia entre el modo
de afectacin y la naturaleza del derecho en conflicto para lo cual,
se parte del supuesto de la existencia de una apariencia del dere-
cho y una justificacin en relacin a la urgencia de la medida. En
ese sentido, vase como una medida incongruente o inadecuada el
pretender la afectacin de un inmueble a travs de un embargo en
forma de inscripcin, para asegurar una pretensin declarativa de
prescripcin adquisitiva. Por ms que exista la evidencia de la pro-
babilidad del derecho y la urgencia, la medida que se propone, en el
modo no sera idnea para el fin que se busca. A continuacin mos-
tramos algunos supuestos de conflicto y su modo de aseguramiento.
184
Naturaleza del
Petitorio de la demanda Modo de afectacin
derecho en conflicto
Prescripcin adquisitiva Declarativa Anotacin demanda
Filiacin extramatrimonial. Declarativa Anotacin de la demanda
Nulidad de acto jurdico Declarativa Anotacin de la demanda

Medida para futura ejecucin
forzada (embargo) y medida
Pensin de alimentos Condena
temporal sobre el fondo (asig-
nacin anticipada)
Medida para futura ejecucin
Indemnizacin por daos y forzada (embargo) y medida
Condena
perjuicios temporal sobre el fondo (asig-
nacin anticipada)
Ineficacia del anticipo de

Declarativa Anotacin de la demanda
legtima
Otorgamiento de escritura Condena Anotacin de la demanda
Puede darse la posibilidad de que no exista congruencia entre

la medida solicitada y la pretensin que se busca asegurar, como se-
ra el caso ya citado de solicitar un embargo en forma de inscripcin
sobre un inmueble en la que el objeto de discusin es una preten-
sin declarativa de prescripcin adquisitiva. En ese escenario, el juez
puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que con-
sidere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensin prin-
cipal. Esto se justifica en un sistema publicstico, como el que rige
el Cdigo Procesal Civil, en el cual el juez est dotado de faculta-
des orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Significa esto que
ante tan descabellado pedido, el juez puede adecuar la medida a la
naturaleza de la pretensin y asumir que se trata de una anotacin
de la demanda y no un embargo en forma de inscripcin sobre un
inmueble, donde el objeto de litis es la prescripcin adquisitiva. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de ingresar a pos-
teriori a la ejecucin forzada, como sera el embargo en forma de
inscripcin, no es congruente para el aseguramiento de una preten-
sin declarativa (prescripcin adquisitiva), por ello, el propio texto
del artculo 611 del CPC permite que el juez no solo pueda dictar
185
la medida cautelar en la forma solicitada, sino que tambin puede

dictar la que considere adecuada.
La adecuacin de la medida, adems de analizar la naturaleza
de la pretensin principal, tambin analiza la necesaria correlacin
que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de
la cautela. Vase este ejemplo: si el deudor tiene un bien inmueble
pero que no est inmatriculado, no podra trabarse una medida de
embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble, pues, la natura-
leza del bien (de no ser un bien registrado a pesar de ser registrable)
impide la materializacin de dicha medida, en la forma solicitada,
en cambio, s podra afectarse como un embargo de bien no inscri-
to(23). Partiendo de la idea de que se requiere asegurar una preten-
sin dineraria de condena, la medida para futura ejecucin forzada
sera la adecuada para ello, sin embargo, en este escenario hay que
precisar adems la congruencia que tiene que existir entre el pe-
dido cautelar y el objeto de la cautela, entendido este como el
bien sobre el que recaer los efectos de la medida. En tal sentido, si
el deudor es propietario de un vehculo automotor registrado a su
nombre en los Registros Pblicos, la afectacin podra abarcar al-
ternativas como el depsito, secuestro conservativo e inscripcin,
pero nunca a travs del embargo sobre bien no inscrito.
Como hemos afirmado, la adecuacin no solo debe versar en la
congruencia entre la naturaleza de la pretensin y el modo de afec-
tacin, sino que este tiene que ser adems coherente tratndose de
pretensiones de condena con la naturaleza del bien que se afecta;
por decir, no se puede amparar un embargo en forma de inscrip-
cin sobre un bien no inscrito.
(23) Vase el caso en la que una asociacin es propietaria de un extenso terreno sin lotizar, sin
embargo, entrega determinadas reas de este a sus asociados para que edifiquen sus viviendas.
La informacin que brinda Registros Pblicos nicamente hace referencia a la inscripcin
de un inmueble (terreno) a nombre de la asociacin como propietaria, mas no aparecen
declaradas las fbricas edificadas sobre dicho terreno y que pertenecen a los integrantes de la
asociacin. Dichas fbricas (edificaciones) perfectamente se pueden afectar bajo la figura del
embargo de bien no inscrito siempre y cuando se acredite que le pertenecen al deudor y no
a la asociacin.
186
Otro caso en el que se puede mostrar el tratamiento de la ade-

cuacin es el seguido por Backus con Ambev(24). A travs del ampa-
ro constitucional se cuestion la falta de adecuacin de la medida
cautelar en atencin a la pretensin principal que se buscaba asegu-
rar. El Tribunal Constitucional en relacin a la adecuacin de la me-
dida cautelar estableci: Quiz el argumento ms relevante que ha
presentado la empresa recurrente para cuestionar la decisin caute-
lar en su contra, lo constituye la afirmacin segn la cual esta resul-
ta incongruente con la finalidad que persigue en el proceso princi-
pal. (...) mientras que AmbevPer sostiene que existe incongruencia
entre lo solicitado en el proceso principal (demanda declarativa de
propiedad) y lo concedido en la medida cautelar, Backus sostiene
que lo concedido por el juez se ajusta perfectamente a lo solicita-
do en el proceso principal (...). Esta aparente contradiccin podra
sin embargo ser fcilmente solucionada leyendo los petitorios con-
cretos de la demanda en el proceso principal y luego contrastndo-
la con los trminos en que ha sido otorgada la medida. Como se
puede evidenciar, este presupuesto permite que el juzgador pueda
adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende ase-
gurar. A travs de la flexibilizacin, el juez se halla habilitado para
determinar el tipo de la medida adecuada a las circunstancias del
caso. Adems, cuenta con la facultad de requerir la modificacin
de la medida propuesta, si esta no es adecuada con aquello que se
pretende asegurar.
IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA CAUTELA

Para conceder la medida cautelar, el razonamiento del juez pasa
por diversos momentos. Primero, aprecia los elementos constitutivos
de la medida cautelar, como son, la probabilidad de la existencia del
derecho que se pretende asegurar y la implicancia del tiempo ante
la morosidad del proceso, supuestos que aparecen regulados en los
incisos 1 y 2 del artculo 611 del CPC. Agotado el anlisis de esos
elementos, puede llevarle a advertir que hay suficientes justificacio-
nes para amparar el pedido cautelar, para lo cual ingresar a una
(24) Exp. N 1209-2006-PA/TC-Lima.
187
segunda fase, para analizar la adecuacin de la medida, que apare-

ce regulada en el introito del texto legal del artculo 611 del CPC.
La adecuacin est vinculada inexorablemente con el principio
de flexibilizacin y busca que el juez pueda dictar la medida caute-
lar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensin principal que se busca tutelar. Aqu no solo se busca afir-
mar esa congruencia sino la legitimidad en la afectacin, todo ello
en atencin a la regla que dice: solo se afecta los bienes del deudor
aunque se encuentre en poder de terceros y que el propio texto del
artculo 611 del CPC lo acoge bajo el siguiente enunciado: La me-
dida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Agotado el anlisis de estos supuestos vinculados con la natura-
leza de la pretensin y el objeto materia de la afectacin, podramos
encontrar algunas observaciones a la legitimidad o a la congruencia
de la medida, para lo cual el juez en este ltimo caso puede dictar
la medida cautelar, no en la forma solicitada por ser incongruen-
te sino en la que considere adecuada, recurriendo al principio de
flexibilizacin. En caso de que el demandado no sea titular del ob-
jeto materia de la afectacin, el juez podr requerir a la parte acto-
ra aclare la informacin que lleve a afirmar la titularidad de los bie-
nes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de
sus sucesores; en caso contrario, se desestimara el pedido cautelar.
Luego de haber agotado este nivel de anlisis, que como ya se
ha dicho, busca verificar la congruencia entre el resultado del proce-
so y el medio utilizado (medida cautelar) para garantizar dicha fina-
lidad, se ingresa a un tercer momento vinculado con la razonabili-
dad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin, como
expresamente lo contempla el inciso 3 del artculo 611 del CPC.
En virtud del principio de razonabilidad se exige que la medi-
da cautelar que se dicte, se justifique en la necesidad de preservar el
resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. La
proporcionalidad exige que en los casos en que la medida pudie-
ra causar daos de difcil equivalencia pecuniaria, o daos irrepa-
rables, para adoptarla el juez deber determinar que los perjuicios
que causa su adopcin no son superiores a los posibles perjuicios
188
que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que la pre-

tensin del demandante sea estimada y los tipos de daos que pue-
dan sufrir ambas partes.
Para apreciar la razonabilidad de la medida se requiere que
esta sea proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflic-
to, los daos que pueden sufrir el demandante, el demandado y ter-
ceros. La proporcionalidad exige que en los casos en que la medi-
da pudiera causar daos de difcil equivalencia pecuniaria, o daos
irreparables, para adoptarla el juez deber determinar que los per-
juicios que causa su adopcin no son superiores a los posibles per-
juicios que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que
la pretensin del demandante sea estimada y los tipos de daos que
puedan sufrir ambas partes(25). El texto del artculo 611.3 del CPC
prev un examen de la proporcionalidad, a travs de la razonabili-
dad de la medida.
La razonabilidad de la medida es un requisito vlido en todos
los campos del Derecho. MacCormick cuando se refiere a ella en-
fatiza en la necesidad de buscar un equilibrio entre exigencias con-
trapuestas. Aarnio se centra sobre todo en la necesidad de que la
decisin logre aceptabilidad o consenso. Para Atienza, ambas exi-
gencias estn ligadas entre s y constituyen uno de los puntos cen-
trales del adecuado concepto de razonable. Segn Atienza, una re-
solucin jurdica es razonable si y solo si: a) se toma en situaciones
en que no sera aceptable, o no se podra adoptar una decisin es-
trictamente racional; b) logra un equilibrio entre exigencias contra-
puestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisin;
y c) es aceptable por la comunidad.
Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de
la pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabi-
lidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de
la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios
al presunto deudor u obligado; de ah que una de las reglas a con-
siderar en la cautela debe ser que el acreedor no puede exigir que
(25) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico,
Atelier libros jurdicos, Barcelona, 2006, p. 458.
189
el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor,

si hubieran otros disponibles. Esta regla busca crear un equilibrio
entre el inters del acreedor con la cautela y los efectos de esta afec-
tacin frente al presunto deudor.
Esta ponderacin para la bsqueda del equilibrio lleva a trabajar
la idea de la proporcionalidad entre la magnitud de la afectacin y
el derecho que se quiere asegurar, de ah que otra de las reglas que
concurre a la cautela seala que la afectacin debe limitarse a los
bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y los gastos
procesales. Como se puede apreciar, la proporcionalidad y la uti-
lidad son las ideas eje que tomar el juez para construir una medi-
da razonable entre ambos intereses.
Lo razonable en el caso de las medidas cautelares se traduce en
que debe existir proporcionalidad entre la medida que se solicita
y el derecho cuya proteccin anticipada se requiere y, adems, que
el medio elegido ser el menos gravoso para el derecho que limita.
Esto lleva a una valoracin tendiente a impedir el abuso del derecho
del actor, mediante la obtencin de medidas que resultan exagera-
das en relacin al derecho invocado, evitando que ellas sean utiliza-
das como un medio extorsivo o que causen un perjuicio innecesario.
La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin debe pasar no solo por aceptar la adecuacin de la me-
dida y la necesidad de asumir ella, sino que debe estar justificada
por el principio de la mnima injerencia que se determina en la ne-
cesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas caute-
lares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdic-
cional debe elegir la menos gravosa.
A todo ello tenemos que agregar que la medida que se ordene
deba ser til para la proteccin del derecho que se invoca; esto
justifica que el juez pueda, de oficio, ordenar una medida menos
gravosa o distinta de la solicitada, siempre que en uno y otro caso
sean aptas para alcanzar la finalidad perseguida. A travs de esta fa-
cultad discrecional del juez, y bajo el principio de humanizacin del
proceso, que busca evitar que este instrumento procesal se convier-
ta en una herramienta de persecucin del demandado, el juez tiene
plenas facultades para elegir la medida cautelar ms adecuada, con
190
total independencia de lo solicitado por la parte, o bien limitarla,

para evitar perjuicios innecesarios al afectado.
El principio bsico de proporcionalidad exige que estas medi-
das se traben en relacin directa con la importancia de los derechos
que se pretenden, de ah que el artculo 611 del CPC faculta al rga-
no jurisdiccional para disponer de la medida cautelar ms adecuada
en funcin del derecho que se busca amparar. Ninguna institucin
procesal requiere de ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin
de que cumpla sus fines de manera satisfactoria, sin ocasionar mo-
lestias o perjuicios que puedan evitarse, por ello, la dinmica que
rige los procesos cautelares de aseguramiento, se sostienen en estas
reglas: La afectacin debe limitarse a los bienes necesarios para cu-
brir el crdito que se reclama y los gastos procesales y el acreedor
no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio
grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
En el primer caso, el principio de necesidad supone la evalua-
cin de la intensidad de la medida con el medio elegido que pue-
de afectar los derechos en cuestin. Como la medida cautelar va a
alterar la relacin material, al momento de concederla el juez debe
regirse por el principio de mnima injerencia, para no afectar ms
de lo estrictamente necesario los intereses del afectado con la me-
dida, tanto en el tipo de medida como en el quantum de esta (de
ser el caso). Todo ello para analizar si dicha intensidad de la cau-
tela solicitada poda ser morigerada por el juez, sin poner en ries-
go la finalidad a la que intenta servir la medida cautelar dictada y,
al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de los
deudores, sobre todo si se tiene en cuenta, que lo que se est traba-
jando son medidas de aseguramiento ante un escenario donde no se
ha alcanzado la certeza del derecho, sino una apariencia de este; si-
tuacin contraria sera si el escenario fuera un proceso de ejecucin.
El criterio que asuma el juez para dictar la medida, en cuanto
a la intensidad o al exceso de esta, podra provocar el control de
la resolucin cautelar por la parte afectada, denunciando precisa-
mente el abuso de la cautela, a fin de lograr que sus efectos se mo-
rigeren o atenen ante las evidencias que luego de la ejecucin po-
dra aportar, como parte del material probatorio a los hechos que
191
expondr en la variacin de la medida, y aun en el caso de que no

lo incorporare, el juez, luego de haber escuchado la posicin de la
parte afectada, tendr que apreciarlos y reflexionar en torno a ellos,
como parte de la ponderacin que debe acompaar a las decisiones
judiciales asegurativas.
Por ejemplo, si el actor pide una cautela para asegurar el co-
bro de un crdito cuyo monto asciende a un valor de 10 000 y para
ello pide la afectacin de diez vehculos del deudor, para afectar
cada vehculo por un monto de 1000; la pregunta que surge es sa-
ber si estamos ante una medida cautelar razonable o si estamos ante
un abuso del aseguramiento. Para responder a ella se requiere pre-
viamente conocer el valor de cada bien que se va a afectar. Perfec-
tamente uno o dos bienes podran asegurar el crdito en su totali-
dad, mas no afectar cada bien por cuotas mnimas a su valor real.
Esta situacin de afectar un bien por montos excesivos al monto
del crdito que se quiere asegurar, o un nmero excesivo de bienes
para cubrir un crdito, llevan a calificar la medida de abusiva y por
lo tanto de no razonable.
Esta situacin se ve en parte alimentada por una mala praxis
en la actividad judicial, pues se desconoce el valor de los bienes so-
bre los que se pide la afectacin. Ni siquiera el solicitante de la me-
dida tiene la carga de informar al juez el valor estimado o aproxi-
mado de los bienes sobre los que solicita el aseguramiento, como
para que el juez proyecte sobre ellos los montos de la afectacin.
Lamentablemente, esa condicin de fijar estimatoriamente el valor
del bien, no es una condicin expresamente exigida por ley, en la
solicitud cautelar, pero, sin embargo, ese dato es de vital importan-
cia para el quantum de la cautela, para construir una medida cau-
telar ponderada al derecho que se quiere asegurar.
En el segundo caso, se busca controlar la intensidad en la cau-
tela, la que bajo una informacin unilateral presentada por el peti-
cionante de la medida, podra llevar al juez a generar una situacin
que desborde el aseguramiento e ingrese a una situacin de abuso
cautelar. Esto supone por parte del juez, verificar si existen medios
alternativos al que se solicita. Se trata de analizar las posibles al-
ternativas con que se cuenta, antes de conceder la medida cautelar.
192
Dichas posibilidades, desde luego, no brotan de la imaginacin del

juez, sino que han sido puestas de manifiesto por la propia recu-
rrente, en un primer momento, con la solicitud cautelar. Aqu vie-
ne el primer cuestionamiento, se cuenta con la informacin sufi-
ciente que permita mostrar las posibilidades de afectacin, alternas
a la solicitada?
Evidentemente que no, pues esta decisin se construye con la
informacin unilateral que brinda el solicitante, la que es limitada
y controlada por dicha parte.
Para expresar en mejor forma lo que se quiere sostener en esta
regla mostramos el siguiente caso. Una empresa comercial es de-
mandada para el pago de una obligacin dineraria. La defensa legal
de la demandante, pide una medida cautelar en forma de retencin
sobre los fondos que tenga en sus cuentas bancarias, a pesar de que
conoce por la informacin de Registros Pblicos, que la deudora es
propietaria de varios inmuebles, los que se encuentran libres de gra-
vmenes. Podemos decir que ambos bienes de propiedad de la em-
presa deudora, dinero e inmuebles, perfectamente podran cumplir
la funcin asegurativa. Tanto los fondos de las cuentas bancarias y
el edificio (inmueble) podran ser materia de afectacin a travs de
la cautela; sin embargo, la parte actora que controla la informacin,
pide estrictamente como aseguramiento la retencin de los fondos
que tuviere la empresa deudora en el sistema financiero.
Una afectacin as propuesta es adecuada y legtima en cuanto
a la titularidad del bien que se pretende retener, sin embargo, nos
preguntamos si dicha afectacin adolece de prudencia, porque po-
dra generar una situacin gravosa para la empresa deudora, pues,
el sistema bancario al estar interconectado en su informacin, posi-
blemente le cierre o restrinja el crdito o sobregiros, lo que necesa-
riamente va a influir o impactar en las actividades comerciales que
desarrolla la empresa deudora, porque con el embargo en forma de
retencin, se instala en el sistema financiero una alerta que restrin-
gira las actividades financieras que realice la empresa demandada;
situacin que no sucedera si se afectare un inmueble a travs de
un embargo en forma de inscripcin, la que sera menos perjudicial
para el demandado y no pondra en riesgo el funcionamiento de la
193
empresa demandada. En algunas ocasiones la empresa embargada,

a fin de no sentirse afectada con las resultas del embargo, cede a las
pretensiones de la parte actora en aras de no verse perjudicada con
la permanencia del embargo. Como algunos autores han sealado,
este tipo de intervenciones genera chantajes o situaciones desme-
didas que tiene que soportar la parte demandada frente a un voraz
acreedor, ante un escenario donde la certeza del derecho reclama-
do, no est an definida.
El juez debe contemplar en su anlisis que la medida que toma
sea necesaria, en el sentido de que no exista ninguna otra que sien-
do igualmente eficaz para proteger el derecho del demandante, sea
menos onerosa para el demandado. Se debe limitar a ello, en aten-
cin al principio de la mnima injerencia, que busca que el rgano
jurisdiccional elija la medida menos gravosa para el afectado, pues,
como dice la regla: El acreedor no puede exigir que el embargo
recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera
otros disponibles.
A todo ello se agrega que los derechos de la parte demandada
deben ser tomados en consideracin. Si bien hoy en da existe una
tendencia a habilitar una justicia provisional inmediata y rpida,
dejando la justicia definitiva para procesos largos y dilatados, el
juez no debe dejar de dictar la medida que resulte proporcional con
el fin que se persigue, caso contrario, la parte afectada va a exigir
ponderacin y proporcionalidad en la intensidad de la medida, a
travs de la sustitucin o la variacin de la medida, a fin de reducir
la voracidad de sus alcances o la intensidad de esta, pero en tanto
sucede ello, los efectos de la medida abusiva se siguen manteniendo.
Cuando el juez decide dictar una medida cautelar, debe con
la informacin unilateral proporcionada analizar otras alternativas
de afectacin que conlleven al mismo resultado que se quiere asegu-
rar, para luego en, ese universo de posibilidades, optar por la menos
gravosa. En otras palabras, el juez debe dictar la medida que afecte
en menor modo los bienes o derechos de la parte demandada, o en
todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que
se persigue. En este escenario, el juez tiene el deber de despachar
estas medidas con riguroso cuidado, suma prudencia y mediando
194
en su reflexin la prestacin de contracautela para la parte que so-

portar los efectos de la medida.
Las reglas presentadas se asume que deberan haber sido invo-
cadas previamente al dictado de la medida cautelar, sin embargo, si
no hubiere sido as, ser el afectado con ellas quien podr hacerlas
realidad a travs de la modificacin o sustitucin, conforme lo per-
miten los artculos 617 y 628 del CPC, situacin que no es exten-
siva al caso de los bienes inembargables, pues aqu operara el le-
vantamiento de la medida sobre el bien afectado, siempre y cuando
el que lo promueva sea la parte demandada hacia quien se dirige la
proteccin de la inembargabilidad de los bienes y por lo tanto ser
este el legitimado para invocarlo. El control judicial de la necesidad
de la medida adoptada supone la demostracin por parte de quien
asume una decisin cautelar que no existe alternativas ms mode-
radas (o menos gravosas) para la consecucin, con igual eficacia,
de la finalidad perseguida(26). La pregunta pertinente en este pun-
to es, entonces, pudo el juez dictar una medida cautelar menos le-
siva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir
la medida cautelar? Esta pregunta, que se responde bajo el princi-
pio de mnima injerencia, sirve para delimitar las potestades caute-
lares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo
idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea
daina, que incluso cause mayores estragos al peligro de dao irre-
parable al que se intenta garantizar al adoptarla.
En sntesis, coincidimos con lo que expone el Tribunal Cons-
titucional, con relacin a que el juez que adopta una medida cau-
telar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar
que la medida adoptada, no solo se restrinja al mbito del proce-
so principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se pre-
sente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar),
debe optar por aquella frmula que lesione menos los derechos de
la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Se tra-
ta de optimizar las tcnicas procesales de tutela de los derechos a
efectos de garantizar la vigencia de los derechos, no solo de quien
(26) GONZALES BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 72.
195
solicita una medida cautelar, sino tambin, y con mayor rigor an,
de quien los va a sufrir(27).
Sujeto que Mecanismo

Reglas
la invoca para viabilizar
TITULARIDAD DE LOS BIENES

Afectacin jurdica de un bien o derecho del Tercero Tercera
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado desafectacin
posesin de un tercero.
PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIN
Afectacin jurdica de un bien derecho del Demandado Variacin y
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado sustitucin
posesin de un tercero.
MNIMA INJERENCIA EN LA AFECTACIN

El acreedor no puede exigir que el embar- Demandado Variacin y
go recaiga sobre bienes con perjuicio grave afectado sustitucin
para el deudor, si hubiera otros disponibles.
RESOLUCIN CAUTELAR
Anlisis por niveles
PRIMER NIVEL
OBJETIVO: Determinar si hay medida cautelar

Elementos: Derecho / Tiempo
Verosimi- No se Improce-
litud cumple dente
Cautela
ordinaria =
Peligro en S se Concede
la demora cumple la medida
cautelar
(27) Vase STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-Lima f. j. 23.
196
SEGUNDO NIVEL
OBJETIVO: Determinar congruencia o idoneidad
Medida cautelar
Regla 1
Elementos: Bien / Modo
Adecuacin y
Legitimidad
S se cumple No se cumple
Resolucin Flexibilizar la medida

cautelar fundada
RGANO
DE
Bien Modo
AUXILIO
JUDICIAL
TERCER NIVEL
OBJETIVO: Determinar la razonabilidad
de la medida cautelar
Elementos:
Reglas 2 y 3
Razonabilidad
Ponderacin Contracautela
Reversible
Permanente naturaleza
Monto $
No se cumple Inadmisible
Resolucin
S se cumple cautelar
fundada
197
V. LA ANTICAUTELA
Luego de haber descrito lneas arriba los parmetros a contem-
plar por el juez para construir un mandato cautelar, es importante
decir que lo que se espera de esta decisin, al margen de la celeridad
con la que se pronuncie, es que esta se estructure con una manifies-
ta ponderacin entre los intereses de la parte que se va a beneficiar
con la medida y los intereses de la parte que los va a soportar. Este
equilibrio se hace ms preocupante si se tiene en cuenta que el es-
cenario en el que se desarrolla es un escenario nada cierto, un esce-
nario nebuloso en el que se registra apariencias de un situacin ju-
rdica sobre la que no se tiene an la certeza de su existencia.
Es probable que bajo el manto de lo urgente se dicten manda-
tos judiciales con una alta dosis de desequilibrio en la intensidad o la
cobertura de lo que se afecte, pues se tiene acceso a una informacin
reducida o limitada a lo que la parte solicitante, de manera delibe-
rada, aporte al pedido cautelar. Muchas veces bajo el pedido de una
cautelar se esconde el propsito de colocar al cautelado en el trance
de tener que avenirse a las maniobras extorsivas del cautelante, si es
que no quiere quedar incurso en una situacin que le afecte a sus
negocios. Por supuesto que ante la traba de una cautelar perjudicial
podra promover el afectado el correspondiente incidente de varia-
cin de la medida, pero resulta ser que su tramitacin le demanda-
ra varios meses con el consiguiente perjuicio que determinar que,
en la mayora de los casos, se doblegue ante el cautelante extorsi-
vo. Ante estas situaciones, aparece en la doctrina la llamada medi-
da anticautelar que es calificada por Peyrano(28), como una orden
judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfacti-
va que viene a morigerar la libre eleccin cautelar con que cuenta
su destinatario, cuando la seleccin de una precautoria especfica
generara graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada
idneamente por otra. Tambin se la puede describir dice Peyra-
no como una autosatisfactiva con orientacin definida que puede
promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por re-
(28) PEYRANO, Jorge W. Las medidas anticautelares. En: La Ley. Boletn del 1 de marzo de 2012
y Una autosatisfactiva con orientacin definida: la medida anticautelar. En: Jurisprudencia
Argentina, en boletn del 7 de marzo de 2012.
198
sultar, particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea

en razn de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en
cuestin compromete la libre disposicin de ciertos bienes) y ser f-
cil e idneamente reemplazable por otra precautoria.
Esta medida busca anticiparse a una posible eleccin de una me-
dida cautelar que podra afectar grandemente los intereses del cau-
telado (verbigracia, la traba de una retencin que podra cegarle el
acceso al crdito bancario o financiero. Qu hara una empresa de
seguros (cuya actividad reclama un permanente flujo de dinero) que
es objeto de un embargo sobre sus cuentas bancarias, pese a que es
titular de un patrimonio rico en bienes inmuebles y de cuya exis-
tencia tiene pleno conocimiento el embargante? Pues apresurarse
a acceder a los requerimientos desmedidos del avisado embargan-
te y que devienen en abusivos porque el cautelante podra requerir
otra afectacin cautelar sin mengua para sus derechos(29). La anti-
cautela busca que los jueces se comprometan en su funcin a hacer
uso de sus facultades necesarias para impedir y obstaculizar la per-
petracin de maniobras abusivas en juicio. Los jueces tienen debe-
res como el de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe. Frente a estas facultades, Peyrano se
pregunta por qu no prevenir un tipo de abuso procesal (el caute-
lar) consistente en permitir que el acreedor elija libremente la me-
dida precautoria que le resulte ms aflictiva a su deudor para po-
nerlo as de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas?
Lo que denominamos medida anticautelar no apunta en modo
alguno a proscribir la traba de cualesquier diligencia cautelar, sino
(29) Peyrano, quien es uno de los forjadores en el estudio de la anticautelar, considera como requi-
sitos los siguientes: 1) concurrencia de urgencia configurada en la especie por una situacin de
vulnerabilidad cautelar del requirente que, por ejemplo, ha cado en estado de mora debitoris,
por lo que en cualquier momento puede ser objeto de una precautoria que de ser de aquellas
que lo perjudican especialmente podra llevarlo a la ruina; 2) una muy fuerte verosimilitud de
que le asistira razn al requirente de la anticautelar: el presente requisito est representado en
el caso por el relato que deber hacer el requirente acerca de los cmo y los por qu la traba de
cierta cautelar le sera particularmente nociva; completado ello por una exposicin de bienes
que integran su patrimonio y que podran ser objeto de una precautoria de reemplazo; 3) con-
tracautela: la contracautela prestada deber ser seria, efectiva e idnea para responder por
el resarcimiento de los daos sufridos por el destinatario de una anticautelar a razn de que,
en definitiva, el rgano jurisdiccional estim que no habra sido abusiva la cautelar abortada,
sumado a que su reemplazo por otra le origin perjuicios al destinatario de la anticautelar.
199
tan solo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad

cautelar; circunscribindose a velar que se concrete una medida cau-
telar, en particular o la traba de una precautoria en relacin de de-
terminados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad ase-
guradora), cuando la realizacin de lo vedado importara un grave
perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y po-
der ser reemplazado idneamente por otra cautelar(30).
La medida anticautelar es una autosatisfactiva con una finali-
dad especfica: proscribir preventivamente el abuso cautelar. Dice
Peyrano que constituye una herramienta para apoyar y favorecer el
imaginario propio del activismo procesal; ideario que, entre otras
cosas, aspira precisamente a lo mismo que pretenden las anticau-
telares: prevenir daos, erradicar la malicia procesal y proporcio-
nar tiles para que los jueces civiles sean verdaderos protagonistas
del proceso.
En cuanto a la oportunidad para su planteo, entendemos que
el despacho de una anticautelar exitosa presupone que su desti-
natario no ha peticionado en sede judicial la traba de la precauto-
ria aflictiva del caso. Es que, conforme al principio de prevencin,
(30) En relacin a los recaudos que se debe mostrar en la anticautelar, Peyrano refiere los siguientes:
en primer trmino, el requirente de una anticautelar deber demostrar prima facie que se
encuentra incurso en una situacin de vulnerabilidad cautelar (SVC); es decir que el destina-
tario est en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicara
grandemente. As, por ejemplo, el solicitante deber comprobar sumariamente que se en-
cuentra en situacin de mora debitoris, que ha acontecido un siniestro del cual es civilmente
responsable sin mayores aditamentos cual es el caso de las aseguradoras o la concurrencia de
cualquier otro episodio que lo coloque en un emplazamiento anlogo. Claro est que no ser
necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la
futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, siendo bastante con la demostracin
de que se encuentra en situacin de vulnerabilidad cautelar. Si se exigiera la demostracin
de tales intimaciones o amenazas, fcil le sera al acreedor guardar silencio para evitar ser
objeto de una anticautelar. El presente recaudo ocupa el lugar de la urgencia propia de toda
autosatisfactiva porque la situacin de vulnerabilidad cautelar apremia y no admite demoras
frente a la posibilidad de que el requirente pueda ser vctima de un abuso cautelar, tan habitual
en la actualidad.
Ahora bien: dnde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistira razn
al requirente de una anticautelar? Pues en la demostracin de que la traba de una medida
cautelar en particular le resultara especialmente gravosa o la de que la afectacin cautelar
de determinados bienes le sera especialmente perjudicial. Obviamente, el presente requisito
tambin reclama que el requirente individualice, de manera precisa, bienes de su pertenencia
que puedan servir idneamente de asiento de una medida precautoria de recambio.
200
una vez que un rgano jurisdiccional se avoca al conocimiento de

un asunto (un pedido cautelar, en la especie) ningn otro juez pue-
de interferir directa o indirectamente en la cuestin. Y esto ltimo
ocurrira si se despachara una cautelar luego de que un tribunal
comenzara a conocer en la solicitud precautoria que se pretende
abortar o neutralizar.
La anticautelar encierra una orden judicial que viene a morige-
rar la libre eleccin cautelar que posee su destinatario cuando la se-
leccin de una precautoria especfica le generara graves perjuicios
al requirente y puede ser reemplazada idneamente por otra. Las
medidas anticautelares intentan poner fin preventivamente a ma-
niobras abusivas cautelares y dar cauce tcnico a soluciones aisladas
e inorgnicas dictadas por el imperio de la necesidad. Tal es la ver-
dadera misin de la doctrina autoral de hogao: proporcionar so-
luciones tcnicas a necesidades experimentadas por los justiciables
no debidamente reguladas por el legislador.
VI. LA AFECTACIN DE BIENES Y DERECHOS

Otro referente que analiza el juez para emitir su mandato cau-
telar est vinculado con la titularidad de los bienes sobre los que va
a recaer la afectacin. El artculo 611 del CPC seala que: la me-
dida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Al respecto decimos que tanto, los bienes como los derechos,
forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, des-
tinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar
sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza
real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser
susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es
importante precisar ello porque los derechos que no renen estas
condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan
a su titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atri-
buidos a los individuos en razn a sus cualidades personales y por
lo tanto no trasmisibles, como sera el caso de los derechos honor-
ficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a
201
pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona dis-

tinta de su titular.
Esta afirmacin es reforzada por el artculo 642 del CPC, que
regula el poder persecutorio del ejecutante del embargo, que permi-
te la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado
aunque se encuentre en posesin de tercero; sin embargo, esta afir-
macin que podra asumirse como una regla general tiene un tra-
tamiento especial cuando se trata de bienes de terceros. El artcu-
lo 623 del CPC, refirindose al respecto, dice: la medida cautelar
puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o in-
ters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con
la demanda. Vase el caso del cobro de una acreencia en la que X
aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado
principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda. Ello
no implica que posteriormente en el proceso pueda el acreedor
solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de
no haber sido emplazado. En igual sentido, si relacin procesal para
el cobro de la acreencia se dirige exclusivamente contra el fiador,
no se podr afectar cautelarmente ningn bien del obligado princi-
pal (no demandado ni citado con la litis); situacin diversa sera si
habindose demandado al fiador de la obligacin dineraria y cita-
do con la demanda al obligado principal, perfectamente se podra
afectar los bienes del citado, que no es parte procesal en la litis, tal
como lo refiere el texto del artculo 623 del CPC(31).
VII. LA CONTRACAUTELA
Al final, cuando el juez ha optado por otorgar la medida cau-
telar, luego de hacer el anlisis de adecuacin y necesidad de la
(31) La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano
judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado da y hora, por ejemplo,
la citacin de testigos o peritos; en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al
demandado para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como parte. Con la
citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con el emplazamiento se
constituye la relacin procesal entre el juez y las partes.
Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su relacin o inters
de este tercero con la pretensin principal. Adems, nos permite excluir la posibilidad de
afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el
artculo 636 del CPC.
202
medida y la correspondiente razonabilidad de esta, ingresa al anli-

sis de la tutela que se debe brindar a la parte que va a soportar los
efectos de la ejecucin de la medida, como es la parte demandada,
para lo cual, se tendr que analizar la forma, naturaleza y alcances
de la contracautela.
Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa de
la eficacia de la sentencia final, esta puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o puede ser intil y provoca adems perjuicio su eje-
cucin. El carcter contingente participa del riesgo, que tiene que
ser asumido por la parte demandante por ser la que ha solicitado
la medida y provocado la ejecucin de esta. Si no se ampara la de-
manda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la eje-
cucin, en la medida que se haya generado dao con dicha ejecu-
cin cautelar(32).
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho de que su expedicin y eje-
cucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia
con l(33). La contracautela no es un elemento de la medida caute-
lar, sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se
ha configurado de manera positiva los elementos de la medida cau-
telar. Es un elemento para construir la resolucin cautelar y, por
ende, para la ejecucin de esta, pues no se podra concebir la eje-
cucin de la tutela cautelar a favor del demandante, pero desprote-
giendo simultneamente a la parte que va a soportar los efectos de
la ejecucin cautelar. Roberto Loutayf(34) considera que as como la
medida cautelar asegura al actor un derecho que an es litigioso, la
contracautela debe asegurar a su vez al demandado la efectividad
(32) El artculo 621 del CPC sobre el particular seala: si se declara infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
(33) Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exi-
gencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida
cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a
hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
(34) LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares.
Editorial Jurdica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 91.
203
del resarcimiento de los perjuicios que le ocasione aquella cuando

se trab sin derecho. Como seala Eisner(35), una medida cautelar
se ordena inaudita pars, pero el debate solo est postergado, ven-
dr luego y la medida podr ser impugnada. Mientras tanto el equi-
librio lo mantiene la contracautela; luego cabe la apelacin contra
aquella y por ltimo el debate de fondo sobre la cuestin principal.
El principio de igualdad procesal est presente, pues nada justi-
fica preservar de garanta a la pretensin del actor sin hacerlo tam-
bin al ejecutado frente al posible dao que pueda generarse con la
ejecucin cautelar. An ms, puede la resolucin cautelar haber con-
templado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero
en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podra
ejecutarse. De la lectura del texto del artculo 611 del CPC, se pue-
de advertir que la contracautela forma parte de la resolucin cau-
telar mas no es un elemento que configura la medida cautelar en s.
Esto significa que el solo ofrecimiento de la contracautela, no ge-
nera el amparo de la medida cautelar, pues, ella se produce en aten-
cin a la verosimilitud del derecho y sobre todo a los efectos que el
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razn justifi-
cable, puede generar para la eficacia de la sentencia final.
VIII. LA MOTIVACIN DE LA DECISIN CAUTELAR

La pretensin cautelar se satisface mediante una resolucin ra-
zonada como expresin del deber de motivacin. El artculo 611
del CPC as lo exige, por ello, la decisin que tome el juez, sea para
amparar o rechazar la medida cautelar debe ser debidamente moti-
vada, bajo sancin de nulidad. Esta exigencia se hace como expre-
sin de la obligacin constitucional y legal de motivar las resolu-
ciones judiciales(36). La decisin que ampara o deniega un pedido de
medida cautelar es una resolucin de gran trascendencia, pues con-
(35) EISNER, Isidoro. Planteos procesales, ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 52 citado por
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del
Proceso Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987,
p. 82.
(36) El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece que son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:
204
tiene la concesin o rechazo de la tutela de urgencia que el solici-

tante ha pedido, por lo que la falta de motivacin de esta conlleva
el ejercicio arbitrario del poder.
El Tribunal Constitucional ha sealado de modo reiterado que
el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales es un compo-
nente esencial del derecho al debido proceso, precisando que:
Es el derecho de obtener de los rganos judiciales una res-
puesta razonada, motivada y congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por las partes en cualquier cla-
se de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5 del
artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jue-
ces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justi-
fiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de adminis-
trar justicia se ejerza con sujecin a la Constitucin y a la ley;
pero tambin, con la finalidad de facilitar un adecuado ejerci-
cio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitucin
no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fun-
damentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuel-
to y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la de-
cisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivacin por remisin(37).
Compartimos la opinin de Ramos(38) en relacin al deber de
motivacin en la decisin final del pedido cautelar. Dicho autor
considera que hoy en da no puede hablarse de la discrecionali-
dad judicial en la tutela cautelar, en el sentido de que el juez pueda
decidir a su libre albedro sobre la adopcin de medidas cautelares
en un caso concreto. La adopcin de medidas cautelares se somete
a una disciplina y presupuestos que son los que deben determinar
la decisin del juez. El juez no tiene un mbito de discrecionalidad
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
(37) STC Exp. N 1313-2005-HC/TC ff. jj. 10 y 11.
(38) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 121.
205
jurdica, sino que tiene, como en cualquier juicio la potestad y el

deber de valorar los indicios que presenten las partes a favor y en
contra de la medida solicitada, segn las reglas de la sana crtica.
IX. LEGITIMIDAD Y CAUTELA

El texto del artculo 611 del CPC enfatiza que: la medida cau-
telar debe ser solicitada por el demandante. Esta redaccin nos in-
troduce a la discusin si el sujeto pasivo de la medida cautelar tam-
bin puede promover medidas cautelares contra el demandante.
Para los que admiten esa posibilidad de la tutela cautelar pasiva, di-
cen que este tiene idntico derecho a la tutela judicial efectiva que
el demandante y por ende idntico derecho a la tutela judicial cau-
telar. Ramos(39) pone de relieve el paralelismo que se da a la hora
de decidir sobre la medida cautelar entre demandante y demanda-
do: (...) la decisin del tribunal en sede cautelar protege el dere-
cho del demandante cuando adopta una medida cautelar y protege
igualmente el derecho del demandado cuando la deniega. Por eso, si
el tribunal adopta o si deniega la medida, se trata de una manifesta-
cin de tutela cautelar. En consecuencia, el derecho a la tutela cau-
telar se puede violar tanto por activa como por pasiva, lo nico que
ocurre es que el derecho que se viola no es el de la misma parte.
Para dicho autor, hablar de un derecho a la tutela cautelar del
sujeto pasivo de la medida sera asumir resultados incoherentes e
innecesarios porque destruye lo que califica como primaca condi-
cionada de la tutela cautelar(40). En cambio, si se parte de la pers-
pectiva alternativa y se convierte a la contracautela, en medida cau-
telar propiamente, desaparece la idea de primaca condicionada del
derecho del demandante. Esto significara que ya no tendra senti-
do hablar si la medida debe ser proporcionada porque se estn res-
tringiendo los derechos del demandado; tampoco si el embargo
preventivo es una medida idnea para proteger el derecho del de-
mandante sino, si es una medida idnea para garantizar el derecho

(40) Este concepto lo construye en atencin a la contracautela que impone la ley y sobre la que
puede influir el demandado como mecanismo de compensacin por la preferencia condicio-
nada que se da a la tutela cautelar.
206
del demandado; y ya no habra que estudiar si la medida es la me-

nos onerosa para el demandado, sino si existe una media menos efi-
caz para el demandante e igualmente de onerosa para el demanda-
do, lo que tampoco tiene sentido.
Realmente, asumir una posicin bidireccional en cuanto el de-
recho a la tutela cautelar no es coherente, pues, mientras al deman-
dante se le prohbe la autotutela y se le obliga a acudir al proceso
para hacer valer sus derechos, el sujeto pasivo es normalmente el
que se ve beneficiado por el statu quo y el paso del tiempo, y es por
ello por lo que no solicita ningn tipo de tutela judicial. Reforzar
esa situacin con un derecho a la tutela cautelar del sujeto pasivo,
adems de ser totalmente innecesario conceptual o epistemolgica-
mente porque no aade nada a la comprensin de la situacin del
sujeto pasivo, es proteger lo que ya est protegido suficientemen-
te por el derecho a la tutela efectiva general del que gozan todos.
En conclusin, Ramos(41) considera que el derecho a la tutela
cautelar no es bi direccional, esto es, que puede ser invocado por el
demandante y demandado, sino unidireccional, por lo tanto, es ms
acertado hablar de conflictos entre el derecho a la tutela cautelar del
demandante y el derecho a la tutela judicial efectiva del demanda-
do que hablar nicamente del derecho a la tutela cautelar desde la
perspectiva del solicitante de una medida, y desde el punto de vista
del sujeto pasivo que se opone o impugna una medida cautelar, del
ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.
JURISPRUDENCIA
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensin que
motiva la demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus
bienes por su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su
demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una
materia ajena a la medida (Exp. N 604736-99, Sala de Procesos Abreviados
207
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda rela-

cin de instrumentalidad con ella, pues, el statu quo posesorio que pretenden
mantener no se encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en l se
busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesin que se pre-
tende preservar con la medida cautelar (Exp. N 18078-97, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
El juez est facultado a dictar la medida cautelar que considere adecuada, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal (Exp. N 1831-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligacin deman-

dada ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no re-
sulta amparable la medida cautelar (Exp. N 97-62101-467, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
La pretensin cautelar para la transferencia de acciones es improcedente si la

controversia con relacin a ella se ventila en diversos procesos judiciales, por el
juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso.
Actuar en contrario significara interferir en la labor jurisdiccional. Por un ente
de la misma jerarqua, ms an cuando constituye un principio y derecho de
la funcin jurisdiccional que ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
dientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N 9660-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
La peticin cautelar no se adeca a la situacin jurdica del inmueble que se

pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre
de persona distinta del deudor.
Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligacin
consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada
entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaera
la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medi-
da adecuada a la naturaleza de la pretensin principal.
No es vlido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privara de tutela
judicial efectiva (Exp. N 834-03-MC-B, 6 Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 695).
Siendo esto as la pertinencia de la medida cautelar solicitada (medida cautelar

en forma de retencin) no se encuentra debidamente sustentada en razn que
esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ah
su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria
y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo asegura-
miento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estan-
do a la pretensin principal demandada (Exp. N 2060-2009, 1 Sala Civil de
208

En cuanto a la adecuacin de la medida cautelar que dicha norma contiene

debe precisarse, que esta resulta ser una facultad del juzgador, mas no una
obligacin; de lo que se tiene, que mal puede el impugnante sealar que los
argumentos expuestos no son suficientes para desestimar su pedido, cuando se
advierte de lo expuesto que la norma citada y el razonamiento efectuado en el
auto recurrido, resultan ser los idneos para sustentar la decisin all adoptada
Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar solicitada no

se pretende afectar bienes de las partes vinculadas por la relacin material o de
sus sucesores, as como tampoco pretende recaer sobre algn derecho vincu-
lado a dichas partes ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena
cuenta, pretende recaer sobre un proceso a travs de la suspensin del mismo,
lo cual no puede ser objeto de afectacin de acuerdo a lo establecido por el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 01582-2009, 4 Sala Civil de
Adems que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva a emitirse en el proceso principal,
esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la
demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supues-
ta transferencia realizada (Exp. N 19103-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 57).
Debido al carcter instrumental, provisorio y variable de toda medida cautelar,

esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: (1) La apariencia de la fun-
damentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que
esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se lograr conocer,
al agotarse el trmite respectivo; (2) El peligro en la demora de tutela efectiva
(o del efecto satisfactorio), el cual consistir en un temor fundado en la confi-
guracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que, de no ha-
cerlo en forma inmediata, se correr el riesgo de que permanezca incumplida;
[3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin, es decir, cuando se repara en la razn de ser de la medida
cautelar (Exp. N 1268-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
De las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad del

peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de
obligacin de dar suma de dinero se contine con la secuencia lgica propias
de la etapa de ejecucin; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta
que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la
209
concurrencia de todos los requisitos a fin de que este rgano jurisdiccional se

forme conviccin respecto de la necesidad de adoptar la decisin preventiva
de tal magnitud que justifique la urgencia de la peticin, situacin que no se ha
producido en autos (Exp. N 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas
p. 118).
Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,

esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del C-
digo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la
adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la medida
cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de
ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria
y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo asegura-
miento eficaz se pretende proteger, as como a la razonabilidad de la medida
Adecuacin. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida

cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medi-
da que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o
en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persi-
gue (Exp. N 34601-2009-35, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la efi-

cacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de
la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaracin
de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que gener en los
Registros Pblicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la accin de
Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N 1155-2010, 4 Sala Civil
de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurispruden-
cia, Gaceta Jurdica, p. 167).
Advirtindose que la pretensin principal versar sobre Otorgamiento de Escri-

tura en la cual solo se discutir: 1) si se celebr o no, el acto jurdico que ser
materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien intervine en la celebra-
cin del acto jurdico est obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de no
innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible sentencia no alcanza a
disponer la inscripcin de dicha Escritura Pblica en los Registros respectivos,
teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensin cautelar supone
que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza
de la pretensin principal y, siendo que en el presente caso, se pretende que el
fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud resulta excesiva e
inadecuada (Exp. N 110-09, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
210
La adecuacin no es otra cosa que la correlacin que debe existir entre el pe-
dido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin se le conoce
como la relacin de coherencia y adecuacin entre lo que se intenta garantizar
y la medida solicitada como garanta o deba ser congruente y proporcional con
el objeto de su aseguramiento (Exp. N 934-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 173).
Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensin de la demanda, se

verifica que la una difiere de la otra, de manera que no se advierte que con la
evacuacin de las personas que habitan los predios, se pueda llegar a concretar
la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la
autorizacin judicial para la demolicin de dichos predios y, por lo tanto, la
peticin cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia de la preten-
sin, pues no existe una relacin directa entre ambas (Exp. N 01208-2009, 1
Observndose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se

advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previs-
tas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultara ser la ms adecuada,
donde perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la
medida de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el
caso sub jdice, si existen otras cautelares prevista en la ley (Exp. N 2271-
2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecu-
cin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 178).
No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es ase-
gurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisin
definitiva, conforme al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, por ende est
en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante (Exp. N 821-2010, 2 Sala Especia-
El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cau-
telar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la na-
turaleza de la pretensin principal. Tal adecuacin, no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados
por las partes, conforme al artculo VII Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, hacer lo contrario implicara estar actuando como juez y parte. Es nulo
el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha amparado
una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la situacin
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda;
sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser re-
puesta en la posesin de la que ha sido privada (Exp. N 4918-2000, Sala de
Procesos Sumarsimos y no Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
211
La peticin cautelar no se adecua a la situacin jurdica del inmueble que se

de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cum-
plimiento de una obligacin consistente en el pago del saldo del precio fijado
en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto
del bien sobre el cual recaera la medida de embargo, nada impide que el juez
de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal. No es vlido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privara
de tutela judicial efectiva (Exp. N 834-03MC-B, Cdigo Procesal Civil Digi-
tal, Gaceta Jurdica).
Si la futura pretensin a interponer en proceso no contencioso es la convocato-

ria judicial a junta obligatoria anual de accionistas, conforme al artculo 114 de
la Ley General de Sociedades, no procede amparar el pedido de designar admi-
nistrador provisional de dicha sociedad y la suspensin en el cargo al gerente
general, entre otros. El juez debe observar conexin entre el derecho material
que sustenta la pretensin de la demanda prxima a iniciarse y las medidas cau-
telares solicitadas (Exp. N 40828-2000, Sala Civil de Procesos Sumarsimos y
no Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
El artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil establece como presu-
puestos concurrentes de la medida cautelar la verosimilitud del derecho invo-
cado o fumus boni iuris y el peligro en la demora o periculum in mora; a lo cual
se debe acompaar la contracautela respectiva conforme lo exige el artculo
seiscientos trece del citado Cdigo (Exp. N 1167-2003-Lima, Sala de Dere-
cho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger

y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin
de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta
en iluso en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se
expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proce-
so, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa
procesal en su artculo seiscientos once y la doctrina de la Teora del Proceso,
establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la
apariencia del derecho invocado o fumus bonis iuris, un real peligro de irrepa-
rabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda
ocasionarle su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcni-
camente un cuarto requisito (Apelacin N 1300-2007, Sala Civil Transitoria,
Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensin a deman-

dar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurdico, porque el estado de
salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intencin de re-
vocar el poder, as como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de motu
proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado an-
terior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida cautelar
212
denominada genrica consistente en la gestin y administracin provisional

de la Sociedad Annima no se condice con la pretensin a demandar. Una
persona jurdica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad annima
se gobierna por su junta general de accionistas y por su administracin, ya sea
directorio o gerencia (Exp. N 01-200089 (649), 2 Sala Civil de Lima, Cdi-
go Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado

sino adems una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se ge-
neren hasta el da del pago, razn por la cual la medida siempre va a ser mayor
a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp.
N 207-2000, Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares,
La peticin cautelar no se adecua a la situacin jurdica del inmueble que se

judicial efectiva (Exp. N 834-03-MC-B, 6 Sala Civil de Lima, Cdigo Proce-
En este proceso se pretende ejecutar una garanta inscrita, que es un accesorio

del crdito que respalda, por lo que yerra el solicitante cuando encuadra su
pedido cautelar en la medida especfica de anotacin de demanda. Por ello, y
en ejercicio de la facultad otorgada al juez por el artculo 611 del CPC, por la
que puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada (adecuacin a fin), este colegiado concluye que debe concederse al
solicitante la publicidad registral que necesita para asegurar la eficacia de su
pretensin, mediante la medida cautelar genrica de anotacin del proceso en
la Partida Registral correspondiente al inmueble, propiedad del ejecutado, para
lo cual deber cursarse partes al registrador, adjuntndose copia certificada de
la demanda, de la resolucin que la admite, del auto final que ordena la ejecu-
cin, y de la presente resolucin cautelar (Exp. N 785-2010-87, 2 Sala Civil
de Lima, del 24 de junio de 2011).
Se observa que el juez de la causa ha considerado intil la medida cautelar

solicitada porque la hipoteca cubre la totalidad de la deuda, por lo que am-
parndose en el artculo 627 del CPC, ha declarado improcedente el pedido.
Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente me-
dida cautelar para garantizar que la pretensin quede totalmente cubierta (es
decir, que alcance la totalidad del modo a cobrar) lo que, por lo dems, no
es la finalidad de la medida de anotacin de demanda en ningn caso, sino
para asegurar la eficacia de la pretensin y garantizar el cumplimiento de la
213
misma, evitando un eventual y posible levantamiento de la hipoteca con lo que

este proceso de ejecucin de garanta quedara sin sustento, perjudicndose
el cobro del crdito (Exp. N 6122-2010-59, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de
julio de 2011).
Se hace necesario establecer la conexidad lgica entre la medida cautelar y lo

que se demanda. Debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que
pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla.
En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y proporcional
con lo que se desea asegurar, lo que exige que el juez realice un ejercicio de
ponderacin de la medida cautelar solicitada frente al objeto de su asegura-
miento (la pretensin principal), lo que configura el requisito de razonabilidad
de la medida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor manera
la pretensin principal del proceso (Exp. N 6011-2010-99, 2 Sala Civil de
Lima, del 5 de octubre de 2011).
La consecucin de la cautelar depender en definitiva de la viabilidad de la pre-

tensin principal, pues es esa la que pretende resguardarse, razn por la cual es
necesario determinarla con precisin a fin de identificar sus alcances, y a partir
de ello, de ser el caso, verificar la razonabilidad de la medida cautelar solicitada
(Exp. N 8690-2010-28, 2 Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012).
Si alguien desea quebrar esa presuncin debe probar lo contrario, por lo que
la carga de probar que la propiedad de determinados bienes es de la ejecutada
y no del propietario del inmueble en el que los encontraron, recaera sobre el
ejecutante. Ello, ciertamente, en adicin a la regla procesal general de la carga
de probar, que est en cabeza de quien alega los hechos que conforman la fat-
tispecie de la norma cuyas consecuencias jurdicas pide (Exp. N 4783-2008-
74, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).
Que, en el caso de autos, se advierte que la resolucin apelada contiene la des-

cripcin jurdica que prev el Cdigo Procesal Civil, sin embargo, no contiene
el anlisis fctico para otorgar la medida cautelar solicitada y no se ha preci-
sado en que se sustenta la verosimilitud existente, cul sera el peligro en la
demora en caso de no admitirse, por lo que el juez debe subsanar esta omisin
conforme lo exige la ley; mxime que, la motivacin de las resoluciones judi-
ciales cumple diversas funciones, siguiendo la doctrina y la casustica, debido al
rol que cumple la decisin jurisdiccional en el Estado de derecho, entre ellas: a)
permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinin pblica,
cumpliendo as con el requisito de publicidad; b) logra el convencimiento de
las parte, eliminando la sensacin de arbitrariedad y estableciendo su razonabi-
lidad, al conocer el porqu concreto de la resolucin; c) permite la efectividad
de los recursos; y d) pone de manifiesto la vinculacin del juez de ley (Exp.
N 52792-2008-0-1801-JR-CI-03, Sala Civil de Lima, del 9 de abril de 2010).
Debe partirse por recordar que el proceso cautelar autnomo respecto del
principal, salvo cuando este sea resuelto de modo definitivo en sentido des-
estimatorio (ah el cautelar seguir su suerte). Ello debido a la naturaleza del
214
proceso cautelar, que es distinta al principal, de acuerdo a lo indicado en el

fundamente 3 de esta resolucin, lo que por lo dems es (o debera ser) de
perfecto conocimiento de todo abogado.
La deficiencia detectada en el expediente principal en nada puede afectar la
medida cautelar concedida, que atraves por un examen distinto al del princi-
pal: verificar la existencia de verosimilitud del derecho, peligro en la demora
y adecuacin a fin (Exp. N 10709-2007-3, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de
junio de 2012).
Una medida cautelar implica un procedimiento anticipado sobre el fondo, por

lo que no puede desligarse del petitorio de la demanda principal y su viabilidad
(Exp. N 609-2010-93, 2 Sala Civil de Lima, del 8 de setiembre de 2011).
Debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que se pretende garan-
tizar y la medida cautelar que se pide para garantizar y la medida cautelar que
se pide para garantizarla. En efecto, es menester que la medida sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el
juez realice un ejercicio de ponderacin de la medida cautelar solicitada frente
al objeto de su aseguramiento (la pretensin principal), lo que configura el
requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda
asegurar de mejor manera la pretensin principal del proceso (Exp. N 6477-
2011-82, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de abril de 2012).
215
CAPTULO V
MODOS DE AFECTACIN
DE LA TUTELA CAUTELAR
I. NOTAS PREVIAS
La teora general de la medida cautelar responde a una cons-
truccin doctrinal que se ha ido formando en el tiempo, tomando
como referencia la existencia del proceso. Siendo este un instrumen-
to a travs del cual los rganos jurisdiccionales cumplen la funcin
de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pue-
den realizarse de una manera inmediata o instantnea, sino que exi-
gen tiempo para poder decidir en justicia, tiempo para sustituir esa
voluntad del obligado a ejecutar la prestacin, pero tiempo que, en
ese transcurrir, puede correr en contra del que solicita tutela. Para
contrarrestar los efectos nefastos del tiempo, nuestra legislacin aco-
ge un sistema amplio de tutela cautelar, en el que convergen de ma-
nera preponderante dos grandes modos de cautela, catalogadas en
opinin de algunos autores como cautelas homogneas y coinciden-
tes; para otros de asegurativas y anticipatorias; y para el diseo de
nuestro Cdigo Procesal Civil como medidas para futura ejecucin
forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y
medidas de no innovar. A todo ello se agrega la posibilidad, como
una clausula general, de adoptar cualquier otra medida orientada
a asegurar la eficacia de la sentencia, a travs de la llamada medida
genrica que regula el artculo 629 del CPC(1).
(1) Cavani, refirindose a la clasificacin que asume nuestro Cdigo Procesal, considera que esta
clasificacin de medidas cautelares contiene un profundsimo error terico, cual es el de
ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre s. La primera fue
obra de Calamandrei (1936, p. 31 y ss.), quien dividi los proveimientos cautelares
en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (produccin anticipada de prue-
ba); ii) aseguramiento de la futura ejecucin forzada; iii) proveimientos que producen una
decisin anticipada y provisoria del mrito; y iv) las cauciones. La segunda clasificacin fue
219
Otros autores asumen la clasificacin de las medidas cautela-

res en medidas homogneas y coincidentes. Sostienen que las pri-
meras son autnticas medidas cautelares porque estn destinadas
a otorgar seguridad a las partes contra los daos que pudieran te-
ner que soportar, en virtud de la pendencia de los procesos judicia-
les. Se garantiza a travs de las medidas cautelares un resultado til
al proceso. Solo se puede hablar de cautela cuando haya una situa-
cin de peligro que amenace la efectivizacin prctica de la tute-
la jurisdiccional, esto significa, que no hay tutela cautelar sin ries-
go que ocurra un dao.
La cautelar homognea, en su concepcin ms estricta, se orde-
na pura y simplemente para asegurar la eficacia prctica de otra, a
ser tomada despus, en sede de conocimiento o de ejecucin. Es una
providencia de aspecto eminentemente instrumental, auxiliar, no con-
duce a la satisfaccin del titular del derecho en el plano material sino
que est pensada en dar seguridad al derecho principal, a pesar de
que se inicien en forma autnoma y se efectivicen con anterioridad a
la traba del proceso principal, pero condicionado a la interposicin
de la demanda. En este tipo de medidas no existe necesaria relacin
entre la cautela y el resultado pretendido en la sentencia. Son requi-
sitos indispensables para su procedencia la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora. Son provisionales y mutables pues mantie-
nen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engen-
draron, pudiendo ser sustituidas por otras, ampliadas o modificadas.
Dentro de las medidas cautelares homogneas que contempla
el Cdigo Procesal, podemos sealar a las siguientes: el embargo de
bienes, para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a la en-
trega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles
apreciables en dinero. Tambin se ubica dentro de esta clasificacin
a la anotacin preventiva de demanda, cuando esta se refiera a bie-
nes o derechos susceptibles de inscripcin en registros pblicos y la
prohibicin de innovar.
obra de Carnelutti (1936, p. 206 y ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos

cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificacin de
una situacin pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situacin
pre existente). CAVANI, Renzo. Crticas contra la excepcionalidad de la medida de no
innovar del CPC peruano. En: <http://afojascero.wordpress.com/renzocavani/>.
220
Modos de afectacin de la tutela cautelar
Las llamadas cautelas anticipatorias se producen cuando la me-

dida anticipada adoptada coincide con el contenido del ejecutivo de
la sentencia de mrito final, que an no se ha dictado. Despacha-
da la medida, sus efectos son los de un anticipo provisional, igual a
los efectos de la sentencia definitiva, y si esa providencia no es re-
vocada o limitada, equivale lisa y llanamente a la resolucin final.
Las medidas anticipatorias aparecen reguladas en las llamadas me-
didas temporales sobre el fondo y en las medidas innovativas, bajo
algunos supuestos. Tienen como referentes la orden judicial de ce-
sar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporal-
mente de llevar a cabo una conducta, o la prohibicin temporal de
interrumpir o cesar en la realizacin de una prestacin. El resulta-
do pretendido en la sentencia es similar en todo o en parte con
el dictado en la medida innovativa. Es requisito indispensable para
su procedencia, la irreparabilidad del perjuicio, adems de la verso-
militud del derecho, a diferencia de las medidas anticipatorias que
tambin son accesorias al proceso de conocimiento. A pesar de que
nuestra legislacin mantenga el inaudita pars para estas medidas,
en la doctrina se pone especial nfasis en afirmar que se deben dic-
tar respetando el principio de bilateralidad, vale decir, que se adop-
tan y efectivizan una vez oda a la parte contraria. El resultado pre-
tendido en la sentencia es similar en todo o en parte con el de la
cautela anticipatoria. Son requisitos indispensables para su proce-
dencia la certeza suficiente y el peligro de frustracin del derecho
si no se dicta. Como regla general son reversibles y no pueden ser
dejadas sin efecto hasta el pronunciamiento final, ni renovarse su
planteo en caso de ser rechazadas. No son sustituibles por otra me-
dida diferente a la pedida.
La incorporacin de las medidas cautelares anticipatorias en
nuestra legislacin ha ampliado el mbito de aplicacin de la tute-
la cautelar clsica, convirtindola en un mecanismo procesal de ex-
traordinaria importancia, por su efectividad e importantes conse-
cuencias econmicas(2).
(2) En la clsica sistematizacin se reservaba un espacio en el territorio de la cautelaridad para

casos en que la medida fuera susceptible de ofrecer al interesado, de inmediato, el goce del
supuesto derecho, aunque sea de manera provisoria. Por ejemplo, por excelencia sera el de
los alimentos, a cuyo respecto se argumentaba con la inexistencia de alternativa para asegurar
221
Monroy(3) propone una clasificacin de las medidas en aten-

cin a la semejanza o diferencia que pueda existir entre la preten-
sin principal y el contenido de la medida cautelar y las califica en
coincidentes y no coincidentes. Estas ltimas se caracterizan por-
que aseguran la eficacia de la decisin final, sin referirse a la pre-
tensin principal. El embargo y la anotacin de la demanda son ex-
presiones de estas medidas no coincidentes, pues con cualquiera de
ellas se asegura la pretensin principal sin que exista relacin entre
sus contenidos; en cambio, en las medidas coincidentes, su conte-
nido tiene una ntima relacin con el contenido de la relacin prin-
cipal, esto es, coinciden en sus efectos. A pesar de que en ambas
medidas, se busca asegurar la eficacia de la sentencia final, se debe
precisar que las medidas coincidentes no son fcilmente aceptadas
en un sector de la doctrina, pues, es bastante fuerte la resistencia
para admitir que algunos efectos de lo pedido, puedan concretar-
se sin que exista an cognicin plena y cosa juzgada(4). Hay tres ar-
gumentos que se exponen para sustentar esa resistencia, como el
que se dictan sin tener la certeza del derecho de fondo, si bien las
plenamente la eficacia de la futura sentencia condenatoria: si no se concedan al peticionante,

sin tardanza, los recursos indispensables para su subsistencia, y se esperaba el fin del proceso
para asistirlo, se corra el obvio riesgo de un atraso fatal. La propuesta de incluir esta clase
de hiptesis en el mbito cautelar provoc notorias polmicas, no extinguidas hasta hoy.
Muchos vieron y continan viendo un manifiesto contrasentido en designar como cautelar a
una decisin judicial que ya satisface el derecho afirmado, por eso es que se debe asociar el
mensaje de cautelar satisfactiva.
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.
(4) Brasil s ha desarrollado todo un tema de la anticipacin de la tutela considerando que se
trata de una forma particular y excepcional de adelantamiento de lo solicitado, caracterizada
por no tener una naturaleza cautelar precisamente porque su contenido est relacionado
con la pretensin principal y, adems, porque a diferencia de aquella requiere otro tipo de
requisitos reconocindose sin embargo que ambas son expresin de tutela urgente. Lase en
ese sentido el texto del artculo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): El juez podr
a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida
en la demanda, desde que existiendo pruebas inequvocas, se convenza de la verosimilitud
de la alegacin y; I. Haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o
II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propsito dilatorio
del demandado. 1. En la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y
preciso las razones de su convencimiento; 2. No se conceder la anticipacin de la tutela
cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolucin anticipatoria; 3. La ejecucin de
la tutela anticipatoria observar, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del
artculo 588; 4. La tutela anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo,
mediante decisin fundada; 5. Concedida o no la anticipacin de la tutela, proseguir el
proceso hasta la sentencia final.
222
probabilidades que se ampare a futuro la pretensin son altas, no

se cuenta con una certeza final al momento que se dicta la medida;
se sostiene, adems, que aqu opera el inaudita pars, por lo tanto,
resulta cuestionable que se anticipe los efectos de la sentencia final
solamente con la versin unilateral de la parte solicitante y, por l-
timo, como estas medidas se dictan ante pretensiones de condena,
el anticipo de los efectos de la pretensin se realiza sin la existen-
cia de un ttulo ejecutivo, apartndose de la regla general que dice:
sin ttulo no hay ejecucin.
Nuestra legislacin contempla bajo la ejecucin forzada diver-
sas formas de afectacin de bienes, teniendo en cuenta dos referen-
tes: la naturaleza del bien y la actividad productiva del deudor, de
ah que tenemos como expresin de embargo, al depsito, secues-
tro, retencin, inscripcin, retencin, e intervencin. A continua-
cin procederemos a referirnos a cada una de estas medidas.
II. MEDIDAS ASEGURATIVAS PARA FUTURA EJECUCIN

FORZADA
1. Notas preliminares
Con objeto de garantizar la situacin y derechos del litigante,
desde que se inicia la demanda hasta la terminacin del proceso, es
necesario que el demandante tenga facultades cuyo ejercicio le per-
mita poder ejecutar a tiempo los derechos que eventualmente pueden
reconocrsele en la sentencia, para que estos no resulten ilusorios.
El embargo es precisamente una medida cautelar que garantiza
la ejecucin de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este
persigue una pretensin dineraria o apreciable en dinero.
Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso,
incluso con carcter previo a este (art. 636 del CPC), quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia
que en su momento se dicte. Tambin el embargo se puede alcanzar
luego de emitida la sentencia. En este caso, el embargo asume un rol
no de garanta sino para la satisfaccin de la sentencia de fondo. En
este extremo, Alsina al referirse al embargo dice: es la afectacin
de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin (...) su ob-
jeto es la individualizacin y la indisponibilidad del bien afectado,
223
mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la rea-

lizacin judicial del mismo ser aplicado a satisfacer el inters del
acreedor(5). Esto significa que el embargo requiere necesariamen-
te para la ejecucin del ttulo de la existencia de una condena que
contenga una obligacin dineraria como, por ejemplo, el pago de
una deuda, la que puede ser en metlico o en especie; en este lti-
mo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Como se ha podido apreciar, el embargo est asociado a la eje-
cucin de ttulos; sin embargo, el otro contexto en el que opera el
embargo, es el que se dicta sin que previamente exista una senten-
cia que contenga una obligacin. En este ltimo caso, el embargo
se utiliza como una medida cautelar asegurativa o calificada como
embargo preventivo; pero el embargo puede ser ejecutivo cuando
se traba en una ejecucin en la que se demanda el pago de la deu-
da que surge de un ttulo ejecutivo y el deudor, intimado al pago,
no lo hace. Por ltimo, el embargo ejecutorio opera cuando una
sentencia ya est consentida o ejecutoriada o se trata de una tran-
saccin o conciliacin homologados.
El embargo preventivo es una medida cautelar en s que se tra-
ba antes o despus de iniciada la demanda y su admisin est con-
dicionada a una simple verosimilitud del derecho y al peligro en la
demora. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles asumi di-
cha nomenclatura para afirmar su condicin de medida provisio-
nal. Segn Podetti(6), es la medida cautelar, que afectando un bien
o bienes determinados de un presunto deudor para asegurar la even-
tual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades
de disposicin y de goce de este, en tanto se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la demanda principal.
(5) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 62. Dicho autor al referirse a la individualizacin de los
bienes pone algunos supuestos que se citan a continuacin: el secuestro de la cosa mueble por
el oficial de justicia y su entrega en custodia al depositario; por la anotacin en el registro de
embargos cuando se trata de inmuebles; por la notificacin del deudor del ejecutado cuando
recayere en un crdito; por la designacin de un interventor si se trata de percibir prestaciones
sucesivas (alquileres, consultorios de profesionales, entradas a un teatro, etc.).
(6) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV. Tratado de las medidas
cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169.
224
Palacio(7), define al embargo preventivo como la medida cau-

telar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de
quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o
de ejecucin, con miras a asegurar la eficacia prctica o el resulta-
do de tales procesos.
Su objeto es prevenir un posible dao, anticipndose al recono-
cimiento del derecho que asegura. Se inmoviliza los bienes del deu-
dor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crdito declarado
y reconocido por la sentencia. En otras palabras, importa la afecta-
cin de los bienes a las resultas del proceso, pero de ninguna mane-
ra alcanza a constituir una desapropiacin ni engendra un derecho
real o una hipoteca judicial.
Para Rivas(8) el embargo es la medida cautelar destinada a afec-
tar preventivamente (es decir, antes del dictado de una sentencia de
mrito en un proceso de conocimiento o de la iniciacin de un jui-
cio ejecutivo) un bien o bienes a fin de asegurar la efectividad del
pronunciamiento definitivo que en tales casos pudiera producirse
en el futuro.
Bacre(9), al referirse al embargo dice que es aquella medida cau-
telar, de naturaleza exclusivamente procesal, que afecta a un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual eje-
cucin futura, individualizndolo y limitando en forma relativa las
facultades de disposicin y goce de esta, quedando este a disposi-
cin del juez de la causa, hasta que dicte la sentencia pertinente.
Puede afectar tanto a bienes materiales (cosas) como inmateriales
(derechos) a condicin de que estos sean expresa y precisamente
determinados, y no constituye un fin en s mismo, pues est inelu-
diblemente preordenado al pronunciamiento de una ulterior reso-
lucin cuyo resultado prctico procura asegurar anticipadamente.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref.,
p. 100.
(8) RIVAS, Adolfo. El embargo preventivo. En: Tratado de las medidas cautelares. Peyrano
(coordinador). Tomo III, p. 41.
Aires, 2005, p. 250.
225
Con el mismo criterio, Couture(10) sostiene que el embargo pre-

ventivo es una medida cautelar decretada judicialmente para ase-
gurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la
indisponibilidad relativa de determinados bienes.
Como se puede advertir, el embargo preventivo no est en fun-
cin de la ejecucin de un ttulo ejecutivo, pues este es an inexis-
tente, sino que se ubica en el escenario de un proceso de cognicin
plena, en la que todava est por definirse las resultas sobre el obje-
to del litigio. Lo que se busca es indisponer el bien, resguardndolo
de la eventual ejecucin o disposicin que pudiera sufrir. El acree-
dor que logra una medida precautoria de esta especie consigue en-
tonces que el objeto cautelar quede restringido en su posibilidad de
goce y disponibilidad, hasta tanto obtenga sentencia en el proceso
principal. Esto significa que desde que se interpone la demanda has-
ta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas con-
secuencias no deben ser soportadas por quien tena razn para liti-
gar. La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn,
no debe convertirse en dao para quien la tiene, dice Chiovenda.
El rol que juega la medida cautelar en este tipo de escenario ser
la del aseguramiento de una futura decisin contenida en la senten-
cia, la que es calificada por algunos autores como medidas precau-
torias y que responde a la lgica del embargo preventivo que consa-
graba el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911. Hay
que precisar que la finalidad de las medidas precautorias no solo es
la indisponibilidad de las cosas determinadas, sino que el peticio-
nante de la medida prevea que el deudor no pueda ejercer actos que
vulneren la garanta obtenida por la cautela. La justificacin para
este tipo de afectaciones, sin ttulo de condena an, se basa en que
el Estado, al asumir la funcin de administrar justicia, prohbe a los
individuos la autodefensa de sus derechos; por lo tanto, no puede,
desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamen-
te ocasiona el desarrollo del proceso, y debe por lo tanto proveer las
medidas necesarias para prevenirlas, colocndolas en manos del juez
y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias(11).
(10) COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurdico. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 250.
(11) Vase ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 449.
226
Por ltimo, debe tomarse en consideracin que el embargo se

ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar
la ejecucin forzada de la sentencia, sea con el producto del re-
mate o la entrega en adjudicacin del bien mismo, por lo que en l-
neas generales no se lo autoriza en aquellos procesos en los que se
persigue el dictado de una sentencia meramente declarativa o cons-
titutiva, como en el caso que se pretenda simplemente el recono-
cimiento de la calidad de socio o la resolucin de un contrato. Los
embargos operan para pretensiones de condena, para asegurar la
ejecucin de estas.
El embargo tambin puede funcionar como un medio instru-
mental de una ejecucin actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a
que se atribuya al embargo un rol ejecutivo, para lo cual debe par-
tir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exi-
gen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se
requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora, as como que se preste una adecuada con-
tracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere traba-
da sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC).
El embargo, como medida ejecutiva, es el que se ordena y se hace
efectivo durante el trmite de un proceso de ejecucin (art. 716 del
CPC). Tiene su apoyo en un ttulo que contenga una obligacin cier-
ta, expresa y exigible (art. 689 del CPC) y no requiere contracaute-
la (art. 615 del CPC).
Como ya se podr advertir, estos tipos de embargos, llmense
embargo ejecutorio y ejecutivo, no tendran el carcter de verda-
deras medidas cautelares, sino que se constituiran en actos o tr-
mites del propio procedimiento de ejecucin, que se asientan, an-
tes que en un concepto de verosimilitud, en uno de liminar certeza
del derecho, con abstraccin, en tal contexto, de todas las ideas
de peligro en la demora, provisionalidad e instrumentalidad, en-
tre otras cosas.
El embargo preventivo como medida cautelar se diferencia del
que se traba como medida de ejecutiva, en los siguientes extremos:
227
a) Lo cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo,

mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proce-
so de ejecucin.
b) Lo cautelar se basa, para su adopcin, en la existencia de la
simple verosimilitud, mientras que aquella se apoya en la exis-
tencia de un ttulo ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o
extrajurisdiccional.
c) Lo cautelar tiene un carcter instrumental y fungible. Nace
por y para el proceso que contiene la pretensin en discusin,
mientras que la medida de ejecutiva es un acto autnomo e in-
fungible del proceso de ejecucin.
d) La cautelar se funda en la apreciacin del peligro y es faculta-
tiva para el juez, segn las circunstancias del caso; en cambio,
el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la eje-
cucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto
obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la
ejecucin (art. 698 del CPC).
En conclusin, de lo expuesto puede advertirse que las llama-
das medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fi-
nes distintos y por ello genera dificultades para la sistematizacin.
La nomenclatura que utiliza el Cdigo para referirse al embargo lo
sita bajo el calificativo de medidas para futura ejecucin forzada
lo que nos ubicara ante un probable escenario futuro, en el que se
va a requerir ingresar al proceso de ejecucin.
Este escenario futuro tiene por objeto asegurar el resultado del
proceso de ejecucin o evitar la inoficiosidad de la sentencia. Esto
significa que se podra recurrir a este tipo de afectacin jurdica, en
el proceso de ejecucin como en el proceso de conocimiento, ya sea
en el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciacin, respecto
de las cosas o de las personas, con fines de conservacin o simple-
mente de prevencin. No todas tienen carcter conservatorio des-
de que algunas suponen la destruccin o la modificacin del esta-
do de hecho.
De ello resulta que las medidas cautelares no tienen un fin en
s, sino que sirven a un proceso principal, y en consecuencia su
228
existencia es provisoria pues depende de las contingencias de este.

Si bien se dicta inaudita par, ello no significa que se viole el prin-
cipio de bilateralidad, pues, se permite a la parte adversa, una vez
cumplida, discutir su procedencia y extensin.
2. Notas para la ejecucin del embargo
2.1. Identificacin de bienes afectados con la medida
Un tema que necesariamente est vinculado a los embargos es la
identificacin de los bienes afectados con la medida. El artculo 644
del CPC encarga al auxiliar jurisdiccional ejecutar las medidas cau-
telares. A esta labor la Ley Orgnica la califica como diligencia fuera
del local del juzgado. El artculo 272 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.
La ejecucin de la medida cautelar debe ser descrita, por escri-
to, en el acta que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del au-
xiliar interviniente. Dicha descripcin debe orientarse a la identi-
ficacin de los bienes embargados y, adems, a verificar el estado
de conservacin y funcionamiento de ellos.
Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes que se
afectan requiera de ciertos conocimientos tcnicos para su correc-
ta identificacin y para su apreciacin sobre el estado de conser-
vacin, situacin que debe llevar a la intervencin de un perito en
dicha diligencia. El propio texto del artculo 644 del CPC hace re-
ferencia a la posibilidad de que el perito intervenga en la ejecucin
del embargo.
Es importante la identificacin de los bienes porque a futuro
servir para dilucidar las posibles terceras o desafectaciones cuan-
do se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presun-
to obligado. En tal sentido, es necesario que se describa en el acta,
la naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin, nu-
meracin registral y dems datos necesarios para su cabal identifi-
cacin, informacin que a futuro servir para ser confrontada con
la que aparezcan en los documentos que presenten terceros para
acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr as el levan-
tamiento de la medida ejecutada. Esta descripcin para identificar
el bien afectado, se complica en el caso de bienes no registrados;
229
situacin que debe llevar al ejecutor judicial a describir en la mejor

forma los detalles, caractersticas, modelo, color, material, peso y
todas las referencias necesarias que se desprendan del propio obje-
to para su cabal identificacin.
Cobra relevancia precisar el estado de conservacin y funcio-
namiento porque dichos bienes sern entregados para su conserva-
cin al rgano de auxilio judicial designado, el que estar obligado
a devolverlos en el mismo estado en que fueron depositados o se-
cuestrados. En ese sentido, el artculo 655 del CPC seala que los
rganos de auxilio judicial estn en el deber de conservar los bie-
nes en depsito o custodia en el mismo estado en que los reciben.
Como se puede advertir, el ejecutante de la medida no se con-
vierte en depositario ni custodio de los bienes, pues estos necesaria-
mente sern entregados al rgano de auxilio judicial para su corres-
pondiente conservacin en un almacn, bajo responsabilidad. Este
rgano de auxilio es un colaborador del proceso y como tal tiene el
deber de informar al juez de manera inmediata de todo hecho que
pueda significar alteracin de los objetos en depsito o secuestro.
2.2. Extensin del embargo
Otro aspecto a considerar en la ejecucin del embargo es la ex-
tensin de este. El artculo 645 del CPC(12) extiende los efectos del
embargo sobre los bienes accesorios, as como los frutos y produc-
tos que los bienes afectados generen. La nica condicin para que
proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sido so-
licitados y concedidos. El texto del artculo 645 del CPC no pre-
cisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero en el
supuesto que ella se requiera luego de la ejecucin cautelar estara-
mos ante la figura de la ampliacin del embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de
subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien
al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia
(12) Artculo 645.- El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios,
frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
230
individualidad, lo que permite su separacin de la cosa a la que es-

tn unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del CC.
Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn perma-
nentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respec-
to a otro bien. Dicha afectacin solo puede realizarla el propietario
del bien principal o quien tenga derecho a disponer de l, respetn-
dose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de
msica instalado en el vehculo es un bien accesorio y tambin pue-
de ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar siempre y cuando
haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en
el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de
agua instalada como objeto ornamental del bien. La idea central es
que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singula-
res, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
Vase que la extensin del embargo no comprende a las par-
tes integrantes del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendi-
ble pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el
bien, como refiere el artculo 887 del CC. Se consideran como par-
tes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta
de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por
separado, los rboles incorporados a una finca, el motor en un ve-
hculo, la fbrica edificada sobre el terreno, por citar.
Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que pro-
duce un bien. Los frutos son un accesorio del bien que los produce
y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo
tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, inde-
pendiente del bien que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renova-
bles que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se re-
producen. Vase el caso de las minas y canteras.
231
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin in-
tervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embar-
gado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de
las ovejas, las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada
de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transfor-
ma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y
se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmue-
ble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de
frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn
los gastos y desembolsos.
2.3. El cateo personal y real
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario
judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre
ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embar-
go en forma de depsito o secuestro, con el propsito de descubrir
bienes susceptibles de ser cautelados. Aqu hay que hacer una preci-
sin, el cateo busca descubrir bienes ocultos, pero puede suceder
que el sujeto a embargo lleve sobre s y a la vista pblica alhajas. En
este supuesto tambin se estima que perfectamente pueden ser afec-
tados los bienes del deudor que lleve sobre su persona y a la vista.
El texto del artculo 653 del CPC seala que procede la bsque-
da en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el de-
coro de este, situacin diversa se configura si el deudor lleva bienes
sobre su persona y a la vista, caso que tambin ameritara el embar-
go si los afectados resultan manifiestamente insuficientes para cubrir
su monto. Aprciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado,
esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de ser-
vicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes
232
en el momento del embargo. En opinin de Rivas(13), es frustrato-

rio de la diligencia no poder operar sobre estos ltimos si hubiere
fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables per-
tenecientes al destinatario de la medida. Hay dos posiciones que
concurren al cateo. Una que se orienta por la improcedencia y ra-
dica en la eventual existencia de lo que se conoce en doctrina como
ius hominis in re ipsum y la otra que invoca la eficacia del proce-
so como justificacin para el cateo personal. En el primer caso, los
que invocan esta doctrina sostiene que se trata de un derecho na-
tural sobre la propia persona. Un derecho sobre el propio cuerpo
que permite no solo disponer de l, sino tambin prohibir a los de-
ms la ejecucin de aquellos actos que mengen la potestad que le
pertenece su propio cuerpo y facultades fsicas. Tal derecho es sus-
ceptible de ejercicio, a condicin de que no viole un derecho so-
cial o un derecho privado. Los que invocan el cateo lo justifican en
aras de alcanzar la eficacia del proceso como una garanta constitu-
cional. Peyrano que asume esta ltima posicin plantea la siguiente
reflexin sin duda resulta difcil resolver cul de las dos garantas
constitucionales en conflicto cuenta con mayor peso especfico. O
acaso todo aquello que tiende al cobro de lo adeudado a la actora
no apunta a la eficacia del proceso respectivo?; eficacia que es refor-
zada si, por ejemplo, por efecto de un cateo el demandante consi-
gue embargar un valioso anillo suntuario que se encontraba en uno
de los bolsillos del embargado(14).
Peyrano(15) hace referencia a que el cateo del embargado se cues-
tiona porque viola el derecho de la propia persona sobre el propio
cuerpo, que permite no solo disponer de l, sino tambin prohi-
bir a los dems la ejecucin de aquellos actos que mengen la po-
testad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades fsicas;
sin embargo frente a esa posicin el autor se pronuncia en favor de
(14) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio O. Procede el cateo del embargado?. En: Tcticas
en el proceso civil. Tomo I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144.
(15) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano. En: Themis. Revista de Derecho, Facultad de
Derecho de la PUCP, 2 poca, N 22, Lima, 1993, p. 22.
233
la licitud de practicar una requisa forzada en la persona del em-

bargado, a los fines de la eficacia del proceso. Alsina(16) quien tam-
bin se ubica en esta ltima posicin, aclara y recomienda que: si
el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra material-
mente en su poder, parecera que, no pudiendo ejercerse coaccin
sobre su persona, habra de resultar imposible practicar dicha di-
ligencia (embargo); no obstante hemos visto que el principio solo
juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la vio-
lencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar.
Por consiguiente, el secuestro est permitido aun cuando para ello
fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lu-
gares pblicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos
la presuncin fundada de que el deudor tiene en su poder el dine-
ro, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre
la base de una simple suposicin.
El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se eje-
cuta la medida cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional proce-
der a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que pudie-
ran ocultar bienes valiosos de pertinencia del embargado.
Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento
de la ejecucin de la medida a pedido de parte, si se advierte el ocul-
tamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente
insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(17), el cateo de luga-
res es atendible porque si se permite el allanamiento al lugar prin-
cipal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a
los sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe
operar no sobre habitaciones de acceso generalizado dentro de una
vivienda, sino en lugares que tienen significacin sobre la intimidad
de las personas involucradas como, por ejemplo, si estuvieran en-
fermas, o fuesen nios o personas de edad avanzada o fueren ocu-
padas por visitantes(18).
(16) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial. Ob. cit., p. 75.
(17) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 122.
(18) En sede nacional, encontramos el trabajo de J. Monroy, que escribi antes de la vigencia del
CPC, cuya lectura recomendamos. En l se resume las dos posiciones que sobre esta figura
existen. La de privilegiar una tesis jusnaturalista por lo menos discutible, o priorizar la nece-
sidad de contar con otro instituto destinado a lograr la eficacia del proceso. El autor asume
234
2.4. Intervencin del auxiliar jurisdiccional

Entre el rgano de auxilio, sea depositario o custodio, y el pro-
pietario o tenedor de los bienes cautelados existe un intermediario
que en nombre del juez pone a aquel en funciones. Ese intermedia-
rio es el auxiliar jurisdiccional, calificado tambin como secretario
judicial(19). Ese acto puede consistir en la entrega material o simb-
lica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el
acto formal de poner en posesin de sus funciones al interventor, en
el supuesto de la administracin, por citar. Ese acto es importante
porque seala el momento entre la libre disponibilidad de los bie-
nes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
El artculo 644 del CPC exige adems que se identifique a la
persona designada como rgano de auxilio, as como que se certifi-
que la entrega de los bienes a esta. Ello se explica porque la custo-
dia judicial de los bienes provenientes de la ejecucin de una medida
la segunda posicin y es precisamente la que aos ms tarde aparece regulada en nuestra

legislacin; sin embargo, es importante compartir la opinin de Alsina que cita Monroy si el
demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecera
que, no pudiendo ejercerse coaccin sobre su persona, habra de resultar imposible realizar
dicha diligencia (se alude al embargo); no obstante, hemos visto que el principio solo juega
en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la violencia contra las personas cuan-
do se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro est permitido aun cuando
para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares pblicos.
Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presuncin fundada de que el deudor
tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre
la base de una simple suposicin: si es lcita la fuerza para rescatar del ladrn la prenda
hurtada, por qu no ha de serlo para que el deudor pague con los dineros o valores que
lleva encima? Finalmente, la tesis planteada tiene un sustento legislativo de consistencia. El
artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1940 expresa: bsqueda de las
cosas que deben embargarse. El oficial judicial que tiene en su poder el ttulo ejecutivo y la
intimacin, puede buscar las cosas a embargar en la casa del deudor o en los otros sitios que
le pertenecen. Puede tambin buscarlas en la persona del deudor observando las oportunas
precauciones tendientes al respecto del decoro del mismo. Cuando es necesario abrir puertas,
escondrijos o recipientes, vencer la resistencia que opone el deudor o un tercero, o alejar las
personas que dificultan el cumplimiento del embargo, el oficial judicial resuelve de acuerdo
a las circunstancias, solicitando cuando es necesario el auxilio de la fuerza pblica. MON-
ROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del Proceso
Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987, p. 72.
(19) El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias as como
de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida
cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el
descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial
sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.
235
cautelar, es una institucin jurdica que se basa y tiene por obje-

to el contacto real con aquellos. No basta la designacin y acepta-
cin del cargo para empezar a ser depositario, custodio o interven-
tor porque es preciso que se d la entrega material al depositario;
en igual forma, no basta la renuncia o remocin del cargo del cus-
todio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva
los bienes. En ese sentido, resultara procedente intimar al deposita-
rio para que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstan-
te haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra per-
sona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido hiciera
entrega de los bienes.
Se debe apreciar adems que el secretario interviniente es res-
ponsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligen-
cia al ejecutar la medida cautelar, tal como seala el artculo 626
del CPC. Vase el caso de haber entregado los bienes a persona dis-
tinta a la designada como rgano de auxilio judicial o el caso de
no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados.
Otro supuesto comn que se aprecia es la correcta identificacin
de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar la
propiedad de estos o el estado de conservacin para su devolucin.
El artculo 641 del CPC hace referencia que la ejecucin de la
medida ser realizada por el secretario respectivo en da y hora h-
biles o habilitados(20). Hay diversas maneras de regular los das h-
biles. Una de ellas es proclamar que todos los das del ao son h-
biles, salvo excepciones como los das domingo o los que el Poder
Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra,
como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles los com-
prendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados.
En relacin a las horas hbiles, la Ley Orgnica (art. 124) considera
a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a di-
ligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el ar-
tculo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las
(20) El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de-
terminan en das y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecucin de cualquier acto
procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de
la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo
impugna dentro del plazo pertinente.
236
veinte horas. El artculo 641 del CPC, hace referencia a la posibi-

lidad de ejecutar la medida cautelar en da y hora habilitados para
ello. Conforme seala el artculo 142 del CPC, ella puede operar
de oficio o a pedido de parte en aquellos casos que no pueda reali-
zarse una actuacin judicial dentro del plazo que este Cdigo esta-
blece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora pue-
de perjudicar a una de las partes.
La habilitacin consiste en que bajo determinadas circunstan-
cias tanto los das como las horas inhbiles adquieren aptitud para
que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La
habilitacin evita que se produzca el descuento en el cmputo de los
plazos procesales, con excepcin de los sealados para el abando-
no, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar
actos procesales eficaces. La habilitacin puede ser expresa y tcita.
Es expresa cuando el tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una
declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio. La in-
habilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143 del CPC.
El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la me-
dida cautelar, para lo cual contar con el apoyo de la fuerza pbli-
ca, como es la Polica Nacional, si fuese necesario. La polica es un
cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la segu-
ridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la
Administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza ele-
mentos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la auto-
ridad del Estado. A pesar de que la redaccin del texto del artculo
641 del CPC podra llevar a inferir que el secretario puede autori-
zar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique,
sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar ta-
les apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento
de la ejecucin. El secretario es un ejecutor de los mandatos judi-
ciales en los que previamente se ha debido establecer los apremios
que se autorizaba para la ejecucin. Esta situacin tampoco es ex-
traa en el caso de la ejecucin coactiva de medidas cautelares. En
este caso, el ejecutor solicita autorizacin judicial para el descerra-
je, pues, el monopolio de la fuerza est concentrada de manera ex-
clusiva en la funcin jurisdiccional de los jueces; de ah que resulte
237
vlido lo normado en el artculo 19 de la Ley N 26979 (Ley de

Procedimiento de Ejecucin Coactiva) que dice: el ejecutor solo
podr hacer uso de medidas como el descerraje o similares previa
autorizacin judicial, cuando medien circunstancias que impidan el
desarrollo de las diligencias, y siempre que dicha situacin sea cons-
tatada por personal de las fuerzas policiales. Para tal efecto, el eje-
cutor deber cursar solicitud motivada ante cualquier juez especia-
lizado en lo civil, quien debe resolver en el trmino de 24 horas, sin
correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad(21).
Un aspecto importante en la ejecucin es que al trmino de
este acto se procede a notificar al afectado con la resolucin caute-
lar, dejndose constancia de ello en el acta de embargo respectiva.
Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar por-
que a partir de ese momento el afectado podr apersonarse y ejer-
cer su defensa; tambin sirve para computar el plazo para el consen-
timiento del mandato cautelar o la posibilidad de la impugnacin.
2.5. Preservacin de la propiedad del bien afectado
En el embargo, la cosa embargada contina siendo de propie-
dad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenacin por or-
den judicial. Tampoco importa la constitucin de un derecho real, ni
engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningn po-
der sobre la cosa embargada. Su efecto, segn Alsina(22), no es otro
que poner la cosa a disposicin del juez que orden el embargo, sin
cuyo conocimiento no puede drsele otro destino o someterlo a una
afectacin diferente. El embargo genera una afectacin jurdica so-
bre el bien, lo que no impide la enajenacin de este o la realizacin
de cualquier acto de disposicin. Se debe declarar la existencia del
embargo en cuyo caso este recae sobre el precio de venta, que ocu-
pa jurdicamente su lugar; y en su defecto, la transferencia queda
supeditada a los resultados del proceso en que se trab el embargo.
Esto significa que los bienes del embargo pueden venderse siempre
que se asegure sobre su precio la suma embargada. Esta medida no
(21) Sobre el particular, vase el caso promovido por el Ejecutor coactivo de la Municipalidad de
Jess Mara, Exp. N 12155-2010. 38 Juzgado Civil. Res. 1 junio de 2010.
(22) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 64.
238
apareja derecho de persecucin, es decir, no puede perseguirse al

que adquiera las cosas embargadas en el remate respectivo. A m-
rito de la subrogacin real, despus de rematadas las cosas, el em-
bargo recae sobre el precio de estas, de modo que puede levantarse
cualquier embargo transfirindolos al precio, previo conocimiento
del juez que decret dicha medida.
El embargo produce el efecto de individualizar e inmovilizar uno
o ms bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe
resultante de su eventual realizacin se destine a la satisfaccin del
derecho del acreedor. El bien o bienes embargados continan sien-
do de propiedad del deudor hasta el momento de su realizacin, y
este puede proseguir en su uso normal mientras no se disponga el
secuestro o la administracin judicial de lo embargado, pero debe
abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminucin
de la garanta que aquellos representan.
El embargo es una excepcin a la norma general de disponibi-
lidad del patrimonio y, por lo tanto, la extensin del embargo debe
interpretarse restrictivamente y con sujecin a los trminos expre-
sos del auto que lo ordena.
2.6. Aseguramiento de bienes perecibles
Puede darse la posibilidad que los bienes materia de afectacin,
por su naturaleza, sean perecibles, como sera afectar especies ma-
rinas o frutas como bienes del deudor. En cambio, hay otros pro-
ductos que cuentan con un periodo de vigencia, por tener una fecha
de expiracin, como podran ser los productos mdicos o los pro-
ductos de consumo envasados. En esos supuestos es inevitable que
se prevea dicha situacin para que el juez no solo ordene la afec-
tacin, sino la conservacin del valor econmico de estos, dado el
alto riesgo de convertirse en un bien sin mayor valor dinerario, ha-
ciendo ineficaz la medida asegurativa. El artculo 618 del CPC ha
considerado esa situacin, bajo los siguientes trminos: si una me-
dida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedi-
do de parte, puede ordenar su enajenacin, previa citacin a la con-
traria. La enajenacin puede sujetarse a las estipulaciones que las
partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su funcin cautelar,
239
pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara

su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es ape-
lable sin efecto suspensivo.
Esto significa que si los bienes que se afectaran son altamen-
te perecibles, en dicho mandato cautelar debera ordenarse, ade-
ms, la enajenacin inmediata con la intervencin de la parte afec-
tada con la medida, para asegurar de esta forma el valor econmico
de los bienes intervenidos. Situacin diversa sera si se afecta bie-
nes, cuyo plazo de caducidad estara prximo a vencerse. En esas
circunstancias consideramos que no solo la parte debera poner en
conocimiento al juez de dicha situacin a fin de lograr la autoriza-
cin para la enajenacin, sino que tambin podra poner en eviden-
cia de la cercana al plazo de expiracin del producto, el rgano de
auxilio judicial (depositario o custodio), como parte de sus deberes
no solo de conservacin del bien, sino de informar sobre un posi-
ble deterioro que pudiere sufrir prximamente(23).
2.7. Afectacin de un bien en copropiedad
La copropiedad es calificada como la situacin de comunidad,
en la que el derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una
de sus partes lo tienen dos o ms personas conjuntamente. La idea
central en la copropiedad es la concurrencia de dos o ms sujetos
en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad conjun-
ta recae sobre un mismo e idntico derecho. La unidad del obje-
to hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las
cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determi-
nado derecho de dominio.
El Cdigo Civil al referirse a la copropiedad dice: hay copro-
piedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms
(23) En ese sentido lase el comentario que hace Kielmanovich sobre los bienes perecibles: si
hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere
gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra parte por un plazo breve que
fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente,
abreviando los tramites y habilitando da y hora. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas caute-
lares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 48.
240
personas (art. 969 del CC). Para Max Arias-Schreiber(24) la copropie-

dad es un derecho real, proyectado sobre un bien mueble o inmue-
ble. En ese derecho real concurre una pluralidad de sujetos, lo cual
recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una
unidad de objeto en cuanto que todos los titulares se proyectan so-
bre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya
una individualizacin material de sus derechos. La representacin
de estos derechos se percibe mediante cuotas.
Conforme seala el artculo 970 del CC, las cuotas de los co-
propietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese
sentido, si el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de co-
propiedad, debemos entender a tenor del presente artculo que la
afectacin solo puede alcanzar a la cuota del obligado, esto es, un
embargo en forma de inscripcin solo podra afectar la cuota ideal
del presunto obligado sobre el bien embargado(25). Cada propietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Pue-
de tambin gravarlos, seala el artculo 977 del CC. Especial situa-
cin se aprecia en los depsitos dinerarios bancarios, mancomuna-
dos, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los titulares
de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situacin hay criterios ju-
diciales que afectan el 50 % del monto de los depsitos en una in-
terpretacin extensiva del artculo 970 del CC.
Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia en-
tre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de gne-
ro y especie. Sealan que hay comunidad cuando un bien pertene-
ce a dos o ms personas, como los bienes sociales del matrimonio
o los bienes de dominio comn de un edificio. En cambio, la co-
propiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a va-
rias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre
los bienes comunes es forzosa, por citar, no cabe la divisin de la
escalera comn del edificio.
(24) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo V, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 93.
(25) Artculo 646.- Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, la
afectacin solo alcanza a la cuota del obligado.
241
La sociedad de gananciales constituye un rgimen de comuni-

dad, que conforma un patrimonio autnomo, independiente a los
integrantes o miembros de la comunidad. El patrimonio, como su
nombre lo indica, no involucra nicamente un activo (bienes y dere-
chos) sino tambin el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en un conglo-
merado, donde no existen partes alcuotas, sino que cada integran-
te participa en el todo, lo que explica que para disolver la sociedad,
debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y fi-
nalmente repartiendo el remanente (si lo hay) entre los cnyuges
o excnyuges, ello de acuerdo a las pautas que la ley establece(26).
Como refiere Lled y Zorrilla(27), el rgimen econmico pa-
trimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la crea-
cin de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente
dotado de personalidad jurdica, est integrado por los bienes atri-
buidos conjuntamente a ambos cnyuges en cuanto miembros del
consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan
externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer
debe considerrsele titular de un derecho actual a una cuota sobre
cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin,
da lugar a una accin de divisin. En definitiva, no es posible de-
terminar la participacin concreta de cada cnyuge sin proceder a
su previa liquidacin(28).
(26) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recada en el Expediente

N 38204-03, 60 Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto jurdico.
(27) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 380.
(28) Lase la Resolucin N 093-2010-PCNM. P. D. N 059-2009-CNM. San Isidro, 25 de fe-
brero de 2010. Se atribuye al procesado presunta parcializacin con la parte demandante,
puesto que solo corresponda ejecutar los derechos y acciones del ejecutado Hctor Jer Suito,
respecto de los bienes embargados, por tratarse de bienes sociales-conyugales, no obstante:
i) adjudic el ntegro del departamento N 201 a don Mauro Jos Ludea Escalante; ii) dispuso
el endose y entrega al demandante Fernando De Osma Ayulo de los pagos efectuados por el
adjudicatario; se advierte que en autos obran las siguientes piezas procesales: (i) demanda
de tercera de propiedad (Exp. N 2006-19849), interpuesta por la cnyuge del ejecutado,
Viviana Carmen Laos Silva, antes de llevarse a cabo el segundo remate, en la cual solicitaba la
suspensin de la ejecucin del remate en segunda convocatoria del Departamento N 201 y la
Tienda N 02, sealando que este no proceda porque los bienes eran de la sociedad conyugal;
(ii) resolucin N 89 de fecha 8 de junio de 2006, por la cual el magistrado procesado adjudic
ntegramente el Departamento N 201, ubicado en la Av. Alfa N 1901- 2 Planta, Distrito de
Los Olivos - Lima, a favor de Mauro Jos Ludea Escalante, requiriendo al demandado la
entrega del bien, bajo apercibimiento de lanzamiento, ordenando asimismo, la entrega de la
242
En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales

debe tenerse en cuenta que ella est constituida por bienes sociales
y bienes propios, los que constituyen una forma de comunidad de
bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patri-
monio. A ella queda sujeta un conjunto de derechos y obligaciones,
por lo tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimo-
nial. La copropiedad recae sobre bienes singulares; en cambio, en la
sociedad de gananciales constituye un patrimonio universal, aut-
nomo, que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al
patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal que tanto
para realizar actos de administracin como de disposicin que re-
caigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente
de ambos cnyuges (Cas. N 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de
1999, publicada en El Peruano el 27/09/1999, p. 3582). Esto im-
plica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripcin so-
bre el 50 % de los derechos y acciones que uno de los cnyuges tu-
viere en la sociedad, ella no puede verse representada por derechos
y acciones como si se tratara de un bien comn, lo que no es, por
tratarse de bienes autnomos de la sociedad conyugal que no pue-
de verse representada en forma independiente para cada cnyuge,
por ello cuando se ejercita un acto de administracin o disposicin
de un bien social, quien lo ejercita son ambos cnyuges, bajo los al-
cances del artculo 310 del CC.
En cuanto a la liquidacin de sociedad de gananciales, la Sala
Suprema, en la Cas. N 2280-2001-Tacna (El Peruano, 01/12/2004)
suma depositada por el adjudicatario a favor del ejecutante; y (iii) resolucin N 93 de fecha
27 de junio de 2006, que dispuso el endoso y entrega al ejecutante Fernando De Osma Ayulo,
los pagos efectuados por el adjudicatario Mauro Ludea Escalante, a travs del certificado
de depsito de oblaje, as como, del certificado de depsito del saldo del precio del inmue-
ble; Dcimo Sexto.- Que, de la evaluacin conjunta de los indicados medios probatorios se
advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes
de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor an, haber adjudicado el 100
por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cnyuge del ejecutado interpuso una
tercera de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo,
su deber de administrar justicia con independencia e imparcialidad; Dcimo Sptimo.- Que,
consecuentemente, con relacin a este extremo de las imputaciones formuladas, se colige que
el juez ha infringido el principio constitucional de independencia e imparcialidad consagrado
por el artculo 139, incisos 2 y 3 de la Constitucin, y el artculo 16 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, incurriendo en responsabilidad disciplinaria prevista en los incisos 1 y 6 del
artculo 201 de la citada Ley Orgnica.
243
seala que los bienes adquiridos durante la relacin convivencial tie-

nen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Pblicos se
consigna una informacin distinta. En este sentido, en caso de con-
flicto entre un derecho personal (crdito) y un derecho real (pro-
piedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio, erga om-
nes. Al respecto, la Sala Suprema seala que al haberse adquirido el
bien sublitis dentro de la relacin convivencial (entre la tercerista
demandante y el deudor del crdito por el cual se trab el embar-
go) cumplindose con los requisitos establecidos en el artculo 326
del Cdigo Civil, debe entenderse que dicha adquisicin se realiz
bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La
Sala Suprema tambin precisa que en los bienes sociales no pueden
distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una co-
propiedad. As, concluye que mientras exista sociedad de ganan-
ciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios
que corresponderan a cada miembro en caso de fenecer la socie-
dad de gananciales.
Un caso interesante que compartimos acaeci en un proceso de
obligacin de dar suma de dinero cuando se paraliz la ejecucin de
dicho proceso en atencin a la tercera interpuesta por la deman-
dante Vilma, argumentando haber contrado matrimonio civil con
el codemandado Foster.
El inmueble materia de ejecucin se encuentra registrado a
nombre de la sociedad conyugal conformada por Foster y Venus
(quienes tienen la calidad de codemandados); sin embargo, del ttu-
lo archivado del acto registral de compraventa del inmueble no se
desprende documento alguno que asevere fehacientemente que am-
bos propietarios tienen la calidad de cnyuges. El juzgado dispuso
que no habindose acreditado la preexistencia del matrimonio entre
los codemandados con la partida respectiva lo que contrariamente
s ha sucedido con el demandado Foster y Vilma, puesto que exis-
te una prueba documental que demuestra la existencia del vnculo
matrimonial no puede existir dos matrimonios civiles con la mis-
ma persona que genere similares efectos en el cobro dinerario, por
lo que debe considerarse el matrimonio que se encuentra acredita-
do, para asumir que en la compraventa del bien materia de ejecu-
cin, la codemandada Venus tiene la condicin de copropietaria de
244
este. Ante ello, resulta procedente dejar sin efecto la suspensin de

la ejecucin del inmueble solo respecto del 50 % que le correspon-
de a la coejecutada Venus; quedando el otro 50 % a las resultas de
la tercera excluyente de propiedad interpuesta por la cnyuge Vil-
ma del codemandado Foster(29).
3. El depsito
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes.
Cuando no se invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes
objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor,
en cambio, frente a cualquier posibilidad que los bienes embarga-
dos corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde
desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un ter-
cero, llamado custodio. Vase el caso del bien litigioso, que si no
fuera litigioso, la medida procedente sera el embargo en forma de
depsito. Esta medida se instrumentaliza desapoderando al posee-
dor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se convier-
te en custodio.
Tanto el depsito como el secuestro judicial es una medida con-
servativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del
bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin es-
pecfica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depsito y posterior desapo-
deramiento como un secuestro complementario pues se parte de
la existencia de un embargo ya trabado, pero frente a circunstan-
cias que ponen en peligro la integridad de la garanta, aun cuando
el crdito no sea an exigible por hallarse sujeto a plazo o condi-
cin, se procede a buscar el secuestro. Vase el caso de los bienes
prendados, el acreedor podra solicitar el secuestro de aquellos en
caso de que el propietario de los bienes saque de lugar en que se
hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o
se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, lase la
limitacin cautelar a que hace referencia el artculo 692 del CPC.
(29) Vase la resolucin del 25 de julio de 2008, 6 Juzgado Comercial de Lima. Exp. N 2005-
02928-0-1801, en los seguidos por Banco Continental sobre obligacin de dar suma de dinero.
245
Especial situacin aparece en el caso de los bienes inmuebles, don-

de no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se
dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que
tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipote-
cado puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres
o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor hipotecario
haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensa-
bles para lograr que la garanta sea un hecho, con la retencin o se-
cuestro de los arrendamientos cuando el propietario de una casa o
de un bosque, emprenda la demolicin de la casa o proceda al corte
de los rboles del bosque, los acreedores hipotecarios podran pedir
el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el es-
tado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la de-
molicin o de los rboles cortados, se pongan en depsito. Al res-
pecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero s
con respecto a los rboles cortados, sin embargo, sobre el bien hi-
potecado puede constituirse adems una medida genrica de admi-
nistracin judicial (art. 629 del CPC) orientada a la conservacin y
preservacin del bien, entregado en garanta.
3.1. Conversin de la medida de depsito en secuestro
Como ya se ha sealado, mantener el embargo en forma de de-
psito es atendible en la medida que no se invoquen y demuestren
motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desapa-
ricin, quedando los bienes objeto del embargo en poder del pre-
sunto deudor.
Debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de
depsito en secuestro cuando el depositario se negare a aceptar tal
designacin en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes.
Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que
es en realidad una eventualidad; de ah que el auxiliar judicial debe
ir premunido de la autorizacin judicial para proceder a la conver-
sin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
Esta condicin de negativa no es del todo coherente con el
carcter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede te-
ner conocimiento del momento en que se realizar la ejecucin de
la medida cautelar, pues se dicta inaudita pars, generando con ello
246
la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la

designacin en el momento de la ejecucin cautelar. Su ausencia al
momento de la ejecucin no puede tomarse como una negacin t-
cita a ser depositario, sin embargo, en la prctica a dicha ausencia
se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su nega-
tiva a aceptar el cargo.
Ntese que el texto del artculo 649 del CPC recoge el supues-
to de la negacin del depositario para que opere recin la con-
versin, sin embargo, podra recurrirse a la conversin bajo cual-
quier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren
el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas circunstancias
corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en ma-
nos de un custodio, a travs del pedido de la variacin de la medida.
Debe precisarse que la conversin tiene que estar decretada
con antelacin a la ejecucin cautelar en la resolucin cautelar, de
tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente a la ejecu-
cin cautelar bajo el depsito, para luego ir al secuestro decretado
en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar la conver-
sin no le corresponde al ejecutor judicial, sino que debe estar so-
licitada y admitida a favor del beneficiado de la medida, la misma
que estar condicionada su ejecucin, siempre y cuando el obliga-
do se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversin, tanto
el rgano de auxilio como el almacn donde se depositarn los bie-
nes, tienen que estar tambin designados y determinados en la re-
solucin cautelar.
4. Secuestro
Kielmanovich seala que el secuestro es la medida cautelar que
tiene por objeto la aprehensin material y jurdica de bienes del deu-
dor para su ulterior depsito judicial, sea que estos se constituyan o
no en objeto de la pretensin o peticin principal deducida para ase-
gurar la ejecucin de la sentencia(30). Nuestra legislacin contempla
p. 369
247
dos escenarios en los que puede operar el secuestro de bienes, los

que se presentan a continuacin.
4.1. Supuestos de afectacin en el secuestro
El texto del artculo 643 del CPC recoge dos supuestos de afec-
tacin bajo la figura del secuestro: el judicial y el conservativo(31).
a) Secuestro judicial
Es una medida cautelar de conservacin de un bien especfico.
Como tal, garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de
litis hasta el final del proceso para hacer posible la ejecucin espe-
cfica de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderan-
do al poseedor del bien litigioso y entregando a un tercero, quien
se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es
que la accin que se ejercite en el proceso principal est dirigida a
obtener la entrega de una cosa especfica o determinada, como con-
secuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o pose-
sin sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dine-
rarias sino declarativas de derechos.
El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a pre-
servar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye mate-
ria de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el obje-
to mediato de la pretensin principal ya interpuesta o que se ha de
interponer. En ese sentido, vase la regulacin del artculo 643 del
CPC al referirse al secuestro judicial: cuando el proceso principal
tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propie-
dad o posesin sobre determinado bien.
(31) Artculo 643.- Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este,
con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter
de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas
al embargo.
248
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin es

que exista una pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se
autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en
manos del poseedor(32). El secuestro judicial no es la medida ade-
cuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso
recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aqu no est
en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar
o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se hace sobre
una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve hasta que se
decida a quin pertenece, ello permite sostener que no procede la
sustitucin del bien por ser este objeto del proceso principal. Aqu
no procede la sustitucin ni por otros bienes del mismo valor, ni si-
quiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma determi-
nada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial
se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesin
sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibi-
lidad de su desplazamiento. El artculo 643 del CPC hace referen-
cia al secuestro de bienes muebles, al referir a la desposesin del
tenedor y entrega al custodio designado; por ejemplo, cuando la
discusin se refiera a la propiedad de un vehculo sera procedente
ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a dilucidar la
titularidad de un inmueble en el que adems se demande la entrega
del bien, el aseguramiento del objeto litigioso, podra intentarse a
travs de una medida genrica, a fin de que se designe un adminis-
trador judicial, para que vele por la conservacin del bien litigioso
(art. 629 del CPC). Como se puede advertir, si se discute el mejor
derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra
en poder de una de las partes del litigio, esta estar en mejores con-
diciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente dete-
rioro de este. Estamos ante la figura de la intervencin judicial de
bienes litigiosos que se adopta para conservar un patrimonio, em-
presa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad
(32) La figura del secuestro autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la
citada norma la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta
resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la pretensin
principal.
249
o posesin de estas. Como ya se ha sealado, si bien ella no est re-

gulada en nuestro Cdigo Procesal podemos adecuarla a la medida
cautelar genrica (art. 629 del CPC) para limitar el uso del bien por
uno de los litigantes y entregar en administracin para la conserva-
cin y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se
dilucide el derecho de fondo sobre el bien.
Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades
del intervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que
afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos
a control previo del administrador. A travs de esta figura se busca
prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa
litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecucin de la sentencia re-
sulte ilusoria.
Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al
secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable eje-
cucin del bien materia de litis se permitira sustituir la tenencia y
administracin del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo
inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien. Esta me-
dida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble,
para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
b) Secuestro conservativo
El texto original del artculo 643 del CPC haca referencia al
secuestro conservativo, vinculndolo con el mandato ejecutivo. Se
deca cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con
el carcter de secuestro conservativo (...) generando con ello una
discusin por aos si lo que estaba regulado en dicho artculo era
una medida cautelar o una medida ejecutiva, para el inicio del pro-
ceso de ejecucin. Basta leer algunos pronunciamientos judiciales
de ese entonces para evidenciar lo nada pacfico del tema(33). Con
(33) No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la

medida cautelar. Sin embargo, el juez con la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC
puede disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo
que va a ser la principal. Exp. N 280-97. Cuarta Sala Civil de Lima, Res: 11 de noviembre
de 1999. Ejecutoria publicada en LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia actual.
Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pp. 481-482
250
la modificatoria que se introduce al texto de ese artculo, a partir

del Decreto Legislativo N 1069, la redaccin se aparta de esta re-
gulacin para sealar que el secuestro conservativo opera cuando
se busca asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo eje-
cutivo de naturaleza judicial o extrajudicial. Como se podr apre-
ciar, ya no se requiere para la afectacin que exista un mandato eje-
cutivo, sino basta un ttulo ejecutivo que contenga una obligacin
de pago. Esto significa que se podra promover medidas cautelares
fuera de proceso con la presentacin del ttulo ejecutivo, situacin
que encontraba resistencia por parte de algunos jueces, al interpre-
tar literalmente el texto originario modificado, que condicionaba
a la existencia del mandato ejecutivo, esto es, solo se podra ampa-
rar este tipo de afectacin cautelar en la medida que se haya pro-
movido un proceso ejecutivo en la que se haya dictado el manda-
to ejecutivo correspondiente. Como ya hemos sealado, en el caso
de las medidas cautelares fuera de proceso (art. 636 del CPC) per-
fectamente podran operar, a la luz de la obligacin contenida en
el ttulo ejecutivo, pues ya no es condicin el mandato ejecutivo,
pero el tema pasa por dilucidar si el secuestro conservativo solo es
una medida para aplicar al aseguramiento de obligaciones recogi-
das en ttulos ejecutivos (los que aparecen descritos en el artcu-
lo 688 del CPC y dentro de los cuales destaca la resolucin judicial
firme, como el nico ttulo judicial) o podra extenderse esta afec-
tacin a otros supuestos ajenos al descrito en el que no se cuente
an con el ttulo ejecutivo. Esta interrogante encontrara respuesta
en el trabajo de Carnelutti(34), para quien a travs del secuestro con-
servativo, resuelve un embargo anticipado a favor del acreedor, el
cual no ha obtenido an el ttulo ejecutivo; tanto es as que cuan-
do sobreviene el ttulo ejecutivo, el secuestro se convierte en em-
bargo. Seala que el fundado temor de perder la garanta del pro-
pio crdito se debe, precisamente, al peligro de que, por razn del
tiempo necesario para la obtencin del ttulo ejecutivo, en particu-
lar de la sentencia de condena, el embargo llegue demasiado tarde,
(34) Tambin para Calamandrei, en el grupo de providencias cautelares se incluyen tambin casos
especiales de secuestro conservativo, que tambin es importante revisar, en CALAMANDREI,
Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ara editores, Lima,
2005, pp. 57-58.
251
cuando hayan desaparecido los bienes a embargar, de manera que

el acreedor no quedara eficazmente tutelado si no se le concedie-
re la anticipacin(35).
Al margen de la precisin sobre la naturaleza ejecutiva del ttu-
lo, el secuestro conservativo se diferencia del secuestro judicial por-
que el bien objeto de afectacin es precisamente el bien en litigio.
El secuestro judicial implica el depsito que se hace de una cosa li-
tigiosa en un tercero, hasta que se decida a quin pertenece.
Como se puede advertir, en el secuestro judicial el embargo re-
cae sobre los bienes objeto del pleito. Aqu concurre un real secues-
tro, porque lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual
recae la medida, estamos ante el secuestro de la cosa litigiosa que
busca preservar su intangibilidad; en tanto que el secuestro conser-
vativo versa sobre cualquiera de los bienes ejecutables que compo-
nen el patrimonio del deudor. Frente a ellas, el secuestro judicial se
caracteriza por ser una medida ms enrgica, en razn de que mien-
tras el bien secuestrado queda en manos de un tercero, como de-
positario, y no puede ser usado en el secuestro conservativo puede
ser utilizado e incluso quedar, en principio, en poder del deudor, a
quien en ese caso de designa como depositario.
El secuestro conservativo tambin es calificado como secuestro
inespecfico de bienes, porque en este tipo de medida, la afecta-
cin no est orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto di-
recto o indirecto de la relacin jurdica sustancial en discusin, a tal
punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori
en el patrimonio del deudor. Rivas(36), al referirse a este tipo de me-
dida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga so-
bre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapodera-
dos; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesin del bien cuyo
secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara ante el se-
cuestro judicial a que refiere el artculo 643 del CPC; y que exista
(35) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso en la teora de las obligaciones. Traduccin de

S. Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 421.
252
indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no ocu-

rre en el secuestro de bienes en litigio.
En conclusin, en relacin al secuestro se puede afirmar lo si-
guiente: el secuestro conservativo no solo opera en el escenario
de la existencia de un ttulo ejecutivo, sea judicial o extrajudicial,
sino que tambin puede operar en los procesos de cognicin ple-
na, para lo cual se requerir mostrar los elementos tradicionales de
la medida cautelar como es la verosimilitud en el derecho y el peli-
gro en la demora; requiriendo para su ejecucin la correspondien-
te contracautela.
El secuestro judicial es de mayor intensidad que el conserva-
tivo, porque el bien secuestrado no puede ser usado ni puede per-
manecer en poder de la contraparte del proceso por ser dicho bien
objeto litigioso. Cuando se persiga el cobro de una deuda en dine-
ro o en especie, la medida cautelar se trabar sobre bienes del deu-
dor, la que inicialmente podr ser un depsito, porque se le nom-
brar depositario al propio deudor, pero si se demuestra en forma
concluyente que la medida (depsito) ser insuficiente para asegu-
rar el resultado de la sentencia porque se sospecha la fuga del deu-
dor u ocultacin de bienes, el juez ordenar el desapoderamiento
de los bienes embargados, designando como depositario a un ter-
cero, a travs de la figura del secuestro conservativo. Desde luego
que estas sospechas se tratan de una situacin de hecho supedita-
da a la ponderacin judicial y la inconveniencia del embargo pue-
de provenir tanto de la propia naturaleza del objeto (que no pueda
desplazarse) de las condiciones materiales relativas a su tenencia o
incluso de las actitudes o antecedentes del propio deudor.
Hay dos ideas eje que acompaan a este secuestro conservati-
vo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean de propie-
dad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y
que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento para
que opere la desposesin y entrega al custodio, en caso contrario,
no estaramos ante un secuestro conservativo propiamente dicho
sino ante un depsito.
253
4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo

Nuestra legislacin, de manera especfica, fija algunas reglas a
considerar en la ejecucin del secuestro de vehculos, bienes infor-
mticos, ttulos de crdito y bienes destinados a la produccin, los
que desarrollamos a continuacin:
a) Secuestro de vehculos
Este modo especfico de secuestro est regulado en el artculo
647 del CPC(37). Cuando el texto del citado artculo 647 del CPC
hace referencia al secuestro de vehculo, debemos comprender a los
terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Estn comprendidos
bajo estas ideas, los automviles, camionetas, mnibus, motocicle-
tas, bicicletas y anlogos.
Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles
a pesar de que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la
posibilidad fsica de traslacin; se alegaba para ello consideraciones
de orden econmico y de inters social para catalogarlos como tal.
Tambin se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman par-
te del inciso 9, del artculo 885 del CC, segn el cual es inmueble
el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormen-
te, la Ley N 28677 ha modificado parte de la redaccin del citado
artculo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehculos
terrestres de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras,
vagones y dems material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
El artculo 647 del CPC seala que el bien afectado con la me-
dida cautelar debe ser internado en almacn de propiedad o con-
ducido por el propio custodio. Dicho almacn debe ser accesible
al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que se le asigna
a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el vee-
dor judicial se constituye en un fiscalizador del auxilio judicial.
(37) Artculo 647.- El vehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de propiedad
o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehculo no
podr ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro,
no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
254
Como se puede advertir del texto del artculo 647 del CPC, el
veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que
observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apre-
ciacin es muy importante porque en atencin a lo informado y a
lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar
observado.
El citado texto legal seala que la resolucin que designa al vee-
dor debe precisar los deberes y facultades de este, as como la pe-
riodicidad con que presentar sus informes, los que deben emitirse
por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes.
Como refiere el artculo 647 del CPC, mientras est vigente el
secuestro no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
Esta limitacin se explica en atencin al peligro que puede acarrear
la circulacin del bien, la naturaleza deteriorable del bien, adems
porque es una medida para controlar la conducta del custodio del
bien, en caso pretenda dedicarlo a circular cuando pesa sobre l la
orden de internamiento en un almacn. Precisamente, la orden de
captura o de inmovilizacin constituye una medida necesaria y com-
plementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la efi-
cacia del secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso
en la cautela por parte del rgano de auxilio judicial, encargado de
la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibili-
dad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar
el estado de conservacin del vehculo, la restriccin a su circula-
cin por mandato judicial complementa adems la cautela ejecutada,
como una medida de supervigilancia atribuida a la Polica Nacional.
Una de las interrogantes que surge para ejecutar el secuestro
del vehculo es conocer la ubicacin de este. Esa informacin no ne-
cesariamente puede conocer el ejecutante de la medida, de ah que
para contrarrestar esa falta de informacin el juez ordena la captura
e inmovilizacin del vehculo, a nivel nacional, a fin de que la Poli-
ca Nacional pueda capturarlo en caso circule; pero una vez captu-
rado el vehculo y ejecutada la medida, con intervencin del secre-
tario judicial se procede a entregar el vehculo al rgano de auxilio
judicial designado, no levantndose la orden de captura mientras
255
est vigente el secuestro. Esto permitir garantizar al afectado con

la medida, que el vehculo estar inmovilizado en el almacn que
ha fijado el custodio.
La otra posibilidad que puede concurrir es que el solicitante de
la medida conozca la ubicacin del vehculo. De repente podra in-
cluso sealar la direccin en la que est parqueado o depositado.
Como el derecho del acreedor afirma la persecutoriedad del bien de
propiedad del presunto deudor, aunque se encuentre en poder de
terceros, esa situacin justificara ejecutar el secuestro del vehcu-
lo, con descerraje del almacn si fuere necesario y en la forma que
describe el texto del artculo 641 del CPC.
b) Secuestro de bienes informticos
El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien,
sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia
judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes
magnticos, pticos o similares, dicha afectacin no puede ser ex-
tensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si se embar-
ga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el
afectado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conser-
vativo es asegurar la futura ejecucin forzada mediante la subasta de
los bienes sobre los cuales se ha trabado embargo, esto es, se afec-
ta aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor,
son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones. N-
tese que la norma participa de la figura del secuestro conservativo
mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informti-
cos ni sobre la informacin registrada en ellos se discute algn de-
recho real o personal.
El antecedente de este artculo lo ubicamos en el contenido del
Proyecto de Ley N 2855 que buscaba inicialmente modificar el ar-
tculo 648 del CPC, para luego aparecer, reproducido en un artculo
nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil.
Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a
la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con
el secuestro. La Constitucin Poltica establece que toda persona
256
tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones

y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede
disponer su incautacin, intervencin u otras acciones destinadas a
conocer su contenido.
La exposicin de motivos del referido Proyecto refiere lo si-
guiente: la informtica y en general las nuevas tecnologas, plan-
tean nuevos problemas en el campo de la administracin de justicia.
Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad se viene apli-
cando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenado-
res, etc. Los bienes informticos tienen una doble particularidad,
porque estn compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que
pueden ser valorados desde diferentes perspectivas.
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto
cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para ase-
gurar el pago de una obligacin o de una pretensin. Y, por el con-
trario, la inembargabilidad persigue proteger algunos bienes, que
por lo general son de subsistencia. El Cdigo Procesal Civil no es-
pecifica la situacin jurdica de las computadoras que al igual que
otros bienes tienen un valor econmico porque son bienes mate-
riales, generadores de renta. Y sobre todo del destino que debe co-
rrer la informacin que ha sido alimentada en bienes informticos
cuando se haya dispuesto el embargo del computador o de otros
soportes magnticos.
Se debe otorgar al embargado las facilidades para que pueda
copiar o retirar la informacin de los equipos afectados con el em-
bargo, de tal manera que se podra otorgar al afectado el derecho
a eliminar la informacin que considere del soporte magntico sin
oponerse al embargo de los equipos. Esta precisin debe efectuar-
se, tambin, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo
entre los bienes que pueden ser objeto de embargo, para que cuan-
do se ejecute medidas cautelares no se transgreda las normas cons-
titucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que
son para la subsistencia, segn lo prev el Cdigo Procesal Civil.
El objetivo del Proyecto citado no es recortar las prerrogati-
vas de la administracin tributaria, ni impedir que los computado-
res, soportes magnticos y otros de propiedad de los deudores, sean
257
exceptuados de una medida de embargo. El objetivo es evitar que la

informacin contenida en estos equipos sea embargada, en razn de
que no constituye un respaldo econmico y solo es de inters para
el propietario del equipo. Por lo tanto, la propuesta tiende a evitar
a la administracin tributaria y a las autoridades jurisdiccionales,
se les involucre en acciones de amparo interpuestas por los deudo-
res afectados, reclamando la infraccin de los derechos protegidos
por la Constitucin Poltica. Al respecto, Carnelutti, refirindose al
embargo de bienes muebles dice que cuando la ley sujeta a la ac-
cin ejecutiva contra el deudor todos sus bienes, comprende cierta-
mente, adems de los bienes que le pertenecen en propiedad, tam-
bin aquellos sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso,
un derecho real menor o bien un derecho de crdito, siempre que
no sea un derecho intransferible (estrictamente personal).
Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso
del proyecto, es el derecho a la reserva de la informacin conteni-
da en el soporte magntico. Con esta aclaracin podemos prever la
posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general,
podra tambin verse afectada por tal medida la informacin en ellos
contenida y, consecuentemente, podra afectarse tambin, aunque de
manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Cons-
titucin. Adems, Eugenia Ariano hace referencia a cmo se mate-
rializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aque-
llos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estn
adheridos al suelo en forma permanente y a los que no estn con-
siderados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede
con un acto sustancial llamado aprehensin que debe ser efectuado
por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el obje-
to del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva,
en la cual la concreta individualizacin se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orien-
tacin del Cdigo Procesal Civil en el sentido que le damos cuan-
do ms adelante analizamos el artculo 648, solo se pueden incluir
como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es suscep-
tible de aprehensin es el equipo, no la informacin, si bien esta
est contenida en aquel.
258
Lo que debe buscarse es proteger dicha informacin en el mo-

mento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo
se protege tambin el derecho a la intimidad. La informacin solo
tiene importancia econmica para el deudor. Por eso es que la ac-
cin del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero
no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacer los se-
gundos su pretensin econmica.
El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece que: El
embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus acceso-
rios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y con-
cedidos. De la lectura de este artculo se desprende que la infor-
macin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo que
debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo
podr embargarse con mandato expreso del juez, reforzando as lo
ya establecido por el artculo 645 del CPC.
El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cier-
to que la finalidad de la propuesta es evitar que la informacin con-
tenida en estos equipos sea embargada, en razn de que no consti-
tuye un respaldo econmico y solo es de inters para el propietario
del equipo, no parece lo ms apropiado modificar el artculo 648
agregndole el inciso 10, dado que, tal como se encuentra redac-
tado actualmente, este artculo exonera del embargo a los bienes
corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propo-
ne como inembargable un bien incorporal como es la informacin.
Por estas razones se considera ms apropiado agregar un artculo
que contenga una situacin excepcional a la regla, como es el em-
bargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del
deudor embargado y las medidas que deber tomar el juez en el su-
puesto excepcional del embargo.
Como ya se ha sealado, retirar la informacin consignada en
los bienes informticos embargados es una prerrogativa del deu-
dor embargado, no es un deber ni menos una obligacin; pero esa
prerrogativa debe ejercerse bajo ciertos parmetros, como un pla-
zo determinado en el que podr ejercer esa posibilidad de retirar la
informacin; en caso contrario, podramos asumir que se trata de
una renuncia tcita a liberar la informacin de dichos bienes y ello
259
es perfectamente vlido, pues no se puede obligar al afectado a que

retire la informacin almacenada, ni menos requerirlo o amenazar-
lo con apercibimientos de sanciones pecuniarias; agotado el plazo
que se otorg para que tenga la opcin de retirar la informacin, el
embargo se tiene por agotado, quedando el bien informtico, nte-
gramente, bajo la custodia del rgano de auxilio judicial designado.
c) Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o
comercio
Este supuesto aparece recogido en el texto del artculo 651 del
CPC. El presupuesto para que opere este desapoderamiento es que
los bienes intervenidos no afecten el proceso de produccin o co-
mercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu indi-
cadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para conside-
rar que afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una
obligada que se dedica a la comercializacin de productos farma-
cuticos en un local de expendio al pblico.
Si en este local existen dos televisores instalados para la distrac-
cin de sus clientes, estos perfectamente podran ser afectados por-
que no inciden sobre la actividad comercial de la deudora; o en el
supuesto de que existan varias lmparas que adornan la recepcin
del local comercial, tomar algunas de ellas no afectaran el proceso
de comercializacin, situacin diferente sera el caso que se afecte
la caja registradora en el que se ha instalado un software sobre el
inventario de productos que expende la empresa. La computado-
ra que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los
andamios en los que se exponen los productos farmacuticos no
podran afectarse bajo el argumento, que si bien esa actividad po-
dra materializarse manualmente, tambin es cierto que dicha em-
presa se mueve en un mercado competitivo donde no solo es sufi-
ciente el bajo precio para ser competitivos sino que se pone especial
nfasis a la calidad del servicio que se brinda en la que se encuen-
tra una atencin rpida al cliente. Definitivamente no contar con
una informacin rpida y veraz incidir en el servicio que se brin-
da a sus clientes, con una repercusin desfavorable para su perma-
nencia en el mercado. En igual forma, las motocicletas que se utili-
zan para reparto de sus productos a domicilio tampoco podran ser
260
afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la activi-

dad comercial de la deudora como parte de la calidad del servicio.
Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada
al alquiler de cabinas para Internet. Si una empresa tuviera 20 m-
quinas, cuntas mquinas podran secuestrarse sin afectar el ser-
vicio que brindan? Ello se tendra que determinar en cada caso en
concreto, bajo el referente que lo que se secuestra no afecta la razn
de ser de la empresa. Por decir, si se trata de afectar a una empre-
sa dedicada al rea de salud, es necesario que el embargo no afecte
a la sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto implicara que no
podra ser retirado parte del material quirrgico o bienes destina-
dos a dicha labor, pues con ello se evitara que la ejecutada se vea
afectada en el ejercicio de su actividad mdica. La gran disyuntiva
que se presenta en este tipo de secuestros es saber cundo se afecta
la produccin o comercio. Situacin que no puede ser dilucidada
por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por
personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comer-
ciales o de produccin; por ello resulta indispensable la participa-
cin de un perito para tal fin, al momento de la ejecucin cautelar.
En ese sentido, el artculo 644 del CPC permite que en la ejecucin
del embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesa-
rio. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de
produccin o comercio, se justifica en la regla general de los bienes
inembargables (inc. 4 del art. 448 del CPC) que busca preservar la
subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecte los vehculos, m-
quinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio
directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obliga-
do. Precisamente una de las reglas que guan la actividad cautelar es
que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bie-
nes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
d) Secuestro de ttulos de crdito
El texto del artculo 652 del CPC hace referencia a los ttulos
valores o documentos de crdito en general. Ttulos de crdito son
todos aquellos documentos que representan una obligacin crediti-
cia como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio, entre
261
otros. Ellos son adems documentos materializados y calificados

como bienes muebles.
El citado texto legal acoge los derechos de crdito que se ma-
terializan mediante su incorporacin a un documento escrito al que
se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la
transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho
que representan los ttulos valores. Estos no son otra cosa que do-
cumentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo
ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su
transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el dere-
cho con la entrega del documento que lo incorpora.
En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de
ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que con-
tiene el ttulo valor el acta que describe la ejecucin cautelar, la que
constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera
el ttulo embargado. El acta de embargo forma parte del ttulo, por
ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y
quien es el titular asumir la obligacin y la acreencia.
Especial situacin opera en el caso de los ttulos de crdito des-
materializados. En estos casos, dichos valores mobiliarios pueden ser
representados por anotaciones en cuenta, tal como seala el ar-
tculo 80 del Decreto Legislativo N 861(38). La anotacin en cuen-
ta es un registro electrnico en sistema contable automatizado si-
milar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus
clientes. En el pas, Cavali (Registro Central de Valores y Liquida-
ciones) es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar, com-
pensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por
(38) La historia de Cavali empez a escribirse cuando el sistema de representacin de valores mediante
anotaciones en cuenta entr en vigencia a partir de la promulgacin del D.S N 086.87.EF de
fecha 8 de abril de 1987, por medio del cual se autoriz la creacin de una Caja de Valores
en el Per. En diciembre de 1989 se inici formalmente el servicio, estando la administracin
a cargo de la Bolsa de Valores de Lima (BVL). Para ello, se cre una unidad operativa deno-
minada Caja de Valores - Caval. Ocho aos despus, y como consecuencia de la entrada en
vigencia de la nueva Ley del Mercado de Valores, el 30 de abril de 1997, mediante Resolucin
N 358-97-EF/94.10, se constituy Cavali como sociedad annima especial para brindar los
servicios de registro, transferencia y liquidacin de valores y fondos <http://www.cavali.com.
pe/nuestra/inicios.htm>.
262
anotaciones en cuenta de acuerdo con la Ley del Mercado de Valo-

res (D. Leg. N 861), implicando este rgimen de valores represen-
tados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una
forma de representacin alternativa a la tradicional incorporacin
del valor al ttulo. De este modo, como la inscripcin de los valores
en el registro contable de una institucin de compensacin y liqui-
dacin de valores (Cavali), produce los mismos efectos que la im-
presin y entrega de ttulos fsicos a sus titulares o acreedores, en
caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros.
Cuando se afecta acciones que significan anotaciones en cuen-
ta, en este caso, el juez ordena se anote la medida cautelar en for-
ma de inscripcin, pues se trata de un ttulo inmaterializado. Aqu
el ttulo se convierte en materializado con motivo del mandato ju-
dicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que im-
plique operacin burstil el ttulo es inmaterializado, pero para eje-
cutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, el juez emite una resolucin ordenando
el embargo en forma de inscripcin sobre las acciones y derechos,
los que son registrados por Cavali. Ella es una organizacin particu-
lar que se encarga de acopiar informacin sobre ttulos. Controla a
travs del sistema quin es el titular de una accin y cul es la vida
de esa accin desde que nace hasta que muere.
Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el
registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, ha-
ciendo previamente constataciones, que el titular se mantiene en la
persona del obligado. Si ocurre esto, procede a la respectiva ano-
tacin. Ese es el momento que el ttulo inmaterializado se convier-
te en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La
empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido afectado por
una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos
aristas: a efectos de la transferencia en operaciones burstiles; y
materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para
la medida cautelar en forma de inscripcin, pero si es en forma de
secuestro, impide la circulacin. La propia institucin Cavali asu-
me la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque en el
momento de convertirse en materializado se convierte en custodio
263
y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripcin. En

dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectan
dentro de la citada empresa.
e) Secuestro de dinero en efectivo
Cuando se trata de embargo de dinero en efectivo, es necesa-
rio hacer un distingo segn se encuentre este en poder del deudor
o de un tercero. Cuando el dinero se encuentra en poder del deu-
dor y este no ofrece resistencia para la incautacin la cuestin no
presenta ninguna dificultad, pues el secretario judicial en tal caso se
limitar a retirarlo depositndolo en el Banco de la Nacin, dejan-
do constancia en el acta respectiva. Este funcionario tambin podr
ser autorizado para allanar el domicilio del deudor y hacer uso de
la fuerza pblica en caso necesario.
Si el deudor ofrece resistencia y el dinero se encuentra mate-
rialmente en su poder, parecera que no pudiendo ejercerse coac-
cin sobre la persona, habra de resultar imposible practicar la dili-
gencia; sin embargo, esa lgica opera en las obligaciones de hacer
y no impedira el ejercicio de la violencia contra la persona cuando
se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro esta-
ra permitido aun cuando para ello fuese necesario vencer la resis-
tencia del deudor, aunque sea en lugares pblicos. Hay que recor-
dar que los jueces tienen facultades coercitivas para ello, como el
de disponer la detencin hasta por 24 horas de quien se resiste su
mandato sin justificacin (art. 53.2 del CPC).
Si el dinero se encuentra en poder de un tercero en calidad de
depsito, el embargo se har mediante notificacin al mismo en la
forma para el embargo de crditos, pues en tal caso el deudor es
acreedor del depositario. Aun cuando no es necesaria la previa com-
probacin del depsito, el acreedor debe indicar concretamente su
existencia, no procediendo librar oficios a los bancos para que in-
formen si el deudor tiene fondos depositados en ellos.
Es embargable el dinero efectivo que el deudor tenga guardado
en la caja de seguridad de un banco, sin que los directores de este
puedan negarse a prestar su colaboracin necesaria para la apertu-
ra de ella, amparndose en el secreto profesional. Estas reglas se
264
aplicarn tambin a las alhajas, piedras y metales preciosos. Adems,

tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bie-
nes similares, sern depositados en el Banco de la Nacin, tal como
lo seala el artculo 649 del CPC.
5. Embargo en forma de inscripcin
El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar ju-
rdicamente los bienes del deudor para evitar que estos se disper-
sen utilizando la anotacin en registros pblicos; sin embargo, hay
que partir por asumir que el bien est registrado y, por lo tanto,
en atencin al principio de la publicidad se pone en conocimiento
erga omnes la afectacin del bien por un monto determinado. Ello
no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de
la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los
efectos jurdicos de dicha medida.
El Registro Pblico precisamente est destinado a dotar de cer-
tidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fun-
damental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente
a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reitera-
dos en sealar que en la doctrina y a nivel legislativo se distinguen
los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que
se complementan entre s. Por la publicidad material se presume de
manera absoluta, por ficcin, que todos conocen el contenido del
Registro y, por la publicidad formal se otorga la posibilidad efec-
tiva de conocer aquello que el ordenamiento jurdico presume co-
nocido. Bajo ese contexto, el artculo 11 del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos, refirindose a la pu-
blicidad formal seala que el registro es pblico. La publicidad re-
gistral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento
efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, ob-
tenga informacin del archivo registral.
El hecho de que la medida se materialice con la inscripcin re-
gistral no significa que carezca del rgano de auxilio judicial. Todas
las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabo-
racin de terceros o de los propios interesados, sean aquellos fun-
cionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces de-
signen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador
265
pblico asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el re-

gistrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni rea-
liza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar
el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada
vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodian-
do su estado jurdico.
Con relacin a la intervencin del registrador pblico para la
inscripcin de las resoluciones judiciales, vase el pronunciamiento
de la Sala Suprema en la Accin Popular N 2145-2003 del 11 de
junio de 2004, publicada en El Peruano, 12/02/2005(39), que sea-
la que el registrador pblico, como funcionario administrativo, no
est facultado para calificar una resolucin judicial ni requerir actos
previos para su inscripcin, pues ello atentara contra la indepen-
dencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional y la tutela jurisdic-
cional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resolucio-
nes judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al
control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitu-
cionalidad y legalidad del procedimiento en s mismo; adems que
ellas deben ser ejecutadas en sus propios trminos sin que sean ob-
jeto de modificacin o interpretacin de ningn tipo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que
si bien no implicarn la imposibilidad de enajenacin del inmue-
ble, aparejarn, en aplicacin del principio de prioridad registral
regulado en el artculo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes
del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o
la prdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judi-
cial respectivo. No podrn alegar el desconocimiento de la exis-
tencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material
contemplada en el artculo 2012 del CC establece una presuncin
absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones.
(39) Mediante el recurso de accin popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la

consecuente inaplicabilidad del ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General
de los Registros Pblicos, aprobado por Res. N 195-2001-SUNARP/SN.
266
Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como

vehculos, la adquisicin mediante compraventa de estos bienes, con
firma legalizada por notario pblico antes del 25 de diciembre de
2001 no inscrita ante Registros Pblicos, se permiti regularizar la
inscripcin hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el con-
trato carece de valor para su inscripcin en el Registro de Propie-
dad Vehicular. Los contratos de compraventa con posterioridad al
25 de diciembre de 2001 se realizan nicamente mediante acta no-
tarial. Si no se regulariz dicha situacin, registralmente el vehculo
contina perteneciendo al propietario anterior, quien puede dispo-
ner del bien a travs de una transferencia o darlo en garanta o ser
pasible de embargo por terceros. En ese sentido, la adquisicin de
un automvil por parte de un tercer adquiriente se encuentra pro-
tegido por el principio de la fe pblica registral contenido en el ar-
tculo 2014 del CC, en concordancia con el principio de legitima-
cin previsto en el artculo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que
no resulta oponible al tercero las medidas cautelares de secuestro
vehicular y de embargo en forma de inscripcin decretadas al inte-
rior de un proceso en el que no han sido partes, teniendo en cuenta
que estas no fueron inscritas oportunamente. Debe precisarse ade-
ms que el registro con el que cuenta la Direccin de la Polica de
Trnsito no goza de los mismos atributos y efectos que genera la pu-
blicidad registral reconocida a los Registros Pblicos en el artculo
2009 del Cdigo Civil, por lo cual el contenido de lo ah dispues-
to no resulta oponible a los desafectantes en el presente caso(40).
El texto del artculo 656 del CPC(41) establece que la medida
se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en regis-
tros. La emisin de las partes ni el ingreso de estos a Registros P-
blicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir de la
inscripcin, por ello, la norma exige que la certificacin registral
de la inscripcin se adjunte al expediente. Se debe precisar que el
(40) Exp. N 106-2005, del 2 de junio de 2005, Hctor Campos Leyton y otra sobre desafectacin,
1a Sala Comercial de Lima.
(41) Artculo 656.- Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose
el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente.
267
levantamiento de la medida cautelar se lograr mediante la presen-

tacin de los partes judiciales que contengan las copias certifica-
das de la resolucin que dispone la cancelacin, acompaadas por
el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdic-
cional, conforme al artculo 148 del CPC.
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecucin de
la medida es que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicit la medida cau-
telar figuraba en Registros Pblicos, el presunto deudor como pro-
pietario del bien a afectar y posteriormente, en el nterin del inicio
de la ejecucin, este transfiere el bien, no podr prosperar luego la
inscripcin de la medida cautelar en Registros Pblicos, porque el
ttulo ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma,
si el vehculo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad
conyugal formada por el ejecutado y su esposa, y la medida caute-
lar ordena embargo sobre dicho vehculo, bajo el argumento de que
el bien es de propiedad del ejecutado, no proceder la inscripcin
por no ser compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito, situa-
cin distinta es si se ordena el embargo en forma de inscripcin so-
bre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor
sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte.
5.1. Variacin del monto en el embargo en forma de inscripcin
La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad,
sino con una duracin limitada, permitiendo mientras est vigente
ello su variacin. Dicha variacin puede llevar a reducir o ampliar
el monto de la medida. Para la variacin de la medida est legiti-
mado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero de
manera especfica, en el caso de la ampliacin del monto cautelar,
corresponder al que obtuvo la medida (acreedor embargante) mo-
dificarla alegando que el monto originario fijado no cumple ade-
cuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por citar,
ante una pretensin de pago de arriendos la cautela podra devenir
en insuficiente si se venciere antes de la sentencia, algn nuevo pla-
zo de la obligacin. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar
la demanda hasta el monto de la nueva obligacin vencida, siem-
pre y cuando la parte actora se haya reservado esa posibilidad, tal
268
como lo seala el artculo 428 del CPC, por lo tanto, si en el expe-

diente principal hay razones que justifican la ampliacin de la de-
manda, estas posteriormente van a tener un impacto en el pedido de
ampliacin de la medida cautelar; a contrario sensu, no procedera
acceder a un pedido de tal dimensin si en el principal no ha obra-
do ninguna alteracin en el monto de la demanda; o alguna justi-
ficacin que lleve a demostrar el incremento de la suma demanda-
da. Tambin en ese escenario es posible que el monto de la medida
cautelar pueda ser reducido, toda vez que en el principal se ha abo-
nado parte de la suma demandada. Ante este panorama es razona-
ble que el monto de la cautela se reduzca.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la amplia-
cin de la medida cautelar concurre la figura de la actualizacin de
ella, que procedera en casos como el deterioro del circulante mo-
netario. La desvaloracin monetaria permitir la actualizacin de
la medida con la consecuente alteracin del monto originario de la
medida. Ntese que la ampliacin opera no porque el derecho en
discusin hubiere mejorado sino por asuntos externos a l, como
es, el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de
la decisin jurisdiccional.
5.2. La prelacin del embargo
Un bien puede ser afectado de manera ilimitada generando la
concurrencia de medidas cautelares; por citar, en el edificio X apa-
recen registrados diversos embargos provenientes de diversos proce-
sos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En
primer orden se registra el embargo en forma de inscripcin por la
suma de 5000 dlares, proveniente de una pretensin dineraria que
gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripcin del embar-
go por la suma de 10 000 dlares proveniente tambin de una pre-
tensin dineraria que gira ante el juzgado B y, por ltimo, similar
medida, pero por la suma de 20 000 dlares a orden del juzgado
C. En conclusin, sobre el edificio pesa la inscripcin de tres medi-
das cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el
primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el ltimo
el que proviene del juzgado C.
269
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares ope-

ra la prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautela
se brindarn al ejecutante que inscribi en primer orden la medida,
como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelacin tem-
poral est regulada en el artculo 639 del CPC y seala que cuan-
do dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida
de la fecha de su ejecucin.
Bajo el contexto que se describe resulta importante determi-
nar si la ampliacin del monto de la medida cautelar constituye un
nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo em-
bargo, mantendr el orden de prelacin que le da la ejecucin de
la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es
un nuevo embargo, se registrar en el orden que se le asigna y en el
que suceda por su orden de ejecucin. En ese sentido, si la prime-
ra medida de inscripcin ascenda al monto de $ 5000 y est fuera
ampliada a $ 15 000, mantendra el mismo orden de prelacin de
la originaria, esto es, el primero y desplazara al que aparece en el
segundo y tercer lugar en el registro.
Sobre el particular concurren posiciones contrapuestas. Hay
un sector que sostiene que la ampliacin constituye la misma me-
dida, pero que solo se altera el monto de la afectacin preservan-
do esa modificacin el orden de prelacin en la que se haya ubicada
la inscripcin primigenia. Otras opiniones, como la de Peyrano(42),
consideran que si luego de haberse trabado el primer embargo otros
acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin primi-
genia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas de-
ben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliacin; en
caso contrario, asistiramos a la posibilidad de que los acreedores
posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada,
vean postergados sus crditos por los efectos de la variacin. La
prelacin que asiste al embargante lo es por la suma por la cual se
decret y anot la medida cautelar, pues ese importe el que fija la
(42) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. En: Tcticas del proceso civil. Tomo II.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 117.
270
extensin y alcance del embargo. Por ello, si con posterioridad a la

anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal am-
pliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dis-
puesto otros embargos. Agrega que el deudor embargado por un
monto pequeo, en contubernio con el primer embargante, puede
ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de es-
quinazo as al segundo embargante.
No dudamos que el supuesto que plantea Peyrano sea probable
y pueda materializarse de manera excepcional; sin embargo, con-
sideramos que la naturaleza mutable o variable de la medida cau-
telar justifica que esta se considere como una sola y, por lo tanto,
el monto de la afectacin podra reducirse o ampliarse, sin afectar
el orden de prelacin ya ganada con la inscripcin primigenia. Se
trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisin
jurisdiccional y, en aras de ello, su naturaleza permite que siendo
solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectacin, sin que
ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripcin ya
registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyunti-
va de los efectos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo
un contexto de prelacin material, esto es, que no solo el inmueble
est afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimo-
niales de las personas, sino que ellas provengan de derechos socia-
les, como beneficios laborales y que no estn registrados en primer
orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu, la ampliacin
de la medida cautelar seguir el orden que establece su originaria,
sin embargo, la preferencia de su ejecucin recae no en la prelacin
temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discu-
sin. En ese sentido, coincidimos con Cairo(43) cuando seala que
el criterio de prelacin temporal no es aplicable cuando una de las
medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelacin
de uno o ms derechos fundamentales.
(43) CAIRO, Omar. La concurrencia de medidas cautelares. En: Ponencias presentadas en el

Congreso Internacional del CPC. A diez aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil. Univer-
sidad de Lima, noviembre, 2003.
271
5.3. Efectos de la inscripcin en la transferencia del bien

Una de las caractersticas que identifican al embargo en for-
ma de inscripcin radica en la posibilidad de transferir el bien; sin
embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito,
el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el ntegro de la
medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de
la transferencia. En ese sentido, lase lo sealado en el artculo 656
del CPC, este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.
Con esta posicin, no se vulnera la mutabilidad de la medida,
porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar
de la transferencia, el juez podr seguir reduciendo o ampliando el
monto de la medida, pero el adquiriente solo est obligado a res-
ponder hasta por el monto de lo inscrito, segn texto del artculo
656 del CPC, limita la carga hasta por el monto inscrito.
Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del ar-
tculo 656 del CPC evitara se vulnere el derecho de propiedad y la
buena fe del nuevo adquiriente con la ampliacin de la medida, sin
embargo, frente a ello se podra argumentar que quien adquiere el
bien, en atencin a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas
de la carga de la medida cautelar, por lo tanto el adquiriente asu-
me los efectos de la naturaleza de dicha carga como es la mutabi-
lidad y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del re-
gistro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es
legtimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la re-
duccin o con la caducidad de la medida, como tambin perjudicar-
se con la ampliacin de esta, por ello, la redaccin del artculo 656
del CPC, asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad
de la medida, limita el monto de la afectacin al que estaba inscri-
to para el nuevo adquiriente.
Con esa limitacin que seala el artculo 656 del CPC se pro-
tege las actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su
acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restriccin en cuanto al
monto de la afectacin buscar transferir en forma inmediata el bien
embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudie-
ren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al acreedor
272
ejecutante, que en ese momento de la inscripcin del embargo pri-

migenio no tiene todava elementos necesarios para demostrar la
magnitud del crdito, sea porque todava no ha vencido la integri-
dad de las prestaciones peridicas y sucesivas (como sera el cobro
de alquileres) y, por lo tanto, la ampliacin se torna en una posibi-
lidad futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano(44) la
ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al
escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroac-
tivamente. Explica el autor que si luego del primer embargo otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen
en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nue-
vo embargo, seala Peyrano, corre su suerte independientemente
del que se afirma ampliado. La prelacin que asiste al embargante,
lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar,
pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo;
por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar
se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad
si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
5.4. Embargo en forma de inscripcin y sociedad conyugal
Especial comentario merece el embargo en forma de inscrip-
cin sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas ad-
quiridas a ttulo personal por uno de los cnyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un pa-
trimonio colectivo, pues no hay copropiedad. Este patrimonio es
calificado como una masa de bienes separada y autnoma respecto
del patrimonio general de la persona, cuya titularidad est atribuida
unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una
persona jurdica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjunta-
mente, a ambos cnyuges, como miembros de la sociedad conyugal.
Ni al marido ni a la mujer se les debe considerar titulares de un
derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser
objeto de enajenacin, da lugar a una accin de divisin.
(44) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. Ob. cit., pp. 116 y 117.
273
Como no es posible determinar la participacin concreta de cada

cnyuge sin proceder a su previa liquidacin, la afectacin caute-
lar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje
de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cnyuge
luego de la disolucin de la sociedad. Las caractersticas comunes
a todos los patrimonios separados son fundamentalmente produc-
to de la creacin jurdica y no de la autonoma de la voluntad. Por
otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio gene-
ral de la persona permite la existencia de relaciones jurdicas entre
ambos patrimonios, pudindose producir desplazamiento de bienes,
constitucin de crditos, etc. El patrimonio separado funciona au-
tnomamente, goza de vida propia y separacin.
Como antecedentes al tratamiento de esta forma de afectar bie-
nes de la sociedad conyugal, sealaremos que existen dos posicio-
nes encontradas en la jurisprudencia, en el sentido de que los bie-
nes de la sociedad conyugal pueden ser embargados cuando uno de
los cnyuges ha sido emplazado en un proceso judicial. As tenemos
que la Cas. N 2150-98-Lima, publicada el 19 de marzo de 1999,
expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia, sostiene que: (...) el hecho de que la sociedad conyugal y ms
propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera del
comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurdi-
ca distinta y que los acreedores de los cnyuges por obligaciones
personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia
sobre los derechos que su deudor tendr al liquidarse la sociedad
de gananciales (...); por su parte, la Cas. N 3109-98/Cusco-Ma-
dre de Dios, publicada el 27 de setiembre de 1999, expedida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, sostiene que: (...) no
es correcto disponer la aplicacin de medidas cautelares que afecten
a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
una obligacin personal a uno de los cnyuges ni tampoco disponer
de una parte del citado bien, asumiendo que se estara afectando la
alcuota del obligado, por cuanto (...) sobre los bienes sociales no
existe un rgimen de copropiedad sino que estos constituyen parte
de un patrimonio autnomo que es la sociedad de gananciales (...):
274
Como se advierte de estos criterios expuestos, ambos se ubican

en el escenario final del remate, para lo cual coinciden que en tan-
to no se liquide la sociedad de gananciales, no procedera la ejecu-
cin forzada en relacin a la venta de las acciones y derechos que le
correspondiera al cnyuge deudor sobre el bien de la sociedad con-
yugal al momento de su liquidacin.
En este sentido, en los archivos del Consejo Nacional de la
Magistratura encontramos un caso para mostrar cmo no debera
procederse frente a un bien de la sociedad conyugal afectado por
deuda de uno de los cnyuges. Se sindica al juez haber infringi-
do lo dispuesto por el artculo 318 del CC, que establece las for-
mas de fenecimiento de la sociedad de gananciales, es decir, la so-
ciedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo, en el
cual el dominio de un mismo bien pertenece a un solo titular: la
sociedad conyugal, y no a dos o ms personas, como sucede con
la copropiedad. Uno solo de los cnyuges no tiene y, por lo tan-
to, no puede disponer de los derechos y acciones sobre un bien
que pertenece a la sociedad de gananciales antes de que esta fe-
nezca y/o se liquide; (...) siendo esto as, se advierte que el magis-
trado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bie-
nes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor
an, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado,
no obstante, que la cnyuge del ejecutado interpuso una tercera
de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringien-
do de este modo su deber de administrar justicia con independen-
cia e imparcialidad(45).
En relacin a la afectacin de bienes, estando vigente la socie-
dad de gananciales, encontramos otros supuestos en la legislacin,
en la que se flexibiliza la intervencin de ambos cnyuges en la dis-
posicin de bienes. Vase los siguientes casos:
En el establecimiento de cuentas corrientes por personas na-
turales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se
(45) Resolucin N 093- 2010-PCNM P. D. N 059-2009-CNM. 25 de febrero de 2010.
275
presume de pleno defecto el consentimiento del cnyuge del

titular de la cuenta(46).
En las transacciones que se realicen en los mecanismos cen-
tralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho
el consentimiento del cnyuge del enajenante, en los casos en
que fuese requerido, por no existir un rgimen de separacin
de patrimonios(47).
En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttu-
los valores emitidos o transferidos a favor de una persona na-
tural, no se requiere la intervencin del cnyuge. La misma re-
gla rige para los valores representados mediante anotacin en
cuenta(48).
Se establece una presuncin iuris tantum que el trabajador ca-
sado bajo el rgimen de sociedad de gananciales cuenta con el
asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o to-
tal de su depsito por compensacin por tiempo de servicios(49).
5.5. Inscripcin en caso de acciones
En el caso de las acciones que constituyen partes alcuotas del
capital social, estas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones,
pues se considera propietario de la accin a quien aparezca como
tal en la matrcula de acciones que las sociedades annimas estn
en la obligacin de llevar. Para Hundskopf(50), el Libro de Matrcula
de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar fe res-
pecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presun-
cin de veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los
documentos adecuados la inexactitud de los datos consignados en
(46) Artculo 227 de la Ley N 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(47) Decreto Legislativo N 861, Ley de Mercado de Valores, modificado por la Ley N 27649,
en su artculo 113.
(48) Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores: sexta disposicin complementaria y final.
(49) D.S. N 001-97-TR. Artculo 39 Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios.
(50) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Anotacin de embargo de acciones en la partida de la
sociedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2004, pp. 86-87.
276
el citado libro, de ser el caso. Seala, adems, que la titularidad de

las acciones inscritas en Registros Pblicos no es un dato que deba
considerarse vigente, pues nicamente constan los ttulos origina-
les al momento de la constitucin de la sociedad en cuanto no exige
obligacin de inscribir las posteriores transferencias de acciones en
dicho registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una
sociedad, se encuentra el nombre de los socios fundadores y el n-
mero de acciones de que eran titulares al momento de constituir la
sociedad, pero ello no implica que actualmente los socios, el porcen-
taje de acciones y aun el capital social sean los mismos. Como sea-
la el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil no es acto
inscribible en el Registro Mercantil, la transferencia de las acciones
de la sociedad annima; por lo tanto, se puede colegir, en opinin
de Hundskopf, que aquellas personas que aparezcan en la ficha
registral de la sociedad como titulares de acciones, no son necesa-
riamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado
varias transferencias de acciones pero en tanto las transferencias no
fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la informacin
que brinda el registro en este aspecto. El registro fidedigno para
establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro
de Matrcula de Acciones y no el Registro de Sociedades.
El artculo 91 de la Ley General de Sociedades considera que
el titular de la accin es aquel que aparece o figura como tal en la
matrcula de acciones, para lo cual debe ser comunicada a la socie-
dad cualquier transferencia de la titularidad de estas, dejando a sal-
vo, cuando sea requerido, el derecho de adquisicin preferente. La
interrogante que surge es determinar quin es el obligado a efectuar
dicha comunicacin. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopf(51), el obligado es el transferente, porque es l quien tie-
ne el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a
la matrcula de acciones, a diferencia de Elas(52), que considera que
esa comunicacin debe ser realizada por quien resulte interesado
con los efectos de la anotacin. Es por ello que la comunicacin no
(51) dem.
(52) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Per.
Normas legales, Trujillo, 2000, p. 189.
277
es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser cumplida
por cualquier persona con inters en generar la publicidad deriva-
da de la anotacin de la matrcula.
5.6. Anotacin de un embargo en caso de bloqueo
Con respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo
durante la vigencia de un bloqueo, la Resolucin del Tribunal Regis-
tral N 001-1999-ORLC/TR ha sealado que: debido a la redaccin
del artculo 40 del Decreto Ley N 18278, han existido diversas in-
terpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibilidad
de la anotacin de un embargo durante la vigencia de un bloqueo,
como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Na-
cional de los Registros Pblicos, en el Acuerdo N 025-85-ONARP-
JV del 25 de julio de 1985, en el que se estim, considerando fun-
damentalmente que la anotacin de un embargo no tena calidad
de inscripcin sino solo de anotacin preventiva y al no constituir,
ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Cdi-
go Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida
dentro de los supuestos de prohibicin previstos en la acotada nor-
ma legal; aprecindose asimismo que en la Resolucin de la Junta
de Vigilancia N 006186-ONARP-JV del 20 febrero de 1986, tam-
bin se consider procedente la inscripcin de un embargo encon-
trndose vigente un bloqueo registral, concordado con el criterio
contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando adems
que en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna
circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvie-
ran la persona o institucin a favor de la cual se anot el bloqueo.
Al respecto esta instancia considera conveniente sealar que no
comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedicin de la
Res. N 006186-ONARP-JV, como el Acuerdo N 025-85-ONARP-JV
antes indicados, puesto que la interpretacin literal que en ellas se
efecta no tiene en consideracin la finalidad de proteccin de la
seguridad jurdica subyacente en el bloqueo registral, que debe ga-
rantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, adems de la
reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos
posteriores practicados durante su vigencia.
278
Que adicionalmente, la literalidad del artculo 4 del Decreto

Ley N 18278 no permite afirmar que el embargo no se encuentra
comprendido dentro de los alcances de su prohibicin, puesto que
si bien el embargo no es un derecho real, su anotacin en el Regis-
tro s puede implicar una modificacin al derecho del titular afec-
tado con el mismo; cuyo gravamen asumirn tambin los sucesivos
adquirientes; asimismo, si bien el trmino inscripcin es diferente
al de anotacin tambin se alude en sentido lato a la inscripcin
como categora general de cualquier asiento registral que pueda ex-
tenderse, sentido este que resulta ms adecuado para interpretar la
norma legal bajo comento.
6. Embargo de bien no inscrito
Nuestra legislacin contempla el embargo del bien no inscri-
to en el artculo 650 del CPC. Se trata de bienes inmuebles que no
han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero
que pertenecen al obligado, lo que permite la afectacin de estos a
travs del embargo en forma de depsito.
El rgano de auxilio judicial que concurre en este tipo de me-
dida es el propio obligado propietario del inmueble no inscrito. El
texto legal del artculo 650 del CPC seala que se debe nombrar ne-
cesariamente como depositario al propio obligado, pero no preci-
sa los efectos que genera para la medida si el obligado no acepta tal
designacin, sea porque el demandado expresamente es renuente a
aceptar esa imposicin legal o porque este no se encuentre presen-
te al momento de la diligencia de embargo. Ante ello surge la inte-
rrogante en saber, si se podra hacer extensivo los alcances del em-
bargo en forma de depsito que regula el artculo 649 del CPC, en
el extremo que dice cuando el obligado constituido en depositario
de los bienes se negare a aceptar tal designacin se proceder por
conversin al secuestro de estos, situacin que no puede ser ex-
tensiva al caso del bien inmueble, por estar materialmente impedi-
do para el desplazamiento.
Frente a estos dos supuestos: ausencia, o presencia del obligado
pero con renuencia a aceptar el cargo, se designa al obligado como
depositario aun en su rebelda, notificndole personalmente de di-
cha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere
279
acarrear tal condicin; sin perjuicio de hacer la publicidad necesa-

ria en el propio inmueble embargado, para avisar de la afectacin
del inmueble y de la condicin de depositario del propietario, sobre
dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario de-
signado no estuviere de acuerdo con su designacin, perfectamen-
te podra utilizar el mecanismo de la impugnacin para pedir la re-
visin de su designacin.
Como ya lo hemos sealado, el nombramiento del propio obli-
gado como depositario del bien afectado no se trata de una desig-
nacin que est sujeta a la aceptacin como rgano de auxilio ju-
dicial (como s sucedera en caso del perito, veedor, por citar), sino
de un ineludible nombramiento como depositario al propio obli-
gado, por mandato legal, al margen que este decida o no aceptar
dicho cargo. Esta posicin permitira que la medida se ejecute con
xito, al margen que est o no presente el obligado para que asuma
el cargo, pues su incorporacin al proceso como tal ya se ha efec-
tuado a partir del nombramiento que hace el juez y que pone en su
conocimiento a partir de la notificacin de este.
El depositario del bien afectado tiene la posibilidad de con-
servar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa
que se limitara la disponibilidad fsica del bien, de tal manera que
el propietario-depositario no podra traspasar la posesin del bien
afectado a terceros. Al respecto, sealamos que la limitacin que
recoge la norma con relacin a la conservacin de la posesin in-
mediata por el ejecutado no debe ser aplicable al poseedor tempo-
ral no propietario que venga ocupando el bien embargado, confor-
me seala el artculo 905 del CC. En ese supuesto, los frutos civiles
que puede generar el bien afectado tambin podran ser embarga-
dos bajo la modalidad de la retencin. Se hace esa precisin pues,
el texto del artculo 650 del CPC, seala que la afectacin puede li-
mitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos. Esta restriccin
debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artculo
645 del CPC, que s permite hacer extensivo el embargo no solo so-
bre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos,
siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momen-
to. Los frutos son considerados como aquello que produce un bien
sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia. En
280
cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mine-

ral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o des-
truyen el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos.
Entre ambos se distinguen porque la separacin de los frutos no al-
tera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separacin de
los productos genera dicha disminucin o alteracin. Con relacin
a los frutos, concurre una clasificacin tripartita: naturales, indus-
triales y civiles. Los naturales nacen o se producen de modo espon-
tneo, sin la intervencin del hombre; los industriales son rendi-
mientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo
del hombre aplicado a la produccin en general; los civiles son los
que proceden del bien en correspondencia al goce que otra perso-
na distinta de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que
el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta
que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitacin
a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues el deudor
no solo debe ser designado depositario sino que adems debe con-
servar la posesin inmediata del bien. Esto implicara que en el
supuesto de que el bien inmueble afectado con la medida cautelar
se encontrare sometido a una relacin de arrendamiento, los fru-
tos no podran ser afectados con la medida de embargo sobre bien
no inscrito sino a travs de otra medida, como el embargo en for-
ma de retencin; sin embargo, en opinin de Gonzales(53), cuando
una medida cautelar incluya la afectacin de los frutos, productos
o rentas se deber solicitar el embargo en forma de administracin
(art. 669 del CPC); sin embargo, tratndose de un bien que pro-
duce rentas, la retencin sera la alternativa a considerar en el su-
puesto que se busque asegurar una pretensin dineraria, en la que
el arrendatario se convertira en un rgano de auxilio judicial, como
retenedor, asumiendo tambin la consecuencia del doble pago en
caso de resistencia al mandato cautelar.
El embargo en forma de depsito a la que hace referencia el
artculo 649 del CPC recae en bienes muebles del obligado, mas
no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de
(53) GONZALES BARRN, Gunther. Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos. En: El
Peruano/Derecho. 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.
281
que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en

nuestro Cdigo, consideramos aplicable la posibilidad del depsito
sobre inmuebles a travs del embargo de bien no inscrito. Para Gon-
zales(54), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bie-
nes inmuebles, en la prctica s debe admitirse, por ello es posible
que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conser-
var la integridad de los inmuebles y evitar el dao o menoscabo en
sus instalaciones, para cuyo efecto deber entregarse la posesin a
un custodio (arts. 643 y 644 del CPC). Esa medida sera coherente
si se quiere preservar el bien materia de litigio, y por ello se entre-
ga el bien a una tercera persona para que lo administre. Este admi-
nistrador judicial ser necesario cuando el proceso principal tenga
por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesin so-
bre dicho bien inmueble no inscrito y, por lo tanto, la administra-
cin judicial coadyuvara a su conservacin.
Al respecto debe precisarse dos situaciones. Si el bien inmueble
afectado es el objeto de litis, el desapoderamiento del bien por una
de las partes debera ser la respuesta inmediata a brindarse, pero
como el secuestro judicial no es materialmente posible para ello, se
podra recurrir a la medida cautelar genrica (art. 629 del CPC),
para pedir la desposesin del bien y la designacin de un adminis-
trador judicial para que este conserve la integridad del bien; la otra
situacin sera si se afecta el inmueble para asegurar el pago de una
obligacin dineraria; sin embargo, hay el riesgo de que el bien in-
tervenido como garanta se deteriore o destruya por una falta de di-
ligencia del depositario; en este caso, lo que se debe buscar es con-
trarrestar la mala praxis del depositario, recurriendo a la posibilidad
del veedor o incluso subrogando a este rgano de auxilio judicial
(depositario), por otro que preserve el bien en mejores condiciones
hasta su realizacin final, si fuere el caso.
Debe advertirse que la afectacin cautelar no impide los actos
de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos
reales, sin embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu
efecto va a generar con relacin al tercer adquiriente de buena fe?
(54) dem.
282
Precisamente una de las bondades del Registro Pblico es que est

destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas, y tiene
como caracterstica fundamental que los actos registrados produ-
cen cognoscibilidad frente a terceros.
La norma no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar
este impasse Gonzales(55) propone invocar el principio que nadie
puede transmitir ms derecho del que tiene y, por lo tanto, los ter-
ceros adquirientes sufriran los efectos del embargo, por cuanto el
enajenante no poda ceder un mejor derecho del que tena. Ello no
eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamiento
por eviccin y la preferencia que establece el artculo 1135 del CC
que a falta de inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedo-
res en relacin con la fecha de antigedad del ttulo.
Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrn(56)
en este tipo de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo
sobre el predio, para lo cual seala el autor que se debe abrir una
partida especial en el Registro, en la que deber individualizarse el
rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artculo 81 del Re-
glamento de las Inscripciones). Los efectos prcticos de esta anota-
cin preventiva se limitan a evitar que en el hipottico caso de una
posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un tercero,
este pueda ampararse en la fe pblica registral.
Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de
terreno que registralmente forman parte de un rea de mayor ex-
tensin, que s se encuentra inscrita. Aqu seala Gonzales Barrn(57)
todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fraccin de
dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma parti-
da registral. En ningn caso proceder abrir una nueva partida re-
gistral aun cuando se tratase de una porcin de un inmueble inscri-
to con mayor rea.
(55) dem.
(56) GONZLES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Normas Legales, Lima, 2000,
p. 171.
(57) dem.
283
La afectacin cautelar no impide la transferencia del bien; sin

embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se apre-
cia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a
terceros en las transferencias, como s opera en los bienes registra-
bles; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad pue-
de ser superada segn el contexto en el que se desarrolle la disposi-
cin del bien. Vase a continuacin el caso del cobro de una suma
de dinero promovida por una institucin bancaria en su calidad de
acreedor(58) frente a un deudor, que no tena ningn bien registrado
a su nombre; sin embargo, el banco ejecutante tom conocimiento
que el demandado tiene una casa de playa, pero dicho inmueble se
trataba de un bien no inscrito en los Registros Pblicos de la Pro-
piedad Inmueble, porque se haba edificado una fbrica sobre uno
de los lotes de terreno de propiedad de una asociacin civil, de la
cual era miembro el ejecutado, precisando que el terreno de la re-
ferencia si apareca registrado en los Registros Pblicos, bajo la ti-
tularidad de la asociacin civil.
De acuerdo con lo establecido en los estatutos de la asociacin,
esta fue creada con el objeto exclusivo de promover la prctica del
deporte y el desarrollo cultural de sus miembros, as como facili-
tarles la construccin de su vivienda en la sede ubicada en la playa.
En cumplimiento al objeto social, la asociacin entreg a los ejecu-
tados lotes de terreno para que puedan construir sobre estos una
edificacin de tipo familiar, cuya fbrica sera su propiedad exclu-
siva. Adems, los estatutos de la asociacin establecan lo siguiente:
En caso de que un asociado activo deseare enajenar o trans-
ferir por cualquier ttulo, distinto al adelanto de legtima, sus
derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asocia-
cin, deber comunicarlo a esta indicndole el nombre del ad-
quiriente, precio y condiciones de venta. La asociacin infor-
mar a los asociados activos de la operacin dentro del plazo de
cinco das a fin de que estos o sus hijos mayores de edad pue-
dan adquirirlo, en los trminos ofertados, dentro de los cinco
(58) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crdito del Per con Banu S.A.
y otros sobre obligacin de dar suma de dinero, Exp. N 17202-1997- secretario: Galarza,
que gira ante el 33 Juzgado Civil de Lima.
284
das de notificados. Los asociados activos solo podrn ejercer

este derecho en caso de ser colindantes y para anexar el inmue-
ble de su propiedad. En caso de que ninguna de las menciona-
das personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el
asociado activo solicitante podr efectuar la transferencia pro-
puesta en el plazo que no deber exceder de treinta das en el
mismo precio y condiciones comunicados a la asociacin y pre-
via aprobacin de la junta calificadora y de disciplina.
En ese contexto descrito, el banco ejecutante, al margen de so-
licitar la afectacin del bien como inmueble de no inscrito, pidi
adems como medida cautelar genrica la anotacin en el Registro
de Asociados de la institucin, el embargo en forma de depsito
sobre la edificacin de propiedad del ejecutado, as como se orde-
ne al representante legal de la asociacin para que cumpla con in-
formar, a los posibles interesados en adquirir la edificacin de los
ejecutados la existencia del embargo en forma de depsito traba-
do sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante.
Con ello se evitara que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe
sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con an-
telacin a su adquisicin. Esto signific que el representante legal
de la asociacin se le constituy en rgano de auxilio del embargo
ejecutado, para un fin publicitario o de advertencia, frente a posi-
bles compradores del bien. Como se podr apreciar, una de las de-
bilidades de esta medida cautelar descrita es la ausencia de publi-
cidad. Cmo oponer a terceros, frente a los actos de disposicin
que se pueda hacer sobre el bien, los efectos de la medida ejecuta-
da? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripcin,
el nuevo adquiriente asume la carga hasta por el monto inscrito,
seala el artculo 656 del CPC, situacin que no puede ser exten-
siva a los embargos sobre bienes no inscritos, salvo situaciones ex-
cepcionales como la descrita lneas arriba, que se aprovech para la
publicidad, la organizacin cerrada de dicha asociacin. Con ella,
la presuncin de buena fe no podra ser opuesta al futuro adqui-
riente del bien; pues, el representante legal de la asociacin tena
el deber de informacin, sin embargo, la modificacin realizada al
texto de este artculo por el Decreto Legislativo N 1069, permite
que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculacin del pre-
dio, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar. Ello va
285
a contribuir para dotar de publicidad la medida, de tal manera que

a futuro las bsquedas registrales en materia de propiedad no solo
deban orientarse a los bienes registrados sino inclusive a los bienes
que siendo registrables no se encuentran registrados, pero que por
mandato judicial se ordena su inmatriculacin, solo para fines de
la anotacin de la medida cautelar. Hay que precisar que esta ano-
tacin debe operar en la misma partida registral en la que se ano-
ta el terreno en su totalidad, pues, la fbrica es parte integrante del
bien inmueble. No debe confundirse la medida cautelar de anota-
cin de la demanda (art. 673 del CPC) con la anotacin de la me-
dida cautelar de bien no inscrito; esta ltima no es la medida en
s, sino un complemento a la publicidad de la medida ya ejecutada
(embargo de bien no inscrito), la que pervivir en tanto la medida
cautelar est vigente o hubiere ingresado a la fase de ejecucin; en
caso contrario se le aplica las reglas del artculo 630 del CPC o las
que justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las
condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances del in-
ciso 2 del artculo 739 del CPC no resultan aplicables a la anota-
cin del embargo sobre bien no inscrito. El texto del artculo 656
del CPC hace referencia al embargo en forma de inscripcin, sin
embargo, este aparece modificado en el artculo 650 del CPC bajo
la nomenclatura de embargo de bien inscrito a nombre de terce-
ra persona. Dicha redaccin del artculo 650 del CPC debi estar
comprendida dentro del texto del artculo 656 del CPC, por estar
referido a un bien inmatriculado o registrado. El hecho de que el
nuevo texto legal se encuentre comprendido en el artculo 650 del
CPC podra llevar a la confusin que estamos ante un bien no re-
gistrado, cuando el mensaje es todo lo contrario, estamos ante un
bien registrado, pero a nombre de un tercero. No debe confundir-
se la calidad de bien registrado pero a nombre de terceros. El he-
cho de que el deudor sea propietario de un bien inmueble pero que
este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condicin
de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrado pero a
nombre de terceros.
El supuesto que acoge el artculo 650 del CPC es la de un bien
no registrado, como sera el caso de quien construye una fbrica so-
bre el terreno de un tercero. La fbrica se convierte en un bien no
286
registrado, pues, en registro aparece registrado el terreno a nombre

de una persona ajena al deudor.
Es importante hacer esta precisin, pues aparecen algunas deci-
siones judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se en-
cuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo
de afectacin de bien no inscrito (art. 650 del CPC), para luego en
ejecucin forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata
de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
El recurrir a la informacin de Registros Pblicos para verificar
su condicin de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del
ejecutado sino en cuanto al bien mismo, debe ser una medida pru-
dente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se
presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en aten-
cin al artculo 912 del CC, sin embargo, dicha presuncin no re-
sulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros
sujetos, como seala el artculo 914 del CC.
Precisamente, la modificacin al texto del artculo 650 por el
Decreto Legislativo N 1069 regula la situacin descrita: bienes de
propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Re-
gistros Pblicos. Dice la norma que es fundamental que se cuente
con un medio de prueba que acredite fehacientemente que el bien
pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro;
vase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario
pblico, cuya escritura pblica aparece perfeccionada y registrada a
nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso, seala
el artculo 650 del CPC que deber notificarse con la medida cau-
telar a quien aparece como titular en el registro; la medida se ano-
tar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
La redaccin del artculo 650 del CPC merece algunas reflexio-
nes. El bien materia de la afectacin es un bien registrado, pero no
bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurdica en los
Registros de la Propiedad Inmueble. No se trata de un bien no ins-
crito, lo que sucede es que la informacin que brinda Registros no
se encuentra actualizada en cuanto a la titularidad del bien por-
que no contiene las posteriores transferencias que se han realizado;
287
ello porque la inscripcin en Registros no es un hecho constituti-

vo del acto.
Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Pblicos por
mandato judicial bajo una accin subrogatoria era el camino que
algunos acreedores venan demandando, de tal manera que no solo
lograban la inscripcin del bien a nombre del deudor, sino que acu-
mulativamente solicitaban adems el cobro de la acreencia. La afec-
tacin de dicho bien operaba por una medida anticipada, en atencin
a la accin subrogatoria que se ejerca y a la vez la cautela operaba
sobre el crdito que buscaba realizar en el mismo proceso.
El texto del artculo 650 del CPC dice: la medida se anota-
r en la partida respectiva, condicionado a que en el futuro se re-
gularice el tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en
cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es
el tracto sucesivo: ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace
sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane (art.
2015 del CC), la cual aparece recogida tambin en la redaccin del
citado artculo 656 del CPC, cuando pone nfasis en sealar que la
afectacin se ejecutar, siempre que esta resulte compatible con el
ttulo de propiedad ya inscrito.
Un supuesto que se requiere para recurrir al embargo del inmue-
ble, conforme el texto del artculo 650 del CPC, es que en caso se
acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se
encuentra inscrito a nombre de otro, deber notificarse con la me-
dida cautelar a quien aparece como titular en el registro. Cul es
el rol en el proceso, a partir de la notificacin de la medida caute-
lar, del tercero que aparece como propietario del bien que se atri-
buye de propiedad del deudor demandado? Definitivamente, no
puede ingresar al proceso como tercero legitimado por no tener
un inters directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero s tie-
ne un inters en la afectacin del bien, inscrito bajo su titularidad
en Registros Pblicos, por lo que podra recurrir, en caso se consi-
dere propietario del bien, al cuestionamiento de la afectacin a tra-
vs de la desafectacin (art. 624 del CPC) e inclusive por la tercera
impropia (art. 539 del CPC) que dice: el perjudicado por una me-
dida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su
288
suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad re-

gistrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la
medida, la resolucin es irrecurrible. Hay que poner nfasis que el
efecto inmediato de esta tercera es la suspensin de la medida, no
del proceso; tampoco se hace referencia al levantamiento de esta.
Otra posibilidad es que el interesado interponga tercera excluyen-
te de propiedad, de acuerdo al artculo 533. Vase que el rol del
tercero legitimado en el proceso y la justificacin para su incorpo-
racin difiere del tercerista, pues este ltimo no tiene un inters en
el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida
cautelar. A l le es indiferente que el demandado sea condenado o
no al pago de la acreencia, pues su inters es ajeno a la pretensin
en s, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso con re-
lacin a la propiedad de sus bienes.
En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afec-
tado con la medida podra recurrir a los efectos del artculo 623
del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda), por no estar
acreditada su relacin o inters con la pretensin principal. Enton-
ces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es
una pretensin dineraria, donde el tercero propietario registral no
tiene ninguna incumbencia, la intervencin de este en el proceso, a
consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la pro-
piedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al
de litis, que merece un tratamiento diferenciado.
Otro aspecto a contemplar es que el artculo 650 del CPC par-
te del supuesto de que para recurrir a los efectos de la afectacin
de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez debe partir por
admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemen-
te el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice
textualmente el artculo 650 del CPC en caso se acredite de modo
fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a
nombre de otro, generando con dicha redaccin un nuevo mbi-
to para el debate judicial de la propiedad, pues el juez en una pri-
mera aproximacin y sin contradictorio asumir que el solicitan-
te de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la
informacin registral seale que el propietario del bien es un terce-
ro; y en atencin a esa apreciacin que har el juez, sustentado en
289
una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscri-

to a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca
el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado. Esto es, si
no se logra producir el tracto sucesivo con posterioridad a la afec-
tacin no cabe el remate.
7. Embargo en forma de retencin
Este embargo presupone la existencia de derechos patrimo-
niales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser rea-
les o personales. El texto del artculo 657 del CPC hace referencia
a que la retencin puede recaer sobre derechos de crdito u otros
bienes cuyo titular es el afectado con ella. En este caso, el retene-
dor es el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a
quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo
que debe abonar al embargado, siendo considerado como rgano
de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Ban-
co de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de
la prestacin debida.
El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumpli-
miento de una prestacin. Implica la concurrencia de tres elemen-
tos: los sujetos, la prestacin y el vnculo jurdico. Los acreedores
y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medi-
da cautelar asume el rol del acreedor; la prestacin consiste en dar,
hacer o no hacer y el vnculo es el nexo que armoniza los otros ele-
mentos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene efica-
cia solo contra determinadas personas que son los deudores, quie-
nes actuarn en la medida cautelar como retenedores.
Como ya hemos sealado, este embargo recae sobre un dere-
cho de crdito que tiene a su favor un deudor emplazado en una li-
tis. Para materializar la afectacin del derecho de crdito de nues-
tro deudor, la medida se dirige contra el tercero, que a su vez es
deudor del demandado, convirtindose as este tercero en un r-
gano de auxilio, como retenedor. El mandato judicial de embargo
(retencin), que se comunica al tercero, deudor de nuestro deudor,
hace indisponible el crdito por la totalidad del monto de la afecta-
cin ordenada, impidiendo con ello se traslade el monto de la afec-
tacin a la tenencia directa del acreedor (demandado en el proceso
290
del que deriva la orden de retencin), sino que es puesto a dispo-

sicin del juzgado la suma dineraria retenida, a fin de que se pro-
ceda al depsito en el Banco de la Nacin. Si a pesar de ello el ter-
cero paga a su acreedor (nuestro deudor demandado), el pago es
inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo
pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del cr-
dito ni sus modalidades.
El tercero comunicado para la retencin no debe pagar ni en-
tregar el monto de la retencin directamente al embargante, ni est
obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momen-
to en que el crdito le sea exigible, recin el tercero deudor deber
pagar al embargante, ya sea con los actos propios de la intervencin
judicial o bien depositando lo debido a la orden del juzgado donde
se decret el embargo. Si la suma de la acreencia que tuviere que
entregar el tercero al deudor superara el monto ordenado retener,
el saldo podra ser entregado al deudor demandado, pues la medi-
da cautelar se ha ejecutado bajo el monto estrictamente ordenado.
El tercero que ha pagado a su acreedor, en infraccin al em-
bargo (retencin) ordenado, y que por ello debe pagar nuevamen-
te a favor del embargante, est facultado a repetir el pago contra
el acreedor a quien pag. Dada la finalidad del embargo del crdi-
to, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el
funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que im-
pliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no
puede hacer novacin o remisin de la deuda porque hara el em-
bargo ilusorio.
En una relacin contractual de compraventa de alguna merca-
dera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el
afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada
a la produccin y comercializacin de agua mineral vende a una re-
conocida cadena de supermercados determinada cantidad de mer-
cadera, la que est obligada a cancelar el precio dentro de un pla-
zo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de
crdito que tiene a su favor la empresa productora de agua mine-
ral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor.
La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho
de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
291
Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento,

celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador)
afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su fa-
vor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como re-
tenedor. Como seala la redaccin del artculo en comento, el ter-
cero retenedor retendr el pago a la orden del juzgado, depositando
el dinero en el Banco de la Nacin. El crdito embargado queda,
en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el eje-
cutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a
su patrimonio. Se produce la atribucin y transferencia al embar-
gante del crdito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es la in-
tensidad en la afectacin, en el extremo de fijar la cuanta del em-
bargo. El inciso 6 del artculo 648 del CPC establece una regla en
cuanto a las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de
cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable has-
ta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones ali-
mentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del
total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos esta-
blecidos por ley.
Como se aprecia, la retencin es limitada cuando se afecta re-
muneraciones y pensiones, pues se evita afectar la subsistencia de
la persona obligada. Se trata de una proteccin legal que se ha es-
tablecido a favor del deudor a fin de evitar que el acreedor pueda
avasallar tomando el total de la remuneracin del deudor en aras
de satisfacer el pago del crdito, habindose fijado dos referentes:
uno para la afectacin de parte de sus remuneraciones, siempre que
el deudor supere en sus ingresos las 5 URP, y el otro referente el
tope para la afectacin en caso de alimentos; en este ltimo supues-
to, no se toma en cuenta cul es el ingreso del deudor, sino sobre
lo que perciba no se puede afectar ms all del 60 % de sus remu-
neraciones(59); sin embargo, dicha limitante no aparece considera-
(59) En relacin a las reglas a contemplar para la afectacin de los ingresos del deudor, se reco-
mienda revisar el trabajo siguiente: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Compensacin y
bienes inembargables: ms vale tarde que nunca. En Dilogo con la Jurisprudencia, N 162,
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 79-83.
292
da cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una per-

sona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad
financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que
al respecto consideran que dicha retencin tambin debe contem-
plar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la afectacin
del 10 % sobre una factura por cobrar.
El otro supuesto que refiere el artculo 657 del CPC para que
opere la retencin es la existencia de otros bienes en posesin de
terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el po-
der que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deu-
dor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin
al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes,
y como tal, el ejecutante, subsumindose en la esfera de su deudor
propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren
an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecu-
cin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubie-
re constituido sobre l como, por ejemplo, el usufructo, que es un
derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar
y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs
de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no
se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
Como ya se ha sealado, para que opere la retencin requiere
la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es
el afectado con ella. Bajo ese contexto se puede afectar el resulta-
do del pago de la acreencia que judicialmente se viene ejecutando
a favor del demandante desde otro proceso ajeno al de ejecucin.
Vase el siguiente caso(60).
En el proceso penal (Exp. N 407-04) seguido ante el 41 Juz-
gado Penal de Lima, al amparo del artculo 98 del CPP, se dispuso
trabar embargo preventivo en forma de retencin hasta por la suma
de $ 155 000 sobre las consignaciones que aparecen en los certifica-
dos del Banco de la Nacin, a favor de los agraviados; ordenndose
(60) En los seguidos por el Gabinete Tcnico de Cobranzas contra Martha Fonseca Heredia sobre
ejecucin de garantas. Resolucin del 2 de octubre de 2007 recada en el Exp. N 1020-07
emitida por la Tercera Sala Civil de Lima.
293
la retencin del pago y quedar en custodia del juzgado penal; ello,

en atencin a que en el proceso civil de ejecucin de garantas, ha
operado el remate y el adjudicatario ha cumplido con cancelar el
ntegro del valor del inmueble, encontrndose pendiente de hacer
entrega al ejecutante de los empoces judiciales a su favor. Como se
ha dicho, desde el proceso penal se ordena el embargo en forma
de retencin sobre dichos empoces judiciales a favor del ejecutan-
te. Frente a dicho pedido, la Tercera Sala Civil de Lima ha seala-
do que es indiscutible que el ejecutante tiene una acreencia a su fa-
vor, tampoco se discute su incorporacin al patrimonio de este, ni
se puede negar que es viable su afectacin para cubrir sus propias
obligaciones frente a terceros, ms an si se tiene en cuenta que en
el ejercicio del derecho-deber que tiene todo juez, este debe caute-
lar la efectividad de las resoluciones judiciales contenidas dentro de
la garanta constitucional de la tutela judicial efectiva.
A los agraviados en el proceso penal tambin les asiste el dere-
cho a solicitar las medidas necesarias para garantizar el cumplimien-
to de la sentencia, mxime si mediante el juzgado civil ha adjudicado
el inmueble y ha dejado sin efecto todo gravamen que pesaba sobre
este, en el que incluye el embargo preventivo. Como vemos, el re-
sultado de la ejecucin de las acreencias judiciales puede ser afecta-
dos a travs de embargos en forma de retencin por otros acreedores
del ejecutante, en el supuesto de que dicho pago se haya materiali-
zado a travs de la consignacin judicial a favor del juzgado, ante
el Banco de la Nacin.
Como se aprecia del texto del artculo 652 del CPC, no apare-
ce regulacin alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cum-
pla con poner a disposicin del juzgado el valor del crdito reteni-
do o los bienes. En estas circunstancias el retenedor se convierte en
obligado solidario respecto del pago del monto del crdito reteni-
do, en consecuencia, la exigencia para el pago del crdito es direc-
ta al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se
generen desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el dep-
sito de la suma dineraria a la orden del juzgado.
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 28 de ene-
ro de 2003, ha considerado que la conducta procesal del retene-
dor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.
294
Mediante una accin de amparo, se demanda a la empresa Centro-

mn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin inmediata e incon-
dicional de los actos que le corresponden en su calidad de rgano
de auxilio judicial(61).
En el Congreso aparece un Proyecto de Ley N 1047-2006 que
propone la modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incor-
pore a su redaccin el texto siguiente: En caso el tercero retenga y
(61) A continuacin transcribimos algunos extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella:
Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24
de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente
Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (Epros
S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la
empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada.
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el
juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe
de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le orden retener. La demandada, lejos de
acatar el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar
del requerimiento y la multa impuesta, sin que vare su comportamiento.
Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre
los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso so-
bre derecho real de retencin contra Epros S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente
desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que
considera que no existe ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por
Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la presente causa
tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque
el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no
contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 9, del 15 de setiembre de 1999), su
situacin se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judi-
catura le da la razn y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no
tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos
judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar
una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a
todas luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que
parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que
proporciona la presente va constitucional, la que, por lo dems, no debe interpretarse como
avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como
un instrumento legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el
caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en
el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artcu-
lo 139 de la Constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva,
palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene
impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso
judicial presuntamente regular.
295
deposite un monto parcial del ordenado, el juez a peticin de par-

te, pondr a disposicin del ejecutante el respectivo certificado de
depsito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afec-
tado y ordenar posteriormente la retencin de otros bienes has-
ta completar el monto total del embargo. Segn la exposicin de
motivos de dicho proyecto, se seala que es comn que los jueces
se resistan a endosar el respectivo certificado de depsito judicial
al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con
depositar el monto total afectado. Como el Cdigo Procesal no re-
gula dicha posibilidad de endoce parcial, sugieren esa especial re-
gulacin. Dicha observacin no resulta de trascendencia para justi-
ficar una modificatoria al artculo en comentario, toda vez que los
vacos o defectos que pudiere tener una norma perfectamente son
suplidos por la actividad integradora y de interpretacin, de la que
estn premunidos los jueces.
El Decreto Legislativo N 1069 que modific el artculo 657 del
CPC incorpora la posibilidad de recurrir a la retencin en las entida-
des financieras mediante el envo del correo electrnico o por otro
medio fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La re-
daccin de esta norma es importante porque se aprecia la creciente
influencia de la informtica en las comunicaciones; muestra de ello
es la masificacin del correo electrnico que ingresa a la comunica-
cin para el reemplazo del soporte papel por el soporte magntico.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las co-
municaciones realizadas con el apoyo de medios electrnicos como
telfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios,
las transacciones financieras y todo el trfico mercantil han ido per-
diendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en
un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra, que permi-
ta sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como
un mecanismo vlido de trasmitir a las entidades financieras el man-
dato cautelar para la retencin. El correo electrnico es un servicio
de Internet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra
computadora a cualquier otra que est conectada a la red. El siste-
ma funciona aunque la computadora est apagada, porque el correo
296
electrnico se deposita en un servidor, que es la computadora a

la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el
correo electrnico que recibimos. Para enviar y recibir la corres-
pondencia ambos usuarios deben tener, adems, una direccin
electrnica, de ah que el texto en comentario seala que para la
comunicacin electrnica, todas las entidades financieras debern
comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin
electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin(62).
En cuanto a la ejecucin de la retencin, tenemos que el tex-
to del artculo 658 del CPC hace referencia al procedimiento a se-
guir para la ejecucin de la retencin. El ejecutor, llamado secreta-
rio judicial, es el que colabora para viabilizar la retencin, tomando
personalmente el dicho del tercero en relacin a derechos reales o
derechos de crdito que pudiera tener a su favor el afectado con la
medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados
en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales
auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero so-
bre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a
firmar, dejar constancia de su negativa.
(62) Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor
ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son
trasmitidos al proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse
la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de
recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito
por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el medio
pueden estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico. La declaracin
de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el mismo que aparece
desmaterializado.
Intentando una definicin de documento electrnico, podemos decir que es el soporte elec-
trnico y ptico en el cual se asientan variables de estos tipos (seales electrnicas o seales
pticas) las que transformadas mediante el programa apropiado por una computadora
pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor)
o en el papel (por la impresora).
Para Falcn, es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte infor-
mtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnticos aplicados a un
soporte, de acuerdo con un determinado cdigo. El documento electrnico no difiere en nada
de un documento comn con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que
solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en
otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. FALCN. Tratado de la
prueba. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
297
El embargo en forma de retencin es utilizado frecuentemente

en la actividad bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre de-
terminada cuenta de ahorros, la cual es identificada previamente,
el secretario se constituir para indagar sobre los fondos de esta;
sin embargo, no siempre se puede tener acceso al nmero de cuen-
ta bancaria ni conocer el banco en el que puedan estar depositados
los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el
secretario visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero,
procediendo a tomar el dicho de cada funcionario, conforme lo
refiere el artculo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecucin de la retencin es cursan-
do comunicacin a todas las entidades financieras solicitando la re-
tencin de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La
notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho de
exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor
que estn en poder de terceros, los que no solo pueden ser dinera-
rios sino en especies o mercadera.
Nuestra legislacin contempla dos supuestos sobre la actuacin
del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado,
en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la
existencia de crditos o bienes. La norma contenida en el artculo
659 del CPC, precisamente hace referencia a este ltimo supuesto.
La informacin certera de la existencia de estos derechos de
crdito hubiera permitido un embargo en forma de retencin o de
secuestro conservativo, segn la naturaleza del derecho patrimo-
nial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor est obli-
gado a pagar el valor del crdito o de los bienes existentes, al ven-
cimiento de la obligacin.
Debe tenerse en cuenta que los derechos de crdito se mate-
rializan mediante su incorporacin a un documento escrito al cual
se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la
transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho
que representa, como sucede con los ttulos valores. Estos no son
otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de
298
un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material del

documento; su transmisin queda favorecida al considerarse trans-
mitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora.
El embargo en forma de retencin no solo puede operar a pe-
dido del demandante sino que tambin puede responder a un pedi-
do del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos
embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se
le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe
abonar al embargado. Vase el caso del arrendamiento, donde el eje-
cutado tiene la condicin de acreedor en dicha relacin. Mediante
la retencin se comunica al arrendatario retenga el pago de la ren-
ta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nacin a la
orden del juzgado.
La falsa declaracin del retenedor genera adems responsabi-
lidad penal. En tal sentido, lase lo regulado sobre los delitos con-
tra la funcin jurisdiccional, en el artculo 412 del CP el que, le-
galmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide
una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o
en parte, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres aos.
Otro tema vinculado con la retencin es el llamado doble pago
el mismo que aparece enunciado en el artculo 660 del CPC. Este ar-
tculo consagra el aforismo el que paga mal, paga dos veces reco-
gido en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala el pago efec-
tuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que
no lo verifique, no extingue la obligacin. El artculo 1242 del de-
rogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca referencia a este pago.
Se parte de la idea central de que el patrimonio de una perso-
na responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acree-
dor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el cr-
dito que dicha persona tenga frente a tercero. Vase en el caso del
arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de una ren-
ta en forma mensual. Aqu opera una relacin de acreencia a favor
del arrendador, sin embargo, este en otra relacin sustancial aje-
na al arrendamiento, tiene una posicin de deudor que es mate-
ria de ejecucin judicial, por lo tanto, el acreedor de esta relacin
299
puede pedir que se notifique judicialmente al deudor-arrendatario

para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y re-
tenga el pago a la orden del juzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago desde el mo-
mento en que es notificado judicialmente. El caso descrito mues-
tra: a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y
un tercero, acreedor del ltimo; y b) la eficacia del pago se refiere
solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las rela-
ciones entre el acreedor y el deudor que se mantiene en los trmi-
nos de la relacin que los liga.
La retencin notificada al deudor no altera el vnculo jurdi-
co establecido entre l y su acreedor; este queda nicamente impe-
dido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe.
Cuando el retenedor incumple con la retencin, tendr que pagar
dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que con-
sigui que el juez notificara la retencin. La ineficacia del pago se
produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Seala
Osterling(63), si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a
quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante,
por lo que este puede constreirlo a pagar de nuevo.
Len Barandiarn(64), comentando la redaccin del derogado
artculo 1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual
artculo 1228 del CC, seala ms propio sera decir que el pago no
es vlido respecto al tercero (acreedor embargante) pues en efecto,
la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que
el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor
embargante, quedndole al primero expedito su derecho para re-
petir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecera
indebidamente.
(63) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.
Vol. XVI. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 413.
(64) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, pp. 282-284, citado por
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 411.
300
Con relacin a la retencin, Osterling(65) precisa que la deuda

embargada se hace intangible respecto del embargante: El acree-
dor no podr otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado
la deuda de un tercero, ni la condonacin ni un nuevo plazo para
el pago, ni celebrar novacin ni otro acto que implique la disposi-
cin de lo debido. Agrega: El deudor en cuyas manos se hace el
embargo no podr oponer al embargante la compensacin que ha-
bra podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra l
una acreencia, despus de hecha la notificacin del embargo(66).
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artcu-
lo 1228 del Cdigo Civil. Plantea dos supuestos: el primero, que
el deudor sea notificado nicamente para que retenga el pago, por-
que podra existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un
tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista
mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acree-
dor sino a un tercero. Las consecuencias jurdicas, en ambos casos,
pueden ser distintas: Si en la primera hiptesis el deudor, desaca-
tando la orden judicial, hace el pago al acreedor, este pago no ex-
tingue la obligacin. Pero si al concluir la controversia el acreedor
resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguira. En caso con-
trario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendra que pa-
gar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitucin al acreedor a
quien pag indebidamente.
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal,
y en este caso estar obligado a pagar nuevamente a aquel a quien
el juez le orden que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la res-
titucin por el acreedor.
Con relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de Os-
terling(67) tratndose de bienes no fungibles que se han consumi-
do por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extra-
viado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer
inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones
(65) dem.
(66) dem.
(67) Ibdem, pp. 415 y 416.
301
de no hacer, en que la abstencin ya se ha ejecutado. Consideramos

que en estos casos, como regla general, el acreedor estara obligado
a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dine-
ro, el valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta
conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la
notificacin y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del
acreedor determin que aquel pagare mal. Si el acreedor negligen-
te o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido ne-
gligente, se enriquecera indebidamente. Caso distinto sera aquel
en el que el deudor notificado para no pagar, con desconocimien-
to de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, que natu-
ralmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara
solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementa-
les razones de justicia y los propios principios del enriquecimien-
to indebido, exigiran al acreedor restituir el valor de la prestacin.
Por otra parte, en caso de que el deudor pagara al acreedor lue-
go de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la pres-
tacin, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en ma-
nos del acreedor, no podra cumplir con dicha prestacin frente al
tercero. Jurdicamente se tratara de un caso equivalente al de pr-
dida de la prestacin, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el
deudor quedara ante el tercero obligado al pago de una indemniza-
cin de daos y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho
para exigir a quien pag mal la restitucin del valor de la prestacin.
8. Embargo en forma de intervencin
La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud
una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo
de este, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica
o jurdica, sea formal o informal, para asegurar la ejecucin forza-
da o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el
estado de los bienes.
En opinin de Palacio(68), las intervenciones tienen una cober-
tura mayor, que aun cuando solo persiga en forma inmediata pre-
(68) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 201.
302
servar la inalterabilidad de una situacin de hecho, siempre sirve,

en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado prc-
tico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensin o en una
peticin encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer dere-
chos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o personas que
lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un
patrimonio.
Existen tres modalidades de intervencin para el Cdigo Pro-
cesal: la recaudacin, la informacin y la administracin. El primer
caso se caracteriza por el hecho que el auxiliar nombrado por el juez
circunscribe su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor
recaudador), tuviese a su cargo la informacin sobre el movimien-
to econmico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituye-
se al administrador o administradores de esas entidades (interven-
tor administrador).
Otras opiniones sostienen dos especies de intervencin: la que
se limita a fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad,
asociacin, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provi-
sionalmente al administrador o administradores de la entidad o bie-
nes que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en
forma conjunta (interventor coadministrador).
8.1. Intervencin en recaudacin
La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo em-
bargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o
jurdica) para lo cual, el juez designa un rgano de auxilio judicial
llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos
de esta, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con
los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a
espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre activida-
des dedicadas al comercio formal o informal, pero no pueden in-
cidir ni tener injerencia alguna en la administracin del comercio.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes produc-
tivos de rentas, frutos o productos, como la explotacin indus-
trial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre
303
participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en

otras empresas; rentas provenientes de locacin de inmuebles, etc.
Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la inter-
vencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas
vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin.
La designacin del interventor debe recaer en una persona que
posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal,
atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que inter-
vendr. No requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de
especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos
profesionales son personas apropiadas para desempearse en cali-
dad de interventores o veedores.
Podetti(69) seala el interventor judicial es un custodio y como
tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una
profesin u oficio que pueda considerarse particularmente apto para
esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para
designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el
solicitante de la medida, porque ello tanto implicara como poner
en manos del presunto acreedor una medida que, por sus caracte-
rsticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor.
Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsa-
bilidad, desempear el cargo del interventor, fiscalizando entradas
y reteniendo fondos. Ramrez, en relacin al recaudador dice: Se
trata de un delegado embargante que se designa cuando la traba del
embargo es insuficiente, lo que impone la necesidad de un ejecutor
de la medida que opere en la caja del establecimiento, para recolec-
tar el producido necesario a fin de cubrir dicho embargo. Se trata
de una solucin absolutamente ajena al rgimen de la remocin del
administrador de la sociedad y sin ninguna vinculacin con el caso
del socio en contienda con los dems. Nos hallamos aqu simple-
mente frente a la proteccin de un derecho crediticio. Se contem-
pla esta figura para el caso en que la medida cautelar recayere sobre
rentas o frutos. Se aclara que el interventor recaudador no tendr
(69) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 239.
304
injerencia en la administracin dado que estar restringido a la re-

caudacin de la parte embargada.
El artculo 661 del CPC no fija lmite al nmero de intervento-
res. Para designar el interventor se tendr en cuenta la naturaleza,
extensin de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento
econmico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursa-
les en diversas provincias del pas, podra asignarse un interventor
por cada sucursal.
El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egre-
sos de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades
dispositivas y administrativas, pues el interventor nicamente fisca-
lizar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin inter-
ferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijar la misin que
debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus
funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del CPC.
Como refiere el texto del artculo 661 del CPC; la resolucin
cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad
de los informes que debe remitir al juez. A pesar de que la norma
no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del in-
terventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una
vez concluida su misin y rendida cuenta satisfactoriamente del di-
nero retenido y depositado; sin embargo, podra exceptuarse cuan-
do la intervencin sea por un lapso muy extenso y se fije la remu-
neracin por el tiempo ms que por el monto retenido.
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe
ceirse. Debe designarse a una persona ajena a la sociedad interve-
nida y limitar su cometido a la gestin que se le haya encomenda-
do, adems de las obligaciones que detalla el artculo 662 del CPC.
El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe asumir
una actitud imparcial. No es recomendable que la designacin re-
caiga en una persona, que como empleado o administrador, forme
parte de la empresa intervenida. Su designacin, como la de todo
rgano de auxilio judicial, est sujeta a la recusacin, impedimento
o abstencin segn el caso (art. 315 del CPC).
305
Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en fun-

ciones por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pblica, en
caso de resistencia a la ejecucin de la medida y ordenando el des-
cerraje si fuere necesario para allanar el domicilio de la ejecutada.
Si esta tuviera varias sucursales, la intervencin puede recaer en to-
das ellas, designando un interventor por cada sucursal, procedien-
do a la ejecucin a travs de exhorto, en caso estas se encuentren
fuera de la competencia territorial del juzgado.
La recaudacin cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo
dicho monto ampliarse con la consecuente prolongacin en el tiem-
po. Vase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la
empresa afectada no se vienen recaudando directamente con dine-
ro en efectivo, sino por depsitos bancarios. En estos casos, la re-
tencin no podra exceder un determinado porcentaje sin riesgo de
afectar el capital y los gastos de explotacin que corresponden res-
petar para asegurar la generacin de ingresos.
En cuanto a las obligaciones del interventor, diremos que este
debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las directi-
vas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo y directo
del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la reso-
lucin judicial que las enumera sin perjuicio de las que correspon-
de considerar implcitas. En caso de duda, el interventor debe re-
querir autorizacin judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamen-
te necesarias para el cumplimiento de su funcin, evitando las que
comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o
que puedan producirles dao o menoscabo. Es pasible de remocin
cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron, o no
guarda con las partes una adecuada equidistancia.
El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a
la gestin que se le haya encomendado, informando objetivamen-
te sobre ella sin que pueda admitirse su participacin en el proce-
so, formulando peticiones que incumben a las partes en cuanto es-
tas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma
ms adecuada. En ese sentido, el interventor debe presentar los in-
formes peridicos que disponga el juzgado, tal como lo seala el
306
inciso 5 del artculo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su
mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Adems el interventor-recaudador, con la periodicidad que el
juez fije, debe poner a disposicin del juzgado las cantidades recau-
dadas, con los certificados de depsito bancario por dichas sumas
(inc. 4 del art. 662 del CPC).
Como se advierte del inciso 3 del artculo 662 del CPC, el in-
terventor debe proporcionar, de los fondos que recauda, lo nece-
sario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. La
redaccin de este inciso es bastante amplia para fijar cunto es lo
necesario para la actividad regular. Si bien la recaudacin se orien-
ta a retener determinado monto establecido en el mandato caute-
lar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a
fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa
y los gastos de explotacin, para asegurar la generacin de ingre-
sos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recau-
dacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo
fije oportunamente en atencin al informe que emita el recaudador
segn los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que
se asigna al interventor recaudador no tienen nada que hacer con
la administracin del negocio. Como seala Podetti(70), su misin
se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin
que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o a quien perciba
las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcio-
nal de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o peri-
dicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si
[se trata] de las entradas netas, su fiscalizacin tendr que hacerse
extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de to-
das maneras ha de procurar no entorpecer ms all de lo indispen-
sable, la administracin o parte de la administracin intervenida, y
dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pu-
diera presentrsele en el cumplimiento de su misin.
307
Una de las obligaciones que asume el interventor en recauda-

cin es informar, en los plazos que seala el juzgado, el desarrollo
regular de la intervencin, especialmente sobre el funcionamiento
y conservacin de lo intervenido, los ingresos y egresos de la inter-
venida, as como los fondos que proporciona para la actividad re-
gular y ordinaria de lo intervenido.
Este informe pondr en conocimiento del juzgado y podr re-
ferirse a aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a
los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que difi-
culte o impida su actuacin.
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida
de intervencin dictada, pues si el interesado considera que la inter-
vencin es improductiva, puede pedir la conversin del embargo a
secuestro con la consecuente clausura del negocio.
Ntese que la intervencin en recaudacin recae sobre bienes
productores de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamen-
te a la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en
la administracin.
Una vez designado el interventor y producida la aceptacin del
cargo, aquel debe ser puesto en funciones por el secretario, quien
en caso de resistencia a la ejecucin de la medida se halla faculta-
do para requerir el auxilio de la fuerza pblica y allanar el domi-
cilio, mediante el descerraje (art. 641 del CPC), siempre y cuando
hayan sido autorizados esos apremios por el juez, pero dicha resis-
tencia no es condicin para pedir la conversin de la medida; esta
conversin opera solo cuando el informe del interventor seale que
es improductiva.
Puede darse el caso de que el interventor emita al juez el si-
guiente informe: 1) He cumplido con verificar el funcionamien-
to y conservacin de lo intervenido, sin haber interferido ni in-
terrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2) Adems he
llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al res-
pecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los in-
gresos obtenidos por la ejecutada, en razn de que los clientes de
308
esta efectan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada,
a travs de depsitos en efectivo en las cuentas corrientes en mo-
neda nacional N 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corrien-
te en moneda extranjera N 00-6666 de la misma institucin ban-
caria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya
tenido que ser consignada en el Banco de la Nacin y puesto a dis-
posicin del juzgado.
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improducti-
va la empresa, pero dicha informacin puede provocar la variacin
de la medida a efectos de ampliar la medida a la retencin de tales
depsitos, en un porcentaje determinado por el juez.
La conversin de la recaudacin: una de las caractersticas de
la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es, que
la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra en-
tre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordena-
da. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permi-
te que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs
de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordena-
da medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervencin en recau-
dacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la con-
versin de la medida de recaudacin a secuestro, facultad que le
corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la va-
riacin, que le corresponde a cualquiera de las partes (art. 617
del CPC).
La intervencin en recaudacin tambin puede generar la con-
versin a la intervencin en administracin (art. 670 del CPC), de
ah que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por trans-
formacin cuando se califique la intervencin de improductiva.
Otro supuesto de conversin encontramos en el embargo en forma
de depsito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre
y cuando el obligado se niegue a aceptar la designacin de deposi-
tario (art. 649 del CPC). Si bien hay la posibilidad que a toda con-
versin le preceda una medida cautelar que se extingue, en aten-
cin al carcter provisorio de esta; no toda conversin supone una
309
extincin, como los casos que se han citado. Seala Monroy(71) que
la modificacin (variacin) de un embargo en forma de interven-
cin en informacin, por otro de intervencin en administracin, si
bien es una conversin, no supone acto extintivo alguno. En efec-
to, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas
cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran so-
metidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de
estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuacin de la resolucin
cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propsito: ase-
gurar la eficacia del proceso y sobre todo comparten la misma teo-
ra que otorga entidad al instituto: la teora cautelar. Sin embargo,
dado que el derecho no es una ciencia exacta, no podemos excluir
la existencia de zonas grises, donde las posibilidades de determinar
si un fenmeno de conversin llega a ser tambin uno de extincin,
resultan complejas, por ejemplo, en el Derecho Civil, los casos de
extromisin o novacin subjetiva del deudor.
La intervencin en recaudacin no busca afectar el normal de-
sarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que
ella siga operando para no paralizar la produccin. El objetivo de
la intervencin es recaudar parte de los ingresos para la ejecucin
forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordina-
ria y regular de la empresa intervenida.
Por otro lado, para que opere la conversin de intervencin a
secuestro es determinante el informe que emita el interventor recau-
dador con relacin a la productividad de la empresa afectada. Recin
a partir de esa informacin, previo traslado del afectado, procede-
r a la clausura del negocio, siempre que la resolucin quede firme.
8.2. Embargo en forma de intervencin en informacin
Como ya hemos dicho la intervencin es una medida cautelar
en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de r-
gano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmi-
ca de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir
(71) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 9, 2006, Lima, p. 247.
310
que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bie-

nes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervencin
en recaudacin, que regulan los artculos 661 al 664 del CPC; en
el segundo a la intervencin en informacin y administracin, re-
cogidos en los artculos 665 al 671. Para Kielmanovich(72), el juez
dispone que un interventor informante brinde noticias acerca del
estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o activi-
dades de la persona fsica o jurdica, con la periodicidad que se es-
tablezca en la providencia que lo designe y sin que tampoco pueda
interferir con la administracin. Las funciones de vigilancia asigna-
das implican la posibilidad por parte del informante, de controlar
las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad de la mis-
ma y requerir los comprobantes correspondientes, desde que sus ta-
reas no se circunscriben a un mero reconocimiento o detalle de los
bienes o la actividad de la entidad, sino que aprehenden tambin la
vigilancia de las actividades de la empresa.
El artculo 665 del CPC hace especial referencia a la interven-
cin en informacin, que se limita a fiscalizar o controlar el movi-
miento econmico de una empresa. Segn Palacio(73),esta clase de
intervencin tiene por objeto que la persona designada por el juez
ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una
sociedad o asociacin respecto de bienes litigiosos, o sobre el esta-
do en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circuns-
tancias comprobadas a raz de tal actividad. Mediante esta medida
cautelar, el designado por el juez llamado interventor, acta junta-
mente con el administrador o administradores de una empresa, en
lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
El interventor informante se designa para que d noticia acer-
ca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones
o actividades con la periodicidad que se establezca en la providen-
cia que lo designe. En ese sentido, la norma en comentario dice: El
juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin eco-
nmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al juez.
(72) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 328.

(73) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 199-200.
311
La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es impor-

tante en pretensiones tributarias para verificar la informacin sobre
el movimiento econmico de una empresa, sea de persona natural
o jurdica; por citar, en un proceso de alimentos se podra verifi-
car el real ingreso econmico del obligado, quien es titular de una
empresa unipersonal para una futura ejecucin forzada; en el su-
puesto de la ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la
cosecha prxima, el embargante tiene derecho a que se designe un
interventor en informacin, a fin de controlar el cumplimiento de
las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crdito podra ver-
se fcilmente burlado.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y de-
positados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el
nombramiento de un interventor en informacin para que inspec-
cione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destruc-
ciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
Como ha sido dicho, el juez designa al interventor informan-
te para que d noticia acerca de las operaciones o actividades con
la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.
Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor
y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y
el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a
un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de
cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y am-
plios en la administracin.
La coadministracin judicial es una figura jurdica intermedia
entre la intervencin, con fines de control e informacin, y la admi-
nistracin judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar
designado por el juez acta juntamente con el administrador o ad-
ministradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al rgano
de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta fa-
cultades de administracin y gobierno.
Algunos autores consideran que la coadministracin puede
configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias
surgidas entre los administradores de la sociedad, por ello se ha re-
suelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes
312
que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para

adoptar decisiones, a raz de la bifurcacin de actitudes de quienes
lo ejercen, resulta procedente la designacin de un coadministra-
dor que debe ejercer la administracin y representacin sociales en
forma conjunta con cualquiera de los gerentes.
El Cdigo Procesal regula las diversas expresiones de la inter-
vencin como la recaudacin, la informacin y la administracin;
sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna
a cada interventor estn en relacin al tipo de intervencin que se
trate. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen
atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo
discernido, sin embargo, cuando la intervencin es decretada con
fines de control e informacin requiere generalmente una ms pro-
lija enumeracin de funciones.
La designacin del interventor deber recaer en una persona aje-
na a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios
segn la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr.
En cuanto a las obligaciones del interventor informador, el ar-
tculo 666 del CPC las consigna. El interventor tiene una misin de-
terminada que cumplir dentro de un plazo fijado, para lo cual debe
emitir informes por escrito de la gestin encomendada. En ese sen-
tido lase la redaccin del inciso 1 del citado artculo 666 del CPC
informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, res-
pecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la
empresa intervenida, as como otros temas que interesen a la ma-
teria controvertida.
Por otro lado, el interventor tiene la obligacin de dar inme-
diata cuenta al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al
titular de la medida cautelar como la omisin de llevar una conta-
bilidad regular, con ventas no documentadas; o la demora en ela-
borar y presentar los balances, no declarando el estado financiero
de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo.
Por ltimo, el interventor debe limitarse a las medidas estric-
tamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que com-
prometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que
puedan producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de
313
remocin el interventor que se extralimita en las atribuciones que se

le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
El artculo 667 del CPC hace referencia al procedimiento a se-
guir para la ejecucin de la intervencin, para lo cual se encomien-
da al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presen-
cia del afectado, a quien se le notificar recin en dicho acto de la
resolucin cautelar.
La intervencin del secretario se justifica por ser el encargado
de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los
magistrados en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones
de los oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los bie-
nes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus obser-
vaciones respecto de la medida. Si este se rehsa firmar, el secreta-
rio dejar constancia de su negativa.
Los interventores en informacin y recaudacin, como rganos
de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad
penal y civil. Como el juez designa el rgano de auxilio judicial, es
civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese
sido ostensiblemente inidnea (art. 626 del CPC).
Seala el artculo 668 del CPC que el interventor-recaudador
responde civil y penalmente por el dinero que recaude, asimilndo-
se para estos efectos al depositario; por lo tanto, es de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 190 del CP, que dice: Si el agente obra en
calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en
el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o
autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos.
Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la
informacin que ofrezca, se configura delito contra la administra-
cin de la funcin jurisdiccional regulado en el artculo 412 del CP
que dice: El que, legalmente requerido en causa judicial en la que
no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la
verdad, en todo o en parte, ser reprimido con pena privativa de
314
libertad no mayor de tres aos; por ltimo, tambin es responsa-

ble, civil y penalmente el intervenido por su actitud de resistencia,
obstruccin o violencia (art. 368 del CP).
El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera
de los deberes mencionados puede determinar su remocin, como
un acto privativo del juez ante la gestin irregular, sin que sea ne-
cesario obtener el consentimiento expreso o tcito de las partes. El
mal desempeo del interventor judicial solo autoriza a reemplazar-
lo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en s misma. Ella
subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justi-
ficaron. Dispuesta la remocin del interventor corresponde desig-
nar a otra persona en su reemplazo, caso contrario, implicara al-
terar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de
la medida cautelar.
8.3. Intervencin en administracin
La otra expresin de la intervencin est vinculada con la admi-
nistracin de los bienes fructferos del deudor. El Cdigo Procesal
hace referencia a ella en el artculo 669 y se parte del supuesto si-
guiente: La presencia de bienes fructferos que se afectan con la fi-
nalidad de recaudar los frutos que produzcan(74). Ntese que esta
modalidad de intervencin recae sobre bienes fructferos, a dife-
rencia de la intervencin en forma de recaudacin, que detalla el
(74) En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que
produce una cosa y, por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y
suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos,
adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien,
sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien;
en cambio, los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos
naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del
bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos
industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma
la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como
consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando
se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cmputo de ellos, se rebajarn
los gastos y desembolsos.
315
artculo 661 del CPC que afecta los ingresos propios de una empre-
sa, sea de persona natural o jurdica.
Es importante resaltar en este tipo de medidas el carcter fruc-
tfero del bien afectado con el embargo, pues es parte del supuesto
de la existencia de una empresa productiva, situacin diversa a la
que genera la conversin de recaudacin a administracin, que ope-
ra cuando la intervencin es improductiva. Coincidimos con Aria-
no(75) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes
existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuen-
tran los frutos que pueda generar un bien. Cuando estemos ante
un bien fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos
o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669
del CPC seala que en tales casos, el embargo implica la designa-
cin de un administrador quien se encargar de recaudar los fru-
tos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento). A ello hay
que considerar lo regulado en el artculo 645 del CPC, que sea-
la que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a
sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicita-
dos y concedidos.
Como se aprecia, la redaccin del artculo 669 del CPC est
restringida a recaudar los frutos que produzcan, sin embargo, la
administracin judicial como medida cautelar va ms all de dicho
enunciado, busca producir mediante el desplazamiento, total o par-
cial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del admi-
nistrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurar-
los o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos
o sobre la administracin misma(76). Cuando la medida cautelar se
orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida
genrica (art. 629 del CPC), por superar la redaccin del artculo
661 del CPC que limita a la recaudacin de los frutos que produz-
can para una futura ejecucin forzada. Vase el caso de la asocia-
cin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la en-
tidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecundolas a sus
(75) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En:

Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 365.
316
estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autorida-

des y poner en reemplazo a un interventor en administracin quien
prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la
nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento
para la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo
por un interventor judicial, si no se justifica el peligro en la demo-
ra y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social.
Para Podetti(77), la designacin de un administrador judicial que
reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades
de solucin apremiante y de trascendencia comprobada, no bastan-
do que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respec-
to a la direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invo-
cada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al
socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y
un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titu-
lar. Ramrez(78) asume una posicin contraria a la que expone Po-
detti. Para dicho autor, no debe operar un criterio restrictivo para
decretar esta medida sino, todo lo contrario, debe ser amplio. Se-
ala: El juez debera decretar la medida sin muchos escrpulos y
sin exigir demasiadas pruebas del peligro, porque ms peligroso es
demorar el nombramiento de un administrador provisorio que no
hacerlo. Es preferible poner rpidamente un contralor externo y si
luego se advierte que no fue necesario, quien solicit al Poder Ju-
dicial el nombramiento de un experto cargar con sus honorarios.
Es un riesgo, pero, el socio o los socios que solicitan un interventor
(que controle la administracin) o un administrador judicial (que su-
plante a los directores de la sociedad) deben estar en conocimiento
de lo que est pasando en la administracin de ella, porque de ser
otra la realidad, estaran actuando temerariamente y arriesgaran
pagar costas y una posible disolucin de la sociedad(79).
(77) Ibdem, p. 267.

(78) RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 312.
(79) Adems de los requisitos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora, la existencia del peligro solo puede acreditarse si se demuestran irregularidades
en la administracin de la sociedad y ello nos lleva a exigirle al peticionante de la medida
cautelar, que acredite prima facie la verosimilitud del derecho invocado (...) Lo primero que va
a hacer el juez es estudiar la verosimilitud del derecho y los hechos denunciados por la parte
actora y si se dan los recaudos de la medida cautelar (por ejemplo, se advierte prima facie
317
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y de-

positados en poder del deudor. El demandante podr solicitar el
nombramiento de un interventor en informacin para que inspec-
cione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destruc-
ciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En esta misma
lnea, Palacio(80) presenta algunos supuestos en materia societaria en
los que operara la intervencin en administracin, pero con an-
logo criterio correspondera apreciar la procedencia en sociedades
civiles y en lo pertinente, en las asociaciones. Veamos: Si la con-
tabilidad de una sociedad es llevada en forma tal, que impide el
ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, as
como el conocimiento claro de la situacin real de la sociedad y de
las operaciones comerciales realizadas; si en abundante documen-
tacin surgen deficiencias contables y administrativas que demues-
tran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fa-
tales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a
asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el
control de aquellos; si se halla en discusin la titularidad de un alto
porcentaje de acciones de una sociedad annima; si la administra-
cin que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumi-
da por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregu-
laridades capaces de configurar una situacin de peligro grave para
la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento
por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y ba-
lances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria
a nombre personal de uno de los accionistas, depsitos a plazo fijo
a nombre del presidente y vales de caja firmados por este por canti-
dades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones.
Ramrez(81) tambin trabaja una serie de supuestos en los que
podra operar la intervencin, los que se exponen a continuacin:
cuando existe desavenencia completa o profundas divergencias entre
irregularidades en la administracin), ya se tiene la verosimilitud del derecho invocado por el

peticionante y el peligro en la demora y, por lo tanto, debe dictar la cautela, ya sea nombrando
un interventor controlador o un administrador judicial. RAMREZ, Jorge Orlando. Ob. cit.,
p. 319.
(80) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 217-219.
(81) RAMREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 313.
318
los socios; si se falsea la contabilidad o se impide a los socios el con-

trol de libros; el no llevar libros rubricados del giro social; si ha so-
brevenido un impedimento que obsta a la buena administracin;
por no rendir cuentas de la administracin y omitir los balances, as
como la distribucin de las ganancias a los consocios; si uno de los
socios administradores est querellado criminalmente por defrauda-
cin por el otro; por la negativa a la tenedura regular de la conta-
bilidad social y al pago de las obligaciones impositivas y jubilatorias
y por impedir el control de otro socio; si uno de los administrado-
res presenta a la sociedad en convocatoria de acreedores, desistien-
do el otro del pedido; por prdida de confianza de los coasociados
que obedezca a un motivo grave, aunque no se requiere que sea de-
lictuoso; por omisin de balances y forma irregular de llevar los li-
bros; en general, cuando existan graves discrepancias sobre el ma-
nejo y direccin de la sociedad que afecte el giro comercial, y las
ms elementales normas de convivencia societaria.
Dicho autor elabora una serie de supuestos en que no procede
la designacin de un administrador provisorio, como los siguientes:
por mera desavenencia entre socios; si se vierten opiniones dispa-
res sobre la conduccin del negocio; si los actos de administracin
cuestionados han sido cumplidos por todos los socios y no se confi-
gura gravedad o peligro; por la no inscripcin en el Registro Pbli-
co de comercio; si la peticin se funda en actos en que el propio pe-
ticionante intervino; por la negativa a exhibir al consocio los libros
sociales, si este observ una conducta antisocial; si solamente hay
deficiencias contables y administrativas no graves y si la negativa a
exhibir los libros carece de relevancia por ser anterior en ms de un
ao a la iniciacin del juicio; por el fallecimiento por s solo, de uno
de los socios que figura en la razn social; por el solo hecho de pre-
sentarse solicitando convocatoria de acreedores; cuando la sociedad
se encuentra en convocatoria de acreedores; si el peticionante es so-
cio administrador y no se encuentra trabado en sus funciones; si la
solicita el socio administrador para reemplazar al otro socio que se
niega a proseguir el ejercicio de la administracin. En general, si no
se prob causa grave y prdida de confianza por los socios(82).
(82) Ibdem, pp. 314 y 315.
319
El administrador judicial es el designado, a instancia de compo-

nentes de la sociedad, para hacerse cargo de los bienes y negocios
sociales. En sustitucin provisional de la administracin existente
toma bajo su cuidado, con facultades de direccin y gobierno, el
ejercicio del mandato que desempea como representante de la so-
ciedad y con independencia de la voluntad de los socios. No puede
incurrir en gastos que no sean los corrientes de la administracin,
sin ser autorizado expresamente, debiendo rendir cuentas de su ges-
tin, producir los informes que hagan a su contenido y requerir au-
torizaciones especiales al juez para todo lo que salga del curso nor-
mal de la administracin.
A pesar de que la norma expuesta en el artculo 669 del CPC
no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial
debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en
consideracin el tiempo que dur la intervencin, el trabajo y res-
ponsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo,
la naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados,
incluso las rentas producidas mientras dur la vigilancia de quien
los administr. Para la designacin del administrador, el juez tiene
que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad inter-
venida y que tenga los conocimientos necesarios para desempear-
se como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades
en que intervendr. No es determinante que tenga un ttulo profe-
sional pero s que tenga conocimientos especficos sobre la mate-
ria que le tocar administrar. En la prctica, la tendencia de las de-
signaciones de los administradores se orienta hacia los contadores
o economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que di-
chos profesionales son personas apropiadas para desempearse en
calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero s co-
rresponde nombrar administradores o coadministradores en socie-
dades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un r-
gano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez,
por lo tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario pro-
cede aplicar las reglas de recusacin de jueces (art. 305 del CPC).
La intervencin en administracin puede ser el resultado de la
conversin de la medida de recaudacin frente a una empresa impro-
ductiva. El artculo 670 del CPC reafirma una de las caractersticas
320
de la medida cautelar, como es su variabilidad (art. 612 del CPC).

Ello permite que la medida pueda ser modificada por otras que ase-
guren en mejor forma los fines para la que se dict. Hay que pre-
cisar adems que el carcter provisorio de la medida hace que en
algn momento la medida se extinga para transformarse simult-
neamente a una medida ejecutiva. Como vemos, en la conversin
concurren dos posibilidades: que se oriente a la extincin de la me-
dida o que se oriente a la variacin de la medida, segn cada cir-
cunstancia, pero que de ninguna manera esa variacin supone al-
gn acto extintivo.
El caso que regula el artculo 670 del CPC se ubica en la con-
versin de la medida cautelar vigente, permitiendo que solo el be-
neficiado con la medida pueda pedir su conversin, situacin que
difiere de la variabilidad de la medida que regula el artculo 617 del
CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como
al afectado con la medida.
Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de variacin
de la medida, difiere de la conversin. La variacin opera inaudita
altera pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cam-
bio, en la conversin el juez resolver el pedido, previo traslado
por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor,
si lo hubiera. Ntese que el pedido de variacin solo opera previo
conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea solicitada por
la afectada con la medida. El pedido de sustitucin, que recoge la
primera parte del artculo 628 del CPC, permitira que esta medida
se ejecute, frustrando la conversin a la administracin.
La redaccin del artculo 670 del CPC permite la concurrencia
de varios administradores, quienes asumen la representacin y ges-
tin de la empresa intervenida. Podetti(83) distingue frente a la plu-
ralidad de administradores lo siguiente: Cuando el desplazamiento
implica solamente disminuir las facultades del legtimo administra-
dor, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial,
tenemos una coadministracin; si el desplazamiento es total, pasan-
do todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamen-
(83) PODETTI, Ramiro. Ob cit., p. 244.
321
te administracin judicial, y si las facultades no se desplazan, pero

su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una in-
tervencin judicial. Frente a los supuestos descritos por Podetti, el
presente artculo recoge la administracin con desplazamiento to-
tal en la representacin y gestin de la empresa. Frente a la misin
del interventor en recaudacin, los administradores tienen mayo-
res facultades, puesto que estos asumen el mandato de administrar
la empresa, cesando automticamente en sus funciones, los rganos
directivos y ejecutivos de la intervenida (art. 672 del CPC).
No se puede confundir la administracin legal que resulta de
las disposiciones del Cdigo Civil, donde el administrador repre-
senta al dueo de los bienes administrados con la administracin
judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor
o veedor son auxiliares externos del juez que lo design y a quie-
nes representa.
En la administracin civil o comercial puede existir un con-
trato o una situacin a l asimilable; en la administracin judicial,
existe una relacin de Derecho Pblico, en la cual el juez, mediante
un custodio que l designa, interfiere en la administracin de bie-
nes bajo tutela judicial.
La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante
para evitar la paralizacin de las actividades, cuando se embargan
bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fbrica, de
transportes y, en general, de establecimientos comerciales o indus-
triales en funcionamiento, con grave dao para el presunto deudor
y para la colectividad. En esta hiptesis, el embargo debe cumplir-
se mediante la designacin de un interventor en informacin, que
vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sus-
tituya la realizada por el presunto deudor, ubicndose la norma en
este ltimo supuesto.
A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que desig-
na al administrador judicial debe prever el monto de sus honora-
rios, para lo cual debe tener en consideracin el tiempo que durar
la intervencin, el trabajo y responsabilidad del interventor y, aun-
que no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia eco-
nmica de los bienes administrados.
322
Por ltimo, no cabe confundir el rol de administrador judicial

con el de parte procesal. El administrador es un rgano de auxi-
lio judicial, un tercero colaborador del proceso, que va a dirigir la
empresa intervenida pero que jams puede asumir la defensa de la
parte demandada. Si al haberse ordenado la administracin judicial
se ha desplazado a los rganos de gobierno, la parte afectada con
la medida contina ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfecta-
mente puede designar nuevo abogado, variar de domicilio proce-
sal y delegar poderes de representacin a terceros, sin que ello im-
plique estar interfiriendo con la administracin ordenada, pues no
debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial.
La condicin de parte se mantendr hasta la conclusin del proce-
so, a diferencia del administrador judicial, que permanecer has-
ta cumplido el objetivo dinerario, por el cual se le asign el mane-
jo de la empresa.
Una situacin que no contempla nuestra legislacin es la posi-
bilidad de la coadministracin, de la que Kielmanovich hace las si-
guientes distinciones entre la intervencin con fines de administra-
cin y de coadministracin. La primera dirigida al reemplazo de los
rganos naturales de administracin del ente o negocio; la segun-
da, a operar en conjuncin con los rganos naturales de adminis-
tracin, como auxiliar que se integra o se incorpora al mismo para
administrar juntamente con este los negocios sociales (interventor
coadministrador o coadministrador)(84).
Como ya se ha expresado, la redaccin de este artculo 670 del
CPC encierra una de las caractersticas de la medida cautelar, como
es, la variabilidad de la medida (art. 612 del CPC); sin embargo, hay
que precisar que para invocar la variabilidad de la medida, concu-
rren justificaciones a invocar tanto para el afectado con la medida
como para el propio beneficiado con ella. En el primer caso, po-
demos invocar el principio de la mnima injerencia, el cual asiste a
los intereses del demandado y en el segundo caso, la necesidad de
proteger al demandante respecto a que la sentencia sea cumplida
en sus propios trminos, esto es, eficacia en la decisin final. En el
323
caso del artculo 670 del CPC en comentario, nos ubicamos en la

tutela de los intereses de beneficiado con la medida, quien buscar
en mejor forma asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva,
ingresando a una mayor intensidad en su cautela, esto es, ya no a la
intervencin en recaudacin sino a la administracin sobre la em-
presa deudora. En este sentido, encontramos un caso bastante ilus-
trativo del tema a comentar, trabajado en su tramitacin no como
una variacin de medida sino como una conversin de esta, pues
se puso en previo conocimiento de la demandada el pedido del eje-
cutante; esto es, no oper el inaudita altera pars, como s hubiera
sucedido en el caso de la variacin promovida por el ejecutante. El
caso dice(85) que en una intervencin en recaudacin, los informes
de la recaudadora a poco ms de un ao de ejecutada la medida, se-
alan que solo ha podido recaudar S/. 263, cantidad diminuta con
relacin a la ordenada pagar en la sentencia recada en el proceso
($ 13 000 ms intereses y gastos procesales). A ello, la propia inter-
ventora ha sealado que no ha podido cumplir a cabalidad con sus
funciones debido a que no tiene acceso a los libros contables; ade-
ms, ha podido constatar que existen otros ingresos que no son re-
gistrados en los libros contables, as como ocultamiento del movi-
miento real diario econmico, sobre los ingresos reales que percibe
la empresa ejecutada. En atencin a lo expuesto, la Sala Comercial
consider que resulta atendible la variacin solicitada, desde que la
designacin de un administrador judicial que regule y vele por los
ingresos y egresos de la demandada, posibilitar objetivamente una
determinacin real de las sumas que puedan afectarse, permitien-
do al rgano jurisdiccional conocer la certeza de aquello y a la eje-
cutante la posibilidad del cobro de su acreencia mediante tal va.
Reiteramos, el juez debe fijar la misin que deben cumplir los
administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con
la funcin encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga
este artculo o las que seale su constitucin como empresa.
(85) Vase resolucin del 18 de mayo de 2006 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima.
Exp. N 625-2006, en los seguidos por Ana Mara Yolanda Cachuas Huaroto con Empresa
de Transportes Tursticos y Representaciones Nuevo Horizonte S.A.
324
No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atri-

buciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo dis-
cernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este artculo, pero
hay supuestos que posiblemente no sean claros en relacin a la ac-
tividad del administrador que deben llevar a que el juez no deje de
observar estas dudas, y no dejar a la libre interpretacin de sus fa-
cultades al administrador judicial designado.
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar
del juez y como tal no puede ingresar al proceso a ejercer ningn
acto de defensa a favor del acreedor beneficiado con la medida, ni a
favor del deudor afectado con la medida. La parte demandada con-
tina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su defensa. El
hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por
el administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin
procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente:
el deudor, como tal, seguir manteniendo su rol de parte y ejercer
su defensa durante todo el proceso y el administrador, como rgano
de auxilio judicial y en su calidad de representante del juez, gerencia
la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomenda-
dos, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa presuntamen-
te deudora en el proceso. El administrador puede ser removido del
cargo, como parte de la variacin de la medida cautelar a que refie-
re el artculo 617 del CPC(86). En esta misma lnea de opinin, com-
partimos la posicin de Podetti(87), para quien la intervencin judi-
cial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar
externo del juez. Podr, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las
autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario
(86) El artculo 671 del CPC seala que el administrador est obligado, segn corresponda al bien
o empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social;
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin;
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y dems obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;
6. Proporcionar al juez la informacin que este exija, agregando las observaciones sobre su
gestin;
7. Poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y,
8. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley.
325
o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las di-

rectivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que lo design.
Como seala Palacio(88), la administracin judicial es la medida
cautelar ms grave que cabe adoptar en materia de intervencin ju-
dicial porque implica otorgar al interventor facultades de direccin
y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o admi-
nistradores de la sociedad, asociacin, ente colectivo o bien que se
trate. En tal sentido, apreciamos a travs de la siguiente norma,
una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la funcin
de administrador judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad
sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo design, en atencin
a ello, los actos que realice aunque en formas, fines y efectos sean
anlogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son
mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador
judicial no est facultado para nombrar o contratar ms personal,
que los que la empresa tena cuando se le otorg el mandato, salvo
previa autorizacin judicial. Tampoco se puede limitar las faculta-
des del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el
ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de
una doble administracin.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente ne-
cesarias para el cumplimiento de su funcin, que no comprometan
su imparcialidad respecto de las partes interesadas ni que puedan
producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de remo-
cin si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no
guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo,
en opinin de Ariano(89), el interventor-administrador, gerencia la
empresa embargada, con sujecin a su objeto social (art. 671 inc. 1
del CPC), pero no en inters de la empresa embargada, sino en el
inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el
(88) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 216 y 217.

(89) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En:
Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 366.
326
caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una

mala gestin en lesin del empresariado mismo, sino de gerenciar
la empresa en el inters del acreedor embargante.
Todo administrador, como rgano de auxilio judicial, est su-
jeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus fun-
ciones. Tambin est sujeto a sanciones disciplinarias que pueden
llevar a disponer la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun
los gastos realizados, sin perjuicio de la remocin de su cargo. Si no
ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos
no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podra
exigir el pago de un servicio tan mal prestado ni a la repeticin de
un gasto intil.
El administrador est obligado a rendir cuentas en los plazos y
oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones
sobre su gestin (ver el inc. 6). En tal sentido, debe cumplir con las
obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las de-
claraciones juradas dispuestas por ley. La rendicin de cuentas que
haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobacin del ba-
lance pues la apreciacin de su labor como interventor escapa a la
competencia de los rganos de gobierno de la empresa intervenida.
Por otro lado, la norma seala que para resolver la conversin
de la medida originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el
veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre
el interventor en informacin y el administrador judicial. El veedor
no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la compro-
bacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar con-
troles permanentes y amplios en la administracin de la empresa.
El artculo 672 del CPC(90) hace especial referencia al proce-
dimiento a seguir para la ejecucin de la conversin en administra-
(90) Artculo 672.- El secretario interviniente redactar el acta de conversin en presencia del
afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de
la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Si el intervenido
se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial, cesan automticamente en sus funciones los
rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
327
cin, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte

el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notifi-
car recin en dicho acto de la resolucin cautelar.
Esta redaccin, propia de la medida que regula el artculo 637
del CPC, no resulta apropiada para esta conversin, pues la poster-
gacin de la notificacin, opera para privilegiar el inaudita altera
pars; sin embargo, la conversin no goza de esta limitacin, porque
como se aprecia del trmite que recoge el artculo 670 del CPC, el
pedido de conversin se resuelve previo traslado al afectado, esto
significa que el inaudita altera pars no est presente en este trmite.
Por otro lado, el secretario le expresar la forma y alcances de
la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo.
El acta incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos exis-
tentes al momento de la ejecucin. Si el intervenido se niega a fir-
mar, dejar constancia de su negativa. La intervencin del secre-
tario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones
judiciales. El artculo 272 de la Ley Orgnica del Poder Judicial re-
gula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta
incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el interveni-
do dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si
este se rehsa firmar, el secretario dejar constancia de su negativa.
La intervencin judicial es una medida cautelar y quien ha de
cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podr, en cierto modo,
reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida,
pero nunca como mandatario o representante de estos, sino como
funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y
sanciones del juez que la dispuso. Adems, como seala la norma, al
asumir el cargo de administrador, cesan automticamente en sus fun-
ciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
Como seala el texto legal (art. 672 del CPC) existe un inter-
mediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese
intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien pondr al admi-
nistrador en posesin del cargo, instruyndole de la forma y alcan-
ces de la nueva medida. Adems, se levantar un nuevo inventario
de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Ese
328
acto es importante porque seala el momento entre la libre dispo-

nibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar im-
porta o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se
debe en dicho acto identificar a la persona designada como rga-
no de auxilio, as como certificar la entrega de los bienes a esta. No
basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a ser ad-
ministrador; es preciso la entrega material del cargo, de all la im-
portancia del inventario de los bienes al momento de la ejecucin
de esta diligencia.
Esta modalidad de medida cautelar es la ms grave que se pue-
de adoptar en materia de intervencin judicial porque implica otor-
gar al interventor facultades de direccin y gobierno en reemplazo
del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido,
lase la redaccin del artculo 670 del CPC que seala: El adminis-
trador o administradores segn corresponda, asumen la represen-
tacin y gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia.
Adems se debe precisar que la incorporacin del administrador
judicial genera el desplazamiento de los rganos de gobierno de la
empresa sobre la que recaer la administracin. El propio texto del
artculo 672 dice: Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial,
cesan automticamente en sus funciones los rganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida. Eso significa que el nuevo
representante legal de empresa intervenida ser el administrador
judicial, representacin que debe operar en lo que a la administra-
cin de la empresa se refiere pero que no puede extender esa con-
dicin a asumir la defensa de la empresa intervenida en el proceso.
No se debe confundir el rol de rgano de auxilio judicial en el pro-
ceso que asume el administrador designado en el proceso, con el
rol de parte procesal, que sigue manteniendo sus representantes de
la empresa demandada. La designacin del administrador judicial
no implica la sustitucin del rol de la parte demandada en la acti-
vidad procesal. La condicin de ser interventor para la administra-
cin no le otorga la calidad de parte en sentido procesal, de all que
le est vedado impulsar el proceso propiamente dicho. En ese senti-
do, cualquier requerimiento de material informativo, colaboracin
con alguno de los litigantes del proceso, entre otros, debe ponerlo
en conocimiento del juez y ser este quien viabilizar la proceden-
cia de dichos requerimientos.
329
III. LA ANOTACIN DE LA DEMANDA

Esta medida aparece regulada en el artculo 673 del CPC y
busca noticiar de la existencia de un litigio para asegurar la tras-
cendencia de la cosa juzgada con relacin a terceros. En la doctri-
na se sostiene que se trata de una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. Kiel-
manovich(91) sostiene que se trata de una medida que tiene por ob-
jeto la tutela de la integridad o valor econmico de los bienes sobre
los cuales recae (inmueble, automotor, buque, etc.) cuya finalidad
se agota con la pura oponobilidad de la sentencia y sin que en nin-
gn caso pueda impedir su disposicin o embargo ni acordar prio-
ridades o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras
medidas cautelares.
Si bien la anotacin de la demanda no impide la transferencia
del bien afectado por ella, el adquiriente ser informado por el re-
gistrador de la existencia de la anotacin y podr enterarse de la
naturaleza y estado del proceso(92) no pudiendo, en consecuencia,
ampararse en la presuncin de buena fe si quien pidi la medida
triunfa en el proceso. Seala Palacio(93), a travs de la anotacin
de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos rela-
tivos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventuali-
dad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas
a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se consti-
tuya un derecho real sobre este. Esta medida opera cuando se de-
duce una pretensin que pudiere tener como consecuencia la mo-
dificacin de una inscripcin en el registro correspondiente, como
el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se halla
supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deduci-
da sino a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea suscep-
tible de incidir en la situacin jurdica del bien con relacin a ter-

(92) A pesar de ello, esta posibilidad de tomar conocimiento del proceso judicial que publicita
registros pblicos no resulta del todo viable en nuestra experiencia judicial, pues el propio
texto del artculo 138 del CPC regula la lectura del expediente en los siguientes trminos:
Las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el
local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido.
(93) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 237.
330
ceros. Esta figura busca la necesaria coordinacin entre registro y

proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho.
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la
demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando su
resultado tenga acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una
situacin jurdica afectada por un proceso tenga trascendencia re-
gistral. Es decir, la anotacin de la litis solamente puede recabar-
se una vez deducida la demanda de fondo o simultneamente con
esta, pero siempre que sea admitida, nunca en forma previa, en ra-
zn que la anotacin de la demanda solo puede disponerse en un
juicio que importe la existencia de una cuestin litigiosa. Adems,
debe advertirse si con la promocin de un proceso existe la posibi-
lidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o extinguir dere-
chos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia de una accin
real o personal, resulta admisible la medida. En esas condiciones si
se podra amparar la anotacin de la demanda, precisando que en
esta medida no es indispensable un concreto peligro en la demora,
porque la utilidad de esta es evitar que de ser procedente la deman-
da, su ejecucin resulte ilusoria.
Como toda medida cautelar, la anotacin se constituye en un
asiento registral no duradero por ser provisoria. Anuncia la exis-
tencia del proceso y adems enerva la eficacia de la fe pblica regis-
tral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la
alegue a su favor; pero, adems, la publicidad despliega un carc-
ter cautelar pues determina anticipadamente los lmites dentro de
los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de
un fallo judicial y su efecto trasciende del proceso en el cual se dis-
puso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso donde
se controvierten los derechos de ese tercero.
El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los
procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente
a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de
ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor
se constituya un derecho real sobre este. Vase el caso de la anota-
cin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio enta-
blada contra quien aparece inscrito en registros como propietario.
331
Dicha anotacin, al dar a conocer la existencia de un proceso so-

bre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la
constitucin de un derecho real sobre el bien litigioso, se ampare
en la presuncin de buena fe como principio general. Otro caso en
que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamien-
to de escritura, la nulidad de la compraventa u otro acto que afec-
te un derecho constituido sobre el bien, e inclusive en la revoca-
toria judicial del anticipo de legtima por desheredacin sobre un
bien inscrito en Registros Pblicos; sin embargo, no resulta cohe-
rente condicionar la procedencia de esta afectacin cautelar en el
caso de otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de que
no se ha demandado acumulativamente la inscripcin en Registros
Pblicos de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha preten-
sin es facultad del comprador de asumirla o no, pues la inscrip-
cin no es un acto constitutivo a la transferencia, situacin que es
ajena al inters del pretendiente, ni puede perfeccionarse a travs
de un mandato judicial, por lo tanto, no resulta procedente recha-
zar la anotacin de la demanda, bajo el argumento de no haberse
demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la poste-
rior inscripcin registral.
Alsina(94) aborda precisamente este tema en relacin a las accio-
nes sobre las que procede y seala que hay dos posiciones al respec-
to. Una que considera que no procede la anotacin por razn de la
naturaleza de la accin deducida. En algunos casos se ha resuelto
que ella solo est permitida cuando la demanda tiene por objeto la
constitucin, declaracin o modificacin de un derecho real inmo-
biliario y como consecuencia se ha declarado improcedente en los
juicios de simulacin, escrituracin, colacin, filiacin natural, me-
dianera, nulidad de cuenta particionaria, juicio ejecutivo, etc. Otra
posicin considera que procede en las acciones personales cuando,
como consecuencia de ellas, puede producirse la modificacin de una
inscripcin en el registro de la propiedad; de acuerdo con este con-
cepto se ha declarado procedente en las demandas por simulacin,
revocacin, separacin de bienes, nulidad de testamento, filiacin
(94) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 517.
332
natural, etc. Para Alsina(95) este segundo criterio es exacto, porque

la procedencia de la medida no resulta de la naturaleza de la accin,
sino de la posibilidad que el progreso de ella pueda influir en la si-
tuacin jurdica del inmueble con relacin a terceros, lo que debe-
r ser apreciado por el juez en cada caso particular.
La interposicin de una demanda justifica la existencia de la
anotacin, ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo
de asiento. Supone la existencia de una pretensin que pudiere tener
como consecuencia la modificacin de una inscripcin en registros.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con
carcter previo a la interposicin de la demanda. Esta medida no
puede operar con anterioridad a la interposicin de la demanda,
de lo contrario, no cumplira su primordial funcin de otorgar pu-
blicidad a una cuestin litigiosa, por lo tanto, no basta que se haya
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se
pueda viabilizar dicha anotacin.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situacio-
nes registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un
derecho de cualquier naturaleza que est incorporado a uno de los
registros pblicos, para que sea posible practicar el asiento de ano-
tacin. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de
tracto sucesivo y legalidad (art. 2015 del CC); sin embargo, se con-
sidera que ms all de la concatenacin se busca conferir publici-
dad secuencial adecuada. Sobre el particular selese el caso de la
sociedad annima, donde no procede anotar en la partida registral
la medida cautelar de embargo recada sobre las acciones de pro-
piedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro
de Matrcula de Acciones que toda sociedad annima debe llevar.
Segn el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actual-
mente, Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es
un acto inscribible, por lo tanto no es factible a travs de la ficha,
donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titu-
laridad de las acciones.
(95) dem.
333
Otro aspecto que debe apreciarse es que el contenido de la

demanda debe de tener alguna trascendencia registral, es decir,
el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna
manera quedar envuelto en la litigiosidad. En este caso, tratndo-
se de una sociedad annima, s se permite anotaciones preventivas
en el Libro de Sociedades cuando se refieran a la validez de los ac-
tos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos to-
mados por los socios, tal como refiere el artculo 86 del Reglamen-
to del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensin de un
acuerdo adoptado por la sociedad, lo que s es anotable, en la par-
tida de la persona jurdica, de acuerdo con el artculo 92 del cita-
do Reglamento(96).
En cuanto a la duracin, la anotacin se mantendr mientras
no se extinga el proceso, esto lleva a sealar que ha de subsistir el
asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, pre-
visin importante en pronunciamientos de ejecucin simultnea o
sucesiva (ver el inc. 2 del art. 739 del CPC). Por decir, si un inmue-
ble que se oferta en remate en un proceso de ejecucin dineraria,
(96) A pesar de lo expuesto lneas arriba, encontramos en la casustica judicial de nuestro pas,
que no necesariamente las anotaciones de la demanda, asumen un rol de publicitar los efec-
tos del futuro impacto en el registro; todo lo contrario, se anotan litigios, ms con un fin
preventivo frente a futuras ejecuciones, de tal manera que los derechos preferentes inscritos
no se afecten por el desconocimiento de la existencia del litigio en curso. En ese sentido
lase el pronunciamiento recado en el caso Pesquera San Fermn S.A. La Sala Comercial de
Lima ha sealado que Uno de los requisitos para toda medida cautelar es la advertencia por
el juez de un peligro en la demora del proceso; que este requisito contiene una condicin
relativa a la acreditacin de la necesidad del dictado de la decisin preventiva, por la demora
natural del proceso y/o por la existencia de situaciones que podran generar la alteracin o
desaparicin de la realidad existente al momento del pedido. Si la solicitante ha invocado
y probado que la nave hipotecada a su favor tiene otros gravmenes, de modo tal que ello
abre la posibilidad del inicio de otros procesos judiciales en los que se pretenda y obtenga la
ejecucin del mismo bien, sin conocimiento de la aqu ejecutante, con las consecuencias que
emergen del artculo 739 del CPC, y a pesar de la previsin contenida en el artculo 690 del
CPC, no podemos negar que, eventualmente, esta disposicin procesal pueda ser inobservada
por el rgano jurisdiccional, por diversos motivos que no son del caso analizar, por lo que
la medida de anotacin de demanda resulta coherente con la intencin de proteccin del
derecho que invoca la peticionante; pero debe entenderse que la cautela a concederse solo
sirve para garantizar los derechos que otorga el rango del gravamen real del que es titular
la peticionante (segundo rango) sin desvirtuar el derecho que pudieran tener los titulares de
otros gravmenes de mejor rango que el de ella.
Ver resolucin de fecha 9 de junio de 2005, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el Exp.
N 127-2005, en los seguidos por Empresa Pesquera San Fermn S.A. con Pesquera Nathaly
S.A.C. y otras sobre ejecucin de garanta (cuaderno de medida cautelar dentro del proceso).
334
aparece registrado con antelacin la carga de la anotacin de la

demanda sobre el otorgamiento de escritura de una compra venta;
cuando se proceda al remate se levantan todas las afectaciones me-
nos la anotacin de la demanda. El nuevo adquiriente queda vincu-
lado por las resultas del proceso judicial que se anuncia en el Regis-
tro. Esto significa que el adjudicatario no podra desconocer que el
inmueble que ha adquirido en remate judicial haba salido de la esfe-
ra patrimonial del deudor con antelacin y que se estaba requirien-
do judicialmente la formalizacin de dicha transferencia; en tanto
suceda esa formalizacin que anunciaba la anotacin de la deman-
da, simultneamente en el proceso de ejecucin, se vena ofertan-
do el bien que apareca an como propiedad del ejecutado. El ad-
quiriente por la adjudicacin no puede quedar desvinculado de esa
informacin que se publicita con la anotacin de la demanda, para
los efectos que a futuro se le opondrn.
Como ya se ha sealado, cuando una situacin registrada que-
da afectada por la litigiosidad, la nica forma de conjurar los pe-
ligros que derivan de la proteccin jurdica que el Registro otorga
a terceros de buena fe es hacer publicar en el Registro la penden-
cia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por
las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en
el cual se dispuso la anotacin, puedan invalidarse en ejecucin de
sentencia, pues si ello fuera as importara afectar la garanta cons-
titucional del derecho a la defensa. Lo que debern soportar estos
terceros son los efectos de la sentencia, asegurndose de ese modo
la trascendencia de la cosa juzgada en relacin a estos, de ah que
se seale que quienes estn en esa situacin tendrn as la opor-
tunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las
posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en
caso afirmativo, si el precio habr de ser menor en relacin inversa
a aquellas posibilidades de progreso de la demanda.
Tanto en la anotacin de la demanda y en el embargo en forma
de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo,
ambas se diferencian porque la anotacin no contiene el monto de
afectacin y por lo tanto no podra operar la sustitucin (art. 628
del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad de la anota-
cin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo
335
es la afectacin del bien del presunto obligado por una cantidad de-
terminada para una futura ejecucin forzada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario,
quien no obstante de haber vendido el bien se niega a entregar la
posesin de este, cabe la anotacin de la demanda de desalojo por
el nuevo adquiriente (quien todava no ha inscrito la transferencia
en Registros) para evitar los efectos de futuros contratos de alqui-
ler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual sentido debe
procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en
el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor
registral. Como se aprecia, a travs de esta cautela se pretende pro-
teger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de
la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un
bien (registrable), o a recibir algn derecho real sobre este, de que
pesa sobre l una litispendencia que podra modificar su situacin
registral. Ramrez(97) reflexiona sobre los efectos que tiene esta me-
dida frente al adquiriente o al que grava el bien en litigio, como la
hipoteca o la prenda. Se pregunta, qu sucede con los embargan-
tes posteriores? La anotacin de la litis tiene preferencia frente a
estos? Consideramos dice Ramrez que debe hacerse valer tal pre-
ferencia, pues la anotacin de la litis produce un bloqueo registral
respecto al bien en cuestin; con ella se pretende asegurar el resul-
tado de una sentencia favorable, que podr ser fcilmente burlado
si los acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos
sobre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta. Si no se da ese efecto
a la anotacin de la litis, debe ser considerado letra muerta porque
si se exigen los mismos recaudos que para la traba de un embargo
preventivo, los actores se decidirn por este ltimo, que da prela-
cin sobre los embargos posteriores.
En cuanto a los presupuestos para esta medida tenemos los si-
guientes: a) la interposicin de una demanda previa, esto es, se re-
quiere de un proceso como presupuesto genrico para la proce-
dencia de la medida perseguida; b) la verosimilitud en el derecho,
(97) RAMREZ, Jorge. Ob. cit., p. 361.
336
que ser apreciada discrecionalmente por el juez en cada caso, te-

niendo en cuenta los fundamentos de la demanda y las circunstan-
cias de hecho que la rodean. No ser entonces necesario justificar
la existencia del crdito, ni el peligro de un dao inminente, ni si-
quiera la posibilidad de que el demandado pueda burlar los dere-
chos del acreedor enajenando o gravando la cosa objeto del litigio
desde que su nico efecto es el de prevenir a los terceros la existen-
cia de una pretensin sobre ella; c) el ofrecimiento de contracaute-
la, como toda medida cautelar, porque si bien la anotacin de la li-
tis no impide que el demandado enajene la cosa, ella puede incidir
para que buenos compradores desistan de la operacin, causndole
perjuicio. La doctrina no es pacfica con respecto a las pautas para
su determinacin cuantitativa; d) el peligro en la demora no cons-
tituye un requisito exigible para el otorgamiento de la medida. As
lo ha entendido de modo unmime la doctrina, y que en este caso
deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral
y la buena fe respecto a terceros adquirientes a ttulo oneroso que
inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica irreversible
en perjuicio del demandante. El dao inminente deriva precisamen-
te en el propsito mismo de la medida o como una circunstancia
presumida legalmente.
Es importante sealar que en la anotacin de la demanda y en el
embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afec-
tado, sin embargo, ambas medidas se diferencian porque la anota-
cin no contiene el monto de afectacin y por lo tanto no podra
operar la sustitucin (art. 628 del CPC) sobre dicha medida; ade-
ms que la finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del
proceso, en cambio en el embargo es la afectacin del patrimonio
del presunto obligado.
En conclusin, podemos sealar como ideas ejes que concurren
a esta afectacin las siguientes: a travs de la anotacin de la deman-
da se persigue asegurar la publicidad del proceso a fin de oponer a
los terceros la sentencia que respecto de l se dicte, de modo que
no puedan invocar la buena fe. A travs de la publicidad de la litis
el tercer adquiriente del inmueble, o aquel en cuyo favor se cons-
tituye un derecho real, no pueden alegar ignorancia, debiendo so-
portar, en consecuencia, los efectos de la sentencia; de ah que dicha
337
cautela no impida o afecte la disposicin del bien, el que es suscep-

tible de embargo o enajenacin.
Ella resulta viable cuando se dedujere una pretensin que pu-
diere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin
en el registro. Es decir que con motivo de la promocin de un pro-
ceso haya posibilidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o
extinguir derechos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia
de una accin real o personal, la medida resulta accesible.
Es necesario que se haya deducido una pretensin, es decir no
tiene cabida como accin cautelar autnoma, de ah que la llama-
da medida cautelar fuera de proceso (art. 636 del CPC) no califica-
ra para este caso. Debe demostrarse, prima facie, la verosimilitud
del derecho, pues, el peligro en la demora est nsito en lo que se
busca de la propia medida y adems debe ofrecerse contracautela.
IV. MEDIDAS ANTICIPADAS (MEDIDAS TEMPORALES SO-

BRE EL FONDO)
1. Notas preliminares
Nuestro Cdigo Procesal acoge a este tutela anticipatoria bajo
el nomen iuris de medida temporal sobre el fondo, en otras legis-
laciones se asume la calificacin de despachos interinos de fondo o
sentencias anticipatorias(98). Rivas la define como aquellos pronun-
ciamientos que se producen antes de la finalizacin del proceso sin
perjuicio de su continuidad hasta la sentencia definitiva, mediante
los cuales se da satisfaccin provisoria total o parcial, al objeto de
la pretensin. La medida anticipatoria es dismilmente opuesta a la
medida cautelar asegurativa.
(98) Monroy esboza una clasificacin de las medidas cautelares, en atencin a la semejanza o di-
ferencia que pueda existir entre la pretensin principal y el contenido de la medida cautelar
y las cataloga en medidas coincidentes y no coincidentes. Afirma que en el Per, el Cdigo
Procesal Civil tiene regulada la medida coincidente con el nombre medida temporal sobre el
fondo. La identidad que pudiera existir entre los efectos de la medida cautelar coincidente y la
sentencia del proceso principal no es de carcter jurdico. Lo que en realidad hace la cautelar
coincidente es establecer una coincidencia prctica, entre lo que se ejecuta y los efectos de lo
pedido. MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada.
En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.
338
A diferencia de la cautelar en la que se invoca la verosimilitud,

la anticipatoria se construye con una fuerte probabilidad de que le
asista razn al peticionante de la medida, esto es, que haya eviden-
cias claras y convincentes del derecho que se reclama, y que por
ello se hace necesario anticipar la tutela que hubiera obtenido lue-
go de un trmite ordinario lento y tortuoso. Las medidas cautelares
se identifican con el peligro en la demora que puede generar el dic-
tado de la resolucin de mrito, mientras que en las anticipatorias,
la urgencia debe ser de alta intensidad (mucho ms que periculum
in mora), que haga que su pedido sea rpidamente atendido, pues
hay riesgo de sufrir un dao inminente e irreparable si no se ac-
tuara con antelacin. La providencia cautelar mira no tanto a satis-
facer parcialmente el derecho hecho valer, sino a asegurar la futu-
ra satisfaccin de este. En cambio, la medida anticipatoria adelanta
los efectos de la decisin de fondo en el proceso provisoriamente,
pero no en forma instrumental.
Las medidas cautelares pueden dictarse previas a la demanda,
en cambio, la temporal sobre el fondo necesitan igual de un proce-
so principal para tener su andamiaje, incluso en opiniones de ex-
pertos como la de Peyrano que asumen que esta deba dictarse lue-
go de contestada la demanda o vencido el plazo para ello; adems,
la medida cautelar asegura el efecto prctico de la sentencia futura
y tiene como justificante el peligro en la demora, mientras que la
temporal sobre el fondo satisface total o parcialmente la preten-
sin y su soporte es evitar un dao de difcil reparacin. Adelantan
los efectos de la ejecucin de la sentencia de mrito, mientras que
las cautelares son un instrumento para asegurar el resultado prcti-
co del fallo. Por ejemplo, se pide alimentos y bajo la medida antici-
patoria, se asigna los alimentos para el goce inmediato del derecho
que se reclama (art. 675 del CPC) a pesar que an no hay sentencia.
La extensin de la decisin que anticipa los efectos de la sentencia,
puede ser total o parcial. Es importante precisar que lo que se an-
ticipa son los efectos ejecutivos de una pretensin de condena, por
lo que no ser procedente utilizar este mecanismo de la tutela an-
ticipada para pretensiones constitutivas como, por ejemplo, el di-
vorcio; eso no significa que los efectos derivados de esa disolucin,
se puedan ir anticipando, siempre y cuando sean reversibles, como
lo que establece el propio artculo 680 del CPC: La autorizacin
339
judicial para que los cnyuges puedan vivir en domicilios separados,

as como la directa administracin por cada uno de ellos de los bie-
nes que conforman la sociedad conyugal. De ah que el contenido
del anticipo puede comprender mandatos perfectamente, como de
dar, de hacer o de no hacer, propios de las pretensiones de condena.
Para Vargas(99) esta tutela anticipatoria es una tutela diferencia-
da de urgencia, que con base en una cognicin sumaria y llenando
los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requi-
riente, otorgndole una atribucin o utilidad que pudiera probable-
mente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzga-
da material. Morello(100), en esa misma lnea de pensamiento, dice:
Si el juez adquiere en los estadios preliminares del juicio un cono-
cimiento cierto y suficiente acerca de los hechos conducentes y se
encuentra en aptitud de anticipar la tutela provisional en ese tramo
anterior, qu impide hacerlo? El tiempo de la justicia en esos su-
puestos se anticipa y no debe esperar a la sentencia definitiva. Pos-
tergar la solucin sera malograr la tutela debida, que es continua y
debe proveerse segn las circunstancias de ese preciso y apropiado
instante y no despus (...).
Carbone, cuando se refiere al despacho interino de fondo, o
como lo conocemos en nuestra legislacin, medida temporal sobre
el fondo, lo califica como aquella porcin del proceso urgente que
anticipa, total o parcialmente el contenido mismo de ciertas preten-
siones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte dosis de
probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia
de fondo, y que pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable (irre-
versible) o de difcil reparacin, extremo este ltimo que constitu-
ye un plus respecto del habitual peligro en la demora que se exige
para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proce-
so troncal cuyo objeto mismo se est anticipando y sin perjuicio de
que la sentencia definitiva revoque o confirme tal anticipacin(101).
(99) VARGAS, Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas autosatisfactivas.
Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 88.
(100) MORELLO, Augusto M. Anticipacin de la tutela, ed. Platense, La Plata, 1996, pp. 42-43.
(101) CARBONE, Carlos. Nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teora
general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes En: Sentencia anticipada
340
Dicho autor plantea los siguientes ejemplos: un automovilista que

perdiendo el control del vehculo, sin ninguna otra causa, se incrus-
ta en la finca de la esquina, lo que trae aparejado prcticamente el
derrumbe de parte de la casa. Es justo esperar que el conductor o
su compaa de seguros se dignen a pagar cuando les convenga, o
cuando salga la condena luego de varios aos de proceso de cono-
cimiento? En ese sentido, se ha autorizado pagos interinos antes de
la demanda y a cuenta de la indemnizacin por daos y perjuicios
que cobrara probablemente en la sentencia final, como el ordena-
do a favor de una pasajera que result herida porque el conductor
se estrell contra un rbol al tiempo que sus abogados dadas las se-
cuelas del accidente no podan en esa instancia mensurar debida-
mente la incapacidad de la vctima.
La sentencia anticipatoria no procede en los litigios en donde
se pretende una sentencia constitutiva. Dice Peyrano que no debe
perderse de vista que: en esencia se trata de anticipar los efectos
ejecutivos de una tutela de condena, por lo que no puede preten-
derse lograr el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (de
divorcio, por ejemplo)(102). Sobre esta tutela en las pretensiones de
condena encontramos la opinin de Perez Ragone(103), quien afirma
que no toda tutela sumaria satisfactiva, o tutela que realiza un de-
recho con base en cognicin sumaria, constituir tutela anticipato-
ria, pero nada impide una resolucin sumaria satisfactiva en el cur-
so de una accin constitutiva. La anticipacin total de los efectos de
la tutela condenatoria no es sino la anticipacin del efecto ejecuti-
vo de la tutela de condenacin, que torna viable la anticipacin de
la realizacin forzada del derecho que el autor pretende ver realiza-
do. La anticipacin parcial de los efectos de la tutela no es nada ms
(despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos

Aires, 2000, p. 88.
(102) PEYRANO, Jorge W. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Jurisprudencia
santafesina. N 36-37, Jurdica Panamericana, 1999, p. 391, citado por RANKIN, Silvia
Adriana y PECCHINENDA, Mara Gabriela. Cosa juzgada y efectos de la caducidad del
proceso en las sentencias anticipatorias. En. Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 333.
(103) PREZ RAGONE, lvaro. Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria. En:
Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2000, p. 268.
341
que la anticipacin de la realizacin forzada de parte del derecho

afirmado, as como ocurre con la anticipacin del pago, prevista en
el artculo 186 de la reforma del Cdigo Procesal Civil italiano. De
esta manera, por ejemplo, si el actor pide 100 y el demandado afir-
ma que debe 50, no hay razn para no admitir la anticipacin par-
cial. Del mismo modo no hay razn para no admitir la anticipacin
de la ejecucin de parte de la suma pretendida por el actor de una
indemnizacin fundada en un acto ilcito. Dice este autor, que en
Italia, para el caso de un accidente automovilstico, hay una norma
expresa autorizando la anticipacin de hasta 4/5 del probable va-
lor de ser indemnizado, en favor de aquel que demuestra necesitar
la suma para solventar necesidades primarias.
Es inadmisible la anticipacin cuando en juego est la tutela de-
clarativa o constitutiva. La razn es que es intil, y porque la ver-
dadera declaracin supone cognicin exhaustiva. La pretensin de
sentencia meramente declarativa tiende apenas a declarar el dere-
cho del justiciable, en tanto dirime una situacin de incertidumbre
con suficiente inters y carencia de otra va legal; se postula como
una accin principal y de contenido puro enunciativo, entindase no
condenatorio o constitutivo. Las sentencias declarativas tienen por
objeto la mera declaracin, aun cuando en realidad toda sentencia
declara, las de mera declaracin no van ms all de la sola declara-
cin. Y debe, naturalmente, tan solo ser contenida dentro de lmites
determinados por un inters verdadero y serio en la declaracin de
derecho(104). En cuanto a la anticipacin de la tutela constitutiva:
produce doble efecto. Uno de naturaleza declarativa sobre la exis-
tencia del derecho y la relacin jurdica; otro que sera previamen-
te constitutivo, que alude a la modificacin jurdico-patrimonial y
extrapatrimonial de las partes. Ante la imposibilidad de una cons-
titucin provisoria es fcil concluir que tampoco es posible la anti-
cipacin de eficacia constitutiva. La tutela anticipatoria en la Cons-
titucin, de la misma forma que en la declaracin, hace surgir un
efecto que supone una sentencia de procedencia til.
(104) dem.
342
Otra situacin importante es el momento en que puede obrar

este tipo de tutela anticipatoria, que es calificada por algunos como
sentencias anticipatorias. La idea es que esta deba ser ofrecida luego
de la demanda, sin embargo, la doctrina brasilea asume que se pue-
de postular la emisin de una resolucin anticipatoria en cualquier
momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado la deman-
da principal, pero dice Peyrano que sera ms conveniente decretar
la sentencia anticipatoria solo despus de contestada la demanda o
transcurrido el plazo para hacerla.
Esta debe ser a pedido de parte y no de oficio, toda vez que
siempre es la parte interesada la que conoce mejor la urgencia e irre-
parabilidad del caso, la que puede llevar a la causa las pruebas ne-
cesarias como para obtener la certeza suficiente que requiere el juez
para dictarlas y porque nos encontramos dentro de un proceso ci-
vil de carcter dispositivo.
La medida temporal sobre el fondo requiere de los siguientes
elementos para su procedencia: la casi certeza del derecho o como
dice el texto del artculo 674 del CPC, la firmeza del fundamento
de la demanda, pues no es suficiente la simple verosimilitud. Aqu
se requiere una alta probabilidad de la existencia del derecho de
fondo o, como dice Rivas, la certeza provisional del derecho re-
clamado. Como esta exigencia invita al juez a constituir una suerte
de anticipo provisorio de la sentencia de mrito, el juez deber ex-
tremar su celo en verificar si quien solicita la providencia goza de
algo ms que una apariencia de derecho. Por ello, no resulta sufi-
ciente con que el peticionario invoque que le asiste razn, ya que
ser menester, adems, que despliegue alguna actividad probatoria
en orden de acreditar que los recaudos exigidos en la pretensin re-
clamada, son suficientes para ampararla.
Por otro lado, es urgente invocar la necesidad impostergable
del que la pide. En el caso de la medida temporal sobre el fondo,
el peligro que lo amenaza deber analizarse como un peligro real
de prdida de un derecho o de una injusta postergacin de este;
siempre ser el caso concreto el que justifique el despacho o recha-
zo, de ah su imposibilidad de regular cada despacho interino, y no
siempre por el carcter de urgencia que invoque el derecho, ya que
343
veremos dice Carbone ser fundamento de acogimiento del des-

pacho interinal las especiales circunstancias que hagan imposterga-
ble la necesidad de quien lo solicite, por la posicin sustancial del
solicitante. Tradicionalmente, la idea anticipatoria va acompaada
de la urgencia, pero no en todos los casos. Ms que la idea de pe-
ligro en la demora propia de las medidas cautelares, ligada con el
retardo del dictado de la sentencia de mrito, asoma campo propi-
cio para el adelanto jurisdiccional producto de la insatisfaccin ac-
tual del derecho(105).
Carbone(106), haciendo referencia a este elemento en la legisla-
cin peruana, dice: El del CPC peruano habla adems de la nece-
sidad impostergable del que la pide, en una depurada frase que para
nosotros es la que ms se acerca al concepto de certeza suficiente y
da pie para sostener que la urgencia ante un inminente dao irre-
parable no sea la nica base del reclamo anticipatorio no cautelar.
Vase la gran diferencia entre la necesidad impostergable de las tem-
porales interinas y el perjuicio irreparable, propias de las medidas
innovativas. En las anticipatorias, el peligro en la demora no consis-
te tanto en la dilacin de la providencia de mrito, sino ms bien en
el prolongarse el estado de insatisfaccin del derecho reclamado en
el proceso, con el peligro inminente de que llegar tarde la providen-
cia de mrito y ser ya irreparable el dao causado a la parte, lo que
justifica por un lado la urgencia de la medida y por otro la anticipa-
cin provisoria estimatoria de la demanda. La apreciacin de ese per-
juicio ser realizada con un criterio realista, en la conviccin de que
adems no siempre el dinero resulta suficiente para reparar y tampo-
co ingresa siempre oportunamente al patrimonio del damnificado.
Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro C-
digo de manera especfica bajo cinco supuestos: alimentos, conflic-
tos familiares, administracin de bienes, desalojo y despojo. Eso no
significa que situaciones ajenas a las descritas no puedan ser objeto
la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director), Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2000, p. 96.
(106) Ibdem, p. 139.
344
de tutela anticipatoria; todo lo contrario, esta perfectamente pue-

de operar siguiendo las reglas que describe el artculo 674 del CPC.
Por ejemplo, vase el caso que busca satisfacer sin demora la pre-
tensin indemnizatoria como el resarcimiento por lesiones graves.
En los antecedentes de la jurisprudencia argentina, encontramos el
caso Camacho Acosta, M. c/Grafi Graf SRL y otros que constitu-
y en su momento en un leading case para lo que hoy conocemos
como la medidas interinas de fondo, cuyo texto compartimos para
una mejor ilustracin del tema(107). En dicho caso, en el marco de
(107) Considerando: 1. Que el actor en un proceso de indemnizacin de daos y perjuicios reclam

que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una
prtesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que haba sido amputado por una mquina de
propiedad de aquellos. 2. Que el juez de grado desestim la medida en una resolucin que fue
confirmada por la sala J, de la Cmara Nacional de Apelacin en lo Civil que entendi que el
recurrente no haba dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del derecho, ya que de
adentrarse el tribunal en el examen de la cuestin debatida implicara, sin lugar a dudas, emitir
opinin sobre el thema decidendum. 3. Que el actor dedujo recurso extraordinario contra
dicho pronunciamiento porque segn sostuvo la resolucin apelada no haba respondido
los argumentos planteados en defensa de su posicin y haba desechado sin justificacin
vlida las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora por la falta de colocacin de la mencionada prtesis. 4.
Que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son
susceptibles de revisin por la va del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la
decisin produce un agravio de insuficiente, tarda o dificultosa reparacin ulterior, o bien
cuando la alteracin de la situacin de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible (conf. causa W.3.XXXII, Waroquiers, Juan
P. y otros c/Quintanilla de Madanes, Dolores y otros, 10/10/1996). 5. Que, en tal sentido,
el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocacin de la prtesis hasta el
momento de la sentencia definitiva le provocar un perjuicio irreversible en la posibilidad de
recuperacin fsica y psquica de su parte, como tambin que la permanencia en su situacin
actual hasta el momento en que concluya el proceso le causa un menoscabo evidente que le
impide desarrollar cualquier relacin laboral, todo lo cual reclama una decisin jurisdiccional
eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicolgico y fs. 41
vta. de la queja). 6. Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una
decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, y por configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la
causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su
admisin (conf. Fallos: 316:1833 y causa P. 489. XXV, Prez Cuesta SACI c/Estado Nacional
s/Accin declarativa de inconstitucionalidad [prohibicin de innovar], del 25/06/1996, L.
L. 96-D-689). 7. Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la verosimilitud del
derecho invocado por el actor cuando dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e
inmuebles del patrimonio de los demandados a fin de resguardar el eventual pronunciamiento
a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante; verosimilitud que se vincula con los
presupuestos de la relacin jurdica y circunstancias fcticas determinantes del reclamo. 8.
Que para probar el recaudo del peligro en la demora necesario en toda medida cautelar el
recurrente llev a cabo diligencias a fin de evidenciar la existencia de los intentos realizados por
los demandados para disminuir su patrimonio, lo que se vea agravado por la falta de seguro
345
un proceso de resarcimiento, el requiriente solicit una medida in-

novativa consistente en que se impusiera a los demandados el pago
de una prtesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que haba
sido amputado por una mquina de propiedad de aquellos. La Cor-
te Suprema dijo: Se hace hincapi en que el solicitante puede su-
frir un perjuicio irreversible, si no se le otorga ya mismo un antici-
po parcial y provisorio de lo pretendido; vale decir que se acepta
la importancia de exhibir un plus por sobre el simple peligro en la
demora propio de las medidas cautelares. La Corte seala que en
el caso el derecho material invocado por el requiriente, disfrutaba
de una apariencia de buen derecho, singular, reforzado por el he-
cho que se persegua el resarcimiento de un agravio causado a la
integridad fsica y psquica tutelada por el artculo 5 inciso 1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos , y obviamente lo
anticipado (pago de prtesis) no constituye una materia difcilmen-
te reversible en el supuesto en que en definitiva la sentencia final
resulte desfavorable a la actora.
La redaccin del artculo 674 del CPC hace referencia al ca-
rcter excepcional de la medida, ello en atencin a que sin tener
la certeza del derecho de fondo, se anticipa los efectos de este, ms
de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi
Graf SRL. 9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no poda desentenderse del tratamiento
concreto de las alegaciones formuladas so pena de incurrir en prejuzgamiento, pues ciertas
ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen
fundamentos de hecho y de Derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre
la ndole de la peticin formulada, estudio que era particularmente necesario en el sublitis
en razn de que el recurrente pretenda reparar mediante esa va un agravio causado a la
integridad fsica y psquica tutelada por el artculo 5, inciso 10, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. 10. Que ello resulta as pues es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el
fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque
dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios
que se podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tomarse de muy
dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
11. Que, de considerarse admisible el nico sustento dado por el a quo, la medida cautelar
innovativa se convertira en una mera apariencia jurdica sin sustento alguno real en las
concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentacin en tal carcter
se enfrentara con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento
para la hipottica resolucin favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anticipo de
jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no
importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una
evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una resolucin
346
an, que se hace inaudita pars, esto es, bajo la visin que expresa
la parte solicitante de la medida. Lo excepcional est reforzado por
ausencia del contradictorio, pues hay justificantes de urgencia y de
eficacia que llevan a postergar este; adems el viejo aforismo que
dice: sin ttulo no hay ejecucin, no opera en este tipo de medi-
das, pues a pesar que no hay materialmente ningn ttulo se ejecu-
ta la medida como si realmente existiera.
Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuer-
po extrao, difcil de encajar en el sistema de medidas cautelares,
hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa na-
turaleza y propone incluso una diferente denominacin a la caute-
lar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuan-
to a la aplicacin de esta medida, justificndolas como cautelares si
concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso
principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos suma-
rios autnomos, que sera la otra tcnica disponible para el legisla-
dor cuando estime necesario una tutela urgente. Esta medida ope-
ra en nuestro sistema procesal de manera excepcional, pues se trata
de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que
an exista sentencia. La satisfaccin que anticipa aquella declara-
cin es ms fctica que jurdica, pero ella es solo interina y est su-
jeta a la revocacin. De todas maneras, dado el grado de cognicin
exigido, que ser sin dudas excepcional, y por el cual el demanda-
do queda en una situacin similar a la que le causara la sentencia
de mrito, encierra una declaracin de derecho ms que provisoria,
interina; esto significa una declaracin de derecho, no de la certe-
za definitiva sino interina.
Si el juez acepta el despacho de la medida temporal sobre el
fondo, se habr pronunciado a favor del derecho invocado (al que
deber considerar por lo menos probable) anticipndose a emi-
tir una decisin sobre el derecho en disputa en la causa principal,
que concilie segn el grado de verosimilitud los probados intereses de aquel y el derecho
constitucional de defensa del demandado. 13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de
sealar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo
formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, pues
media relacin directa e inmediata entre lo resuelto y las garantas constitucionales que se
dicen vulneradas (art. 15, Ley N 48).
347
quedando al descubierto su criterio sobre algn aspecto de la litis

de fondo. En tal caso, no habr cabida para la sustitucin (muta-
bilidad), como sucede con las medidas cautelares asegurativas y su
provisionalidad solo significa que si las condiciones y presupuestos
necesarios para su despacho se encuentran ausentes o cesaron ser
revocada para el futuro, siempre, claro est, si los bienes anticipa-
damente satisfechos pueden ser restituidos.
Precisamente, por la trascendencia de los efectos que provoca
este tipo de medidas, la redaccin modificada del artculo 674 del
CPC, hace expresa referencia a que los efectos de la decisin que
se anticipa sean de posible reversin. Vase que en el caso de los
alimentos, las pensiones que se anticipen podran ser revertidas en
caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el
artculo 569 del CPC: El demandante est obligado a devolver las
cantidades que haya recibido, ms sus intereses legales con arreglo
a lo dispuesto en el artculo 567 del CPC.
Existe, pues, una limitacin lgica para la procedencia de la
medida como es la reversibilidad, esto es, que el bien anticipado
sea susceptible de restitucin si la resolucin anticipatoria es revo-
cada. Es decir, no solo debe ponderarse la irreparabilidad del per-
juicio del peticionante de la medida, sino tambin la situacin del
sujeto pasivo de esta, quien podra verse afectado de manera irre-
dimible si el bien que le fue anticipado a su adversario no fuere re-
versible, pero la resolucin anticipatoria ha sido derogada. No pue-
de haber anticipacin cuando hubiera peligro de irreversibilidad
del pago anticipado, esto es, no se podra aplicar al caso las deci-
siones que autorizan el levantamiento de los depsitos bancarios
bloqueados, pues no es concebible la reversin del levantamiento
de fondos bloqueados.
Tampoco sera viable en situaciones que estn involucrados
transferencias de dominio. En opinin de Carbone(108): Tambin
tienen el carcter de irreversible, la transferencia de dominio, cier-
la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y l a irreparabilidad del perjuicio.
Ob. cit., p. 95.
348
tos estados civiles de las personas, divorcio, filiacin, etc; las preten-
siones ligadas a la circulacin de ttulos valores cuando tal estado se
haya acreditado fehacientemente, por cuanto de desestimarse luego
la pretensin (y de hecho su anticipo) la situacin no podr retro-
traerse, quedando solo la posibilidad de la indemnizacin pero no
la de reposicin de las cosas a su estado anterior, habiendo afecta-
do los intereses de terceros que no podrn verse perjudicados por
tal adelantamiento jurisdiccional (...).
La doctrina brasilea seala que en la mayor parte de las hip-
tesis encuadrables en el artculo 273 del Cdigo do Proceso del Bra-
sil hay un cierto riesgo para la reversibilidad, especficamente en los
casos de obligaciones in natura. Se sostiene que el requisito de irre-
versibilidad debe ser relativizado so pena de quedar eliminado, casi
por completo, el propio instituto de la anticipacin. Siempre que
haya una confrontacin entre un riesgo de dao irreparable para el
derecho del actor y un riesgo de irreversibilidad de la medida anti-
cipatoria, deber el juez formular la debida ponderacin entre los
bienes jurdicos en conflicto, para lo que tendr especialmente en
cuenta la relevancia de los fundamentos que a cada uno de ellos les
da soporte, haciendo prevalecer la posicin con mayor chance de
verse consagrada vencedora al final del proceso. As, en los casos
en que el derecho afirmado por el actor sea de manifiesta verosimi-
litud y que sea igualmente claro el riesgo de su dao inminente, no
tendra sentido sacrificarlo en nombre de una posible, pero impro-
bable, situacin de irreversibilidad. En contrapartida, por ejemplo,
es perfectamente viable que se imponga al actor, beneficiado por la
anticipacin, la prestacin de una contracautela que asegure, por lo
menos, una eventual indemnizacin de daos(109).
Sobre la base de lo expuesto es que entendemos que tambin en
nuestro contexto hay que relativizar los alcances del trmino irre-
versibilidad pues hay contracautela para asegurar los eventuales re-
sarcimientos indemnizatorios sucedneos ante la demostracin de
que la o las medidas emergentes de la tutela anticipada ocasionaron
(109) VARGAS, Abraham Luis. Tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 577 y 578.
349
ellos. Cuando el legislador efecta una eleccin entre un derecho

con muy alta probabilidad y otro posible pero improbable, la tute-
la debe otorgarse sin restringirla por razones de reversibilidad ya
que, en caso contrario, solo se aplicara cuando se tratare de obli-
gaciones de dar sumas de dinero o cosas fungibles.
El otro supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas
medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el inters pblico.
Aqu hay una reafirmacin a los lmites del principio de la autono-
ma privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efec-
tiva. Implica una limitacin a su desenvolvimiento, si su ejercicio
vulnera el inters pblico. No se puede amparar una medida tem-
poral sobre el fondo que busque anticipar por necesidad los efec-
tos de derecho que se busca, si esa anticipacin afecta el inters p-
blico de una colectividad.
En cuanto a la naturaleza de las decisiones anticipatorias, es-
tas no constituyen sentencias sino meras resoluciones que, segn
Rivas, estn en una dimensin de cosa juzgada provisional, como
una nueva categora paralela a la cosa juzgada material y formal.
La cosa juzgada provisional implicara la inmutabilidad e irrevisibi-
lidad de la decisin anticipatoria hasta la oportunidad del dictado
de la sentencia definitiva, la que podr eventualmente confirmar lo
resuelto en aquella otorgndole fuerza de cosa juzgada material o
formal en su caso.
Esta admite ser dejada sin efecto dentro del mismo proceso,
pudiendo ser modificada por una nueva evaluacin al dictarse sen-
tencia definitiva, por reunirse mayores o mejores elementos de con-
viccin. Rivas entiende que es susceptible de ser modificada por el
propio juez o por un tribunal que juzgue el caso, no en revisin,
sino en una mayor progresin del mismo juicio. Esta cosa juzgada
provisional se sustenta en un grado de certeza especial, la cual es
presupuesto del dictado de la sentencia anticipatoria. Este grado de
certeza que se impone al juzgador al pronunciarse en una sentencia
anticipatoria no es la simple verosimilitud en el derecho exigida por
las medidas cautelares. Implica un grado de conviccin mucho ma-
yor, un grado tal que roce con la certeza definitiva que caracteriza
350
a las sentencias de mrito y que Carbone(110) lo califica como cer-

teza suficiente porque est dada por la firmeza del fundamento de
la demanda y la prueba aportada. El juzgador deber apreciar ade-
ms para despachar la resolucin de fondo favorable si medi fal-
ta de contestacin seria de la demanda. Rivas no habla de certeza
suficiente sino de certeza provisional y entiende que en ciertas
circunstancias el derecho impone al juez a pronunciarse en virtud
de una certeza provisional, el que lo califica como el estado psico-
lgico considerado valedero a determinados fines jurisdiccionales
y que puede o no ser confirmado al proseguirse el pleito. La carac-
terstica relevante de esta cosa juzgada provisional consiste en su
irrevocabilidad en tanto y en cuanto no se llegue a la sentencia de-
finitiva en el mismo proceso. Esta revocacin de la sentencia antici-
patoria por parte de la sentencia definitiva es de carcter excepcio-
nal, ya que en la mayora de los casos, y dada esa certeza suficiente
de la cual hablamos necesaria para su dictado, su confirmacin de-
viene como lgica consecuencia. Si bien las medidas anticipatorias
interinas estn sujetas a su permanencia hasta su definicin en la
sentencia final por asumir una especie de cosa juzgada provisoria,
esta puede modificarse no en la medida en s, sino en la intensidad
de esta, si en el camino se incorporan elementos de prueba que ha-
gan cesar la intensidad de la tutela brindada; nos referimos al caso
de los alimentos, en una asignacin anticipada se puede haber fija-
do un porcentaje de afectacin sobre el haber que perciba el obliga-
do, y en la posibilidad que la medida anticipada se haya dictado an-
tes de la contestacin de la demanda, el juez no ha tenido en cuenta
otros elementos que haya aportado la afectada, no para denegar el
derecho sino para morigerar en sus efectos, como por citar, que el
obligado adems tiene otras obligaciones alimentarias, lo que ha-
ra que la cuota de afectacin de su haber tendra que reducirse a
fin de desamparar el derecho alimentario de los otros alimentistas.
Con esto no estamos diciendo que la medida no debi dictarse,
todo lo contrario, la asignacin anticipada es correcta, lo que hay
que graduar es la intensidad de esta a la luz de los nuevos elementos
la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
Ob. cit., p. 99.
351
que haya aportado la parte demandada en su contestacin, como

sera el tener adems otras obligaciones alimentarias para con otros
hijos, tambin menores de edad. En ese escenario, la medida solo
podra variarse en cuanto a la intensidad de esta, esto es, en el por-
centaje de afectacin de los ingresos que percibe el demandado,
para no generar un desequilibrio con esta tutela anticipada, con los
otros tambin beneficiados del derecho a los alimentos. Lo que de
ninguna manera podra operar es que se levante la medida, pues el
derecho alimentario a tutelar mediante la asignacin anticipada re-
sulta por el momento invariable.
Esta situacin no sucede en el caso de las medidas cautelares
que se basan en el principio del rebus sic stantibus, es decir, subsisti-
rn mientras duren las circunstancias que la determinaron; no ocu-
rre lo mismo con las sentencias anticipatorias como regla general,
ya que una vez dictadas no podrn dejarse sin efecto hasta el fallo
definitivo, as como si fueran rechazadas tampoco podr insistirse
en obtenerlas. Esto ltimo marca tambin otra diferencia pues el
rechazo de una cautelar, no impedir su replanteo, en tanto cam-
bien las situaciones fcticas que no permitieron su adopcin. Hay
algunas opiniones que asumen la posibilidad de la revocacin en
el camino antes de la sentencia. Rankin y Pecchinenda(111) no com-
parten dicha postura porque consideran que si el juzgador necesi-
ta certeza suficiente para su dictado no nos parece procedente que
en cualquier grado del proceso el juez pueda revocarla, sino hasta
la sentencia definitiva, en la cual habra un conocimiento exhausti-
vo de la causa y un convencimiento del juzgador acerca de la razn
o sinrazn del actor, momento procesal que consideramos oportu-
no a fin de confirmar o revocar el despacho anticipatorio dictado.
Esta situacin, que genera una casi permanencia de la medida
anticipada, lleva a plantear la oportunidad en la que debe ser otor-
gada esta medida. Para algunos autores es suficiente con la infor-
macin de la demanda y prueba aportada por el solicitante en su
(111) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias. En: Sentencia Anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 338.
352
demanda, en cambio, la tendencia en la doctrina es otorgar esta me-

dida luego de contestada la demanda o vencido el plazo para ha-
cerla, pues en ese escenario el juez tendra mayores elementos para
construir la casi certeza del derecho, cuyos efectos se busca alcan-
zar anteladamente. Nuestra legislacin se ubica en la primera pos-
tura, pues para conceder la medida temporal sobre el fondo no se
requiere que se haya agotado la fase de la contestacin de la deman-
da, an sin esta perfectamente procedera al estudio de los elemen-
tos de la medida anticipatoria, a lo que hay que agregar el inaudita
pars, lo que al final va a generar que el juez resuelva una tutela de
fondo, sin tener los elementos de ambas partes, pues solo dictar
la medida con la informacin unilateral que le proporciona la par-
te actora. Esa aparente restriccin a las garantas del afectado con
la medida se justifica en aras de la efectividad de la tutela, sin em-
bargo, esta no es una posicin pacfica, pues, como dice Dos San-
tos(112), no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa (...)
la morosidad excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio
de valores tambin fundamentales, por estar ligados a la seguridad
del proceso. Ante este panorama, la doctrina brasilea ha desarro-
llado con mucho entusiasmo la llamada tcnica anticipatoria que
es una tcnica procesal (medio) mediante la cual es posible adelan-
tar cronolgicamente la tutela jurisdiccional que sera prestada en
la sentencia como fin. Para dicha legislacin, se trata de una tutela
satisfactiva fundamentada en la cognicin sumaria y con base en la
tcnica cautelar. Se permite la anticipacin de la tutela en el curso
del proceso de conocimiento, en caso de temor fundamentado de
dao irreparable o de difcil reparacin. Se trata de la consagracin
de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al temor funda-
mentado de dao. Evidentemente, como lo reconoce Carbone(113),
si la sentencia final, que es el momento natural para declarar la
existencia del derecho reclamado en la pretensin, no tardara en
demasa, no se necesitaran estos despachos. Por eso es que se recu-
rre a la tcnica anticipatoria: para llegar primero a la meta (el ob-
(112) DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto. Efectividad del proceso y tcnica procesal. Traduccin
de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca de Derecho Procesal N 14, Comunitas,
Lima, 2010, p. 69.
(113) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Ob. cit., p. 94.
353
jeto mediato de la pretensin) antes que la sentencia final; adems

es un fenmeno que en el tiempo ocurre antes que aquella. De ma-
nera que en el despacho interino se produce una conjuncin en el
anticipo cronogrfico y el funcional.
En el caso de nuestro Cdigo Procesal, la medida anticipatoria
lamentablemente aparece confundida con la medida cautelar asegu-
rativa, pues ambas aparecen rotuladas en el Cdigo Procesal como
expresiones de la tutela cautelar, situacin que debe corregirse. En
atencin a lo expuesto, podemos citar las siguientes caractersticas
de la medida anticipada(114): a) anticipan el goce del objeto mediato;
b) la anticipacin de la pretensin declarativa no es posible, no solo
porque es intil sino principalmente porque la verdadera declara-
cin supone cognicin exhaustiva; c) anticipa los efectos ejecutivos
de una tutela de condena, que tampoco es extensiva a la sentencia
constitutiva; d) su vigencia est supeditada al dictado de una sen-
tencia definitiva, que podra revocar la resolucin anticipatoria. Lo
contrario aparejara el riesgo de vulnerar la garanta constitucional
del debido proceso con el consiguiente peligro de incurrir en pre-
juzgamiento; e) su dictado no impide ni limita la prosecucin del
trmite en aras del dictado de la sentencia definitiva; f) no reclama
un grado de conviccin equivalente a la certeza definitiva que ca-
racteriza a las sentencias de mrito, pero si una alta probabilidad
de la existencia del derecho de fondo; g) la anticipacin ser viable
en la medida que resulte posible la reversin.
Luego de haber expuesto estas caractersticas de la medida an-
ticipada, es importante compartir la opinin de Cavani para reafir-
marlas, como una expresin de tutela satisfactiva. Esta tutela, hace
alusin a la realizacin del derecho, o sea, su concrecin en el mun-
do fctico. Poco importa si dicha realizacin se produce de forma
anticipada o no, o si se otorga mediante un proveimiento proviso-
rio o no. Satisfaccin implica que quien pide tutela del derecho ob-
tenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasma-
do en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho.
(114) EGUREN, Mara Carolina. La jurisdiccin oportuna. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 300 y 301.
354
Esta satisfaccin, evidentemente, no est condicionada a un juicio

de certeza revestido por la cosa juzgada. Por lo tanto, satisfactivi-
dad no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a pro-
visoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no satisfactividad.
Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfac-
cin anticipada no puede ser de ningn modo confundida con una
medida cautelar(115).
2. Supuestos especficos
A continuacin, mostramos diversos escenarios en los que se
puede aplicar la medida anticipatoria. Lo fundamental en estas me-
didas es que el juez adelanta o anticipa lo que va a ser objeto de la
decisin de fondo; por razones de urgencia se torna necesario to-
mar la medida provisional que implica de algn modo resolver pro-
visoriamente, y mientras dura el trmite de un proceso, lo que a ser
materia de decisin en la sentencia definitiva, ya que esperar hasta
el dictado de esta puede frustrar el derecho del justiciable. Si bien
estas medidas no son propias del derecho de familia, hay la tenden-
cia a encuadrar esos casos a las medidas anticipatorias, pues se bus-
ca que el tiempo que tome el proceso judicial, no torne ilusorio el
derecho del peticionario o agrave los perjuicios ocasionados. Como
lo expresa Rivas, el juez no adquiere un grado de certeza suficien-
te como para permitirle resolver definitivamente la cuestin, pero
la urgencia de la situacin lo autoriza a resolverla con los elemen-
tos de juicio existentes en forma provisional.
2.1. En los alimentos
El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho per-
sonalsimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este.
La calidad de vital que tienen los alimentos se justifica porque de
ellos depende la subsistencia del sujeto en tanto no pueda valerse
por s mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues ab-
dicar de l equivaldra a abdicar de la vida. Nuestro Cdigo Pro-
cesal regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como
(115) CAVANI, Renzo. Todava sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y tcnica antici-
patoria. Blog: <http://afojascero.wordpress.com>.
355
proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al 572 del CPC. Dos
son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un
estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica
de quien debe prestarlos.
El juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto ten-
dr como referencia estos dos supuestos, los cuales sern confirma-
dos luego en la sentencia final: el acreedor alimentista debe hallar-
se en estado de necesidad y el deudor alimentario en la posibilidad
de acudir con los alimentos o, como seala Cornejo Chvez(116), en
la posibilidad de ganar ms de lo que actualmente gane.
Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la
medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea cnyu-
ge o hijos menores, demuestren una indubitable relacin familiar.
En el caso de los hijos, esta relacin inequvoca se ver satisfecha
con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimien-
to de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de
la cnyuge, con la partida del matrimonio civil actualizada que de-
muestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin que opera
en la filiacin hace que a los hijos nacidos dentro del matrimonio
se les atribuya la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos
enunciados aparece acreditado el vnculo indubitable de la relacin
familiar, situacin que no operara en las pretensiones de hijos ali-
mentistas, en la cual se tendr que esperar la sentencia firme para
poder exigir la ejecucin del derecho a los alimentos.
Vase que dichos supuestos son restrictivos en dos aspectos: a
la relacin familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hi-
jos, esto es, que sean menores de edad, no ocupndose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hijos ma-
yores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. La expo-
sicin de motivos del Proyecto de Ley N 537/2006-CR consider
que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con xito, estara
inhabilitado de solicitar pensin anticipada de alimentos durante
(116) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 edicin. Gaceta Jurdica, Lima,
1999, p. 578.
356
la tramitacin del proceso, teniendo que esperar a la sentencia de-

finitiva con la consecuente prdida del ciclo universitario o tcni-
co que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapa-
citado que no puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica
para su propia subsistencia. Dice el Proyecto: la redaccin actual
del artculo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante
la ley, dado que se est dando distingo entre los hijos sin tener en
consideracin el estado de discapacidad y la imposibilidad real de
los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que
necesitan apoyo econmico de sus progenitores para poder subsis-
tir y que no pueden esperar la culminacin del proceso de alimen-
tos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora ju-
dicial puede dar lugar a perjuicios irreparables.
En noviembre de 2008, mediante Ley N 29279 se procedi a
modificar este artculo acogiendo precisamente el proyecto de ley
ya citado. Este aparente privilegio en la tutela urgente hacia los hi-
jos menores y los cnyuges se ha corregido; sin embargo, hay que
poner aqu un reparo. La asignacin anticipada no es un embargo,
al que perfectamente puede acceder todo hijo aun mayor de edad
sino de una medida anticipada de fondo, que se construye de mane-
ra excepcional no con una simple apariencia de derecho sino con la
casi certeza o la firmeza del derecho invocado (por no decir cierto)
y la necesidad impostergable de obtener alimentos.
En el caso de un menor de edad, ese derecho es incuestiona-
ble. Vase el caso de un recin nacido, cmo podra este atender
su subsistencia? Materialmente es imposible; pero tratndose de
un mayor de edad, aqu la necesidad relativiza el tema, pues se ten-
dr que demostrar que el alimentista est siguiendo una profesin
u oficio exitosamente o que no se encuentre en aptitud de aten-
der su subsistencia para que pueda ampararse la anticipacin de
la tutela. Hay que precisar que aqu no se trata de cuestionar si tie-
ne derecho o no, sino en encontrar una justificante de ineludible
cuestionamiento que ampare entregar los alimentos para el disfru-
te inmediato tener la casi certeza de este. Hay una presuncin legal
de la necesidad alimentaria, fijada en la edad, luego de ello, el de-
recho alimentario sigue pero como un asunto de excepcin, justifi-
cado a ciertas condiciones que detallan los artculos 424 y 473 del
357
Cdigo Civil. En el caso de los alimentistas mayores de edad, este

supuesto no opera automticamente, sino que ingresa a la actividad
probatoria y valoracin del juez sobre el estudiante exitoso o so-
bre la subsistencia del alimentista. Como se aprecia, no concu-
rre a priori la casi certeza en el derecho alimentario, como s su-
cede con el menor de edad. En este caso, hay un elemento objetivo
que no resiste mayor interpretacin, como es su minora de edad,
lo que lleva a presumir que no puede atender su subsistencia. En el
caso de los mayores de edad, la necesidad alimentaria no opera con
la misma intensidad que un menor de edad. Por ello, considero que
si bien existe el derecho alimentario an para los hijos mayores de
edad, en los trminos que sealan los artculos 424 y 473 del CC,
ese derecho no puede tener el mismo tratamiento para la tutela an-
ticipada en caso de menores de edad. En este ltimo, la sola condi-
cin de la minora de edad justifica la imposibilidad de acudir a su
subsistencia, a diferencia del mayor de edad que tiene que justifi-
car estar bajo los supuestos del artculo 424 del CPC, salvo el caso
de los hijos mayores de edad que adolecen de incapacidad fsica o
mental, a que refiere el artculo 473 del CC.
Es correcto que se haya incluido como asignacin anticipada
a los ascendientes. Era necesario para que resulte coherente con lo
que establece la ltima parte del artculo 473 del CC. Adems, por-
que la posibilidad laboral es restrictiva a cierta edad, teniendo en
cuenta la limitacin de la capacidad productiva a determinada edad,
entre otros factores.
La finalidad de los alimentos provisorios apunta a permitir que
los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mien-
tras se encuentra tramitando el proceso de alimentos. Esta medida
anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la
relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los ali-
mentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia
definitiva, pues conforme se aprecia de la ltima parte del artculo
en comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pa-
gar por mensualidades adelantadas ser descontado del que se es-
tablezca en la sentencia definitiva. La anticipacin no admite resti-
tucin de lo resuelto hasta el momento de la sentencia.
358
La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente del

embargo en retencin, pues en la primera los efectos de la senten-
cia se anticipa al solicitante, sin sentencia; en cambio, en el embar-
go no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deu-
dor para garantizar el xito de la futura ejecucin forzada; en tanto
ello no suceda, los bienes embargados seguirn inmovilizados y en-
tregados al rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto impli-
ca que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin an-
ticipada, disfrutar de los alimentos tan pronto se ejecute la medida
dictada; en tanto que en la retencin implica la conservacin de los
bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al
Banco de la Nacin) hasta las resultas de la futura ejecucin forzada.
Como ya se ha sealado en el artculo 674 del CPC, la esencia
de este tipo de medidas es anticipar los efectos de la pretensin pro-
cesal porque existe una casi certeza del derecho que se pretende (o
la firmeza del fundamento de la demanda) y la necesidad imposter-
gable de brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas
decisiones no operan con la certeza absoluta, porque a futuro pue-
de destruirse en la sentencia final.
El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a gene-
rar una cosa juzgada provisional que va a transformarse en una cosa
juzgada definitiva con la certeza de la sentencia.
Puede darse el caso de que no coincida el derecho otorgado en
la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos ca-
sos, operar la restitucin de lo anticipado. Ntese que para ello es
importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la pro-
cedencia de la restitucin. En esas circunstancias, la norma comi-
siona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de la
suma percibida y el inters legal correspondiente que sern de car-
go para la devolucin del beneficiado con la medida temporal so-
bre el fondo.
He aqu una de las diferencias sustanciales de este tipo de me-
didas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecucin for-
zada de una sentencia, llmese embargo, secuestro, etc. En estas
ltimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar
a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecucin forzada. Los
359
bienes materia de embargo son entregados al rgano de auxilio

judicial para su conservacin y custodia en el almacn respectivo.
En las medidas temporales sobre el fondo se afecta o altera la
relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pre-
tensin principal, pero siempre a las resultas de la sentencia defini-
tiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida,
ya que gozar en el acto con la medida anticipada sobre el fondo;
sin embargo, hay el riesgo que el derecho que invocaba la parte be-
neficiada con la ejecucin anticipada no sea coincidente con el de-
recho que se defina con la sentencia; todo lo contrario, el derecho
es desestimado, sin embargo, existe una medida anticipada que se
ha venido ejecutando con antelacin. En ese supuesto, el artculo
676 del CPC dispone la devolucin de los alimentos percibidos y la
compensacin con el inters legal a favor del demandante.
Un caso bastante especial que regula la Ley N 29803, que
modifica el artculo 675 del CPC, est referido a la posibilidad de
la asignacin anticipada de alimentos que de oficio puede dictar
el juez que dirige el proceso. Esta medida operar a favor de hijos
menores de edad con indubitable relacin familiar. Esta posibili-
dad de tutela de oficio no solo la encontramos regulada en nues-
tra legislacin en el caso de alimentos, sino que tambin opera en
el caso de las interdicciones (ver art. 683 del CPC). Evidentemen-
te, esta regulacin se aparta de los lmites de actuacin del princi-
pio dispositivo para privilegiar la tutela de oficio, justificada esta
bajo la ideologa publicstica que rige el proceso civil. A todo ello
se agrega el hecho de que la tutela judicial del actor se exacerba
frente a la proteccin del derecho alimentario de los hijos meno-
res de edad que se busca alcanzar. Con esta posibilidad legal, el po-
der del juez se maximiza para poder asumir con aparente xito
la tutela a los alimentos que se pretende, bajo una funcin tuitiva
hacia la parte actora.
El tema alimentario no puede estar desligado de la filiacin, de
ah que la Ley N 29821 que regula el proceso de filiacin extrama-
trimonial, permite que se pueda acumular a la pretensin de filiacin
el pedido de los alimentos. El artculo 1 de la Ley dice: Quien ten-
ga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede
360
pedir al juez de paz letrado que expida resolucin declarando la fi-

liacin de la demanda. En este mismo proceso podr acumularse
como pretensin accesoria, la fijacin de una pensin alimentaria
de conformidad con lo establecido en el artculo 85 del CPC (...).
Esta acumulacin de pretensiones lleva a plantearnos si es po-
sible otorgar alimentos con carcter provisional en el marco de un
juicio de filiacin, hasta tanto se produzca la prueba de ADN, res-
pecto de la menor reclamante de la paternidad extramatrimonial,
con base en el imperativo de no dejar al nio expuesto a sufrir una
suerte de indefensin y abandono que ningn ordenamiento judi-
cial puede justificar.
Coincidimos con la posicin que sostiene que debe otorgarse
alimentos con carcter provisional en el marco de un juicio de filia-
cin hasta tanto se produzca la prueba de ADN respecto de la me-
nor reclamante, si la prerrogativa ejercitada por ella se exhibe con
grado suficiente de verosimilitud en el caso, existe compatibilidad
de los grupos sanguneos segn la pericia bioqumica practicada
por lo que el presunto hijo tiene un derecho alimentario suscepti-
ble de serle reconocido con anterioridad al dictado de la sentencia
definitiva(117).
Si se encuentra prima facie acreditada, mediante el respecti-
vo estudio gentico de ADN, la probabilidad de paternidad del de-
mandado en un juicio de filiacin, la fijacin de una cuota alimenta-
ria provisoria es procedente, con carcter cautelar, hasta el dictado
de la correspondiente sentencia.
La verosimilitud calificada o fuerte probabilidad o, como
dice el texto del artculo 674 del CPC, la firmeza del fundamento
(117) El fallo fue publicado en la Revista de Derecho de Familia de Lexis Nexis, N 26, p. 182, acer-
tadamente concluye, en que la obligacin alimentaria respecto de los hijos menores comienza
en el momento de la concepcin en el seno materno, o fuera de l; la titularidad de la patria
potestad existe aun sin que medie reconocimiento; la titularidad no deriva de la ley, sino que
esta se limita a constatarla como preexistente; existe una facultad autnoma y primigenia del
concebido que le posibilita exigir la prestacin alimentaria por ambos padres; del plexo de los
artculos 18 de la CDN y 265, 267 y 271 del CC surge que la obligacin de prestar alimentos
al menor pesa sobre amos padres. PETTIGIANI, Eduardo Julio. El suministro de alimentos a
la mujer embarazada. En: Revista de Derecho de Familia. N 13, Ed. Abeledo-Perrot, p. 85.
361
de la demanda, que se entiende como requisito para la procedencia

de estos anticipos de tutela, tambin puede surgir de las evidentes
conductas renuentes, obstruccionistas, violatorias de su obligacin
de colaborar con la jurisdiccin del demandado: no asistir a una en-
trevista para ser examinado por el mdico de tribunales (examen
antropomrfico), no someterse a la extraccin de sangre para des-
cartar la paternidad, etc. Si una persona demandada acta de bue-
na fe, sabiendo o creyendo que no es el padre de la criatura, tiene
la posibilidad (cooperando con la jurisdiccin) de solicitar al juez
que inmediatamente despache la prueba de ADN con lo que desvir-
ta o repele cualquier accin sin derecho dirigida en su contra. A lo
sumo soportar la imposicin de los alimentos provisorios duran-
te el lapso que demore la produccin de la prueba, los que segura-
mente quedarn sin efecto si el resultado de la prueba lo favorece.
Sin embargo, hay opiniones contrarias a la expuesta que sostie-
nen que para conceder los alimentos provisorios es necesario que
haya mediado una declaracin expresa o ficta del demandado so-
bre la filiacin, o que quien los solicita haya obtenido sentencia fa-
vorable, pues mientras ello no ocurra ninguna de las partes puede
alterar el estado de hecho y de derecho existente antes de la pro-
mocin de la demanda, adelantndose a la decisin judicial, sobre
todo si no existe posibilidades de que, sin la medida solicitada, la
sentencia que se dicte resulte ilusoria(118)(119).
(118) Un ejemplo del tema en comentario recoge el siguiente trabajo: En un juicio de reclamacin
de estado la actora, como medida cautelar innovativa, juntamente con la demanda, solicit
el despacho de los alimentos provisorios para la presunta hija, invocando una situacin de
urgencia (sus carencias econmicas y la enfermedad de la nia).
El juzgado, previo a resolver, dispuso tambin por pedido de parte dos medidas: el
anlisis de sangre de la menor y de su presunto padre, pero solamente para determinar si
este est excluido o incluido en la posibilidad de ser el progenitor de aquella, y un examen
antropomrfico, para constatar los parecidos fsicos entre ambos, a efectuar por el mdico
de tribunales. Se le advirti al demandado al notificarlo que en caso de incomparecencia a
cualquiera de las dos pruebas, se iban a fijar alimentos provisorios a su cargo y en favor del
menor. El actuado se someti al anlisis de sangre (el que lo dej incluido en la factibilidad
de paternidad) no asistiendo al examen antropomrfico, pese al apercibimiento judicial. En
primera instancia luego de trabada la litis se fijaron finalmente los alimentos provisorios,
los que fueron confirmados por el fallo que aqu traigo. Tribunal: Cmara de Apelaciones
de Concordia, Sala Civil y Comercial III. Fecha: 30/09/2003. Partes: Villalba, Claudia C. c.
Durantini <www.villaverde.com.ar/.../File/.../fallo-concordia-2003-anotado.doc>.
(119) Una corriente jurisprudencial y doctrinaria de la que participan, entre otros, el mismsimo
Peyrano y Ada Kemelmajer, quienes coinciden que se trata de un anticipo de tutela. En doctrina
362
La tutela anticipada requiere: a) una fuerte probabilidad de que

el derecho en discusin ser reconocido en la sentencia de mrito;
b) existencia de un riesgo tal que permita inferir que, en el caso de
no adoptarse la medida, se provocar un grave perjuicio para el pe-
ticionante; c) que ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los
resultados que se buscan en la sentencia de mrito) debe acordarse
solo despus de trabada la litis. Solo despus de odo el demandado
podra llegar a interpretarse si la defensa de aquel reviste seriedad
y conviccin suficiente; d) otorgamiento de contracautela suficien-
te para responder a los eventuales perjuicios que podran derivarse
para quien deba soportar la tutela; e) que la anticipacin no produz-
ca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Coincidimos con
esa corriente. El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la
pretensin del peticionario sino asegurar que la sentencia que vaya
a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Aunque reconoce
puntos de contacto innegables con la medida innovativa, alcanza-
ra para dictar esta ltima la simple verosimilitud del derecho (no
calificada). All estribara la diferencia sustancial entre ambas figu-
ras. Coincidiran s, en el peligro de frustracin de derecho que al-
canzara para despachar la anticipacin de tutela, con la irrepara-
bilidad del perjuicio exigido para ordenar la cautelar innovativa.
2.2. En los conflictos familiares
En los procesos en los que se discute la separacin, divorcio,
patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y cu-
ratela no concurren intereses privados sometidos al poder de dis-
posicin de sus titulares, como en la generalidad de los procesos
civiles, sino que bajo dichas situaciones jurdicas subyace un inte-
rs general que trasciende la voluntad de las personas directamen-
te afectadas por estas.
Si partimos de la premisa de que el aspecto procesal es fiel re-
flejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo,
al que sirve como instrumento de tutela, se podr entender por qu
se han sealado otras diferencias. JUREGUI, Rodolfo Guillermo. Alimentos provisorios y

reclamacin de estado. Un fallo gil y realista de anticipo de tutela. En: <www.villaverde.
com.ar/.../File/.../fallo-concordia-2003-anotado.doc>.
363
no es ajena la intervencin del Ministerio Pblico como manifesta-

cin procesal de ese inters pblico que subyace a las situaciones ju-
rdicas que describe la norma; de all que intervenga como deman-
dante, en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se
regula en los artculos 481 y 574 del CPC.
El artculo 485 del CPC permite que despus de interpuesta
la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares
sobre separacin provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia
y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un
tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de
los bienes comunes.
En el caso de la tenencia de menores, se trata de una medida
cautelar en razn de la ruptura de la convivencia familiar, por las
discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el
ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra
medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos
menores, en la hiptesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones
que refiere la norma se debe tener en cuenta el inters supremo del
menor. Como toda medida cautelar, la tenencia es provisoria e in-
terina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las cir-
cunstancias del caso as lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe
determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropia-
das en relacin con la forma en que el cnyuge apartado de los hi-
jos cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en
que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. De manera
excepcional, los hijos podrn ser encomendados a otra persona, aje-
na a los padres, y de no haberla, a una institucin idnea, confirin-
dosele funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del juez.
Como se aprecia, la primera parte del texto del 677 del CPC(120)
acoge la tutela anticipada cuando la pretensin principal versa sobre
(120) Artculo 677.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potes-
tad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada
364
separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de

menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente al inters de
los menores afectados con ella, para lo cual la medida que se dicte
debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte probabilidad
del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de an-
ticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supues-
tos para proceder a la medida anticipada; no es suficiente la firme-
za del fundamento de la demanda, sino la necesidad ineludible de
dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final (va-
se en el caso de los alimentos, el rgimen de visitas, entrega de me-
nor, etc.); sin embargo, la segunda parte del artculo en comentario
acoge adems a las medidas de proteccin, las que difieren de la
medida anticipada. Estas medidas se dictarn si durante la tramita-
cin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psi-
colgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos
o cualquier integrante del ncleo familiar y no requieren de con-
tracautela a diferencia de las medidas anticipadas.
En atencin a ello, el juez debe adoptar las medidas necesa-
rias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que
el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pe-
cuniarias o la detencin por veinticuatro horas de quien resiste su
mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del CPC,
pues no hay nada ms perjudicial para la majestad de la justicia que
la desobediencia a las rdenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de proteccin tienen destinatarios como el
cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar,
ellas encierran a la vez medidas conminatorias dirigidas a la parte
que provoca la agresin, que no necesariamente puede ser la parte
demandada, sino que tambin puede extenderse a la propia deman-
dante. Las medidas conminatorias no estn orientadas hacia el de-
mandado, sino a las partes y terceros que participen en el proceso.
de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados

con ella.
Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica,
intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo
familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53.
365
Con la iniciacin del divorcio queda restringida la patria po-

testad de los padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su
ejercicio al arbitrio del juez, quien en el curso del pleito puede de-
cretar las medidas que sean mejores para los intereses de aquellos;
sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro supues-
to, ajeno al objeto de litis, como es la violencia familiar, calificada
esta como toda accin u omisin cometida en el seno de la fami-
lia por uno de sus miembros y que menoscaba la vida o la integri-
dad fsica o psicolgica, o incluso la libertad de otro de los miem-
bros de la misma familia o que causa un serio dao al desarrollo
de su personalidad(121). El texto del artculo 677 del CPC describe
as esta violencia: la existencia de actos de violencia fsica, presin
psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hi-
jos o cualquier integrante del ncleo familiar.
En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas ne-
cesarias para el cese inmediato de los actos lesivos; en tal sentido,
perfectamente podra dictar medidas de proteccin a favor de la
vctima, las que se puede extender al cnyuge, conviviente o hijos,
o a cualquier integrante del ncleo familiar. Vase el caso de la sus-
pensin temporal de la cohabitacin en el caso de cnyuges, la sali-
da temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza
sobre los hijos, la prohibicin temporal de toda clase de visitas por
parte del agresor hacia los hijos, adems de cualquier otra forma de
acoso para las vctimas. Adicionalmente a dichas medidas, tambin
el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo
desde sanciones pecuniarias hasta la detencin por 24 horas para
quien se resiste a cumplir el mandato sin justificacin, tal como re-
fiere el artculo 53 del CPC.
Como puede advertirse, estamos ante una situacin que confi-
gura un tema de violencia familiar que tambin est regulada en la
Ley especial N 26260, modificada por la Ley N 29282, cuyo esce-
nario no es un proceso judicial en giro en el que se viene discutiendo
(121) Definicin propuesta por la Recomendacin R 85-A del Comit de Ministros del Consejo
de Europa del 26 de marzo de 1985, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La
medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafami-
liar. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos
Aires, 2002, p. 436.
366
el divorcio, la tenencia, un rgimen de visitas u otras materias del

conflicto familiar, sino la violencia misma como pauta de vida fami-
liar. En estos casos, el Ministerio Pblico asume un rol fundamen-
tal, pues, en atencin a la informacin que obtenga, deber proce-
der conforme los alcances del artculo 9 de la Ley especial(122), sin
perjuicio dictar las medidas de proteccin inmediatas que la situa-
cin exija, para luego poner en conocimiento del juez de Familia las
medidas de proteccin adoptadas, en caso de formalizar la deman-
da(123). Es importante resaltar el rol bifronte en la actividad del fis-
cal, como tambin se hace en el caso del artculo 677 del CPC para
la actuacin del juez. No solo se faculta al fiscal a dictar medidas de
proteccin, sino que tambin puede pedir al juez medidas cautela-
res, las que se tramitarn como medidas anticipadas fuera de pro-
ceso, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 635 y si-
guientes del Cdigo Procesal Civil y no ofrecer contracautela(124).
Con relacin a la intervencin judicial a este tipo de medidas
de proteccin, el Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Fami-
lia(125) en setiembre de 2007 acord: El juez, para expedir una me-
(122) Del conocimiento y acciones iniciales del Fiscal Provincial

Artculo 9.- El Fiscal Provincial de Familia que corresponda dar trmite a las peticiones
que se formulen verbalmente o por escrito en forma directa por la vctima de violencia, sus
familiares, cualquiera de los mencionados en el artculo 2 de esta Ley o cualquier persona
que conozca de los hechos, o por emisin del atestado de las delegaciones policiales. Tambin
podr actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos.
(123) De las medidas de proteccin inmediatas
Artculo 10.- Recibida la peticin o apreciados de oficio los hechos, el Fiscal deber dictar,
bajo responsabilidad, las medidas de proteccin inmediatas que la situacin exija.
Las medidas de proteccin inmediatas que se adopten a solicitud de la vctima, o por orden
del Fiscal incluyen sin que la enumeracin sea limitativa, el retiro del agresor del domicilio,
impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de visitas, inventarios sobre sus
bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen su integridad fsica, psquico
y moral.
El Fiscal de Familia debe poner en conocimiento del Juez de Familia las medidas de proteccin
adoptadas, en caso de formalizar la demanda.
(124) De la solicitud de medidas cautelares
Artculo 11.- Si la seguridad de la vctima o de su familia requiriera de una decisin jurisdic-
cional, solicitar las medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que
se tramitarn como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo dispuesto
por los artculos 635 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Es especialmente procedente la
solicitud de una asignacin anticipada de alimentos. Las medidas cautelares se concedern
sin el requisito de contracautela.
(125) Pleno realizado con la intervencin de las Cortes Superiores del Callao, Caete, Lima y Lima
Norte.
367
dida cautelar antes o durante un proceso de violencia familiar debe

considerar: la fundamentacin fctica y prueba anexa, que le per-
mita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en
la demora (requisitos generales de fondo, establecidos en el art. 611
del CPC) para dictar la medida de proteccin o medida cautelar pu-
diendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, even-
tualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameri-
tan estas medidas, de conformidad con lo sealado en el artculo 3
inciso d de la Ley de Violencia Familiar, concordante con el artcu-
lo 23 del mismo cuerpo legal.
Como se aprecia del referido Plenario, existe la tendencia a
confundir medidas de proteccin con medidas anticipadas. Las pri-
meras tienen un rol tuitivo, no solo hacia las partes, sino incluso a
terceros indeterminados, con tal que cumplan con las condiciones
de ser un integrante del ncleo familiar y desarrollar su vida social
en su entorno familiar bajo situaciones de violencia. Estas medidas
de proteccin tambin estn contempladas en la Ley especial con-
tra la Violencia Familiar, as como en la segunda parte del artcu-
lo 677 del CPC.
En cambio, las medidas anticipadas son una especie de tutela
urgente que busca alcanzar de manera antelada los efectos de la fu-
tura decisin final y, por lo tanto, requiere de contracautela, para
garantizar los probables daos con la ejecucin anticipada. No es
suficiente la verosimilitud ni el peligro en la demora, sino se nece-
sita mostrar la casi certeza del derecho que se invoca o como refie-
re el texto del artculo 674 del CPC, la firmeza del fundamento
de la demanda y la necesidad impostergable de dicha anticipacin;
sin embargo, se debe precisar que si la medida cautelar es solicita-
da por el fiscal, se proceder en los trminos que seala el artculo
11 de la Ley especial, no requirindole el otorgamiento de contra-
cautela, todo ello en atencin a lo dispuesto en el artculo 614 del
CPC, que excepta al Ministerio Pblico de prestar contracautela,
pues, se presume la solvencia econmica del Estado, para asumir el
resarcimiento de daos, si fuere el caso.
Sostiene el citado Pleno, con acierto, que las medidas de pro-
teccin pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho
368
de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con el

artculo 677 del CPC, dado que con amplitud el legislador prev
que para asuntos de familia e intereses de nios y adolescentes (di-
vorcio, patria potestad, rgimen de visitas, tenencia, tutela, cura-
tela) se pueda ordenar de manera inmediata aquellas medidas que
se consideren oportunas para el cese de los actos que se conside-
ren lesivos y no se debe derivar esta facultad protectora a un nuevo
pedido o un nuevo trmite porque con ello se limitara el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva y el juez no estara asumiendo su
rol de garante de los derechos humanos(126). En una posicin ms
conciliadora, Kemelmajer(127) se pregunta si puede un hecho nico
configurar un caso de violencia familiar. Las circunstancias fcticas
dice Kemelmajer pueden dar una respuesta afirmativa, advirta-
se incluso que el concepto proporcionado en el texto utiliza el sin-
gular (accin u omisin); sin embargo, hay que tener en cuenta que
no siempre un episodio singular y aislado justifica soluciones drsti-
cas como la exclusin del hogar del hasta entonces buen compae-
ro y padre, el otorgamiento de la tenencia (aunque sea provisoria)
al progenitor menos apto, pero que no cometi el acto de violen-
cia, etc. El juez, de la misma manera que lo hace en toda medida ur-
gente, deber analizar cuidadosamente la situacin planteada para
determinar si puede ser grave, aunque el hecho denunciado no sea
reiteracin de otros similares, aunque las lesiones constatadas sean
leves o no existan lesiones, etc.
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes
grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los
procesos matrimoniales y con los hijos menores. El artculo 680
del CPC(128) regula este primer supuesto y el artculo 677 del CPC
(126) Sostiene el Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, adems del artculo 677 del CPC,
se encuentra en el marco internacional e interamericano, como son la Convencin Interna-
cional para la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, Cedaw, as
como la Convencin Interamericana para la Proteccin de la Mujer en casos de Violencia o
Convencin de Belem do Par.
(127) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para
mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar. Ob. cit., p. 436.
(128) Artculo 680: En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera
de los cnyuges, que vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por
cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
369
hace referencia al segundo. Refirindonos al primer caso, se debe

tener en cuenta que el matrimonio produce efectos jurdicos per-
sonales y patrimoniales. Dentro de los primeros se encuentran los
llamados deberes recprocos matrimoniales, entre los cuales la ley
hace expresa referencia al de cohabitacin o convivencia. El artcu-
lo 289 del CC dice que es deber de ambos cnyuges hacer vida en
comn en el domicilio conyugal.
Cuando de esa cohabitacin deriva peligro cierto para la vida,
la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de los cnyuges, de
ambos o de los hijos, el artculo 680 del CPC autoriza la interrup-
cin de la misma mediante el relevamiento judicial. Ello resulta con-
cordante con lo establecido tambin en el artculo 289 del CC, que
prev que el juez puede suspender este deber cuando su cumpli-
miento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cual-
quiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende
el sostenimiento de la familia.
Para Ricardo Dutto(129), este precepto encuentra su delimitacin
en el arbitrio judicial, con la pauta de la razn o causa suficiente, por
ejemplo, uno de los cnyuges tiene una grave enfermedad contagio-
sa, lo cual hace aconsejable que el otro se retire del hogar con los
hijos, sin perjuicio de la subsistencia del deber de asistir al enfermo.
Si el esposo deja la casa y pone de inmediato esto en conocimiento
del juez, este incluso puede convalidar la situacin fctica median-
te el dictado de esta medida y autorizado a vivir separado mientras
subsista el peligro de convivir. En esas circunstancias dice Ricardo
Dutto, debe darse un verdadero caso fortuito que impide la cohabi-
tacin, sin que exista en ninguno de los esposos la voluntad en ese
momento de separarse definitivamente, que puede tenerse por jus-
tificada cuando el cnyuge padece una enfermedad contagiosa con
el fin de no afectar al otro o a sus hijos, la ausencia transitoria im-
puesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir per-
secuciones polticas, las amenazas contra la vida u otras similares.
(129) DUTTO, Ricardo J. La medida autosatisfactiva en el proceso de familia. En: Medidas au-
tosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 471.
370
Otro caso que cita Dutto(130) es cuando el marido solicitaba el

pedido de relevo del deber de cohabitacin, invocando que la con-
vivencia lo afectaba psquicamente. El tribunal declar su no apli-
cacin a supuestos de desavenencias familiares, que cabe presumir
ante la existencia de un trmite de divorcio, denegando en conse-
cuencia la peticin. En otro caso, el esposo inicia, bajo el trmite
de sumaria informacin, que lo releve del deber de convivencia por
los disturbios emocionales de la esposa. El profesional actuante
(psiquiatra) le haba requerido como parte del tratamiento que per-
noctara fuera del hogar conyugal. La jueza le hace saber que le im-
primir trmite ordinario. Disconforme apela del procedimiento
impreso. El fiscal entiende que corresponde el trmite de los inci-
dentes, siendo lo decisivo para el funcionario que sea odo el cn-
yuge afectado para no afectar el debido proceso legal. En otro fallo
que cita el referido autor, el Ministerio Pblico, en representacin
de los hijos menores de edad pide se tenga por probada la inconve-
niencia para el desarrollo integral de ellos, de prolongar la convi-
vencia entre sus progenitores como deber legal(131).
En los procesos de separacin y divorcio no se ventila solo lo
relativo a la disolucin o separacin conyugal sino que hay cuestio-
nes personales y patrimoniales que necesitan una regulacin inme-
diata, en atencin a que se puede acumular a la pretensin princi-
pal de separacin o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia
y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potes-
tad, separacin de bienes gananciales y dems relativas a derechos
u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la so-
ciedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensin principal (arts. 483 y 575 del CPC).
A solicitud de cualquiera de los cnyuges, luego de iniciado el
proceso, el juez puede autorizar a que estos vivan separados, as como
(130) Ibdem, p. 473.

(131) Esta posicin no es pacfica, pues la solicitud de dispensa del deber de convivencia conyugal de
los progenitores es una accin personalsima cuya legitimacin tiene nicamente los consortes,
pero bajo la ptica de considerarse a los hijos menores como sujetos activos de ese pedido, y
representados por el Ministerio Pblico, se justifica llevar adelante esta medida.
371
que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las
que el juez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo.
La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida
cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumenta-
cin en funcin de un proceso principal, sino porque anticipa en
alguna medida la ejecucin de la sentencia que ha de recaer en el
proceso de separacin y divorcio.
Mediante la separacin de los cnyuges se autoriza a que estos
vivan en domicilios separados. All cesa la presuncin de conviven-
cia conyugal. Ntese que aunque la norma no lo precise, el juez de-
terminar la separacin teniendo en cuenta cul de los cnyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cnyuge.
Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administracin
por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad con-
yugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro
cnyuge, as como las reglas que deban observar en la administra-
cin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas
sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que ad-
quieran en lo sucesivo.
2.3. En la copropiedad
Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cau-
telar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso
sobre administracin judicial en la que se consagran dos supuestos:
el nombramiento y la remocin de administradores de bienes por
mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el artcu-
lo 769 del CPC como un proceso no contencioso.
El administrador judicial es la persona designada por el juez
para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de pa-
dres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad.
Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo de que duran-
te el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de
la administracin judicial que se demanda los bienes sufran dismi-
nuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o
372
negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designa-

cin anticipada del administrador.
El otro supuesto a que hace referencia el artculo es la remo-
cin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su
designacin; sin embargo, la norma no hace referencia a la renun-
cia para justificar la ejecucin anticipada. Ello se explicara porque,
conforme seala el artculo 777 del CPC, dicha renuncia produ-
ce efectos solo desde que sea notificada su aceptacin por el juez.
Para Rivas(132) dejar la administracin de bienes, entidades o
patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna en tanto
se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negati-
vo para el inters de los titulares correspondientes. No pudindo-
se suprimir la gestin del caso si el derecho del peticionante resul-
tar ms que verosmil por acreditarse adecuadamente la condicin
de sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente)
y las caractersticas de la conducta del administrador, en esas cir-
cunstancias proceder a removerlo en el ejercicio de sus funciones,
pues ese es el objeto de la pretensin, cuyos efectos se anticipan de
tal manera.
En otros casos, y al ser urgente y de absoluta necesidad tener
quien gestione bienes o patrimonios, ser preciso proveer de inme-
diato la designacin del sujeto encargado de hacerlo. Vase que el
supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia no es un
tema de necesidad impostergable al cual refiere el artculo 674 del
CPC, sino el perjuicio irreparable, exigencia que est contempla-
da para las medidas innovativas a pesar de que el presente artculo
no hace referencia especial al perjuicio inminente.
Esta medida anticipada no puede confundirse con la interven-
cin en administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC:
Cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afec-
tarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que
produzcan. Como seala Ariano(133), este interventor-administra-
(133) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. Ob. cit.,
p. 366.
373
dor gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social

(art. 671 inc. 1 del CPC), pero no en inters de la empresa embar-
gada sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sus-
tituir, de ser el caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar
realizando una mala gestin en lesin del empresario mismo, sino
de gerenciar la empresa en el inters del acreedor embargante.
La administracin judicial a que refiere el texto del artculo 678
del CPC(134) no puede ser de aplicacin a la administracin judicial
de sociedades porque posee autonoma patrimonial en el sentido de
que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios.
Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de
la sociedad. Ariano(135) seala que no es posible que un socio, funda-
mentndose en una supuesta copropiedad de los bienes sociales,
pueda, con base en el artculo 769 del CPC, solicitar la designacin
judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son bienes
comunes, sino bienes de la sociedad sobre los cuales el socio no
tiene ningn directo derecho. En esa misma lnea, compartimos la
opinin de Ariano(136), cuando sostiene que el nombramiento de
administrador judicial ex 769 del CPC es incompatible con la exis-
tencia de los rganos de administracin de determinada sociedad,
pues tales rganos no administran los bienes sino que los orga-
nizan para el logro del objetivo social. Los rganos de administra-
cin administran la sociedad y la coexistencia de un administra-
dor judicial de los bienes impedira realizar cabalmente sus actos
de gestin. Por lo tanto, un socio no puede solicitar, bajo los al-
cances de la norma en comentario, la designacin de administrador
judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes
de la sociedad. Los bienes de la sociedad estn destinados a la rea-
lizacin de la actividad econmica que constituye el objeto social,
para lo cual son organizados por los rganos de administracin de
(134) Artculo 678.- En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bie-
nes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio
irreparable.
(135) ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 368.
(136) Ibdem, 369.
374
la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos con-

forme a las reglas de la Ley General de Sociedades(137).
2.4. En el desalojo(138)
En la medida anticipada se requiere que el juez adquiera una cer-
teza suficiente de que el derecho del actor que se quiere hacer ope-
rativo ser reconocido en la sentencia por existir una fuerte proba-
bilidad de su existencia; como dice el propio texto del artculo 679
del CPC, (...) cuando el demandante acredite indubitablemente el
derecho a la restitucin pretendida.
Dice Carbone que no solo hay verosimilitud puesto que, como
dijimos, el concepto encierra un simple conocimiento perifrico,
aparente, extremadamente sumario, tpico del despacho inaudita al-
tera pars, mientras que aqu hay probabilidad fuerte sumada al per-
juicio irreparable captado por la norma, circunstancia que encierra
uno de los presupuestos bsicos del despacho interino de fondo y
no de todas las medidas cautelares.
Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exis-
ta una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contra-
to o por otro ttulo que obligue la entrega(139).
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de ma-
nera indubitable su condicin de titular del bien que le permita es-
tar legitimado para actuar. En ese sentido, la redaccin del artculo
586 del CPC precisa quines pueden demandar el desalojo: el pro-
pietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo
(137) dem.
(138) Carbone, sobre el desalojo anticipatorio, lo califica como decisiones judiciales no permanentes,
puesto que no son sentencias, siendo conveniente diferenciarlas de estas, y lo de interinidad
sobre el fondo, refleja sus diferencias con las medidas cautelares que tienden a asegurar el
resultado prctico de la sentencia, en una relacin exgena con la misma y tambin porque las
medidas precautorias son provisorias mientras que la interinidad de estos despachos revela una
permanencia ms estable en el tiempo y presenta al referirse al fondo una relacin endgena
con el tema a decidir. CARBONE, Carlos Alberto. El desahucio interinal en la legislacin
argentina. Juicio de desalojo. Ob. cit., p. 516.
(139) Como expresamente lo seala el artculo 679 del CPC, en los procesos de desalojo por ven-
cimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin
anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el
derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
375
dispuesto en el artculo 598 del CPC, considere tener derecho a la

restitucin del predio.
Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de
la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandona-
do (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se
reclama y cuya solucin se pretende anticipar. Ntese que la situa-
cin de abandono en la que se encuentra el bien impide que se dic-
te orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sen-
tencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del
CPC. Situacin distinta es el caso que el predio se encuentre desocu-
pado, que no necesariamente implica abandono, todo lo contrario,
como parte del ejercicio de hecho sobre el bien el titular de la po-
sesin del bien ha optado por mantener este desocupado de bienes.
El abandono del predio es un presupuesto importante para la
anticipacin porque hace innecesario mantener privado del disfru-
te del bien al solicitante, ms an cuando es casi evidente del dere-
cho que alega para la restitucin. Vase que el supuesto que acoge
el artculo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupa-
do. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamen-
te abandonado.
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de pro-
piedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por
su titular. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se co-
rresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de la pose-
sin, la prdida de ella debe atenderse al poder fctico, no a la vo-
luntad de poseer o dejar de poseer.
La posesin del bien reside en hechos concretos y tangibles que
importen su normal utilizacin, de conformidad con su destino eco-
nmico. Como la posesin se manifiesta por el ejercicio de hecho,
no basta la prdida del derecho a la posesin sino el poder fctico
sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista pe-
ligro para la conservacin del bien; en esas condiciones de abando-
no se hace de necesidad impostergable entregar la posesin sobre
el bien anticipadamente.
376
Vase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien

arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raz
del abandono, puntualizndose que la entrega del bien al arrenda-
dor supone la existencia de un proceso contencioso en trmite, en
el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitu-
cin del inmueble y la obtencin de una sentencia que condene al
cumplimiento de esa prestacin. Esta tenencia ser provisional has-
ta que el fallo final firme que condene la entrega.
Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha aban-
donado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es reco-
mendable que el juez no solo se gue por la constatacin policial que
haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al
respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin per-
juicio de indagar entre los vecinos para saber de la existencia y pa-
radero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada
a la circunstancia de que el inmueble se encuentre totalmente aban-
donado, de manera que esta no procede si existen ocupantes, con
prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acre-
ditado que el abandono obedeci a causales extraas a la voluntad
del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad.
En tal sentido, consideramos adecuada la motivacin que esgri-
me la Sala Comercial de Lima cuando seala que la entidad apelan-
te no ha alegado en su solicitud cautelar ni mucho menos aportado
al presente proceso documentacin probatoria alguna que acredite
de manera fehaciente que los bienes inmuebles, cuya devolucin se
solicita, se encuentren debidamente desocupados, condicin indis-
pensable que debe observarse a efectos de que se conceda la medi-
da temporal sobre el fondo de restitucin de bienes inmuebles(140).
Como vemos, dicho Colegiado confunde la desocupacin del bien
con el abandono del bien, que implica la renuncia voluntaria al
derecho posesorio sobre este, para lo cual el bien se coloca en un es-
tado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo, como
es el no conservarlo, colocando mecanismos de seguridad interna
para preservar la integridad de este. No hay una diligencia en velar
(140) Resolucin de fecha 21 de julio de 2007, recada en el Exp. N 1244-2006, en los seguidos
por el Cofide con Sakata ingenieros sobre obligacin de dar suma de dinero.
377
por la conservacin de este y se deja el bien a la deriva, a su suerte,

en abandono, sin mayor proteccin.
La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el
artculo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una
tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sen-
tencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado
el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condicin
suspensiva sujeta a que se incumpla la restitucin del bien, al ven-
cimiento del contrato. A partir de ese momento se ingresar a la
ejecucin forzada de la sentencia de condena, ordenando el lanza-
miento de los ocupantes del inmueble.
Uno de los conflictos que ms se aprecian en los juzgados de
paz letrados de este Distrito Judicial de Lima est referido a pre-
tensiones sobre desalojo, siendo las ms frecuentes las que provie-
nen por la falta de pago o por haber vencido el plazo del contrato.
Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a no
pagar la renta del predio de litis durante el litigio. Si bien el proce-
dimiento aplicable al desalojo es sumarsimo, la capacidad de res-
puesta por parte de los juzgados no se da dentro de los plazos que
la norma procesal disea.
Esta demora en la tramitacin de los procesos beneficia al de-
mandado, pues todo el tiempo que dura el proceso no cumplir
con el pago de la renta, generando mayor perjuicio al demandante,
quien tiene que asumir, adems del costo que dicha ocupacin im-
plica. Encontramos en las vivencias de los litigantes una lucha no
solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble,
sino con el propio sistema judicial que se limita a trasmitir la espe-
ranza de la pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio.
Si bien a travs de la sentencia se decide el derecho en conflicto,
tambin es cierto que se hace necesario recurrir a una tutela rpida
ante la afectacin del actor. La tutela urgente, expresada a travs
de las medidas temporales sobre el fondo, podra ser una respuesta
adecuada. Si bien el Cdigo Procesal Civil hace referencia al desa-
lojo pero bajo el supuesto que el predio se encontrase abandonado
y que el demandante acredite indubitablemente el derecho a la res-
titucin pretendida, tambin es cierto que la propuesta no se aleja
378
del objeto de la medida que acoge el artculo 674 del CPC, cual es
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en
dos elementos fundamentales: la casi certeza del derecho y la ne-
cesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho marco normati-
vo se debe amparar la medida temporal sobre el fondo, en preten-
siones de desalojo proveniente de una relacin de arrendamiento,
en la que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez in-
cumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se lograra ma-
yor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad
procesal y los gastos que ella implica, tanto para la actividad estatal
como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se evitara la
posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, du-
rante toda la secuela del proceso.
Cuando se obtiene tutela anticipatoria en materia de desalojo,
por alegar que el bien se encuentra abandonado, el juez accede a di-
cha medida y anticipa los efectos de la decisin final; sin embargo,
la parte beneficiada con la medida pierde el inters en continuar con
el proceso, precisamente porque ha satisfecho su inters, cual es, re-
cuperar la posesin del bien. Ante la inercia del proceso en la que se
dict la tutela anticipada, de ministracin de la posesin; Rankin y
Pecchinenda(141) se preguntan qu efectos tendra la caducidad del
proceso sobre la sentencia anticipatoria dictada? Una respuesta que
intentan es asumir la consolidacin de la sentencia anticipatoria, la
cual adquirira el carcter de cosa juzgada material, para lo cual es-
grimen las razones siguientes: 1) no est la caducidad (abandono de
la instancia) por desidia de las partes sino por falta de inters legti-
mo de continuar con el litigio, ello comprensible, pues se ha satisfe-
cho el inters que buscaba alcanzar, como es, lograr la desocupacin
del bien; 2) recurriendo al principio de economa procesal, se debe
evitar retrotraer las cosas al estado anterior, pues si se obliga a las
partes a continuar en el pleito ocasionara mayores gastos (honora-
rios, notificaciones, etc.) contrarios al principio ya mencionado; 3)
invocando el principio de seguridad jurdica se dice que si hubo en
(141) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 340.
379
el nimo del juzgador certeza suficiente como para otorgar una sen-
tencia anticipada, esa certeza que roza con la sentencia definitiva, no
se encuentra razones de peso para que aquella se deje sin efecto al
no proseguirse la causa; 4) obligar al actor a proseguir con el litigio
pese a no tener inters en su continuacin importa darle al proceso
un fin en s mismo y no el de servir de medio para la realizacin del
derecho de las partes. En esa lnea, las autoras dicen que Calaman-
drei reconoci que la necesidad de servirse del proceso para obte-
ner la razn, no debe volverse en contra de quien la tiene, y basn-
donos en este principio ellas consideran que no se debe obligar a la
actora a soportar la carga de continuar con el proceso, con la nica
finalidad que la sentencia anticipatoria no caduque, pues el inters
ya ha sido satisfecho; esto obligara a que se tenga que hacer activi-
dad procesal inoficiosa hasta la sentencia final.
2.5. En el despojo
El solo hecho de tener la posesin fctica permite su defensa a
travs de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su
condicin de ser poseedor legtimo o ilegtimo. Los interdictos no
constituyen acciones reales ni posesorias, sino remedios policiales
urgentes y sumarios en favor, verbigracia, de quien tiene la pose-
sin, tendientes a restablecer al estado anterior e instituidos para
que nadie zanje sus conflictos por propia mano. La urgencia de es-
tos procesos no es bice para el dictado de medidas cautelares, e in-
cluso ello aparece autorizado en forma expresa en el artculo 681
del CPC para los interdictos, a pesar de la celeridad impresa a ese
procedimiento (procedimiento sumarsimo), pues dicha nota no ex-
cluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden
incidir en o contra la eficacia de lo resuelto. El texto del artculo
681 del CPC hace referencia precisamente a este mecanismo de de-
fensa, sin embargo, debemos sealar que para nuestro ordenamiento
jurdico no solo a travs de los interdictos se defiende la posesin,
sino que tambin concurren las acciones posesorias. Como dice el
artculo 921 del CC: Todo poseedor de muebles inscritos y de in-
muebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si
su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que
se promuevan contra l.
380
Anbal Torres(142) distingue a los mecanismos citados de la si-

guiente manera: Con las acciones posesorias se tutela el derecho a
la posesin y con los interdictos se protege el hecho de la posesin;
el interdicto implica la posesin efectiva del bien o la posesin pre-
via y el consiguiente despojo, en tanto que la accin posesoria no
requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin; la ac-
cin posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el inter-
dicto, en un proceso sumarsimo; en el interdicto solo se admiten
pruebas destinadas a demostrar la posesin y los actos perturbato-
rios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un ple-
no probatorio referido a demostrar el derecho a la posesin; la sen-
tencia emitida en una accin posesoria constituye cosa juzgada en
materia de posesin y la dictada en un interdicto es una resolucin
provisional, porque el derecho definitivo de posesin puede ser di-
lucidado en otro proceso.
Como se aprecia de la redaccin del texto artculo 681 del CPC,
solo se acoge al interdicto de recobrar como nico supuesto para
este tipo de medida temporal sobre el fondo que no resulta exten-
siva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante
tenga o haya tenido la posesin, a diferencia del interdicto, que s
requiere la posesin efectiva del bien o la posesin previa y el con-
siguiente despojo. La justificacin de esta medida anticipada para
reintegrar la posesin a favor de quien fue despojado se sustenta
en que es una providencia encaminada a mantener la paz pblica.
En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la pose-
sin de quien ha sido despojado o desposedo, a travs de un proce-
dimiento sumarsimo. Requiere que el poseedor haya perdido la
posesin, esto es, la relacin de hecho con el bien, siempre que no
haya mediado proceso previo; sin embargo, seala el artculo 603
del CPC, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del de-
recho contenido en el artculo 920 del Cdigo Civil, la demanda
ser declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la leg-
tima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar
(142) TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales. Tomo I. Idemsa, Lima, 2006, p. 447.
381
el bien, tiene el despojado de la posesin derecho a ser repuesto en

ella, previo un proceso interdictal sumarsimo.
Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en eje-
cucin de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya
sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redaccin
del artculo 921 del CC y artculo 599 del CPC, procede el interdic-
to respecto de inmueble, as como de bien mueble inscrito, siempre
que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para pro-
teger la posesin de servidumbre cuando esta es aparente.
La norma (art. 681 del CPC) exige que el demandante acredite
verosmilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor
pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin
parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere vio-
lencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto
objetivo de actuar sin voluntad del poseedor en virtud de un acto
unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor pri-
migenio. Como seala Torres(143), el poseedor despojado es susti-
tuido, sin o contra su voluntad, en la posesin total o parcial, del
bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que
tiene sobre el bien, usurpndolo o sustrayendo al poseedor, o arro-
jando a este del bien, o impidindole el ejercicio de su derecho.
Esta medida requiere, adems, se acredite el derecho a la resti-
tucin que se pretende, para lo cual debe existir una demanda sobre
interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarsimo.
Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar
la ejecucin de la decisin debe recaer en satisfacer dos presupues-
tos: el hecho del despojo y el derecho a la restitucin.
Frente a dichos presupuestos, incidimos en este ltimo, pues se
debe generar tal grado de conviccin en la existencia del derecho
para lograr la devolucin del bien anticipadamente.
En relacin al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exi-
girse su materializacin para la procedencia de la medida anticipada.
(143) Ibdem, p. 464.
382
Quienes consideran indispensable el despojo sealan que de no ha-

berse producido este, en nada se beneficiar el solicitante de la me-
dida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no
hay derecho a la reposicin en la posesin porque no hay nada que
reponer. Como dice Borda(144), si un tercero realiza actos poseso-
rios sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamen-
te, hay turbacin y no despojo.
3. Notas finales
Un presupuesto para el dictado de las sentencias anticipatorias,
es el contar con un grado de certeza especial que roce con la cer-
teza definitiva que caracteriza las sentencias de mrito.
Las resoluciones (sentencias) anticipatorias hacen cosa juzga-
da provisional, la que no admite ser dejada sin efecto dentro del
mismo proceso, pudiendo ser modificada por una nueva evalua-
cin al reunirse mayores o mejores elementos de conviccin, pero
es irrevocable una vez firme en tanto y en cuanto no se llegue a la
sentencia definitiva.
Al extinguirse el proceso en el cual fue dictada la medida anti-
cipatoria, una vez firme adquiere el carcter de cosa juzgada mate-
rial. Avala esta postura la falta de inters legtimo de las partes en
proseguir el pleito, razones de economa procesal, seguridad jurdi-
ca, justicia para evitar resoluciones contradictorias.
Las sentencias anticipatorias tienen los siguientes efectos: a) anti-
cipan el efecto ejecutivo de la sentencia de condena (total o par-
cial); b) pueden, adems, sin siquiera estar firmes (mediando con-
tracautela) ser ejecutadas aplicndose el procedimiento de ejecucin
de sentencias a tal fin; c) gozan una vez firmes de inmutabilidad e
irrevocabilidad durante todo el transcurso del pleito, hasta el dic-
tado de la sentencia definitiva, haciendo transitoriamente cosa juz-
gada provisional.
(144) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Derechos Reales, Buenos Aires,
1984, p. 197, citado por TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 465.
383
Por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una

tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe supe-
rar el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la
medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no pue-
dan ser revertidas.
V. MEDIDAS INNOVATIVAS
1. Ideas preliminares
Las medidas cautelares que el Cdigo Procesal regula, las pode-
mos presentar bajo dos grandes lneas de tutela. Las destinadas a un
proceso cautelar conservativo que busca mantener o inmovilizar
una situacin de hecho para impedir los cambios de la misma que
pudieran frustrar despus el resultado prctico del proceso princi-
pal; y la destinada a regular un proceso cautelar innovativo, que
consiste en afirmar que se comprometera el resultado del proce-
so principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado
cambio en el estado de hecho y se presenta como la modificacin
anticipada de una situacin jurdica. Tanto la medida temporal so-
bre el fondo y la medida innovativa se ubican en este grupo de tu-
tela, que se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,
cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda, de ah
que los efectos en este tipo de tutelas no son asegurativos sino an-
ticipatorios de los efectos de la decisin final.
Para nuestra legislacin, la medida cautelar asegurativa y la in-
novativa presentan semejanzas, como su tramitacin inaudita pars y
el otorgamiento de contracautela para su procedencia. En las caute-
lares, solo basta con la mera verosimilitud del derecho. En las anti-
cipatorias, una fuerte probabilidad, casi una certeza de estar asisti-
do por el derecho que se invoca. En ambas medidas, su tramitacin
es rpida y despejada de incidencias, a fin de lograr un sistema ms
gil y eficaz, sin estar atado a un excesivo garantismo, lo cual no
significa que no deba tener su presencia pero limitado y analizado
en cada caso en particular.
En este acpite vamos a abordar a las medidas innovativas, la
que podramos catalogarla como una medida audaz, porque sin
mediar sentencia se ordena que alguien haga o deje de hacer algo
384
en sentido contrario a la situacin existente. Esta suspensin de

la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica
una innovacin en el statu quo. Segn Peyrano(145) es una medida
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la peticin de su dictado; es una medida que se
traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los jus-
ticiables a travs de la orden que cese una actividad contraria a de-
recho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una activi-
dad de igual tenor(146).
Rivas(147) seala que la medida innovativa tiene dos objetivos:
restituir la situacin al estado de hecho o de derecho (o ambos) que
tena al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda, y cambiar
la situacin existente al tiempo de pedirse la medida a otra distin-
ta, siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de
la sentencia. Se da aqu lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundn(148) para ilustrar los alcances de esta medida presenta el
siguiente caso: El funcionamiento de un letrero luminoso cuya lu-
minosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el
sueo normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen
legtimo inters en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha
luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar
constituye una tpica medida innovativa, por su esencia misma, ya
que impone una real innovacin en el estado de hecho existente en
el momento de promoverse la demanda.
(145) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.
(146) Peyrano ha desarrollado el concepto sobre la irreparabilidad del dao infligido por la
situacin de hecho o de derecho que se pretende innovar. (conf. PEYRANO, Jorge Walter.
Recepcin de la medida innovativa en sede jurisdiccional, JA, 1977-III-63), PEYRANO,
Jorge Walter. En defensa de la medida cautelar innovativa, JA, 1978-II-641, PEYRANO,
Jorge Walter. Nuevos Perfiles de la medida cautelar innovativa, JA, 1979-1-850, PEYRA-
NO, Jorge Walter, La demanda de amparo. La suspensin de los efectos del acto lesivo y la
medida cautelar innovativa (La Ley, 1985-D, 16). De los Santos, Mabel. La medida cautelar
innovativa y el anticipo de la sentencia: Su ubicacin entre los llamados procesos urgentes.
JA 1996I633. Archivo enviado desde LexisNexisOnLine. 19/12/2007 Doctrina PP.zip 3_1554.
txt. Citar Lexis N 0003/001554.
(147) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit. p. 188.
(148) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 98.
385
Ntese que la ejecucin de estas medidas no puede ser enco-

mendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de
la medida, vigilndose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilan-
cia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, pue-
de dar lugar a que se decrete una medida ms enrgica o sanciones
que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
A pesar de que el texto del artculo 682 del CPC no haga refe-
rencia literal al grado de incertidumbre jurdica que se debe mostrar
en este tipo de tutela, podemos decir que a la medida innovativa con-
curre no una simple verosimilitud, sino la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo
extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la
medida innovativa que se pide nunca ms se va a presentar el esta-
do de cosas que tiene ahora. Esto es, la irreparabilidad resultar de
la circunstancia de no poder recurrir al resarcimiento o la restitu-
cin al estado anterior, pues con ello se compensara el dao, pero
no se eliminara en s misma la lesin ocasionada por su violacin.
En relacin al dao irreparable, Montero Aroca precisa que
el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao ge-
nrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino
el peligro especfico derivado de la duracin de la actividad juris-
diccional, considerada en s misma como posible causa de un ulte-
rior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio
en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tra-
tan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la dura-
cin de aquellos. Esto significa que, a diferencia de la tutela cau-
telar asegurativa, el dao jurdico ya ha ocurrido y lo que se quiere
evitar es el peligro que se sume otro dao posterior causado por la
prolongacin del proceso (por ejemplo, que se desaparezcan los bie-
nes del deudor); en cambio, en la tutela innovativa, lo que se bus-
ca es evitar el dao o que se agrave el existente. El dao jurdico
inminente crea una situacin de urgencia que la justicia debe tra-
tar de evitar se materialice como consecuencia de la duracin del
proceso, todo ello porque la tendencia del Derecho es a la preven-
cin del dao que a su indemnizacin. Esta finalidad se hace ms
patente en algunas ramas del Derecho como, por ejemplo, en ma-
teria ambiental, por citar.
386
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el

perjuicio irreparable e inminente. Esto es, debe concurrir el me-
noscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la
persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un bien
jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal pun-
to que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determi-
nar lo irremediable del perjuicio, se debe apreciar la concurrencia
de algunos elementos que configuren su estructura, como la inmi-
nencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una
estructura fctica, aunque no necesariamente consumada, esto es,
de evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo. Sobre lo
no inminente, vase el caso relativo a las plantas de celulosa insta-
ladas sobre el ro Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Ar-
gentina para que cese la autorizacin de la construccin y la even-
tual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa
sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La
Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que la contami-
nacin que eventualmente generara la puesta en funcionamiento
de las plantas sera de naturaleza tal que podra causar un perjuicio
irreparable al ro Uruguay; que el riesgo de contaminacin no re-
viste un carcter inminente teniendo en cuenta que la explotacin
de las plantas no comenzar antes de agosto de 2007 (para Orin)
y junio de 2008 (para CMB)(149).
Hay que precisar que la gravedad del perjuicio est en funcin
de la importancia que el orden jurdico concede a determinados
bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requie-
re que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao
o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona.
Aprciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje cen-
tral de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que
se invoca en las medidas temporales sobre el fondo (ver art. 674
del CPC); y ello es justificable porque la necesidad no implica dao
irreparable. Vase el caso del desalojo por vencimiento de contrato.
Si el demandado abandona el bien en pleno litigio, se ha diseado
(149) Ver <http://es.wikipedia.org/wiki/Conflicto_entre_Argentina_y_Uruguay_por_plantas_de_ce-

lulosa>.
387
una medida anticipada para otorgar la inmediata posesin del bien

(art. 679 del CPC). Hay una necesidad de cuidar diligentemente el
bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad por
tratarse de un bien abandonado, pero esa diligencia no es propia
de un perjuicio irreparable, s de una casi certeza a la restitucin
del bien (calificada tambin como certeza provisoria) y, por lo tan-
to, se justificara el anticipo de la decisin de fondo en circunstan-
cias de urgencia como es el abandono del bien de litis.
Peyrano(150), cuando se refiere a este elemento irreparabili-
dad del perjuicio en la medida innovativa, incide que es un pre-
supuesto propio y caracterstico de dicha medida y consiste en que
la situacin (de hecho o derecho) que se pretende innovar ocasio-
nara (de subsistir) un dao irreparable al pretensor. Dice no ig-
noramos que cualquier dao puede ser (en teora) monetariamente
resarcido, pero, tambin sabemos que no todas las veces el dinero
repara adecuadamente, y tambin que no todas las veces el dinero
del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado.
Veamos un ejemplo: una publicacin sensacionalista da a conocer,
por entregas semanales, secretos de la vida privada de un poltico.
Siquiera por un momento se puede pensar que al hombre pbli-
co del ejemplo, que ve arruinada su carrera a la cual ha dedica-
do su vida pueda interesarle que, luego de lentos y fatigosos tr-
mites, el rgano jurisdiccional le reconozca el derecho de percibir
indemnizacin?
Como ya se ha sealado, esta medida busca cambiar la situa-
cin existente en el momento de pedir la medida por otra, siem-
pre que ello resulte necesario para la sentencia, en caso contrario se
producir un perjuicio irreparable; por ejemplo, en un proceso la-
boral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra
un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida innova-
tiva para reincorporar en sus funciones al trabajador en tanto dure
el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos
de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el perjuicio irrepara-
ble e inminente que pondra en grave riesgo la salud del trabajador
(150) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 27.
388
demandante, al suspender el tratamiento mdico por carecer de se-

guro mdico o de recursos econmicos para cubrir los costos de su
enfermedad. No se trata de una amenaza de despido, sino que real-
mente ese acto se ha materializado; por lo tanto, estamos ante un
perjuicio inminente. Otro caso en plena discusin acerca de la pro-
piedad de tierras de cultivo se dicta la medida innovativa para eli-
minar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras,
que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan im-
productiva siempre y cuando dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.
Los efectos de una cautela ordinaria para una futura ejecucin
forzada no son los mismos que una medida anticipativa de la deci-
sin final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero
no necesariamente todo lo urgente se construye al unsono con los
elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en
la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del
artculo 611 del CPC para apreciar que tambin hay otros referentes
a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como cualquier
otra razn justificable, esto es, qu razn justificable hace que se
brinde esta tutela urgente? El perjuicio irreparable e inminente es
un gran referente para la medida innovativa. Vase que la redac-
cin del artculo 682 del CPC(151) hace alusin al efecto del perjui-
cio irreparable e inminente sin precisar el grado de satisfaccin de
la incertidumbre en conflicto, como s sucede en el caso de la me-
dida temporal sobre el fondo (art. 674 del CPC), en la que se exi-
ge adems la firmeza del fundamento de la demanda. En la me-
dida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello conlleva
a que algunos criterios judiciales, pretendan acoger medidas inno-
vativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi
certeza de este. Vemos, pues, que una de las imprecisiones que no
contempla el artculo 682 del CPC es el grado de intensidad de la
incertidumbre jurdica que se debe contar para este tipo de medi-
das. Ser suficiente una simple apariencia de derecho o se requeri-
(151) Artculo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el
sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley.
389
r una casi certeza del derecho invocado? En atencin a que la me-

dida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por
el perjuicio irreparable e inminente, consideramos que el juez de-
bera contar con una fuerte probabilidad de la existencia del dere-
cho para proceder a anticipar los efectos de la decisin, a travs de
este tipo de tutela; sin embargo, frente a los dos elementos citados
para la composicin de esta medida ser el perjuicio irreparable el
elemento fundamental y determinante en este tipo de medidas.
En relacin con la medida innovativa, en la jurisprudencia ar-
gentina(152) aparece el caso del alumno Molin, distinguido por su
conducta y desempeo escolar, quien es enviado a izar la bande-
ra y al no ejecutar este acto, por entender que conforme sus creen-
cias religiosas (Testigo de Jehov) constitua un acto de adoracin
prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de
enseanza primaria estatal laico, en el que vena cursando el sexto
grado. Frente a ello la judicatura consider que no solo se ha vio-
lado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa, sino que la expul-
sin lo priva de la asistencia a clase, con dao inmediato para la
normal continuidad de su educacin, disponiendo su reintegro al
ciclo y grado de enseanza del que fuera separado hasta que se dic-
te la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alum-
no sufrira un perjuicio irreparable. Es esta condicin la caracters-
tica propia de la medida innovativa.
Peyrano(153), comentando esa condicin del caso expuesto, dice:
El perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del
educando Molin, si bien puede ser ejercido en cualquier momen-
to (tambin en la vejez) encuentra su mejor poca de ejercicio du-
rante la niez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensin
de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una per-
sona que cuenta con pocos aos de edad.
Otro caso que graficara la medida innovativa es el Bortul Ns-
tor c/ Jockey Club de Rosario. El Jockey Club de Rosario inhabilit
(152) Vase el caso expuesto y comentado en: PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. El proceso
atpico. Tercera parte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121.
(153) Ibdem, p. 119.
390
por cuatro aos al jinete Nstor Bortul para desarrollar su activi-

dad profesional especfica. La sancin fue impuesta como corolario
de un sumario preado de irregularidades, como que el sanciona-
do no goz del derecho a la defensa. El tribunal interviniente en-
tendi que la magnitud de la sancin aplicada sumada al hecho de
que una inactividad tan prolongada acarreara la prdida de la ap-
titud profesional del sancionado configuraban un atentando contra
el derecho constitucional de trabajar, mxime cuando, de prospe-
rar en definitiva la demanda por nulidad de la medida que se ha-
ba interpuesto, la eventual revocacin de la correccin disciplina-
ria impugnada no borrara el dao irreparable ya consumado(154).
En sede nacional, podemos mostrar varios casos emblemti-
cos de la viabilidad de esta medida. Mencionaremos el caso Gise-
la Valcrcel, quien es una conocida animadora de televisin y pas
un mal rato cuando su exnovio Carlos Vidal public el libro La se-
ito, en el que daba detalles ntimos de su relacin sentimental. Gi-
sela Valcrcel luch a nivel judicial para que el texto no circulara,
lo que alcanz a travs de una medida innovativa(155). La judicatu-
ra ampar la medida porque consider que la amenaza verosmil
de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, puede crear,
segn las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reac-
cin defensiva, as como la proteccin jurisdiccional; sin embargo,
consideramos que al margen de las justificaciones que se exponen al
caso, lo esencial de la medida innovativa era evitar la situacin de
hecho que se vena dando, como era, la circulacin y distribucin
del libro La seito en la que se narraba pasajes ntimos de la rela-
cin amorosa que vivi Gisela Valcrcel con el autor del libro, que
de subsistir la situacin de hecho ocasionara un dao irreparable a
la pretensora de la medida. Lo que se buscaba de la jurisdiccin era
una tutela urgente, pues, el dao irreparable era inminente. A te-
nor de lo dicho se advierte, sin dificultad, que la medida innovati-
va sirve al valor eficacia en el proceso civil, entendido este, como
(154) PEYRANO Jorge, Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 56 y 57.
(155) El texto de la ejecutoria aparece publicada en: LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual.
Tomo IV. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 560-561.
391
una predisposicin de todo lo conducente a alcanzar una distribu-

cin justa de lo que se contiende.
Como ya se ha sealado, en este tipo de medidas no se requie-
re una simple verosimilitud, sino que es necesario que el juez bus-
que una mayor intensidad en el derecho que se invoca. El propio
Peyrano pone nfasis a este presupuesto cuando seala: nos pare-
ce que cuando se trata del pedido de despacho de una medida in-
novativa, el juez debera ser particularmente exigente y no confor-
marse con los resultados de pruebas preconstitudas (por ejemplo,
testimonios aportados por testigos propuestos por el peticionan-
te, cuyas declaraciones no han podido ser controladas o contradi-
chas). Debe el juzgador, entonces, controlar atenta y severamen-
te la produccin de la sumaria informacin propuesta con miras a
obtener el despacho de una medida innovativa. No estara de ms
que el juez ordenara diligencias para mejor proveer con el objeto
de practicar una sumaria cognitio lo ms ceida posible a la ver-
dad histrica. Es que la medida innovativa, se diga lo que se quie-
ra, puede llegar a constituir una suerte de anticipo cautelar de la
sentencia de mrito y ello puede generar serias y graves consecuen-
cias a quien se opone(156).
Advirtase adems que la medida innovativa tiene la calidad ex-
cepcional, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de
los justiciables, ni tampoco impera que se mantenga el estatus exis-
tente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos ordenando, sin
que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situacin existente(157). Es
subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra va para pres-
tar una tutela eficaz. Cuando no resulta ser as, por cuanto existen
otras medidas menos perjudiciales que llevan a idnticos resultados,
la improcedencia es manifiesta. Segn Peyrano(158) implica una muy
seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no comprome-
te opinin definitiva, puede con su dictado provocar un desequili-
(156) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 26.

(157) Ibdem, p. 22.
(158) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano. Ob. cit., p. 11.
392
brio en la situacin de las partes, tan negativo como el que preten-

de paliar. Calidad excepcional de su despacho es tambin prudencia
extrema por parte del tribunal requerido.
El texto del artculo 682 del CPC seala que el juez puede dic-
tar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho
cuya alteracin vaya a ser o es, el sustento de la demanda. Esto
significara que la medida se condiciona a la interposicin de la de-
manda; en caso contrario, no podra conocerse cul es el sustento
de esta para determinar si ha concurrido una alteracin que justi-
fique el dictado de la medida innovativa. Este criterio no es com-
partido por Peyrano(159), quien manifiesta el principio general en
materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular di-
ligencias cautelares antes de que se abra la faz contenciosa del en-
tuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del
dictado de una medida innovativa no cuente todava con los ele-
mentos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de
demanda, y s, en cambio, se encuentre en condiciones de peticio-
nar el despacho de aquella. Adems habra que agregar que la ac-
cin que se ejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta
de la que anima en el proceso principal, en atencin a la autono-
ma cautelar. Es pura accin que no puede considerarse como ac-
cesoria del derecho garantizado o anticipado porque existe como
poder actual, cuando todava no se sabe con certeza si el dere-
cho garantizado existe.
A pesar de que tanto la medida temporal sobre el fondo y la me-
dida innovativa son expresiones de la tutela anticipatoria, hay en-
tre ellas situaciones diferenciadoras, como la intensidad en el grado
de conocimiento de la litis. Para su despacho, la medida innovati-
va podra requerir la verosimilitud del derecho que se invoca, ello
porque el enunciado normativo no refiere nada al respecto (art. 682
del CPC), lo que provoca posiciones encontradas sobre la intensidad
de su exigencia, como ya hemos referido. En cambio, la sentencia
anticipatoria, que requiere la certeza suficiente en el juez, es com-
prensiva de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y
(159) dem.
393
del riesgo de dao irreparable si no se despacha favorablemente. El

propio texto del artculo 674 del CPC pone nfasis en esta exigen-
cia al requerir la firmeza del fundamento de la demanda como una
condicin para la procedencia de dicha medida.
En cuanto a las razones que fundamentan, en la medida inno-
vativa el tiempo puede llevar a que cuando se dicte la sentencia de
mrito el perjuicio grave e irreparable ya se haya consumado para
el solicitante de esta; en la otra, se parte del supuesto de la firmeza
del fundamento de la demanda, una casi certeza del derecho recla-
mado, pero que se desencadenar en el abuso en el derecho de de-
fensa. Es decir, si el rgano jurisdiccional no acta ya (aunque sea
de manera provisoria) es muy probable que nunca ms pueda ha-
cerlo con eficacia. Como dice Dike, lo que hoy resulta eficaz, ma-
ana puede ser el remedo de lo querido; se podr advertir que el
elemento central en las medidas innovativas es el perjuicio irrepara-
ble e inminente, a diferencia de la medida temporal sobre el fondo,
que parte de una certeza provisoria (alta probabilidad del derecho)
y la medida necesariamente tiene que ser reversible; y en cuanto a
la permanencia en el tiempo: se sostiene que la innovativa puede
revocarse en el transcurso del proceso y que, en cambio, la antici-
patoria permanece hasta la sentencia.
Un tema importante de precisar en las innovativas es el efecto
del tiempo en estas. La regla es que la medida de no innovar care-
ce de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya mo-
dificadas, situacin que no es extensiva para la medida innovativa.
En otras palabras, la irretroactividad es inherente a la prohibicin
de innovar y la retroactividad es propia de la medida innovativa.
2. La medida innovativa en supuestos especficos
A continuacin presentamos los supuestos en los que el C-
digo Procesal, ha regulado la medida innovativa. Ello no significa
que se trata de una lista nmerus clausus, sino que lo que no apare-
ce comprendido dentro de estos enunciados, podr perfectamente
obtener la tutela anticipada, en la medida que satisfagan los requi-
sitos del artculo 682 del CPC, en el caso en particular.
394
2.1. En la interdiccin
El texto del artculo 683 del CPC(160) hace referencia a la inter-
diccin civil como el estado de una persona natural a quien judicial-
mente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos derechos por
causa prevista en la ley. A travs de un procedimiento sumarsimo,
se pide a la jurisdiccin constate la incapacidad relativa o absoluta
de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha de-
claracin procede en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artculo
43 e incisos 2 al 7 del artculo 44 del CC.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de de-
claracin judicial de interdiccin que culmina con el nombramien-
to de un curador civil. El artculo 571 del CC fija algunos criterios
objetivos que debe observar el juez para la designacin del curador
y el artculo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la inter-
diccin, debe fijar la extensin y lmites de la curatela segn el gra-
do de incapacidad de la persona.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se
pide, as como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no
lo hubieran hecho. Tiene como fin salvaguardar la salud del propio
interesado, de sus familiares, vecinos o pblico en general que pu-
dieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y
dems particularidades de ella estn reguladas en los artculos 581
al 584 del CPC.
En el proceso de interdiccin, el juez a pedido de parte o ex-
cepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situacin presentada. La medida cautelar
de oficio es una excepcin que se justifica no solo por un inters
pblico que proteger, sino por la integridad fsica y mental del pre-
sunto interdicto que se debe atender de manera urgente.
(160) Artculo 683.- El juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el
proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin
presentada.
395
Peyrano(161), invocando la calidad excepcional de la medida, asu-

me que no procede su despacho de oficio. Pensamos que en ningn
caso el juez puede despachar oficiosamente una medida innovativa,
porque a) en la gran mayora de los supuestos carecer de elemen-
tos de juicio suficientes como para ponderar si concurren en la es-
pecie todos los presupuestos sealados. En especial, cabe remarcar
que el requisito dao irreparable muy difcilmente estar acredi-
tado a travs de actuaciones que no tuvieron en miras el obtener el
dictado de una diligencia innovativa; b) es muy posible que quien
prest contracautela (sea la misma parte o un tercero) para afrontar
los eventuales perjuicios irrogados por la traba de una medida cau-
telar dada (embargo, por ejemplo) no est dispuesto a seguir pres-
tndola cuando se trata de una diligencia innovativa, tan propen-
sa a generar cuantiosos daos; c) por ley se concede facultades al
juez para evitarle perjuicios intiles al cautelado, pudiendo enton-
ces decretar una medida cautelar distinta de la requerida. Es una
norma tuitiva del cautelado que siempre es traducida en el despa-
cho de una medida de tono menor que la solicitada. La atribucin
jurisdiccional que propicia a la intervencin de oficio tiende a tute-
lar al peticionante de la medida cautelar, quien muy bien puede no
tener deseos de ser protegido de tal guisa.
En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica
el dictado de la medida innovativa. Vase el caso de un incapaz que
constituya grave peligro para la tranquilidad pblica o en su vida de
relacin social. El juez podra, frente al supuesto de un grave tras-
torno psquico, autorizar el internamiento en algn centro especia-
lizado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho funda-
mental de la persona como es la libertad personal, el juez debe tener
en cuenta la existencia de un trastorno psquico y la necesidad de
un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecua-
do, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho inter-
namiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental
de la persona que est impedida de gobernarse por s misma, a di-
ferencia de la interdiccin que requiere de una enfermedad o defi-
ciencia persistente y grave.
(161) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 29-30.
396
Existen dos categoras de custodia judicial: de bienes y de per-

sonas, las que a veces parcialmente se fusionan. En relacin con la
custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la cus-
todia jurdica, como es el caso del curador de un presunto interdic-
to, y la custodia material, como es el internar al presunto incapaz
en un establecimiento mdico.
Tambin puede operar la reunin en una misma persona de la
custodia del presunto interdicto y de los bienes, esto es, el curador
provisorio del presunto insano y curador de sus bienes. Tanto en el
internamiento como con el nombramiento de curador son medidas
cautelares esencialmente mutables y provisorias porque terminan
con el proceso. Si de los informes mdicos resulta que ha desapa-
recido la peligrosidad, debe cesar la internacin; puede cambiar-
se el lugar de esta y tambin ser reemplazado el curador temporal.
Como seala el artculo 683 del CPC el juez de oficio puede
dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la si-
tuacin presentada en una pretensin por interdiccin. La persona
que se designe como rgano de auxilio judicial para la custodia del
presunto interdicto tiene la obligacin de velar por su bienestar f-
sico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las
cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorizacin judi-
cial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios o moles-
tias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que, en
definitiva, han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia hubie-
re la necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio, debe poner-
lo en conocimiento del juez con la mayor prontitud, pues este debe
conocer siempre el lugar donde se encuentra la persona cuya guar-
da se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio ju-
dicial se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que
pudiera producirse por obra de terceros, de los propios litigantes y
en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado
de salud o condiciones de vida.
Un cuestionamiento que se plantea en relacin con el rgano
de auxilio judicial es la incorporacin de ayudantes. En opinin de
Podetti: no pueden ser designados sino por el juez, a peticin y
397
propuesta del custodio y siempre que lo estime necesario. La desig-

nacin hecha sin autorizacin judicial carecera de eficacia para el
juez y los sujetos del litigio y los as nombrados, carentes de todo
vnculo legal en el proceso, no podran reclamar honorarios o emo-
lumentos, sino a quien los design y este no podra repetir lo que
hubiera abonado por tal concepto.
El caso Tudela se presenta como un referente para la interdic-
cin. En dicho proceso la jueza otorg la medida cautelar que dis-
pone privar provisionalmente en el ejercicio de sus derechos ci-
viles a don Felipe Tudela Barreda en tanto dure la tramitacin del
proceso principal; nombrar como curador provisional a su hijo (...)
otorgndosele la administracin provisional de sus bienes, debien-
do dicho curador provisional abstenerse de la venta o traspaso de
los bienes inmuebles del demandado, as como de las diversas em-
presas que le pertenecen y en que este es accionista(162) bajo el ar-
gumento de estar convencida de que el seor Felipe Tudela Barre-
da presenta menoscabo mental debido a su avanzada edad, que si
bien no le priva totalmente de discernimiento, s le impide expre-
sar libremente su voluntad, encontrndose por lo tanto en el su-
(162) Ver resolucin de fecha 21 de julio de 2008 recada en el Exp. N 183512-2007-000358-

48 por el 12 Juzgado de Familia Civil-Tutelar de Lima. Para dictar dicha medida, la jueza
analiza los certificados mdicos presentados por la demandante en el cuaderno cautelar, en
el que el mdico indica que el demandado Felipe Tudela presenta demencia senil de curso
progresivo, que requiere ayuda y control permanente de terceras personas para realizar las
actividades cotidianas de la vida, que deber continuar bajo un severo control y tratamiento
especializados de por vida, siendo previsible un aumento de dficit al sumarse el deterioro
fisiolgico propio de su edad. El psiclogo forense es de opinin que el demandado presenta
quiebre en las funciones cognoscitivas acentuadas en la memoria inmediata, pensamiento dis-
gregado, juicio social y/o apreciacin de la realidad desequilibrados, demencia senil de curso
progresivo y que requiere de supervisin cercana; por su parte, la demandada ha presentado
certificados mdicos que concluyen que el demandado se encuentra con leves limitaciones
fsicas y deterioro cognitivo leve asociado a su edad. La jueza aprecia adems la conducta
procesal de la parte demandada, quien pese a los constantes requerimientos y citaciones no
ha cumplido con presentarse y someterse a la evaluacin psiquitrica dispuesta; adems la
jueza advierte lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el hbeas
corpus interpuesto a favor del demandado Felipe Tudela Barreda, en el que seala el Tribunal
la existencia de un cuadro generalizado de situaciones anmalas que giran alrededor de la
persona de Felipe Tudela, generando duda razonable sobre el libre goce de sus derechos de
libertad individual e integridad personal: por ltimo, toma en cuenta la carta emitida por
el prroco de la iglesia Santa Mara Reina, que condicion la celebracin del matrimonio
religioso a la intervencin de los profesionales peritos del Tribunal Eclesistico, siendo que
hasta la fecha, no se ha realizado dicho matrimonio, por cuanto se orden previo a dicha
celebracin religiosa, que el demandado se practique una pericia psiquitrica.
398
puesto recogido en el inciso 3 del artculo 44 del CC, como un in-

capaz relativo, con lo que se acredita el peligro en la demora con la
tramitacin regular del proceso.
2.2. En el caso de la posesin
El texto del artculo 684 del CPC regula la intervencin del juez
para disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin cuan-
do se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la
propiedad o la posesin del demandante(163).
Aprciese que la norma no solo acoge la afectacin a la pose-
sin del demandante, sino tambin a los daos a la propiedad de
este. A diferencia de la redaccin del artculo 681 del CPC, donde
expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en
el presente artculo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que
subyace el interdicto de retener como mecanismo de proteccin,
cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin (art. 606
del CPC). Este interdicto, seala Torres(164), no presupone el despo-
jo de la posesin, sino la realizacin de uno o ms actos materiales
o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin haciendo
que el uso y goce del bien sea incmodo, difcil, costoso, como por
ejemplo, actos que entraan una tentativa de despojo, ejecucin de
obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones
en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construc-
ciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en
la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En to-
dos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos(165).
Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la po-
(163) Artculo 684.- Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que
daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el juez disponer la paralizacin de
los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
(164) TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 477.
(165) Ibdem, p. 476.
399
sesin, sino la realizacin de actos materiales o de otra naturaleza

con los que perturba la posesin(166).
El texto del artculo 684 del CPC nos ubica en el escenario de
una demanda que persigue la demolicin de una obra en ejecu-
cin y para lo cual se pide al juez una medida innovativa que dis-
ponga la paralizacin de los trabajos de edificacin.
Se trata de la paralizacin provisoria de una obra nueva. Por
orden del juez se innova, se cambia la situacin de hecho, cual es la
edificacin por la paralizacin de la obra nueva. En materia de me-
dida innovativa, debe distinguirse dos tipos de medidas: a) las me-
didas conservatorias (de no innovar) y b) las medidas innovativas.
Entre las conservativas, que tienen un efecto de congelar el statu
quo, se encuentran aquellas destinadas a hacer efectiva la prohibi-
cin de innovar, como el mantener el statuo quo de la edificacin,
que no se demuela la edificacin; mientras que la innovativa bus-
ca cambiar el estado de hecho existente al promoverse el proceso,
como es la demolicin de una obra en ejecucin que daa la pro-
piedad o la posesin del demandante. Veamos el caso, si se comen-
zara a realizar una edificacin (obra nueva) que pone en riesgo la
estabilidad de los edificios colindantes por las profundas excavacio-
nes que se viene realizando en la obra nueva, la situacin de hecho
sera paralizar las excavaciones, estaramos ante una medida inno-
vativa, que busca alterar la actividad de excavar por la de paralizar;
en igual forma, si existe una obra en ejecucin que daa la propie-
dad o posesin del demandante, lo que se busca es paralizar dicha
obra para luego demolerla; la actividad de ejecucin se cambia por
la de paralizacin y todo ello porque el efecto final que se va a dis-
cutir es su demolicin, por el dao que genera esa obra nueva a la
propiedad o la posesin del demandante; la situacin distinta se-
ra si se tomara conocimiento que se va a dar inicio a la ejecucin
de obras que daaran la propiedad o la posesin del demandante;
(166) A travs de la Casacin N 721-2002-Lima , publicada el 2 de febrero de 2004, la Sala Su-

prema ha resuelto el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues evita el disfrute
de la posesin (...) la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e
intimidad debera ser defendido y ventilado en la va correspondiente, en clara alusin a la
va de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar
una va que es opcional, excepcional y residual.
400
en ese caso, la medida que se buscara sera la de conservar el statu

quo para evitar el inicio de la ejecucin de obras. Deben distinguir-
se los dos matices, como resultado del ejercicio de la accin pose-
soria de obra nueva; uno cautelar, en cuya virtud el juez dispone la
medida innovativa de suspensin provisoria de la obra mientras se
ventila la causa; y otro es la suspensin definitiva a raz de la cual el
juez deber, en su caso y momento, ordenar que se deshaga lo he-
cho. Estamos ante el caso de la ejecucin de obligaciones de no ha-
cer, que se ejecutan de manera forzada intimando al ejecutado para
que en el plazo de ley, deshaga lo hecho y, de ser el caso, se absten-
ga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo for-
zadamente a su costo (art. 711 del CPC).
El artculo 684 del CPC hace referencia, adems, a las medi-
das de seguridad que puede el juez ordenar para evitar los daos
que cause la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabili-
dad. Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de
seguridad se hace con carcter preventivo y no solo podra orien-
tarse hacia la cautela sobre la posesin del bien que disfruta el de-
mandante, sino que tambin podra extender la actividad de juez, a
dictar medidas de seguridad con carcter preventivo para terce-
ros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de pe-
ligro que importa un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Esta lnea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurispru-
dencia argentina, como la cautela de oficio, por razones humani-
tarias y para preservar la seguridad de terceros. Segn Peyrano(167),
apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a ter-
ceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas vc-
timas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin indemnizatoria.
Cita el caso de la pretensin resarcitoria promovida por los padres
de un menor quien se accidentara en una acumulacin de aguas for-
madas en terrenos del ejrcito argentino. El juez de oficio, ante la
posibilidad cierta de que se repitieran accidentes anlogos afectan-
do a terceros transentes de la zona, dispuso la construccin de un
cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de car-
(167) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Ob. cit., p. 16.
401
teles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un

servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibi-
miento de ser efectuado por la municipalidad. Como se aprecia, el
juez dict oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeti-
cin de siniestros anlogos, hacindose as otra vez realidad la fun-
cin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados. Recalca Peyrano que esta medida oficiosa
se acepta como posible en casos excepcionales donde el juez, supe-
rando los principios de legitimacin y congruencia, decrete medidas
provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin
de daos en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proce-
so respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia preventiva.
2.3. En el caso del abuso del derecho
El abuso del derecho es catalogado como el ejercicio de un de-
recho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en
vista del cual ese derecho se ha conferido. Fernndez Sessarego(168)
describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y de-
beres propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad
con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurdico positivo.
Dentro de una situacin jurdica subjetiva, activa o de poder, encon-
tramos de manera preeminente la presencia de un derecho subjeti-
vo pero, al lado de l, a manera de lmite, hallamos un conjunto de
deberes jurdicos que le son inherentes. Seala que de aquellos de-
beres algunos son exclusivos y propios de cada especfico derecho
subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carcter particular y
dirigidos a un determinado derecho subjetivo, sino ms bien de na-
turaleza genrica, que comprenden y abarcan a todos los derechos,
los que surgen de los principios o clusulas generales del derecho.
A esta categora pertenece, precisamente, el principio denominado
abuso del derecho.
Dez-Picazo y Gulln(169), al referirse al abuso del derecho, se-
alan que: los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales,
(168) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-
150.
(169) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 5 edicin. Tecnos,
Madrid, 1984, p. 447.
402
con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden

moral, teleolgico y social, y que incurre en responsabilidad el que,
obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejer-
cicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al
mismo por la equidad y la buena fe, con daos para tercero o para
la sociedad. Esta definicin nos lleva a afirmar que en el abuso del
derecho implcitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de
los derechos subjetivos, y es este ltimo el que debe reprimirse. Es
anormal cuando traspasa los lmites normales del ejercicio.
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y en l se permite que al de-
mandar indemnizacin u otra pretensin el interesado pueda solicitar
las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisional-
mente el abuso. Bajo este supuesto aparece en la casustica nacional el
caso Aviandina con Lan Per (Exp. N 2004-02116-63-Arequipa)(170).
Bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplaza-
da sin el 30 % del capital nacional, el juez civil dict la medida in-
novativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las opera-
ciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan
Per S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e interna-
cional(171). En el considerando 11 de la resolucin cautelar (medida
innovativa) se invoca precisamente el artculo 685 del CPC, en un
proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplaza-
da en el mercado de la aviacin comercial, por no respetar el por-
centaje mnimo de acciones de capital nacional (30 %). A pesar de
ello, refiere los hechos de la medida, que Lan Per viene operan-
do con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho que tam-
poco se cumple, porque segn Aviandina el 100 % es capital chile-
no; por lo tanto, considera la actora que se viene dando abuso de
(170) Lase los antecedentes del caso en BENITES RAMREZ, Junior. Derecho a la tutela cons-
titucional en el proceso civil y proceso constitucional. En: RAE Jurisprudencia, ediciones
Estudio Caballero Bustamante S.A.C., 2009, Lima, p. 29.
(171) Sobre el particular tenemos que sealar que la medida innovativa debi ser apreciada con
cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el rgano competente
y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legtimo, al menos, con presuncin
de legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole al particular acreditar
que aquel se ha dictado en violacin de la ley, que el rgano administrativo ha procedido sin
sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico.
403
derecho al utilizar de manera indirecta los derechos de trfico de

Lan Per por Lan Chile(172).
(172) Ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa Aviandina S.A. reclam las siguientes pretensiones:
la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan
Per por el Estado peruano a travs de la Direccin General de Aeronatica y accesoriamente
la cancelacin judicial de certificados de explotador y de los permisos de operacin y permisos
de vuelo internacional otorgados a Lan Per por el Estado peruano. Seala la demandante que
la empresa Lan Per obtuvo el certificado de operador N 006, el 24 de junio de 1999, bajo la
vigencia de la Ley de Aeronutica Civil 24882 y la Ley N 27261, por lo cual le corresponda
acreditar un mnimo de 80 % de capital nacional o en su defecto el 51 % .
Lan Per se constituy como persona jurdica en abril de 1997 con un 49 % de accionariado
de Lan Chile y un 51 % de accionariado nacional, constituido este ltimo por un 21 % de
Inversiones Areas S.A. y un 30 % de Peruval. Posteriormente, cuando solicit permiso de
operacin ante la Direccin General de Aviacin Comercial se mantuvo el 30 % de capital
nacional con Peruval y el 21 % de Inversiones Areas se declar propiedad total de Lan Chile,
de tal manera, que a la vigencia de la Ley N 27261 (nueva Ley de Aeronatica Civil) debi
adecuarse al nuevo porcentaje de capital mnimo de accionistas peruanos.
Sostiene Aviandina que entre el momento de entrada en vigencia la Ley N 27261 (mayo de
2000) y su Reglamento (diciembre 2001) existi un lapso de 20 meses durante el cual sigui
vigente el Decreto Supremo N 054-88 TC y se debi aplicar lo dispuesto por l; es decir la
limitacin de 20 % del capital extranjero en las empresas areas nacionales.
A pesar de ello, Lan Per viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho
que tampoco se cumple, porque segn Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto,
considera la actora que se viene dando abuso del derecho al utilizar de manera indirecta los
derechos de trfico de Lan Per por Lan Chile.
La segunda pretensin de Aviandina S.A. se orienta a la nulidad del contrato de compra venta
de las acciones suscritas por Csar Emilio Rodrguez Larrain Salinas y su esposa Victoria Mir
Quesada Martens, con la empresa Peruval S.A.; y la determinacin que Lan Chile es propietaria
de mas del 70 % de las acciones de Lan Per. Segn Aviandina la propiedad y titularidad real
y efectiva de las acciones que representan el 30 % del capital social de la empresa Lan Per, y
que hoy supuestamente pertenece a Emilio Rodrguez Larrain, recae en la empresa Lan Chile
al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpsita persona. Consecuen-
temente Lan Per estara incurso en causal de incumplimiento, por prdida de capacidad
legal al no contar con el porcentaje accionario mnimo a que obliga la Ley para operar y ser
considerada como lnea area nacional y ser beneficiada con las rutas y frecuencias reservadas
exclusivamente para estas por el Estado peruano
La tercera y ltima pretensin se orienta al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios
en contra Lan Per S.A., Peruval S.A., Lan Chile sucursal del Per, Inversiones Areas S.A.,
Cesar Emilio Rodrguez Larran y esposa, por haber simulado actos jurdicos a fin de obtener
ilcitamente beneficios para Lan Per S.A. como permisos, frecuencias, licencias y autorizaciones
que corresponden exclusivamente a lneas areas nacionales o en todo caso no corresponden
a empresas con el 100 % de capital extranjero como Lan Per S.A. Como vemos, Aviandina
demanda ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa la nulidad de los certificados de explotador
y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Per por el Estado peruano a travs de la
Direccin General de Aeronatica; la nulidad del contrato de compra venta de las acciones
suscritas por Csar Emilio Rodrguez Larrain Salinas y esposa, con la empresa Peruval S.A.; as
como el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios por haber simulado actos jurdicos
a fin de obtener ilcitamente beneficios en el trfico comercial para Lan Per S.A.
En el proceso cautelar el juez civil dispuso como medida innovativa la suspensin del permi-
so de operacin y del certificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per
404
No muy lejos de esta regla, aparecen otros supuestos que se

orientan al ejercicio abusivo del proceso, regulado en el inciso 4
del artculo 112 del CPC. Se dice que hay abuso del proceso, siem-
pre y cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines clara-
mente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos, causando
un dao innecesario a la otra parte e inclusive a terceros. Esta po-
sibilidad tiene el agravante que no se trata de una actuacin abusi-
va y con una clara intencionalidad de generar un perjuicio al afec-
tado con la medida, sino que toda la trama que se crea alrededor
de la intervencin judicial, responde a fines ilegales o con prop-
sitos fraudulentos. Se busca utilizar al proceso como instrumento
para fines dolosos, que no necesariamente sucede en los casos en
que se haga abuso de la tutela cautelar. Aqu el escenario se compli-
ca por el fraude procesal que se quiere consumar. Frente al hecho
comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demos-
trado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el
proceso, y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia
injusta que genera perjuicios a las partes y a terceros pudiera dar-
se la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre
y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Nte-
se que se trata de una situacin muy excepcional porque tiene que
haber una alta probabilidad de la existencia del dolo procesal y de
una situacin que no se agote con una medida cautelar inscribible,
como exige el artculo 178 del CPC.
2.4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
Uno de los valores fundamentales de la personalidad es el de-
recho a la privacidad o la intimidad en el mbito de la vida priva-
da, que no es otra cosa que lo secreto, lo desconocido por los ter-
ceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho
crculo de sus seres queridos. Por ello es que se protege toda in-
tromisin en la vida privada, pudiendo manifestarse de cualquier
modo tal anomala, aun pblicamente.
S.A.; asimismo, prohibi que el demandado Emilio Rodrguez Larran Salinas y su esposa se
abstengan de realizar cualquier disposicin de acciones, para evitar el no pago de los daos y
perjuicios; as como, se conserve la composicin y titularidad de las acciones representativas
del capital social de Lan Per, entre otras disposiciones.
405
Lo importante es que estos derechos fundamentales (a la inti-

midad, a la imagen y a la voz) realmente s van a tener un mecanis-
mo de proteccin porque el juez tiene la posibilidad, a travs de la
medida innovativa, de no esperar a la sentencia de fondo para re-
medir de inmediato un flagrante e irreparable menoscabo para
el derecho a la intimidad de un justiciable. Como dice Peyrano, la
medida innovativa se convierte en una herramienta con que cuenta
el juez para recuperar la confianza de los justiciables, en que se les
dar lo suyo pronta y equitativamente(173).
La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la ima-
gen o la voz de una persona se encuentra regulada tanto en el ar-
tculo 2 inciso 7 de la Constitucin del Estado como en los artcu-
los 14 y 15 del Cdigo Civil; sin embargo, en la redaccin de la
norma procesal no apreciamos la tutela a la afectacin del honor,
lo que no significa que esta pudiera ser protegida a travs de una
medida innovativa, como sealaremos a continuacin. Lo impor-
tante del texto del artculo 686 del CPC(174) es resaltar que la tutela
judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias
para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer
al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para
prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas
se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la in-
tromisin ilegtima.
El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho
a la vida privada; sin embargo, debemos precisar que este ltimo es
un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco
existe un criterio uniforme sobre lo que debemos entender por vida
privada. Ella estar en funcin de las tradiciones y/o valores cultu-
rales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el mbi-
to socioeconmico y poltico en el que se desenvuelven los prota-
gonistas del derecho en conflicto.
(173) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 45.

(174) Artculo 686.- Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho
a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento
de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza
y circunstancias de la situacin presentada.
406
Precisamos que no existe unanimidad para calificar la natura-

leza jurdica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el
derecho de propiedad, en cambio, otros le califican como un dere-
cho subjetivo de la persona.
Segn Morales Godo(175), el derecho a la vida privada ha sido
tratado parcialmente en el artculo 14 del CC, sin haberse conside-
rado todos los elementos conceptuales que la integran. No solo se
trata del control de la informacin de hechos reservados a nuestra
vida, sino tambin de los derechos a la tranquilidad, a la paz, a la
soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto
de actos de la vida privada. Esto significa que tanto a nivel sustan-
tivo como procesal solo se acoge uno de los elementos, el control
de la informacin, mas no los otros supuestos descritos.
Quedar a la interpretacin que hagan los estamentos judicia-
les si la vigilancia u observacin de la vida privada, sin divulgar los
hechos fisgoneados, constituyen supuestos que afecten al derecho
a la vida privada.
Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el tra-
bajo del profesor Morales Godo(176) en el que desarrolla los elemen-
tos conceptuales del derecho a la vida privada calificndolos como
a) actos de intrusin que perturban el retiro o soledad del indivi-
duo; b) actos de divulgacin pblica de hechos privados embaraza-
dos sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo
una luz falsa ante el pblico; y d) apropiacin de la imagen o iden-
tidad de una persona para derivar algn beneficio.
El manejo de la informacin respecto de los hechos de la vida
privada de una persona debe estar a cargo de ella misma, y toda di-
fusin contraria a su voluntad o sin su consentimiento debe ser san-
cionada; sin embargo, ello no es un derecho absoluto porque este
cede al derecho de informacin en asuntos de inters general, como
temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La gran
(175) MORALES GODO, Juan. Comentario al artculo 14 del CC. En: Cdigo Civil Comentado.
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 159.
(176) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie derechos y garantas. Palestra editores,
Lima, 2002, p. 75.
407
discusin se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad

pblica pierden la proteccin que le brinda el derecho a la intimi-
dad. Al respecto Morales Godo(177) seala: el hecho de que la vida
de una persona haya alcanzado notoriedad pblica no significa que
pierda la proteccin que le brinda el derecho a la intimidad, salvo
que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona
ventila pblicamente actos que corresponden a la esfera de su in-
timidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha he-
cho renuncia.
Para el citado autor esto lleva a plantear los lmites entre el
derecho a la intimidad frente al derecho a la informacin desde la
perspectiva del ciudadano en general. Creemos que debe conside-
rarse que toda informacin que pueda ser relevante socialmente y
relacionada con la actividad pblica que realiza la persona, puede
ser materia de divulgacin por parte del informador. Significa ello
que debe tratarse de hechos relacionados con la actividad poltica,
artstica, deportiva, empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto
es, de inters general. Teniendo en consideracin este gran parme-
tro, debe la jurisprudencia ir delimitando la situacin particular de
cada tipo de personaje pblico(178). Como seala Toller(179), no es lo
mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella re-
lacionada con personajes pblicos. Pero aun dentro de esta amplia
especie, cabe diferenciar entre polticos o funcionarios que ejercen
una funcin pblica y que si la noticia tiene un inters pblico pue-
de la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre as en el caso
contrario. Pero no siempre es inters pblico lo que es interesante
para el pblico. Esto ltimo puede ocurrir ante personajes famosos
que suelen aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser
hbilmente explotada por los interesados. Salvo en este caso, es po-
sible hablar de intimidad ante una intromisin arbitraria de aque-
llos aspectos irrelevantes para el inters pblico.
(177) dem.
(178) Ibdem, p. 82
(179) TOLLER, Fernando. Libertad de prensa y tutela judicial efectiva, p. 222, citado por: VALENTE,
Luis Alberto. Tutela judicial inhibitoria de daos a la intimidad. Ponencia N 23 presentada en
el VII Congreso Internacional de Derechos de Daos, Argentina, <http:/www.aaba.org.ar>.
408
Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la cono-

cida comunicadora social Gisela Valcrcel con San Borja ediciones.
Se anunciaba la publicacin de un libro en la que una expareja sen-
timental de la reconocida animadora relataba aspectos privados de
lo vivido con la citada conductora de televisin. Mediante una me-
dida innovativa, Gisela Valcrcel solicit que se impida de manera
inmediata la impresin, reimpresin, publicacin y distribucin de
la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la soli-
citante, las que resultaran vulneradas de tal forma que ni el posible
resarcimiento monetario a futuro por los probables daos causados
sera suficiente para dicho fin. La judicatura ampar la medida por-
que consider que la amenaza verosmil de menoscabo o violacin
al derecho a la intimidad, puede crear, segn las circunstancias, el
peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as como la
proteccin jurisdiccional(180).
Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho
a la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz
de una persona. Estos derechos forman parte de los denominados
derechos de la personalidad que estn regulados en el artculo 15
del CC. Una primera apreciacin que se puede obtener de la norma
sustantiva citada es que no impide la simple captacin de la imagen
de la persona, en atencin a la vida comunitaria en la que nos de-
sarrollamos; sin embargo, no permite su aprovechamiento sin au-
torizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemen-
te y en este orden. Morales Godo cuando se refiere a la apropiacin
de la imagen lo califica como el derecho que tiene una persona co-
mn de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean ex-
plotados para fines comerciales o con el uso de su nombre o por la
publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en
la prensa, en los peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de
cualquier manera debe ser prohibida a menos que se obtenga para
ellos previamente su consentimiento.
(180) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Ob. cit., pp. 560-561.
409
La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones

de inters pblico o del justificado derecho a la informacin para
el aprovechamiento o exposicin de la imagen o de la voz, siempre
y cuando la persona sea notoria, por los diversos supuestos que re-
fiere el artculo 15 del CC. Segn Fernndez Sessarego(181), la no-
toriedad lograda por la persona en mrito al reconocimiento de la
opinin pblica hace presumir que al buscar y requerir dicho apo-
yo presta su anticipado y tcito asentimiento a la publicidad de su
propia imagen o al aprovechamiento de su voz, dentro de los l-
mites del respeto al honor de la persona. Estas personas hacen no-
ticia y es justo y razonable que su imagen o su voz ilustren los ges-
tos a ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios
de comunicacin tienen el deber de aprovechar la imagen y la voz
de tales personas cuando esta ltima haya adquirido notoriedad o
cuando se trate de acontecimientos de importancia e inters para
la comunidad y en los que, de alguna manera, se encuentre invo-
lucrada. En este aspecto hacemos nuestra la opinin de Fernndez
Sessarego(182), quien frecuentemente observa situaciones en las que
determinados medios de comunicacin, proclives al escndalo, di-
vulgan actos ntimos que carecen de trascendencia social o, contra-
riamente, que ciertas personas pretendan hacer uso de tal derecho
para ocultar hechos que por el inters social que conllevan, deben
ser de dominio pblico. En todo caso, corresponde a la jurispru-
dencia la adecuada aplicacin de la norma.
Para Carbone(183), la voz humana en los ltimos aos ha sido
estudiada como uno de los rasgos distintivos de los sujetos, con su
carcter dinmico e individual que marca el sello propio de cada
ser. Tal virtualidad de la voz humana en el mbito del Derecho Pri-
vado usualmente se ha captado en relacin al inters de cada per-
sona en preservar ciertos caracteres que le pertenecen, al punto de
postularse que debe ser materia de derechos personalsimos. Invo-
(181) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1996, pp. 75 y 76.
(182) Ibdem, p. 77.
(183) CARBONE, Carlos Alberto. Las interceptaciones telefnicas ilegitimas en relacin a las
medidas autosatisfactivas para evitar su difusin o lograr su cese ante el vaco de la represin
penal de dichas conductas. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos
Aires, 2002, p. 486.
410
ca a que no solo deben preservarse ciertos caracteres que pertene-

cen a cada persona en la esfera de los derechos personalsimos como
la imagen, la voz, el nombre, sino que debe preverse una adecuada
tutela de estos por cuanto entendemos que tambin la voz humana
integra un bien especialsimo de la persona en cuanto a su identi-
dad. Dice el autor(184), a diario asistimos a difusiones indiscrimina-
das de grabaciones de escuchas telefnicas sobre conversaciones
de polticos, empresarios, magistrados, de hechos privados o en si-
tuaciones ligadas con el delito pero captadas por interceptaciones
sin orden judicial o cuando se las autoriz judicialmente no se hizo
lo mismo con la difusin ni se ha prestado el consentimiento para
ello. Para colmo, se atribuyen por la prensa dilogos a determina-
das personas sin siquiera dudar de la autora de las cintas o de la au-
tenticidad de las mismas, sabiendo desde ya los responsables de los
medios de comunicacin que las difunden no solo la letra, la firma
estampada en documentos y la propia imagen a travs de fotogra-
fas, sino tambin la voz, pueden ser manipuladas, alteradas, falsifi-
cadas problema que ha de resolverse a travs de pruebas periciales.
Una situacin a resaltar es que el derecho a la imagen no es un
derecho propio de las personas naturales. Tambin las personas ju-
rdicas son titulares de ella. Ya el Tribunal Constitucional en los ca-
sos Hombrecitos de Color S.A. y Caja Rural de Ahorro y Crdi-
to de San Martn ha establecido que las personas jurdicas tambin
son titulares de derechos fundamentales. Tal titularidad de los de-
rechos por las personas jurdicas de derecho privado se desprende
implcitamente del artculo 2, inciso 17), de nuestra Carta Funda-
mental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de
toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Este derecho,
adems de constituir un derecho fundamental por s mismo, es, a
su vez, una garanta institucional en la medida en que promueve el
ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual,
ya en forma asociada, por lo que aqu interesa destacar. En la STC
Exp. N 0905-2001-AA/TC-San Martn, entiende el Tribunal, que
en la medida en que las organizaciones conformadas por personas
(184) Ibdem, 487.
411
naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defien-

dan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de
las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extien-
den sobre las personas jurdicas. Una interpretacin contraria con-
cluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de
facultades a toda asociacin entendida en trminos constituciona-
les y no en sus reducidos alcances civiles y, por otro, negar las ga-
rantas necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, pue-
dan ser susceptibles de proteccin. Sin embargo, no solo de manera
indirecta las personas jurdicas de Derecho Privado pueden titulari-
zar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho
de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s
mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles.
Bajo ese escenario, en el caso de la Caja Rural de Ahorro y Crdi-
to de San Martn, el Tribunal Constitucional ha establecido que la
titularidad del derecho a la buena reputacin por las personas jur-
dicas de derecho privado. Aunque la buena reputacin se refiera,
en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos
con carcter exclusivo puedan titularizar, sino tambin las perso-
nas jurdicas de derecho privado, pues, de otro modo, el descono-
cimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que se deje en una
situacin de indefensin constitucional ataques contra la imagen
que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de
toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, el
Tribunal Constitucional considera que las personas jurdicas de De-
recho Privado tambin son titulares del derecho a la buena repu-
tacin y, por lo tanto, pueden promover su proteccin a travs del
proceso de amparo.
En el caso de la empresa Hombrecitos de Color, esta utilizaba
personas vestidas de manera singular y llamativa, portando carteles
que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguan en
la va pblica para el pago. Al respecto, el Tribunal Constitucional,
en el Exp. N 835-2002-AA/TC-Lima, ha reafirmado que el com-
portamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los dere-
chos a la buena reputacin y a la imagen de la empresa demandan-
te, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este
412
Tribunal Constitucional para las personas jurdicas, en la Sentencia

N 0905-2001-AA/TC.
Lo expuesto hasta aqu nos lleva a afirmar que el derecho al
honor, entendido como buena reputacin, puede ser perfectamen-
te extendido a las personas jurdicas de Derecho Privado, devinien-
do el mismo como esencial en orden a la propia existencia o identi-
dad de tales entes morales, as como para el libre desarrollo de sus
actuaciones, independientes del fin perseguido por aquellas. Una
situacin importante de precisar es si este razonamiento es vlido
para las personas jurdicas de derecho pblico. Vidal Marn niega
esa posibilidad porque en esa configuracin est en juego el senti-
do de los derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta que
los derechos fundamentales surgieron histricamente como instru-
mentos destinados a proteger a los ciudadanos frente a los excesos
de los poderes pblicos. Este significado de los derechos sigue ple-
namente vigente, puesto que en el momento presente el reconoci-
miento de derechos fundamentales tambin obedece a su considera-
cin como elementos de garanta de los individuos frente a dichos
poderes. La razn de este hecho radica, precisamente en la posicin
de supremaca que el Poder Pblico ocupa en sus relaciones con el
individuo en cuanto titular de mltiples potestades y privilegios(185).
Como ideas finales de este acpite, aplicado a la medida inno-
vativa, podemos afirmar:
a) Entre los elementos de la personalidad resguardados por la
norma, puede mencionarse la proteccin de la imagen perso-
nal (derecho personalsimo autnomo, independiente de la tu-
tela al honor, a la intimidad y a la privacidad) con los nicos l-
mites de la propia voluntad y autonoma de cada persona, que
(185) VIDAL MARN, Toms. Derecho al honor, personas jurdicas y tribunal constitucional. En:
Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona, N 397, enero, 2007, p. 9. <www.indret.com>.
Agrega el autor: Podra argirse que cuando las personas jurdico-pblicas actan en relacio-
nes de Derecho Privado, estas podran ocupar la misma posicin que los particulares en la
relacin jurdica, esto es, cualquier parte de la relacin jurdica puede estar en situacin de
inferioridad con respecto a la otra. Salvo contadsimas excepciones y en un plano puramente
procesal, creo que ello no es as puesto que an en relaciones de derecho privado, las personas
jurdico-pblicas siempre aparecen revestidas de prerrogativas o privilegios, habida cuenta
que sus fines siempre estarn encaminados a la consecucin del inters general.
413
se extiende a la utilizacin de dicha imagen que cualquier otra

puede hacer, y si esto ocurre sin su autorizacin, puede oponer-
se a la difusin de esta como, por ejemplo, cuando se publica
una fotografa, se difunde una filmacin, salvo que circunstan-
cias excepcionales justifiquen un inters general que aconseje
prevalecer sobre aquel derecho(186).
b) No se puede alegar, para impedir que el juez dicte una medi-
da innovativa, que se trata de una censura previa, ya que el de-
recho a la intimidad no solo se transgrede con la divulgacin,
sino que los actos preparatorios para la divulgacin constitu-
yen una intromisin en la intimidad de la persona.
c) Las medidas innovativas que se dicten sern de distinta natu-
raleza, debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que
el acto lesivo cese o que impida se consuma la agresin; en tal
sentido, compartimos la opinin de Morales Godo(187) quien
considera que un juez podra disponer como medida cautelar
innovativa que se prohba la difusin en un programa de tele-
visin de informacin relacionada con la intimidad de una per-
sona o la prohibicin de la edicin de una obra literaria o que
requise las que estn en venta, si es que se agravia la intimidad
de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que pue-
dan ocasionar graves daos a la persona agraviada. En este tipo
de medidas, el juez deber evaluar y definir, en cada caso con-
creto, cul de los dos derechos privilegia: el derecho a la inti-
midad o el derecho a la informacin(188).
(186) CARBONE, Carlos. Las interceptaciones Ob. cit., p. 486.

(187) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad... Ob. cit., p. 131.
(188) Ver la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, Lima,
en la que se analiza los lmites de la divulgacin de videos, por medio de un programa de
televisin, que supuestamente revelaran el ejercicio de la prostitucin clandestina por parte
de las vedettes. El Tribunal Constitucional, en el caso Mnica Adaro contra Magaly Medina,
ha establecido que al estar todos los derechos fundamentales en igualdad de condiciones,
corresponde realizar una ponderacin entre la informacin y la vida privada, recurriendo
a criterios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad. Seala el Tribunal que la accin que
realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando, y contar con un fin legtimo.
Este juicio aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que
solo existir una solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona es el fin supremo
de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la
414
VI. MEDIDA DE NO INNOVAR

Uno de los efectos de la litiscontestatio en el Derecho Roma-
no era la indisponibilidad de la cosa litigiosa; esto significaba que
el demandado no poda enajenarla, destruirla o deteriorarla porque
la cosa deba ser entregada al vencedor en el estado en que se en-
contraba en el momento de comenzar la litis(189). Seala Alsina que
las Partidas recogieron este principio en la Ley 13, Ttulo VII, parti-
da 3, estableciendo que si el demandado enajenaba la cosa despus
del emplazamiento la enajenacin no era vlida y el comprador de-
ba perder el precio que haba pagado por ella si tuvo conocimien-
to de la demanda; sin embargo, en el Derecho moderno la interpo-
sicin de la demanda no impide la enajenacin de la cosa litigiosa
y el actor debe solicitar las medidas precautorias pertinentes para
impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia.
Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquiri el de-
recho inmobiliario y que determin la creacin de los Registros en
los cuales deben inscribirse las trasmisiones de dominio, as como
las restricciones impuestas a su libre disposicin. Pero la inalienabi-
lidad de la cosa era solo uno de los efectos de la prohibicin de in-
novar desde que su objeto era el mantenimiento de la situacin de
hecho, la que tambin poda ser alterada por la destruccin o dete-
rioro de la cosa, o por cualquier acto que tuviera como consecuen-
cia su modificacin(190).
Segn Alsina(191), el Derecho Procesal moderno, al establecer
los caracteres de la sentencia y determinar sus efectos, ha dado a la
prohibicin de innovar su verdadero fundamento, ampliando con
ello su concepto. El juez, al pronunciar la sentencia, debe colocar-
se al da de la interposicin de la demanda, como si hubiese sido
pronunciada en ese mismo momento, razn esta para que la sen-
vida privada de una persona, por ms pblica que esta sea. Por lo tanto, es permisible que el
derecho a la informacin pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una
persona, por ms que haya estado en un supuesto de prostitucin clandestina? El colegiado
considera que no.
(189) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit.,
p. 522.
(190) Ibdem, 523 y 524.
(191) Ibdem, 524.
415
tencia sea siempre declarativa de derechos y de que sus efectos se

retrotraigan a la iniciacin de la litis, de donde deriva la obligacin
de abonar intereses, restituir los frutos, etc. Es evidente que si la si-
tuacin de hecho se modific, puede hacer innocua la sentencia o
impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba plena sa-
tisfaccin a su inters. Sin perjuicio, entonces, de dictar las medi-
das necesarias para impedir, a pedido de parte, la enajenacin de la
cosa o para extender los efectos de la sentencia a terceros (anota-
cin de la demanda) el juez debe tener facultad para prohibir que
se altere la situacin de hecho, cuando con ello haya el peligro, en
su concepto, de que la modificacin influya en el pronunciamiento
o lo convierta en innocuo o de cumplimiento imposible.
Colombo define la medida de no innovar como aquella que
cumple una funcin de aseguramiento que consiste en reponer el
estado de cosas a la situacin existente antes de que hubiese sido
unilateral o indebidamente modificado por alguna de las partes, o
en su caso, mantener el statu quo inicial o derivado de una senten-
cia, impidiendo que durante el curso del pleito se modifique sin or-
den judicial la situacin de hecho o de derecho cuando esa altera-
cin podra influir en la sentencia o tornar en ineficaz o imposible
su ejecucin o producir perjuicios innecesarios, no justificados. Po-
detti, la define como la medida precautoria dictada por un rgano
judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar,
mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre lo que versa o ver-
sar la litis existente en el momento de notificarse dicha medida. Es
una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo,
es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implica-
dos en la litis, mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un
lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumpli-
miento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteracio-
nes introducidas durante el curso del proceso; y por otro, que no
se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de
inters comn(192).
(192) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 288.
416
El fundamento de la medida de no innovar reside en la nece-

sidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requie-
re que ninguna de ellas altere o modifique la situacin de hecho o
derecho preexistente o bien que se la reponga al estado anterior al
comienzo de la litispendencia; en ambos casos, cuando la cautela
no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, y en la
necesidad de asegurar la moralidad o buena fe en los debates, pues,
como ensea Podetti(193), sera contrario a un mnimo de buena fe
procesal que mientras por un lado se busca que los jueces resuelven
el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas,
por otro, se modifique el estatus jurdico o de hecho de los bienes
discutidos, procurando obtener una ventaja de esa actitud.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a
evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisin final.
Implica impedir la modificacin mientras dura el proceso de la
situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponer-
se la medida, desechndose en consecuencia la posibilidad que me-
diante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modifica-
das con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de de-
rechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad a fin de no afec-
tar o frustrar derechos de cada parte. Para Rivas(194), con la prohi-
bicin de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su
variacin produzca algn dao, por ejemplo, se evita destruir sem-
bros de terrenos que estn en discusin su propiedad; o el evitar
convertir la arboleda del terreno en litigio en lea; o evitar deterio-
rar un inmueble materia de reivindicacin por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni
altere la situacin fctica o jurdica; y un objeto mediato: que al
momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es
reconocido al litigante, despejando la posibilidad de que se torne
ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando as un per-
juicio irreparable.
(193) Ibdem, p. 290.

417
Como se aprecia de la redaccin del artculo 687 del CPC, para

que se ampare la medida de no innovar se requiere del perjuicio
irreparable e inminente. Esto es, debe concurrir el menoscabo ma-
terial o moral injustificado o como consecuencia de una accin ile-
gtima, en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del per-
juicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora
irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado
en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se
debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configu-
ren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos;
sin embargo, el texto del artculo 687 del CPC no hace expresa re-
ferencia a este ltimo elemento.
Lo inminente requiere de una estructura fctica, aunque no ne-
cesariamente consumadas, esto es, evidencias fcticas de su presen-
cia real en corto plazo. La gravedad est en funcin de la impor-
tancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su
proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea
grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo
material o moral en el haber jurdico de la persona.
La prohibicin de innovar no se orienta a la indisponibilidad
del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del
proceso en orden a que no se altere o modifique la situacin de he-
cho preexistente, evitndose as el dictado de sentencias ineficaces o
de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera su-
frir la situacin jurdica o fctica del objeto litigioso. Se sustenta en
la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes
produzca actos tendientes a desvirtuar los propsitos de la senten-
cia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de impo-
sible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o altera-
ciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma lnea
de pensamiento, seala Reimundn(195) que la prohibicin de inno-
var est regulada por dos principios rectores: el principio de igual-
dad de las partes en el proceso y el principio de la actuacin de la
buena fe que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace
(195) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.
418
con el estado de litispendencia, que se produce con la citacin del

demandado para que conteste la demanda. Por su naturaleza, es
una entidad jurdica compleja, que se rige por normas materiales e
instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio
del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de dispo-
ner de la cosa litigiosa. Dentro del mbito de esa entidad jurdica
compleja que es la prohibicin de innovar, el demandado constitu-
ye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo.
En relacin con la oportunidad en la que puede ser interpuesta
la prohibicin de innovar, ello ha generado posiciones encontradas,
a partir del texto original del artculo 687 del CPC, que conside-
raba que ella poda ser decretada luego de interpuesta la demanda,
pues la frmula legal de ese artculo condicionada el efecto con-
servativo al que apareca almomento de la admisin de la deman-
da, supuesto que no resultaba idneo, pues la esencia de esta me-
dida conservativa busca hacer cesar la buena fe del demandado, al
hacrsele conocer que el objeto de litis no puede ser alterado, de
ah que debi comprenderse como referente para esta medida no
la admisin de la demanda sino la citacin de esta(196). Esa exi-
gencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citacin con la
demanda) cesaba la buena fe del demandado, por lo tanto, si este
demandado, conociendo la demanda por citacin, innova el obje-
to de litis en perjuicio irreparable del actor, incurra en un acto il-
cito; sin embargo, antes de la modificatoria del texto del artculo
687 del CPC por el D. Leg. N 1069, existan opiniones adversas a
ese enunciado, que sostenan la procedencia de dicha medida una
vez invocada la demanda, aunque no haya sido an admitida, ya
que en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia pre-
supone la existencia de un proceso, al menos la interposicin de la
demanda. En esa lnea de opinin, Palacios Pareja(197) sostena que
(196) Artculo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admi-
sin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en
la ley. Artculo modificado por el artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado
el 28 de junio de 2008.
(197) PALACIOS PAREJA, Enrique. La medida de no innovar fuera del proceso. En: Jurdica, suple-
mento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6 y 7.
419
no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en

que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por lo tan-
to, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar o res-
tringir esta medida, lo hubiera manifestado expresamente; adems,
dicha exigencia resta eficacia y razn de ser a este tipo de medida,
que por su propia naturaleza responde a una especial situacin de
urgencia ante la inminencia del perjuicio irreparable. No tiene
justificacin alguna sostener que para proteger situaciones de ex-
cepcional y grave perjuicio se exija la presentacin de la demanda
principal previa; mientras que para la proteccin del simple peligro
en la demora no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin re-
sulta incomprensible esta exigencia en las medidas de no innovar,
en tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la in-
minencia de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que
preexista la demanda.
Reimundn(198), en relacin a la oportunidad en que se puede
solicitar la medida conservativa, seala que las cautelares ordina-
rias pueden solicitarse antes de interpuesta la demanda, mientras
que la prohibicin de innovar tiene vigencia nicamente desde el
momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto
es, con la citacin con la demanda. Constituye una manifestacin
de la incapacidad del demandado para realizar un acto de disposi-
cin jurdica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el li-
tigio; despus de iniciado el estado de litispendencia, el demanda-
do solo puede realizar actos de simple administracin y limitarse al
ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abu-
sivo de su derecho.
Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al
texto del artculo 687 del CPC por el Decreto Legislativo N 1069,
en la que ya no se condiciona para conservar la situacin de hecho
o de derecho la admisin de la demanda. Esta puede operar a la luz
del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo
(198) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.
420
seala expresamente la redaccin del artculo: cuya situacin vaya

a ser o sea invocada en la demanda.
Esta redaccin nos lleva a otra discusin, acerca del momento
de vigencia de tal prohibicin. Frente a ello diremos que sus efec-
tos de la medida innovativa se producen desde la notificacin de la
medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables
las conductas asumidas por este durante el lapso que transcurre en-
tre el dictado de la medida y su notificacin, salvo que de las cons-
tancias del expediente se desprenda en forma inequvoca el cono-
cimiento de la resolucin por parte del afectado. La prohibicin de
innovar carece de efectos retroactivos en tanto solo habr de surtir
efectos a partir de la notificacin de la orden judicial de no inno-
var dictada por el juez, por lo que no puede objetarse la modifica-
cin de la situacin operada entre el intervalo que corre desde que
se la dicta y su notificacin; sin embargo, la medida de no innovar
en la modalidad innovativa s puede tener efectos retroactivos des-
de que apunta a consagrar o reponer la situacin de hecho previa o
anterior a la vigente al momento de iniciarse el proceso o de pro-
moverse la cautela, sea para restablecer situaciones previas al mo-
mento en que se requiri la medida, sea para que se establezca uno
nuevo, con prescindencia de su delimitacin temporal.
En cuanto a los efectos de la prohibicin de innovar con rela-
cin a los terceros, estimamos que ellos son similares a los de la ano-
tacin de la demanda cuando se trata de actos jurdicos que pueden
importar modificaciones en los derechos litigiosos, comenzando a
funcionar desde el momento en que los terceros han tomado co-
nocimiento de la respectiva resolucin judicial, sin perjuicio de las
consecuencias penales que pudieren derivarse de su incumplimien-
to, incluso de su cumplimiento compulsivo.
La medida que se regula como de no innovar en el texto del ar-
tculo 687 del CPC acoge dos modalidades. Por un lado opera como
una cautela tpicamente conservativa, en el sentido de que apunta
al mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al
momento en que se la solicita con la demanda; y por el otro, como
una clara y clsica medida innovativa, vale decir, como una que com-
porta contrariamente, la modificacin sustancial de aquellos sobre
421
los que habr de tener incidencia, como por ejmplo, el retiro del
hogar conyugal, el aumento provisional o la reduccin de la cuota
alimentaria, etc. Como seala Kielmanovich, la medida de no in-
novar vendra a conformar tambin lo que en doctrina se ha dado
en llamar la medida cautelar innovativa, la que, a diferencia de la
prohibicin de innovar stricto sensu, no tiende, a mantener el es-
tatus existente, sino a cambiar decididamente el estado de hecho o
de derecho vigente antes de su dictado(199).
Si uno revisa el texto tanto del artculo 682 y 687 del CPC, se
aprecia que en ambos se acoge la redaccin vinculada a la deman-
da, para reponer o para conservar una situacin de hecho o de de-
recho; sin embargo, tratndose de una medida de no innovar se ha
agregado tambin la posibilidad conservativa en relacin a las per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso.
Medida innovativa Medida no innovativa
Artculo 682.- Ante la inminencia Artculo 687.- Ante la inminencia de un per-

de un perjuicio irreparable, puede el juicio irreparable, puede el Juez dictar medi-
Juez dictar medidas destinadas a re- das destinadas a conservar la situacin de
poner un estado de hecho o de de- hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser
recho cuya alteracin vaya a ser o es o sea invocada en la demanda y, se encuentra
el sustento de la demanda. en relacin a las personas y bienes comprendi-
dos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo
que solo se conceder cuando no re- Esta medida es excepcional por lo que se conce-
sulte aplicable otra prevista en la ley. der solo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.
La medida de no innovar es una facultad del juez de impedir

que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto tenga una
decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior eje-
cucin. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es ex-
cepcional porque puede recurrir a ella cuando no exista otra pre-
vista en la ley. Esto significa que no correspondera decretarla en
reemplazo del embargo, o ms ampliamente, sera inadmisible cuan-
do la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas
(199) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit. p. 372.
422
establecidas por el ordenamiento. Si el objeto de la medida de no

innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella
no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a las
medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien
con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada no conlleva a
la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que inclu-
so pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan respon-
der a la eventual y posterior ejecucin. En este sentido, el juez debe
hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC y
dictar la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal.
Esta exigencia aparece tanto en los requisitos de las medidas
innovativas y de no innovar. Si uno revisa el texto legal que regu-
lan ambas medidas (arts. 682 y 687 del CPC) vamos a encontrar la
siguiente cita textual: Esta medida es excepcional por lo que solo
se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
Como se podr colegir se trata de una medida cautelar subsidiaria
o residual que requiere la demostracin, adems de los presupues-
tos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medi-
da idnea para asegurar los bienes o las personas involucradas en
la litis en cuestin; sin embargo, el gran dilema que hasta el mo-
mento no se ha definido en la judicatura es el criterio diferenciador
del carcter excepcional de esta medida, con la medida temporal
sobre el fondo; pero, al margen de esta exigencia, lo que no debe
dejar de constatar un juez cuando se pide este tipo de tutela es de-
terminar si existe una verdadera necesidad de otorgar la tutela cau-
telar (innovativa) reclamada, ms all de la excepcionalidad que se
le atribuye a la medida de no innovar; en otras palabras, si un juez
advierte que se renen los supuestos materiales para esta tutela, el
carcter excepcional de la medida no puede apartar de una respues-
ta inmediata ante la urgencia requerida, ms an si esta se constru-
ye ante la inminencia de un perjuicio irreparable(200).
(200) Cavani cuestiona el carcter de excepcional de la medida de no innovar. Atribuye ese error
a la defectuosa sistematizacin del Cdigo Procesal Civil. Escribe: las llamadas medidas
temporales sobre el fondo de por s excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se
exigen para su concesin y los efectos que generan estn previstas en ley (artculo 674 y ss.)
como una especie de medida cautelar; no obstante, estas tambin pueden ser de carcter no
423
La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o

un acto del mismo, como tampoco la orden que implique la prohi-
bicin de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes
no pueden ser interferidas por va de medidas de no innovar dicta-
das en un proceso diferente y que si se ha denegado la suspensin
del procedimiento no corresponde dictar una medida de no inno-
var que contrare aquella resolucin. Es decir, por el camino de la
medida de no innovar, no se puede impedir que prosiga el proceso
promovido ante otro juez, caso contrario implicara otorgar faculta-
des de revisin al juez que la decretara, facultades estas que no exis-
ten en nuestro sistema procesal, pues, rige el principio que proh-
be sustraer las causas de los jueces competentes que estn abocados
a su conocimiento (art. 139.2 de la Const.). Si un juez ha asumido
el conocimiento de una causa, no puede, en principio, ningn otro
juez interferir, ni siquiera de manera indirecta, en el desarrollo y
desenlace de aquella.
innovativo. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funciona-
miento de una nueva fbrica por existir un riesgo de contaminacin y, adems, se solicita una
medida temporal sobre el fondo para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la
demanda. Vemos que, en los trminos del CPC, esta medida cautelar (que, en realidad, no lo
es) tambin encaja en la figura regulada en el artculo 687. He aqu el defecto de la clasificacin
del CPC: que dos especies del gnero medida cautelar posean una misma cualidad. As, esta
ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio. Siendo ello as, cmo las medidas
de no innovar pueden asumir un papel excepcional frente a otras medidas que comparten
exactamente su misma caracterstica? O es que acaso cualquier medida que posea un carc-
ter no innovativo es excepcional (lase, residual) frente a una de carcter innovativo? Y esto
ltimo lleva a cuestionar lo siguiente: qu es lo que hace que una medida de no innovar,
que no modifica la situacin de hecho preexistente, deba ser siempre excepcional frente a
una que s la modifica? Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el
legislador; es el intrprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematizacin
errnea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante,
por ejemplo, pidi una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como
medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegara al absurdo de que el juez no conceda la
medida de no innovar y s una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, dara
lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificacin: al menos en
teora, modificar una situacin de hecho preexistente, es decir, alterar la realidad fctica, a no
alterarla sera muchsimo ms grave. No se comprende, por lo tanto, aquella excepcionalidad
atribuida a la medida de no innovar. An ms: como el propio Carnelutti reconoci lo que al
parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993 es que conservar (o no innovar),
en realidad, tambin implica innovar, mientras que innovar tambin conserva. CAVANI
BRAIN, Renzo. Crticas contra la excepcionalidad de la medida de no innovar del CPC
peruano. En: <http://afojascero.wordpress.com/renzocavani/>.
424
Segn Fenochietto y Arazi, la medida no puede interferir en

otro proceso diverso de aquel en que se la solicit, desde que un juez
no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de
igual jerarqua, ni debe ordenrsela cuando impida el cumplimien-
to de una sentencia, como tampoco decretarla para impedir la ini-
ciacin de otro proceso, porque ello significara, asimismo, interfe-
rir en los poderes de otro magistrado(201).
Un tema importante por precisar es el efecto del tiempo en la
medida de no innovar. La regla es que en la medida de no innovar,
que tiene por objeto asegurar que no se altere y modifique la situa-
cin de hecho existente al momento de iniciarse el juicio, carece
de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modifi-
cadas. Peyrano presenta las tres posturas que habitualmente se sus-
tentan respecto de la irretroactividad, de la medida de no innovar:
a) la irretroactividad se remontara al momento en que se present
el pedido de despacho de la prohibicin de innovar; b) la irretroac-
tividad se extendera hasta la fecha en que se decret la prohibicin
de innovar; c) la irretroactividad se remontara hasta el momento
en que el cautelado es notificado del despacho de una prohibicin
de innovar en su contra. Es decir, la poca ms lejana sobre la cual
puede la prohibicin de innovar producir efectos retroactivos es,
en el mejor de los casos, la de la presentacin del pedido de su des-
pacho. No faltan casos que claman por el despacho de medidas cau-
telares que posean efectos retroactivos respecto de situaciones ya
alteradas. Precisamente, en respuesta a ese clamor es que aparece
en el firmamento cautelar la llamada diligencia innovativa. Por lo
dicho se impone que los justiciables y sus letrados tengan muy en
cuenta la irretroactividad inherente a la prohibicin de innovar
y la retroactividad propia de la diligencia innovativa, para as pos-
tular el despacho de la medida cautelar que resulte ms adecuada
para preservar sus derechos(202).
(201) Sobre esta discusin, recomendamos leer la ponencia presentada por Jorge Peyrano en el III
Congreso Procesal Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida
innovativa, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.
(202) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 73.
425
A manera de conclusin diremos que la medida de no innovar

acoge la figura de la prohibicin de innovar la cosa litigiosa como
una influencia hacia nuestros das de la litiscontestatio del Derecho
Romano. Esto significa que pendiente el pleito no puede cambiar-
se el estado de la cosa litigiosa. Todo esto con el fin de asegurar la
igualdad de las partes, la buena fe y probidad en los debates judi-
ciales a fin de evitar que se modifique el estatus jurdico o de he-
cho de los bienes litigiosos, de tal manera que la sentencia se pueda
cumplir a cabalidad. Se busca preservar la cosa litigiosa o el dere-
cho subjetivo material objeto de la litis, para evitar que ese cambio o
innovacin que se haga genere un perjuicio al actor que tenga pen-
diente un litigio, para lo cual es vital la advertencia de su inmovili-
zacin o efecto conservativo desde la notificacin de la demanda, a
fin de preservar el principio de igualdad de partes.
En el texto del artculo 687 del CPC concurre la cautela con-
servativa clsica con la medida innovativa (negativa). El momento
de los efectos de esta medida ya no est condicionado a la admisin
de la demanda, pues a partir de la modificatoria del artculo 687 del
CPC se considera el efecto conservativo de la situacin de hecho o
de derecho, cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda.
VII. MEDIDA CAUTELAR GENRICA

Clsicamente ha sido denominada garanta cautelar innomi-
nada desde el momento en que no ha merecido una regulacin es-
pecial, consistiendo en aquella que puede dictar el juez atendien-
do a las necesidades del caso, si no existiese una medida especfica
que satisfaga la necesidad del aseguramiento. Como el legislador no
puede prever todas las situaciones que requieran un anticipo de la
garanta jurisdiccional, a travs de alguna medida cautelar especfi-
ca, ha diseado una previsin general que en forma flexible asegure
tal posibilidad. Para que ello ocurra, no solo ser necesario que el
caso no se encuentre previsto entre las distintas previsiones precau-
torias especficas, sino tambin que el interesado justifique sumaria-
mente la causa fundada que lo legtima objetivamente, para temer
que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial, los dere-
chos en litigio pudieren sufrir un perjuicio inminente e irreparable.
426
Las medidas cautelares no se agotan en los modelos tipificados.

No solo porque las circunstancias prcticas obligan a considerar si-
tuaciones especiales, sino porque nunca se puede enmarcar en tipos
determinados una actuacin de esta naturaleza, ni aun se puede pre-
ver los alcances con la proteccin jurisdiccional que debe extender-
se. Se trata de un poder cautelar genrico residual que solo es vli-
do con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente
legisladas. Seala Kielmanovich(203) que si bien no excluye los de-
ms presupuestos ya vistos, en el caso, la verosimilitud del derecho
invocado, el peligro en la demora y la prestacin de una adecuada
contracautela, permite tutelar los bienes y personas en condiciones
que no encuadran dentro de las cautelares nominadas o a cuyo res-
pecto resulten insuficientes o excesivos los requisitos impuestos por
la ley, o se corresponden bajo una forma total o parcialmente com-
binada de ellas. Vale decir que la importancia de la medida caute-
lar genrica debe verse no solo en que se constituye en fundamen-
to expreso para disponer medidas cautelares que no se encuentran
nominadas o reguladas especficamente en el ordenamiento proce-
sal, sino tambin para ordenar aquellas que, reuniendo presupues-
tos comunes de la verosimilitud del derecho y peligro en la demo-
ra, no se ajustan a los recaudos previstos por las normas jurdicas,
por ello sostiene dicho autor que esta medida no solo debe ser de
aplicacin a casos que pudiesen resultar de imposible o insuficien-
te aplicacin normativa.
Esta medida participa de la instrumentalidad propia de las me-
didas cautelares por cuanto carece de un fin en s misma, y se en-
cuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso prin-
cipal del cual depende, en miras a asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en aquel.
La suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de
impugnacin de acuerdos de sociedades annimas podemos calificar-
la como una medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimien-
to especfico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo pro-
visionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva
427
del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un

cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea
el sustento de la demanda; sin embargo, ella se diferencia de la ge-
nrica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede
cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adems, no
requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cau-
telar genrica, sino que se concrete en un perjuicio irreparable.
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es
para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Va-
se el caso de un terreno de propiedad de una Asociacin X, sobre el
cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra
inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el demandado
es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectacin, como embar-
go de bien no inscrito (art. 650 del CPC), sino que para prevenir
que los terceros adquirientes alegando la falta de publicidad pre-
tendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada
sobre el embargo de la fbrica o edificacin, se debe complementar
dicha medida con el deber de informacin que debe asumir el re-
presentante legal de la Asociacin X para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesa-
dos en adquirir la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica;
ello porque los estatutos de la Asociacin X condicionan la trans-
ferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del
nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso
de que la rehusaran, el nuevo adquiriente debe contar con la previa
aprobacin de la junta directiva de la asociacin(204)(205).
(204) Este caso aparece recogido en el Expediente N 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima,
sec: Amaya, en los seguidos por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros sobre pago
de dinero.
(205) Un ejemplo que se expone en la jurisprudencia argentina para recurrir a esta medida es
cuando una marca trasnacional tiene conocimiento que se exportaba mercadera adulterada
utilizando su marca. En ese contexto recurri a la autoridad judicial a fin que ordene como
medida cautelar, se oficie a la Administracin Nacional de Aduanas a fin de que suspenda el
despacho a plaza de bultos de juguetes identificados con la marca Gloria, a efectos de impedir
su puesta en circulacin en el mercado interno. Se invoca una medida genrica, pues, la idea
es que basta que segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia para que no medien obstculos a su utilizacin. La idea es que
a travs de la medida genrica, se brinde una cobertura de amplitud procesal. Esto permite que
no solo se habilita para adoptar medidas absolutamente diferentes de las reguladas en forma
428
Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el de-

recho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble,
es la falta de regulacin del secuestro judicial de bienes inmuebles.
El artculo 643 del CPC hace referencia al secuestro judicial de bie-
nes muebles, al referir a la desposesin del tenedor y entrega al
custodio designado, por ejemplo, cuando la discusin se refiera a
la propiedad de un vehculo; pero cuando se discute el mejor de-
recho de propiedad de un bien inmueble y el bien se encuentra en
poder de una de las partes, esta se encontrar en mejores condicio-
nes de disfrutar o de explotar el bien. En este caso, podra operar la
medida genrica para la intervencin judicial de bienes litigiosos.
Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmue-
ble mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de estas.
Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del in-
tervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten
al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a con-
trol previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de
disposicin y administracin. Solo est obligado a poner en conoci-
miento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso
especfica, sino que adems admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas,
mediante su adaptacin a las particulares situaciones de hecho que se tiene en mira o en la
combinacin de dos o ms medidas.
Cabe tener en cuenta que si bien la norma otorga al juez una facultad discrecional sumamente
vasta, ello no significa que pueda el juzgador apartarse de los presupuestos bsicos de toda
medida cautelar, de modo que deber exigirse para su admisin que se acredite prima facie
la existencia de un derecho verosmil y de un peligro en la demora y la prestacin de una
contracautela.
De este modo, quienes se vean en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente,
sus derechos intelectuales podrn no solo invocar las normas del ADPIC Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio que en esa materia no ha
sido todava reglamentadas por les alguna sino, conjunta o independientemente de ellas, las
medidas cautelares genricas tambin llamadas innominadas, contempladas en el artculo
232 del ritual, herramientas que, segn sean los supuestos a resguardar, pueden comple-
mentarse recprocamente permitiendo una mayor amplitud, tanto a los magistrados para su
dictado, como a los justiciables para su requerimiento. La posibilidad entonces de evitar que
la falsificacin a una marca y la mercadera pirata trasciendan las fronteras encuentra una
valiosa herramienta en el artculo que se comenta que impide en los hechos se pueda llevar
a cabo. Es un valioso instrumento que otorga sentido a la eficacia procesal, creemos tambin
que sirve para debilitar el ingenio delictivo que la realidad nos va moldeando. En: La piratera
marcaria, las medidas en frontera y el ADPIC (TRIPS): su operatividad. Edicin diciembre
de 2006. <http://www.aduananews.com.ar/index.php/sample-sites/153-ediciones-2006/
edicion-diciembre-de-2006/1232-la-pirateria-marcaria-las-medidas-en-frontera-y-el-adpic-
trips-su-operatividad>.
429
y en caso de oposicin del interventor, debe solicitar autorizacin

judicial para realizar el acto. A travs de esta figura se busca preve-
nir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigio-
sa, a tal grado que la ejecucin de la sentencia resultara ilusoria(206).
La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con
la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas
no previstas especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas
forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar
que la medida cautelar es instrumental porque produce efectos de-
cisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera
la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son
procesos autnomos no instrumentales que acuerdan una satis-
faccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata de una
medida urgente pero no cautelar.
La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proce-
so urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio con una bilate-
ralidad de trmite rpido o posterior al despacho de la resolucin.
Ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia,
buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pue-
den ser sustituidas por otra medida ms adecudada) y son otorgadas
inaudita altera pars. El requisito del peligro en la demora, propio de
la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea
imprescindible, frustrndose en caso contrario el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva ra-
dica en la proteccin rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas
de hecho que afectan un inters tutelable cierto y manifiesto, por ci-
tar, el derecho a la vida. A travs de la medida autosatisfactiva se bus-
ca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siem-
pre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por
la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento
(206) Hay supuestos legales que no cabe la medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de
la Ley Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes
de medidas cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo objeto sea dejar sin efecto
el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la suspensin de pagos previstos en los
artculos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal N 27809.
430
inmediato, para evitar la frustracin del derecho que sucumbira si

no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la
pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues la le-
sin al derecho se habr consumado irremediablemente.
En relacin al contenido de la medida, diremos que es gen-
rica y discrecional. Se pueden disponer las medidas que la ndole
de la proteccin adecuada indique bajo la responsabilidad del pe-
ticionante. En resumen, la medida autosatisfactiva emerge fren-
te a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la
evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepciona-
les respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son ins-
trumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino aut-
nomas y definitivas.
A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contem-
ple, en otras experiencias legislativas forneas existe la figura de la
inhibicin general de bienes, que podra implementarse en nues-
tro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los registros, a pro-
psito de la Ley General Mobiliaria.
Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este
no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no
cubrir estos el importe del crdito reclamado; podr solicitar-
se contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes registra-
bles, sean inmuebles o muebles, de los que el deudor pueda ser
propietario en el momento de anotarse la medida o que adquie-
ra con posterioridad.
Se requiere que el funcionario pblico para autorizar los docu-
mentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de dere-
chos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes
registrables tenga a la vista el ttulo inscrito en el registro corres-
pondiente, as como la certificacin expedida para tal fin, en la que
se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn
las constancias registrales o que supeditan la inscripcin de los res-
pectivos actos o contratos, a la previa obtencin de la menciona-
da certificacin.
431
Como ya se ha sealado al inicio, esta medida est condicio-

nada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de
un registro donde se consigne la inhibicin general de disposicin.
Tambin existe en otras legislaciones, la inhibicin voluntaria, que
es una limitacin convencional a la facultad de disponer. A diferen-
cia de la inhibicin general, que como medida cautelar solo puede
originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya
virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un con-
trato, asume la obligacin de no transferir un inmueble determina-
do o aquellos de los que sea o pueda ser propietario.
Diferencias y semejanzas en las tutelas urgentes
Medida temporal
Cautelar conservativa Medida innovativa
sobre el fondo
Semejanzas
Son instrumentales del pro- Son accesorias al proceso de Son accesorias al proceso de
ceso de conocimiento. conocimiento. conocimiento.
Se resuelven y efectivizan Se resuelven y efectivizan Se resuelven y efectivizan in-
inaudita pars y solo des- inaudita pars y solo despus audita pars y solo despus se
pus se notifica al contrario. se notifica al contrario. notifica al contrario.
Diferencias
No relacin entre cautela El resultado pretendido en Se ordena que alguien haga
y resultado sentencia la sentencia es similar en o deje de hacer algo en sen-
todo o en parte con el de la tido contrario a la situacin
cautela. existente.
Procedencia: Procedencia: Procedencia:

Verosimilitud y peligro en Certeza suficiente y peligro Verosimilitud e irreparabili-
la demora de frustracin del derecho. dad del perjuicio.
Provisional y variable No sustituibles por otra me-

dida diferente a la pedida.
Se puede revertir Efecto irreversible. No pue- Efecto irreversible

den ser dejadas sin efecto
hasta el pronunciamiento fi-
nal, ni renovarse su planteo
en caso de ser rechazadas.
432
JURISPRUDENCIA
La Ley General de Sociedades s prev la posibilidad de dictar medida cautelar
en forma de depsito sobre acciones (Exp. N 4298-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 625).
No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle

para que haga entrega alguna y menos dictar contra l orden de detencin
(Exp. N 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353).
De la lectura de la resolucin apelada se advierte que el a quo ha omitido se-

alar en la parte resolutiva la forma del embargo, no obstante que en su parte
considerativa ha explicado debidamente que est atendiendo a la solicitud del
accionante de trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede
nicamente en la forma de depsito (Exp. N 1427-2007, 4 Sala Civil de
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el

plazo de diez das para interponer la demanda. Deber contarse a partir de la
fecha de la efectivizacin de esa medida, independientemente de la inscrip-
cin preventiva (Exp. N 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
p. 542).
Si bien el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medida de
secuestro con desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, pue-
de recaer sobre determinado bien, sin hacer distincin que este sea mueble o
inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el
que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello
el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida,
en funcin a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condicin
(Exp. N 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledes-
pp. 569-570).
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de la de-

mandada, pues, ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del pro-
ceso le va a permitir seguir explotando econmicamente los vehculos en su
provecho y en desmedro del crdito del ejecutante, pues, por la depreciacin
acelerada de los mismos, cuando se ordene el remate no va a contar fsicamente
y en forma oportuna con los mismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposi-
cin del juzgado, para los efectos de la tasacin comercial actualizada, requisito
433
de admisibilidad en el proceso de ejecucin de garantas (Exp. N 10731-1234-

99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 568).
Cuando se afecten ttulos valores o documentos de crdito en general, estos

sern entregados al custodio hacindose la anotacin respectiva en el docu-
mento, conjuntamente con la copia certificada de su designacin y del acta
de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuentro
una modalidad en embargo consistente en la desposesin de un bien con
entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cum-
plido con entregar al custodio el documento de crdito materia de embargo,
con su anotacin respectiva (Exp. N 924-98, Segunda Sala Civil, Ledes-
pp. 505-506).
Debe desestimarse la desafectacin si el tercero no acredita fehacientemente

que el bien afectado con la medida cautelar le pertenece.
La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en
l (Exp. N 8-97, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
No cabe afectar el vehculo con la medida de secuestro si no es de propiedad

del emplazado. La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas con la relacin material, por lo tanto, si el derecho de propiedad
del tercero se encuentra inscrito con anterioridad a la medida cautelar, tiene
preferencia sobre dicha medida, por ser primero en el tiempo (Exp. N 18813-
98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella,
Si bien el artculo 643 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medida de
secuestro con desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, pue-
de recaer sobre determinado bien, sin hacer distincin que este sea mueble o
inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el
que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues, para ello
el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en
funcin a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condicin (Exp.
N 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato

ejecutivo, el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en
la demora del proceso para admitirla, mxime que el artculo 608 del CPC no
prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo (Exp. N 99-14875-
1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Maria-
434
Estando acreditado que el vehculo objeto de embargo, bajo la forma de se-

cuestro conservatorio, est dedicado por el demandado a prestar servicios, en
el transporte pblico, debe procederse a la variacin del embargo bajo otra
forma, como la de depsito, conservndose la garanta (Exp. N 38-96, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 355-356).
No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el

hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacn legalmente constituido
en donde se depositarn los muebles a embargarse (Exp. N 97-61746-1493,
El apelante no ha acreditado que las mquinas inventariadas tengan la calidad

de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artculo 648 del
Cdigo Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el pro-
ceso de produccin o de comercio acorde a lo establecido por el artculo 651
del citado texto legal, consideraciones por las que corresponde rechazar los
agravios del apelante tanto ms si del acta de fojas noventa y tres a noventa
y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue
llevado a cabo por decisin del propio demandante, no existiendo en conse-
cuencia extraccin de los bienes los cuales continan en poder del apelante
como resultado de un embargo en forma de depsito donde la propia ejecutada
es la depositaria de aquellos tal como se ha ordenado en la resolucin (Exp.
N 810-2005, 1 Sala Civil con sub Especialidad Comercial, Cdigo Procesal
La medida cautelar dictada en forma de secuestro conservativo sobre los bienes

de propiedad del codemandado, por un monto igual al sealado en el mandato
ejecutivo, no puede considerarse como un abuso de derecho, toda vez que las
medidas cautelares buscan asegurar el cumplimiento o eficacia de la decisin
definitiva, para en su momento y caso proceder a la ejecucin forzada (Exp.
N 018-2005, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
El secuestro conservativo, de acuerdo al segundo prrafo del artculo 643 del

CPC, requiere para su otorgamiento la existencia de mandato ejecutivo, por lo
que no puede ser concedido fuera de proceso (Exp. N 2000-1820-721, Sala
Civil Corporativa Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Cdigo Procesal Ci-
El secuestro judicial consiste en afectar nica y exclusivamente el bien cuya

propiedad o posesin es materia de dilucidacin en el proceso principal, mien-
tras que con el secuestro conservativo se puede afectar cualquier bien o bienes
del deudor, pues el objetivo es asegurar el pago que se disponga en un mandato
ejecutivo (Exp. N 716-2005, 1 Sala Civil con Subespecialidad Comercial,
435
La medida cautelar de no innovar constituye una excepcional que tiende a

conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisin
de la demanda, la misma que se traduce en la injerencia del juez en la esfera
de libertad de los justiciables a travs de la orden de que se mantenga un status
quo en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta singu-
lar medida, a diferencia de los requisitos comunes de toda medida cautelar,
previstos en el artculo noventisiete de la Ley Procesal del Trabajo, requiere
de uno adicional; as, la obtencin de la medida supone que el peticionante
debe probar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, el peligro en
la demora, ofrecer contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se
pruebe la irreparabilidad del perjuicio (Exp. N 747-2002-La libertad, Cdigo
La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se ejecute el lan-

zamiento dictado en otro proceso judicial, en modo alguno est dirigida a
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva que se emita en esta causa
judicial, puesto que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impedira
que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaracin judicial de exis-
tencia de acto jurdico y sobre el otorgamiento de escritura pblica materia
de demanda, y tampoco hara devenir en ineficaz o inejecutable la decisin
favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida
cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artculo
608 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 2062-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 256).
Encontrndose discutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes,

debe ampararse la medida que prohbe la transferencia del bien, pues se sus-
tenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se
torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en
depositaria de los bienes (Exp. N 26548-99, Sala de Procesos Sumarsimos,
dica, p. 582).
Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares

previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la ms
adecuada, donde perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en
cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deber deter-
minar para el caso sub jdice si existen otras cautelares previstas en la ley, de
manera que la decisin del a quo resulta apresurada, no ajustndose a dere-
cho ni al mrito de lo actuado (Exp. N 1867-2009, 4 Sala Civil de Lima,
Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
En el caso de las Medidas Cautelares de No Innovar, el Juez debe extremar

su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a
fin de acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso
436
emprender una actividad probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le

asiste la razn. El derecho es verosmil cuando reviste apariencia de verda-
dero, dependiendo la concesin de la Medida Cautelar de la apreciacin de
las probabilidades por parte del Juez (M.C. N 1506-2003-Arequipa, Sala
Jurdica).
La medida cautelar de prohibicin de innovar tiene por objeto mantener el

statu quo existente, con el carcter de conservativa de la situacin de hecho o
de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, a diferencia de la
medida innovativa que tiene por objeto reponer un estado de hecho o derecho,
cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (Exp. N 533-03-
Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
Si la pretensin principal es una convocatoria a junta general de Accionistas

debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor con-
serve la situacin de hecho, a fin que no sea inscrito en los Registros Pblicos
ningn acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda afectar el normal desa-
rrollo del proceso de convocatoria, conservndose la situacin de hecho o de
derecho al momento de la presentacin de la demanda (Exp. N 327-2002,
4 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Cuando el registrador formula observacin al ttulo que contienen los partes

judiciales presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto sub-
sanable, toda vez, que de no ser as, el registrador hubiera tachado el ttulo
presentado. En lugar de absolver la observacin formulada por el registrador,
la parte ha solicitado la variacin de la medida cautelar, peticionando bajo
la llamada medida cautelar genrica una que en el fondo viene a consis-
tir en una relacin de la primigenia solicitada, que contiene idnticos efectos
ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin
propuesta (Exp. N 64-2002, 3 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil
Debe precisarse que si bien nuestro Cdigo Adjetivo contempla de manera

expresa en el artculo 673 la figura de la anotacin de demanda, mas no la
anotacin de sentencia, tambin es cierto que el referido cuerpo normativo
regula las medidas cautelares atpicas en el artculo 629, es as que adems
de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos
legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la
forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (Exp. N 462-10,
Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensin a de-

mandar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurdico, porque el estado
437
de salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intencin de

revocar el poder, as como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de
motu proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado
anterior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida caute-
lar denominada genrica consistente en la gestin y administracin provisio-
nal de la Sociedad Annima no se condice con la pretensin a demandar. Una
persona jurdica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad annima
se gobierna por su junta general de accionistas y por su administracin, ya sea
directorio o gerencia (Exp. N 01-200089 (649), 2 Sala Civil de Lima, Cdi-
go Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar genrica es aquella diferente a las tipificadas en el ordena-

miento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos
existentes, introducindoles variantes o modificaciones, que asegure de la for-
ma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (Exp. N 2555-
2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecu-
cin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 221).
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del pre-

dio, a pesar que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en
el Supremo Tribunal en casacin.
Para evitar la ejecucin tarda, nuestro ordenamiento procesal, contempla los
plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y
respecto a la onerosidad, se instituye las costas y costos del proceso a cargo del
perdedor, ello sin perjuicio de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp.
N 4017-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella,
El artculo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma
de inscripcin, su anotacin en el registro del monto de la afectacin, lo que
restringe el derecho del embargante respecto a mantener la medida cuando se
cumple con el pago de esa cantidad, mxime si el artculo 617 del CPC autoriza
la variacin de esta, inclusive en su monto (Exp. N 62-98, Sala N 3, Ledes-
p. 507).
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarle mas no re-
matarse, pues dicho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no
autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la
porcin que en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp.
N N-486-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 494-495).
Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte sus efectos
a partir de la inscripcin en el registro respectivo.
438
Las inscripciones contenidas en los antecedentes registrales se presumen ciertas

y producen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicial-
mente su invalidez. La prioridad en el tiempo determina la preferencia de los
derechos que otorga el Registro.
El embargo en forma de inscripcin no impide solicitar una de depsito, con
el fin de consolidar el aseguramiento de su crdito, lo cual no significa que
dicha ejecucin determine la invalidez de la otra (Exp. N 1458-1-96, Sala
Jurdica, p. 491).
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que

le pudieren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad
de gananciales.
As como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede
dejar de pensarse en la proteccin de los acreedores que no pueden ver satisfe-
cho su legtimo derecho de crdito, al no contar sus deudores con patrimonio
individual suficiente para responder por sus obligaciones (Exp. N 42-98, Sala
Jurdica, p. 513).
La medida cautelar de embargo sobre los derechos y acciones que virtualmen-

te tiene el ejecutado en el bien comn, no afecta la naturaleza jurdica de la
sociedad de gananciales, en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del
bien a cada cnyuge, lo que solo ser posible luego del fenecimiento de esta y
posterior liquidacin.
Es vlida la solicitud de medida cautelar, pero no resulta jurdicamente posi-
ble la venta judicial o extrajudicial del bien comn o cuota ideal de l, sin la
concurrencia de ambos cnyuges o en todo caso, sin que se haya establecido
legalmente los porcentajes de propiedad de cada uno (Exp. N 1787-529-99,
El hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra

entidad, no impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada,
pues, en una eventual realizacin de las mismas deber respetarse la prelacin
del gravamen, conforme lo dispone el artculo 639 del Cdigo Procesal Civil
(Exp. N 67504-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane-
De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la propia apelante,

el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar, en tanto la
propiedad de este la detenta quien al parecer es hermana del emplazado en el
proceso principal y por ende ajena a la relacin sustantiva que ha dado origen
a la relacin procesal (Exp. N 1512-2008, 2 Sala de Familia de Lima, Las
Medidas Cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 335).
439
Si bien es jurdicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le

corresponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar
adelante la venta judicial de estos, desde que no existe porcentaje establecido
respecto de la cuota ideal que le correspondera, pues, ello solo podr determi-
narse luego de la liquidacin de la sociedad legal (Exp. N 3068-2894-99, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece
el artculo 318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno
de los cnyuges susceptible de ser embargado. El patrimonio de una sociedad
conyugal no est formado por derechos y acciones, por no ser de naturaleza
mercantil (Exp. N 191-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32-33).
El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los

bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales.
De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estara convir-
tiendo al ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser l ninguno de
los cnyuges.
La deuda contrada por el codemandado, ha sido obtenida a ttulo personal,
por lo que la sociedad de gananciales no responde por esta (Exp. N 1145-95,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuz-
co, 1995, pp. 25-27).
No procede la medida cautelar si no est acreditado que la sociedad conyugal,

titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liqui-
dacin; como tampoco que exista un remanente, luego de pagar las obligacio-
nes sociales y las cargas de la sociedad, nico supuesto en que podran repartirse
las gananciales que corresponderan por mitad a cada cnyuge (Exp. N 34-
1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Ga-
ceta Jurdica).
La peticin cautelar no se adeca a la situacin jurdica del inmueble que se

judicial efectiva (Exp. N 834-03-MC-B, 6 Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
440
El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado

sino adems una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se ge-
neren hasta el da del pago, razn por la cual la medida siempre va a ser mayor
a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp.
N 207-2000, Sala Civil Especializada En Procesos Ejecutivos y Cautelares,
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dictarlas se res-
ponsabiliza tanto el ejecutante y la depositaria, como el juez (Exp. N 786-94,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
co, 1995, pp. 172-173).
Los dispositivos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble

que se pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la ce-
lebracin del matrimonio civil. El artculo 302.1 del Cdigo Civil seala que
son bienes propios de cada cnyuge: los que se aporten al iniciarse el rgimen
de sociedad de gananciales. Si el inmueble se encuentra dentro del rgimen de
copropiedad, establecido en el artculo 969 del Cdigo Civil, debe presumirse
que las cuotas de los copropietarios son iguales ya que no hay prueba en con-
trario (Exp. N 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 129).
El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil seala: Tratndose de bienes regis-
trados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin,
siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito (...).
De lo antes sealado se desprende que para el presente caso se requiere de la
actualizacin del monto ordenado en la sentencia, que permita al juzgador
poder conocer cul es el monto solicitado para el embargo en forma de ins-
cripcin, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha
de la solicitud an no existira la determinacin del monto actualizado y que
fuera sealado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante cumplir
con dicho requisito para la concesin de la medida de embargo solicitado (Exp.
Un derecho de crdito garantizado por una medida cautelar de embargo, man-

tiene su naturaleza de derecho personal. Por lo que si se presenta un conflicto
entre un derecho real de propiedad y un derecho personal de crdito deben
aplicarse las normas de derecho comn (Exp. N 2570-2002, Cdigo Procesal
La inscripcin del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera
existir si no estuviese previamente inscrito, la razn estriba en la naturaleza
y fines de los Registros Pblicos, sujeta a los principios de legalidad, publici-
dad que todos conocen las inscripciones registrales como presuncin jure et
de jure, y la fe pblica registral que da seguridad, permanencia y efectividad
a los actos jurdicos que se realizan a base de la situacin que fluye de las
441
inscripciones registrales que existan, con efecto erga omnes (Cas. N 1631-
2002-La Libertad, Sala Civil Permanente, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
Tratndose de un embargo en forma de inscripcin sobre bien inmueble, dicha

medida no impedira la enajenacin del bien gravado, ya que el nuevo pro-
pietario asumira la carga hasta por el monto del gravamen. Por ello, resulta
evidente que la compraventa celebrada por las demandadas resulta conforme
a ley, dado que no se perjudica el derecho de la demandante, por cuanto esta
mantiene su medida cautelar inclume (Cas. N 2289-2001-Lima, Sala Civil
Permanente, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Encontrndose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los

hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolucin ju-
dicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variacin de embargo en
forma de retencin de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que
deba corresponderle a cada uno de ellos (Exp. N 2307-98, Sala de Familia,
dica, p. 523).
El porcentaje de la compensacin por tiempo de servicios del obligado que se

embarga en forma de retencin, constituye una garanta para el pago de pen-
siones a futuro.
Esta suma constituye una garanta mientras est vigente la sentencia que ordena
la prestacin de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro
bien que a consideracin del juzgador sea suficiente para responder de la obli-
gacin (Exp. N 1646-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Si el Banco ejecutante solicit la medida cautelar de embargo en forma de

retencin sobre el reintegro tributario que recibira la empresa ejecutada por
parte de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en la sede central
de dicha Institucin, sin xito; para los efectos del artculo 660 del Cdigo
Procesal Civil, el juez debe dilucidar previamente si le corresponda operar
como entidad retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por pertenecer
el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N 419
(24421-00), 2 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
Segn el D. Leg. N 656, si el trabajador era despedido por comisin de falta

grave que haya originado perjuicio econmico al empleador, este tena la po-
testad de notificar al depositario de la compensacin por tiempo de servicios
de dicho trabajador para que quede retenido el monto de dicho depsito y sus
intereses, a las resultas del juicio que promoviera el empleador.
El juzgado, ante ello, debe ordenar a la entidad bancaria un informe completo
y documentado sobre toda la cuenta de compensacin por tiempo de servicios
442
del demandado, y hecho exigir que consigne el monto que legalmente corres-
ponde ser retenido a favor de la demandante.
La legislacin sobre compensacin por tiempo de servicios, por tratarse de
norma especial, prima sobre la ley general que rige la actividad bancaria (Exp.
N 1190-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
Si bien como resultado del proceso seguido entre las partes, el ejecutante logr
se le entregue sumas retenidas en depsito bancario, tambin lo es, que a travs
de una medida cautelar la Sala de Derecho Pblico ha suspendido los efectos
de cualquier acto del juez demandado que tienda a afectar el derecho de pro-
piedad del ejecutado, por lo que resulta conveniente, al haberse cuestionado
la regularidad del procedimiento, va amparo, retrotraer la ejecucin del fallo,
para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendiendo la entrega de las
sumas retenidas (Exp. N 34688-1226-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
pp. 565-566).
Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta

procedente la medida cautelar solicitada, debindose destacar que la medida de
embargo en forma de retencin se ha dictado sobre las cuentas bancarias que
no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello as, la medida
cautelar no infracciona lo previsto por la Ley N 29362, que precisa la intangi-
bilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo
de la Caja de Pensiones Militar-Policial (Exp. N 1043-2010, 1 Sala Civil de
Se entiende por bienes de dominio pblico aquellos que pertenecen al Estado y

que estn asignados a un fin pblico, un servicio pblico, un fin especialmente
relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposicin, los
bienes de propiedad del Estado que no estn asignados a estos fines pertenecen
a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados (Exp.
Si bien a la fecha de expedicin de la resolucin recurrida no se habra apro-

bado an la liquidacin de las costas y costos del proceso efectuado por la
parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de
ejecucin solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfecta-
mente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como fina-
lidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia (Exp.
La impugnante no ha acreditado que los bienes inventariados tengan la cali-

dad de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artculo 648
del Cdigo Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el
443
proceso de produccin o de comercio acorde a lo establecido por el artculo

651 del citado texto legal, por lo tanto corresponde rechazar dicho agravio
tanto ms si los bienes inventariados quedaron en poder del apelante (Exp.
N 24-2006, 1 Sala Civil Con Sub Especialidad Comercial, Cdigo Procesal
El juez puede disponer la clausura del negocio, as como la conversin del em-
bargo de intervencin a secuestro.
Si durante la poca en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se
demostr que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conver-
sin de la medida cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su in-
tencin de cumplir con la obligacin puesta a cobro (Exp. N 1021-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurdica, pp. 485-486).
Ante el informe del interventor sobre la improductividad del negocio inter-

venido, la carga de la prueba para contrarrestrar ello, le corresponde al afec-
tado, consignando fondos compatibles con el monto mandado pagar (Exp.
N 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 576-577).
Existiendo decisin firme que ha amparado en parte la pretensin demandada,

sin que en ella se haya ordenado la inscripcin o anotacin de la sentencia,
debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto ms que en las fichas
registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo
propietario, y adems que la sentencia debe ejecutarse en sus propios trmi-
nos conforme lo prescribe el artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (Exp. N 1219-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 264).
Para que se ampare la conversin de la intervencin, es necesario que se pruebe

lo improductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la
obstaculizacin de la medida, mas no de su concrecin, no procede amparar la
conversin (Exp. N 274-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42

aos y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios in-
divisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial
que recaiga en su persona toda vez que tiene la condicin de copropietario de
dichos bienes.
Los herederos declarados tienen la condicin de hermanos paternos y, por lo
tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad
en cuanto a la administracin de los bienes en referencia (Exp. N 817-2002,
444

Son rganos de auxilio jurisdiccional, el interventor, entre otros. El juez, en

aplicacin del artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva.
Si el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como rgano de
auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida caute-
lar de embargo en forma de intervencin en recaudacin (Exp. N 1375-2001,
Es procedente amparar el pedido de embargo en forma de intervencin y ano-

tacin de la demanda en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, si el solici-
tante acredita no solo su calidad de accionista con un porcentaje del 50% de
acciones de la empresa demandante sino su condicin de gerente de ella.
Encontrndose discutiendo en el proceso principal la resolucin de la empresa,
ello implica que debe tener an ms control de todos los movimientos conta-
bles de los activos de dicha empresa (Exp. N 31807-99, Sala de Sumarsimos
y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Si no se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo no

se debe ordenar la clausura y conversin de la medida, maxime que el inter-
ventor recaudador nunca se ha apersonado a las oficinas administrativas de la
demandada sino a un local dedicado enteramente a la produccin, donde no es
posible recaudar ingresos.
El juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal (Exp. N 285-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
La conversin del embargo de intervencin no requiere de mayores informes

documentados del interventor designado. Procede ampararla si la medida cau-
telar no cumple con el objeto por el que fue emitida (Exp. N 5401-98, Sala
(...) No se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo,

requisito para ordenar la clausura y conversin de la medida (de embargo en
forma de intervencin a secuestro) (...) (Exp. N 285-98, Sala Civil para Pro-
cesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Min-
guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000,
pp. 547-548).
445
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el

manejo sin control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le co-
rresponde al interventor, por ello se justifica la conversin a la intervencin
en administracin (Exp. N 492-1995, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurdica).
Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversin de la medida de

intervencin en recaudacin a secuestro conservativo y clausura del negocio;
no resulta de amparo la variacin de la medida cautelar solicitada, si la que se
ofrece para reemplazo no ofrece las garantas suficientes (Exp. N 836-99, Sala
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 577-578).
De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro

para la integridad de la nia de apenas tres aos de edad a la fecha, que ameri-
ta amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta
decisin preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal
se basa en que la vivienda que ocupa la referida nia junto con su madre es de
una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitacin, ubicado en
un lugar riesgoso para la integridad de la pequea (Exp. N 467-2010, 2 Sala
La medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la va-

riacin del rgimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una
medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecucin anticipada de lo que el
juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la inter-
posicin de una demanda principal (Exp. N 1157-2009, Sala de Familia de
vacaciones, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurispru-
dencia, Gaceta Jurdica, p. 292).

aos y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios in-
divisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial
que recaiga en su persona toda vez que tiene la condicin de copropietario de
dichos bienes.
Los herederos declarados tienen la condicin de hermanos paternos y, por lo
tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad
en cuanto a la administracin de los bienes en referencia (Exp. N 817-2002,
3 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Tratndose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del ar-
tculo 483 del Cdigo Procesal Civil, debe contener como pretensin accesoria
la del rgimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexin
lgica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de
la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraa una me-
dida temporal sobre el fondo, segn el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil
446
(Exp. N 307-2009, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las Medidas

Cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 349).
No advirtindose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente,

y por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor
en el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta,
de lo que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un
eventual abandono del pas, y que en todo caso para que la menor hija de las
partes salga del territorio nacional se requiere necesariamente de la autoriza-
cin de ambos padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso
tiene como finalidad determinar la tenencia de la nia, por lo tanto la medida
cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva (Exp. N 1226-2009, 2 Sala Especializada de Familia de
Debe ampararse la suspensin temporal en el ejercicio de la patria potestad

sobre el menor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un
establecimiento penitenciario.
La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que
consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia
(Exp. N 2243-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
De conformidad con el artculo 11 de la Ley de violencia familiar, puede so-

licitarse a los juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarn como
medidas anticipadas fuera de proceso cuando la seguridad de la vctima o su
familia requiera de una decisin jurisdiccional. Procede una medida anticipada
de alimentos (Exp. N 98-48, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella,
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el ob-

jeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no
una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posicin de quien
la solicita sea jurdicamente la correcta. Adems, resulta insoslayable la exigen-
cia que se comprueba prima facie el riesgo de perjuicio irreparable (Exp.
N 414-98, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse
acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecu-
cin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse, mxime, que
no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecucin de la
sentencia (Exp. N 1591-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
447
La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el actor), previs-

ta en el artculo 674 del Cdigo acotado, pretende satisfacer anticipadamente
el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere,
no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posicin de
quien la solicita sea jurdicamente la correcta (Exp. N 2607-2008, 4 Sala
Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la juris-
Se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de proteccin consis-

tente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco das,
no ha tenido en consideracin que durante este plazo el demandado tena que
haberse sometido a una terapia psicolgica conforme as fluye de la medida
inmediata de proteccin dictada por el Ministerio Pblico, as como tampoco
ha indicado cuales son los elementos probatorios que sustentan su decisin,
habiendo incluso prescindido de sealar el fundamento legal para variar la
medida de proteccin examinada (Exp. N 309-2008, 2 Sala Especializada
de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
Procede el desalojo como medida anticipada de la futura decisin final cuando

concurran los siguientes supuestos: a) est acreditado indubitablemente el de-
recho a la restitucin y b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N 1115-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Mariane-
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o

por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales
de esta (Exp. N 39157-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil faculta al juez a dictar medida caute-
lar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturale-
za de la pretensin principal. Tal adecuacin, no puede ir ms all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados por las
partes, conforme al artculo VII Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
hacer lo contrario implicara estar actuando como juez y parte.
Es nulo el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha am-
parado una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de reco-
brar ser repuesta en la posesin de la que ha sido privada (Exp. N 4918-2000,
Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Maria-
448
Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta la pretensin

principal de la demanda, declarndose la interdiccin civil nombrndose como
curadora a su hija, persona distinta de la solicitante, lo que determina que
haya sobrevenido falta de legitimidad para obrar en la apelante (Exp. N 0059-
2010, 2 Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de

la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del dere-
cho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los
efectos de la anotacin de la transferencia de acciones, seala genricamente
proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de la empresa. La Ley de Socieda-
des establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia
de acciones para su anotacin (Exp. N 9994-99, Sala de Procesos Abreviados
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 580-581).
Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los

presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idneo que determi-
ne que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para
cumplir el cargo de curador procesal de sus padres (Exp. N 42-2009, 2 Sala
Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del pas,

sealando que ha prestado garanta suficiente, tambin lo es que la jueza de pri-
mera instancia ha sealado que no existe una liquidacin de pensiones deven-
gadas a la fecha que emiti la resolucin, por lo que para modificar la situacin
jurdica referida a la libertad de trnsito del demandado, es menester que la
magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de
pago y por ende si la garanta otorgada es suficiente, por lo que ser menester
que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones corres-
pondientes a los hijos alimentistas (Exp. N 1188-2009, 2 Sala de Familia de
La medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos, prevista en el artcu-

lo 675 del Cdigo Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida
por hijos menores con indubitable relacin familiar, requisito que se verifica en
el presente caso; sin embargo, debe regularse tenindose en cuenta que aquella
se orienta a atender las necesidades bsicas del alimentista mientras se tramita
el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijar la pen-
sin definitiva; y tenindose en cuenta adems que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos el ltimo de ellos nacido
recientemente debe reducirse la asignacin concedida a un monto prudente
(Exp. N 1483-2009, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas
449

p. 369).
El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora
apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria
el aumento de la pensin alimenticia determinada a su favor y la de su menor
hijo, en un Centro de Conciliacin ello no amerita la medida cautelar solicita-
da; por cuanto existe un proceso especfico para el caso de incumplimiento de
los acuerdos arribados (Exp. N 3-2010, 2 Sala Especializada de Familia de
Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de

variacin de tenencia, habindose solicitado por la madre de los nios, una
medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos que fue concedida por
la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del anlisis de los hechos expues-
tos cronolgicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin
percatarse que en trmite ya existe un proceso de aumento de alimentos en el
que con fecha dos de octubre de dos mil nueve qued expedito para sentenciar
(Exp. N 507-2010, 2 Sala Especializada en Familia de Lima, Las Medidas
p. 373).
Se infiere que el rgimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en benefi-

cio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la
actualidad cuenta con tres aos y siete meses de edad siendo an dependiente
de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo
se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el da ambas
partes, as como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efec-
tivizar el rgimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el
horario de visitas fijado en autos, acorde al Inters Superior del Nio (Exp.
Respecto a la prohibicin de ausentarse del pas prevista en el artculo 563 del

Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facultad de analizar
si existe o no suficiente garanta del cumplimiento de la obligacin alimentaria,
ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte
que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar
constantemente fuera del pas, por lo que ordenar el impedimento implicara
un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las
pensiones a las que se ha comprometido, debindose precisar que el riesgo a
que no retorne al pas alegado como fundamento por la jueza de primera ins-
tancia, no se puede determinar de los actuados judiciales (Exp. N 1204-2009,
2 Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin
450
El juez puede disponer la suspensin del deber de cohabitacin de los cnyuges

si pone en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de los con-
sortes y otros supuestos ms.
La ley no exige que dicha suspensin necesariamente se halle sujeta a otra
pretensin procesal, por lo tanto, mal puede el juzgado ordenar, ni insinuar
que para admitir la peticin, se demande el divorcio (Exp. N 1361-99, Sala
de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el ob-

jeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no
una simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de que la posicin de
quien la solicita sea jurdicamente la correcta. Adems, resulta insoslayable la
exigencia que se comprueba prima facie el riesgo de perjuicio irreparable
(Exp. N 414-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 527-529).
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinin, en atencin a su con-

dicin de adolescentes, que los padres tambin deben respetar, a efectos de no
afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa
por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos aos, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adoles-
centes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cario y proteccin
p. 310).
Ms que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su menor hijo, es

un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento del pago de
las pensiones alimenticias devengadas, no es condicin suficiente para impedir
el derecho del nio, mxime si no existe una resolucin judicial firme que as
lo exija; adems conforme lo seala esta parte a su hijo no le falta nada en el
aspecto material; por lo cual no corresponde amparar el pedido de suspensin
de rgimen de visitas otorgado (Exp. N 1486-2008, 2 Sala Especializada
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orien-

tada a la ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse,
mxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la eje-
cucin de la sentencia (Exp. N 18923-1998, Sala de Procesos Sumarsimos
Lima, Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
A efectos de proteger el vnculo paterno filial, de conformidad a lo prescrito

en el numeral 3 del artculo 9 de la Convencin Internacional sobre los De-
rechos del Nio, se hace necesario fijar un rgimen de visitas provisional que
en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vnculo, disponindose la
451
compaa de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para

que acompae las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres
(Exp. N 1515-2009, 2 Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los
Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un rgimen provisional de

visitas, el cual resulta impreciso: (...) El padre podr visitar a su menor hijo un
da a la semana (de lunes a viernes) (...) y, los das sbados o domingos (...); lo
cual no resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarreara a que se
obstaculice el futuro rgimen provisional de visitar a otorgar (Exp. N 1095-
2009, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instru-
mentos procesales que se adopta al amparo del artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado
por el peligro en la demora de la decisin final, en donde el peligro debe ser
inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues
el padre est ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminndose el
peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp. N 876-2010, 2
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
La nia tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia

ante rgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda
comunicarse de manera fluida va telefnica, y adems, se advierte de las cons-
tancias acompaadas sobre las sesiones del contacto telefnico llevado a cabo
en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o
no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la nia no pudo
asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pue-
da ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las
ya citadas dificultades en el mbito del Juzgado (Exp. N 1524-2009, 2 Sala
El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podra afectar el

ejercicio del rgimen de visitas que fue establecido por los progenitores a travs
de una conciliacin extrajudicial, por lo que encontrndose este an vigente y
no existiendo en los actuados medios probatorios pericias que causen certeza
sobre los motivos que apoyaran que la nia no deba relacionarse con su pro-
genitor, este punto de defensa debe desestimarse (Exp. N 321-2009, 2 Sala
La presente accin se sustenta en la medida temporal sobre el fondo dictada

por el Segundo Juzgado Civil de Huancayo, no cabe duda que su naturaleza
452
preventiva, conforme lo seala el artculo seiscientos setenticuatro del Cdigo

Procesal Civil, exige que esta sea solicitada conjuntamente con la demanda,
lo cual no sucedi en autos, generando con su ejecucin anticipada, no solo
la desnaturalizacin del carcter instrumental que ostenta toda medida caute-
lar, sino tambin la del proceso principal (Cas. N 2422-2002-Junn, Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las

distintas pensiones no exceda la porcin embargable de las rentas del obligado,
es decir, del cincuenta por ciento de su haber (Exp. N 135-98, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, pp. 127-128).
Encontrndose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los

hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolucin ju-
dicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variacin de embargo en
forma de retencin de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que
deba corresponderle a cada uno de ellos.
Dicha medida est orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto
de alimentistas (Exp. N 2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 523-524).
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o

por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales
de esta (Exp. N 39157-97, Sala de Procesos Sumarisimos, Ledesma Narvez,
Que, la Medida Cautelar Innovativa prevista en el artculo seiscientos ochen-

tids y siguientes del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a estos
autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado y que
se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelacin
N 012-2002-Ica, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Si la administracin de la institucin a la que representad el accionante, no ha

sido ejercida de hecho por l, no resulta amparable dictar una medida cautelar
para reponer una situacin de hecho que jams ha existido (Exp. N 3874-
97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
453
Es nula la medida cautelar innovativa, pues, lo solicitado es una medida tempo-

ral sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos.
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo
que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa
surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conser-
var la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin
de la demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso
(Exp. N 51362-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledes-
p. 658).
La medida cautelar de innovar es de carcter es excepcional y procede ante la

inminencia de un perjuicio irreparable y est destinada a reponer un estado
de hecho o de derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la de-
manda (Exp. N 908-2002-Del Santa, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurdica).
La medida cautelar innovativa constituye una excepcin que tiende a reponer

un estado de hecho o de derecho existentes cuya alteracin vaya a ser o es el
sustento de la demanda (Apelacin N 894-2002-Junn, Cdigo Procesal Civil
La medida cautelar innovativa tiene por objeto reponer un estado de hecho

o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es sustento de la demanda (Exp.
N 2576-2006, Sala de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Ci-
El perjuicio irreparable inminente es una caracterstica propia de la medida

innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmediata la impre-
sin, reimpresin, publicacin y/o distribucin de la obra que atenta contra la
intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulneradas,
sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daos
causados.
La amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, pue-
de crear, segn las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reac-
cin defensiva, as como la proteccin jurisdiccional (Exp. N 1757-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una medida cautelar

innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida est destinada a
reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser el sustento
de la demanda, teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el de
ejecucin en el que se ha reconocido por sentencia una acreencia a favor del
actor, ordenndose su pago, se verifica que la medida solicitada no resulta ser
la apropiada a efectos de asegurar la ejecucin de la sentencia emitida en autos
454
La medida cautelar innovativa, resulta ser ms excepcional que la de prohibi-

cin de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mrito como
si la misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho ma-
yor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin
juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudiera
ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo 611
del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el pe-
ticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca
ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N 17518-98, Sala
de Procesos abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
La medida cautelar innovativa tiende a modificar el estado de hecho o de de-

recho existente antes de la peticin de su dictado, y se traduce en la injerencia
del rgano jurisdiccional en la esfera de libertad de los justiciables a travs de
la orden de cese de una actividad, o que se retrotraigan las resultas consumadas
de un proceder, que en ambos casos se estima antijurdico (AP. N 479-2004-
Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Al contemplar el artculo 2012 del CC que, se presume, sin admitirse prueba en

contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscrip-
ciones, esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble conoce la
situacin jurdica del mismo, y quien anot la medida cautelar har prevalecer
su mejor derecho judicialmente.
Ahora bien, lo preceptuado en el artculo 86 del Reglamento de las Inscrip-
ciones dice claramente que los bienes inmuebles pueden ser enajenados o
gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la
anotacin, atendiendo a lo manifestado, los bienes pueden ser enajenados, sin
perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se exten-
di la anotacin, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior
enajenante o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad
del mismo.
Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo,
la referida inscripcin no habra sido obstculo para la admisin al registro del
ttulo alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pblica
de compraventa de derechos y acciones haba sido anotada con anterioridad al
bloqueo referido, reservndose en virtud al principio de prioridad consagrado
en el artculo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos
presentados con posterioridad, y dotndola de los efectos retroprioritarios a
la fecha y hora de presentacin del ttulo que contiene la demanda anotada
(Resolucin del Tribunal Registral N 083-2001-ORLC/TR).
455
Tratndose de una pretensin cautelar de derechos inscritos, la misma que re-

cae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir impedimento
legal que la demanda de nulidad de acto jurdico pueda ser inscrita para los
efectos de publicidad de la iniciacin del proceso frente a terceros adquirientes
del bien litigioso, en tal sentido, se evidencia que el derecho parece verosmil,
segn un clculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la
solicitud cautelar (Exp. N 2357-2008, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 242).
Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al

ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesin
de la medida cautelar de anotacin de demanda con la finalidad de proteger
los derechos de las demandantes sobre el rea comn en el cual se estara cons-
truyendo sin su autorizacin (Exp. N 11404-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 234).
No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso,

la anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues,
se requiere la existencia de un proceso principal, esto es, por lo menos de la
interposicin de la demanda (Exp. N 51558-97, Sala N 3, Ledesma Narvez,
Tratndose de una pretensin de otorgamiento de escritura, no procede re-

chazar la anotacin de la demandada por no adjuntar tasa judicial, pues, la
pretensin carece de cuanta (Exp. N 1142-99, Sala de Procesos Sumarsimos,
dica, p. 578).
Si la pretensin versa sobre la nulidad de la escritura pblica de compraventa

por existir inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente am-
parar la medida cautelar de anotacin de la demanda, pues, tiene por objeto
evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposicin respecto del
mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del artculo 2019 del C-
digo Civil (Exp. N 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
dica, p. 579).
Las anotaciones preventivas, por su naturaleza provisoria y transitoria, tienen

un plazo de vigencia de setenta das prorrogables por mandato expreso a ciento
ochenta das, segn el reglamento de inscripciones. Tratndose de demanda
inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su
levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia (Exp.
N 1951, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
456
Si bien el proceso principal es uno de ejecucin de garanta hipotecaria, no

existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efec-
tos de la publicidad de la iniciacin del proceso frente a terceros ya otros r-
ganos jurisdiccionales; para la efectiva realizacin de la garanta que se sigue
por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros que
pudieran adquirir algn derecho.
La medida cautelar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan en-
torpecer y perjudicar los alcances de la hipoteca a favor del Banco ejecutante
(Exp. N 1279-2001, 4 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella,
La anotacin de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mante-

ner en el mismo estado las cosas a la fecha de la anotacin hasta la culminacin
del proceso y si la decisin judicial le es favorable al solicitante de la medida,
los efectos de la resolucin tiene validez desde la anotacin; dentro de ese
contexto, la pretensin cautelar con relacin al principal que versa sobre la
nulidad del acto jurdico contenida en la escritura pblica de adecuacin a la
nueva Ley de Sociedades y modificacin parcial de estatutos que otorga la em-
presa Fundicin Tcnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a
la finalidad prevista en el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, el cual tiene
como objetivo primordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por
lo tanto, el agravio debe ser desestimado: ms an, si al cuestionar los requi-
sitos previstos en el artculo 611 del Cdigo Adjetivo, no ha desarrollado tal
agravio (Exp. N 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 79).
Resulta del caso sealar que la anotacin de demanda es una medida cautelar
que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de pblico conocimiento que el
derecho inscrito en el Registro Pblico respecto de un bien se encuentra discu-
tido en juicio, y ello tendr efecto sobre quien adquiera algn derecho respecto
de dicho bien, con posterioridad a la anotacin de la demanda, no podr alegar
la buena fe registral: el efecto de dicha medida ser que si el titular de la me-
dida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendr prevalencia
respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad
(Exp. N 02465-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
Del artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, cuando la pretensin discutida en
el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede
consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo y que para su
ejecucin, los jueces remitirn partes al registrador, los que incluyen la copia
ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar, en cuyo
caso el registrador proceder a extender la anotacin de la demanda, siempre
que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la ltima
parte seala que la anotacin de demanda no impide la transferencia del bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido
457
esta medida (Exp. N 02102, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos re-
lativos a la obtencin de esta medida de anotacin de demanda, que en el caso
que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita
ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles
de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que
la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los
efectos de publicidad de la iniciacin del proceso frente a terceros adquirien-
tes del bien litigioso (Exp. N 360-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 236).
Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe problema, ya

que intervienen en la compraventa, lo que no sucede con quienes intervienen
en la segunda transferencia, pues esta solo alcanza a las acciones y derechos
que el adquirente tiene en ese predio, donde es nicamente l quien interviene
en la compraventa, por lo que al haber hecho intervenir a una tercera persona
en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado dicha transferencia ya que
l mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relacin
alguna con la demandante (Exp. N 475-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 240).
Sin emitir una declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de

emisin de sentencia, debe referirse que de las copias de la demanda principal
se observa que la pretensin se dirige a que se deje sin efecto la ejecucin de
la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura, por consi-
guiente, dado que la finalidad que se persigue en el principal no est dirigida a
derechos inscritos, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada (Exp.
Conforme al principio registral de legitimacin, el contenido de las inscripcio-

nes se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique
o se declare judicialmente su invalidez (Res. N 156-98-ORLC/TR. del 14 de
abril de 1998).
La rogatoria consiste en la anotacin de la demanda, que es una inscripcin de

carcter temporal, que se extiende para asegurar y cautelar en el Registro el
cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que
no puede ser inscrito en forma definitiva y a la vez cumple la funcin de ener-
var la eficacia de la fe pblica registral de los titulares de situaciones jurdicas
an no consolidadas, reservando durante su vigencia, la prioridad del ttulo,
ya que los efectos de la inscripcin de la sentencia se retrotraern siempre a
la fecha de la anotacin preventiva de la demanda, de conformidad con lo
458
dispuesto por los artculos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones (Resolu-

cin del Tribunal Registral N 337-2002-ORLC-T del 3 de agosto de 2004).
La anotacin de la demanda como medida cautelar tiene como finalidad y

fundamento primordial la publicidad, la cual a su vez cumple otras funciones
como las relativas a la proteccin del posible derecho del demandante, la segu-
ridad de los negocios jurdicos y la eficacia de la decisin final. Esta anotacin
en los registros no altera el derecho o los derechos que aparecen inscritos.
Tiene como nico fin otorgar publicidad al proceso y prevenir con respecto a
los bienes o derechos inscritos, vale decir, los afectados con la medida cautelar
(Exp. N 1686-2005, 1 Sala Civil Sub Especialidad Comercial, Cdigo Pro-
cesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Si existe adecuacin entre el ttulo presentado y la partida registral, con re-

lacin al estado civil de los intervinientes, no proceder que el registrador
deniegue la inscripcin sobre la base de la informacin obrante en otros regis-
tros, en los que se consigne un estado civil distinto (Criterio sustentado en la
Resolucin N 409-2004-SUNARP-TR-L del 2 de julio de 2004).
Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tie-

nen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una even-
tual causa de modificacin del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de
anotacin preventiva, las demandas y dems medidas cautelares, as como las
resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva, estando
tambin permitidas las dems anotaciones preventivas cuando as lo autorice
una disposicin vigente, de conformidad con los artculos 64 y 65 del Regla-
mento General de los Registros Pblicos.
Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carcter provisorio
y excepcional, responden a un criterio nmerus clausus de acuerdo a los ca-
sos expresamente previstos en el Nuevo Reglamento General de los Registros
Pblicos, siendo que de conformidad con el artculo 66, se ha establecido que
no procede la extensin de anotaciones preventivas que se originen en la exis-
tencia de defectos o obstculos subsanables ni en la falta de inscripcin del
derecho de donde emanen.
El fundamento de las anotaciones preventivas est conectada con el fin ltimo
de registros: la seguridad jurdica en el trfico inmobiliario, que, indudable-
mente, est mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad regis-
tral, aunque sea solo provisional, de las situaciones jurdicas en formacin y,
citando a Campuzano, las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas:
la temporalidad, eventualidad y medialidad (Resolucin del Tribunal Registral
N 0018-2002-ORLC/TR).
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tienen un

plazo de vigencia de setenta das prorrogables por mandato expreso a ciento
ochenta das, segn el reglamento de inscripciones. Tratndose de demanda
inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su
459
levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia (Exp.

N 1951-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
Si la pretensin versa sobre la nulidad de la escritura pblica de compraventa

por existir inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente am-
parar la medida cautelar de anotacin de la demanda, pues tiene por objeto
evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposicin respecto del
mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del artculo 2019 del C-
digo Civil (Exp. N 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
dica, p. 579).
Cuando no exista coincidencia entre titular registral y parte demandada y no

existe pronunciamiento judicial al respecto, no resulta procedente la anotacin
de una demanda (Resolucin del Tribunal Registral N 117-2002-ORLC-TR).
Si bien el proceso principal es uno de ejecucin de garanta hipotecaria, no

existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efec-
tos de la publicidad de la iniciacin del proceso frente a terceros y a otros
rganos jurisdiccionales; para la efectiva realizacin de la garanta que se sigue
por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros
que pudieran adquirir algn derecho. La medida cautelar tiene por finalidad
impedir que estos terceros puedan entorpecer y perjudicar los alcances de la
hipoteca a favor del banco ejecutante (Exp. N 1279-2001, Cuarta Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Ga-
ceta Jurdica, p. 700).
La medida cautelar de anotacin de la demanda, si bien no impide la trans-

misin del bien ni las afectaciones posteriores, tambin es cierto que otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibicin de innovar solo se
conceder cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.
La ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesin de dichas medidas
(Exp. N 1396-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 512-513).
460
CAPTULO VI
RGANO DE AUXILIO JUDICIAL

I. GENERALIDADES
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para
hacer realidad los fines del proceso cautelar. Estos rganos de au-
xilio pueden ser terceros o los propios interesados en el litigio. Es-
tos terceros pueden ser instituciones, funcionarios administrativos
e incluso terceros ad hoc designados especialmente para el cumpli-
miento de dicha funcin.
En el caso de las instituciones que desempean funciones de
custodia judicial, tenemos al Banco de la Nacin que acta como
depositario legal de los dineros judiciales. Dentro de la categora
funcionarios administrativos encontramos a los registradores de los
Registros Pblicos. Estos no tienen contacto material con la cosa cus-
todiada, ni realizan actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s,
pero al anotar un embargo o una demanda informan sobre la exis-
tencia de esas afectaciones, custodiando as el estado jurdico del
bien afectado, cada vez que se intenta celebrar actos de disposicin
sobre este. Los terceros ad hoc son auxiliares externos, cuando se
desempean como custodio, depositario, retenedor, veedor e inter-
ventor. La mayor o menor amplitud de las facultades depende de la
naturaleza y objeto de la medida: el depositario o custodio se dedi-
car al cuidado material de las cosas confiadas a su cuidado; un ad-
ministrador cumplir todos los actos de administracin necesarios
para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su
cargo; un interventor vigilar los actos del intervenido y en su caso
har las retenciones que el juez haya dispuesto. Como se puede ya
advertir, los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo
para hacer realidad los fines del proceso cautelar, pero tambin den-
tro de esta clasificacin encontramos a los propios litigantes, que
463
son otra categora de auxiliares, cuando uno de ellos es designado

depositario de bienes embargados. Tambin asumen esa condicin
cuando se les ordena suspender una obra o se les conmina a no in-
novar una situacin de hecho. Como se aprecia, los rganos de au-
xilio citados se pueden agrupar en dos grandes categoras: terceros
y las propias partes. En el primer caso, ubicamos a las instituciones
como el Banco de la Nacin; funcionarios administrativos, como los
registradores pblicos; y cuando se designa a un tercero como fun-
cionario ad hoc auxiliar de justicia, para la custodia, como el caso
de nombramiento de depositario, guardador, custodio, administra-
dor o interventor judicial.
Hay la posibilidad de que los propios litigantes sean designados
rganos de auxilio, como sera en el caso del depositario de bienes
embargados o cuando se le ordena suspender una obra o conservar-
la bajo la medida de no innovar.
El Cdigo Procesal hace referencia a ellos como depositario para
el secuestro de bienes (art. 649 del CPC), como custodio de bienes
y de ttulos de crdito (arts. 643 y 652 del CPC), como interven-
tor para la recaudacin o la informacin (arts. 661, 662 y 665 del
CPC) como administrador (art. 669 del CPC), como veedor espe-
cial (art. 633 del CPC) como auxilio policial (art. 638 del CPC) y
como perito (art. 644 del CPC).
II. DESIGNACIN DE LOS RGANOS DE AUXILIO

La designacin en general corresponde al juez, pero puede esta
encontrarse predeterminada por ley como en el caso del depsito de
dinero que el CPC dispone que sea entregado en custodia al Banco
de la Nacin, o ser hecho a propuesta de los litigantes o por el au-
xiliar de justicia en representacin del juez.
Podetti(1) recomienda prudencia al juez, cuando por la naturale-
za de la funcin elija a personas idneas, y siempre irreprochables en
su honesto vivir y su sentido de responsabilidad. El juez debe pensar
(1) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas
cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 97.
464
rgano de auxilio judicial
que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y cuya actuacin

incidir, en algn grado, en su propio prestigio o desprestigio. Si
bien no es prudente el cambio de estos auxiliares sin un motivo o
razn objetiva que lo justifique, su remocin o sustitucin puede ser
hecha por el juez de oficio en cualquier momento y sin sustancia-
cin, cuando los intereses confiados a su custodia as lo exigieren.
El depositario judicial carece de personera para oponerse a su
propia sustitucin en el cargo ni tiene por qu exigir razn valede-
ra para que no se le sustituya. Si su remocin fuera solicitada por
alguno de los litigantes, la cuestin deber sustanciarse por va in-
cidental pudiendo o no ser necesario or al custodio. Sera necesa-
ria esa audiencia si la remocin se fundara en el mal desempeo de
sus funciones o en la comisin de actos delictuosos y, en todo caso,
cuando hubiera la posibilidad de la aplicacin de sanciones. Es ob-
vio que la remocin, renuncia o cambio del custodio no la exonera
de responsabilidad en las cuales hubiera incurrido, ni de la obliga-
cin de devolver los bienes y rendir cuentas de lo producido, en su
caso no puede sustraerse a la obligacin de devolverlos, ejerciendo
el derecho de retencin.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la actividad del
depositario o custodio u otro rgano de auxilio judicial es su im-
parcialidad. Esto significa que el procurador del demandante nunca
podra desempearse como rgano de auxilio judicial, pues su con-
ducta adolecera de objetividad e imparcialidad. Aunque el Cdigo
Procesal no regule taxativamente la prohibicin de ejercer este do-
ble rol en el proceso, debe tenerse presente que la alteracin de la
imparcialidad de los rganos de auxilio judicial pueden ser contra-
rrestados a travs de la recusacin, el impedimento y la abstencin,
tal como hace referencia el artculo 315 del CPC.
III. PLURALIDAD DE RGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

Cuando la medida recae sobre ms de un bien y su naturaleza
o ubicacin lo justifica puede el juez designar ms de un rgano de
auxilio judicial, quien pide la medida cautelar debe proponer el au-
xilio judicial a fin de que el juez lo designe en su oportunidad; sin
embargo, puede ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre ms
465
de un bien o la naturaleza de la medida as lo justifique. Estamos

en ese supuesto ante la concurrencia de rganos de auxilio judicial.
Esa designacin se justifica cuando la resolucin cautelar con-
tiene varias medidas que recaen sobre ms de un bien; por citar, el
embargo en forma de secuestro sobre los bienes y enseres del obli-
gado y el embargo en forma de intervencin sobre la empresa de
este. Aqu concurren dos medidas cautelares que afectan ms de un
bien y que por su naturaleza requieren la designacin de un custo-
dio y de un interventor; o que afectando un mismo bien bajo el se-
cuestro conservativo y la inscripcin registral, requieren la partici-
pacin de dos rganos de auxilio, como el custodio del bien y el
registrador pblico. Caso distinto es cuando un mismo bien es afec-
tado por diferentes medidas cautelares, a peticin de sujetos distin-
tos. Estamos ante la concurrencia de varios rganos de auxilio judi-
cial sobre un mismo bien. En esas circunstancias, seala Rivas(2), el
magistrado manejar la cuestin con su prudente arbitrio, tratando
de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al que pa-
rezca ms apto y mejor responda a la salvaguarda de los distintos
intereses. Tambin y segn la naturaleza del auxilio podra recurrir-
se a un colegiado. Vase el caso de la intervencin en recaudacin
a una empresa deudora dedicada a la produccin de agua mineral,
cuyas plantas de comercializacin se ubican no solo en Lima sino
en algunas provincias del pas. Aqu es factible designar varios in-
terventores para la recaudacin, segn el lugar donde se ubique el
local para la intervencin. Vase en el caso Interbank contra Soco-
sani S.A. sobre ejecucin de pagar; el juzgado dispuso lo siguien-
te(3): (...) en aplicacin del artculo 661 del CPC: trbese embargo
en forma de intervencin en recaudacin sobre los ingresos pro-
pios de la ejecutada en su local comercial sito en la avenida Argen-
tina, cuadra 22, Lote 7, Lima, hasta por la suma de 750,000 dla-
res, designndose como interventor recaudador a don Csar Martn
Benavides Ocampo, quien deber de cumplir con lo estipulado en
los artculos 662 y 663 del CPC, e informar cada diez das de la
(3) La referida resolucin de fecha 19 de abril de 2002, aparece en el cuaderno cautelar del
Expediente N 14554-2002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
466
intervencin ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilida-

des al interventor sealado, bajo apercibimiento de ley; (...) Trbe-
se embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los in-
gresos propios de la sociedad ejecutada, en su local comercial sito
en el Fundo Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequi-
pa, hasta por la suma de 750 000 dlares, designndose como in-
terventor recaudador a don Marco Antonio Caldern Ramos, quien
deber de cumplir con lo estipulado en los artculos 662 y 663 del
CPC, e informar cada diez das de la intervencin ordenada, debien-
do la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo
apercibimiento de ley (...).
IV. DERECHOS DEL RGANO DE AUXILIO JUDICIAL

En cuanto a los derechos del rgano de auxilio judicial diremos
que toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros
debe ser remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el rga-
no de auxilio es una institucin o un funcionario de la administra-
cin, que no permite cobrar honorarios como sera el caso de los
funcionarios del Banco de la Nacin y los registradores pblicos.
Segn Podetti(4), tiene derecho a honorarios el depositario de los
efectos embargados aunque fuera administrador de la demandada,
ya que las funciones y responsabilidades asumidas como deposita-
rio difieren de las que le incumban en su gestin.
Descartando el derecho de retencin, que no resulta aplicable a
los rganos de auxilio judicial, estos s tienen derecho a repetir los
gastos que hubieren efectuado y percibir una remuneracin adecua-
da a su labor y responsabilidad.
Los gastos que pueden repetir por haberlos adelantado de su
peculio, son los necesarios para el buen desempeo de su misin,
autorizados expresamente por el juez o implcitamente autorizados;
sin embargo, debe tenerse presente que por lo general el custo-
dio debe pedir autorizacin al juez para realizar dichos gastos, so-
bre todo los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le sean
(4) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas
cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 95.
467
entregados los importes respectivos. Si el rgano de auxilio judicial

trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia, podr
hacer el gasto dando cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori.
Para el artculo 55 del CPC los rganos de auxilio judicial son
el perito, el depositario, el interventor, el martillero pblico, el cu-
rador procesal, la polica y los otros rganos que determine la ley. A
pesar de que este artculo seala que el auxilio judicial tiene dere-
cho a retribucin debemos considerar que ello no es del todo cier-
to, como es en el caso de la Polica, cuya intervencin a que refie-
re el artculo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones,
para lo cual el Estado le retribuye mensualmente con la asignacin
de un haber, situacin que no opera para el caso del depositario,
custodio, interventor, martillero, veedor, etc., cuyos honorarios son
asumidos por la parte beneficiada con la medida.
Los rganos de auxilio judicial perciben la retribucin que a su
solicitud les fija el juez. El honorario debe fijarse teniendo en cuen-
ta el tiempo que dur la intervencin, el trabajo y responsabilidad
del interventor, aunque no como elementos decisivos, la natural im-
portancia econmica de los bienes administrados, incluso las ren-
tas producidas mientras dur la vigilancias de quien los administr.
En el caso del custodio seala el artculo 654 del CPC antes
de la aceptacin del encargo, debe proponer el monto de la retri-
bucin por su servicio, estimado por da, semana o mes, segn las
circunstancias, la que ser tomada en cuenta por el juez al sealar
la retribucin. El custodio no puede invocar el derecho de reten-
cin sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus fun-
ciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto
de una relacin contractual.
Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable
de su pago. El monto que implique el honorario del rgano judicial
deber ser liquidado bajo la figura de las costas procesales a que re-
fiere el artculo 410 del CPC, siempre y cuando la peticionante de
la medida cautelar haya sido posteriormente beneficiada con la sen-
tencia final. Solo en ese supuesto de la condena operara el reem-
bolso del honorario pagado, en atencin al principio que regula los
gastos: la parte vencida paga.
468
El texto del artculo 632 del CPC seala que el pago del hono-
rario debe hacerse de manera efectiva, a simple requerimiento;
sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligen-
tes con el pago, motivando en algunos casos que el custodio se
resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus
honorarios, a pesar de que el artculo 649 del CPC seale que no
puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para
su custodia. Esto obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y
disponga la detencin hasta por 24 horas de quien resiste su man-
dato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majes-
tad del servicio de justicia (art. 53, inc. 2 del CPC). Una respuesta
que se viene intentando al respecto, desde la actividad judicial, es
que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado
la conservacin y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados,
en su momento, en la liquidacin de las costas procesales, siempre
que sea el ejecutado el vencido.
V. RESPONSABILIDAD ANTE EL DETERIORO O PRDIDA

DEL BIEN AFECTO
Todos los rganos judiciales designados por los jueces, sea a
propuesta de los propios litigantes o por mandato legal, contraen
en mayor o menor grado responsabilidades procesales, civiles y pe-
nales por la manera de su desempeo.
Como sancin procesal, aparte de las sanciones disciplinarias,
algunas legislaciones disponen la prdida del derecho a cobrar ho-
norarios y aun los gastos realizados sin perjuicio de la remocin de
su cargo. Algunas opiniones al respecto sostienen, si en la realidad
no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si los gastos he-
chos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podra hablar de
un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado,
ni a la repeticin de un gasto intil.
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del dao
que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes ha-
yan ocasionado a los litigantes, sea al dueo de los bienes, sea al em-
bargante. El artculo 622 del CPC dice que: el peticionante de la
medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables
469
solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a la medi-

da cautelar.
El responsable solidario de los daos sufridos por los bienes
embargados es el depositario o custodio designado, con el peticio-
nante de la medida, dice el artculo 634 del CPC, aunque se acre-
dite que aquel obraba bajo la orden del acreedor embargante; sin
embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislacin hay opinio-
nes forneas que sostienen que el depositario o custodio, y no el
que solicit el embargo, responde por el deterioro y prdida del
bien, mientras estuvo en su poder. Ello en atencin al incumpli-
miento de las obligaciones a su cargo. Para Podetti(5), la responsa-
bilidad surte efecto frente al dueo de los bienes, pero el acreedor
puede pedir que se haga efectiva mediante la accin oblicua. Sea-
la que quien solicit la medida precautoria podra reclamar, a su
propio nombre, los daos que la prdida o desvalorizacin de los
bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hi-
ptesis que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los
bienes. Dice Podetti(6), los daos ocasionados al propietario de los
bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la so-
licit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimien-
to de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal
custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada al em-
bargante. Esto implicara que el depositario, y no el que solicit
el embargo, responda por el deterioro y prdida de piezas del au-
tomvil y carro embargado ocurrido mientras estuvieron en su po-
der por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco
podra invocar en descargo la negativa del embargante a suminis-
trarle los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues la
funcin que desempea le faculta para pedir al juez la autorizacin
correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos.
En algunos cdigos forneos se aprecia la exigencia, con carc-
ter previo, de una fianza para asegurar el buen desempeo de los
rganos de auxilio judicial, pues debe ser primordial la obligacin
de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad. Algunas

(6) Ibdem, p. 112.
470
opiniones sostienen que esa seguridad como funcin y obligacin

del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que no
sufran menoscabos o daos materiales o jurdicos si se trata de bie-
nes; que sean celosamente atendidas en su bienestar fsico y salud y
sean defendidos en sus intereses, si se trata de personas.
VI. DETERIORO O PRDIDA DE BIEN AFECTADO POR

MEDIDA CAUTELAR
El que pide la medida debe proponer el rgano de auxilio judi-
cial correspondiente a la pretensin cautelar. Ello no impide que el
juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al veedor a fin
de que fiscalice la labor del rgano de auxilio designado.
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para
hacer realidad los fines del proceso. Segn el artculo 55 del CPC,
el perito, el depositario, el interventor, el martillero pblico, el cu-
rador procesal, la polica y los otros rganos que determine la ley
se catalogan como rganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desenten-
derse de la suerte del bien que someti a cautela, porque responde
solidariamente con el rgano de auxilio judicial designado.
Esta responsabilidad opera cuando el bien ha salido de la esfera
de custodia de su titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues
se supone que este no ha cumplido con sus deberes de ejecucin y
de custodia, salvo que sea la propia parte la causante del dao.
De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar respon-
de por la conducta del auxilio propuesto, porque no puede dejar
de informarse y velar por la conservacin del bien y porque ade-
ms, en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custo-
dia del auxilio, la parte beneficiada con la medida est incluso en
condiciones de pedir la sustitucin del rgano de auxilio judicial
(art. 617 del CPC).
Seala Rivas, el deterioro o prdida del bien estando en la es-
fera de custodia del auxilio judicial designado por el solicitante de
la medida, importar un acto de incumplimiento de deberes, salvo,
471
claro est, que no hubiese podido evitar tales consecuencias. De no

haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario
con quien logr la cautelar frente al titular del bien afectado; ello
sin perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida.
VII. EL DEPOSITARIO Y EL CUSTODIO JUDICIAL

Son rganos de auxilio judicial y como tales sus derechos y de-
beres se encuentran regidos por el Derecho Procesal, y solo subsi-
diariamente por el Derecho Civil. El depsito judicial no proviene
de una convencin entre partes, emana de una orden judicial. El de-
positario judicial es un funcionario que desempea una misin para
la que ha sido designado por la autoridad judicial.
Una de las caractersticas del depsito es el no desplazamiento
del bien afectado jurdicamente con el embargo; todo lo contrario,
el deudor se convierte en depositario del bien, siempre y cuando
acepte esa designacin; en caso contrario, se proceder a convertir
la medida en un secuestro conservativo.
El depsito se diferencia del secuestro en la posibilidad de no
ejercer el desplazamiento ni el desapoderamiento del bien del poder
del deudor. Mientras los bienes embargados quedan bajo la custodia
del propio deudor-propietario, si este ha sido nombrado depositario,
tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro por cuanto las co-
sas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia de un tercero.
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado deposi-
tario de estos, asume las mismas responsabilidades procesales, civi-
les y penales que cuando el custodio es un tercero. Como deposita-
rio debe mostrar su asentimiento para aceptar el cargo, asumiendo
el compromiso de desempear bien y con lealtad su funcin, as
como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circuns-
tancia que el depositario sea a la vez dueo de los bienes embarga-
dos no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga
ilusorio el embargo; al igual, la entrega de los bienes en depsito
no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza su uso. Como
se puede advertir, en este tipo de embargo el deudor asume un do-
ble rol, no solo de parte demandada sino de rgano de auxilio ju-
dicial (depositario) a la vez.
472
La custodia judicial no es un contrato sino una medida de im-

perio impuesta por un juez. El custodio, en cualquiera de sus espe-
cies, es un auxiliar de los jueces y no de los litigantes. No depen-
de de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a travs de las
instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la cus-
todia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instruccio-
nes, fija la remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de
la misin encomendada.
Las reglas del depsito y del secuestro que regula el Cdigo Civil
(arts. 1814 al 1867) son aplicables nicamente al depsito conven-
cional y no a los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma
subsidiaria, en cuanto a los efectos, pero no a su constitucin. Ello
se explica porque la funcin del custodio es la de ser auxiliar exter-
no del juez, para colaborar con los fines del proceso, de tal manera
que no puede invocar el derecho de retencin, que se da en las re-
laciones privadas, pues se trata de una institucin de orden pbli-
co como es el proceso.
El deber de estos rganos de auxilio judicial se orienta a que
el patrimonio del deudor no sufra menoscabo o daos materiales.
Debe conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben y
en el local destinado para ello. En caso de duda, cuando se trate de
realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la me-
dida, actos de administracin por un depositario, actos de disposi-
cin de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor,
el custodio debe requerir autorizacin judicial. El desacuerdo en-
tre el custodio sea cualquiera su naturaleza y el propietario o admi-
nistrador de los bienes cautelados debe ser puesto en conocimien-
to del juez para que decida lo que corresponda.
Los rganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lu-
gar las cosas sin autorizacin judicial, no solamente porque podra
ello ocasionar perjuicios a las cosas sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso
de urgencia hubiera la necesidad de hacer un traslado de los bie-
nes, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues
este debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas,
473
con acceso permanente para la observacin por las partes y el vee-

dor, si lo hay. En este ltimo extremo debe ser de aplicacin el ar-
tculo 633 del CPC.
Tratndose de la custodia de vehculos, para preservar la ido-
neidad del custodio en la actividad encomendada la norma dispo-
ne mantener la orden de captura o de inmovilizacin sobre el ve-
hculo, mientras est vigente la medida, adems del internamiento
del vehculo en un almacn de propiedad o conducido por el pro-
pio custodio (art. 647 del CPC).
Esta carga de la orden de captura es importante porque permi-
te la captura del bien en caso de que se encuentre circulando luego
de haberse entregado el bien al rgano de auxilio.
El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre la
cosa que se le haya confiado, ya que ejerce sus funciones como r-
gano de auxilio del juez y no como sujeto de una relacin contrac-
tual. El derecho de retencin se da en los contratos o en las relacio-
nes privadas de los sujetos de una relacin sustancial pero no puede
darse en una relacin indirecta, en virtud de una institucin de or-
den pblico como es el proceso. Solo podrn reclamar que se les
fije la remuneracin una vez terminada la custodia o cesado en su
cargo, pero no podrn negarse los depositarios judiciales a la entre-
ga de los bienes en razn de que se les adeude sus honorarios. Tam-
poco puede concebirse que el encargado de la custodia y conserva-
cin de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdiccin pueda
alzarse contra ella so pretexto de gastos hechos para su conserva-
cin, invocando para ello la retencin civil.
Entre el custodio judicial, cuando cumple una funcin material
de custodia de bienes y el propietario o tenedor de los bienes cau-
telados, existe un intermediario que a nombre del juez y como re-
presentante interno de este pone a aquel en funciones. Esa interme-
diacin de manera general la realiza el auxiliar judicial (secretario),
y consiste en la entrega material o simblica de los bienes objeto de
la medida o, simplemente en el acto formal de poner en posesin de
sus funciones al custodio, como en la hiptesis de administracin o
474
intervencin. Podetti(7) refiere que este acto seala el momento en-

tre la libre disponibilidad anterior y las restricciones que la medi-
da cautelar importa o trae aparejada. Puede consistir tambin en la
notificacin a los sujetos de litigio (prohibicin de innovar, suspen-
sin de obra nueva) o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del
crdito embargado. En general, dice Podetti, que el custodio judi-
cial es un auxiliar externo de los jueces encargado de cumplir una
medida, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen
la materia sobre la cual recae la medida.
En ciertas especies, la custodia judicial de bienes es una insti-
tucin jurdica que se basa y tiene por objeto un contacto real con
aquellos. No basta la designacin y aceptacin del cargo para em-
pezar a ser depositario, secuestrario o administrador, como no bas-
ta la renuncia o remocin para dejar de serlo. Es preciso la entre-
ga (material o simblica) al depositario (custodio) y la entrega por
este de dichos bienes(8). No obstante, la simple designacin y acep-
tacin del cargo pueden ser suficientes para que el custodio contrai-
ga ciertas obligaciones y responsabilidad por su negligencia y la re-
nuncia o remocin puede ser suficiente para que concluyan ciertas
facultades y derechos y para configurar en la posicin del custodio
una figura delictiva si no entrega los bienes.
Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le
fueron confiados, no obstante habrsele aceptado varios aos an-
tes la renuncia a su cargo, y dispuesto designar otra persona en su
reemplazo si no hay constancia que el requerido hiciera entrega de
los bienes.
VIII. EL VEEDOR
El juez podr designar un veedor para que practique un reco-
nocimiento del estado de los bienes objeto, o vigile las operaciones
o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado
sobre los puntos que en la providencia se establezcan. Esta desig-
nacin se justifica en caso de temerse degradaciones en el valor de
(7) PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil .... Ob. cit., p. 96.
(8) Ibdem, p. 99.
475
los bienes embargados y depositados en poder del deudor o de otro

rgano de auxilio judicial. Cualquiera de las partes puede solicitar
el nombramiento de un veedor para que inspeccione y d cuenta
al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubie-
sen efectuado o efecten en ellos. En atencin al informe del vee-
dor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
rgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino
que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su
apreciacin es muy importante porque en atencin a lo informado
y a lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificacio-
nes que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al au-
xiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podra dispo-
ner que el custodio devuelva los bienes dentro del da siguiente al
de la intimacin del juez, pues aqu no operara que medie el pla-
zo de tres das que regula el artculo 147 del CPC. Este criterio es
asumido en coherencia con lo regulado en el artculo 649 del CPC,
para el secuestro de bienes muebles.
La designacin de un veedor en una sociedad es al solo efecto
de vigilar la administracin e informar al juzgado. Las funciones de
veedor son mucho ms limitadas dado que no interfiere en la admi-
nistracin, no asiste a las partes del negocio intervenido, no fisca-
liza ni tiende a la coordinacin de los intereses en pugna, solo ob-
serva e informa; sin embargo, esta funcin puede ser intensificada
cuando expresamente cualquiera de las partes pueda pedir que se
designe a un veedor especial para que fiscalice la labor del rga-
no de auxilio judicial. Esta posibilidad que acoge el artculo 633 del
CPC, requiere de una resolucin en la que se precise sus deberes y
facultades, as como la periodicidad con que presentar sus infor-
mes escritos, los que sern puestos en conocimiento de las partes.
En atencin a lo expuesto, la designacin de un veedor pue-
de ser de suma importancia para vigilar, por ejemplo, la cosecha de
frutos embargados y que estos se comercialicen al precio del mer-
cado. Si el veedor incumple sus obligaciones es responsable por los
daos y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la responsabi-
lidad a que se contrae en los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal,
476
seala el artculo 634 del CPC; sin embargo, de la redaccin del ar-
tculo 633 del CPC, cuando hace referencia a los deberes del vee-
dor no precisa la sancin en caso de incumplimiento. No obstante
ello, el artculo 56 del CPC seala que los rganos de auxilio judi-
cial se rigen por las leyes y dems disposiciones pertinentes, bien
podra ser de aplicacin ante el incumplimiento el inciso 1 del ar-
tculo 53 del CPC.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las
partes pueda pedir la designacin del veedor, esa designacin tam-
bin podra operar de oficio porque cuando el juez designa el r-
gano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro
del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inid-
nea. Sobre el particular lase el artculo 626 del CPC. Vase inclu-
so, que al margen de la posibilidad del veedor, ante las denuncias
de los litigantes respecto a actos de los custodios contrarios a la na-
turaleza de sus funciones, y sin perjuicio de la sustanciacin de la
queja a fin de proceder a la remocin y sanciones pertinentes, po-
dra el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al
secretario esta tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de
perito para tal fin.
Como seala el artculo 633, a estos rganos de auxilio (vee-
dor) les incumbe un deber de vigilancia, por lo tanto, se encuentra
el deber de informar al juez de cualquier evento que pudiera pro-
ducirse por obra de terceros, de los propios litigantes o de la natu-
raleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos informes
el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratndose
de cosas perecederas disponer su venta, tal como seala la segunda
parte del artculo 618 del CPC.
La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos
de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les
fije el juez. A pesar de que la funcin del veedor se orienta a fisca-
lizar la labor del rgano de auxilio judicial, a efectos de su retribu-
cin la norma los asimila a aquellos.
Se puede designar simultneamente la concurrencia de varios
rganos de auxilio judicial, sobre todo, cuando la medida recae
477
sobre ms de un bien y su naturaleza o ubicacin as lo justifique.

(art. 631 CPC)(9).
JURISPRUDENCIA
La parte afectada con la medida cautelar puede solicitar la variacin de esta. El
litisconsorte de la demandada no la legitima para formular dicho pedido, tanto
ms si no es la actual representante legal de la emplazada.
No es idneo nombrar en la medida cautelar, a la litisconsorte como adminis-
tradora judicial de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta
que ha sido la ltima presidenta del consejo de administracin y gerente de la
cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de manda-
to debi de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos diri-
genciales, lo que no hizo, situacin que ha conllevado a que dicha cooperativa
se encuentre acfala y que se inicie el presente proceso.
La sustitucin del rgano de auxilio judicial, implica el reemplazo del adminis-
trador por otro administrador. No procede realizar un nuevo nombramiento
de dos personas en el cargo de administrador judicial, situacin que no con-
templa el del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 50328-99, Sala de Procesos Su-
marsimos y no Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle

para que haga entrega alguna y menos dictar contra l orden de detencin
(Exp. N 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353).

de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuestro una
(9) Vase el caso de una empresa que tiene varias sucursales para la venta de sus productos, a
nivel nacional. Si se dictara una medida cautelar en forma de recaudacin sobre un porcentaje
de los ingresos que percibe la empresa deudora, no sera suficiente instalar al recaudador en
la planta central de produccin, materia de la demanda, sino que tambin se podra colocar
simultneamente recaudadores en todas las sucursales de la empresa deudora que tuviere
a nivel nacional. Pese a que se trata de la ejecucin de una sola medida, como es, la recauda-
cin sobre un porcentaje de ingresos de la deudora, nada impide que para materializar dicha
cautela se recurra a la intervencin de varios interventores para la recaudacin ordenada, en
cada sucursal del pas. Se trata de la ejecucin de una medida con la concurrencia de varios
interventores, como rganos de auxilio judicial; pero tambin puede darse la concurrencia de
varias medidas cautelares sobre un mismo bien, como sera el caso de un embargo en forma
de inscripcin y en forma de secuestro. En este caso, sobre un bien, concurren dos medidas y
por ende, dos rganos de auxilio judicial para viabilizar dichas afectaciones; otro tema sera
el caso que concurren varias medidas con varios bienes, como sera el caso de la afectacin
de un inmueble en forma de inscripcin adems del vehculo en forma de secuestro.
478
modalidad en embargo consistente en la desposesin de un bien con entrega

del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido
con entregar al custodio el documento de crdito materia de embargo, con su
anotacin respectiva (Exp. N 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 505-506).

aos y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios
indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judi-
cial que recaiga en su persona, toda vez que tiene la condicin de copropietario
de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condicin de hermanos
paternos y, por lo tanto, no son considerados como herederos forzosos, para
tener la prioridad en cuanto a la administracin de los bienes en referencia
(Exp. N 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Mariane-
lla. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 696).
Son rganos de auxilio jurisdiccional, el interventor, entre otros. El juez, en

aplicacin del artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva.
Si el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como rgano de
auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida caute-
lar de embargo en forma de intervencin en recaudacin (Exp. N 1375-2001,
Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
479
CAPTULO VII
CARACTERSTICAS
El fundamento constitucional de las medidas cautelares reside
en la necesidad de ofrecer a los justiciables una tutela judicial eficaz
en el ejercicio de sus derechos e intereses. Bajo una ptica publics-
tica se considera que las medidas cautelares estn dirigidas ms que
a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por as
decirlo, la seriedad de la funcin jurisdiccional. En esa lnea de pen-
samiento, Calamandrei afirmaba que las medidas cautelares se dis-
ponen ms que en inters de los individuos, en inters de la admi-
nistracin de justicia, para garantizar su buen funcionamiento.
Se busca a travs de las medidas cautelares que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de un pro-
ceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcu-
rre, desde su iniciacin hasta el pronunciamiento y cumplimiento
de la sentencia definitiva, para lo cual el juez no solo valorar los
elementos para amparar o no la cautela solicitada, sino que tambin
velar por los efectos de la ejecucin de la medida, por la cobertu-
ra e intensidad de esta, as como determinar en dicha providen-
cia la intervencin de los colaboradores judiciales para la ejecucin
y conservacin de la medida. Todos estos parmetros componen la
resolucin cautelar, que tiene como caractersticas el ser provisoria,
variable, instrumental y de naturaleza jurisdiccional; se hace nece-
sario describirlas para poder entenderlas y, sobre todo, justificarlas
en toda su dinmica frente al proceso judicial.
I. JURISDICCIONAL
El aseguramiento no es una actividad exclusiva de las medidas
cautelares; ella puede alcanzarse por mecanismos extrajudiciales,
como la hipoteca, la prenda y la anticresis, por citar. Se constituye
483
fuera del proceso y cumple fines anlogos a las medidas cautelares.

Opera como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la
fianza, cuyo origen es consensual, a diferencia del origen jurisdic-
cional de la medida cautelar; sin embargo, tenemos que precisar que
la medida cautelar de nuestro estudio, que tambin busca asegura-
mientos, tiene un origen jurisdiccional, pues nace por un mandato
judicial para estar al servicio del proceso judicial que se ha inicia-
do o est por iniciarse; en eso radica el carcter jurisdiccional de la
medida y porque, adems, a travs de ella se busca asegurar la paz
social al lograr la eficacia de la sentencia. Como seala Calaman-
drei, ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz fun-
cionamiento de la justicia. Ottolenghi justifica el carcter jurisdic-
cional de la medida cautelar en la prohibicin de la autotutela de los
privados. Considera que al no ser posible a los ciudadanos hacerse
justicia por mano propia, porque ello atentara contra la existencia
del orden jurdico, es indispensable que dentro de la funcin juris-
diccional que se le asigna al Estado se le provea de los medios con-
ducentes al mejor cumplimiento de su misin a fin de evitar que la
posibilidad que la sentencia resulte ilusoria. Dicho autor dice: si la
sentencia representa un acto por el cual el Estado resuelve con ca-
rcter definitivo una controversia entre partes, y cuya sentencia lle-
va implcita la cosa juzgada y su fuerza ejecutoria, es de toda lgi-
ca que el Estado, al pronunciarse, haya dispuesto poner en manos
del que ha obtenido una sentencia favorable el derecho de exigirle
el auxilio de la fuerza pblica y de toda su autoridad, para obligar
al vencido al cumplimiento de esa sentencia, en caso de que no lo
hiciera voluntariamente. Y si ese poder, que va implcito con aque-
lla sentencia, no pudiera ejercitarse por razones de demora en los
trmites o inconvenientes de orden procesal, resultara de toda evi-
dencia que la funcin jurisdiccional carecera de objeto prctico,
que la resolucin del tribunal sera meramente terica y solo posi-
ble para determinada clase de sentencias, pero no comprensiva de
todas ellas. El Estado habra dejado as, por razones de tcnica o de
reglamentacin, de cumplir con uno de sus fines(1).
(1) OTTOLENGHI, Mauricio. Medidas precautorias. En: Estudios de Derecho Procesal en

honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, p. 516.
484
Caractersticas de la medida cautelar
Esta caracterstica encierra una posicin tradicional de asumir

que el aseguramiento solo poda provenir de los mandatos que ex-
pedan los rganos jurisdiccionales, sin embargo, no es una visin
generalizada en la actualidad, pues hay estamentos bsicamente en
el Derecho Administrativo que por el carcter pblico de los obje-
tos materia de discusin, y para una eficiente autotutela administra-
tiva, se les ha dotado de poderes suficientes (similares a los jurisdic-
cionales) para resolver de manera adecuada los conflictos que ante
ellos se presentan y, por lo tanto, se encuentran facultados para dic-
tar medidas cautelares(2).
II. PREJUZGAMIENTO
Prejuzgar importa emitir opinin precisa y fundada sobre pun-
tos concretos que debern ser motivo de decisin antes de la opor-
tunidad fijada para pronunciarse. Para Kielmanovich(3), el prejuzga-
miento solo se configura por la emisin de opiniones intempestivas
respecto de cuestiones pendientes que an no se encuentran en es-
tado de ser resueltas. No existe prejuzgamiento cuando el magis-
trado se halla en la necesidad de emitir opinin sobre algn pun-
to debatido o sobre cuestiones incidentales como sucede al decidir
una cuestin vinculada con medidas cautelares.
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque el juez al
pronunciarse sobre ella, sea estimndola o desestimndola, anticipa
(2) Monroy, comentando esta situacin, seala Atrs de cada norma que otorga a la Adminis-
tracin situaciones que buscan equipararse a las jurisdiccionales, debe existir una decisin
poltica consciente de la necesidad de tal regulacin y de por qu, en el caso de una actividad
en concreto, es mejor que la desempee un rgano del Ejecutivo que un juez investido de la
independencia de la que carece el primero. En efecto, esta situacin se torna an ms riesgosa si
tenemos en cuenta que en los procedimientos administrativos quien otorga la medida cautelar
es tambin quien acta como parte (el Estado), lo que compromete el principio de imparcia-
lidad. Esto ltimo es aceptado en la medida en que un procedimiento administrativo puede
ser revisado posteriormente por un rgano jurisdiccional, sin embargo, ello es muy distinto a
pretender el libre e irrestricto establecimiento de medidas cautelares en campos estrictamente
administrativos. Lo administrativo y lo jurisdiccional constituyen dos parcelas construidas,
histricamente, con un contenido propio y diferenciado por el que, al menos en este mbito,
no hay justificacin para realizar equiparacin alguna. MONROY PALACIOS, Juan Jos.
Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 148-149.
p. 134.
485
opinin, pero no vincula lo expuesto en la resolucin cautelar con

la decisin final (sentencia). El juez no est en condiciones de afir-
mar que la pretensin demandada ser amparada en la sentencia.
Si bien se obtuvo la medida cautelar con base en una apariencia del
derecho, ese criterio puede ser alterado por lo actuado en la etapa
probatoria del proceso, haciendo luego que la decisin final sea di-
ferente a la que se hubiese tomado antes de ella. En otras palabras,
la sentencia pronunciada en el expediente principal no se encuen-
tra condicionada por la decisin cautelar; puede ser incluso desfa-
vorable a quien obtuvo la medida, generando los efectos del artcu-
lo 630 del CPC (levantamiento de la medida).
Este prejuzgamiento se realiza bajo la necesidad de una preven-
cin urgente, para lo cual no se busca la certeza, pues alcanzar esta
llevara un largo tiempo. Lo que se busca es aproximarnos a esa cer-
teza a travs de una simple apariencia del derecho como resultado
de una cognicin mucho ms expeditiva y superficial. El prejuzga-
miento se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de
verosimilitud de la que se logra una hiptesis que cuando se dicte la
providencia principal se podr ver si se corresponde con la realidad.
La acreditacin previa de la apariencia de buen derecho plantea
el problema de la valoracin del fundamento probatorio aportado
por el solicitante con relacin al juicio provisional que debe reali-
zar el juez en orden a la adopcin de la cautela solicitada.
Esta cuestin necesariamente implica un prejuzgamiento por
parte del juez de la cautela para que pueda acordar la adopcin de
la cautela. Este prejuzgamiento adquiere especial importancia en el
supuesto que se soliciten medidas anticipatorias. En este extremo,
no es un tema pacfico la intervencin del mismo juez de la caute-
la y de la sentencia frente al hecho de valorar la prueba documen-
tal, para luego emitir un juicio provisional pues, como dice Rif So-
ler(4), debera atribuirse a un juez distinto que el que va a conocer del
proceso principal. Con esta medida se evitara un posible prejuicio
(4) RIF SOLER, Jos Mara; RICHARD GONZALES, Manuel y RIAO BRUN, Iaki. Derecho
Procesal Civil. Vol. II. Gobierno de Navarra e Instituto Navarro de Administracin Pblica,
Navarra, Pamplona, 2011, p. 376.
486
sobre la tutela solicitada y que el procedimiento cautelar fuese un

proceso paralelo.
Se debe precisar que en las medidas anticipadas aquello que se
decida no implica prejuzgamiento porque resuelve sobre la antici-
pacin y no acerca del fondo del derecho y se hace de modo su-
perficial atendiendo exclusivamente a la circunstancia de la causa
al tiempo en que se dicta. Como dice Vargas(5), cuando el peligro o
riesgo existe en el plano de la eficacia social, la tutela de los efec-
tos ejecutivos de una futura sentencia debe ser anticipada si es que
se satisfacen los requisitos exigidos por el dispositivo legal aplica-
ble. Al proceder de dicha manera, el magistrado no anticipa opi-
nin ya que al igual que lo que se verifica respecto de las medidas
cautelares, otorga una tutela provisoria de los efectos de una sen-
tencia y no una tutela definitiva derivable del anticipo de su visin
sobre la adjudicacin del derecho sustancial. Es plausible el agrega-
do de esta aclaracin para evitar recusaciones con causa formula-
das por quienes estn disconformes con lo resuelto por el juez res-
pecto del pedido de tutela anticipatoria. Ntese, adems, que tanto
podran esgrimir este argumento (prejuzgamiento) el demandado
como el actor, este ltimo estimando que el juez al denegarle la tu-
tela anticipatoria con algn fundamento sobre el derecho invocado
est emitiendo opinin y demostrando que no le dar la razn en
la futura sentencia a dictar.
III. PROVISORIA
La medida cautelar no es permanente ni absoluta, ni menos se
puede asociar la cosa juzgada material a ella. Eso significa que tiene
una duracin limitada en el tiempo porque est relacionada con el
fallo definitivo. Lo provisorio es lo que est destinado a durar hasta
que sobrevenga un evento sucesivo. Est vinculada con su vigencia,
en cuanto est destinada a cesar tan pronto agote su funcin; por lo
tanto, en el caso de las medidas cautelares se mantienen sus efectos
mientras no se dicte la resolucin final en el expediente principal.
(5) VARGAS, Abraham Luis. Tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 577 y 578.
487
Luego de emitida la sentencia firme desaparece automticamente(6).

Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se le-
vanta y es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracau-
tela (en el supuesto que se hubiere generado dao con la ejecucin
de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tam-
bin desaparece la medida cautelar pero para transformarse en me-
dida de ejecucin para el inicio de la ejecucin forzada generando
con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere el ar-
tculo 620 del CPC: resuelto el principal en definitiva y de modo
favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofre-
cida queda cancelada de pleno derecho.
En cualquiera de los dos supuestos, se tiene como correlato la
extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela
desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la im-
pugnacin que se hubiere formulado contra la sentencia que deses-
time la demanda. El artculo 630 del CPC en ese sentido seala: si
la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubie-
re sido impugnada.
Como se puede apreciar de lo expuesto, dictada la sentencia de
fondo, por imperio de esta desaparece el instituto cautelar para dar
nacimiento a otra situacin, variable segn sea que se rechace la de-
manda a cuya sombra naci la medida precautoria, lo que produci-
r la extincin automtica de esta ltima, o que, en cambio, se haya
hecho lugar, y, en consecuencia, se transformar en uno de los tan-
tos trmites del proceso de ejecucin de sentencia, adoptando una
forma definitiva. En ese sentido, dice Ottolenghi(7), la provisoriedad
sera, al mismo tiempo, un aspecto y una consecuencia que tiene re-
lacin entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y
los de la providencia final (sentencia definitiva) cuya iniciacin se-
alara la cesacin de los efectos de la primera.
(6) Las medidas cautelares se caracterizan por su provisionalidad, por lo que ellas habrn de
subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad,
verificndose su conversin luego, en todo caso, mientras duren las circunstancias fcticas que
las determinaron en tanto esos presupuestos sufrieren alguna alteracin. KIELMANOVICH,
Jorge. Ob. cit., p. 44.
(7) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 518.
488
A travs de este mandato provisorio se busca eliminar los efec-

tos nefastos del tiempo (peligro en la demora). Precisamente, uno
de los elementos a considerar en la medida cautelar es el tiempo;
superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer,
por el carcter provisorio de esta. El otro referente que se toma en
cuenta para dictar la medida es la apariencia del derecho. Esa apa-
riencia puede afirmarse o desaparecer conforme avanza el proce-
so. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin
de certeza, la decisin que se dicte en una medida cautelar no ser
definitiva, pues se admite el efecto del principio del rebus sic stan-
tibus, de modo que la medida puede ser variada si cambian las cir-
cunstancias que justificaron su dictado.
Como se puede advertir, la resolucin que dispone medidas cau-
telares es siempre provisional, ello permite su revocacin posterior
en atencin a diferentes circunstancias procesales como: por extin-
guirse el proceso con anterioridad al dictado de la sentencia defi-
nitiva, a travs de las formas especiales de conclusin del proceso
(conciliacin, transaccin y desistimiento); por caducidad de ple-
no derecho de las medidas cautelares decretadas con anterioridad
al inicio del proceso y no se interpusiere la demanda (art. 637 del
CPC); por dictarse sentencia definitiva que desestime la pretensin
contenida en la demanda, pues la que resulte favorable transforma
la medida cautelar en medida ejecutiva; todo acto que lleve a la con-
clusin del proceso sin declaracin sobre el fondo (abandono)(8), en-
tre otros supuestos. Adoptada la medida cautelar sobre la base de
unas determinadas circunstancias fcticas que determinan el fumus
boni iuris y el periculum in mora, una alteracin de dichas circuns-
tancias justificara la modificacin de la medida. La justificacin de
esta caracterstica se basa en opinin de Fernndez(9) en que la tutela
(8) Debemos precisar que la ejecucin de la medida cautelar no incide en la vigencia de la relacin
procesal (abandono) pues no interrumpe el plazo de caducidad de la instancia, porque su
naturaleza son actos tendientes a asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes
al tiempo de la demanda con el objeto de preservar el cumplimiento de la eventual sentencia
que recaiga en el proceso.
(9) FERNNDEZ BALLESTEROS, Miguel ngel. Comentario al artculo 726: caractersticas de
las medidas cautelares. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamientos Civiles (arts. 556
al 827). Rif Soler, J.M. y J.Fco.Valls Gombau (coordinadores). Tomo III. Iurgium editores
Atelier, Barcelona, 2000, p. 3259.
489
ordinaria se manifiesta demasiado lenta, y para que la espera de la

sentencia definitiva no produzca ese dao se debe proveer con ca-
rcter de urgencia, evitando, con medidas provisorias, que el dao
temido se produzca o se agrave durante aquella espera. El pericu-
lum in mora no es, pues, el peligro genrico del dao jurdico. La
imposibilidad prctica de acelerar la providencia definitiva es lo que
da nacimiento al inters de una medida provisoria; y es la mora de
esa providencia definitiva, considerada en s misma como una posi-
ble causa de ulterior dao, lo que se trata de hacer provisoriamen-
te innocuo por medio de una medida cautelar que anticipe transi-
toriamente los efectos de la providencia definitiva.
En el caso de la medida anticipada (temporal sobre el fondo),
tambin tiene una naturaleza provisoria aunque con alcances di-
versos a los descritos, ya que una vez ordenada y firme la medida
anticipada no podr ser alterada durante el transcurso del debate
y conservar este carcter hasta el dictado de la sentencia de m-
rito que, a modo de condicin (suspensiva o resolutoria), impor-
tar la consolidacin o revocacin de la tutela que fuera ya ade-
lantada; por ello, se sostiene que en este tipo de medidas, es ms
preciso hablar de interinidad de la resolucin anticipatoria, por
cuanto la idea de interinidad parece trasuntar una proyeccin de
mayor perdurabilidad que la de provisionalidad, que luce senci-
llamente removible.
IV. INSTRUMENTAL
La medida cautelar no tiene un fin en s misma sino que nace y
permanece al servicio del proceso. Est siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando la tutela cautelar preceda al proceso,
como sucede en el caso del artculo 636 del CPC. Se orienta, ms
que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de
la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el efi-
caz funcionamiento de esta. Definitivamente, no hay proceso cau-
telar sin la existencia del proceso definitivo, de ah que se dice que
la medida cautelar nace al servicio del proceso; agotado este, sea
por sentencia, transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono,
490
entre otros supuestos, la medida cautelar cae(10). As, las medidas

cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efec-
tividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual senten-
cia estimatoria de amparo. Es por eso que Calamandrei las confi-
gura como instrumentos del instrumento.
No se justifica una medida cautelar sin proceso, de ah que se
seale que la principal caracterstica de la medida cautelar radique
en su naturaleza instrumental o accesoria respecto del proceso decla-
rativo principal. En consecuencia, no se mantendr la medida cau-
telar cuando el proceso principal haya finalizado por cualquier cau-
sa. Esto significa que necesariamente tiene que existir la pendencia
simultnea o posterior de un proceso, como sucede en el caso que
regula artculo 636 del CPC, que condiciona la vigencia de la me-
dida al inicio del proceso judicial en un plazo de diez das de ejecu-
tada la medida; en caso contrario, opera la caducidad de pleno de-
recho de la medida(11).
Las medidas constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional
otorgada para defensa de la persona y de los derechos; por lo tan-
to, deben encontrarse vinculadas con la pretensin principal a fin
de cumplir la funcin de aseguramiento del derecho esgrimido. Di-
cho de otro modo, una resolucin que no es instrumental respec-
to a la eficacia de una resolucin principal no es en realidad caute-
lar. A pesar de la referida vinculacin ello no puede significar que
la medida cautelar tenga un objeto y un trmite que coincidan
con el objeto y el procedimiento del expediente principal, pues si
ello se admitiera conllevara a que existan dos procesos iguales y
paralelos, situacin que no es el caso de la cautela, pues el objeto
no es la definicin del derecho de fondo, sino brindar medidas de
aseguramiento sobre ese derecho, contenido en la sentencia final.
El procedimiento cautelar es autnomo, sigue sus propias reglas y
principios que lo distinguen del principal.
(10) Vase artculo 347 del CPC: Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara el abandono
del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente.
(11) Esta caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva que recoge la doctrina, pues el
derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso
posterior para demostrarlo.
491
En otras palabras, el carcter instrumental de la medida, se evi-

dencia por su viabilidad. No constituye un fin por s misma, sino
que est ineludiblemente preordenada a la emanacin de una ulte-
rior sentencia, cuyo resultado prctico tiende a asegurar preventiva-
mente(12). No supone prejuzgar sobre la existencia del derecho sus-
tancial pretendido en el proceso principal por cuanto se concreta en
salvaguardar la efectividad de la sentencia favorable; por eso, para
Carnelutti(13) la funcin del proceso cautelar no puede ser indepen-
diente del proceso definitivo, ya que existe una situacin de subordi-
nacin por la cual este (el proceso definitivo) no supone la existen-
cia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer sin aquel,
o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realizacin de aquel.
Ottolenghi enfatiza en que la tutela cautelar representa un ins-
trumento del instrumento, tomando las palabras de Calamandrei,
quien tambin las calificaba como vicarias para incidir en que el
procedimiento cautelar es instrumento del proceso principal, el cual
es, a su vez, instrumento para la satisfaccin de las pretensiones y re-
sistencias de las partes y para la resolucin del conflicto. Hay, pues,
una relacin necesaria entre resolucin cautelar y principal, y am-
bas forman un binomio inseparable. Dice Ottolenghi(14), si todas
las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial, que acta a travs de ellas, en las cautelares se encuen-
tra una instrumentalidad calificada, pues constituyen, en efecto, de
una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito
de la providencia definitiva, que, a su vez, es el medio elegido para
la actuacin del derecho.
(12) El Tribunal Constitucional en relacin a esta caracterstica ha sealado: la funcin de la

medidas cautelares est orientada en su carcter instrumental a asegurar la efectividad del
derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos
que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos,
sino tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los procesos. Existen procesos que
por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un
serio peligro para eficacia del derecho. STC Exp. N 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno
Jurisdiccional. f. j. 38.
(13) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. 5 edicin (traduccin Sents Me-
lendo) Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 86. Cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser
autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo).
(14) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 519.
492
Afirmando lo expuesto, tomamos la opinin de Calamandrei,

quien postula que las providencias o resoluciones cautelares nun-
ca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente
preordenadas a la emanacin en una ulterior providencia definitiva
y al resultado prctico que aseguran preventivamente. Estn, pues, al
servicio de una resolucin definitiva a fin de acercarle los medios ap-
tos para asegurar su xito. Al igual que Carnelutti, comparte la idea
de una finalidad cautelar, una especfica garanta jurisdiccional,
pone el acento en la anticipacin provisoria de sus efectos y por ello
sostiene su instrumentalidad hipottica (garanta de la garanta).
En el caso de las medidas anticipadas, no se puede invocar el
carcter instrumental, sino se sostiene que concurre una especie de
accesoriedad del proceso en el que se tramita la medida anticipa-
da, que tiene un fin en concreto que es anticipar el efecto ejecuti-
vo de la tutela de condena. Dicho anticipo total o parcial de la sen-
tencia de mrito se despacha dentro del mismo proceso, solo que
en forma anticipada al momento procesal clsico del dictado del
pronunciamiento final. Como sealan algunos autores, es un llegar
antes a la meta, que no es lo mismo que el mero anticipo crono-
lgico de un fenmeno a otro, de ah que en la providencia antici-
patoria se cumple una combinacin de la anterioridad cronolgica
con la direccin funcional. Esta caracterstica es propia de las pre-
tensiones de condena, pues se anticipa los efectos ejecutivos de una
tutela de condena, pero ella no es extensiva a las pretensiones de-
clarativas o constitutivas. Adems, la anticipacin ser viable en la
medida que resulte posible la reversin.
V. VARIABLE
La resolucin cautelar no causa estado, tampoco configura un
prejuzgamiento, como ya se ha explicado, y no adquiere eficacia
de cosa juzgada, esto permite que durante la vigencia de la medida,
pueda sufrir modificaciones. Cuantas veces cambie la situacin que
motiv la expedicin de una medida cautelar, el juez podr modifi-
carla, por ello se dice que a travs de la variacin se busca adaptar
la medida al logro de su funcin. En este sentido debe apreciarse la
regulacin que hace el Cdigo Procesal en los artculos 617 y 628
493
sobre la sustitucin y la variabilidad de la medida, y que se desarro-

llan con mayor extensin en otro captulo de este trabajo.
La variacin permite la mutacin de los elementos de la resolu-
cin cautelar, atendiendo a la modificacin de las circunstancias so-
bre cuyas bases se decretaron; as como tambin, su restablecimien-
to en consonancia con nuevos elementos de juicio que se aporten,
pues la providencia que las decreta no es alcanzada por los efectos
de la cosa juzgada material, es decir, pueden ser sustituidas unas por
otras, ampliadas, revocadas o reducidas en cualquier momento lue-
go del examen correspondiente del juez.
Tanto la mejora como la ampliacin de la medida deben ir acom-
paadas del alegato y de la prueba respectiva de la insuficiencia,
pero lo fundamental es demostrar, para una ampliacin de la medi-
da, que la obligacin principal se ha incrementado y, por lo tanto,
requiere ampliar el monto del aseguramiento; adems, es vital que
la parte actora haya hecho uso en su demanda, de la facultad del
artculo 428 del CPC, como es la reserva de ampliacin del monto
de la demanda. Sin estos dos elementos justificantes de incremento
del monto de la obligacin y la posibilidad de ampliar el monto de
la demanda, no procedera justificar la ampliacin del monto de la
medida cautelar ya decretada.
El Cdigo Procesal (art. 617) autoriza a las partes a peticio-
nar, en cualquier momento, la modificacin de la medida decreta-
da. De esta manera, el acreedor podr pedir la ampliacin, mejora
o sustitucin de la medida cautelar impuesta, justificando que esta
no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est desti-
nada. El deudor tambin podr requerir la sustitucin de una me-
dida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que
esta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Asimismo,
podr pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la re-
duccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido traba-
da, si correspondiere.
Precisamente porque la resolucin que ordena la medida cau-
telar no causa estado, no rige el principio de preclusin, por cuyo
motivo la sustitucin o variacin puede ser peticionada en cualquier
momento luego que se produzca la modificacin de las circunstancias
494
que se tuvieron en cuenta al tiempo en que se dict el mandato

cautelar.
La medida anticipatoria no podra ser tributaria de esta caracte-
rstica porque el adelanto de la tutela aparece como la nica manera
de evitar el perjuicio irreparable que ocasionara recorrer todo de-
sarrollo del proceso incoado, precisamente para satisfacer una pre-
tensin concordante con la adelantada.
En cambio, en la medida innovativa s est presente esta carac-
terstica, vinculada con la flexibilidad de la medida, que significa que
para evitar perjuicios innecesarios al destinatario podr disponerse
un aseguramiento distinto al solicitado o bien limitarlo en funcin
del derecho que se intenta proteger. La innovativa admite la sustitu-
cin de la medida a pedido del cautelado en supuestos donde la sub-
sistencia de la medida irrogue un dao irreparable al cautelado, de
mayor entidad que el que se persigue evitar con su mantenimiento.
Para Kielmanovich(15), en el caso de la anotacin de la deman-
da, la flexibilidad o mutabilidad, propia de las medidas cautelares,
se ve sustancialmente modificado aqu, pues en principio no cabe su
sustitucin por otra medida o por otros bienes, teniendo en cuenta
la incidencia que la pretensin o peticin podra tener respecto del
bien o derechos que se traten y la oponibilidad de la sentencia que
se pretende extender contra indeterminados terceros.
VI. NOTAS FINALES

De lo expuesto en esta seccin podemos afirmar lo siguiente:
1. No hay que confundir medida cautelar con la resolucin o man-
dato cautelar que la contiene. La medida cautelar est compues-
ta en s por una probabilidad del derecho, esto es, la aparien-
cia de este, y una justificacin sobre los efectos del tiempo en
la definicin del derecho; sin embargo, cuando el juez emite
su pronunciamiento para amparar la medida incorpora adems
en su decisin un anlisis sobre la contracautela, los rganos
495
de auxilio, la intensidad de la afectacin, en caso sea una pre-

tensin dineraria, los bienes materia de intervencin y el modo
de afectacin.
2. La medida cautelar tiene como caractersticas el ser provisoria,
variable, instrumental y jurisdiccional. Lo provisorio est vincu-
lado con la medida cautelar en s, a diferencia de lo variable,
que aborda alteraciones al modo, bienes, cuanta, contracaute-
la y rganos de auxilio judicial. Estos pueden ser modificados,
sobre la base de una medida cautelar que se ha amparado.
3. Las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstan-
cias que las ocasionaron o se mantenga el trmino por el cual
fueron concedidas o perdure el proceso principal del cual son
instrumentales. El amparo de una medida cautelar no implica
un prejuzgamiento, pues el juez de la sentencia no se encuen-
tra vinculado por los alcances de la resolucin cautelar.
4. El carcter instrumental y jurisdiccional de la medida busca al-
canzar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Como
seala Calamandrei, ms que hacer justicia contribuye a ga-
rantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
JURISPRUDENCIA
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duracin
en el tiempo. Es instrumental y variable porque se puede modificar la forma
de la medida (Exp. N N-311-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella,
La medida cautelar constituye una decisin anticipada tendiente a lograr el

equilibrio entre las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en s misma,
sino que su razn est sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable,
porque puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida, y es prejudicial,
porque importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia
a dictarse posteriormente (Exp. N N-552-97, Sala N 1, Ledesma Narvez,
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras

no se resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es pro-
visoria porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo pues
existe una situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no
supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer
496
sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realizacin de aquel

(Exp. N 865-796, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Uno de los rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrumen-

tal con relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de
conexidad entre estos (Exp. N 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin

definitiva; significando ello, que tiene sustento y razn de ser si est destinada
a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal
manera que si la pretensin demandada en este ltimo es desestimada entonces
la medida cautelar deja de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N 36425-99,
Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Maria-
La instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que el contenido de la

decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin principal,
segn el principio de congruencia.
Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el terreno de propie-
dad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se orienta a que
la Municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones
hasta la culminacin de la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la
pretensin principal (Exp. N 336-2002, 3 Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra des-

tinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo una de sus
caractersticas principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene
una funcin temporal dentro del proceso; as, a diferencia de las resoluciones
de fondo que s tienen vocacin de estabilidad, las medidas cautelares por ser
un instrumento del instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el
proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida (Exp.
N 1589-2009, Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero

no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada
con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin limitada
con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo
definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida caute-
lar y, por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso (Exp. N 680-10, 1 Sala Civil de
497
Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecucin en la jurispruden-

Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable; esta

solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisi-
tos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del Cdigo Proce-
sal Civil, de tal suerte que la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopcin de
tal medida: que adems es menester tener presente que la medida cautelar tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ah su carcter
instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamen-
te vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se
pretende proteger (Exp. N 087-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cau-
telares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 35).
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero

no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada
con antelacin. Asimismo, es provisoria, porque tiene una duracin limitada
en el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo de-
finitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y,
por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a
la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en que nace al
servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada a un fallo definitivo,
aun cuando preceda al proceso (Exp. N 21581-07, 1 Sala Civil de Lima, Las
Jurdica, p. 74).
Debe considerarse que una de las caractersticas de la medida cautelar es su

variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para
lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela
ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite
que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora,
ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar (Exp.
Respecto a que el pedido de cancelacin no est regulado en nuestro ordena-

miento procesal civil, debe sealarse que tal afirmacin resulta equvoca en
tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artculo 612 del C-
digo Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida caute-
lar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las
circunstancias que justificaron su dictado han variado, situacin que se aprecia
en el caso de autos (Exp. N 723-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 210).
Habindose expedido sentencia en el proceso principal conforme se advierte

de las copias certificadas solicitadas en esta instancia, la que ha quedado con-
sentida; sin embargo, con fecha posterior se expidi la resolucin venida en
grado que da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que
498
esta ha caducado de pleno derecho con la conclusin del proceso principal, por
cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provi-
sional hasta tanto se emita sentencia en definitiva (Exp. N 235-2010, 2 Sala
La resolucin no compromete el sentido de la decisin jurisdiccional toda vez

que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las formalidades exigidas
por el artculo 87 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, lo cual no significa
que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo
ello as, la resolucin recurrida se sujeta al mrito de lo actuado (Exp. N 1506-
La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuz-

gamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los
artculos seiscientos diez y seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, para la
concesin de la Medida Cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos:
la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la de-
mora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N 3667-2002-Lima, Sala
Jurdica).
Una de las caractersticas fundamentales de la medida cautelar es su instru-

mentalidad, ello quiere decir que mediante esta institucin jurdica procesal,
el juzgador siendo persuadido de la apariencia de un derecho y advirtiendo
un peligro en la demora al dictarse la decisin definitiva, previa contracautela
que garantice el resarcimiento de los daos que se le pudiere ocasionar al eje-
cutado, puede dictar una resolucin que procure cautelar la decisin que ha
de recaer en el fondo del proceso (M.C. N 1061-03-Lima, Sala de Derecho
Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un pre-

juzgamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento
del fallo definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable (M.C.
N 523-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Pro-
cesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
No puede hacerse responsable a un tercero de una obligacin que no le corres-

ponde, por lo cual no procede la ampliacin del embargo cuando el inmueble
ya no era de propiedad del deudor (Cas. N 2165-2003-Lima, Sala Civil Per-
manente, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
En principio debe dejarse establecido que la medida cautelar es un instrumento

jurdico legal de naturaleza procesal que ha sido concebido para garantizar la
efectividad de un fallo definitivo, de ah su carcter netamente provisorio e
instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislacin procesal exi-
ge para la concesin de una medida cautelar que existan elementos objetivos
499
suficientes aparentes que persuadan al juzgador del derecho de quien lo invoca,

lo que denota a su vez aquella caracterstica esencial relativa al prejuzgamiento,
aspecto que se encuentra ligado a su vez al requisito de la verosimilitud del
derecho invocado, llamado tambin fomus boni iuris o apariencia de derecho
(M.C. N 523-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, C-
digo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Si bien el procedimiento cautelar es autnomo frente al proceso principal, con-

forme se observa del artculo 635 del Cdigo adjetivo, tambin es cierto que
es accesorio o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su efi-
cacia (Cas. N 1607-2004-Cajamarca, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurdica).
Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es pro-

visoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jur-
dica de la sentencia o resolucin definitiva que recaer en el proceso principal,
por lo que la vinculacin entre ambas (medida cautelar y sentencia) est mar-
cada por un necesario nexo de instrumentalidad.
De ese modo, el sustento de la pretensin que constituye objeto del proceso
cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido
a lograr una decisin de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es
as que resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud (el
humo) del derecho invocado en la demanda (Exp. N 4732-2010-87, 2 Sala
Civil de Lima, del 9 de junio de 2011).
500
CAPTULO VIII
LEVANTAMIENTO, CANCELACIN,
VARIACIN Y SUSTITUCIN
DE LA MEDIDA
La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el de-
recho a obtener tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo,
frente a l concurre el correlato de la revocacin cautelar, que pue-
de tener diversos protagonistas, como el tercero ajeno a la preten-
sin principal al que se le ha afectado indebidamente su patrimo-
nio. En este caso, si el bien afectado con la medida que pertenece a
persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin
inmediata. Tambin puede concurrir la posibilidad que haya exis-
tido un abuso en la intensidad de la medida, de tal manera que no
sea proporcional ni razonable los trminos en los que se ha dicta-
do la afectacin cautelar, situacin que tambin va a provocar que
se cuestione el mandato, no para levantar la medida en s, sino para
atenuar o morigerar sus alcances, para lo cual el afectado con ella
promover la variacin o sustitucin de la medida. Se busca a tra-
vs de estas alternativas de mutabilidad, modificar la medida para
lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de
la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema
cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modifi-
carla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de
la ya ordenada medida cautelar.
En el caso de la parte demandada, la sustitucin se va a conver-
tir en la posibilidad de esta parte para los fines de prevenir posibles
perjuicios o excesos, a condicin de que se garantice eficientemen-
te el derecho del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser
suficientes para responder al derecho asegurado, o que no siga el
detrimento a la seguridad existente en el caso de bienes perecibles.
Esto nos permite sealar que la actividad procesal que se desarrolla
en la cautela tiene cierta dinmica interna que hace que esta se rija
por ciertas reglas a fin de evitar que no haya un abuso de la cautela.
503
Las medidas cautelares no causan instancia, esto significa que

si en determinado momento no fueren admisibles, nada impide que
se pueda decretrsela en otro, ya sea por haber variado las circuns-
tancias o haberse acreditado extremos antes incompletos. Precisa-
mente, una de las caractersticas de la medidas cautelares es su mu-
tabilidad, no solo por cuanto pueden ser sustituidas a pedido del
afectado sino porque adems deben ajustarse al fin de la cautela
adaptndose a las necesidades del caso en concreto; por ello, el juez
tiene facultades para disponer la medida cautelar que mejor se ade-
cue al derecho que se intenta proteger (art. 611 del CPC). A conti-
nuacin presentaremos alguna de las reglas que rigen esa actividad.
I. REGLAS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD CAUTELAR

La actividad procesal es altamente dinmica, pues no solo par-
ticipan los protagonistas del conflicto, sino rganos colaboradores
del proceso e incluso terceros legitimados. En el caso del proceso
cautelar, ese dinamismo se rige bajo un escenario de apariencias y
no de certezas; tampoco de permanencia y de estabilidad, todo lo
contrario, lo provisorio de las medidas es la constante en la activi-
dad cautelar. La estabilidad de las medidas cautelares es lo menos
que se puede garantizar, pues la variabilidad de estas hace que los
elementos de las providencias cautelares puedan ser alterados por
intervencin de ambas partes.
El procedimiento que se sigue en la actividad cautelar es suma-
rio y con un contradictorio que se posterga para luego de la ejecu-
cin de la medida; esto genera que las medidas cautelares que se dic-
ten se hagan con una informacin unilateral proporcionada por la
parte solicitante e interesada en el amparo de la medida. Evidente-
mente que esta forma de proceder encierra una serie de riesgos que
va a tener incidencia con algunas anomalas del mandato cautelar, y
que recin se va a poner en evidencia luego de ejecutada la medida.
A continuacin presentamos las siguientes reglas que rigen la
dinmica de los procesos cautelares, para lo cual se debe advertir
que en esta actividad no necesariamente se podran involucrar a las
partes del litigio, sino que tambin podrn verse afectado terceros
con los alcances de la ejecucin cautelar. Estas reglas deberan ser
504
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
asumidas por ambas partes en el proceso; sin embargo, hay la posi-

bilidad que estas sean postergadas, en algunos casos de manera de-
liberada, a fin de avasallar desenfrenadamente sobre los bienes del
presunto obligado en la litis. Tampoco se trata de dejar en despro-
teccin, a quien invoca el incumplimiento de una obligacin dine-
raria o apreciable en dinero; sin embargo, esa proteccin tiene que
guardar una dosis de ponderacin o equilibrio en cuanto a la inten-
sidad de la afectacin con la garanta que se busca tutelar. A todo
ello hay que agregar que la pretensin que se busca asegurar se ubi-
ca en un escenario de apariencias, pero sin tener an la certeza del
derecho que se invoca. Por lo tanto, la tutela cautelar que se busca
alcanzar debe tambin ser prudente en afectar bienes del presunto
obligado, evitando generarle perjuicios con esa afectacin, pues, lo
que se busca es la intervencin judicial, no para materializar ame-
nazas o amedrentamiento sobre el presunto deudor, sino asegura-
mientos, para una posible ejecucin forzada.
Regla N 1: Titularidad de los bienes
Una de las reglas que rige la actividad del embargo seala que
solo se afectan los bienes del obligado, aunque se encuentren en
poder de terceros. El texto del artculo 642 del CPC, precisamente
acoge esta regla, al referirse al embargo como la afectacin jurdica
de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto se-
ala la ley. Se afirma el poder que tiene el acreedor ejecutante de
perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en
su poder. Es una extensin al derecho real de propiedad que goza
el deudor sobre sus bienes y, como tal, el ejecutante subsumindose
en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los
bienes que se encuentren an en poder de terceras personas para
afectarlos.
Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el pro-
pio deudor hubiere constituido sobre l como, por ejemplo, el caso
del patrimonio familiar, que es inembargable e inalienable y se tie-
ne como beneficiarios a las personas que cita el artculo 495 del
CC; otro caso es el del usufructo que es un derecho real sobre cosa
ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya
505
afectacin posteriormente se busca a travs de una medida caute-

lar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al
usufructo inscrito con antelacin en registros.
Cuando se hace referencia a la afectacin del bien o derechos
del presunto obligado, nos lleva a considerar si es que estos son
susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han
de tener un contenido econmico valorables en alguna medida
en dinero y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lle-
d y Zorrilla plantean algunos supuestos que no forman parte del
patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertene-
cen a un titular:
a) Los derechos personales, entendiendo por tales los que son
atribuidos a un individuo en razn a sus cualidades persona-
les y, por lo tanto, no son trasmisibles; por ejemplo, los dere-
chos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las pres-
taciones de la seguridad social que corresponden a personas
concretas y determinadas; los derechos honorficos o nobi-
liarios. En todos estos casos es posible reconocer un conteni-
do econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio,
ya que sobre ellos no cabe trfico por persona distinta de su
titular.
b) Los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia natu-
raleza del bien o por disposicin de una norma positiva; por
ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin
hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reser-
va para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre
la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patri-
monio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin apare-
cen acogidas por ley (art. 648 del CPC).
c) Tampoco forman parte del patrimonio los derechos personal-
simos o fundamentales de la persona, por carecer tanto de con-
tenido econmico como por su condicin de pblicos y, por
lo tanto, estn excluidos del trfico jurdico como derechos y
acciones concernientes al estado civil de las personas, por ejem-
plo, la filiacin o la patria potestad.
506
A pesar de lo expuesto en esta regla que reafirma la afecta-

cin de los bienes del obligado, existe la posibilidad de apartarnos
de ella y afectar bienes de terceros en el proceso. Se trata del caso
que contempla el artculo 623 del CPC, que permite que la medida
cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su re-
lacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido
citado con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del em-
plazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin
sin perjuicio que pueda concurrir al propio proceso cautelar a ejer-
citar su defensa en caso de que se ejecute la medida cautelar. Va-
se el caso del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin
beneficio de excusin) que es citado. El fiador es un tercero en el
proceso, ajeno a la relacin procesal entablada pero con inters di-
recto en las resultas de la pretensin principal; sin embargo, el ac-
tor est facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del
fiador, siempre y cuando haya sido citado con la demanda. En
tal caso, el artculo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la
desafectacin, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanis-
mos de defensa en el propio proceso cautelar(1).
(1) Antes de la promulgacin del CPC en el escenario nacional apareci publicado el trabajo de
J. Monroy en el que se abordaba esta figura que desarrollaba la posibilidad del embargo del
tercero no demandado. Si bien para ese entonces cuando el autor escribi su trabajo titulado,
introduccin al estudio de la medida cautelar resultaba no coherente con la legislacin de
esa poca, hoy tiene plena vigencia a la luz del texto del artculo 623 del CPC; por ello, toma-
remos parte del texto de ese comentario, para ilustrar los alcances de la afectacin de bienes
de terceros. Participamos parcialmente de la tesis clsica sobre la prohibicin de embargar a
quien no se va a demandar. En nuestra opinin, lo que debe preservarse es el derecho de defensa
del futuro embargado (o afectado con cualquier medida cautelar); en consecuencia, lo que
debe asegurrsele es el derecho a ser odo por el rgano jurisdiccional. Este derecho importa
procesalmente la oportunidad que el embargado promueva articulaciones en torno a la validez
formal de la medida o sobre la admisibilidad de la pretensin principal. Para tal posibilidad, se
pretende sin necesidad de ser demandado, es necesario que el afectado con la medida cautelar,
sea citado con la demanda promovida simultnea o posteriormente a la ejecucin de la provi-
dencia cautelar. Entonces, a diferencia del demandado a quien se emplaza con la demanda no
se le cita, como errneamente se afirma al tercero embargado se cita con ella. La diferencia es
sustancial, como sabemos el emplazamiento trae consigo una carga procesal (...) Sin embargo,
el citado con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A pesar de ello, con la
citacin se le est concediendo la oportunidad de incorporarse al proceso, sea en el proceso
principal o en el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por
cierto, tratndose de una facultad potestativa concedida al tercero, como complemento a la
posibilidad de ejercer contra l medidas cautelares, la omisin en su ejercicio no importa causal
de invalidez del proceso. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida
507
Regla N 2: Intensidad de la afectacin

La segunda regla seala que la afectacin debe limitarse a los
bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y los gastos
procesales. Esto significa que pudiera haber un exceso en la caute-
la por parte de la solicitante de la medida al pretender afectar la to-
talidad de los bienes del obligado por cantidades nfimas, cada uno
de ellos. No resulta proporcional la intensidad de la afectacin con
los bienes sobre los que recae. Evidentemente que en esta construc-
cin se hace necesario que el juez cuente con un estimado del valor
de los bienes que se pretende afectar para poder fijar razonablemen-
te los lmites de la intervencin. Vase el caso en el que se solicita
el embargo en forma de inscripcin sobre 9 avionetas Cessna y un
avin Fokker, precisando que el monto de la afectacin se solici-
ta a razn de S/. 20 000 dlares, por cada bien, haciendo un total
el monto afectado de 200 000 dlares. La primera limitante que se
aprecia es que el solicitante no ha estimado el valor que le corres-
pondera a las avionetas y al avin Fokker como para que la jueza
haga un reparto ms equilibrado sobre la intensidad de las afecta-
ciones en los bienes. Esa limitante se complica frente a la valori-
zacin de bienes que no son de fcil y comn estimacin; todo lo
contrario, requiere que un experto le asigne un valor aproximado,
como sucede en el caso de las aeronaves. Esta regla ser invocada
por la parte demandada a fin de que a travs de la variacin y sus-
titucin de la medida se pueda contrarrestar el exceso de la cautela.
Es importante reflexionar que la medida cautelar puede ser
concedida por un crdito ilquido, a trmino y condicional, por lo
que a contrario sensu se puede afirmar que el crdito no puede ser
eventual, ya que para que el juez adopte la medida cautelar es ne-
cesario que la pretensin tenga un contenido de actualidad valora-
ble en el momento en el que se adopte la citada medida.
Si bien al acreedor le corresponde la eleccin del bien respecto
del cual ha de practicarse la diligencia, esa circunstancia no impide
que el juez pueda apreciar la suficiencia o insuficiencia de los bienes
cautelar. En: Temas del Proceso Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande
abogados-estudio, Lima, 1987, pp. 73 y 74.
508
denunciados por el acreedor a fin de evitar que se trabe innecesa-

riamente la accin de este por las exigencias exageradas de aquel.
Tiene que existir proporcionalidad entre el embargo y la deuda.
El acreedor, cualesquiera que sean las seguridades que se le hayan
dado en garanta de su crdito, y aun cuando ninguna se le hubiera
conferido, tiene derecho a embargar bienes suficientes para cubrir
la cantidad demandada, pero el monto del embargo debe ser pro-
porcional a la deuda pues, como se ha dicho, si el acreedor tiene
derecho a garantizar suficientemente su crdito, no le es permitido
causar perjuicios innecesarios a su deudor. El acreedor tiene dere-
cho a pedir la ampliacin del embargo cuando los bienes embarga-
dos no cubran el crdito reclamado y, a su vez, el deudor tiene de-
recho a solicitar la reduccin del embargo en la medida suficiente
a ese propsito, aun cuando l mismo los hubiera ofrecido (art 699
del CPC) . En cuanto a la determinacin de la cantidad para el em-
bargo, debe trabarse hasta cubrir el importe que resulta del ttulo
que sirve de base a la ejecucin, pero para determinar su monto es
necesario tener en cuenta diversas circunstancias.
Tratndose de una deuda solidaria, puede demandarse el pago
de la totalidad a cualquiera de los deudores, conforme el artculo
1186 del CC; en caso contrario, solo puede trabarse embargo sobre
los bienes de los ejecutados por el importe de la deuda en la obliga-
cin. Alsina seala que tratndose de una sentencia que condena a
pagar una suma de dinero con sus respectivos intereses, estos pue-
den capitalizarse siendo suficiente para el efecto de la liquidacin
que prima facie aparece practicada sobre las constancias de autos y
dentro de una prudencial estimacin. El juez debe fijar, igualmen-
te, una cantidad para responder al pago de los intereses posteriores
a la ejecucin y a los gastos que se produzcan en el juicio. En con-
clusin, lo que invoca esta regla es a ser muy cuidadoso y se ten-
drn que repeler medidas que puedan claramente configurar un
supuesto de abuso del derecho en tal sentido, sea porque las peti-
cionadas superen la finalidad o el objeto que se aspira a tutelar con
ellas, sea porque se las proponga en una extensin que las desorbi-
ta, mxime cuando sus efectos podran ser irreparables. Por ello, el
texto del artculo 627 del CPC califica como innecesaria la medi-
da que se pretende obtener si la pretensin se encuentra suficiente-
mente garantizada, salvo que se acredite que la garanta ha sufrido
509
una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado duran-

te el curso del proceso u otra causa anloga que le permita recurrir
a la reserva del artculo 428 del CPC.
Especial situacin sucede cuando no se tiene una cantidad es-
timada sobre la que debe recaer la afectacin, como sucedera en
el caso de los crditos ilquidos. En esa situacin, Bacre(2) conside-
ra que no es obstculo para la procedencia del embargo preventi-
vo, la circunstancia que se trate de un crdito ilquido, cuando en
el expediente existan elementos de juicio que permitan formar idea,
siquiera aproximada, del crdito reclamado; debiendo el juez, en
uso de sus facultades, limitarlo a una suma que, prima facie, guar-
de proporcin con la entidad de la deuda.
Regla N 3: Mnima injerencia en la afectacin
La tercera regla que concurre en esta dinmica est referida a
la trascendencia de la afectacin. Se dice que el acreedor no pue-
de exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave
para el deudor, si hubiera otros disponibles.
Esta regla se explica junto al derecho del actor a la garanta
de ejecucin futura, y en tanto no recaiga sentencia condenato-
ria, existe la presuncin del derecho del demandado a ser absuelto
de la demanda, que tambin debe ser protegido. Por ello, la adop-
cin de medidas cautelares debe garantizar la efectividad de la eje-
cucin, con el mnimo gravamen o intervencin sobre los bienes y
derechos del demandado ya que la tutela cautelar supone, en defi-
nitiva, un juicio provisional.
Otro caso que podra graficar esta regla, est vinculado con el
embargo en forma de retencin que se haba trabado sobre los fon-
dos de las cuentas bancarias que tena una empresa demandada a pe-
sar de que la afectada con la retencin tena bienes inmuebles bajo
su propiedad. Esta empresa, que apareca como tercero civilmente
responsable en una accin indemnizatoria, plante la variacin de
Aires, 2005, p. 221.
510
esa medida de retencin a un embargo en forma de inscripcin so-

bre determinados inmuebles.
El juzgado acept el pedido de variacin de la medida bajo los
siguientes considerandos que reproducimos y que afirman lo que se
expone en esta regla:en el caso de la codemadada Hacienda Club
S. A. no resulta razonable mantener la afectacin cautelar en forma
de retencin sobre los fondos que tuviere en cuentas de ahorros en
el sistema financiero, porque tratndose de una empresa es ms sen-
sible e intenso afectar su objeto y fines sociales con una retencin
de sumas dinerarias en el sistema financiero que un embargo bajo
otras modalidades, como ser un embargo en forma de inscripcin
sobre bienes de propiedad de esta; como ya se ha invocado lneas
arriba, las medidas cautelares deben preservar en primer orden com-
portarse como mecanismos de aseguramiento, pero tambin el juez
tiene el deber de evitar que estas ejecuciones puedan generar per-
juicios al que soporta la medida, si es que existen otros bienes de
propiedad de la codemandada con los que tambin se puede cum-
plir dicho objetivo; como lo seala la codemadada La Hacienda S.
A., acredita la propiedad de diversos bienes inmuebles, tal como
aparecen en la documentacin que se acompaa en el anexo 7 del
escrito de oposicin, situacin que es advertida por este despacho
a fin de que bajo el principio de mnima injerencia y manteniendo
el mismo monto de la medida cautelar ejecutada, se asuma la afec-
tacin de sus bienes en forma de inscripcin(3).
(3) Ver antecedentes en el expediente que gira ante el 33 JCL, Exp. N 14445-2011. Res. 14/11/12.
La defensa de la parte afectado sostuvo lo siguiente: En cuanto a la medida de embargo en
forma de retencin, se ha ordenado esta hasta la suma de 200,000 dlares sobre las cuentas
de ahorros de los codemandados, debe tenerse en consideracin que la reparacin civil es
solidaria entre los responsables del hecho punible y de los terceros civilmente obligados,
conforme lo dispone el artculo 95 del CP, y siendo la codemandada una tercera civilmente
responsable, merece analizar su situacin a la luz de esa condicin frente a los hechos que se
busca sean indemnizados; que una medida cautelar no debe tener como idea rectora generar
perjuicio al afectado con ella, sino que debe privilegiarse su condicin de mecanismo de ase-
guramiento para una posible futura ejecucin; por ello, es que rige como una regla elemental
en el proceso cautelar, el principio de la mnima injerencia toda vez que estas tutelas que se
otorgan se hacen bajo un escenario de un derecho aparente el que en el transcurso del proceso
podra confirmarse hasta alcanzar con certeza una sentencia estimatoria o la posibilidad de
una sentencia infundada; de ah que un acreedor no podra exigir que el embargo recaiga
sobre bienes con perjuicios graves al deudor, si hubiera otros bienes disponibles que tambin
pueden ser afectados como parte de la cautela.
511
Si bien el juez tiene el poder de adoptar medidas orientadas a

asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva,
esto significa que no solo la parte afectada a travs de la variacin
de la medida puede contrarrestar la situacin perjudicial que pu-
diera soportar con la ejecucin de la medida, sino que an en el su-
puesto que se mantenga esta, el juez debe preservar la ponderacin
de esta para evitar el perjuicio con la ejecucin. El texto del artcu-
lo 618 del CPC considera que si una medida se hubiere ejecutado
sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcur-
so del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede orde-
nar su enajenacin previa citacin a la contraria. Lo que en rigor
busca preservar esta regla es evitar perjuicios o gravmenes innece-
sarios al titular de los bienes, por ello el juez podr limitarla, gra-
duarla, variarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que
se intentare proteger. Tanto las reglas 2 y 3 enunciadas se sostienen
en la buena fe que es dable exigir a las partes que intervienen en el
proceso, y desde esta perspectiva se afirma que no obra de buena
fe, y por ello incurre en un abuso de derecho, quien pretende una
determinada medida cautelar pudiendo requerir, con menor dao a
los bienes o intereses de la contraparte, una distinta que resguarde
adecuadamente su derecho. La cuestin no pasa porque el magis-
trado admita o rechace el concreto requerimiento cautelar efectua-
do, sino por evitar que su decisin pueda ocasionar perjuicios a las
partes e incluso a terceros. De ah que los trminos en que se dicta
la medida, deben ser compulsados en el caso concreto, bajo una do-
sis de prudencia y buen juicio del juez. Adems, a travs de las re-
glas 2 y 3 enunciadas, se busca materializar la humanizacin del
proceso, el que ya no se concibe como un mero instrumento pre-
visto para la satisfaccin de intereses particulares y desentendido
de las consecuencias que las medidas en l ordenadas puedan con-
llevar, sea respecto de quienes revistan la condicin de parte o bien
con relacin al colectivo social, en general.
Regla N 4: Flexibilidad de la medida
El texto del propio artculo 611 del CPC hace referencia a esta
regla cuando seala que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensin principal, dictar medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada. La justificacin que se esgrime para
512
la adecuacin de la medida est en la finalidad que persigue como

es lograr la eficacia de la decisin definitiva.
Las facultades con que cuenta el juez en esta materia se enmarcan
dentro de lo que se califica como el poder cautelar de los jueces,
toda vez que apartndose de la medida solicitada puede dictar una
medida que la considere adecuada a la pretensin principal. Como
dice Gozaini(4), es una norma casi en blanco para que sea llenada
por el magistrado. Desde esa perspectiva suele afirmarse que el r-
gano jurisdiccional se encuentra habilitado para disponer la medi-
da cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger.
Es indudable que esta norma importa la flexibilizacin del prin-
cipio de la congruencia que constituye una verdadera imposicin al
obrar de los jueces y cuya vigencia no se reduce al acto de la senten-
cia sino que comprende a todos los dems que se dicten en el pro-
ceso. La congruencia, dice Peyrano(5), obliga a atender las posicio-
nes de las partes y lo resuelto por el juez. Constituye una derivacin
del principio dispositivo adoptado por la ley procesal, pues si este
supone el seoro pleno de las partes sobre su proceso, tal potestad
se perdera si se permitiera al rgano jurisdiccional que, por ejem-
plo, sopesara hechos no alegados por los litigantes o concediera co-
sas no reclamadas. En materia de medidas cautelares, la ley proce-
sal se aparta de esos postulados y habilita una flexibilizacin de
tales principios, dejando en manos del juez la determinacin de la
justa medida del caso concreto que es objeto de evaluacin. En tal
sentido, el juez como director del proceso, tiene facultades para dis-
poner la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se in-
tenta proteger, encontrndose autorizado a crear otra distinta de la
peticionada o a limitarla, atendiendo a la importancia del derecho
a tutelar. As, por ejemplo, si una pretensin pudiere tener como
efecto final la modificacin de una inscripcin en el Registro Pbli-
co correspondiente, sea que se trate de una accin real o personal,
la medida cautelar por excelencia ser la anotacin de la demanda,
(4) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El poder cautelar de los jueces LL, 2005-E-67 y LL NOA, 2005,
setiembre, p. 1060.
(5) PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 64.
513
que tiene la virtud de dar a publicidad el litigio que existe sobre el

inmueble, sin afectar su disponibilidad por el titular registral.
De los Santos(6) es una de las autoras que ha trabajado con ma-
yor insistencia el tema de la flexibilizacin de la congruencia. En uno
de sus trabajos dedicado al estudio del Cdigo Procesal Civil perua-
no(7) considera que varias normas del Cdigo prevn excepciones al
principio de congruencia. Los artculos 683, 685 y 687 del CPCP
contienen previsiones que permiten al juzgador disponer una me-
dida distinta de la solicitada en tanto sea eficaz para acordar la pro-
teccin cautelar pretendida. En efecto, el artculo 683, al referirse al
proceso de interdiccin, establece que el juez puede a peticin de
parte o excepcionalmente de oficio, (...) dictar (...) la medida cau-
telar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada.
El artculo 685 prev que cuando la demanda versa sobre el ejer-
cicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indis-
pensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable.
Por su lado, el artculo 686, que contempla la proteccin del
derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, establece que (...)
puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstan-
cias de la situacin presentada. Sostiene la autora que en todos los
supuestos referidos se consagra la facultad jurisdiccional de apartar-
se de una estricta concepcin de la congruencia, concediendo algo
diferente de lo solicitado en tanto resulte eficaz a los fines preten-
didos. Sobre el particular, cabe recordar que la discrecionalidad del
juzgador en materia cautelar es una de las notas caractersticas del
proceso cautelar y, en general, de las tutelas de urgencia.
La autora evidencia la clara la colisin de dos valores: por un
lado, la seguridad jurdica que parece mejor satisfecha con un estric-
to apego a una interpretacin rgida de la congruencia. Por el otro,
la eficacia del sistema judicial, que se traduce en la necesidad de re-
solver el litigio sin gastos o dilaciones evitables, en tanto el debate
satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa en juicio. En
(6) DE LOS SANTOS, Mabel. Postulacin y flexibilizacin de la congruencia (su anlisis con
relacin al Cdigo Procesal Civil peruano). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 8,
Palestra editores, Lima, 2005, pp. 87-106
(7) dem.
514
conclusin, para los fines de alcanzar la mayor eficacia en la activi-

dad jurisdiccional es menester flexibilizar el principio de congruencia
que rige entre lo postulado y lo decidido en la sentencia que dirime el
conflicto, con el nico lmite de no afectar la garanta de la defensa(8).
II. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y TUTELA CAUTELAR

Son muchos los trabajos que se han publicado en relacin con
la vinculacin de los principios constitucionales y la tutela cautelar,
que se enuncian a continuacin teniendo en cuenta el rol de los su-
jetos en la actividad cautelar.
1. Para el solicitante de la medida
a) Derecho a la jurisdiccin. Traducido en la posibilidad de acudir
al rgano jurisdiccional en procura de un pronunciamiento til
y eficaz que resuelva oportunamente la pretensin postulada.
b) Acceso a la justicia. Este principio se entiende como la capa-
cidad de toda persona fsica o jurdica de tener la posibilidad
real, concreta y sin excepciones de solicitar y obtener que el Es-
tado, por medio del Poder Judicial, le garantice efectivamente
en los hechos el ejercicio de sus derechos.
De este principio se derivan los siguientes subprincipios. 1) de
pretensin a la tutela jurdica: en el sentido de que una de las
partes pretende frente al Estado la tutela jurdica favorable
correspondiente a una situacin jurdica; y b) razonabilidad
tcnica y axiolgica que requiere una adecuacin entre los fi-
nes del proceso y los medios para lograrlos mirando siempre
la justicia intrnseca de la postulacin.
c) Justicia pronta y oportuna. El principio de afianzar la justicia,
lleva a que se busque lograr una justicia rpida dentro de lo ra-
zonable. De este principio derivan los siguientes subprincipios:
(8) Si la naturaleza del proceso lo permite y el asunto ha sido discutido por las partes, no hay
ninguna razn para negar la pretensin en la sentencia con el argumento de que no se involucr
oportunamente en la demanda o que la causa que se invoc no se prob. PARRA QUIJANO,
Jairo. El futuro del proceso civil. Ponencia presentada en la XV Jornada Iberoamericana de
Derecho Procesal agosto de 1996 Libro de Ponencias, Lima, p. 462.
515
a) economa procesal: en lo tocante a la simplificacin de las

formas del debate(9); b) humanizacin de la justicia judicial: en
el sentido de propender a la inmediacin y tender a la acelera-
cin de los procesos, evitando dilaciones desleales; confianza
en la buena justicia y tutela de la paz y de la armona social(10);
y c) eficacia de la tutela: a fin de obtener la finalidad principal
del proceso, esto es: la justicia debe privilegiarse el valor jur-
dico eficacia(11).
2. Para el afectado con la medida (destinatario)
Derecho de defensa, que comprende:
El derecho de ser odo (Pacto de San Jos de Costa Rica, arts. 7 y 9)
El derecho a cuestionar, que comprende dos facetas: a) el prin-
cipio procesal de contradiccin, pero se admitir una bilateralidad
restringida previa al mandato y ejecucin; y b) la posibilidad de pos-
tular la revisin judicial que se dicte, mediante los recursos legal-
mente autorizados.
3. Para todos los implicados en el proceso (justiciables y jueces)
Principio de razonabilidad que impregna todo el sistema jurdi-
co. Vale decir, cualquier pretensin y cualquier decisin en el pro-
ceso debe pasar por el tamiz de la razonabilidad directamente co-
nectado con el valor justicia(12).
III. LA VARIABILIDAD DE LA MEDIDA

La actividad cautelar se rige por varias reglas de las que desta-
caremos la ponderacin entre los bienes afectados y la intensidad de
estos, as como el evitar generar dao al afectado con la ejecucin
(9) COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977,
p. 189.
(10) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teora general del proceso.
Tomo I, 13 edicin, Dike, Medelln, 1994, p. 51.
(11) PEYRANO, Jorge. El valor eficacia en el proceso civil contemporneo. En: Cuestiones
Procesales. La Ley, BBAA, 1980, pp. 19-22.
(12) BIDART CAMPOS, German. Manual de Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1983,
p. 207.
516
de la medida cautelar. Esta situacin que enuncian las reglas citadas,

puede no haber sido advertida por el juez o por el propio solicitante
de la medida, motivando a que sea la parte afectada con ella la que
provoque su intervencin sobre ese pronunciamiento, a fin de ha-
cerla menos intensa. Tambin la parte solicitante y ejecutante de la
medida puede pedir intensificarla con mayor nfasis, sea en la cuan-
ta, a travs de su ampliacin; o con los bienes y el tipo de afecta-
cin que sobre ellos se haga, a travs de la mejora de dicha medida.
Ello implica que la medida dictada puede ser modificada para
lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de
la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema
cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modifi-
carla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de
la ya ordenada medida cautelar.
Cuando el juez dicta una resolucin cautelar no solo aprecia
los elementos que permitan amparar la medida cautelar, sino que
incorpora en su anlisis otros elementos para la ejecucin cautelar
como son los bienes que se afectarn, la cuanta de la afectacin, la
modalidad, la intervencin de rganos de auxilio judicial y la entre-
ga de una contracautela como garanta de la ejecucin.
Ese mandato cautelar puede ser modificado, variacin que pue-
de ser promovida tanto por el beneficiado con la medida como por
el afectado con esta. A pesar de que la norma no lo precisa, el ter-
cero legitimado afectado con la ejecucin de la medida tiene igua-
les derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra me-
nos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con
la demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la me-
dida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso princi-
pal y en el cautelar.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo 617 del
CPC(13) que se utiliza los supuestos de: modificar su forma, variar
los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al rgano de
(13) Artculo 617.- A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede
variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto,
o sustituyendo al rgano de auxilio judicial.
517
auxilio judicial. Lo provisorio de la medida no aparece comprendi-

do en el concepto de variabilidad, sino que ella est vinculada con la
temporalidad del proceso y con la definicin del derecho asegurado.
El texto del artculo 617 del CPC que regula la variacin de la
medida no hace referencia expresa a otras formas de alteracin del
mandato cautelar como la reduccin, ampliacin y mejora de esta.
La ampliacin y la mejora operan cuando la medida cautelar ejecu-
tada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a la que se
ha destinado.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coinciden-
cia es distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se
seala que cuando la variacin se refiere al monto o cuanta estamos
ante una ampliacin, y cuando se dirige a cautelar el mayor nme-
ro de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha re-
cado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la mejora.
Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin
con el orden de prelacin de la medida cautelar y la posterior am-
pliacin de esta. Peyrano cataloga a la ampliacin como un nuevo
embargo, por lo tanto, corre su suerte independientemente del que
se afirma se haya ampliado; en cambio, para Rivas la ampliacin del
embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano(14), la amplia-
cin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al es-
calonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroac-
tivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores
toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden
de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independien-
temente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohones-
ta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa
citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La
decisin es apelable sin efecto suspensivo.
(14) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. En: Tcticas del proceso civil. Tomo II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116 y 117.
518
cautelares y adems es la nica capaz de aventar la ms palmaria de

las conclusiones: que el deudor embargado por un monto peque-
o, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en conniven-
cia con el primer embargante, ample desorbitadamente la prime-
ra medida cautelar, dando de esquinazo as al segundo embargante.
Anlogamente, se ha explicado que la prelacin que asiste al
embargante lo es por la suma por la cual se decret y anot la me-
dida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance
del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la me-
dida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara
de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la
medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida,
sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas
cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida ad-
vierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora
o ampliacin de la medida opera con algunos de los elementos de
la resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, man-
teniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita.
Si se reduce el monto del embargo luego que se han inscrito
otras medidas ms, como es la misma medida, no tendr que espe-
rar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original,
sino que operar la reduccin respetando el orden de su inscrip-
cin primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliacin o mejo-
ra de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el mis-
mo rango de las que provienen.
La variacin de la medida es una facultad que le correspon-
de no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo,
el inaudita altera pars es aplicable solo al beneficiado de la medida
que pretende variarlo, situacin que no opera con la pretensin re-
vocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es
una constante que acompaar a todo pedido de variacin caute-
lar, situacin que no es extensiva si dicho pedido proviene del afec-
tado con la medida.
519
Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial,

como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de
personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tie-
ne por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
La medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr simetra,
entre lo ordenado inaudita altera pars con la naturaleza y magni-
tud de lo que se reclama. En ese sentido, el artculo 617 del CPC
seala que el juez debe atender a las circunstancias particulares de
cada caso. Esa simetra debe conservarse tomando como regla la
que seala que debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir
el crdito que se reclama ms los gastos procesales.
Esto significa que ante una deuda por 10 000 dlares, se pre-
tende asegurar la acreencia afectando diez vehculos de propiedad
del deudor, a razn de 1000 dlares por cada vehculo, a pesar de
que el valor de cada bien asciende a 12 000 dlares. Este ejemplo
permite tambin cuestionar la actividad del peticionante de la me-
dida en relacin con el valor de los bienes que se pretende afectar.
Si bien el artculo 610 del CPC no precisa que la solicitud cautelar
deba expresar un estimado del valor de los bienes a afectar, es reco-
mendable que se brinde dicha informacin a fin de que el juez pue-
da hacer una correcta ponderacin del valor de los bienes en rela-
cin con el crdito materia de aseguramiento. La mala praxis de no
proponer un valor aproximado de los bienes hace que ligeramente
el juez acepte el pedido de afectar varios bienes por montos irriso-
rios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitar-
se a solo uno de ellos, ya que es suficiente para asegurar el pago de
la pretensin principal ms los gastos procesales.
La otra regla que se debe invocar para alcanzar la simetra en
las resoluciones cautelares es la que prohbe al acreedor exigir que
el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjui-
cio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponi-
bles. Vase el caso del embargo en forma de retencin sobre los
depsitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deu-
dor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en
la que el crdito constituye una herramienta vital para su desarro-
llo comercial, dicha medida sera perjudicial para la actividad de
520
la empresa deudora, pues es altamente probable que ninguna enti-

dad bancaria quisiera arriesgarse a otorgarle sobregiros o ampliarle
la lnea de crdito para sus operaciones comerciales de la empresa
embargada; adems, tambin es probable que no haya proveedores
que quisieran seguir vinculndose comercialmente con una empre-
sa que tiene problemas judiciales para el pago de sus crditos, a pe-
sar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad
de una apariencia de derecho, pero an no cierta. La idea no es ge-
nerar perjuicio al afectado con la medida, sino garantizar la efica-
cia de la sentencia final, por lo tanto, la regla enunciada busca que
exista un equilibrio entre los intereses tutelados del actor con el que
soporta la ejecucin de la medida, el deudor, de ah que enuncia la
regla que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga so-
bre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros bie-
nes disponibles para su afectacin. En este caso, la cautela podra
orientarse por afectar otros bienes, como por citar un embargo en
forma de inscripcin sobre bienes inmuebles o muebles, por citar(15).
Se debe dejar constancia que la variacin de la medida cautelar
implica que esta se mantenga, pero se alteren estrictamente los ele-
mentos que describe el artculo 617 del CPC, como son los vincu-
lados al tipo de afectacin, al bien y al monto afectado, as como
el rgano de auxilio judicial; esto significa que si se quiere cuestio-
nar la forma de afectacin con el aseguramiento, se tendra que re-
currir a la variacin y no a la oposicin de la medida, que es otro
mecanismo de impugnacin para contrarrestar el dictado del man-
dado cautelar. Como esta se ha dictado inaudita pars, la parte afec-
tada ejerce su defensa a travs de este mecanismo de impugnacin
(oposicin) para lograr que se levante la medida cautelar ejecuta-
da, cosa distinta es promover la variacin, para modificar algunos
elementos del mandato cautelar, que describe el art. 617 del CPC;
por lo tanto, no compartimos el criterio judicial que ordena dejar
sin efecto una medida cautelar por haber amparado la oposicin
contra la resolucin cautelar sustentada en el hecho de que la for-
ma de afectacin sobre el bien es gravosa para el ejecutado. El me-
canismo de impugnacin debi ser la variacin de la medida y no
(15) Un caso que podra ilustrar esta regla es el que gira ante el 33 JCL, Exp. N 14445-2011.
521
la oposicin, pues lo que se busca es variar la forma de afectacin

del embargo y no el levantamiento de este.
IV. SUSTITUCIN DE LA MEDIDA

Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad
para que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para
la que estn diseadas. La mutabilidad de la medida conlleva que
pueda modificarse sea amplindola, reducindola o sustituyndola.
El artculo 628 del CPC(16) regula precisamente de esta ltima
posibilidad de mutacin a travs de la sustitucin de la medida cau-
telar, a diferencia del artculo 617 del CPC que regula la variacin
de la medida en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es
una forma de modificar, como lo es la ampliacin, la mejora o la
reduccin; pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no
tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto
del crdito lo que se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la
medida en especial y los bienes asegurados. Veamos cmo funciona
a la luz del siguiente ejemplo.
Se dicta una medida cautelar en forma de secuestro por el mon-
to de 5000 dlares sobre el vehculo de Rocky. Este, invocando la
sustitucin y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida
cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar
el secuestro del vehculo. El monto de la medida cautelar se entrega
al secretario judicial para sustituir el bien o bienes sobre el que se ha
ordenado la afectacin, como es el vehculo por dinero en efectivo.
En este caso, el intermediario del depsito del dinero en efectivo
al momento de la sustitucin ser el secretario del juzgado (si dicha
sustitucin se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar), quien dejar
constancia de dicha entrega en el acta correspondiente y proceder
(16) Artculo 628.- Cuando la medida cautelar garantiza una pretensin dineraria, el afectado
puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituir. La
suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta
decisin es inimpugnable.
Tambin procede la sustitucin de la medida cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a
criterio del juez, quien resolver previo traslado al peticionante por tres das.
522
a depositar el dinero en el Banco de la Nacin al concluir la dili-

gencia. La suma depositada se mantendr en garanta de la preten-
sin no es un medio de pago, sino garanta.
Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor discusin, por-
que lo que se sustituye no es el monto cautelar, sino un bien deter-
minado por dinero en efectivo como depsito. La naturaleza de la
medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de dep-
sito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable porque no
hay agravio en dicha sustitucin, pues el aseguramiento dinerario al
que se orienta el embargo ha sido satisfecho y en mejor forma por
la liquidez que representa el dinero en efectivo, evitando la realiza-
cin futura de un remate judicial.
La sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre los
bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como
finalidad mantener la garanta causando el menor perjuicio posible
al deudor. Aqu la sustitucin ahorra el trmite y los gastos del fu-
turo remate sin perjuicio para nadie.
La sustitucin dineraria no solo procede previa a la ejecucin
cautelar, sino que tambin es viable luego de ejecutada la medida.
En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado en la
medida cautelar y el juez de plano lo sustituir, no siendo de apli-
cacin la segunda parte del artculo 628 del CPC, pues ella est re-
ferida a garantas no dinerarias
Vase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto fi-
jado por la resolucin cautelar, a diferencia de la sustitucin que
regula la segunda parte del artculo 628 del CPC. Aqu, el bien que
se entrega debe contener garanta suficiente a criterio del juez
que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitucin no ser coteja-
da en atencin a un monto determinado porque no se entrega di-
nero en efectivo, sino a la estimacin del valor del bien que se pre-
tende sustituir.
La sustitucin opera en pretensiones dinerarias que se busca ga-
rantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siem-
pre se respetar, operando la modificacin solo en lo relacionado con
la naturaleza de la medida y los bienes asegurados. Esta sustitucin
523
puede materializarse a travs del depsito en efectivo del monto de

la medida o cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio
del juez. Segn la modalidad que se utilice afecta el procedimiento de
la sustitucin, esto es, cuando se deposita el monto en efectivo ope-
ra la sustitucin inmediata; en cambio, cuando se ofrezca otra garan-
ta que no sea el depsito del dinero se resolver previo trasladado al
peticionante con la medida. Como se aprecia, tcnicamente no ope-
ra aqu una sustitucin de la medida sino una variacin de esta, pues
la segunda parte del texto del artculo 628 del CPC reproduce lo nor-
mado en el artculo 617 de dicho Cdigo.
Es de advertir que se sustituye con dinero en efectivo el mon-
to de la medida cautelar dictada y no el valor de los bienes afec-
tados con la medida; por decir, si el vehculo materia de la me-
dida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de
$ 2000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5000, para
que opere la sustitucin se tendr que depositar el monto de la
medida cautelar, $ 5000, y no el valor de los bienes afectados. En
igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela,
lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del
bien afectado.
Otro aspecto a considerar en la sustitucin es la entrega del di-
nero por el monto de la cautela al secretario o ejecutor judicial de
la medida, quien tendr que depositar dicho dinero a nombre del
juzgado, al Banco de la Nacin, en el da(17). Dicho depsito se man-
tendr en garanta lquida de la pretensin e incluso devengar in-
tereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que
algunos ejecutados para evitar la ejecucin de la medida cautelar,
entregan el monto de la cautela, no al secretario, sino al ejecutante
de la medida como parte de pago de la obligacin, ante lo cual se
(17) El dinero en efectivo que se entrega no constituye tcnicamente un medio de garanta, si es

que no se constituye una prenda de dinero o un depsito de dinero. Nos inclinamos por esta
ltima puesto que el dinero no es entregado directamente al beneficiario de la cautela. Dicho
depsito constituye una especial relacin que se establece entre el afectado y el depositario,
que suele ser el propio juzgado, traducido en una especial forma de depsito cualificado en
el sentido que el depositario no puede restituir lo entregado sin una previa orden del rgano
jurisdiccional. En definitiva, este depsito cualificado no supone otra cosa que la constitucin
de una prenda en manos de un tercero en garanta del cumplimiento de una obligacin.
524
procede a suspender la ejecucin del embargo a pedido del eje-

cutante, sin haberse materializado la cautela, dejando constancia de
ello en el acta de embargo.
Cuando estamos ante estas circunstancias en las que el ejecu-
tado libremente decide entregar al ejecutante, a efectos de suspen-
der la diligencia, el monto total o parcial de la afectacin caute-
lar como pago de la obligacin, no se trata de una sustitucin de
la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de de-
manda, situacin que no permite posteriormente la devolucin, en
el mismo proceso, en caso de que se declare posteriormente infunda-
da la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situa-
ciones que lleven a la conclusin del proceso principal, pues la suma
entregada al momento de la ejecucin cautelar nunca fue destinada
como sustitucin propiamente de la medida ni menos fue depositada
a nombre del juzgado en el Banco de la Nacin, por lo tanto, nunca
tuvo la condicin de garanta de la pretensin para justificar su devo-
lucin, pues jams se ejecut la medida cautelar; a contrario sensu, si
esta s hubiere operado y la sentencia fuere adversa para el beneficia-
do con la medida, necesariamente se tendra que ordenar el levanta-
miento de la medida (depsito) y devolucin de la suma depositada
en el Banco de la Nacin.
La sustitucin de la medida presupone la ejecucin satisfactoria de
la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de caute-
la, con la diferencia que se sustituye el bien ordenado afectar por dine-
ro en efectivo y, por ende, la modalidad de secuestro por el depsito
de dinero en efectivo, situacin que no aparece en la entrega de dine-
ro al ejecutante, quien a su voluntad decide suspender la ejecucin,
sin haber afectado algn objeto o bien en dicha medida(18).
(18) Sobre el particular, vase el caso seguido ante el 36 JCL, Exp. N 55363-2002, en el que
se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dlares,
porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al
secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida
cautelar de secuestro conservativo que se dict contra el demandado; por lo tanto, dice la Sala
Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad
de dos mil dlares amricanos, con la finalidad de suspender, la ejecucin de la mencionada
medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la
demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada.Vase la resolucin de fecha
27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Hctor Montori
525
El deudor afectado con la cautela puede recurrir a la sustitucin,

para lo cual deber justificar dos supuestos: que los bienes ofreci-
dos en sustitucin no se hallen gravados; y que aun cuando lo es-
tuvieren, bastaren para cubrir el crdito. Lo que se busca es que lo
embargado no pueda causar perjuicio grave al deudor, como sera
el caso que se designa a un interventor para que recaude el 25 % de
los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable
que dicha medida afecte el desarrollo econmico de la empresa, por
lo que sera atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria
(que no afecte la produccin) siempre y cuando no se encuentren
afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un
embargo en forma de inscripcin.
Otro caso sera el de un embargo en forma de retencin sobre
dineros que tuviere en el sistema financiero una empresa deudora
dedicada a la actividad comercial. La suma dineraria afectada po-
dra sustituirse por otro bien, como un inmueble libre de gravme-
nes y de mayor valor de lo afectado. La sustitucin se justificara
por la afectacin del crdito que la empresa deudora sufrira al ver-
se privada de sobregiros u otra actividad crediticia, por registrar-
se en el sistema financiero la medida cautelar, ms an que el bien
inmueble que se entrega para la sustitucin es de un significativo
valor para la garanta que se busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitucin de un bien cau-
telado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de in-
ters social, sino en causar el menor perjuicio posible, mientras el
derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(19)
seala aqu no est ausente el orden pblico cautelar. Si la juris-
diccin puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro,
es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un lmi-
te, llamado utilidad de la medida.
Alfaro sobre obligacin de dar suma de dinero, Exp. N 1695-2006, 2 Sala Civil de Lima.
Proveniente del 36 JCL, Exp. N 55363-2002.
(19) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
p. 99.
526
Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta,

puesto que lo que en definitiva se adjudicar al acreedor es el pro-
ducto fruto del remate del bien y no la cosa misma.
A pesar de que el artculo 628 del CPC no lo distinga, no pro-
cede la sustitucin del secuestro judicial, esto es, el recado sobre el
objeto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la in-
dividualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o va-
lores que hacen a la esencia de aquellos derechos. Por lo tanto, sera
contraproducente a ella que se pretenda liberar el objeto de litigio
mediante la sustitucin por otro bien. Como seala el artculo 643
del CPC, cuando el proceso principal tiene por finalidad concre-
ta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre deter-
minado bien, la medida puede afectar a este.
La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra
de igual o mayor jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la
garanta que representa. Por citar, no procedera la sustitucin de
la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes
conocidos si no presenta estos a embargo o si ofrece un bien a em-
bargo en forma de inscripcin si an no se ha incorporado al pa-
trimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquie-
re celebrando un contrato privado, pues este no otorga ms que un
derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura p-
blica para poder inscribir en Registros Pblicos la transferencia del
bien y el consecuente embargo en forma de inscripcin.
Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble li-
bre de gravmenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate
de embargo sobre fondos depositados en una cuenta corriente ban-
caria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fcil realiza-
cin o depositare como embargo, dinero en efectivo a la orden del
juzgado, la negativa a sustituir seala Acosta(20) carecera de sus-
tento, en razn del papel que la cuenta corriente bancaria asume en
el trfico comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a
terceros tenedores de cheques y al mismo banco ocasionara la in-
movilidad de esos fondos. Por anlogas razones, procede transferir
(20) ACOSTA, Jos. Ob. cit., p. 102.
527
la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un

bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor.
Vase que lo que acoge el Cdigo bajo la figura de la sustitu-
cin de la medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de
la medida cautelar provocada por el ejecutado con ella, que bus-
ca liberar su bien de la medida cautelar y entregar otro a cambio,
pero que d garanta suficiente para el objeto y razn de ser de es-
tas medidas asegurativas. El trmite requiere del conocimiento del
demandante y busca ingresar a la sustitucin de la medida orienta-
da a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la
medida); en otras palabras, lo que se busca en esencia es la varia-
cin de la medida en cuanto al bien y, por ende, como correlato
al tipo de medida, sin alterar para nada el monto de la medida cau-
telar, pues si fuera ello as, estaramos adems ante una ampliacin
de la medida cautelar.
La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo
por el deudor y por el tercero legitimado, siempre que garanticen
suficientemente el derecho del acreedor. No menciona al acreedor
con la posibilidad de sustituir los bienes, pero s puede este pedir la
variacin de la medida, conforme al artculo 617 del CPC. A pesar
de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con
la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sus-
titucin por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hu-
biere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del
CPC(21), ejecutada la medida, el tercero est legitimado para inter-
venir en el proceso principal y en el cautelar.
El deudor tambin podr requerir la sustitucin de una medi-
da cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que
este garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asi-
mismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la
reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido tra-
bada, si correspondiere.
(21) Artculo 623 del CPC.- La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con
la demanda. Ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso
principal y en el cautelar.
528
RESOLUCIN CAUTELAR - ELEMENTOS
PROVISORIO
1. Cautela 2. Contra-
cautela
6. rga- 3. Tipo
no de auxilio de la
judicial afectacin
5. Cuanta 4. Bienes
de la para
afectacin afectar
VARIABLE
VARIABLES
V. LA CONVERSIN
La conversin es el resultado de lo provisional y lo variable de
la medida. En el primer caso ubicamos al cambio que sufre la medi-
da luego que se define el derecho de fondo. Esa transformacin lleva
a que si la sentencia es fundada opere la conversin por la extincin
de la medida, sin embargo, ese momento de conversin tambin va
acompaado de una conversin simultnea a una medida ejecutiva.
La otra posibilidad de la conversin como expresin de varia-
bilidad de la medida la encontramos en los casos del depsito y de
la intervencin en recaudacin. En esos supuestos, manteniendo
los efectos de la medida cautelar, se altera el modo y bienes sobre
los que recaer la conversin. En el caso del depsito, se convierte
al secuestro conservativo, siempre y cuando el obligado se niegue
a aceptar la designacin de depositario y en la intervencin en re-
caudacin se convierte al secuestro de los bienes o a la administra-
cin (arts. 664 y 670 del CPC). La posibilidad de la conversin de
529
la medida permite que esta pueda ser modificada por otras que ase-
guren en mejor forma los fines para la que se dict.
En el caso de la intervencin y el depsito, la conversin de la
medida cautelar vigente permite que solo el beneficiado con la me-
dida pueda pedir su conversin, situacin que difiere de la varia-
bilidad de la medida que regula el artculo 617 del CPC, en la que
dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con
la medida. Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de va-
riacin de la medida, difiere de la conversin. La variacin opera
inaudita altera pars cuando es solicitada por el titular de la medi-
da, en cambio, en la conversin el juez resolver el pedido, previo
traslado por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por
el veedor, si lo hubiera. Ntese que el pedido de variacin solo
opera previo conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea
solicitada por la afectada con la medida. Este trmite no es aplica-
ble al caso de la conversin del depsito al secuestro conservativo
(art. 649 del CPC).
Como se aprecia, en la conversin concurren dos posibilida-
des: que se oriente a la extincin de la medida o a la variacin de la
medida, segn cada circunstancia, pero que de ninguna manera esa
variacin suponga algn acto extintivo. En ese sentido dice Mon-
roy(22) que no toda conversin supone una extincin, la modifica-
cin (variacin) de un embargo en forma de intervencin en infor-
macin, por otro de intervencin en administracin, si bien es una
conversin, no supone acto extintivo alguno. En efecto, tanto el
primer como el segundo embargo constituyen medidas cautelares
y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran sometidos a
los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de estabili-
dad (para impugnarla), de eficacia (actuacin de la resolucin cau-
telar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propsito: asegu-
rar la eficacia del proceso y, sobre todo, comparten la misma teora
que otorga entidad al instituto: la teora cautelar.
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 9, 2006, Lima, p. 247.
530
VI. CANCELACIN DE LA MEDIDA

Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es la
de ser provisoria, esto es, la medida no es inmutable sino que pue-
de desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dicta-
do han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo re-
fiere el artculo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pre-
tensin principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la
demanda, pero si la sentencia ampara la pretensin, la medida cam-
bia para dar paso a la ejecucin forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la
existencia de una sentencia firme, pero en el supuesto de que hubie-
re sentencia en primera instancia que desestima la demanda, que es
materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno
derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma
de retencin sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del
obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia
adversa al beneficiado con la medida tendr que liberarse la reten-
cin dineraria a pesar de estar pendiente las resultas de la impugna-
cin, salvo el caso de la mejora de la contracautela. Aprciese que
el referente para levantar la medida es que se desestime la deman-
da, mas no cuando se declara improcedente esta. En este lti-
mo caso, si ella es materia de impugnacin no justifica se levante la
medida en atencin al artculo 630 del CPC(23).
En igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de proce-
so, se declara preliminarmente improcedente la demanda; en apli-
cacin del artculo 636 del CPC se deber levantar la medida de
pleno derecho. Sin embargo, si en plena ejecucin para el levan-
tamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolu-
cin que declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez
revisor se admita a trmite la demanda, en tales circunstancias, no
(23) Artculo 630.- Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida
cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del
solicitante el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia
superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
531
justificara continuar con la ejecucin del levantamiento de la me-

dida, todo lo contrario, debera dejarse sin efecto ella y preservar
la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo pre-
liminar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC.
Para Rivas(24), la cancelacin de pleno derecho de la medida
cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza
de la inexistencia del derecho que justific la medida cautelar, fun-
dada solo en el nivel de la verosimilitud. Consideramos que dicha
cancelacin puede resultar perjudicial para la parte beneficiada des-
de el inicio con la medida, porque se estara condicionando el xito
de ella a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Pue-
de darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea re-
vocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
La permanencia de la medida cautelar para que pudiera pros-
perar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se po-
dr orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estara-
mos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren generar la
permanencia de la medida. La modificatoria de este artculo, rea-
lizada por el D. Leg. N 1069, asume dicha posicin, de mantener
la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una
sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fa-
llo se impugne para la revisin y se otorgue una contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliacin en la vigencia de
la medida cautelar pervivir hasta la revisin de la sentencia por la
instancia superior.
El contexto en que opera el texto del artculo 630 del CPC es
bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que
hay que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia in-
fundada. Concurre una variacin en el modo de la contracautela,
de la personal (juramento) a la real.
El citado artculo 630 del CPC no acoge de manera expresa
el supuesto de que la cautela hubiere ya estado asegurada con una
532
contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa,

la que es impugnada. A pesar de que la redaccin del artculo no lo
precise, la parte demandante podra asumir la mejora o la amplia-
cin de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la
medida cautelar, ante el fallo adverso. Aprciese que la mejora de
la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela
y la ampliacin al monto de la contracautela entregada. Esta mejo-
ra a la contracautela real se justifica en atencin a que han variado
las condiciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y, por
lo tanto, el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa
notoriamente ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos
efectos se encuentran suspendidos por la impugnacin.
No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la
verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dic-
tar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sen-
tencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El
nivel de probabilidad del dao al afectado con la medida se incre-
menta, por lo tanto, debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento
que se tenga que brindar a este demandado.
El artculo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamien-
to de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regu-
lan los artculos 617 y 628 de dicho Cdigo que refieren a la varia-
cin y sustitucin de la medida. Ntese que en estos ltimos casos
la medida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en
cuanto al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio
judicial, entre otras exigencias.
El caso que recoge el artculo 630 del CPC no habla de la sub-
sistencia de la medida, sino de la decisin contundente del cese de
la intervencin en el patrimonio de afectado y, como tal, el levan-
tamiento de la medida.
Ello se explica porque en atencin al objeto de la medida cau-
telar se establece la indisponibilidad del bien para asegurar el re-
sultado prctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en
definitiva sea reconocido como titular de la pretensin de fondo,
puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles
con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el
533
levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento

y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de prime-
ra instancia. En tal sentido, podemos decir que la medida se man-
tendr mientras duren las circunstancias que las determinaron; por
lo tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento
que se dict merece se levante. Casos que pueden justificar levan-
tar la medida se puede referir a la nulidad del trmite, al abando-
no procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebelda (art. 463
del CPC), el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa
al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obli-
gacin materia de ejecucin.
En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento
de la medida cautelar de un modo u otro cuando se han modificado
las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
VII. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Otra alternativa que se desencadena del mandato cautelar es la
posibilidad de gestar el levantamiento de la medida.
Hay varias razones que la justificaran como el hecho de que
hayan sobrevenido en el curso del proceso situaciones incompati-
bles con la subsistencia de la medida dictada. El levantamiento de
la medida procede porque de un modo u otro se han modificado
las circunstancias que la determinaron. Esos hechos sobrevinientes
a la decisin cautelar pueden ser los siguientes: haber obtenido el
ejecutante una sentencia adversa, tal como lo regula el artculo 630
del CPC; en caso de vicios en la ejecucin que provoquen la nulidad
del trmite como, por ejemplo, haber ejecutado la cautela sin que
el beneficiado de la medida haya acompaado al proceso la contra-
cautela real fijada por el juez; el abandono procesal, tal como ex-
presamente lo seala el artculo 347 del CPC; el desistimiento de
la pretensin que conlleva el efecto de haber obtenido una senten-
cia infundada con autoridad de cosa juzgada (art. 344 del CPC);
el haber cumplido con el pago de la obligacin de manera ntegra,
son algunos de los supuestos que justificaran el levantamiento de
la medida. Los casos as expuestos nos permiten reafirmar el carc-
ter provisorio de la medida cautelar.
534
Cuando existen hechos al momento de dictar las medidas cau-

telares que impiden que se dicte la medida, pero que no tuvieron
en cuenta ni el juez ni las partes porque desconocan, estamos ante
el caso de los bienes inembargables que enumera el artculo 648 del
CPC. La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al mo-
mento de dictar medida, pero ni el juez ni el solicitante pudieron
tomar conocimiento, previo a su ejecucin.
La otra posibilidad de recurrir al levantamiento de la medida
surge en el caso de la ejecucin de bienes de propiedad de terceros.
En estos dos ltimos supuestos, el levantamiento de la medida
encierra la liberacin del bien del embargo, lo que no implica que
los elementos que se mostraron para amparar la medida cautelar se
enerven, todo lo contrario, estos perfectamente siguen mantenien-
do su fuerza en cuanto a justificar la medida. Lo que sucede es que
la afectacin no puede recaer sobre el bien ejecutado por ser este
inembargable; esto significa que perfectamente podra extenderse
el embargo sobre otros bienes, en la medida en que el bien afectado
haya tenido que liberarse. De ah que un anlisis previo para plan-
tear la variacin o sustitucin de la medida parte por indagar si el
bien afectado es un bien inembargable. Si la respuesta fuera positi-
va, el efecto inmediato sera el levantamiento de la medida que dis-
pone el embargo del bien determinado como inafecto; pero si la
respuesta fuera negativa, correspondera ingresar a la variacin del
bien por otro que lo reemplace, bajo el procedimiento que estable-
ce el artculo 617 del CPC. Vase que en ambos supuestos, lo que
ingresa a discusin es un extremo del mandato cautelar, referido
al bien de la medida, a fin de verificar la posibilidad de ser decla-
rado inembargable, a pesar de que el bien le pertenezca al obliga-
do demandado. En el caso de la afectacin del bien de un tercero,
tambin la discusin girar sobre la titularidad del bien, esto es, en
determinar la pertenencia del bien, en relacin con el obligado. Li-
berado el bien en caso de que se demuestre la pertenencia a un ter-
cero, nada impide al ejecutante que contine persiguiendo los bie-
nes del deudor, a pesar de que se encuentren en poder de terceros,
a fin de que la afectacin del mandato cautelar pueda extenderse
hacia ellos, en caso lo hubiera.
535
Reglas Sujeto que la invoca Mecanismo para viabilizar
TITULARIDAD
DE LOS BIENES
Afectacin jurdica de un bien Tercera
Tercero afectado
o derecho del presunto obliga- Desafectacin
do, aunque se encuentre en po-
sesin de un tercero.
PROPORCIONALIDAD EN
LA AFECTACIN
Afectacin jurdica de un bien Demandado afectado Variacin y sustitucin
derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en pose-
sin de un tercero.
MNIMA INJERENCIA EN
LA AFECTACIN
El acreedor no puede exigir
que el embargo recaiga so- Demandado afectado Variacin y sustitucin
bre bienes con perjuicio grave
para el deudor, si hubiera otros
disponibles.
FLEXIBILIZACIN DE LA
CONGRUENCIA
El juez, atendiendo a la natu-
raleza de la pretensin princi- Juez del proceso Adecuacin de la medida
pal, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o en la que
considere adecuada.
VIII. AFECTACIN DE BIENES DE PROPIEDAD DE TERCEROS

Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con
intereses contradictorios, diferentes e idnticos; dentro de ese con-
texto, los terceros que concurren con un inters jurdico relevante
con la pretensin que se discute son apreciados como terceros legi-
timados para participar en l; sin embargo, puede darse el caso de
que ingresen al proceso terceros que no tengan algn inters direc-
to o indirecto con la pretensin principal que se discute, sino por-
que su inters radica en levantar los efectos de la medida cautelar
que afecta sus bienes. A estos terceros les es indiferente el xito o
fracaso de la pretensin que se reclama, su inters es coyuntural, se
agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su pa-
trimonio, mas no tienen ningn inters en la pretensin principal.
536
Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nues-

tro sistema procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar
la pretensin cautelar: la tercera y la desafectacin. El artculo 624
del CPC se refiere precisamente a esta ltima alternativa. Aprecia-
mos que el perjudicado con la medida podr pedir su levantamien-
to sin promover tercera, acompaando documentos o ttulos que
acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta
al demandado. El trmite para levantar un embargo sin tercera no
implica una duplicacin del mismo instituto, porque existen noto-
rias diferencias entre ambos institutos que a continuacin sealamos:
a) La desafectacin es trabajada como un pedido al interior del
proceso en que se dict la medida cautelar, a diferencia de la
tercera que se plantea como una pretensin autnoma en la
va abreviada.
b) En la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto
de acercamiento a la jurisdiccin, la plenitud del derecho de
dominio que se invoque, a diferencia de la tercera en la que
opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a
dilucidar con la sentencia.
c) La desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la me-
dida a diferencia de la tercera que se dirige contra las partes
del proceso principal.
d) La desafectacin no prev un procedimiento probatorio por-
que la prueba deber resultar de los documentos que se acom-
paen al pedido de levantamiento, esto implica adems que no
procede la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercera,
en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las
reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las
tachas u oposiciones.
e) La desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera
formalizado, a diferencia de la tercera, que opera como con-
secuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad (art. 100 del CPC).
El artculo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudi-
cado con la afectacin de su patrimonio pida el levantamiento de la
537
medida, sin promover tercera. Adems permite por economa pro-

cesal se presente la prueba documental necesaria para que a travs
de una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se de-
clarare la procedencia o no del levantamiento sin tercera. El xito
de esta desafectacin se supedita a la prueba clara y fehaciente del
ttulo de dominio, si se trata de un bien inmueble, o de una infor-
macin sumaria de posesin, si la cosa fuese mueble.
Uno de los cuestionamientos que presenta al texto del artculo
624 del CPC se refiere a la posibilidad de impugnacin a quien no
es parte ni tercero legitimado. Hay algunos criterios a nivel judicial
que sostienen que la resolucin que se pronuncia por la desafecta-
cin no podra ser apelada por el afectado de la medida porque ella
solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnacin (art.
355 del CPC). Por lo tanto, denegado el levantamiento este solo pue-
de deducir la tercera pertinente. La desafectacin debe entenderse
como un mecanismo excepcional a recurrir, cuando est probada de
manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado.
El artculo 624 del CPC brinda un tratamiento conjunto a tres
elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de ori-
gen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incum-
plimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarci-
mientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional
a la triloga sealada no tendr como escenario el mismo proceso
principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte
vencida en la incidencia de la desafectacin; sin embargo, se seala
que la contracautela, en atencin a las circunstancias, se pierde a fa-
vor del propietario, la que debe dilucidarse en un proceso indepen-
diente. Ntese que cuando la indemnizacin proviene por la afec-
tacin de la parte, seala el artculo 621 del CPC que ella debe ser
fijada por el juez de la demanda, dentro del mismo proceso, situa-
cin que no se precisa en caso de terceros afectados.
Frente a ello sealamos que la afectacin cautelar no se satisfa-
ce con la revocacin de la medida, sino con el resarcimiento por los
daos sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utiliz la me-
dida cautelar de manera abusiva o cuando se excedi en el derecho
que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento
538
cuando existen daos acaecidos con motivo de la medida cautelar

que se levanta, nos preguntamos qu tipo de responsabilidad origi-
na la indemnizacin. La norma en materia de desafectacin no lo
precisa. Solo se remite a sealar: el peticionante en atencin a las
circunstancias perder la contracautela a favor del propietario; sin
embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar sanciones
pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siem-
pre y cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medida. Si
bien el criterio subjetivo est presente para sancionar el incumpli-
miento de deberes, queda en discusin determinar si el dao pro-
vocado al tercero por la ejecucin cautelar implica una responsabi-
lidad subjetiva.
Especial situacin para dilucidar la propiedad del bien afecta-
do se presenta en los casos de especificacin y mezcla. Como se-
ala el artculo 937 del CC, la especificacin opera si el objeto se
hace con materia ajena al artfice de este. Vase el caso del carpin-
tero que transforma la madera ajena en un mueble, el que poste-
riormente es embargado.
La mezcla es la especie que resulta de la unin de otras mate-
rias de diferentes dueos y pertenece a estos en proporcin a sus
valores respectivos. Por ejemplo, el vehculo, cuyo motor pertene-
ce al ejecutado y la carrocera a una tercera persona; o el anillo de
oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los brillantes
a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema
que se presenta se orienta en establecer la titularidad del bien afec-
tado a favor del ejecutado o del tercero.
Existe la posibilidad de pedir la desafectacin incluso si la me-
dida no se hubiese formalizado. Ntese que en el caso del terce-
ro legitimado, a que refiere el artculo 623 del CPC, s es necesa-
rio que se haya ejecutado la medida para recin poder impugnarla,
condicin que no es exigible en el tercero no legitimado a que se re-
fiere el presente artculo. Si bien este tercero tiene la posibilidad de
recurrir a la jurisdiccin para buscar se levante la medida cautelar
dictada antes de que esta se ejecute, su intervencin est restringi-
da en cuanto a los medios impugnatorios, los que no podr ejercer
por no tener inters directo e indirecto en la pretensin principal.
539
Su inters se agota en liberar sus bienes, al margen de quin tenga

o no, el derecho que se reclama. Sobre el particular, compartimos
la opinin de Acosta(25), quien seala: (...) los documentos priva-
dos sin fecha cierta y de cuyo contenido no es dable inferir la pro-
piedad de los bienes de quien solicita el levantamiento del embar-
go, trabado sobre los mismos, no son hbiles para obtener que se
deje sin efecto la medida cautelar por va incidente y sin deducir la
pertinente tercera.
Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recu-
rrir a la desafectacin es el medio de prueba con que se cuenta. Si
la prueba es fehaciente e incuestionable, nos llevar a la desafecta-
cin; en caso contrario, si los medios son dbiles o los que existen
requieren de actuacin probatoria, tendremos que recurrir a la ter-
cera. Vase que los efectos en ambos casos son totalmente diferen-
tes; la desafectacin se interpone en el mismo proceso cautelar y la
eficacia de la decisin final estar sujeta a que esta quede consenti-
da o ejecutoriada; a diferencia de la tercera, que tiene como efec-
to la suspensin del proceso donde se dict la medida, siempre y
cuando estuviere en la etapa de ejecucin.
Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artculo
539 del CPC que hace referencia a la suspensin de la medida cau-
telar, sin haber interpuesto tercera. Ella procede cuando se tenga
una prueba documental incuestionable y se trate de un bien regis-
trable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demanda-
do. Vase que la prueba en este tipo de articulacin es determinante
por referirse a un bien registrado, cuya ficcin sobre la publicidad,
nos lleva a una presuncin iure et de iure, sobre el conocimiento de
dichos asientos.
El artculo 539 del CPC particulariza el medio de prueba que
se requiere para invocar esta medida, que en el fondo no es ms que
una desafectacin, que perfectamente pudo ser invocada bajo los
alcances del artculo 624 del CPC; sin embargo, tiene peculiarida-
des que lo distinguen. En este ltimo caso, el efecto es el levanta-
miento de la medida a consecuencia de la desafectacin inmediata,
(25) ACOSTA, Jos. Ob. cit., p. 77.
540
condicionada a que la resolucin que la ordena quede firme; en

cambio, con el pedido que se formula en atencin al artculo 539
del CPC, lo que se busca no es la desafectacin, sino la suspensin
de la medida cautelar sin precisar plazo; sin embargo, dicha suspen-
sin debe extenderse como plazo mximo hasta la sentencia de pri-
mera instancia, bajo una aplicacin extensiva del artculo 630 del
CPC. En una tercera ordinaria, el efecto de esta, ser la suspen-
sin del proceso, en caso se encontrare el proceso en ejecucin, si-
tuacin que no se pretende con el pedido basado en el artculo 539
del CPC que busca la suspensin de la medida cautelar, mas no del
proceso principal.
Vase, adems, que el pedido se corre traslado a ambas partes,
como una tercera comn, en cambio en la desafectacin solo se co-
rre traslado al beneficiado con la medida para su absolucin. La de-
cisin que suspende la medida cautelar es irrecurrible, situacin que
no ocurre con la desafectacin, que s permite la impugnacin. La
justificacin a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del
medio de prueba que se aporta: se trata de una prueba documental
sujeta a la garanta de la publicidad del Registro. En caso fracasare
la desafectacin o el pedido de suspensin cautelar, los interesados
pueden interponer tercera, de acuerdo al artculo 533 del CPC.
IX. AFECTACIN DE BIENES DE TERCEROS CITADOS

Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte
en el proceso, no resulta ello satisfactorio para definirlo porque es
necesario que el tercero tenga un inters jurdico, cierto y tutelable
en la pretensin que se va a discutir, pues le va a afectar de manera
directa o indirecta el resultado del proceso. En esas condiciones po-
demos asumir la presencia de un tercero legitimado en el proceso.
Ahora bien, este tercero puede ser afectado de manera refleja,
no solo con la decisin final en el proceso, sino que sin llegar a ella,
sus bienes pueden ser pasibles de ejecucin cautelar, siempre y cuan-
do haya sido citado con la demanda. Nos estamos refiriendo al caso
que regula el artculo 623 del CPC. Vase que se hace referencia a
la citacin con la demanda y no el emplazamiento. La citacin es
el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca
541
ante el rgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad

en determinado da y hora; por ejemplo, la citacin de testigos o
peritos se califica como citacin, en cambio, el emplazamiento es
el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo
sealado se presente al proceso como parte. Esta citacin permite
excluir la posibilidad de afectar bienes de terceros, con una medi-
da cautelar fuera de proceso, a que refiere el artculo 636 del CPC.
Monroy(26), comentando esta posibilidad de afectacin a terceros,
distingue el acto de citar con el de emplazar. Dice el emplaza-
miento trae consigo una carga procesal, (...) Sin embargo, el cita-
do con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A
pesar de ello, con la citacin se le est concediendo la oportuni-
dad de incorporarse al proceso, sea en el proceso principal o en
el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del de-
mandado. Por cierto, tratndose de una facultad potestativa con-
cedida al tercero, como complemento a la posibilidad de ejercer
contra l medidas cautelares, la omisin en su ejercicio no impor-
ta causal de invalidez del proceso.
El texto del artculo 623 del CPC se contrapone a la idea rec-
tora que dice que solo se puede afectar los bienes de propiedad del
presunto obligado aunque se encuentren en poder de terceros (art.
642 del CPC). En igual forma, el artculo 611 del CPC seala que
la medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Esto impli-
ca que frente a un mutuo solidario asumido por A y B como deudo-
res, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B como
uno de los deudores, solo podr afectar el patrimonio de este de-
mandado B, salvo que hubiere solicitado se cite con la demanda
al deudor A. En este supuesto, s sera factible no solo afectar me-
diante medida cautelar los bienes del deudor demandado sino los del
deudor citado, a pesar de que sea un tercero en la relacin procesal
entablada. La citacin al tercero con la demanda justifica la afecta-
cin de sus bienes, descartndose la posibilidad de la desafectacin
y la tercera como mecanismos de impugnacin a la ejecucin cau-
telar, sin embargo, podra recurrir a la apelacin o la variacin de
(26) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 73 y 74.
542
la medida dictada, entre otras articulaciones. Como el propio texto

del artculo 623 del CPC, dice: ejecutada la medida, el tercero est
legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
X. SOBRE EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS ME-

DIDAS CAUTELARES
Se sostiene que las medidas cautelares no pueden ser materia de
un control constitucional por tratarse de una medidas provisorias y
variables. An ms se afirma que en atencin al trmite de la medi-
da cautelar, no estaramos ante una resolucin firme y definitiva(27).
Estas afirmaciones han resultado negadas por el Tribunal Constitu-
cional en el caso Ambev/ Backus (STC Exp. N 1209-2006-Lima-
PA/TC). Se seala que no se comparte el criterio propuesto por las
instancias judiciales porque una cosa es que una decisin tenga el
carcter de firme ya que es inatacable mediante los recursos proce-
sales previstos, y otra que esta sea inmutable o inalterable porque
sea una decisin jurisdiccional definitiva. Para el Tribunal Consti-
tucional, la categora de resolucin firme debe ser comprendida al
margen del trmite integral del proceso, pues ello permite que inclu-
so un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan
merecer control por parte del juez constitucional. La condicin es,
en todo caso, que su trmite autnomo (y la medida cautelar tiene
una tramitacin autnoma) haya generado una decisin firme, esto
es, una situacin procesal en la que ya no es posible hacer prospe-
rar ningn otro recurso o remedio procesal que logre revertir la si-
tuacin denunciada.
(27) Textualmente se dice: La condicin de firme de una resolucin judicial prevista en el ar-
tculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional no puede ser interpretado nicamente como las
resoluciones contra las cuales no proceden otros medios impugnatorios que los ya resueltos,
esto es como sinnimo de inimpugnable; sino debe ser entendido tambin en su atributo de
inmutabilidad, caracterstica que no se tiene en el presente caso (f. j. 5). En esta misma lnea
argumental, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica,
ha sostenido que, (...) el amparo no es procedente (sic) en contra de lo ordenado en una
medida cautelar, pues por su propia naturaleza tal medida no es firme ni definitiva, por el
contrario, la validez de lo ordenado va medida cautelar, necesariamente estar supeditado
al eventual cambio de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento
STC Exp. N 1209-2006-PA/TC LIMA.
543
Seala el Tribunal, que entender en sentido contrario, como

lo hacen las instancias judiciales ordinarias, llevara al absurdo de
que por ejemplo, una medida cautelar como la detencin preven-
tiva en los procesos penales, no podra ser controlada por el juez
constitucional a travs del proceso de hbeas corpus o incluso, de-
pendiendo de la naturaleza del agravio, a travs de cualquier otro
proceso constitucional que tenga por finalidad preservar el dere-
cho en cuestin. No es pues la naturaleza provisional o transitoria
del acto o resolucin judicial, lo que determina que prospere o no
una garanta constitucional como es el amparo, sino en todo caso,
la constatacin de que se ha afectado de modo manifiesto alguno
de los contenidos constitucionales protegidos a travs de los pro-
cesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resolu-
ciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugna-
cin, de modo que la decisin que viene al juez constitucional sea
una que ha adquirido firmeza en su trmite procesal.
En el caso de las medidas cautelares, afirma el Tribunal Cons-
titucional que dicha firmeza se alcanza con la apelacin y su con-
firmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolucin
de segunda instancia queda habilitada la va del amparo si es que
la violacin o amenaza contina vigente. De lo contrario, se esta-
ra creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas
hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejara de este
modo al arbitrio judicial sin ningn mecanismo de control a travs
de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse
que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar
el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supo-
ne al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por
lo tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso
mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y
conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender ce-
rrar la posibilidad de su control jurisdiccional a travs de los pro-
cesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente in-
congruente con los postulados bsicos del Estado democrtico de
derecho, entre estos, con el principio de interdiccin de la arbitra-
riedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia.
544
JURISPRUDENCIA
El adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obligacin de
responder hasta por el monto inscrito, no siendo viable que despus de su ad-
quisicin se ample la medida (Exp. N 1065-97, Sala N 4, Ledesma Narvez,
El juez puede disponer la clausura del negocio, as como la conversin del em-
bargo de intervencin a secuestro.
Si durante la poca en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se
demostr que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conver-
sin de la medida cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su
intencin de cumplir con la obligacin puesta a cobro (Exp. N 1021-97, Sala
Jurdica, p. 485).
El beneficiario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su de-

manda ante el mismo juez, dentro de los 10 das posteriores a dicho acto.
El derecho de accin no est supeditado a la ejecucin de la medida cautelar
Debe desestimarse la desafectacin si el tercero no acredita fehacientemente

que el bien afectado con la medida cautelar le pertenece.
La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en
l (Exp. N 8-97, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
El perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte,

puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propie-
dad registrado.
Si las facturas, guas y boletas de venta que acompaen no acreditan de modo
alguno la propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a travs
de la tercera (Exp. N 464-97, Sala N 4 Corte Superior de justicia de Lima,
dica, p. 502).
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor despus de haber sido
emplazado este con el mandato ejecutivo, debe ampararse la desafectacin, si
las accionantes han acreditado fehacientemente ser las legtimas propietarias
de los bienes secuestrados, pues no se requiere que el instrumento pblico se
encuentre inscrito (Exp. N 575-97, Sala N 2, Ledesma Narvez, Marianella,
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida caute-

lar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafecta-
cin inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado.
545
Es infundada la desafectacin si el solicitante no ha probado de modo alguno

ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecut la medida
cautelar (Exp. N 706-97, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
El bloqueo registral caduca a los 60 das. Si al momento de ingresar el embargo

solicitado por la ejecutante no haba bloqueo vigente, no procede la desafecta-
cin (Exp. N N-371-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es par-

te, puede pedir la suspensin sin interponer tercera, anexando el ttulo de
propiedad registrado. Se presume que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe in contrario; ante tal presuncin, corresponde al ejecu-
tante demostrar que el bien del tercero no le pertenece a este, sino al deudor
Habiendo quedado consentido el auto que otorga la medida cautelar, esta solo
puede ser objeto de variacin, sustitucin o de cancelacin si la sentencia de
primera instancia desestima la demanda (Exp. N 3891-97, Sala N 3, Ledes-
p. 519).
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes

muebles que no se encuentran consignados en la relacin de bienes, si se tiene
en cuenta que la posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes mue-
bles (Exp. N 3906-97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los
alimentos estn plena y suficientemente garantizados. La pensin de jubilacin
vitalicia que percibe el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos
Debe ampararse la desafectacin del embargo en forma de depsito sobre los

bienes que se encuentren en el domicilio del Vicepresidente del Directorio de
la Empresa demandada. Siendo la obligada una persona jurdica, que por man-
dato legal tiene una existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos, ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni estn obligados a satisfacer
sus deudas, resulta evidente que la medida cautelar se efectu en bienes ajenos
a la obligada.
No procede indemnizar por la medida cautelar ejecutada, pues no se ha acre-
ditado malicia ni dolo al efectuar la medida, pues ella responde al legtimo
derecho de lograr la materializacin de una sentencia, an no ejecutada (Exp.
N 1062-98, Sala N 2, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
546
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de

cmo, para que no sea necesario entrar al anlisis de la manera en que se hizo
la transferencia, ni su modalidad para amparar la desafectacin, porque tratn-
dose de una medida cautelar, dichas consideraciones resultan ajenas al proceso,
por su carcter instrumental (Exp. N 265-98, Sala N 2, Ledesma Narvez,
El presupuesto exigido para ordenar la desafectacin de un bien gravado con

medida cautelar es, acreditar fehacientemente que el bien afectado pertenece
a persona distinta del obligado. Si los terceros acompaan un testimonio de
escritura pblica de los derechos y acciones respecto al inmueble embargado;
y, dicha compra recin ha sido registrada con posterioridad a la inscripcin
del embargo, cuya suspensin se solicita, se hace necesario que el derecho de
propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso ms amplio de
tercera (Exp. N 1275-98, Sala N 2, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
La desafectacin de bien de un tercero, que prevee el artculo 624 del CPC,

solo procede cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a
persona distinta del demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efecta con
la tradicin a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslati-
vo de dominio mediante documento privado, el que produce eficacia jurdica
desde la presentacin del mismo ante el Notario Pblico para que certifique
la fecha o legalice las firmas (Exp. N 2212-98, Sala N 3, Ledesma Narvez,
Es fundada la desafectacin de bienes muebles siempre y cuando se acredi-

te fehacientemente que los bienes afectados pertenecen a persona distinta del
demandado.
La transmisin de bienes muebles se perfecciona con la tradicin y no por la
inscripcin en el registro de la propiedad. Ello constituye un medio de publici-
dad del acto y es meramente facultativo.
El numeral 94 del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establece una presun-
cin juris tantum sobre la propiedad de un vehculo, con documento distinto
al certificado de registro o tarjeta de propiedad (Exp. N 2204-98, Sala N 3,
dica, p. 535).
La desafectacin de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita feha-

cientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado. La
copia legalizada ante el Notario Pblico del contrato de compraventa acredita
el perfeccionamiento del acto traslativo de domicilio. Un documento privado
adquiere fecha y produce eficacia jurdica desde la presentacin del mismo,
ante el Notario Pblico para que certifique la fecha o legalice las firmas (Exp.
N 2212-98, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
547
Procede la desafectacin, si se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo

de dominio del vehculo automotor reclamado, con documento de fecha cierta
y con eficacia jurdica. La transmisin de bienes muebles se perfecciona con la
tradicin y no por la inscripcin en el registro de propiedad (Exp. N 2202-98,
Sala Civil N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
Es improcedente la desafectacin si los bienes afectados con la medida cau-

telar han sido trasmitidos mediante anticipo de legtima con posterioridad al
mandato cautelar. El indicado acto jurdico ha tenido como nico propsito
evadir el alcance de tal mandato judicial, con el objeto de burlar los derechos
del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto ms si tratndose de un acto ju-
rdico gratuito, no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N 10761-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
En la desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, pues, si se acre-

dita que los bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondr
inmediatamente la desafectacin (Exp. N 9084-98, Sala de Procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurdica, p. 555).
Para la desafectacin de bienes por el tercero propietario debe probarse con

documentos fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante la documen-
tal que presenta la ejecutante, ello no enerva el derecho del desafectante; en
todo caso, ella, la ejecutante tiene expedito su derecho para denunciar a los di-
rectivos de la ejecutada por disponer de bienes vendidos con reserva de domi-
nio (Exp. N 5489-1667-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Con la desafectacin, se ha logrado el mismo propsito que persigue la tercera

de propiedad.
Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmueble de su propsi-
to, la tercera carece de objeto, porque la decisin de fondo, cual es determinar
la propiedad alegada por el tercero, ha sido ya dilucidada, razn por la cual
se ha procedido a la desafectacin (Exp. N 38356-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron el predio antes de la inscrip-

cin del embargo procede la desafectacin, toda vez, que la transferencia de la
propiedad opera solo por consenso, no siendo necesaria su inscripcin en los
Registros Pblicos para que ella se perfeccione.
Cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, como es el real y el de cr-
dito, su preferencia se establece aplicando las disposiciones del derecho comn
(Exp. N 841-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
548
Para dar viabilidad al pedido de variacin de la media cautelar, en cuanto al

monto, el ejecutante debe desistirse de las dems medidas solicitadas y conce-
didas (Exp. N 48994-122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
No puede el juez de oficio disponer la variacin de la medida cautelar. Ella

puede ser solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar
similar pedido (Exp. N 34078-477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
p. 560).
No cabe reactualizar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efec-
tos de la caducidad son extinguir el derecho y la accin conforme lo precisa
el artculo 2003 del Cdigo Civil. Procede reactualizarlo nicamente antes de
transcurrido el ltimo da del plazo de caducidad, siempre que no hubiera
concluido el proceso principal (Exp. N 55-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
dica, p. 561).
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorio, no

procede el levantamiento de esta, si el ejecutado en la actualidad an no ha
cumplido con la obligacin derivada del acuerdo.
Dentro de un sistema publicstico, el juez como director del proceso, est fa-
cultado por el principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con
las formalidades para los fines del proceso (Exp. N 4444-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversin de la medida de

intervencin en recaudacin a secuestro conservativo y clausura del negocio;
no resulta de amparo, la variacin de la medida cautelar solicitada, s la que se
ofrece para reemplazo no ofrece las garantas suficientes (Exp. N 836-99, Sala
La peticin de no disponer el levantamiento de la medida de embargo orde-

nada, contiene un imposible jurdico que determina su posible otorgamiento
implicara desacatar un mandato judicial firme.
La desafectacin debe ejecutarse en sus propios trminos, pues existe obligacin
legal para toda persona y autoridad de acatar y dar cumplimiento a las decisio-
nes judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N 3863-98,
Si la recurrente ha adquirido e inscrito el bien con anterioridad a la media de

secuestro, procede la desafectacin.
La buena fe registral solo puede serle opuesto en va de accin, no siendo de
justicia que la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que
549
esta se presume (Exp. N 98-37987-2264, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-

p. 538).
El juez al disponer la variacin de la medida, debe valorar cul es la forma ms

idnea para asegurar la pretensin. No procede la variacin si con esta ltima
los bienes embargados no constituiran garanta suficiente que pueda sustituir
el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso
conforme lo contempla el artculo 617 del CPC (Exp. N 99-4757-3236, Sala
La variacin de la medida cautelar se atiende en circunstancias particulares del

caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo del
obligado, no es suficiente para ampararlo, si se presenta una simple constancia
de trabajo. Ello evidencia, no solo el comportamiento malicioso del obligado,
sino la complacencia del juez al ampararlo (Exp. N 98-31552-3184, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Las partes pueden solicitar la variacin de la medida cautelar dictada, debiendo

el juez atender a este.
Si se ha declinado a la incorporacin como miembros de la actual junta direc-
tiva, corresponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia
versa sobe la nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la asocia-
cin (Exp. N 2059-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Le-
p. 541).
Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a la

emplazada el nombramiento de sus rbitros dentro del plazo de diez das de
ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida.
El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una deci-
sin liberatoria favorable a su parte.
Las imputaciones que la solicitante no gestion el proceso arbitral ni desig-
n sus rbitros, no son supuestos de caducidad para la medida cautelar (Exp.
El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y

medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con an-
terioridad a la vigencia del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos,
en virtud de la Ley N 26639 (Exp. N 2430-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
dica, p. 544).
550
Si el Banco demandado presenta una carta fianza en garanta para solicitar la

sustitucin de la medida cautelar de embargo la misma que es rechazada por-
que es vlida por un determinado periodo y no tiene el carcter de renovable,
puede admitirse la sustitucin condicionada a que antes del vencimiento de la
carta, el Banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el
eventual resultado del proceso (Exp. N 1723-99, Sala de Procesos Abreviados
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada

para garantizar una pretensin sino para materializar una transaccin, la mis-
ma que se ejecuta igual que la sentencia.
Solo podra favorecer el levantamiento de la medida, la caducidad quinquenal
Cuando las entidades del Sector Pblico nacional fueren conminados, mediante
mandato judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego dispondr
el pago correspondiente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para
tal fin.
La variacin del embargo en forma de intervencin en recaudacin no puede
ampararse pues implicara una infraccin a la garanta constitucional prevista
en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin del Estado, pues no se est
dejando sin efecto una resolucin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
ni se est retrasando su ejecucin, solo se est variando la ejecucin en atencin
a la persona que interviene en l (Exp. N 97-57814-1393, 2 Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurdica, p. 667).
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere

adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Si el juez fija el monto del embargo en una suma diametralmente alejada del
monto ordenado pagar en la sentencia, desatiende su deber de regularlo en
funcin a la naturaleza de la pretensin, concepto dentro del cual queda ob-
viamente comprendida la obligacin pretendida, y la sentencia y el monto de
la misma.
Voto singular: la apelacin no puede sustituir la variacin o reduccin de la
medida de embargo, que conforme el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil,
debi hacerse valer (Exp. N 1169-01, 1 Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
Habindose demandado la nulidad de la transferencia de acciones, se ha dic-

tado la medida cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante
legal de la empresa demandante para que en las futuras convocatorias de juntas
de accionistas de dicha empresa que se programen, sea citada para su partici-
pacin y votacin.
551
No procede amparar la variacin de la medida cautelar innovativa si no se acre-

dita que la medida dictada se est distorsionando, en cuanto a su naturaleza
y objetivo con que se dict (Exp. N 5288-97, Sala de Procesos Sumarsimos
y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,

presentado.
En lugar de absolver la observacin formulada por el registrador, la parte ha
solicitado la variacin de la medida cautelar, peticionando bajo la llamada me-
didacautelar genrica una que en el fondo viene a consistir en una relacin
de la primigenia solicitada, que contiene idnticos efectos ya observados por
el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin propuesta (Exp.
N 64-2002, 3 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte,

puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propie-
dad registrado.
Debe desestimarle el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno
ttulo de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino ms bien, el acuerdo
segn el cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l conforme lo seala el
artculo 1583 del Cdigo Civil (Exp. N 118-2002, 3 Sala Civil de Lima, Le-
p. 683).
En atencin a lo dispuesto en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, se

colige la existencia de dos plazos de caducidad, ya sea cuando la medida de
embargo solo y nicamente se ha dictado dos aos y/o cuando dicha medida
se ha ejecutado cinco aos; entendida esta ltima como la materializacin de
la efectacin jurdica sobre un bien determinado; es decir, que la ley no con-
templa el cmputo del plazo de caducidad desde que la sentencia haya quedado
consentida o firme (Exp. N 1226-2001, 4 Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar

queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada,
seala el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil.
Es nula la medida cancelada si la sentencia impugnada se declara nula (voto
singular) (Exp. N 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimien-
to, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurdica, p. 690).
Si bien el demandado acogindose a los alcances del artculo 615 del Cdigo
Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripcin,
552
empero con la facultad del jura novit curia, debe entenderse que la misma se
encuentra circunscrita a la cancelacin de pleno derecho como sealar el ar-
tculo 630 del Cdigo Procesal Civil.
Si se desestima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede
cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp.
N 712-2002, 3 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
Los pronunciamientos expedidos por el rgano jurisdiccional en el proceso

de separacin de cuerpos y diversos ulterior, no tienen por objeto transferir
la propiedad de los bienes que son de la sociedad conyugal a favor de deter-
minada persona, sino ms bien est[n] orientados a la disolucin del vnculo
matrimonial ante la peticin efectuada por ambos cnyuges.
Si bien es cierto que se emite pronunciamiento sobre el destino que han de
tener los bienes de la sociedad conyugal, tambin lo es que ello debe materiali-
zarse ejecutndose tal acuerdo.
Si a la fecha de la ejecucin de la medida cautelar, quien aparece como propieta-
ria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la desafectante;
dicha sociedad no genera un rgimen de copropiedad, por lo que la afectacin
sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es ejecutable
(Exp. N 1271 (27464-00), 2 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Maria-
El rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales rige a partir de la cele-

bracin del matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a
nombre de la cnyuge del demandado, ello no es suficiente para acreditar que
dichos bienes le pertenezcan, puesto que todas contienen fechas posteriores a
la celebracin del matrimonio, reputndose por lo tanto pertenecientes a la
sociedad conyugal.
La sociedad de gananciales es un patrimonio autnomo e indivisible respecto
del cual no se puede asignar porcentaje alguno de propiedad de cada cnyu-
ge, pues ello ser solo posible cuando se proceda a la liquidacin de dicha
sociedad, luego de haber fenecido la misma (Exp. N 99-20069-1733, 2 Sala
Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
En la compraventa con reserva de dominio, el vendedor se reserva la propiedad

del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de
l, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de
su prdida o deterioro desde el momento de la entrega, conforme lo seala el
artculo 1583 del Cdigo Civil.
En el presente caso, el recurrente ha acompaado a su solicitud de desafec-
tacin el contrato de cesin de derechos que lo legitima para pretender la
desafectacin por reserva de dominio.
Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acreditado
en autos de modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio
553
acordada, ha de operar hasta que se pague el precio total o una parte determi-
nada de l.
Tampoco se puede advertir si el contrato de crdito que vincula a los deman-
dados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N 143-2002,
Debe ampararse la desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal
Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con
la medida pertenece a persona distinta del demandado.
Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen prac-
ticado resulta ilegal, ms an, si no se ha probado que la deuda contrada
por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que
haya servido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder
por la deuda adquirida por el cnyuge (Exp. N 1 309-2001, 1 Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurdica, p. 706).
Se presume propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figure inscri-

to en el certificado de registro, salvo prueba en contrario.
Si no se acompaa la tarjeta de propiedad, con el cual acredite fehacientemen-
te la propiedad del vehculo, es insuficiente el contrato de compraventa, no
obstante tenga fecha cierta anterior a la medida de embargo (Exp. N 08-02,
En este sentido, tratndose de la variacin de una medida cautelar dictada en

autos, corresponda al demandante formular el recurso de apelacin, conforme
lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil y no sustituir el recurso
por pedido de oposicin que s es atendible cuando se conceda por vez primera
una medida cautelar (Exp. N 171-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 181).
La litis an se encuentra en trmite y por consiguiente, no se ha emitido pro-

nunciamiento de fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender
aplicar la disposicin contenida en el artculo 630 del Cdigo Adjetivo (Exp.
Debe considerarse que una de las caractersticas de la medida cautelar es su

variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para
lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela
ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite
que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora,
ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar (Exp.
554
En cuanto al argumento de la apelacin referido a que la medida cautelar debe

recaer tan solo sobre el vehculo que particip en el accidente de trnsito, ya
que este cubre suficientemente el monto sealado en la resolucin, debe se-
alarse, que dicho argumento no resulta ser el idneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variacin de la medida cautelar dictada en au-
tos, cuyo trmite se encuentra regulado en el artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso
determinar en la presente resolucin, si corresponde o no la variacin de dicha
medida (Exp. N 1777-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
Resulta vlido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la resolucin

que lo trab estaba afectada del vicio que acus la nulidad ordenada mediante
la sentencia de vista, esto es, segn una interpretacin a contrario sensu de lo
dispuesto en la ltima parte del artculo 208 del Cdigo de Procedimientos
Civiles (Exp. N 1638-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la me-
dida cautelar bajo el supuesto de que se estara pretendiendo suspender la eje-
cucin del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito
su derecho a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualizacin de su
medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inac-
tividad procesal, corresponde declarar la extincin de la medida cautelar de
embargo (Exp. N 479-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolucin que concede

la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble, ni
ha ofrecido ninguna otra garanta que sea suficiente a criterio del juez (Exp.
Respecto a que el pedido de cancelacin no est regulado en nuestro ordena-

miento procesal civil, debe sealarse que tal afirmacin resulta equvoca en
tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artculo 612 del C-
digo Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida caute-
lar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las
circunstancias que justificaron su dictado han variado, situacin que se aprecia
en el caso de autos (Exp. N 723-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 210).
Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda,

corresponda en aplicacin del artculo 630 del Cdigo Adjetivo disponer la
cancelacin de la medida cautelar dictada, tanto ms si es que la demandante
no opt por solicitar que se mantenga su vigencia (Exp. N 1886-2009, 1
555
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de na-

turaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada,
resulta procesalmente vlido declarar la cancelacin de la medida cautelar dic-
tada en autos, consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta a mrito de
lo actuado prevista por la norma contenida en el artculo 122 inciso 3 del C-
p. 216).
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una medida de

ejecucin y no propiamente en una medida cautelar, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecucin
de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensin cautelar, sealar
la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectacin (Exp. N 1764-2009, 1 Sala Civil de
Conforme a lo actuado en el proceso, proceda impugnar la resolucin en el

extremo que desestimaba la afectacin del Cafae y la compensacin por tiem-
po de servicios, o en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto
en el artculo 617 del Cdigo Adjetivo y no solicitar nuevamente una medi-
da cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente
p. 278).
Se aprecia que la resolucin que fijaba un rgimen provisional de visitas, haba

sido apelada por el propio demandado, tal como lo seala en el mismo escrito;
y que siendo esto as, la jueza careca de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida encontrndose, por el contrario, pendiente de elevacin y
resolucin por la Sala Superior de Familia (Exp. N 640-2010, 2 Sala Especia-
Se advierte que la jueza de la causa, para variar la medida de proteccin consis-

tente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco das,
no ha tenido en consideracin que durante este plazo el demandado tena que
haberse sometido a una terapia psicolgica conforme as fluye de la medida
inmediata de proteccin dictada por el Ministerio Pblico, as como tampoco
ha indicado cules son los elementos probatorios que sustentan su decisin,
habiendo incluso prescindido de sealar el fundamento legal para variar la
medida de proteccin examinada (Exp. N 309-2008, 2 Sala Especializada
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinin, en atencin a su con-

dicin de adolescentes, que los padres tambin deben respetar, a efectos de no
556
afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa

por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos aos, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adoles-
centes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cario y proteccin
p. 310).
Si bien una caracterstica de la medida cautelar es que sea variable, conforme

lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que no se
puede solicitar su variacin en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea
ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto,
el artculo 617 del Cdigo antes mencionado, faculta a que el juez pueda variar
una medida cautelar, empero para que se proceda a su variacin, debe haberse
modificado la situacin de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o
concesin, lo cual no ha sucedido en el presente caso (Exp. N 466-2010, 2
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro

para la integridad de la nia de apenas tres aos de edad a la fecha, que ameri-
ta amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta
decisin preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal
se basa en que la vivienda que ocupa la referida nia junto con su madre es de
una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitacin, ubicado en
un lugar riesgoso para la integridad de la pequea (Exp. N 467-2010, 2 Sala
No se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse

la extincin de la medida cautelar concedida con el Cdigo derogado, toda
vez, que si bien se sabe la fecha de emisin de la referida resolucin de em-
bargo, no se ha acreditado la conclusin de la ejecucin de la citada sentencia
p. 326).
La cancelacin automtica obedece a la falta de verosimilitud del derecho, re-

quisito esencial en toda medida cautelar, dado que la pretensin principal ha
sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su permanencia (Exp. N 36-
Estando acreditado que el vehculo objeto de embargo, bajo la forma de se-

cuestro conservatorio, est dedicado por el demandado a prestar servicios, en
el transporte pblico, debe procederse a la variacin del embargo bajo otra
forma, como la de depsito, conservndose la garanta (Exp. N 38-96, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 355-356).
557
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el

manejo sin control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le co-
rresponde al interventor, por ello se justifica la conversin a la intervencin
en administracin (Exp. N 492-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 351-352).
Es facultad del juzgador acceder a la peticin de conversin de la medida cau-

telar de intervencin en recaudacin a intervencin en administracin.
Tal potestad funciona en tanto el negocio sujeto a intervencin se encuentre
conducido directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener ca-
bida cuando en efecto de un contrato de arrendamiento de fecha anterior a la
medida cautelar aquel negocio es explotado por un tercero que tiene la calidad
de arrendatario (Exp. N 265-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Ma-
rianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 348-349).
La medida cautelar se caracteriza por ser provisional, instrumental y variable,

atendiendo a que solo tiene vigencia hasta que se resuelva en definitiva y con
carcter de ejecutoria la cuestin de fondo a que se contrae el petitorio de
la demanda u objeto del proceso (M.C. N 538-2003-Lima, Sala de Derecho
Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales, por constituir un

accesorio de otro proceso principal, por ser provisionales, ya que subsistirn
mientras duren las circunstancias que la determinaron, variables, puesto que se
adaptan a las medidas de las necesidades en cada caso particular, y discreciona-
les, por la facultad que tiene el juez para disponer una medida distinta a la so-
licitada o bien limitarla a fin de evitar perjuicios innecesarios (M.C. N 3668-
2002-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil
A pedido del titular de la medida cautelar o de la parte afectada y en cualquier

estado del proceso, puede variar aquella modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae, su monto o sustituyendo al rgano de auxilio judi-
cial, por lo cual el juzgador para atender la solicitud de variacin debe tener en
cuenta con criterio racional y justo no solamente las exigencias y circunstancias
del caso concreto, sino fundamentalmente garantizar el derecho del acreedor,
valorando si la forma propuesta es la ms idnea para asegurar la pretensin
(Exp. N 1590-2005, 1 Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Cdigo
A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso

puede sustituirse el rgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y
el rgano de auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o pr-
dida del bien afecto a medida cautelar (Exp. N 1420-1998, Sala de Procesos
Ejecutivos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es

parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de
558
propiedad registrado. Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no con-

tienen en modo alguno ttulo de propiedad alguno a favor de los recurrentes,
sino ms bien, el acuerdo segn el cual el vendedor se reserva la propiedad del
bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l
conforme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil (Exp. N 118-2002, 3
Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Procede la desafectacin del bien inmueble ya que se sustenta en la titularidad

del dominio respecto al tercer piso del inmueble, derecho de propiedad que
los solicitantes han acreditado con el contrato de compraventa cuyas firmas
han sido autenticadas por notario pblico, junto a las declaraciones juradas
de autoavalo, ambos documentos realizados con anterioridad a la medida
cautelar decretada (Exp. N 10-2000, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurdica).
En el presente caso, el recurrente ha acompaado a su solicitud de desafec-

tacin el contrato de cesin de derechos que lo legitima para pretender la
desafectacin por reserva de dominio. Pero, el derecho de propiedad sobre
el referido bien no ha sido acreditado en autos de modo fehaciente ya que no
se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de operar hasta que se pague
el precio total o una parte determinada de l. Tampoco se puede advertir si el
contrato de crdito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente
o ha quedado resuelto. Tampoco se puede advertir si el contrato de crdito que
vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto
Gaceta Jurdica).
Debe ampararse la desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal
Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con
la medida pertenece a persona distinta del demandado. Si el bien embargado
pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal,
ms an, si no se ha probado que la deuda contrada por el ejecutado haya re-
dundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender
las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la deuda adquirida
por el cnyuge (Exp. N 1309-2001, 1 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal
La adquisicin del automvil marca por parte de los recurrentes se encuentra

debidamente protegida por el principio de fe pblica registral contenido en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, en concordancia con el principio de legitima-
cin previsto en el artculo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que no resulta
oponible a estos las medidas cautelares de secuestro vehicular y de embargo
en forma de inscripcin decretadas al interior del presente proceso, por ser
los desafectantes terceros ajenos al presente proceso, adems de no haber sido
inscrito oportunamente el embargo en forma de inscripcin en los Registros
Pblicos, a efectos de darle publicidad y oponibilidad a dicha situacin jurdica,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2012 del CC (Exp. N 106-
2005, 1 Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil
559
No procede el levantamiento de una medida cautelar que afecta a un inmue-

ble, si el embargo se verific antes de que el recurrente iniciara los trmites
para la adquisicin del bien, y porque este tena pleno conocimiento de que
dicho inmueble, cuya titulacin pretenda, se encontraba embargado (Cas.
N 1490-2004-Lambayeque, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
En atencin a lo dispuesto en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, se

colige la existencia de dos plazos de caducidad, ya sea cuando la medida de
embargo solo y nicamente se ha dictado dos aos y/o cuando dicha medida
se ha ejecutado cinco aos; entendida esta ltima como la materializacin
de la efectacin jurdica sobre un bien determinado; es decir, que la ley no
contempla el cmputo del plazo de caducidad desde que la sentencia haya que-
dado consentida o firme (Exp. N 1226-2001, 4 Sala Civil de Lima, Cdigo
En virtud del inters pblico que se pretende tutelar con las medidas cautelares
en materia tributaria, el Cdigo Tributario no prev un plazo de caducidad
para tales medidas. Por lo tanto, no les es aplicable el plazo de dos aos pres-
crito en el artculo 625 del CPC (Exp. N 3681-2002, Cdigo Procesal Civil
El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil seala que toda medida cautelar ca-
duca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pre-
tensin; sin perjuicio de ello; tambin caduca a los cinco aos contados desde
la fecha de su ejecucin. En ese sentido, la norma adjetiva no seala los plazos
procesales de caducidad de las medidas de embargo ordenadas en ejecucin de
sentencia (Exp. N 1209-2003, 4 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil
El juez al disponer la variacin de la medida, debe valorar cul es la forma ms

idnea para asegurar la pretensin. No procede la variacin si con esta ltima
los bienes embargados, no constituiran garanta suficiente que pueda sustituir
el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso
conforme lo contempla el artculo 617 del CPC (Exp. N 99-4757-3236, Sala
de Procesos Ejecutivos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Las partes pueden solicitar la variacin de la medida cautelar dictada, debiendo

el juez atender a este, segn la circunstancia particular de[l] caso.
Si se ha declinado a la incorporacin como miembros de la actual junta direc-
tiva, corresponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia
versa sobe la nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asocia-
cin (Exp. N 2059-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garanta para solicitar la

sustitucin de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada por-
que es vlida por un determinado periodo y no tiene el carcter de renovable;
puede admitirse la sustitucin condicionada, a que antes del vencimiento de la
560
carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el
eventual resultado del proceso (Exp. N 1723-1999, Sala de Procesos Abrevia-
dos y de Conocimiento Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
La resolucin que decide la sustitucin, de la medida cautelar no es susceptible

de apelacin, en atencin a lo dispuesto en la primera parte artculo 628 del
CPC (Exp. N 25363-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Cdigo Proce-
Si bien el demandado acogindose a los alcances del artculo 615 del Cdigo
Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripcin,
empero con la facultad del iura novit curia, debe entenderse que la misma se
encuentra circunscrita a la cancelacin de pleno derecho como sealar el ar-
tculo 630 del Cdigo Procesal Civil.
Si se desestima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede
cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp.
N 712-2002, 3 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurdica).
Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar

queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada,
seala el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil. Es nula la medida cancelada
si la sentencia impugnada se declara nula (voto singular) (Exp. N 1081-2000,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Cdigo Procesal Civil

presentado. En lugar de absolver la observacin formulada por el registrador,
la parte ha solicitado la variacin de la medida cautelar, peticionando bajo
la llamada medida cautelar genrica una que en el fondo viene a consis-
tir en una relacin de la primigenia solicitada, que contiene idnticos efectos
ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin
propuesta (Exp. N 64-2002, 3 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se pruebe

lo improductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la
obstaculizacin de la medida, mas no de su concrecin, no procede amparar
la conversin (Exp. N 274-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Cdigo
El valor del inmueble embargado o de cualquier otro no afectado, no es re-

levante para la calificacin de la legalidad de la resolucin apelada, ms an
si se tiene en cuenta que la afirmacin del impugnante no ha sido probada y,
bsicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los
embargados. Por lo dems, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los
561
bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder
en la forma legal que corresponde (Exp. N 162-2006, 1 Sala Civil con Sub-
especialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

plazo de diez das para interponer la demanda deber contarse a partir de la
fecha de la efectivizacin de esa medida, independientemente de la inscripcin
preventiva (Exp. N 2668-1036-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, C-
La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crdito en di-

nero, sobre bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que
an no ha cancelado la deuda.
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contrada, no pueden
excluirse del pago de la misma. Amparar dicha pretensin, importara admitir
un abuso del derecho que la ley recusa. No cabe la extincin de la hipoteca
por caducidad (Exp. N 3818-1997, Sala N 3 Lima, Cdigo Procesal Civil
El Sr. Juez a quo deneg la variacin de la medida cautelar solicitada en vir-

tud del artculo 670 del CPC, sealando que dicho dispositivo condiciona la
preexistencia de una medida de intervencin en recaudacin para que sea via-
ble su conversin a una de intervencin en administracin.
De la sola lectura de este artculo se aprecia que el mismo establece una situa-
cin especfica, que parte de la preexistencia de una medida de intervencin
en recaudacin que ha resultado ineficaz para recaudar fondos (embargarlos,
ponindolos a disposicin del juzgado), siendo necesario poder tener mayor
margen de actuacin (toma de decisiones dentro de su objeto social) en la
empresa deudora, para poder generar los ingresos y recaudarlos, por lo que se
requerir precisamente de esa autoridad que solo le puede conferir una medida
como la de administracin.
Este numeral solo establece esa circunstancia, emitiendo un supuesto especial
de procedencia, justificando los referidos motivos.
Queda claro entonces que las dos medidas son afines, requirindose similares
requisitos para ambas (por ello la norma le atribuye una particular viabilidad),
pero ello no importa en modo alguno la obligacin de contar primero con la de
recaudacin para poder obtener la de administracin, dado que un solicitante
puede pedir directamente (en primer lugar) la medida de administracin, o te-
niendo otra medida cautelar puede pedir su variacin (Exp. N 4356-2010-46,
2 Sala Civil de Lima, del 05 de junio de 2012).
En consecuencia, habindose sustituido el embargo del bien por una suma de

dinero (por el monto en que se constituy el gravamen), el juez estaba obligado
a levantar la medida original, siendo que adems la norma establece que esta
decisin es inimpugnable (Exp. N 2470-2009-55, 2 Sala Civil de Lima, del
05 de junio de 2012).
562
El solicitante pide la desafectacin de los bienes que afirma le pertencen, ampa-

rando la propiedad de los mismos (libros) en documentos que acreditan la titu-
laridad del inmueble en el cual se efectu el embargo, en el cual aparentemente
l no reside pero s lo hacen (siempre aparentemente) sus familiares, entre los
cuales se encontrara el ejecutado.
Por ello, el solicitante no ha logrado, con este recurso, sustentar la titularidad
que alega respecto de los libros embargados, circunstancias que no conllevan a
concluir que lo pedido aqu y ahora no rene el presupuesto bsico: la acredi-
tacin fehaciente de la propiedad por parte del actor.
En consecuencia, el pedido de desafectacin no procede, dejando a salvo el de-
recho del interesado a fin de que lo haga valer en la va que considere pertinen-
te (Exp. N 3503-2010-55, 2 Sala Civil de Lima, del 09 de junio de 2011).
El numeral citado establece que procede la desafectacin cuando se acredite

de modo irrefutable que el bien afectado no es el demandado. Ello por cuanto
la medida cautelar debe gravitar sobre bienes que pertenezcan a la parte de-
mandada y en modo alguno a terceros, quienes son ajenos al conflicto entre las
partes y por ende al litigio instaurado entre ellas.
En tales casos, los terceros cuyos bienes son afectados injusta y arbitrariamente
se convierten en vctimas de tal error, correspondiendo la restauracin de las
cosas al estado anterior a la vulneracin, esto es, desafectando sus bienes.
Por ello, cuando alguien considera encontrarse en la posicin descrita, es decir,
cuando sus bienes han sido afectados por una medida cautelar en un proceso
al que es ajeno, debe pedir la desafectacin de ellos, acreditando ser su titu-
lar. Tal necesidad de grado de certeza encuentra su fundamento en el carcter
incidental de la desafectacin, diferente al proceso de tercera de dominio, el
cual es un proceso ms lato y que cuenta con mayor debate probatorio (Exp.
N 4783-2008-74, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).
563
CAPTULO IX
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
I. LA SOLICITUD CAUTELAR: REQUISITOS
Cuando el demandante recurre a la jurisdiccin para buscar
tutela urgente se va a expresar a travs de una solicitud cautelar.
Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta solicitud es importan-
te porque es el vehculo a travs del cual la parte va a plantear su
pretensin cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, seala-
r los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y propon-
dr la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente,
si fuere el caso.
La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materia-
liza el derecho de accin, que no siempre es a travs de una deman-
da, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el
caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede acudir al r-
gano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la
autonoma del proceso consideran que no estamos ante un proceso
sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una
demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye
una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor
para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del
proceso cautelar y fija el objeto de decisin de la medida cautelar.
Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella
puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en aten-
cin a la naturaleza de la pretensin principal (art. 611 del CPC).
567
La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enu-

mera el artculo 610 del CPC y que a continuacin lo presentamos.
1. Fundamentos de la pretensin cautelar
Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues
en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: ve-
rosimilitud y peligro en la demora. Se trata de unos condicionantes
absolutos que deben concurrir para la adopcin de la medida cau-
telar. El peligro en la demora es un presupuesto de la tutela caute-
lar que se fundamenta en el riesgo de dao que recae sobre el actor,
por la dilacin temporal que el desarrollo de un proceso contradic-
torio con todas las garantas conlleva. As, el periculum in mora en-
cuentra su fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que
deben otorgar los rganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en
aquellos supuestos en los que la mera interposicin de la demanda
puede llevar al demandado a colocarse voluntariamente en situa-
cin de insolvencia para evitar una eventual condena.
La apariencia de buen derecho es tambin un presupuesto de
adopcin de la medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendr
que presentar los datos, argumentos y justificaciones documenta-
les, que conduzcan a que el juez ampare la medida sin prejuzgar el
fondo del asunto, pues se trata de un juicio provisional o indiciario
favorable al fundamento de su pretensin.
Si no concurren ambos elementos, la pretensin se desestima-
r y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la me-
dida, la contracautela, el modo de afectacin, los bienes, el rgano
de auxilio, etc. En los fundamentos de la pretensin cautelar est el
sustento de la cautela, la que constituye un elemento de la resolu-
cin cautelar, sin embargo, a pesar que la redaccin de este inciso
no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos
que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sus-
tenten los hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia
resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que
dice: el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...); exi-
gencia que tambin se reproduce en la medida temporal sobre el
fondo: (...) por la necesidad impostergable del que la pide, por la
568
Procedimiento cautelar
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)(1).

La prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indi-
cadores a los que acudir el juez para aproximar a laapariencia
como la probabilidad del derecho a tutelar.
2. Forma de la cautela
El inciso 2 del artculo 610 del CPC hace referencia a la forma
de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futu-
ra ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la
medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no in-
novar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser con-
gruente con la pretensin que se busca asegurar y con la naturale-
za jurdica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehculo, al
ser un bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma
de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la
adecuacin de la medida, hay que apreciar, en el caso concreto, si
esta forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin
en debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho
de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podra ampa-
rarse ser la del secuestro conservativo por no estar en discusin un
cobro dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso
sera la anotacin de la demanda. Vase que la forma de la cautela
requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en dis-
cusin y con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejem-
plo citado y asumimos que adems el actor pide la entrega del bien,
objeto de litis, para asegurar esta ltima pretensin se podra recu-
rrir adems al secuestro judicial (art. 643 del CPC).
3. Determinacin del bien y monto de la afectacin
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fue-
re el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectacin.
La posibilidad de la afectacin del bien o derecho de crdito
del presunto obligado tiene la justificante en el concepto de patri-
monio, el que es definido como: el conjunto de bienes, derechos
(1) Ver artculo 674 del CPC.
569
y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, des-

tinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus
responsabilidades. Se ha discutido en la doctrina si las deudas for-
man parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla(2) no hay duda de
que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento
imprescindible de este, cuyo carcter solvencia o insolvencia del
titular viene precisamente por el saldo restante de la comparacin
entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona; por lo
tanto, a la luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos
que decir que la tutela cautelar busca afectar bienes y derechos de
crdito del obligado.
Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes
dentro del monto que se propone, sera un buen referente (art. 642
del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso
de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que adems de la preten-
sin principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una
pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin acumulada a la
pretensin de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se
quiere afectar, sino que se debe acreditar en la misma solicitud cau-
telar que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Vase lo que
seala el artculo 642 del CPC al respecto: el embargo consiste en
la afectacin jurdica de un bien o derecho de presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de tercero. De la lectura del texto
del inciso 3 del artculo 610 del CPC con el artculo 642 del CPC,
encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los
bienes, sino que tambin los extiende a los derechos del presunto
obligado. En este mismo sentido, el artculo 611 del CPC, al refe-
rirse al contenido de la resolucin cautelar seala que: la medida
solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la re-
lacin material o de sus sucesores, en su caso. Esto nos lleva a sos-
tener que el inciso 3 del artculo 610 del CPC no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin incorpora la afecta-
cin de derechos de crdito del deudor.
570
Si apreciamos estas exigencias bajo la ptica de los derechos

reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre
una cosa concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la
propiedad; tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien
ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que vara
segn el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su do-
minacin, como sera el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A
deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, en
aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se
establece sobre ella un derecho real a favor de un tercero.
Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al ha-
cerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspon-
dan, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a
B la propiedad de la finca X, pero reservndose el derecho a usar-
la y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitu-
cin del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC). Albala-
dejo(3), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene:
una de dos. Absorben toda la utilidad que est presta, de forma
que, mientras subsisten, dejan al dueo vaco del goce de la misma
(por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar total-
mente la cosa); solo sustraen al dueo alguna parte de utilidad que
la cosa puede proporcionarle, o le reducen nicamente en algn as-
pecto su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una servidumbre
de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese
por la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley
considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total uti-
lidad que la misma puede prestar se disocien con carcter definiti-
vo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales
del primer grupo.
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611 y 642
del CPC sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes nos
permite tambin ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito
del deudor. A travs de estos derechos no hay poder directo del ti-
tular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta
(3) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
571
del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un

bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfac-
cin de su inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo
proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real,
su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstan-
cias, puede operar la medida cautelar de retencin para afectar los
derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el
deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace
referencia a ello, al sealar que: cuando la medida recae sobre de-
rechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titu-
lar es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el
pago a la orden del juzgado (...).
4. La contracautela
Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela
cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea
satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del de-
recho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida.
Como el juez funda su decisin en los hechos que afirma y acredi-
ta sumariamente el solicitante, y a fin de preservar el principio de
igualdad entre los litigantes, se exige que aquel ofrezca una contra-
cautela para garantizar el pago de los daos y perjuicios que pudie-
se causar a su contraria, por haber obtenido y ejecutado la medida
abusando o excedindose del derecho que la ley le otorga.
Por ello, la resolucin cautelar no solo contiene una medida
cautelar a favor de quien la invoca, sino que necesariamente con-
tiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no
el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecu-
cin de la medida cautelar.
La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor
del actor y del ejecutado para asegurar objetos diversos; as pues,
el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en
discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por
la ejecucin cautelar.
572
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecu-

tado, se justifican por la incertidumbre de la relacin jurdica en
debate. El juez emite un pronunciamiento sin tener la certeza del
derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lle-
va a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia
de la medida para evitar daos ulteriores, por ello, ante la ausen-
cia de certeza el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecuta-
do, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al dao que
le pudiere generar la ejecucin de dicha decisin. Nos estamos re-
firiendo a lo que se califica en nuestra legislacin como contracau-
tela. Ella tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cau-
telar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una per-
sona a otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracaute-
la se funda en el principio de igualdad e intenta atenuar en cierta
medida a la postergacin de la bilateralidad, pues se dicta la medi-
da cautelar inaudita pars.
Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un
derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarci-
miento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de natura-
leza personal o real. Esta ltima puede concurrir bajo cualquiera de
los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc.
Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que
no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia
de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la
medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por
quien obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecuta-
do, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en
cuestionamiento.
El carcter contingente de la medida cautelar participa preci-
samente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin
de indemnizar al perjudicado con la ejecucin (art. 621 del CPC),
pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa
riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con l.
573
5. Designacin del rgano de auxilio judicial

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la
colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente
designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato
judicial. En ese sentido, el inciso 5 del artculo 610 del CPC consi-
dera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designa-
cin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir
una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que
constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de
algunos autores, estos auxiliares, al ser designados o al encargrse-
les el cumplimiento de una medida, se constituyen en representan-
tes del juez siendo calificados como auxiliares externos de los jueces.
Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mis-
mos litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito.
Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en institucio-
nes y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin o el
Registrador Pblico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como
el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc
para la misin encomendada.
A pesar de la redaccin del inciso 5 del artculo 610 del CPC,
debemos considerar que la designacin del rgano de auxilio judi-
cial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero puede estar
predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dine-
ro, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin
(art. 649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando el
juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causa-
do por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente ini-
dnea. El secretario es responsable cuando los daos y perjuicios se
originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta res-
ponsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de
auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuan-
do los intereses confiados a la custodia as lo exigieren. Esto impli-
ca que el rgano de auxilio carece de personera para oponerse a
574
su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn va-

ledera para que no se le sustituya.
A diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio espe-
cialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros
judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta li-
brada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del deman-
dado, a quien el juez, en un primer momento le designa para que
guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados
bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obli-
gacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la
medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa el custo-
dio como rgano de auxilio judicial. Hay que precisar que el man-
dato para la custodia judicial no es un contrato sino una medida de
imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son
auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos
y sus relaciones con ellos son indirectas a travs de las instruccio-
nes o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe
al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la en-
carga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la
remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin
encomendada.
El interventor es tambin un colaborador del proceso orienta-
do a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un de-
legado extraordinario del juez con poderes y objetivos especficos y
hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administra-
cin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual
se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos
de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe
informar sobre el movimiento econmico de la empresa interveni-
da, situacin que es de mayor exigencia en la intervencin en admi-
nistracin, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y
formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate
de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando co-
pia legalizada de su documento de identidad personal.
575
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del em-

bargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que
retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar el embarga-
do; es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora
con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempe-
ado como depositario de la prestacin debida (art. 657 del CPC).
La polica tambin es un rgano de auxilio judicial contempla-
do en el artculo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los
jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimien-
to de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de
grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de
una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanza-
mientos, entre otros.
Una de las caractersticas del auxilio judicial es que tiene una
composicin elstica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad
de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del CPC en atencin
a situaciones como el nmero de bienes, la naturaleza y la ubicacin
de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los r-
ganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el
juez. Hay algunos Cdigos Procesales, a diferencia del nuestro, que
exigen la constitucin de una fianza a los que se desempeen como
rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.
II. OPORTUNIDAD DEL PEDIDO CAUTELAR

Las medidas cautelares pueden solicitarse con la demanda prin-
cipal. Tambin se podrn solicitar con anterioridad o posterioridad
a esta, siempre que se justifiquen los requisitos que establece el ar-
tculo 610 del CPC para la solicitud cautelar. Esto significa que en
atencin a la oportunidad en que se promueva la medida, esta pue-
de operar antes del proceso y luego de iniciado este.
1. Antes del inicio del proceso
La solicitud de adopcin de medidas cautelares antes de la in-
terposicin de la demanda requiere que se acrediten razones de ur-
gencia o necesidad, que determinan la necesidad de adoptar la cau-
tela antes, incluso, de interponer la demanda, para evitar que pueda
576
frustrarse una eventual sentencia de condena. Esta medida, aparece

regulada en nuestra legislacin, en el artculo 636 del CPC, bajo la
nomenclatura de medida cautelar fuera de proceso.
Tenemos que partir por afirmar que el poder jurdico que tie-
ne toda persona de recurrir a la jurisdiccin a buscar tutela no se
materializa a travs de la demanda, sino que sin necesidad de ella
se puede ejercer el derecho de accin a travs de otros mecanismos
como la prueba anticipada y la medida cautelar fuera de proceso.
Tcnicamente no pueden ser calificadas como una demanda, pero
acuden al rgano judicial en busca de tutela, materializando de esta
manera el derecho de accin. Si bien la pretensin cautelar puede pro-
moverse antes de la demanda o despus de ella, sin embargo, ello no
es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar
que se elige hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter-
puesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda
en Registros Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios se-
parados en caso de separacin y divorcio (vase el caso del art. 680).
Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso seala el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada
con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de ella. Si bien la
parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est
sujeta a la condicin de formular su pretensin ante la jurisdiccin
dentro de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido
admitida a trmite. Igual exigencia corre para el caso de medidas
dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (art. 47.4 del
D. Leg. N 1071).
El artculo 636 del CPC seala que el beneficiado con la me-
dida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de
los diez das posteriores al acto. Sobre la competencia del juez que
dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer
el comentario que realiza Rivas(4): el artculo 608 del CPC no sig-
(4) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor
Orrego (UPAO), Rodhas, Lima, 2000, p. 82.
577
nifica sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medi-

das, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente
la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto.
No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve
para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o
de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida caute-
lar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En
todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficio-
samente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afecta-
da, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.
La redaccin del artculo 636 del CPC tiene su antecedente
en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles
que autorizaba a todo juez de primera instancia a decretar embar-
gos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a vein-
te libras. En cambio habiendo litigio solamente poda decretar-
los el juez interviniente en la causa.
A continuacin mostramos algunos efectos que puede generar
esta cautela fuera del proceso, como la caducidad de la medida dic-
tada y la determinacin del juez competente.
1.1. La caducidad de la medida
Un efecto que genera la medida cautelar fuera de proceso es la
caducidad de esta. Esto significa que ciertos actos o facultades que
no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierden. La caducidad ope-
ra bajo dos supuestos: i) cuando la demanda no se ha interpuesto
oportunamente, esto es, dentro de los diez das posteriores a la eje-
cucin de esta; ii) cuando habindose interpuesto la demanda, den-
tro del plazo legal, ella es rechazada preliminarmente. En este caso,
no es necesario esperar que la resolucin quede firme para dejar sin
efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisin de primera ins-
tancia, al margen de que esta pueda o no ser recurrida.
Como se aprecia, la forma ms drstica de caducidad es la que
se produce por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proce-
so de cognicin.
Conforme lo seala el artculo 636 del CPC, para que dicha
medida cautelar tenga permanencia se debe instaurar la demanda
578
dentro de los diez das de ejecutada la medida. En atencin a ello,

una de las articulaciones que no podra admitirse en esta etapa del
procedimiento cautelar es la variacin de la medida, como justifi-
cante para no continuar con la ejecucin, ante la concurrencia de
medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecucin se po-
dra ir solicitando la variacin, por citar, del rgano de auxilio judi-
cial, del almacn, del monto y modo de la afectacin, entre otros.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es
doble. Por un lado, se presume el desinters ante la inactividad pro-
cesal del beneficiario de la medida, quien no deduce oportunamen-
te la demanda principal; y por otro lado, en la necesidad de evitar
perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Tambin se se-
ala como fundamento del instituto el de evitar que una de las par-
tes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdic-
cional en violacin del principio de igualdad, ya que el decretarse y
cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede
esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del con-
tradictorio, a travs de la impugnacin recursiva. Zinny(5) conside-
ra que el fundamento de la caducidad de la medida trabada con an-
terioridad a la demanda debe encontrarse en que, as como con la
cautelar se pretende evitar un eventual perjuicio futuro, ella no pue-
de causar un perjuicio actual ms all de lo imprescindible. Tampo-
co la caducidad de la medida tiene un efecto preclusivo, de manera
que operada aquella, puede nuevamente ser solicitada, ordenada y
efectivizada, tanto la misma medida que caduc, cuanto otra distinta.
A partir de la modificacin del artculo 636 del CPC por el De-
creto Legislativo N 1070 se ha incorporado un nuevo referente para
el cmputo de la caducidad: la invitacin a la conciliacin extraju-
dicial en los casos en que ella fuera necesaria para la procedencia
de la demanda. El artculo 9 de la Ley especial N 26872 (modifica-
do por el D. Leg. N 1070), seala los casos que no requiere conci-
liacin extrajudicial, como los procesos de ejecucin, las terceras,
la prescripcin adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea
general de socios o asociados, la impugnacin de acuerdos de junta
(5) ZINNY, Jorge Horacio. Medidas cautelares en el proceso civil. En: Medidas Cautelares:
doctrina y jurisprudencia. Coleccin de Derecho Procesal 3, 2008, Crdoba, p. 50.
579
general de accionistas, sealado en el artculo 139 de la Ley Gene-

ral de Sociedades, la indemnizacin derivada por faltas o delitos, en
lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliacin
se puede practicar pero de manera facultativa.
Es importante precisar esto porque una medida cautelar fuera
de proceso que no requiera de conciliacin obligatoria previa, sea
porque el artculo 9 de la Ley especial as lo establezca o porque se
trate de materias no disponibles, tendr que acogerse al primer su-
puesto de la norma para mantener la vigencia de la medida caute-
lar ejecutada, cual es interponer su demanda dentro de los diez das
posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensin asegurada con
antelacin a la demanda requiere necesariamente del previo inten-
to conciliatorio, la ejecucin de la cautela fuera de proceso no le
exime de agotar previamente el intento conciliatorio extrajudicial,
para lo cual, el cmputo del plazo de caducidad de la medida cau-
telar se inicia a partir de la conclusin del procedimiento concilia-
torio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de
haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida cautelar.
Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento fuera de
proceso de su futura pretensin y que requiere del intento conci-
liatorio previo, tiene cinco das para iniciar el procedimiento con-
ciliatorio computado a partir de la ejecucin de la medida caute-
lar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recin al
cmputo del plazo de caducidad de diez das.
Implica que la demanda no podr ser interpuesta dentro de los
diez das de ejecutada la medida, sino de haber concluido el proce-
dimiento conciliatorio, lo que no implica vulneracin al derecho de
defensa del ejecutado, pues este perfectamente puede apersonarse
al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, formulando oposi-
cin dentro de cinco das contados desde que toma conocimiento
de la resolucin cautelar, bajo los trminos que regula el artculo
637 del CPC, al margen de que an no se interponga la demanda y
el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad conci-
liatoria extrajudicial.
El otro referente para el cmputo del plazo de caducidad se
ubica en el no inicio del procedimiento conciliatorio extrajudicial
580
dentro del plazo legal. Este se inicia con la solicitud dirigida al cen-
tro de conciliacin para la realizacin de la conciliacin, y se da por
concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el
artculo 15 de la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes,
la inasistencia, entre otros.
En conclusin, hay dos referentes para la vigencia de la medi-
da cautelar. Uno est vinculado propiamente a un aspecto tempo-
ral luego de la ejecucin de la medida y el otro a una condicin de
procedibilidad, cuando se requiere agotar la conciliacin como un
acto obligatorio y previo a la demanda.
El cmputo de la caducidad de la medida cautelar est basado
en la necesidad de la conciliacin extrajudicial previa. Si no requiere
acto conciliatorio previo, el plazo de diez das comenzar a correr a
partir de la ejecucin cautelar; pero si requiere conciliacin previa, el
plazo de caducidad comenzar a correr bajo dos situaciones: a) que
se haya interpuesto la demanda, dentro de los diez das, computados
a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio; y b) que se
haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco das
hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la cautelar.
El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida,
es que la demanda interpuesta no haya sido rechazada liminarmente.
Vencido el plazo sin que el embargante promoviese la deman-
da, el juez ordena el levantamiento del embargo a pedido del em-
bargado, sin ningn otro trmite, y el acreedor sera condenado en
costas y adems en el pago de los daos y perjuicios. Levantado el
embargo por el vencimiento del trmino para la iniciacin de la de-
manda, el acreedor no puede solicitar un nuevo embargo fundado
en el mismo ttulo porque aquella circunstancia de omisin supone
la insuficiencia del derecho que se invoca.
Como se puede advertir, uno de los efectos que genera la cadu-
cidad de la medida es el levantamiento de la medida trabada. Ope-
ra de pleno derecho, tal como seala el artculo 636 del CPC, pero
no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dis-
puesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a la ca-
ducidad de pleno derecho, ello significa que se debe buscar una
581
declaracin de la jurisdiccin que as lo declare o que esta opere per

se, sin necesidad de declaracin.
Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que,
con independencia de la voluntad de las partes, provoca efecto ju-
rdico que les afecta por mandato de la ley como, por ejemplo, la
mayora de edad, podramos colegir que el efecto de la caducidad
debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo, ello
no es as porque se requiere que la jurisdiccin lo declare para re-
cin liberar los bienes afectados con la medida cautelar ejecutada.
Rivas(6) considera que es correcto que la norma seale que la cadu-
cidad se produce de pleno derecho, porque carecera de sentido im-
poner a la parte la carga de reactualizar la medida, si la caducidad
pudiese depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el
plazo necesitara de un complemento, la solicitud del contrario, que
una vez satisfecho imposibilitara la reactualizacin.
Segn Alberto Rambaldo(7), la falta de limitacin temporal de
las medidas cautelares preventivas constituye un abuso por exceder
los lmites de razonabilidad, sobre todo en los embargos sobre bie-
nes registrables. El embargado muchsimas veces no tiene noticias
hasta que por alguna circunstancia debe realizar un trmite regis-
tral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal
le fija un plazo para la promocin de la demanda, caso contrario
opera la caducidad de pleno derecho; sin embargo, dada la forma
indeterminada en el tiempo, en que se despachan las medidas cau-
telares sucede que pese a la caducidad procesal la anotacin re-
gistral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco aos que prev
la ley de registro. Esta situacin que comparte Rambaldo no deja
de ser ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la
parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin, fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caduci-
dad al no interponer su demanda o al no ser admitida esta; pero, a
pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con la medida
se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripcin, y luego

(7) RAMBALDO, Juan Alberto. El abuso procesal. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni edi-
tores, Buenos Aires, 2001, p. 232.
582
el juez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando

las huellas que esta medida ha generado al propio afectado, para
que sea este quien formalice su levantamiento.
1.2. El rechazo de la demanda
No es suficiente presentar la demanda dentro del plazo de ley,
luego de la ejecucin cautelar, sino que adems se requiere que esta
se admita, pues qu incoherente resultara tener una medida cau-
telar dictada con antelacin al inicio del proceso, a pesar de que la
demanda se ha rechazado liminarmente por improcedente. En este
escenario el efecto inmediato ser: a) el levantamiento de la medi-
da cautelar ya ejecutada; o b) la impugnacin del rechazo liminar.
En este ltimo caso, hay la posibilidad que dicha resolucin pue-
da ser revocada por el superior, ordenando la admisin de esta. En
este supuesto, como la medida cautelar de pleno derecho ha cadu-
cado, se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr su ejecucin.
El juez competente para dictar la medida cautelar ser el que
conocer la futura demanda. Aqu ya no es posible que otros jue-
ces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya no opera
la competencia que regula el artculo 33 del CPC.
El artculo 637 del CPC acoge uno de los pocos casos de de-
manda forzada, a fin de salvaguardar la medida urgente dictada,
sin proceso. La tendencia es a que las demandas sean actos proce-
sales voluntarios y en atencin a ello el pretendiente decide el mo-
mento de materializar su derecho de accin a travs de la demanda;
sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas
cautelares fuera de proceso para preservar los efectos de la cautela
ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida inter-
ponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente.
Ello no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez
das, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer la de-
manda o que el juez tenga que desestimarla por haberla interpuesto
vencido dicho plazo, pues esa limitante hay que entenderla a la vi-
gencia de la medida cautelar mas no al ejercicio del derecho de ac-
cin del ejecutante. Nada restringe el derecho de accin de la ejecu-
tante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitir vencido
dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues
583
esta ha caducado. Tendr que volver a intentar una nueva cautela

posteriormente. A pesar de lo sealado, a la fecha todava resulta
preocupante encontrar decisiones que declaran la improcedencia
de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto
luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cau-
telar y, por lo tanto, el juzgado que previno anteladamente con la
medida cautelar perdi competencia. Vase al respecto el pronun-
ciamiento cuestionable emitido por el Primer Juzgado de Paz Le-
trado de La Victoria-Lima(8), en el que el juez textualmente dice:
debe tenerse en consideracin que al haberse incurrido en causal
de caducidad de la medida cautelar interpuesta, esta judicatura ha
perdido la prevencin o exclusividad de la competencia, por lo que
la demanda deber ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el
derecho del recurrente, a fin de dirigir su demanda al juzgado de
paz letrado que por disposicin legal corresponde; debiendo preci-
sar en este extremo, que la prevencin segn Cabanellas es la (...)
anticipacin que en el conocimiento de una causa toma un juez con
relacin a otros competentes tambin (...).
Otro supuesto podra llevar a confundir el plazo de caducidad
de la medida cautelar fuera de proceso con el plazo para interponer
la demanda contencioso-administrativa en sede judicial. El caso se-
ala que faltando pocos das para que se agote el plazo de caducidad
(tres meses) para interponer la demanda contencioso-administrati-
va, el demandante solicita una medida cautelar fuera de proceso, el
cual se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecucin cau-
telar comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medi-
da cautelar (diez das). Este hecho no impide o altera el plazo legal
para la interposicin de la demanda (tres meses) contencioso-admi-
nistrativa. Los diez das que seala el CPC son para interponer la
demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida cautelar; pero,
si la demanda se interpone luego de los diez das y adems rene los
supuestos de los artculos 424 y 425 del CPC, perfectamente pue-
de esta admitirse, pues la caducidad no es al derecho de accin sino
a la vigencia de la medida cautelar obtenida fuera de proceso, por
(8) Resolucin de fecha 20 de agosto de 2007 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de
La Victoria, en el proceso seguido por Mi Banco, Banco de la Microempresa S.A. con Carmen
Julia Carrin Mercado, Expediente N 802-07.
584
lo tanto, se tendr que levantar la medida cautelar de pleno dere-

cho, sin que impida que posteriormente el demandante pueda vol-
ver a solicitar otra medida cautelar. Si el plazo legal para interponer
la demanda contencioso-admistrativa ha vencido al momento de la
ejecucin cautelar, no significa que el plazo que comienza a correr
a partir de la ejecucin (diez das) de esta medida, se compute para
la interposicin de la demanda contencioso-administrativa. Son dos
actos distintos con dos plazos distintos; el hecho de que la caute-
la est vinculada con la demanda, a fin de que el acto asegurativo
perviva, no implica que opere una especie de prrroga al plazo le-
gal para interponer la demanda contenciosa-administrativa, pues
este tiene sus propias reglas para su cmputo y se trata de un pla-
zo de caducidad, en el que no ingresa la suspensin ni la interrup-
cin de este. An ms, en el supuesto que se interponga la deman-
da, fuera de los tres meses, pero dentro de los diez das contados a
partir de la ejecucin de la medida cautelar, esta terminar siendo
declarada improcedente liminarmente por haberse interpuesto de
manera extempornea al plazo legal de tres meses que establece la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo para las impugnacio-
nes en sede judicial de las actuaciones administrativas.
1.3. Juez competente
El artculo 608 del CPC(9) regula la competencia del juez para
intervenir en la medida cautelar fuera de proceso. El texto dice: To-
das las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo
juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.
El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar.
La redaccin originaria del texto del artculo 608 del CPC soste-
na que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar
(9) El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensin deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La
medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.
585
antes de iniciado un proceso. Dicha redaccin tena su antecedente

en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles
que autorizaba solo al juez de primera instancia a decretar embar-
gos preventivos anteriores a juicio y por sumas superiores a vein-
te libras. En cambio habiendo litigio solamente poda decretar-
los el juez interviniente en la causa. Con esta redaccin se apreciaba
una mayor cobertura porque le corresponda a todo juez decretar
la medida cautelar.
Con la modificatoria del texto del artculo 608 del CPC se se-
ala que Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destina-
das a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitar-
se ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas.
Vase que ya no se pone nfasis en generalizar que todo juez
es competente para dictar las medidas, sino que hoy se afirma que
hay un juez competente y solamente hacia l se deben dirigir todos
los pedidos cautelares, bajo sancin de nulidad. En ese sentido, lase
el texto de la nueva redaccin del artculo 636 del CPC todas las
medidas cautelares (...) deben solicitarse ante el mismo juez (...).
Alsina(10), refirindose a la competencia del juez, sostiene que el
pedido de embargo debe formularse ante el juez que tenga compe-
tencia para conocer de la accin principal de acuerdo con los prin-
cipios generales que rigen la materia: los jueces debern excusar-
se de oficio de decretar embargos preventivos en asuntos en que el
conocimiento de la causa no fuera de su competencia; pero en caso
de decretarse el embargo preventivo por un juez incompetente ser
vlido siempre que haya sido dictado con arreglo a las disposicio-
nes de este ttulo, y sin que esto importe prrroga de su jurisdic-
cin para atender en el juicio que deba iniciarse en adelante. Debe
entenderse, no obstante, que el embargo solo ser vlido cuando
la incompetencia no resulte manifiesta, porque, en caso contrario,
la diligencia ser nula. En el primer supuesto, recabado el embar-
go, se remitirn los autos al juez que conozca del juicio principal.
(10) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 459.
586
La competencia que rega las medidas cautelares fuera de pro-

ceso, contemplada en el artculo 33 del CPC, tambin ha sido alte-
rada por la Ley N 29384, a fin de entenderse que no es suficiente
precisar el juez competente por razn de grado para conocer la de-
manda prxima a interponerse, sino que se tiene que dirigir el pe-
dido cautelar ante el juez competente por razn del territorio de la
futura demanda.
Para determinar la competencia territorial concurren una se-
rie de alternativas que hacen que cualquiera de ellas sean referen-
tes vlidos para fijar la competencia territorial. Esto significa que
frente a un caso determinado puedan concurrir varios jueces com-
petentes por territorio, como lo contempla el CPC y que citamos
a continuacin: a) la competencia territorial ordinaria (art. 14 del
CPC); b) la competencia concurrente (art. 15 del CPC); c) compe-
tencia en atencin a la acumulacin (art. 16 del CPC); d) compe-
tencia facultativa (art. 24 del CPC).
Como resultado de estos referentes que hemos citado, se ad-
vierte que se pueden establecer vlidamente para una misma causa,
varios jueces competentes por razn de territorio. Si esto es as, la
pregunta que surge es: cmo determinar dentro de este universo
al juez competente para el proceso cautelar?
A todo ello diremos que la competencia se complementa con el
fenmeno de la prevencin y consiste en que cuando dos o ms r-
ganos judiciales son competentes para entender de un mismo asunto,
el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye
a los dems. El artculo 29 del CPC, seala: en caso de pluralidad
de demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el
rgano jurisdiccional que efectu el primer emplazamiento. Ello
implica que el juzgado que previno primero se convierte en com-
petente exclusivo y excluye a los dems.
Esta prevencin no se puede confundir con la prrroga de la
competencia, porque lo que se hace es asegurar la competencia de
un juez natural de por s competente, logrando que dicha compe-
tencia quede firme; en cambio, en la prrroga se altera la compe-
tencia de un juez incompetente tornndole competente.
587
La pregunta que surge de todo lo expuesto es cmo ante el

pedido cautelar se va a determinar al juez competente para cono-
cer del futuro proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la
competencia territorial del futuro juez de la demanda? Cuando se
da esta concurrencia se determina al juez competente en atencin
al que efectu el primer emplazamiento (art. 29 del CPC), situa-
cin que no puede operar en la medida cautelar fuera de proceso.
Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artculo
608 del CPC, que dice: todas las medidas cautelares fuera de pro-
ceso (...) deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nuli-
dad de las resoluciones cautelares dictadas. Entonces, qu crite-
rios se utilizar frente a la concurrencia de jueces competentes que
dicten simultneamente medidas cautelares fuera de proceso?
De la lectura del artculo 608 del CPC no se advierte nada;
sin embargo, revisando los antecedentes de este texto legal nos re-
mitimos al dictamen del Proyecto de Ley N 3079/2008-CR, en el
que se contemplaba que ante la posibilidad que se propongan va-
rias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igual-
mente competentes por razn del territorio (ya sean jueces de un
mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta estableca, la
prevencin de aquel juez que notifique o ejecute en primer lugar la
medida cautelar(11). Por lo tanto, si nos atenemos a que el artculo
29 del CPC fija la prevencin en atencin al primer emplazamien-
to, ser este el juez encargado de conocer de todas las incidencias
que se deriven del proceso en las que se incluye a la medida caute-
lar fuera de proceso; esto significa que habr que esperar el empla-
zamiento para definir al juez competente frente a esta concurren-
cia de competencias por territorio.
Lo incongruente de la redaccin del artculo 608 del CPC es
que pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso,
ante un mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
(11) Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artculo 29 del CPC
para incorporar otro referente, en caso de medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya
imperado la prevencin en atencin a la ejecucin o notificacin del mandato cautelar; esto
es, todo el diseo de la prevencin se hubiere alterado para fijarla en el xito de la ejecucin
cautelar.
588
cautelares dictadas. La pregunta que surge es cmo conocer de

la existencia de esa situacin? Por ejemplo, si estamos ante la figu-
ra de varios demandantes por alimentos, cada una dirige su pedi-
do cautelar en la zona de su residencia, desconocimiento de la exis-
tencia de otras medidas ya dictadas en otros juzgados, como sera si
un hijo solicita una medida fuera de proceso para asegurar la pre-
tensin de alimentos en Trujillo y otro hijo, en igual forma, solicita
cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez de Lima, cmo
tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se concentren
ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero que reci-
bi la solicitud cautelar, concedi la medida o la ejecut: qu refe-
rente se utilizar para fijar la exclusividad del juez, en dichos casos?
Por otro lado, vase que esta medida est sujeta a la condicin
de formular su pretensin ante la jurisdiccin dentro de los diez das
posteriores a la ejecucin. El artculo 636 del CPC condiciona que
el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el
mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello im-
plica que, a la luz de la nueva redaccin del artculo 608 del CPC,
la demanda sea dirigida ante el mismo juez que recibi la solicitud
cautelar, pues su competencia aparece ya definida con la interposi-
cin de la solicitud cautelar, ante el juez habilitado para conocer de
las pretensiones de la demanda. Como dice literalmente la modifi-
catoria del artculo 608 del CPC: el juez competente para dictar
medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para cono-
cer de las pretensiones de la demanda.
La idea que todo juez puede dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso ha sido desterrada para dar paso a una nueva
intervencin. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces
habilitados para conocer de las pretensiones de la demanda, sino
aquellos que administrativamente tengan la condicin laboral de
jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los suplentes
estn habilitados para dictar medidas fuera de proceso(12). Esto im-
(12) Disposicin final nica.- Tratndose de lo previsto en el primer prrafo del artculo 608
del Cdigo Procesal Civil, el juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos
cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el mbito
de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
589
plica que el futuro litigante que se aproxime a la jurisdiccin para

solicitar tutela cautelar no solo debe delimitar la competencia por
razn de grado, cuanta y territorio sino que adems debe buscar
que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titu-
lar, afectando as la tutela efectiva. En esa bsqueda del juez titular
se tornar ineficaz la tutela cautelar, pues por ms que cuente con
todos los elementos que permitan conceder la tutela cautelar, si el
juez ante quien se interpone no tiene la condicin de juez titular,
no podr lograr dicha tutela fuera de proceso.
La otra idea que fija el texto del artculo 637 del CPC es que no
se puede recurrir ante un juez incompetente por territorio, a pesar
de que la competencia territorial est dentro de la esfera de dispo-
sicin de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia
por territorio de oficio; la redaccin del texto del artculo 637 del
CPC se contrapone. Las modificaciones que se han hecho en ma-
teria de competencia en el mbito cautelar, parten por asumir que
en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apre-
ciar de oficio su incompetencia territorial.
Una redaccin como la que sostiene el artculo 637 del CPC,
crea dos tipos de competencia: una aplicable a la cautela propiamen-
te dicha y otra aplicable para la definicin del derecho de fondo.
No resulta correcta esta distincin de competencia dentro de una
pretensin, pues la regla general es que la competencia territorial
es perfectamente disponible por las partes, y no es el proceso caute-
lar la va en la que se debe dilucidar si estamos ante un juez compe-
tente por razn del territorio; sin embargo, bajo el nuevo esquema
normativo, si el juez del pedido cautelar se considera incompetente
se declara de oficio como tal; pero si este advierte su incompe-
tencia territorial en el principal con la demanda, no podr declarar
de oficio su incompetencia, pues tendr que esperar su cuestiona-
miento va excepcin o aceptar la prrroga tcita de la competencia.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige hasta la aplicacin efectiva de lo previsto en el artculo

239 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado mediante el
Decreto Supremo N 017-93-JUS, modificado por la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial.
590
Esta redaccin del artculo 637 del CPC rompe con los esque-
mas de la prrroga tcita de la competencia territorial contempla-
da en el artculo 26 del CPC, la que se hace en el proceso principal.
El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues
aun en el caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso
ante un juez incompetente la medida pervive, como se puede apre-
ciar de la propia redaccin del artculo 42 del CPC.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibito-
ria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar
medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provo-
car perjuicio irreparable para las partes o terceros.
A mayor abundamiento, Rivas(13) elabor un interesante trabajo
con relacin al proceso cautelar peruano, en el que hace el siguien-
te comentario: El artculo 608 del CPC no significa sino atribuir
al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por
su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, al-
terndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar
que an siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjui-
cio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso
tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada (lo re-
saltado es nuestro). En esa misma lnea de opinin encontramos en
el trabajo de Guahnon(14) la siguiente opinin: pueden ser dictadas
por juez incompetente en casos de urgencias y cuando no admitan
demora (...) sin perjuicio que luego se remitan las actuaciones al que
le corresponde intervenir de acuerdo con su competencia. Todo
esto nos lleva a sostener que la competencia territorial no debe ser
un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgen-
te; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la de-
(14) GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ediciones La Roca, Buenos
Aires, 2007, p. 79.
591
manda y est sujeta a la disposicin de las partes. El objeto de la tu-

tela cautelar as lo justifica, pues aqu no se busca definir derechos
frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgentes de ase-
guramiento para la eficacia de la futura declaracin a obtener.
La redaccin de este artculo 608 del CPC es contradictoria con
la propia estructura del proceso civil; decimos ello porque cuando
se cuestiona la competencia de un juez, esa discusin jams acarrea
afectacin a las medidas cautelares ya trabadas, incluso se permite
legalmente que en tanto se dilucida la competencia los jueces pue-
den seguir dictando medidas cautelares.
El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis,
ya que, como hemos dicho, aun en el caso que se dicte una medida
cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervi-
ve, como se puede apreciar de la propia redaccin del artculo 42
del CPC, que regula los efectos del cuestionamiento de la cautela
por inhibicin.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibito-
ria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar
medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provo-
car perjuicio irreparable para las partes o terceros.
Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qu se
pretende limitar la tutela cautelar a un solo juez, y que adems ten-
ga la condicin de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es su-
ficiente determinar la competencia del juez bajo el laberinto legal
descrito, sino que adems se requiere que el juez de la causa tenga
la condicin de titular; en caso contrario, no estar habilitado para
dictar alguna medida cautelar.
En conclusin, podemos afirmar que el texto del artculo 608
del CPC, vulnera la tutela efectiva y desnaturaliza la urgencia de la
tutela cautelar, pues considera que solo los jueces titulares se en-
cuentran habilitados para dictar medidas cautelares fuera de pro-
ceso. Esto implica que el futuro litigante que se aproxima a la ju-
risdiccin para solicitar tutela cautelar no solo debe delimitar la
competencia por razn de grado, cuanta y territorio sino que ade-
ms debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido
por un juez titular.
592
No se puede dejar de establecer vlidamente, para una misma

causa, varios jueces competentes por razn de territorio. A pesar
de ello, el nuevo texto del artculo 608 del CPC exige que todas las
medidas cautelares fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez
bajo sancin de nulidad, sin establecer los criterios que regulen la
concurrencia de las medidas cautelares.
Adems, se aprecia la incongruencia de la norma para cuestio-
nar la incompetencia territorial de oficio por el juez. Seala el ar-
tculo 637 del CPC que en caso de medidas cautelares fuera de pro-
ceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial; en
cambio, cuando se trata de medida cautelar dentro del proceso, la
competencia territorial del juez solo puede ser cuestionada a travs
de excepciones, bajo la intervencin de parte demandada.
2. Despus del inicio del proceso
La competencia para adoptar medidas cautelares se atribuye al
juez que conoce de la demanda principal. Si esta ya se ha promo-
vido, le corresponder a este mismo juez conocer de las solicitudes
derivadas para la cautela. Aqu concurren dos situaciones claramen-
te diferenciadas en funcin al estado del proceso y a la situacin de
la tutela cautelar, como es el buscar una oportunidad para el ase-
guramiento durante la pendencia del proceso y que solo se perfec-
cionar cuando se verifiquen los presupuestos para la concesin de
una medida cautelar; y, por otro lado, buscar la satisfaccin inicia-
da luego de que la sentencia favorable ha adquirido firmeza.
2.1. Medida cautelar para el aseguramiento
Esta medida cautelar tiene como propsito asegurar la eficacia
de la sentencia y con ella la del proceso, frente a las probables ame-
nazas del tiempo necesario para obtener tal tutela, a travs del pro-
ceso declarativo o de ejecucin. El objeto del embargo en este con-
texto es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer
efectivo su crdito, una vez que le sea reconocido por la sentencia.
El acreedor tiene derecho a que se le pague con la entrega del bien
embargado o con el importe de su venta forzada. Como esta tutela
se otorga durante la pendencia del proceso, le acompaa un estado
expectaticio de incertidumbre, hasta que se expida la decisin final,
593
tomando como referencia un derecho aparente y justificaciones de

cmo el tiempo puede afectar la satisfaccin del derecho de fondo
a declararse (ver art. 611 del CPC); por ello dice Monroy(15), con
el propsito de lograr el fin aseguratorio de cara a la potencialidad
de actos maliciosos de la contraparte o frente al simple (pero nece-
sario) desarrollo temporal del proceso, las cautelares se otorgan en
un momento en el cual la situacin jurdica controvertida resulta
incierta. Es decir, ante la inminencia de un peligro en la demora en
el logro de la satisfaccin procesal, la cautelar busca proteger la efi-
cacia de la sentencia en el supuesto que le favorezca al demandan-
te, por lo que se hace necesario alterar algunos valores tradicional-
mente aceptados por el proceso como la concesin inaudita pars,
la cognicin plena, la sumarizacin, etc..
Este rol aseguratorio de la medida cautelar, por ser provisorio,
se mantiene hasta el momento mismo de la expedicin de la senten-
cia que declara fundada la demanda; luego de ello, ya no hay nada
que asegurar, pues el objeto de la litis ya se ha definido a favor de
un sujeto vencedor, por lo tanto, la actividad judicial estar orien-
tada a satisfacer lo ya declarado en la sentencia. Para Monroy este
rol aseguratorio que se altera de manera radical con la sentencia,
si bien supone la desaparicin (extincin por conversin) de la si-
tuacin jurdica originaria, se caracteriza tambin por provocar una
relacin de simultaneidad, pues en el mismo momento en que se
extingue una situacin, aparece una nueva y distinta.
El carcter asegurativo de la medida cautelar est ligado a lo
provisorio de esta. Esto implica que la medida cautelar tiene dura-
cin limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio
de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia fir-
me, desaparece automticamente y opera la conversin al mandato
ejecutivo.La extincin por conversin implica que la medida cau-
telar se transforma en medida ejecutiva. En aquella circunstancia
cambia automticamente la estructura y funcionamiento de la me-
dida, pues, por un lado, desaparecen los presupuestos cautelares y
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N 9, Palestra editores, Lima, 2006,
pp. 235-262.
594
aquellos se trocan por la situacin de certeza producida por la sen-

tencia firme. Por otro lado, la medida ejecutiva ya no est destina-
da a asegurar la eficacia del proceso sino a preparar la satisfaccin
procesal, momento culminante de la fase de actuacin de la senten-
cia, seala Monroy(16).
Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se
levanta y es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracau-
tela (en el supuesto de que se hubiere generado dao con la ejecu-
cin de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin,
tambin desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en
medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin forzada; gene-
rando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refie-
re el artculo 620 del CPC: resuelto el principal en definitiva y de
modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracaute-
la ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos,
sea que se ampare la pretensin o se rechace, se tiene como corre-
lato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la
(16) En el trabajo de Monroy se lee lo siguiente: La medida cautelar en el momento en el cual

culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenmeno de extincin
por conversin de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida
ejecutiva. En este estado, la medida conserva los efectos prcticos y jurdicos respecto de la
situacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos aspectos
fundamentales antedichos: en el plano ESTRUCTURAL, la eficacia de la ahora medida eje-
cutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida cautelar
(peligro en la demora, verosimilitud del derecho y adecuacin) tampoco resulta relevante el
presupuesto para la actuacin de la medida (caucin). Por otro lado, en el plano FUNCIONAL
la medida ejecutiva ya no persigue, al menos como finalidad principal, la aseguracin de la
eficacia del proceso, sino que, automticamente se instala como acto de ejecucin inicial, al
que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin pro-
cesal. Sin embargo, el punto de quiebre causado por la culminacin del proceso con resultado
favorable para el demandante y que distingue claramente la ya mencionada oportunidad para
la aseguracin respecto de la oportunidad para la satisfaccin procesal, tambin aade otras
caractersticas diferenciadoras que nos aclaran an ms el panorama: mientras la medida
cautelar se otorga en un momento de incertidumbre, con base en una cognicin sumaria, la
medida ejecutiva presupone para su existencia un estado de certeza, donde se ha establecido
de modo definitivo cul es el resultado final del litigio; mientras la medida cautelar constituye
una resolucin judicial que luego de su efectiva actuacin (ejecucin en sentido lato) garantiza
la eficacia del proceso, es decir, constituye el punto culminante de la proteccin de un derecho
subjetivo (tutela cautelar) la medida ejecutiva no constituye por s misma un acto definitorio
respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una eficacia intermedia, es un
acto preparatorio que, concatenado con otros busca la satisfaccin procesal. dem.
595
cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de

la impugnacin que se hubiere formulado contra la sentencia que
desestime la demanda, como lo establece el artculo 630 del CPC(17).
2.2. Medida cautelar para la ejecucin preliminar
La expedicin de la sentencia favorable y su sucesiva adquisi-
cin de la autoridad de la cosa juzgada no genera de modo inme-
diato la satisfaccin procesal. En efecto, salvo los casos de senten-
cias de mera declaracin y constitutivas donde la actuacin s es
inmediata, en los dems supuestos donde se ubican las sentencias
de condena, se requiere para la satisfaccin de un conjunto de ac-
tos procedimentales sucesivos que se prolongan indistintamente en
el tiempo, de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto.
Las medidas cautelares, orientadas a la satisfaccin aparecen re-
guladas en el artculo 619 del CPC. El escenario en la que se van a
desarrollar ya no es propiamente la del aseguramiento de una medi-
da cautelar, sino de los actos preliminares para la ejecucin judicial
de un ttulo ejecutivo (medida ejecutiva). Son diferentes los requi-
sitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar
se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en
cambio, en la medida ejecutiva, la existencia de un derecho cierto
que se busca satisfacer a travs de la futura ejecucin forzada. An
ms, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho de-
clarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere in-
terpuesto frente a ello.
Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso
a la conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy
Palacios, una relacin de simultaneidad, pues en el mismo mo-
mento en que se extingue una situacin, aparece una nueva y distin-
ta. La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proce-
so con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenmeno de
(17) El artculo 630 del CPC en ese sentido seala que: si la sentencia en primera instancia
desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hubiere sido impugnada. En esa misma perspectiva se orienta la redaccin del artculo 615
del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de
contracautela, pues tcnicamente no estamos ante una medida cautelar.
596
extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la me-

dida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estado, la
medida conserva los efectos prcticos y jurdicos respecto de la si-
tuacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se pro-
duce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano es-
tructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra
sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida caute-
lar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de
la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecuti-
va ya no persigue, aseguracin de la eficacia del proceso, sino que,
automticamente, se instala como acto de ejecucin inicial, al que
le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro
de la satisfaccin procesal(18).
Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cau-
tela a la medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la ex-
tincin de una medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse
luego de emitida la sentencia bajo un contexto diverso a la caute-
la como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el
tipo de medida que se conceda est en funcin del contenido de la
sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo
de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es
calificado como flexibilidad de las medidas ejecutivas y que, se-
gn Monroy, es una caracterstica fundamental de ellas y lo expli-
ca as: un proceso destinado al cobro de una suma de dinero cul-
mina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo
este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en for-
ma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demanda-
do. Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno dere-
cho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por
el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera
de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin ju-
rdica respecto de un determinado bien. Este resultado es insufi-
ciente para proceder a un futuro remate. Para llegar a ello previa-
mente es necesario efectuar una desposesin fsica de los bienes
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N 9, Palestra editores, Lima, 2006,
pp. 235-262.
597
del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese prop-

sito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medi-
da cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia
directa de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor for-
ma de explicarle al juez qu es lo que se requiere para acceder el
remate que no sea a travs precisamente de la medida de secues-
tro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar,
qu es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embar-
go (para evitar cualquier intento de enajenacin de los bienes) y
solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en for-
ma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr
dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de ple-
no derecho (luego de la extincin por conversin a la finalizacin
del proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarn
de manera complementaria, permitiendo que la ejecucin forzada
transite su curso habitual hacia la plena realizacin del derecho de
crdito reconocido por la sentencia(19).
Pese a ello, Monroy aprecia que en la prctica forense nacional,
si bien bajo distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos
sealado. A veces sucede que se solicita secuestro conservativo,
otras medida cautelar de secuestro o, peor an, ampliacin de
medida cautelar, pues afirma que a la ya existente de embargo en
forma de inscripcin, se le aade la de secuestro. Se llega tambin
al extremo de solicitar la admisin de una acumulacin sucesiva
de medidas cautelares, pues se dice se est solicitando secuestro
en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo).
Verificando el juzgador que luego de la expedicin de la sentencia
final, ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no
encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improceden-
cia del pedido en cada uno de los particulares supuestos ejemplifi-
cados. Si bien, seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecu-
tante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas
de orden terminolgico, ello en nada justifica persistir en el error
de confundir dos instituciones que poseen una estructura y un fun-
cionamiento claramente diferenciados.
(19) dem.
598
Como seala la segunda parte del artculo 619 del CPC, la

ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la
medida cautelar a su propsito. Esto lleva a suponer, en algunas
instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para
luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pre-
gunta que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta el juez
para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que el
nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad
de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento ju-
rdico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir,
concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para as lo-
grar, precisamente, la tutela procesal efectiva. Seala Monroy que
el ejecutante debe fundamentar la necesaria realizacin de determi-
nados actos destinados a perfeccionar la ejecucin. Es errneo con-
siderar que las medidas cautelares se caracterizan por su homoge-
neidad con los actos de ejecucin forzada, como si toda cautelar se
otorgara para una futura ejecucin forzada, y no para otras for-
mas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas para
los procesos preventivos.
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios es que si
bien la persecucin se realiza en un plano donde ya existe una deci-
sin con autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del eje-
cutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limi-
tacin ni parmetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o
de cualquier tercero ajeno a la relacin procesal debe estar siempre
presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen injus-
tificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la senten-
cia. De ah que el juez debe tener en cuenta el principio de razona-
bilidad y de mnima injerencia, para conceder nicamente aquellas
medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfac-
cin del derecho declarado. Bajo el principio de mnima injerencia
dice Monroy, la necesaria intromisin dentro de la esfera jurdica
del ejecutado, con el propsito siempre de lograr el reconocimien-
to de los derechos del ejecutante, se deber realizar buscando el m-
nimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar,
en la medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido
discutidos durante el proceso y que, por lo tanto, no forman parte
del fallo contenido en la sentencia estimatoria.
599
2.3. Medida cautelar especial: con sentencia no firme

El artculo 615 del CPC es un caso especial de la mal llama-
da medida cautelar, porque considera que ella es procedente para
quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Nos aleja de la medida cautelar orientada a asegurar las resul-
tas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera
con certeza si acaecer. Si bien se dice que ya no opera aqu un rol
de aseguramiento, sino que funciona como un medio preliminar de
una ejecucin pendiente de adquirir firmeza.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite
sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demo-
ra; adems se exige preste una adecuada cautela por los daos que
la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justifi-
cable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo de
medida especial, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la
certeza de este, contenida en la sentencia, cuyos efectos se encuen-
tran suspendidos por la garanta de la impugnacin. Tampoco cabe
exigir contracautela, pues tcnicamente ya no estamos ante caute-
las, sino ante medidas que preparan la ejecucin cierta.
La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le
exime que se forme un cuaderno especial para su tramitacin, tal
como seala el artculo 635 del CPC; por ello resulta coherente
que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la de-
manda. Por otro lado, advirtase la diferencia en la formacin del
cuaderno que exige el artculo 635 con el artculo 640 del CPC;
por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en tr-
mite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos
y la resolucin admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cau-
telar) a que refiere el artculo 615 del CPC, requiere de la copia
certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expe-
diente principal que contiene la sentencia ser materia de revisin
en otra instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad
que despliegue el juez en la ejecucin, mal llamada cautelar, reque-
rir de la plena demostracin de la existencia de un derecho cier-
to, cuya satisfaccin futura ya es materia de ejecucin.
600
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego

de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una
medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el ar-
tculo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que pre-
pararse para la satisfaccin de ese derecho ya declarado en la sen-
tencia, cuyos efectos aparecen suspendidos a la espera del resultado
de la impugnacin.
Especial reflexin merece el estatus de esta medida dictada
y ejecutada post sentencia con la nulidad de esta, a consecuencia
del revisorio. Si bien la parte vencedora, en atencin a la senten-
cia obtenida en primera instancia e impugnada, ha logrado obte-
ner la ejecucin de una medida cautelar, al declararse la nulidad
de esa sentencia la medida cautelar no necesariamente tiene que
levantarse automticamente, sino que la parte beneficiada con la
medida cautelar debera entregar a la brevedad posible una con-
tracautela a favor de la parte demandada, dado que los supuestos
bajo los que se emiti la medida han variado, como es: la existen-
cia de una sentencia que contiene la certeza de un derecho recono-
cido a favor del actor, a pesar de que su ejecucin estuvo suspen-
dida por la impugnacin.
En estas condiciones, seala el artculo 615 del CPC que no es
preciso cumplir con la entrega de la contracautela, condicin que
hoy s se requerira efectivizarse para la vigencia de la medida cau-
telar ya ejecutada, pues ya no se trata de medida orientada a la sa-
tisfaccin del contenido del ttulo sino de aseguramiento. Hay que
recordar que la cautela se brinda de manera simultnea para ambas
partes, tanto para el actor como para la parte emplazada, solo que
el actor busca el aseguramiento de la eficacia de la decisin final,
a diferencia del emplazado que busca el aseguramiento resarcito-
rio ante el posible dao que pueda generar la ejecucin cautelar; en
esa lnea de pensamiento, resulta de urgencia la entrega de la con-
tracautela, para mantener de manera simultnea la tutela a ambas
partes y evitar el desequilibrio en la tutela y, sobre todo, la despro-
teccin al derecho de la parte afectada con la medida ya ejecutada
sin contracautela; caso contrario, debe operar el levantamiento in-
mediato de la medida, haciendo extensivo para ello los alcances del
artculo 613 del CPC.
601
III. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

El trmite se inicia con la solicitud cautelar, la que debe conte-
ner los presupuestos que describe el artculo 610 del CPC.
La solicitud cautelar es concedida o rechazada, sin conocimien-
to de la parte afectada, en atencin a los fundamentos y prueba que
expone el peticionante en la solicitud. Esto significa que los trmi-
tes para la declaracin de la medida cautelar se harn sin audien-
cia ni noticia al afectado con la medida, porque este podra frus-
trar la diligencia.
El juez debe recibir la informacin sumaria ofrecida y despus
debe pronunciarse sobre la procedencia de la medida que se solici-
ta. Lamentablemente, la actual redaccin del artculo 637 del CPC
que regula el procedimiento, no contempla la posibilidad que el juez
declare la inadmisibilidad de la pretensin, a fin de solicitar que la
parte actora acompae mayores elementos que permitan afirmar la
apariencia del derecho que invoca. Esta situacin si lo contempla-
ba de manera expresa el texto originario del artculo 637, pues ex-
presamente deca que: el juez, de manera excepcional, poda con-
ceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante
logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su preten-
sin principal.
A pesar de que el texto actual no haga referencia a ello, consi-
deramos que no hay impedimento o prohibicin alguna que impida
que el juez requiera mayor informacin a la parte solicitante, pues
hay que asumir que la medida cautelar se debe decretar solo cuan-
do se considere que los elementos aportados son suficientes para
acreditar verosmilmente el derecho que se invoca.
Luego de examinados los hechos y prueba aportada, el juez de-
cide si ampara o deniega la medida cautelar. En este ltimo caso,
procede la apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar.
El demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitirle intervencin alguna.
Si se ampara la peticin cautelar, la parte afectada puede for-
mular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado des-
de que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que
602
pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposi-

cin no suspende la ejecucin de la medida. Esto significa que si el
afectado pretende intervenir, no cabe admitir ni sustanciar pedido
alguno que pueda dilatar su efectividad.
Tomando como referencia el supuesto descrito en el artculo 637
del CPC que dice: la peticin cautelar ser concedida o rechazada
sin conocimiento de la parte afectada, motiva reflexionar acerca
de los medios reales de defensa del afectado ante la concurrencia
de medidas cautelares. Como las medidas cautelares se decretan y
cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trmite previo ten-
diente a lograr la traba de estas no corresponde dar intervencin al
eventual afectado. En caso de que el afectado tomara conocimien-
to de la medida solicitada, ningn incidente planteado por este po-
dr detener su cumplimiento. Al respecto, seala Peyrano(20) no se
trata de una excepcin al contradictorio, sino una restriccin tem-
poral a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reapa-
rece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
imperio. El texto derogado del artculo 637, al referirse a la pos-
tergacin temporal de la bilateralidad, deca: al trmino de la eje-
cucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado,
quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin,
que ser concedida sin efecto suspensivo. La actual redaccin no
coloca como el acto necesario para el apersonamiento a la ejecucin,
todo lo contrario, se precisa que una vez dictada la medida caute-
lar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo
de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la reso-
lucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
Dado el carcter de las medidas cautelares y en razn de la fi-
nalidad asegurativa, deben dictarse inaudita altera pars, bajo la ex-
clusiva responsabilidad del solicitante, es decir, sin que proceda sus-
tanciacin alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no
pueden discutir su procedencia antes que ellas hayan sido acogi-
das y efectivizadas. La bilateralidad se cumple luego de efectiviza-
da la medida.
(20) PEYRANO, Jorge. El proceso civil: principios y fundamentos, Astrea, 1978, p. 155.
603
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida

cautelar inaudita altera pars, se otorga esta por razones de urgen-
cia, pero inmediatamente despus de ejecutada se inicia la discusin
sobre la validez de la medida concedida. Para Oviedo(21) el derecho de
contradiccin se identifica con el derecho de defensa frente a las
pretensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en
el proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general como
el que justifica la accin, porque no solo mira a la defensa del de-
mandado o imputado y a la proteccin de sus derechos sometidos
al proceso, o de su libertad, sino que principalmente contempla el
inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales para
la organizacin social: el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y sin
darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igual-
dad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a ha-
cerse justicia por s mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradiccin.
Este est presente en todo el desarrollo del procedimiento caute-
lar, lo que sucede es que el debate se posterga hasta la ejecucin
de la medida. Esta postergacin es atendible por las particulari-
dades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia
del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la ame-
naza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclama-
do por el actor.
Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del
pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como se-
ra luego de la ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase,
nada justifica para que la parte afectada pueda ingresar al proce-
dimiento. Asumir una posicin de prohibicin al ingreso del afec-
tado implicara vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado,
sino que adems debe garantizarse un efectivo acceso a este. La jus-
tificacin de la postergacin del contradictorio, por la finalidad
(21) CARRERA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogot, 1957, pp. 976-979,
citado por OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del
proceso. Temis, Bogot, 1995, p. 22.
604
asegurativa que se busca, no es una excusa sin limitaciones; todo lo

contrario, ella est condicionada al logro de la cautela para luego
permitir la impugnacin recursiva del afectado en ejercicio del con-
tradictorio a que tiene derecho para su defensa.
Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho
a la defensa debe estar presente en todo el desarrollo del proce-
so para que pueda configurar un proceso justo, ello tambin es
extensivo para el procedimiento cautelar. Precisamente, el dere-
cho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las
barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento,
luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con la
opinin de Landa(22), cuando seala sin perjuicio de los derechos
subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son
propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo,
parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe aadir
que el Estado tiene la obligacin de asegurar un conjunto de ga-
rantas institucionales que permitan el ejercicio del debido proce-
so a toda persona.
Ariano no comparte el inaudita pars como principio rector en
este procedimiento, todo lo contrario, lo considera a estas alturas
injustificable. Seala la autora que es que evidentemente an no
nos damos cuenta de que el contradictorio es el proceso, y el pro-
ceso es sinnimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdic-
cional. La vida debera habernos hecho entender que la ausencia del
contradictorio inicial es lo que ha permitido que tras las bambalinas
de la reserva en materia cautelar ese gigantesco poder haya sido
(y sea) mal ejercido, por lo que la postergacin del contradictorio
(no su ausencia) solo debe poder producirse en supuestos realmen-
te justificados(23).
Otro aspecto del trmite son los mecanismos de impugnacin
con los que cuenta la parte afectada con la medida. Desde la vigen-
cia del Cdigo se asumi que la parte afectada poda apersonarse y
(22) LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra. Lima, 2003, p. 200.
(23) ARIANO DEHO Eugenia, un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
procesal civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 26.
605
apelar del mandato cautelar, al finalizar la ejecucin de la medida.

Como se puede advertir, la revisin del mandato cautelar no per-
mita una doble instancia, como s suceda en el caso del rechazo de
la pedido cautelar, pues ante la no admisin de la medida, el solici-
tante tena la opcin de recurrir en revisin a una segunda instan-
cia. Esto no suceda en el caso del afectado con la ejecucin caute-
lar, pues no tena otra opcin que recurrir en revisin a travs de la
apelacin. La actual redaccin del texto del artculo 637 del CPC
permite que el afectado cuente con dos mecanismos de impugna-
cin, la oposicin y la apelacin. Dice el texto citado: Una vez dic-
tada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma co-
nocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende
la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja
sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposi-
cin es apelable sin efecto suspensivo.
Esta redaccin mantiene algunas incgnitas: a partir de qu
momento toma conocimiento de la resolucin cautelar el afecta-
do con la medida, si esta todava no se ha ejecutado?; ms an, la
duda es ms intensa cuando la norma le fija un plazo legal para que
pueda ejercitar la oposicin. Cul es el referente que se tomara
para el cmputo de dicho plazo, a fin de admitir la oposicin, so-
bre todo si se asume que la medida cautelar se notificar luego de
la ejecucin?
En esa misma lnea de cuestionamiento Ariano, considera que
se ha pasado del esquema solicitud/concesin/ejecucin/notifica-
cin/apelacin tal como estaba antes previsto, a solicitud/con-
cesin/notificacin/oposicin, tal como estaba antes previsto, y
en paralelo a ello la ejecucin de la medida. Este esquema pa-
recera confirmado, segn Ariano, por la ltima parte del segun-
do prrafo del nuevo artculo 637 del CPC que establece que la
formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la me-
dida. De ser as se habra desnaturalizado por completo la ratio de
la concesin inaudita altera parte, pues esta alteracin de la regla
maestra del proceso encuentra su normal justificacin en el que
606
la audicin previa de la contraparte podra perjudicar el buen fin

de la tutela cautelar(24).
Consideramos que la nueva redaccin del artculo 637 del CPC
responde a la mala praxis que se vena haciendo en el caso de la con-
currencia de medidas cautelares difusas, a la luz del texto deroga-
do del citado artculo 637. Se conceba que el afectado con la me-
dida solamente poda apersonarse al proceso cautelar e impugnar
cuando se haya agotado la ejecucin de todas las medidas que con-
tena el mandato cautelar; esto significaba que el beneficiado con
la medida iniciaba la ejecucin de estas, pero evitaba concluir con
la totalidad las medidas decretadas. Eso significaba que en tanto no
se agotare la ejecucin, el afectado con ellas no poda apersonarse
al proceso y ejercer su defensa. Esta situacin crucial, que en algn
momento sucedi en nuestro pas, estuvo condicionada a la buena
voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecucin total de
las medidas cautelares para que recin el afectado pueda ejercer su
derecho a la contradiccin. El derecho a un procedimiento caute-
lar justo exiga que se eliminen las barreras que obstaculicen el ac-
ceso a ese procedimiento, luego de ejecutada parcialmente la me-
dida, de ah que se produjera la modificacin del texto del artculo
637 del CPC, a fin de viabilizar en mejor forma la defensa del afec-
tado, permitiendo que sin haber agotado en su totalidad la ejecu-
cin cautelar, la parte afectada pueda ya ejercer la oposicin a la
medida, ante el propio juez que la dict, lo que no significa la sus-
pensin de la ejecucin, pues, como literalmente reza el texto del
artculo 637 del CPC, la formulacin de la oposicin no suspende
la ejecucin de la medida.
Otro aspecto que aparece en el trmite de la medida es que se
introduce la secuencia para la impugnacin en el binomio: oposi-
cin /apelacin. Esto significa que el auto que concede la caute-
la no es directamente apelable, sino que se requiere previamente
agotar la oposicin ante el propio juez que dict la medida caute-
lar para luego, en caso de no amparase la oposicin, formular ape-
lacin contra dicho mandato. Segn Ariano, lo saludable hubiese
(24) ARIANO DEHO, Eugenia. un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
607
sido que se dejara al afectado optar entre apelacin y la oposicin

como se permita en el CPC de 1912. Ergo, de mediar oposicin,
solo ser susceptible de apelacin al auto que se pronuncia sobre
ella. La apelacin es sin efecto suspensivo es decir, tiene el rgi-
men (simplificado) del artculo 377 del CPC, sea cual fuere el sen-
tido de la resolucin, es decir, tanto si estima la oposicin como si
la desestima(25).
IV. CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO

1. Procedimiento sumario
Se dice que el procedimiento cautelar es sumario porque su tra-
mitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos si-
tuaciones: concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo,
esta ltima alternativa puede alterarse si luego de apelado el recha-
zo se revoca la decisin.
Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del
derecho, lo hace a travs de la prueba anexa a la pretensin caute-
lar, pero puede darse el caso de que los medios de prueba aporta-
dos requieran ser mejorados o complementados por otros, para una
mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas circunstan-
cias, de manera excepcional, el juez podra conceder un plazo adi-
cional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba,
que muestren en mejor forma la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensin principal. Esta posibilidad lo contemplaba el
texto original del artculo 637 del CPC, pero el texto modificado
lo ha suprimido; sin embargo, ello no es impedimento para que el
juez pueda pedir mayor informacin en un plazo muy breve, a fin
de tener mayores elementos de juicio para decidir sobre las resul-
tas de la medida solicitada. La fundabilidad de la cautela no puede
exigir un conocimiento pleno ni exhaustivo de las relaciones que
vinculan a las partes; es entonces el requisito de verosimilitud del
derecho, tradicionalmente llamado fumus boni iuris, una apariencia
(25) ARIANO DEHO, Eugenia. un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
608
del derecho, que se contenta con un conocimiento perifrico a tra-

vs de un procedimiento ultra rpido, sumarsimo(26).
2. Reserva
Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Ella
est vinculada con el inaudita pars. Esto significa que la medida se
decreta sin escuchar previamente a la parte que va a soportar los
efectos de la ejecucin de la medida(27). Esto va a permitir que se de-
crete y ejecute la medida cautelar sin un previo contradictorio, pues
la informacin brindada por el solicitante de la medida resultara su-
ficiente para que el juez tome la decisin de amparar o no la medi-
da cautelar. Con ello se busca evitar prevenir al afectado de la me-
dida con la notificacin de lo solicitado, dado que se frustrara su
finalidad cautelar, sobre todo si se trata de cautelares asegurativas.
La reserva de la medida opera en todo momento, sea que se
ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede
la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del procedimiento
se mantendr porque el demandado no ser notificado y el superior
absolver el grado, sin admitirle intervencin alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio
de contradiccin se suspenda. En esta etapa, solo interviene el pe-
ticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se ejecute la me-
dida. La actuacin del sujeto pasivo, siempre ser con posterioridad
(26) En ese sentido, Kielmanovich dice: Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud.
El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cau-
telar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro
del cual asimismo se agota su virtualidad. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares.
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 117.
(27) Couture, invocando esta condicin del inaudita pars, ubica a la sentencia cautelar como una
garanta autnoma dentro de las resoluciones judiciales. Funda su criterio en que al dictrselas
inaudita altera pars constituyen un procedimiento unilateral de conocimiento sumarsimo
promovido a peticin de parte interesada. Chiovenda se aparta del carcter instrumental de
la medida cautelar al sostener que lo cautelar era pura accin, distinta del derecho garantizado
debido a que existe en el caso de la materia cautelar un derecho actual, cuando todava no se
sabe con certeza la existencia del derecho debatido como de fondo.
Citado por VARGAS, Abraham Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas
autosatisfactivas. Peyrano Jorge (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002,
p. 83.
609
a la ejecucin de la medida, y estar limitada al ejercicio de los me-

canismos de impugnacin, como son la oposicin y la apelacin,
para provocar la revisin de la resolucin cautelar a fin de lograr el
levantamiento de la medida o su modificacin. El artculo 637 del
CPC, al referirse a la reserva dice: la peticin cautelar ser conce-
dida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada.
Esta especial situacin que opera en la medida cautelar no sig-
nifica desconocer el contradictorio en ella sino, como seala Mon-
roy Palacios(28), una reformulacin, un acondicionamiento de su
funcin a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bs-
queda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos ma-
teriales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o
afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal nece-
sidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido cau-
telar hacia un momento de mayor pertinencia. Una posicin con-
traria es la que asume Garrote(29), para quien no se debe disponer
la medida sin audiencia de parte, porque habr que indagar, aun-
que sumariamente, sobre un mayor grado de certeza del derecho
que la mera verosimilitud, la cuestin ser generalmente sustanciada
y mediar en consecuencia un pronunciamiento fundado con con-
tradictorio previo (pero urgente). La resolucin que despache una
medida semejante podr aun pasar a tener efectos de una cosa juz-
gada, aunque especial.
En cuanto a la extensin de la reserva, diremos que a pesar de
no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimien-
to se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del re-
chazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la me-
dida, quien decidir si interpone recurso de apelacin.
La norma no indica el efecto con que se concede la apelacin
al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con
efecto suspensivo, porque lo que se busca es paralizar los efectos ne-
gativos del acto que se pretende revisar, y porque con el rechazo de
(28) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 134.

(29) GARROTE, ngel Fermn. La tutela judicial anticipada. Las medidas de satisfaccin anticipada
y las medidas autosatisfactivas. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director) Rubinzal-
Culzoni editores, p. 738.
610
la medida cautelar se estara poniendo fin al procedimiento inicia-

do. El artculo 371 del CPC regula este efecto de la apelacin. Situa-
cin diversa opera si la apelacin se orienta a la medida concedida
y ejecutada. Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto suspensi-
vo, formndose el respectivo cuaderno de apelacin, pues el prin-
cipal cautelar podr soportar la variacin u otras incidencias que
puedan ocurrir en el camino procesal.
3. Lmites temporales para la ejecucin
Reafirmando el carcter dialctico del proceso, consideramos
que la pretensin cautelar no puede ser ejercida sin lmites, porque
afecta el equilibrio procesal que debe primar en todo proceso. No
es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del contradicto-
rio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo
hagan realidad. El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no
puede postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicio-
nado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida. Ello
implicara legitimar una situacin que linda con lo abusivo y lo in-
justo; por eso, son indispensables lmites temporales para la ejecu-
cin total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se
dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pron-
ta impugnacin por el afectado de estas. Con ello, se permite que el
derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no
adolezcan de una postergacin infinita para hacer realidad el con-
tradictorio(30). Dice Kielmanovich, si la finalidad del proceso caute-
lar consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe
recaer en un proceso determinado, existen, no obstante, lmites a
la potestad asegurativa que deben ser cuidadosamente ponderados,
(30) En ese contexto resulta interesante revisar el pronunciamiento emitido el 15 de marzo del
ao 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de Lima, que dispuso ante la concurrencia de
medidas cautelares ya ejecutadas, requerir a la entidad beneficiada, la ejecucin de la nica
medida pendiente de ejecutar en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder en
el da a notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Areo Boliviano, a fin de
viabilizar la posibilidad de la impugnacin de esta parte con la medida. Ese mandato se dio,
en un contexto en que la legislacin de ese entonces permita que el afectado con la medida,
al finalizar la ejecucin recin pueda apersonarse y ejercer su defensa. Esto provocaba a que
algunos litigantes buscaran obtener una concurrencia de medidas para ejecutar, las que inde-
finidamente no concluan su ejecucin, a fin de evitar que la parte afectada pueda apersonarse
al proceso cautelar e impugnar. Esa mala praxis felizmente fue contrarrestada con la posterior
modificacin que se hizo al texto legal del citado artculo 637 del CPC.
611
evitando, dentro de lo posible que aquel pueda constituirse en un

medio de extorsin, o en una traba para el normal desenvolvimiento
de las actividades del afectado.
Como dicha medida se decret inaudita altera pars, ella no pue-
de quedar indefinidamente trabada; por ello, el nuevo texto del ar-
tculo 637 del CPC reivindica el derecho a la defensa del afectado,
pues se le permite incorporarse al proceso cautelar aun antes de ha-
berse iniciado la ejecucin de la medida.
El fundamento de la caducidad es doble. Por un lado se presu-
me el desinters ante la inactividad procesal del beneficiario con la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver
el caso del artculo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad
de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Lamen-
tablemente, la redaccin del texto 636 del CPC ltima parte asume
tres supuestos para declarar la caducidad de la medida, como el no
interponer la demanda oportunamente, o ser esta rechazada, o no
acudir al centro de conciliacin en el plazo indicado; pero de todos
ellos, el rechazo de la demanda es una condicin que no debe ser
justificada en la caducidad de la medida, pues aqu est presente el
carcter instrumental de la medida, la que no se puede materializar,
pues no hay demanda alguna admitida y menos se puede pensar en
asegurar el resultado prctico de la sentencia definitiva de un pro-
ceso principal. Compartimos el efecto del levantamiento de la me-
dida, pero no bajo un supuesto de caducidad, sino por el carcter
instrumental que opera con toda ejecucin cautelar(31).
(31) Lamentablemente, la judicatura no ha dado una respuesta reflexiva al respecto, todo lo contra-
rio encontramos pronunciamientos que avalan el enunciado legal sin distinguir los efectos que
cada supuesto puede generar, sino lase el pronunciamiento recado en el Exp. N 00649-2009
Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial. Res: 18 de marzo 2010. Debe considerarse que
el mismo dispositivo legal establece adicionalmente que dispuesta la admisin de la demanda
por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin es decir, que
incluso el hecho de que a la fecha la resolucin del principal se halle en trmite del recurso
de casacin formulado por la recurrente ante el pronunciamiento de vista que confirm la
resolucin del principal, tal hecho no vulnera el derecho constitucional en referencia, pues,
la propia norma procesal ha regulado categricamente que ante una revocatoria superior,
que ordene la admisin de la demanda, ello no afectar en modo alguno al pronunciamiento
de caducidad de la medida cautelar conceda fuera del proceso, pues, a efectos de obtenerla,
se requiere de una nueva tramitacin (...).
612
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar

cualquier conducta ilcita o dilatoria, tal como refiere el artculo IV
del Ttulo Preliminar del CPC, enunciado que es coherente con la
orientacin publicista del proceso de no permitir que el juez sea un
mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias
del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del juez
en la direccin y conduccin del proceso permitiendo ingresar a vi-
gilar la conducta de los justiciables en este. Los enunciados que se
puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso son
moralmente valiosos, pero si no ofrecen sancin carecen de juricidad,
por ello el Cdigo regula, en los artculos 109 y 112, reglas que de-
terminan el comportamiento y la temeridad procesal en los justicia-
bles y sus abogados, as como su correspondiente sancin pecuniaria.
4. Procedimiento incidental
La tramitacin de la medida cautelar configura un procedimien-
to incidental. En funcin de ello, dice Bacre(32), su trmite constitu-
ye una contingencia procedimental asegurativa dentro del proceso
principal iniciado o a iniciarse tendiente a darle eficacia y garanta,
de lo cual se concluye que las medidas cautelares son un conjunto
de actos procesales emanados del requirente que culminan con el
provedo del juez que las decreta, adoptados en el curso de un pro-
ceso o previo a l.
La actividad cautelar est ordenada exclusivamente en funcin
del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un pro-
ceso, lo cual afirma el carcter instrumental de esta, que no puede
existir de ninguna manera por s misma, sino que debe referirse ne-
cesariamente a un proceso actual o a promover dentro de un lapso
determinado sin el cual no tiene razn de ser. En consecuencia, se
tratar siempre de actuaciones procesales vinculadas ntimamente
a un proceso principal. Las medidas tomadas luego de promovido
el proceso tendrn carcter incidental y las consabidas antes de la
deduccin del proceso, como habrn de insertarse en este una vez
iniciado, adoptan el carcter de incidentes anticipados del proceso
principal, lo cual les niega autonoma como proceso; sin embargo,
(32) BACRE, Aldo. Ob. cit. p. 63.
613
esta ltima posicin no es cierta pues, como expone Vargas(33), hay

autores como Palacio, Loutayf Ranea, Ottolenghi, entre otros, que
sostienen que si bien el proceso cautelar carece de autonoma res-
pecto del proceso principal cuya eficacia garantiza, tiene cierta au-
tonoma que lo distingue de los procesos de declaracin y ejecucin
sobre la base de la superficialidad del conocimiento judicial (no se
hace una declaracin en grado de certeza sino simplemente de ve-
rosimilitud del derecho) y la finalidad intrnseca de las resolucio-
nes cautelares.
V. FORMACIN DEL CUADERNO CAUTELAR

En cuanto a la formacin del cuaderno cautelar diremos que la
autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno
especial, en el que aparezca la informacin pertinente para ampa-
rar o desestimar la pretensin cautelar. A este cuaderno lo podemos
calificar como un legajo de foliatura corrida que se forma median-
te la incorporacin cronolgica de los escritos, documentos, actas
y dems diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus au-
xiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma (art. 640 del
CPC) se ubica bajo dos supuestos: que la pretensin principal acogi-
da en la demanda haya sido admitida a trmite y que no exista an
sentencia en primera instancia; decimos ello porque de la redaccin
del artculo en comentario se advierte que el cuaderno cautelar se
forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolu-
cin admisoria, situacin diversa al pedido cautelar fuera de pro-
ceso (art. 636 del CPC), cuya tramitacin tambin se realiza en un
proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo
contenido no puede ajustarse a las exigencias del artculo 640 del
CPC, porque an no hay admisorio de la demanda.
El otro supuesto que recoge el artculo 640 del CPC para la for-
macin del cuaderno es que no debe existir sentencia, caso contrario
ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 615 del CPC. Ntese
(33) VARGAS, Abraham Luis. Teora General de los procesos urgentes. En: Medidas autosatis-
factivas. Peyrano Jorge (director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 83.
614
que en esos casos el pedido cautelar se solicita ante el juez de la de-

manda, pero con la copia certificada de los actuados pertinentes.
La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un
cuaderno especial en el que se recoja la informacin pertinente para
amparar o desestimar la pretensin cautelar. En caso de que el peti-
cionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que susten-
ta su pretensin principal, el juez est prohibido de pedir el expe-
diente principal, pues debe resolver en atencin a lo expuesto y a la
prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que en aplicacin del ar-
tculo 637 del CPC, de manera excepcional, conceda al peticionan-
te un plazo no mayor de cinco das para que subsane dicha omisin.
Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opi-
niones discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la
que cita la norma, como sera el caso de la contestacin del deman-
dado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibi-
cin legal para que ella se inserte al cuaderno, ms an si ella contri-
buir a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
Como refiere el artculo 640 del CPC, para la tramitacin de este
recurso est prohibido el pedido del expediente principal.
VI. EJECUCIN CON ASISTENCIA DE TERCEROS

Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumpli-
da por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo cargo, co-
pia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio
conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos
en la actividad judicial como partes judiciales y contienen infor-
macin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecu-
tar. Lo importante de esta comunicacin es que ella debe ser ejecu-
tada por un funcionario pblico como, por ejemplo, el Registrador
Pblico en los casos de embargo en forma de inscripcin o de ano-
tacin de la demanda. A pesar de que el artculo 638 del CPC esta-
blezca que por el solo mrito de su recepcin, el funcionario que-
da obligado a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo
responsabilidad penal, ello no es del todo cierto, porque en el caso
del Registrador Pblico citado, puede llevar a generar resistencia a
la inscripcin del mandato judicial, argumentando la incongruencia
615
con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesi-

vo recogidos en los artculos 2017 y 2015 del Cdigo Civil, a pe-
sar de que el inciso 7 del artculo 2019 del Cdigo Civil permite la
inscripcin de embargos y demandas verosmilmente acreditadas;
recin cuando el mandato judicial sea inscrito se podra considerar
que la ejecucin se est materializando.
A partir de la vigencia del Decreto Legislativo N 1069 se incor-
pora la posibilidad de que el juez remita al funcionario pblico, va
correo electrnico, el mandato que ordena la medida de embargo con
los actuados que considere pertinentes. Si bien el texto del artculo
hace referencia al correo electrnico, debemos recordar la posibili-
dad de recurrir a la comunicacin va fax, pues no necesariamente
el funcionario destinatario puede contar con una comunicacin
electrnica adecuada; de ah que la propia norma contemple la
posibilidad de que se recurra excepcionalmente por cualquier
otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Es esta
exigencia vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar
con el soporte de papel clsico y no tener la constancia de recepcin
impregnada en la propia comunicacin, hace que se ponga nfasis
en los mecanismos de confirmacin de dichas comunicaciones.
En estos ltimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cam-
bio del soporte en las comunicaciones; del clsico soporte de papel
hemos pasado al soporte electrnico, el que ha sido tambin incor-
porado en la regulacin del Cdigo Procesal Civil bajo el nombre
de prueba atpica; e inclusive constituye un mecanismo de comuni-
cacin entre las partes, de las actuaciones del proceso (art. 163 del
CPC y la Ley N 27419 sobre notificacin por correo electrnico).
VII. LAS NOTIFICACIONES AL DOMICILIO DE TERCEROS

Un tema bastante recurrente en la ejecucin de crditos es la de-
volucin de cdulas por parte de terceras personas ajenas a los deu-
dores, sealando que estos ya no residen en la direccin sealada
en la demanda y por lo tanto, se abstengan de seguir enviando las
notificaciones del proceso al domicilio de estos terceros. A pesar de
ello, el juzgado aplicando el artculo 40 del Cdigo Civil, contina
con esa prctica e inclusive se tiene por vlidas las notificaciones
616
cursadas al domicilio designado en la demanda. Bajo ese contexto

apreciamos el pronunciamiento del Tribunal Constitucional reca-
do en la accin de amparo promovida por Inversiones La Carreta
S.A. contra el juez del 58 Juzgado Civil de Lima(34).
El argumento central es la amenaza al derecho constitucional
de propiedad de la empresa recurrente, frente a un eventual em-
bargo. El Tribunal ha sealado que aun cuando, stricto sensu, toda
amenaza supone un estado de peligro sobre determinados bienes o
derechos que el ordenamiento reconoce, para que tal estado lesivo
pueda considerarse efectivamente inconstitucional y, a la vez, con-
dicionante en la prosecucin de un proceso constitucional, requie-
re necesariamente de dos caractersticas comunes; la probabilidad
o certeza y la inminencia. Mientras que la primera de las sealadas
supone la posibilidad fctica de que el acto violatorio se pueda con-
cretizar en la prctica, la segunda implica la proximidad o cercana
en la produccin del acontecimiento lesivo. Ambas caractersticas
resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que
la nica forma de justificar la interposicin de un proceso dentro
de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presen-
cia concurrente o alternativa de alguna de las sealadas y el balan-
ce realizado por el juzgador en torno de la intensidad que pueda, o
no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo. (...) En el caso
de autos, queda claro que, examinado el extremo del petitorio con-
cerniente a la presunta existencia de una amenaza del derecho de
propiedad de la empresa recurrente, se concluye que este carece de
elementos mnimamente justificatorios. En efecto, no existe en au-
tos acreditacin alguna de que, a consecuencia del proceso seguido
contra Evinsa Contratistas Generales Generales S.A., se haya dis-
puesto algn tipo de medida cautelar o variable similar que incida
directamente o que pueda repercutir en los bienes o la propiedad
de Inversiones La Carreta S.A. El hecho de que se venga tramitan-
do un proceso utilizando una direccin que no corresponde puede
considerarse una anomala procesal, pero no exactamente un proce-
so irregular, a menos, claro est, que el resultado de dicho proceso
(34) Ver el Exp. N 763-2005-PA/TC-Lima, 13 de abril de 2005, Inversiones La Carreta S.A. vincu-
lado con el proceso civil seguido entre Ferreyros S.A. contra Evinsa Contratistas Generales
S.A. (Exp. N 39914-99) 58 Juzgado Civil de Lima.
617
incida definitivamente en los derechos de terceros, situacin que,

sin embargo, no ha podido verificarse en el presente caso. (...) Des-
de el momento en que no existe acreditacin alguna en torno de
un eventual perjuicio del derecho de propiedad de la empresa recu-
rrente, resulta evidente que no puede considerarse la sola existen-
cia de un proceso en trmite como un estado de peligro realmente
cierto. Mucho menos, y si no existe mandato alguno que corrobo-
re lo afirmado, puede considerarse que la supuesta amenaza pueda
desencadenar un resultado cercano o inminente que incida en los
derechos reclamados.
VIII. LA EJECUCIN DE LA MEDIDA

El secretario es el auxiliar judicial encargado de ejecutar el man-
dato cautelar y dems actos que la eficacia de la medida exige, como
el descerraje y el cateo, entre otros. La intervencin del secretario
no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de mane-
ra particular, la eficacia del proceso judicial.
La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario judi-
cial en da y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC, as
como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial determi-
nan en das y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecu-
cin de cualquier acto procesal, bajo sancin de nulidad. Esta san-
cin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si
no se lo impugna dentro del plazo pertinente(35).
Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas
es proclamar que todos los das del ao son hbiles, salvo excepcio-
nes como los das domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte
Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que reco-
ge el Cdigo, que califica como hbiles los comprendidos de lunes
a viernes de cada semana, salvo los feriados. En relacin a las horas
(35) En esa misma lnea de pensamiento encontramos el caso en el que se ha ejecutado una medida
cautelar un da feriado sin haberse habilitado expresamente para ello. El juez de oficio no debera
declarar la nulidad de la ejecucin, ni tampoco a pedido de parte, pues si bien se trata de un acto
irregular, la trascendencia de ese acto no genera agravio al afectado con la medida, que justifique
su correccin; adems que la omisin de la habilitacin no est sancionado con nulidad.
618
hbiles, la Ley Orgnica (art. 124) considera a las que medien entre
las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fue-
ra del despacho judicial, sin embargo, el artculo 141 del CPC con-
sidera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el
tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial,
originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se
encuentra regulada en el artculo 143 del CPC.
El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la me-
dida cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza p-
blica, como es la Polica Nacional, si fuese necesario. La Polica es
un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la se-
guridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque
la administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden pblico, para lo cual utiliza ele-
mentos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la au-
toridad del Estado.
Por otro lado, la norma seala que el secretario puede auto-
rizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifi-
que; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar
tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momen-
to de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta,
la que ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por
todos los intervinientes y certificada por l. El texto del artculo
641 del CPC de manera expresa recoge la incidencia de la negati-
va a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin es que al
trmino de esta, se procede a notificar al afectado, dejndose cons-
tancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo
del proceso cautelar, porque a partir de ese momento podr aper-
sonarse a este y ejercer su defensa, si es que no ha tomado antes co-
nocimiento de la resolucin cautelar; tambin sirve para computar
el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la proceden-
cia de la apelacin en cuanto al plazo. Puede darse la posibilidad
619
de que el secretario omita la notificacin del mandato cautelar al

momento de la diligencia; esa anomala (referida a la falta de noti-
ficacin) no anula la diligencia y solo difiere el trmino para la in-
terposicin del recurso. El plazo para que el afectado pueda invo-
car la oposicin se cuentan desde el momento de la ejecucin, si el
deudor estuvo presente y se le entreg la notificacin; en su defec-
to desde la notificacin por cdula. Contra el auto que decreta el
embargo no procede el recurso de reposicin sino la oposicin y la
apelacin posterior.
IX. EL APOYO POLICIAL EN LA EJECUCIN

El artculo 638 del CPC tambin hace referencia a la interven-
cin de la autoridad policial para la ejecucin de la medida caute-
lar, siempre y cuando las circunstancias as lo exigieren.
Al respecto, debemos sealar que la polica es un cuerpo orien-
tado a mantener el orden material externo y la seguridad del go-
bierno y de los ciudadanos. La administracin del Estado necesita
un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden
pblico para lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a
fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de
la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del
despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la
captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio
de la fuerza pblica para los lanzamientos, ejecucin cautelar, entre
otros. El medio de comunicacin que utiliza el juez para solicitar la
intervencin de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente
con lo regulado en el artculo 148 del CPC que seala: a los fines
del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios
pblicos que no sean parte de l.
La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar
contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdiccin como
es la coercin, a fin de procurar elementos necesarios para la decisin
final, removiendo los obstculos que se opongan al cumplimiento de
620
su misin. En virtud de ello, seala Devis Echanda(36), los jueces pue-

den emplear la fuerza pblica para imponer la prctica de un embar-
go, situacin diversa al poder de ejecucin que tambin tiene la ju-
risdiccin, pues all no se persigue facilitar el proceso, sino imponer
el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que derive de
una sentencia o de un ttulo de ejecucin. Cuando se trata de ejecutar
una sentencia, la executio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado
y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada servira el proceso, si
obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado.
Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicacin
mediante oficio para la ejecucin de la medida cautelar. De este acto
se desprenden dos efectos; el primero est referido a la reserva que
debe acompaar a la comunicacin a fin de preservar el xito de su
ejecucin; y el efecto conminatorio que genera su sola recepcin,
esto implica que la autoridad policial o funcionario pblico queda
obligado a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional bajo res-
ponsabilidad penal.
Otro aspecto a considerar en la comunicacin que se dirige a la
Polica Nacional para el auxilio de la fuerza pblica es el contenido
del oficio. Cuando el juez se dirige a la autoridad policial, sencilla-
mente le comunica que preste el apoyo policial en las condiciones
que precisa, sin acompaar copia del mandato judicial a que hace
referencia la comunicacin. El nuevo texto del artculo seala que el
oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exi-
gencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando
se tenga que ejecutar resoluciones que contienen una concurren-
cia de medidas cautelares. Lo reservado de la medida se estara des-
protegiendo si se acompaa copia del mandato cautelar a la autori-
dad policial, antes de que se haya culminado con la ejecucin total.
X. CONCURRENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

Puede darse el caso que la medida cautelar busque afectar varios
bienes del obligado y provoque que el mandato cautelar extienda
(36) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, 13 edicin, Dike,
Medelln, 1994, p. 82.
621
su cobertura a la afectacin de diversos bienes y bajo diversos mo-

dos de afectacin. Tambin puede darse la posibilidad de afectar un
bien que ya haba sido afectado con antelacin por otras medidas
cautelares. En ambos casos hay una concurrencia de medidas cau-
telares que podemos catalogarlas de medidas concentradas cuando
sobre un bien recae dos o ms medidas (de manera ilimitada) que se
dirimirn por la prelacin en su ejecucin. Tambin concurren las
medidas cautelares difusas que tienen tal cobertura, que no solo se
limita a un bien del ejecutado sino que persigue a varios de este; o
tambin puede darse la posibilidad de que sobre un mismo bien se
afecte este por diversos modos. Lo peculiar de ambos casos es que
todas forman parte de un misma resolucin cautelar.
1. Concurrencia difusa de medidas cautelares
Implica la concurrencia de diversas medidas sobre diferentes
bienes, pero motivados por el mismo crdito insoluto y promovidos
por el mismo acreedor. Aqu no se trata de un tema de prelacin que
aparece en la concurrencia concentrada de medidas; todo lo con-
trario, se busca a travs de un solo mandato cautelar afectar varios
bienes del demandado, situacin diversa de la afectacin concentra-
da, pues varios demandantes persiguen el mismo bien del deman-
dado y lo afectan por distintos mandatos cautelares que provienen
de diversos procesos en los que se ejecutan diferentes ttulos. En el
caso anterior, un solo acreedor persigue y afecta simultneamente
algunos bienes del demandado. Se aprecia en las solicitudes caute-
lares la concurrencia de bienes para la afectacin, esto es, el pedido
no solo busca inmovilizar un bien sino varios de ellos. Hay una es-
pecie de acumulacin de medidas porque se puede decretar ms de
una medida para amparar determinadas circunstancias cuando una
sola resulta insuficiente para cumplir su cometido.
Para esto hay que recordar que la actividad cautelar est regida
por diversas reglas, entre ellas, las que dicen: a) la afectacin debe
limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se recla-
ma y los gastos procesales; b) el acreedor no puede exigir que el
embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles.
622
Frente a estas reglas tenemos la concurrencia de varias medi-

das para afectar varios bienes sin que el juez pueda tener un refe-
rente sobre el valor de cada uno de estos para proyectar el estima-
do de su valor en relacin a la cobertura del crdito que se quiere
garantizar. Con qu referente se cuenta para estimar el valor del
bien y proyectar esta estimacin sobre la cobertura del crdito a ga-
rantizar? El tema se complica cuando se trata de bienes cuyo valor
no es de inmediato y fcil conocimiento para el juez. Aqu este ten-
dr que recurrir a la inadmisibilidad del pedido a fin de que el soli-
citante cumpla con ilustrar al juez, el valor estimado, aproxima-
do, de los bienes a afectar, generando con esto una dilacin en la
urgencia de la medida. Vase el caso del cobro de una acreencia di-
neraria a una empresa deudora, propietaria de los siguientes bienes
que se busca afectar: avin Cessna 172, avin Cessna 172 skyhawk,
avin Cessna TU 206B, avin Beechcraft b90, avin Cessna 172 N,
avin Fokker F27. Todos tendrn el mismo valor y a cunto as-
ciende su valor comercial de cada uno de ellos para la futura ejecu-
cin que se busca asegurar?
Es un tema que debera ser abordado por los abogados en sus
solicitudes cautelares, para brindar al juez una mejor informacin
sobre la cobertura de los bienes a afectar, pues hay que recordar que
la afectacin debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el cr-
dito que se reclama y los gastos procesales, bajo esa ptica nos pre-
guntamos ser suficiente la afectacin de todos ellos para asegurar
la ejecucin del crdito o basta con el avin Fokker F27 para ello?
En el viejo procedimiento cautelar, antes de la modificatoria del
artculo 637 del CPC, ante la concurrencia de varias medidas, no
exista un efectivo equilibrio procesal porque, si bien la tutela cau-
telar se brindaba de manera efectiva, los mecanismos para su im-
pugnacin no fluan con la misma dinmica con que se ejecut pues
se poda intentar luego que se concluya con la ejecucin de la tota-
lidad de las medidas dictadas. Haba una postergacin deliberada
a la impugnacin por el beneficiado, ante la concurrencia de medi-
das cautelares, generando una posicin abusiva en la actividad pro-
cesal. Hay un sector que consideraba que la restriccin a la activi-
dad procesal del afectado se compensa con la contracautela que se
exige para el cumplimiento de la medida (art. 613 del CPC), pues
623
el fundamento de la contracautela se encuentra en el principio de

igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella
se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela
se va a materializar frente al dao que ha generado la medida cau-
telar, situacin diversa ante la imposibilidad de recurrir en forma
oportuna una decisin judicial, como parte del debido proceso
que recoge el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin del Estado.
Existe un mecanismo de doble va, as como aparece la necesidad
de tutela cautelar, as tambin se debe garantizar el acceso oportu-
no a los mecanismos inmediatos para liberar los bienes de esa afec-
tacin como ejercicio del contradictorio. Ello implicara que la tu-
tela cautelar del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma
que para el afectado con la medida, ante la ejecucin de esta. El ac-
tual texto del artculo 637 del CPC permite que una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada pueda formular oposicin desde
que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pue-
da formular la defensa pertinente; sin embargo la formulacin de
la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
2. Concurrencia concentrada: la prelacin
La concurrencia de medidas cautelares aparece regulada en el
artculo 639 del CPC en los siguientes trminos: Cuando dos o
ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la
que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la
fecha de su ejecucin. Si no se pudiera precisar fehacientemente la
prelacin, se atender a la establecida por los derechos que susten-
tan la pretensin.
Esto significa que existe un bien afectado por varias medidas.
Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por
determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un inmueble X
por una pretensin dineraria y el juez del Tercer Juzgado Civil dis-
pone otro embargo en forma de inscripcin sobre el mismo bien,
por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que
afectan un bien, existe un criterio de prelacin temporal para deci-
dir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren
624
sobre el bien, pero ntese que este criterio de prelacin temporal

solo va a operar cuando se discuten derechos patrimoniales, prove-
nientes de crditos ordinarios. Aqu se tendr que privilegiar la me-
dida cautelar que se inscribi primero. La norma en comentario as
lo seala: Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas ase-
guran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a
la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
Esto significa que cuando un mismo bien puede ser suscepti-
ble de varios embargos, la venta del bien puede ser ordenada por
un juez distinto del que lo decret el primero de ellos; sin embar-
go, el primer embargante tiene prioridad para el pago de su crdi-
to sobre el embargante posterior, siempre y cuando no exista con-
curso de acreedores, porque en este ltimo caso, la preferencia del
primer embargante desaparece. Esta preferencia del primer embar-
gante tiene prioridad sobre los de fecha posterior, aun cuando es-
tos ltimos provengan de derechos privilegiados. En este caso, este
privilegio no se planteara ante el proceso en el que se ha decreta-
do el embargo, sino en el expediente donde se halla depositado los
fondos producidos por el remate del inmueble, que fuera objeto del
embargo a travs de la tercera preferente de pago.
La prioridad de los acreedores se determina por el orden en
que se han trabado los embargos, segn las formalidades prescriptas
para cada caso, y no por la fecha de iniciacin de los procesos. As,
tratndose de inmuebles, la preferencia se determina por la fecha
de la inscripcin en el Registro Pblico; en el embargo de retencin
de crditos, por la fecha de notificacin al deudor del ejecutado.
El primer embargante tiene derecho a cobrar ntegramen-
te su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedo-
res con embargos posteriores, salvo los crditos privilegiados y el
caso del concurso del deudor. Los embargantes posteriores afec-
tarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los
crditos que hayan obtenido embargos anteriores. La prioridad del
primer embargo no impide que otros puedan rematar judicialmente
el bien, pero deber ser notificado fehacientemente, tal como lo
exige el artculo 690 del CPC.
625
En esta misma lnea de pensamiento encontramos la opinin

de Ramrez(37), para quien el embargante que traba el embargo an-
tes que otros acreedores quirografarios del deudor tiene preferen-
cia de cobro sobre los fondos que ingresan al expediente luego del
remate del bien embargado, y tal preferencia cubre el capital, los
intereses y los gastos procesales. Si queda un remanente, lo irn co-
brando los otros embargantes segn la fecha de la traba de la me-
dida y, tratndose de bienes registrales, segn la fecha de la inscrip-
cin en el registro. Si antes del remate el deudor se concursa y en
el proceso concursal se remata el bien embargado, primero cobra-
rn los acreedores con privilegios sobre dicho bien y, si queda un
remanente, se pagar por prorrateo a los dems acreedores quiro-
grafarios que verificaron su crdito. Es decir, desaparece la priori-
dad del primer embargante.
Concurrencia de medi-
das cautelares rgano de auxilio
Supuestos
judicial
Tipos de medidas
Un bien afectado por va- Bien mueble registrado: Registrador pblico y
rias medidas cautelares, embargo en forma de ins- custodio
Medidas por diversos acreedores, cripcin y secuestro
concentradas y con la concurrencia de
varios rganos de auxi-
lio judicial
Un bien afectado por Empresa comercializado- Tantos recaudado-

una sola medida pero ra deudora con sucursa- res como sucursales
Medidas con la intervencin de les: recaudacin de parte intervenidas
nicas varios rganos de auxi- de los ingresos que perci-
lio judicial be a nivel nacional
Varios bienes afectados Varios vehculos regis- Registrador pblico

por varias medidas con- trados
Medidas tenidas en un mismo
mandato cautelar y por Embargo en forma de
difusas inscripcin sobre cada
un mismo acreedor
vehculo y por diversos
montos
(37) RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Astrea, Buenos Aires, p. 258.
626
XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O

MALICIOSA
Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingen-
cia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo no hay la seguridad
absoluta que la medida que se dicta ser til o no. Dicha constata-
cin solo ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia
defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda cuya pretensin estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar los gastos
procesales del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pe-
dido de parte, ser condenado a la indemnizacin. De la redaccin
del artculo 621 del CPC, en ningn extremo hace referencia a la
medida maliciosa, como s aparece de la sumilla del artculo. Esto
nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumi-
lla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC(38), pues no
se aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o
abusivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es su-
ficiente la sumilla del artculo para calificar de tal el contenido de
este? Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una
sancin pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o malicio-
sa y una condena a una indemnizacin por haber generado dao
la medida cautelar.
En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en aten-
cin a las facultades que regulan los artculos 410 y 411 del CPC y
supuestos del artculo 112 del CPC, a diferencia de la indemniza-
cin, que ser a pedido de parte, pues esta es la que tendr la carga
probatoria de mostrar el dao y la magnitud de este.
(38) Artculo 621.- Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa
no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado
tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres das.
La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo;
la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
627
Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la

condena recogido en el artculo 412 del CPC que seala: la parte
vencida asume el gasto procesal. En el caso de la medida cautelar
innecesaria, los gastos procesales se integrarn en el total que ten-
dr que ser abonado por el vencido.
Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la
multa, sin hacer mayores distinciones. Opera aqu un pago autom-
tico por el solo hecho de la derrota; sin embargo, Rivas(39) conside-
ra que no le parece que la sola derrota justifique su aplicacin; ello
solo podra operar en el caso de malicia o mala fe o ante la eviden-
cia de lo innecesario. Seala el vencedor no obstante haber incu-
rrido en inconducta, no podra sufrir tal penalidad, ya que no se da
previsin legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden
aplicarse analgicamente. Podra resultar en cambio, del sistema ge-
neral del artculo 112 si se demostrase su actitud maliciosa destina-
da a lograr una medida cautelar con la que causa un dao adicional
e injustificado al perdedor.
Como se aprecia del texto del artculo 621 del CPC, se esta-
blece una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal,
situacin que no comparte Ramrez(40), quien considera que debe
establecerse una frmula abierta como, por ejemplo, que su fija-
cin atender a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y natura-
leza del bien afectado, el derecho invocado, la duracin de la afec-
tacin, etc., es decir, casusticamente. El monto nfimo de la multa
alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su
contigencia econmico-punitiva es mnima.
La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los suje-
tos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. No
solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de
los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso
1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que
mira al pasado y es pronunciada por el juez de oficio. No repara el
(40) RAMREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 316.
628
perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el

proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre
los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la
Resolucin Administrativa N 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/1999).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia
procesal (URP) que oscilan entre un monto mnimo y mximo, de-
jando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. Como la uni-
dad de referencia procesal est en directa relacin con la Unidad de
referencia tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC
precisa que ser aplicable la URP, vigente al momento que se haga
efectivo el pago de la multa.
En conclusin, el tratamiento legal que se brinda a la medi-
da cautelar innecesaria acoge tres elementos de naturaleza distinta
como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las
multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte)
y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los su-
fre). La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada tendr como
escenario el mismo proceso principal en giro.
JURISPRUDENCIA
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favo-
rable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensin a los procesos de
ejecucin de garantas, que de acuerdo a ley terminan con la expedicin del auto
respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso estn expuestos
a disminucin o prdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el dere-
cho del actor a cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en
resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante
Habindose trabado la medida cautelar sobre bienes que pertenecen a la deu-

dora, no es procedente anular de oficio la medida y sustituirse en su derecho,
por haber ejecutado la medida en da feriado y sin habilitacin expresa.
No constituye causal de nulidad si no se depositan los bienes en un alma-
cn, pues, la ley no lo seala como obligacin, sino como prioridad (Exp.
629
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la

suspensin de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley
N 26289 que prescribe, en casos de liquidacin de bienes de cooperativas de
ahorro y crdito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el
solo mrito de la Ley, sin requerir resolucin de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Exp. N 1415-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,

testacin de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca
fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin debe contener dichos
actuados.
Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin al
afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N 463-2001, 1 Sala Ci-
vil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6,
Si el juez ha procedido a reexaminar la resolucin expedida por su propio

despacho, variando su decisin no en atencin a hechos nuevos invocados,
sino porque ha procedido a merituar de modo distinto los mismos argumen-
tos y medios probatorios que son el sustento de la peticin cautelar, debe de-
clararse la nulidad de esta ltima decisin porque el pedido de la apelante ha
sido formulado en atencin a hechos posteriores a los alegados al momento
de emitir decisin cautelar (Exp. N 51394-99, 1 Sala Civil de Lima, Ledes-
p. 677).
Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien es hijo

del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que segn lo previsto en el
artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, las medidas cautelares estn destinadas
a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, debe comprenderse que el
legitimado para solicitarla es el ejecutante por ser quien incoa la accin y no el
ejecutado quien es el obligado a cumplir lo que es materia de pretensin, por
consiguiente, no corresponde estimar la solicitud presentada (Exp. N 680-10,
La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo impli-

ca un acto de disposicin de derechos sustantivos de la demandante que la
solicita, dado que si luego de concedida, la resolucin final no reconoce el
derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar
puede promover la declaracin de responsabilidad, la que de ser acogida por
el juez conllevara la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo
considera necesario, la imposicin de una multa no mayor de diez Unidades
de Referencia Procesal (Exp. N 530-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las me-
didas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 42).
630
Que al a quo ha inobservado la disposicin contenida en la normativa an-

tes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud
cautelar al considerarse incompetente por razn de la materia del futuro pro-
ceso principal y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de no
encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho: cuestin
que no corresponda analizarse si es que se consideraba incompetente para el
conocimiento de los autos, en consecuencia, se colige que el juzgador ha vio-
lentado lo previsto en el inciso sexto del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil,
incurriendo en causal de nulidad insalvable (Exp. N 498-09, 1 Sala Civil de
Si bien es cierto a la fecha de presentacin de la solicitud cautelar ya exista

pronunciamiento firme prevista la materia controvertida, con lo que se con-
figurara la excepcin presta en el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil, no
obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha seguido contra la Empresa
ABC S.A. y que el mandato recado en las sentencias solo comprende a dicha
persona jurdica, lo que se condice con lo regulado en el artculo 78 del Cdigo
Civil (Exp. N 1074-10, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la solicitud

cautelar ha sustentado su decisin sealando en el considerando tercero: (...)
que el proceso judicial de divisin y particin antes aludido se encuentra en eje-
cucin de sentencia, sin embargo, dicha argumentacin resultan insuficiente
para desestimar lo pretendido, toda vez que el a quo no ha cumplido con ana-
lizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado as como
el peligro en la demora (Exp. N 465-10,1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 64).
Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento, no correspon-

de en el presente incidente cautelar, analizar si la referida sentencia es nula o
extra petita, pues ello deber ser materia de pronunciamiento en su momento
al analizarse el fondo de la cuestin controvertida en el principal mediante la
apelacin de sentencia (Exp. N 00005-2009, 4 Sala Especializada en lo Civil
de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurispruden-
En caso de existir una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal ltima

citada, si no es requisito que la solicitud cautelar contenga la exposicin de
los fundamentos de la pretensin cautelar ni el ofrecimiento de contracautela,
por consiguiente, la resolucin a dictarse tampoco requiere que el juzgador
emita pronunciamiento en cuanto a estos extremos, que no son materia de la
solicitud; entendindose que la verosimilitud del derecho invocado lo da la
misma sentencia favorable que le sirve de fundamento; por consiguiente, no
existe vicio alguno de nulidad respecto a la alegada falta de fundamentacin
de la medida cautelar concedida (Exp. N 00005-2009, 4 Sala Especializada
631
en lo Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecucin en la

Nos encontramos en la etapa de ejecucin de sentencia, y estando a que el

artculo 608 del Cdigo Procesal Civil prescribe que el juez puede conceder
medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la decisin definitiva, y
existiendo una decisin firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no
es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o el pedido
de variacin de estas, debido a la existencia de una sentencia con la calidad
de cosa juzgada (Exp. N 46733-2007, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 85).
En tal sentido, cuando en va cautelar se formula una oposicin contra la medi-

da dictada, los argumentos que sustentan dicha oposicin no pueden fundarse
en la realizacin de un nuevo examen de los aspectos tcticos y jurdicos que
oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolucin que la
concedi, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idneo y legalmente
previsto es el recurso de apelacin (Exp. N 1247-2010, 1 Sala Civil de Lima,
Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 88).
No es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de

grado debido a que, de la revisin del presente Cuaderno de Apelacin, no se
advierte que se haya notificado la resolucin apelada a los demandados, puesto
que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte que
se haya procedido a su notificacin mediante edicto, conforme a lo previsto en
el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 1549-09, 1 Sala Civil de
Se aprecia que en el caso de autos, recin por resolucin, se est habilitando da

y hora para la ejecucin de la Medida Cautelar ordenada: en consecuencia, en
este estado, estando a la normativa precedentemente acotada, resulta improce-
dente la concesin de apelacin (Exp. N 1735-2009, 1 Sala Civil de Lima,
Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 98).
Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una

resolucin judicial expedida dentro del proceso de ejecucin de garantas, sin
embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho
invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelacin
de la obligacin principal o la connivencia entre las partes para el otorgamien-
to del crdito constituyen medios de defensa que debieron ser alegados en el
propio proceso de ejecucin de garantas, no pudindose adems, conceder la
medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una resolucin judicial
firme, expedida por un rgano competente, en atencin a lo dispuesto por el
artculo 139, inciso 2 de la Constitucin Poltica (Exp. N 2124-2009, 1 Sala
632
Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecucin en la juris-

Se tiene que en nuestro ordenamiento jurdico civil el derecho preferente para

la adquisicin de un bien que se concedi al arrendatario es el que, en su
momento, estableci el inciso uno del artculo 1599 del Cdigo Civil y que,
actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposicin
Final del Decreto Legislativo nmero 757, Ley Marco para el Crecimiento
de la Inversin Privada, este colegiado considera que el a quo actu de modo
vlido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir ne-
cesaria y urgente (Exp. N 0134-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 108).
La jueza que vena ventilando el proceso principal emiti Sentencia declarando

infundada la demanda de impugnacin de acuerdos; asimismo rechaz el re-
curso de apelacin interpuesto contra la aludida sentencia, disponiendo el ar-
chivamiento del proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la aparien-
cia del derecho requerido por el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (Exp.
La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la efi-

cacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de
la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaracin
de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que gener en los
Registros Pblicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la accin de
Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N 1155-2010, 4 Sala Civil
de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecucin en la jurispru-
dencia, Gaceta Jurdica, p. 167).
En este sentido, tratndose de la variacin de una medida cautelar dictada en

autos, corresponda al demandante formular el recurso de apelacin, conforme
lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil y no sustituir el recurso
por pedido de oposicin que s es atendible cuando se conceda por vez primera
una medida cautelar (Exp. N 171-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 181).
Advirtindose que la solicitud de variacin de la medida cautelar se encuentra

estrechamente relacionada con el concesorio cautelar contenido en la resolu-
cin, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicacin del
artculo 380 del Cdigo Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento al-
guno sobre la resolucin venida en grado (Exp. N 1203-2009, 1 Sala Civil de
633
En cuanto al argumento de la apelacin referido a que la medida cautelar debe

recaer tan solo sobre el vehculo que particip en el accidente de trnsito, ya
que este cubre suficientemente el monto sealado en la resolucin, debe se-
alarse, que dicho argumento no resulta ser el idneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variacin de la medida cautelar dictada en au-
tos, cuyo trmite se encuentra regulado en el artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso
determinar en la presente resolucin, si corresponde o no la variacin de dicha
medida (Exp. N 1777-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una medida de

ejecucin y no propiamente en una medida cautelar, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecucin
de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensin cautelar, sealar
la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectacin (Exp. N 1764-2009, 1 Sala Civil de
En este sentido cabe mencionar que tratndose de un defecto de forma, la jueza

como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable a fin de que
el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones sealadas en el artculo
615 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 07-2009, 2 Sala Especializada de
Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal, en el caso
concreto al haberse resuelto la pretensin principal mediante conciliacin, el
mismo que produce los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juz-
gada, es procedente que se declare la sustraccin de la materia, en atencin
a lo prescrito en el inciso primero del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil
p. 276).
Se observa que la resolucin impugnada no solo carece de una adecuada mo-

tivacin jurdica, sino que tambin afecta el debido proceso en tanto la jueza
al emitirla dio mrito a medios probatorios que no fueron incorporados al
cuaderno cautelar desconociendo, en consecuencia la naturaleza del petitorio
y la autonoma del procedimiento (Exp. N 49-2009, 2 Sala Especializada
Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar presentada

por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el ar-
tculo 640 del Cdigo Procesal Civil; observndose que se ha hecho alusin
634
a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que considerando el

carcter autnomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse ni
ser materia de apreciacin por parte del juzgador (Exp. N 090-2009, 2 Sala
Se aprecia que la resolucin que fijaba un rgimen provisional de visitas, haba

sido apelada por el propio demandado, tal como lo seala en el mismo escrito;
y que siendo esto as, la jueza careca de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida encontrndose, por el contrario, pendiente de elevacin y
resolucin por la Sala Superior de Familia (Exp. N 640-2010, 2 Sala Especia-
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del pro-
ceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improce-
dente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente la presente solicitud
cautelar deviene en improcedente (Exp. N 1422-2009, 2 Sala Especializada
No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el

hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacn legalmente constituido
en donde se depositarn los muebles a embargarse (Exp. N 97-61746-1493,
Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-

plazo de diez das para interponer la demanda. Deber contarse a partir de la
fecha de la efectivizacin de esa medida, independientemente de la inscrip-
cin preventiva (Exp. N 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
p. 542).
Si el banco ejecutante solicit la medida cautelar de embargo en forma de reten-

cin sobre el reintegro tributario que recibira la empresa ejecutada por parte
de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en la sede central de dicha
institucin, sin xito; para los efectos del artculo 660 del Cdigo Procesal Ci-
vil, el juez debe dilucidar previamente si le corresponda operar como entidad
retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por pertenecer el contribuyente
(ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N 419 (24421-00), 2 Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.

635

Se ha declarado no ha lugar a la solicitud de entrega de consignacin en eje-

cucin de medida cautelar ya que el impugnante no ha presentado los argu-
mentos necesarios para desvirtuar los fundamentos de la resolucin recurrida,
ya que la demandada se encuentra en estado de insolvencia por lo cual no se
podra realizar la medida cautelar (Exp. N 983-2003, 1 Sala Civil de Lima,
A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso

puede sustituirse el rgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y
el rgano de auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o pr-
dida del bien afecto a medida cautelar (Exp. N 1420-1998, Sala de Procesos
Ejecutivos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Para la solicitud de una medida cautelar fuera del proceso, la ley no exige de
manera obligatoria la presentacin de originales, quedando a la apreciacin del
juez el cumplimiento de los presupuestos necesarios para conceder la medida
cautelar solicitada, sobre la base del pedido cautelar y los medios probatorios
que se adjunten (Exp. N 1190-2005, 1 Sala Civil con Subespecialidad Co-
mercial, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

El valor del inmueble embargado o de cualquier otro no afectado, no es re-

levante para la calificacin de la legalidad de la resolucin apelada, ms an
si se tiene en cuenta que la afirmacin del impugnante no ha sido probada y,
bsicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los
embargados. Por lo dems, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los
bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder
en la forma legal que corresponde (Exp. N 162-2006, 1 Sala Civil con Sub-
especialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

plazo de diez das para interponer la demanda deber contarse a partir de la
fecha de la efectivizacin de esa medida, independientemente de la inscripcin
preventiva (Exp. N 2668-1036-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, C-
Debe sealarse que esta decisin en revisin no importa adelanto de opinin

respecto del proceso principal (que contendr, analizados los hechos con me-
dios probatorios completos, un juicio de certeza y no de mera probabilidad)
(Exp. N 9029-2009, 2 Sala Civil de Lima, del 21 de enero de 2011).
636
La resolucin apelada ha afectado el deber/derecho de motivacin (incorpora-

do en el principio del debido proceso) variando con una falsa motivacin una
medida cautelar que inicialmente haba sido rechazada, sin exponer con clari-
dad y contundencia las razones de tan repentino cambio de criterio.
Por ello, el Sr. Juez a quo deber emitir un nuevo pronunciamiento, debiendo
adems analizar lo aportado por el apelante, lo que si bien no fue conocido por
el Sr. Juez a quo al variar la medida, debe ser considerado, pues podra incidir
en los presupuestos que toda medida cautelar debe reunir (verosimilitud, pe-
ligro en la demora, razonabilidad) (Exp. N 6477-2011-82, 2 Sala Civil de
Lima, del 5 de junio de 2012).
Los fundamentos del auto recurrido no solo demuestran la falta de sustento del
auto apelado, sino que evidencian, por decir lo menos, un nivel de indolencia
e indiferencia por parte del Sr. Juez a quo, quien mediante un confuso juego
de palabras pretende establecer que el pedido de modificacin de la medida
cautelar no es comprensible y, por lo tanto, no es tomado en cuenta, para as
justificar la supuesta falta de subsanacin de las observaciones por l advertidas
que llevaron al rechazo de la medida cautelar.
Con ello el magistrado niega de modo arbitrario la tutela que se solicita, sin
realizar el menor anlisis del pedido cautelar ni menos an evaluando la do-
cumentacin y explicaciones con las que el solicitante ha absuelto las observa-
ciones y requerimientos que el propio juez impuso al declarar inadmisible la
solicitud cautelar (Exp. N 3552-2010-35, 2 Sala Civil de Lima, del 19 de
enero de 2011).
Corresponde al solicitante demostrar, con su alegacin y los medios proba-

torios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensin principal
que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe
persuadir al juez que el clculo de probabilidades que le ha planteado es tan
consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N 4105-
2010-63, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012).
Si este ha declarado nula la resolucin que dispuso ejecutar la medida cautelar

en la direccin que la recurrente indica corresponde a terceras personas ajenas
a la relacin cambiaria.
En consecuencia, las actuaciones que con motivo de dicho pronunciamiento
(el emitido por el juez a quo) se haya generado, tambin devienen en nulas, lo
que incluye al Acta de embargo, as como la resolucin materia de la presente
apelacin (Exp. N 1246-2010-8, 2 Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de
2011).
Si bien se cuestiona adems la participacin de don David Jimnez como re-

presentante de la empresa demandada (Agraria Azucarera Andahuasi S.A.A.),
ello no obsta para verificar la competencia en razn de la materia, mas cuando
dicha revisin se encuentra autorizada por lo dispuesto en el artculo 35 del
CPC, por cuanto la competencia por materia solo puede ser establecida por ley,
637
es irrenunciable, y su importancia es tal, que inhabilita al juzgador a pronun-

ciarse sobre los dems presupuestos, como la participacin del citado recurren-
te (Exp. N 8690-2010-28, 2 Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012).
Se observa que existe una aplicacin debida de la norma, dentro del cual el a
quo, ha observado los requisitos bsicos para la concesin de la medida caute-
lar ordenada; que de la revisin de la decisin cautelar, se observa que, la ve-
rosimilitud del derecho invocado en la medida cautelar est sustentada en que
el mismo a quo en fecha anterior a la resolucin apelada expidi a sentencia,
declarando fundada conforme lo seala el artculo 615 del Cdigo Procesal
Civil; en cuanto al supuesto caso de incumplimiento de pago que alega la de-
mandada por parte de la demandante, este argumento no es causal de que la
resolucin de medida cautelar adolezca de vicio alguno; asimismo, el hecho
que la sentencia dictada en el proceso principal haya sido impugnada otorga
argumento legal para que no proceda la medida cautelar. Finalmente, podemos
concluir que ningn medio probatorio de la ejecutada demuestra que la resolu-
cin impugnada contenga nulidad alguna y menos que exista agravio en contra
del apelante (Exp. N 39595-2009-0-1001-JR-CI-03, 3 Sala Civil de Lima,
del 23 marzo de 2010).
La resolucin apelada no contiene anlisis alguno de ninguna de las pruebas

aportadas por la recurrente, documentales que acompaa a su solicitud caute-
lar y que no han sido consideradas por el Sr. Juez a quo, pese la norma preci-
tada lo exige. La apeleda, por lo dems contiene una errnea apreciacin de lo
que constituye la verosimilitud. Esta es el efecto que produce en el juez lo que
el solicitante trae como sustento de su pedido.
En caso el solicitante ha aportado no solo un mero recuento procesal, como
dice el juez, sino que ha relatado los hechos en que sustent su demandad
principal, y adems ha adjuntado esta, que contiene el detalle de lo ocurrido
y contiene los elementos necesarios para que el Juez determine si, a su juicio,
existe o no la verosimilitud requerida. Negar tutela de ese modo, equivale a
cerrar la puerta al justiciable sin proporcionarle las razones para ello (Exp.
N 3647-2011-81, 2 Sala Civil de Lima, del 19 de octubre de 2011).
El juez debi distinguir entre la deudora (que es quien adeuda la prestacin) y

la tercera adquirente del inmueble (que no forma parte de esa relacin obliga-
cional), relacionando tales condiciones con la finalidad de la medida cautelar
(art. 608 CPC, que prev que tales medidas tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de la decisin definitiva).
Por ende, debe el Sr. Juez a quo tener en claro que la obligacin es de la parte
deudora y no de un tercero (salvo cesin de deuda, que no es el caso), y que
la medida cautelar grava bienes del obligado y no de terceros, por lo que debe
estudiar la secuencia de hechos acaecidos en este caso: el bien que perteneca a
la obligada fue gravado hasta por una suma, luego el inmueble con ese grava-
men fue transferido, luego la adquirente entreg esa suma para liberar su bien.
638
Es por ello que decir que se incremente el gravamen sobre ese bien hasta que
cubra el resto de la deuda, cuando el bien pertenece ahora a otra persona, es
un aspecto que el juzgador debe evaluar con cuidado (Exp. N 9601-2007-68,
2 Sala Civil de Lima, del 09 de marzo de 2011).
639
CAPTULO X
BIENES INEMBARGABLES
I. NOTAS PRELIMINARES
Una de las reglas que rige la actividad cautelar asegurativa
sostiene que los bienes del deudor pueden ser embargados por su
acreedor; entendindose por tales los objetos inmateriales suscep-
tibles de valor econmico e igualmente las cosas. Esto significa que
el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con to-
dos sus bienes presentes e incluso futuros; sin embargo, existen bie-
nes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no
patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Esta ex-
clusin tiene su origen en un mandato legal, el cual establece nu-
merosas excepciones. Unas veces por razn de la persona, otras
por la naturaleza de los bienes (como las cosas que se hallan fuera
de comercio) o porque no pueden ser objeto de enajenacin judi-
cial (como los derechos inherentes a la persona) o por razones de
humanidad para no privar al deudor de los medios indispensables
para su subsistencia.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dine-
ro para el futuro pago forzado al acreedor, resulta evidente que
solo podrn ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen
contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales como los
derechos derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela,
etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al ho-
nor, etc.), derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo,
para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino
que el bien sea alienable. En este sentido, seala Montero Aroca(1):
(1) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.
643
para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del

derecho, es necesario tambin que sea enajenable, de ah que que-
den excluidos los derechos inalienables, como los bienes de uso p-
blico del Estado.
La doctrina considera segn Cachn Cadenas(2) que un bien es
alienable cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y
que la inalienabilidad es la inidoneidad objetiva de un bien o del de-
recho que sobre l recae para ser trasmitido, es decir, para que cambie
su titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por
el Derecho, de modo que su transmisin deviene inexistente o nula.
Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la re-
lacin que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro me-
dio de afectacin de bienes para la ejecucin, la actividad de apremio
ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en conse-
cuencia, sera un contrasentido embargar aquello que con posterio-
ridad no podr ser objeto de la actividad de apremio.
El carcter principal del apremio entraa la enajenacin de los
bienes embargados. La razn de la inembargabilidad de los derechos
inalienables radica en ese dato. Cuando se embarga un derecho, se
expresa la voluntad de que sobre tal derecho se lleve a cabo, solo
o en primer trmino, una actividad que encierra la transmisin del
derecho en cuestin. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de las
vas de apremio principales podra recaer sobre l. Por lo tanto, la
traba de este resultara contraria a la propia funcin del embargo.
Sera un acto intil. As pues, el fundamento de la inembargabilidad
de los derechos inalienables se halla, a la vez, en la funcin asigna-
da al embargo y en la propia estructura del procedimiento de eje-
cucin singular y pecuniaria.
II. INAFECTACIN DE LOS BIENES DEL DEUDOR Y RES-

TRICCIONES
La regla de que solo se puede afectar los bienes que pertenez-
can al presunto deudor, aunque estos se encuentren en poder de
(2) CACHN CADENAS, Manuel. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
644
Bienes inembargables
terceros, no es absoluta porque a pesar de acreditarse la pertenencia

del obligado sobre los bienes afectados, la finalidad a la que estn
destinados constituye justificante para que no proceda la afectacin.
La ley ha establecido numerosas excepciones a este principio
que se encuentran tipificadas en los diversos supuestos del artculo
648 del CPC que a continuacin describimos(3).
1. Bienes del Estado
Con la inembargabilidad de los bienes del Estado, se busca evi-
tar poner en riesgo el funcionamiento mismo del Estado. Este tra-
tamiento diferente, entre las acreencias existentes entre particulares
y aquellas que se originan en una relacin con el Estado, se susten-
ta en la existencia de situaciones de hecho totalmente distintas en
virtud de la naturaleza de las personas que se encuentran compro-
metidas en la litis. El Estado, como organizacin creada y cimen-
tada en la prevalencia del inters comn, no se puede calificar con
la misma ponderacin que se miden las relaciones entre los priva-
dos. Sin embargo, la inembargabilidad del Estado no se puede invo-
car cuando se trata de sentencias judiciales, con miras a garantizar
la seguridad jurdica y el respeto de los derechos reconocidos a las
(3) Artculo 648.- Son inembargables:

1. Los bienes del Estado; Derogado (*)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo
492 del Cdigo Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes
con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables
para su subsistencia;
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y
las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de Polica Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia
Procesal. En obligaciones alimentarias, el embargo proceder hasta el sesenta por ciento del
total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de
garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos
de los bienes inembargables, con excepcin de los que generen los bienes sealados en el
inciso 1.
645
personas en dichas sentencias. Por ello, el legislador busca armoni-

zar los intereses contrapuestos entre el Estado, tendientes a asegurar
la intangibilidad de sus bienes y recursos, y los particulares con sus
concretos intereses reconocidos y protegidos constitucionalmente.
El inciso 1 hace referencia a que los bienes del Estado son in-
embargables. Esta limitacin es concordante con lo sealado en el
artculo 616 del CPC, que dice: No proceden medidas cautelares
para futura ejecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constituciona-
les autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universida-
des. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a
servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos referi-
dos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su nor-
mal desenvolvimiento.
Mediante la Ley N 26599 del 24 de abril de 1996 se modific
el artculo 648 del CPC para que todos los bienes del Estado in-
cluso los de dominio privado no sean embargados. Posteriormen-
te, dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Cons-
titucional (Exp. N 006-91/TC) de fecha 30 de enero de 1997. Por
Ley N 26756, en marzo de 1997 se constituy una comisin en-
cargada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes
del Estado que podan ser embargados, indicando que solo seran
los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cierto, jams
se dict. Adems, se estableci un procedimiento especial de pago,
el cual tambin fue declarado inconstitucional por el Tribunal Cons-
titucional (Exp. N 022-96-I/TC, del 15/03/2001).
En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia N 019-2001,
sealando que los depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el
sistema financiero nacional eran inembargables y que las obligaciones
a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, seran pagadas
conforme a la Ley N 26756. Por Decreto de Urgencia N 055-2001
se fij el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas
por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado. Contra este
Decreto de Urgencia N 055-2001 y la Ley N 27684, se interpuso
demanda de inconstitucionalidad, sealando el Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia (Exp. N 015-2001-AI/TC del 29/01/2004) que
646
la ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectivi-

dad de las resoluciones judiciales firmes en la medida que tengan
una justificacin constitucional, tal como sucede con la prohibicin
de embargar bienes del Estado de dominio pblico.
Corresponde al juez determinar en cada caso concreto qu bie-
nes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y,
por ende, son perfectamente embargables. Consider adems que
la palabra solo prevista en el artculo 2 de la Ley N 26756, era
inconstitucional pues daba a entender que los nicos bienes del Es-
tado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en
la ley. Seala la sentencia que los depsitos de dinero existentes en
las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, a los que
se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001, solo
son inembargables cuando se encuentren afectos al servicio pbli-
co. Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que
no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso pbli-
co pueden ser perfectamente embargados, as como los bienes que
habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar destinados al ser-
vicio pblico.
El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de
los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supre-
mo N 154-2001-EF, define y clasifica los bienes de dominio pbli-
co, en cuatro clases: a) los destinados al uso pblico; b) los de ser-
vicio pblico; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los que la
ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define a los bienes
de dominio privado del Estado seala como aquellos de su propie-
dad que no califican como de dominio pblico, agregando que dan
los derechos y atributos de la propiedad de acuerdo con el dere-
cho comn.
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares es:
cmo saber y demostrar que el bien del Estado que se pretende
afectar no es de dominio pblico? Ello es el gran problema que tie-
ne que afrontar el comn ciudadano cuando demanda al Estado y,
sobre todo cuando pretende afectar algn bien, bajo alguna medida
cautelar, por lo difcil de acceder a la informacin sobre el uso de
los bienes estatales por citar, si se busca un secuestro sobre un auto
647
que aparece como propiedad del Estado, cmo se puede acredi-

tar que dicho bien es de uso pblico o de uso privado? Son unifor-
mes las decisiones judiciales que desestiman las medidas cautelares
contra bienes del Estado bajo el argumento de que el recurrente
no ha acreditado que el bien que se pretende embargar se encuen-
tra afecto al servicio pblico. Frente a esas circunstancias, se po-
dra recurrir a la carga probatoria dinmica, que busca colocar la
carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores
condiciones de producirla?
Tradicionalmente, se entenda que la carga de la prueba pesaba
sobre la parte que afirmaba la existencia de algn hecho controver-
tido. El otro litigante dejaba satisfecha su posicin con la sola ne-
gativa expresa. Con el correr del tiempo los hombres de Derecho
se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde la parte
que negaba tena a su alcance la facilidad de la prueba y la oculta-
ba, de mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la
otra, poder aportar elementos de conviccin. La doctrina de las car-
gas probatorias dinmicas abandon la ptica tradicional y distribu-
ye las obligaciones probatorias ponindolas, tal como se ha seala-
do, en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones
para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de co-
laboracin y en el principio de solidaridad del demandado para el
arribo a la verdad real.
Por otro lado, Lled y Zorrilla(4), al referirse a los bienes de do-
minio pblico y de propiedad privada, sealan que algunos auto-
res aceptan como criterio diferencial el destino o afectacin de los
bienes considerando como de dominio pblico o aprovechamiento
comn los destinados al uso directo del pblico, o estos y los afec-
tados a un servicio pblico. Otros criterios atienden al carcter con
que se poseen los bienes, llamados de dominio pblico a los que el
Estado tiene como persona pblica y bienes patrimoniales a los que
posee como persona jurdica; otros atienden a la funcin econmi-
ca que los bienes desempean, considerando como de dominio p-
blico a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de
648
bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que

procuran indirectamente dicha satisfaccin en concepto de bienes
de segundo grado o instrumentales, susceptibles de transformarse
en otros valores y producir renta.
El artculo 616 del CPC restringe las pretensiones cautelares
cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Ju-
dicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autno-
mos, los gobiernos regionales y locales, as como las universidades.
Esta restriccin, segn la norma, solo opera en el supuesto de medi-
das cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dentro
de esta limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como
las medidas temporales sobre el fondo. En concordancia con lo re-
gulado en el artculo 616 del CPC, que seala que no proceden me-
didas cautelares para futura ejecucin forzosa contra las entidades
ya descritas, debe afirmarse que si bien para la procedencia del em-
bargo no se tiene en cuenta la calidad de las personas, sin embargo,
se hace una excepcin en favor del Estado, porque el acreedor no
corre el peligro de que este se convierta en insolvente; todo lo con-
trario, se presume la capacidad econmica del Estado, lo que justi-
ficara que no se trabe embargo preventivo, a manera de garanta.
Las disposiciones del embargo precautorio deben interpretarse
restrictivamente, porque se trata de limitaciones impuestas al dere-
cho de propiedad con base en una mera presuncin.
2. Bienes constituidos en patrimonio familiar
El inciso 2 hace referencia a los bienes constituidos en patri-
monio familiar o conocido tambin como hogar de familia. Segn
Cornejo(5), consiste en la afectacin de un inmueble para que sirva
de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a
la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer
a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su susten-
to. Para Cornejo(6) hay razones de orden social, econmico y mo-
ral que justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer
(5) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
1999, p. 629.
(6) Ibdem, p. 632.
649
caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabaja-

dor con la sede de su labor, consolida el ncleo familiar evitando
la desarticulacin; desde el aspecto econmico favorece la mediana
propiedad agrcola, artesanal o fabril; estimula la produccin al vin-
cular a los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el
enfoque moral afirma los vnculos ticos entre los componentes de
cada familia, estimula la relacin filial y fraterna, as como facilita
el cultivo de hbitos domsticos que nacen de la intimidad del ho-
gar al prolongar la vigencia real de este a travs del tiempo.
Si bien una de las caractersticas del patrimonio familiar es que
es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo(7) que
consideran inembargable solo hasta el lmite de valor por el que se
hubiera constituido, de modo que s resulta embargable el exce-
so; posicin que no comparte nuestro Cdigo Civil. Otro supuesto
que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a mdi-
cos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedo-
res por sus alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos
que han prestado servicios o elementos indispensables para la sub-
sistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inem-
bargabilidad en contribuciones adeudadas al fisco, al pago del sal-
do del precio en que se adquiri el mismo inmueble constituido en
patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introdu-
cidas en el mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas pe-
nales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.
Nuestro Cdigo asume la posicin de la inembargabilidad ab-
soluta sobre el patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad
de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir solo los pa-
gos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales,
tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relacin
a la afectacin de los bienes de la sociedad conyugal, es interesan-
te compartir el contenido de la Resolucin del Tribunal Registral
N 0435-200O-ORLC/TR que dice: el artculo 617 del CPC dero-
gado, antecedente del artculo 648 del CPC, estableca taxativamen-
te la relacin de bienes inembargables, norma legal que no prohbe
(7) Ibdem, p. 655.
650
en ningn precepto la afectacin con la medida cautelar de embar-

go y la consiguiente adjudicacin como consecuencia de dicha me-
dida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cnyuges en
una sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscrip-
cin de dicha medida dictada por juez competente sera en el fon-
do suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicacin de sus efec-
tos, teniendo en cuenta adems que proviene de un mandato cuyos
fundamentos han sido evaluados en sede judicial.
3. Prendas de uso personal
El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal,
como el anillo nupcial. Tambin hace referencia a la prohibicin de
embargar al deudor los bienes que resultan indispensables para su
subsistencia. Es un supuesto abierto, que no llevara a mayor difi-
cultad como en el caso del paraltico y la silla de ruedas que usa para
su transporte; pero en el caso de que se embargue una refrigeradora,
qu parmetros debemos tener en cuenta para considerar bien in-
dispensable para la subsistencia?; ser indispensable la congeladora
en un ambiente de glido invierno o de un sofocante calor? Frente a
ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensa-
ble cuando su privacin hace descender el nivel de vida a lmites in-
compatibles con las exigencias propias del ser humano.
Un caso bastante particular plantea la no afectacin de la mas-
cota del hogar, como podra ser un perro, por ms que sea de pe-
digr. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia que
estn protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y
cuidado de un perro, en la condicin ms favorable al embargante,
no presta utilidad material alguna, ms an si no presenta caracte-
rsticas genealgicas especiales que justifiquen algn valor econmi-
co. Una cita de la jurisprudencia argentina que aparece al respecto
seala: No es legalmente admisible que un acreedor pueda privar
a su deudor de un bien en caso de un perro que ofrece para este
un valor afectivo superior quiz a cualquier otro inters material,
si no queda demostrado que el sacrificio que significara ese hecho
compensa la satisfaccin, en proporcin aceptable, del derecho del
acreedor.
651
4. Vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables

para el obligado
El inciso 4 refiere al caso de los vehculos, mquinas, utensilios
y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profe-
sin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Vase sobre el
particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio compro-
bado; el taxista cuyo vehculo (de su propiedad) es utilizado como
su nico y directo instrumento de trabajo, situacin que difiere si
el vehculo es utilizado para su transporte particular y en sus horas
libres se dedica adems al servicio informal de taxi. Supuesto di-
verso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser taxista, entrega en
alquiler su vehculo a una tercera persona para que este lo destine
al servicio de taxi. Vase que la norma exige que los vehculos, m-
quinas, utensilios y herramientas sean indispensables para el ejer-
cicio directo de la profesin u oficio del obligado. En este ltimo
caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con
el vehculo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio di-
recto de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecu-
tado, hay que atender a la concreta actividad profesional que este
desempea. Los bienes que resultan necesarios conforme a ese cri-
terio son inembargables, caso contrario, los que se destinen a pro-
porcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la
profesin, como el caso del automvil usado para desplazarse a su
lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte pblico y aque-
llos que tienen un fin ornamental, como los cuadros de pintura que
cuelgan de las paredes de la consulta del mdico, pueden ser per-
fectamente afectados.
Otro aspecto que desarrolla Cachn Cadenas(8) est referido
a la forma del ejercicio de la profesin u oficio. No requiere ne-
cesariamente que se desarrolle en un mbito de formalidad, pues
perfectamente puede operar bajo la actividad informal, porque la
administracin de justicia no puede quedar sometida a las exigen-
cias derivadas de la legislacin administrativa o tributaria hasta el
(8) CACHN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 332.
652
punto de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una

interpretacin contraria a ella podra dar lugar a consecuencias que
afectan el principio de igualdad ante la ley.
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que renan
determinadas caractersticas, que describe a continuacin Cachn
Cadenas(9), como: a) la proteccin solo es aplicable cuando el ejecu-
tado es una persona fsica, pues no es concebible que una persona
jurdica desempee una profesin u oficio; adems no se pone en
peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesio-
nal a que est dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampo-
co tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta
propia o ajena. En este ltimo caso, la excepcin no es aplicable si el
trabajador lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecien-
tes al empresario, pero s debe aplicarse cuando es el propio traba-
jador el que ha de aportar a su labor con sus propias herramientas
de trabajo. Por otro lado, es necesario que sea el propio ejecutado
quien realice directa y personalmente la actividad profesional, aun-
que para ello est auxiliado por algunos familiares o empleados. La
proteccin no alcanza al titular de un gran establecimiento indus-
trial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero s re-
sultan protegidos el mdico o el pequeo comerciante que atienden
personalmente su consultorio y negocio, respectivamente. Esto es
una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean
indispensables para el ejercicio de la profesin, lo cual significa que
deben ser usados directamente por el ejecutado.
Cachn Cadenas considera que la inembargabilidad debe recaer
sobre bienes muebles como una interpretacin gramatical, dado que
se refiere a vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indis-
pensables para el ejercicio directo de su profesin, oficio, ensean-
za o aprendizaje del obligado; sin embargo, alega el citado autor
que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere
el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, el consultorio
del mdico, el taller del artesano, el local del negocio del comer-
ciante, etc. Seala Cachn(10): cuando el proceso de ejecucin d
(9) Ibdem, p. 334.

(10) CACHN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 335.
653
lugar a la enajenacin del inmueble que el ejecutado vena dedican-

do al ejercicio de la profesin. Por lo que se refiere al periodo de
tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecucin, hay que
tener en cuenta que el embargo, por s solo, no provoca el desalojo
del ejecutado del inmueble embargado; la medida de aseguramien-
to apropiada en esos casos es la anotacin preventiva de la traba.
5. Insignias condecorativas
El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los unifor-
mes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equi-
pos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacio-
nal son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones
y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Esta-
do, lo que encierra un valor afectivo ms que un valor patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor, quien no es funciona-
rio ni servidor del Estado, recibe el reconocimiento de una entidad
privada por sus dotes profesionales y, en expresin de ello, se le en-
trega una estatuilla de oro, en la que aparece grabada dicha distin-
cin. La redaccin de este inciso 5 textualmente dice: Las insignias
condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Arma-
das y de la Polica Nacional. Algunos criterios consideran que las
insignias condecorativas estn referidas a los funcionarios y servi-
dores del Estado, sin embargo, si esto fuera as, cualquier particular
podra invocar el principio de igualdad para hacer extensivo la in-
embargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen
a los particulares. El asunto se complica cuando el reconocimien-
to tiene adems un valor econmico, por ejemplo, una estatuilla de
oro que ha recibido el deudor en reconocimiento de su labor. Al-
gunas opiniones sostienen que el objeto en s tiene una significancia
econmica, pero a ello se agrega adems el valor intelectual y mo-
ral para quien lo recibe, lo que justificara su no afectacin.
6. Remuneraciones y pensiones del presunto deudor
Otro supuesto de inembargabilidad contemplado en el inciso 6
del artculo 648 del CPC, est referido a las remuneraciones y pen-
siones del presunto deudor. Esta regla tiene dos condiciones para
654
ser viable: el monto de la remuneracin del afectado debe exceder

de cinco unidades de referencia procesal y solo ser embargable el
exceso hasta una tercera parte.
Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional en el caso Jos Salinas Aguilar
contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote y Banco de
Crdito del Per (Exp. N 691-2004-AA/TC del 28/06/2004). Refie-
re el caso que cuando Salinas Aguilar se dispona a hacer efectivo el
cobro de sus remuneraciones, encontr bloqueada su cuenta, pues-
to que la municipalidad citada le haba iniciado un procedimiento
coactivo por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al in-
terior del cual dict la medida cautelar de retencin sobre los fon-
dos disponibles de la cuenta bancaria de Salinas Aguilar.
El afectado interpone accin de amparo para que se declare
inaplicable el embargo en forma de retencin sobre la cuenta de
ahorros del Banco de Crdito. Seala el Tribunal: la suma perci-
bida mensualmente como remuneracin tena la calidad de inem-
bargable hasta el lmite de cinco Unidades de Referencia Procesal,
esto es, hasta por la suma de S/. 1550, al momento de entablado el
embargo (aos 2002 y 2003), por lo tanto, siendo la remuneracin
neta mensual de S/. 1 292,04, esta no poda ser afectada por medi-
da cautelar; por lo tanto, se acredita la vulneracin de los derechos
constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurren-
te haya contrado obligaciones tributarias, las cuales se encuentran
pendientes de pago, no autoriza una actuacin al margen de la ley
por parte de la administracin tributaria a fin de garantizar el co-
bro de la deuda sobre depsitos de naturaleza intangible.
Por consiguiente, el artculo 33, inciso d) de la Ley N 26979,
respecto al embargo en forma de retencin sobre depsitos en po-
der de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma
tal que permita el embargo de cuentas bancarias cuando se acre-
dite que corresponden a pago de haberes desconociendo el artcu-
lo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es posible autorizar en sede
administrativa lo que ni siquiera un juez en la va judicial est fa-
cultado para afectar.
655
Situacin especial opera en el caso de garantizar obligaciones

alimentarias. Aqu no es necesario conocer cunto percibe el deu-
dor como ingresos, pues aun en el supuesto que perciba menos de
5 URP, se permite la afectacin de las remuneraciones y pensiones,
pero hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola
deduccin de los descuentos establecidos por ley, pero siempre y
cuando se refiera para asegurar obligaciones alimentarias. Si bien
la norma es clara en permitir una afectacin restringida sobre el to-
tal de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto
de este como la remuneracin.
Para el Decreto Supremo N 003-97-TR constituye remunera-
cin para todo efecto legal, el ntegro de lo que el trabajador reci-
be por sus servicios, en dinero o especie, cualquiera sea la forma o
denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin.
Adems, segn el artculo 19 del Decreto Legislativo N 659, no se
consideran remuneraciones computables las siguientes: a) gratifica-
ciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador oca-
sionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador; b) cualquier for-
ma de participacin en las utilidades de la empresa; (...).
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma, mediante la Consulta N 3656-2002-Lima, de fecha 15 de ene-
ro de 2003, en el caso Rosa Tejada Chvez contra Nstor Snchez
Bez sobre alimentos, promovido por el Sexto Juzgado de Familia
Civil de Lima, seala: la entrega en efectivo por concepto de com-
bustible al personal militar y policial, en situacin de actividad, no
tiene el carcter de un ingreso de libre disposicin, toda vez, que
como lo seala el artculo 1 del Decreto Supremo N 037-2001-EF,
debe ser destinado para la compra de combustible correspondiente
al vehculo de propiedad del Estado y asignado al precitado perso-
nal, as como para realizar comisiones de servicio, no teniendo ca-
rcter pensionable ni tampoco puede servir de base de clculo para
ningn beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido
por el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos
para el desempeo de su labor que no se encuentra afecto a la pen-
sin de alimentos. Este pronunciamiento aparece recogido en los
pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal
656
militar y policial que no est en actividad s se afecta los ingresos

por este rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio.
7. Las pensiones alimentarias
El inciso 7 hace referencia a la inembargabilidad de lo que se
perciba como pensin alimentaria. Hay que reafirmar la idea que
el carcter de bien inembargable es una limitante al actuar del
acreedor ejecutante en la judicializacin de su crdito y una garan-
ta para preservar la subsistencia del presunto obligado. A travs de
estas limitaciones, para no afectar los bienes del deudor ejecutado,
se afirma el respeto a la dignidad humana como fundamento del or-
den poltico y la paz social.
Esto permite que si hubiera crditos por alimentos estos se tor-
naran inembargables e incluso seran apartados para cualquier com-
pensacin que sobre ellos se quisiera hacer (art. 1290 del CC).
Cuando el artculo 1290 hace referencia al crdito inembarga-
ble, se est refiriendo al supuesto que regula el inciso 7 del artculo
648 del CPC, o sea, a las pensiones alimentarias. Ello es atendible,
pues estn destinadas en estricto a la satisfaccin de necesidades
vitales; en caso contrario, se pondra en riesgo la subsistencia del
que la percibe. En otras palabras, no puede asemejarse como crdi-
to inembargable al bien inembargable. En este ltimo caso, no pue-
den ser embargable las pensiones alimenticias, pero s los ingre-
sos (remuneraciones), los que perfectamente pueden ser afectados,
bajo la regla que fija el inciso 648.6 del CPC, regla que no se apli-
ca para las pensiones alimentarias, pues aqu no interesa el quan-
tum de la pensin, sino la finalidad para la que est fijada, es de-
cir, los alimentos.
Otros casos en los que la compensacin no podra operar se-
ran las pensiones de jubilacin, las pensiones de subsidios y retri-
buciones anlogas, en las cuales la mayora de los casos el importe
econmico de dichas pensiones es de tan reducido monto que di-
fcilmente alcanza para satisfacer las ms elementales necesidades
de los pensionistas, pero ello no podra generalizarse, pues existen
pensiones de jubilacin que incluso superan en exceso las 5 URP; en
esos casos, no podra suponerse la inembargabilidad, porque aqu
657
s estaramos ante un criterio desproporcionado que afectara el

derecho del acreedor, en la medida en que tales pensiones excedan
de la finalidad de la norma de garantizar la subsistencia econmica
del pensionista. Esto significa que si bien la norma coloca en una
situacin de inembargabilidad a las pensiones alimenticias, las pen-
siones de subsidios, jubilacin y otras anlogas no estaran bajo la
finalidad de ser catalogadas como una pensin alimenticia, pero, a
pesar de ello, no podran ser afectas, no por la finalidad alimenta-
ria, sino por el reducido monto que estas pudieren tener. Esto sig-
nifica que si una pensin de jubilacin supera en exceso las 5 URP,
perfectamente podra ser afecta en los trminos que describe el in-
ciso 6 de este artculo, esto es, la tercera parte del saldo. En ese sen-
tido, lanse los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha
hecho, poniendo nfasis en la reserva de intangibilidad de un mon-
to mnimo para la sobrevivencia del deudor. En ese sentido, lase
el siguiente pronunciamiento en la STC Exp. N 050-2004-Al/TC
(acumulados): la seguridad social y el derecho a la pensin son ele-
mentos necesarios que configuran el mnimo existencial necesario
para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existen-
cial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras
palabras, para garantizar una vida digna (...).
8. Bienes muebles de los templos religiosos
El inciso 8 hace referencia a los bienes muebles de los templos
religiosos. Se trata de bienes muebles que de modo directo estn des-
tinados a preservar la celebracin del culto religioso. Se debe preci-
sar que la regla exige que los muebles se ubiquen en los templos re-
ligiosos, de manera general, y no precisamente en templos religiosos
catlicos. Ello debe ser as, pues en nuestro pas existe libertad de
cultos siempre que no se ofenda la moral ni altere el orden pblico.
A pesar de que los bienes muebles se ubiquen dentro del grupo de
susceptibilidad jurdica limitada, no se puede decir en absoluto que
estn fuera del comercio de los hombres o del trfico jurdico. Lo
que pasa es que para ser objeto de actos de trfico han de sujetar-
se a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de las de-
ms cosas.
658
9. Los sepulcros
Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su as-
pecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administra-
tivas como el Decreto Supremo N 03-94-SA y la Ley N 26298. En
dichos instrumentos legales se regula todo lo concerniente a las re-
laciones de carcter real y contractual sobre cementerios y servicios
funerarios al establecer que las personas jurdicas, sean pblicas o
privadas, nacionales y extranjeras estn facultadas para constituir,
habilitar, conservar y administrar cementerios y locales funerarios,
as como prestar servicios funerarios en general.
La norma hace referencia al sepulcro, entendido este como la
obra que se construye para dar sepultura a una persona, general-
mente de piedra y elevada respecto del suelo; sin embargo, la le-
gislacin especial asume el calificativo de sepulturas para compren-
der a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Aprciese que la
limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la inhu-
macin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso tempo-
ral o permanente, en un cementerio pblico o privado.
III. FRUTOS DE LOS BIENES

Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes in-
embargables, permite que los frutos de estos puedan afectarse, sal-
vo el caso de los bienes del Estado que refiere el inciso 1. Ntese
que la afectacin hace referencia solo a los frutos y no a los bienes
accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Vase el
caso del alquiler de un vehculo. El ejecutado no utiliza directamen-
te dicho bien para su oficio, pero s lo alquila a terceros para pro-
ducirse una renta. El fruto de esta renta es perfectamente embarga-
ble, por ms que provenga de un bien inembargable.
Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo
Civil, son aquellos que sin perder su individualidad estn permanen-
temente afectados por un fin econmico u ornamental con respec-
to a otro bien. Es el caso del embargo en forma de secuestro sobre
un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El
equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que
perfectamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo
659
no lo sea por la causal que seala el inciso 4, esto es, que consti-
tuya instrumento para el ejercicio directo de su oficio u profesin.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su
sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renova-
bles que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se re-
producen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e
industriales. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin
intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embarga-
do y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ove-
jas. Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, la cual trans-
forma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son
aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdi-
ca. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recau-
dan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala
que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civi-
les) para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los fru-
tos son embargables hasta las dos terceras partes, nicamente para
asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias (art. 492 del CC).
Sobre este particular, asumiremos la posicin que cuando el inmue-
ble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se
podr invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el pre-
dio se entregare en alquiler, el ocupante estar obligado a pagar al
acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues estamos ante
la presencia de frutos civiles.
IV. OTROS SUPUESTOS DE INEMBARGABILIDAD

Al margen de la redaccin del texto del artculo 648 del CPC,
podemos recurrir a leyes especiales, que contemplan otros supues-
tos de bienes inembargables, por citar:
660
1. En las asociaciones mutualistas

El auxilio pecuniario por defuncin y otras sumas que las aso-
ciaciones mutualistas, cualquiera que fuere su denominacin y otras
instituciones con fines anlogos, entregan a la muerte del asocia-
do, son inembargables y no estn gravados por impuesto alguno
(D. Ley N 19260).
2. En el personal militar y policial
El artculo 40 del Decreto Ley N 19846 y el artculo 543.6 del
Cdigo de Justicia Militar permiten el embargo del cincuenta por
ciento del haber bsico del personal militar; sin embargo, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema(11) ha interpretado que si bien
el referido Decreto Ley, vigente al momento de los hechos, permi-
ta trabar embargo en forma de retencin para asegurar el pago de
la reparacin civil hasta un 50 % del haber bsico, dichas normas
deben interpretarse en concordancia con lo previsto en el artculo
646 inciso 6, del Cdigo Procesal Civil en cuanto establece que son
inembargables las pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades
de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera
parte. En ese sentido, dicho Colegiado ha establecido que no cabe
interpretar que las normas contenidas en el Decreto Ley N 19846 y
en el Cdigo de Justicia Militar constituyen normas especiales apli-
cables nicamente a los policas y militares, ya que tratndose de la
afectacin de los derechos a la remuneracin y a la pensin acor-
de con el principio de igualdad, no cabe efectuar diferencias de tra-
to injustificadas respecto a las dems personas, a quienes les son de
aplicacin lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil a partir de su
entrada en vigencia(12). El Colegiado ha dejado establecido que la
(11) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
ca. P.A. N 4176-2010-LIMA del 08/09/2011. En los seguidos por don Juan Roberto Franco
Zapata contra los integrantes del Consejo de Guerra Permanente de la Fuerza Area del Per
y otros, sobre proceso de amparo
(12) Esto signific a la luz del caso citado, P.A. N 4176-2010-LIMA del 08/09/2011, que el monto
de la pensin percibida por el Comandante de la Fuerza Area, en promedio es de S/. 1,125
nuevos soles (mil ciento veinticinco nuevos soles), la cual no supera las cinco Unidades de
Referencia Procesal a las que hace referencia el artculo 646 inciso 6, del Cdigo Procesal
Civil. Por lo tanto, no poda embargarse la pensin del demandante, ya que con ello se pone
en riesgo las necesidades vitales del actor y su familia. En consecuencia, la Sala Constitucional
661
inembargabilidad del haber no significa desconocer las atribuciones

con las que cuenta la autoridad pblica para asegurar el pago de la
reparacin civil que podra imponerse al actor, sino que las mismas
deben ejercerse con respeto pleno de las garantas y derechos de las
personas, ms an cuando la afectacin en el presente caso incide
sobre el derecho a la pensin que asiste al actor.
3. En los bienes en arrendamiento financiero
Tampoco procede el embargo sobre bienes sujetos a la Ley de
Arrendamiento Financiero. El artculo 11 del Decreto Legislativo
N 299 establece que los bienes dados en arrendamiento financiero
no son susceptibles de embargo, afectacin, ni gravamen por man-
dato administrativo o judicial en contra del arrendatario. La Sala
Comercial de Lima en el caso Cofide con Comapeca S.A.(13) ha se-
alado: si bien dicho dispositivo legal, literalmente seala que los
bienes dados en arrendamiento financiero no pueden ser afecta-
dos por medidas cautelares, no es menos cierto que su interpreta-
cin no debe ser aislada sino sistemtica y razonable, lo que exige
su concordancia con las dems disposiciones que contiene el pre-
citado cuerpo legal, las que buscan otorgar seguridad legal, fctica
y econmica a la contratacin de la que se ocupa; en tal orden de
ideas, el mencionado artculo 11 debe entenderse referido a evitar
que terceros ajenos a la relacin contractual persigan la afectacin
de los bienes otorgados en arrendamiento financiero, pues, una es-
timacin contraria disminuira la confianza en el tipo de contrato
que desarrolla el Decreto Legislativo N 299, al existir la posibili-
dad de prdida del bien y, bsicamente, al distraerse este de la fi-
nalidad econmica para la cual fue entregado en arrendamiento,
perjudicndose tanto al propietario-arrendador como al poseedor-
arrendatario. En ese sentido, s resulta procedente que el arrenda-
dor-propietario, ante el incumplimiento de su contraparte, preten-
da la restitucin del bien ejerciendo todos los mecanismos que el
dispuso que se dicte una nueva resolucin, bajo estas consideraciones y se le reponga el monto
total de las pensiones indebidamente retenidas, as como los intereses legales generados.
(13) Resolucin emitida el 27 de julio de 2005, por la Primera Sala Comercial, Exp. N 451-2005,
en los seguidos por Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. Cofide con Contratistas de
Maquinaria Pesada Castro S.A. Comapeca sobre medida temporal sobre el fondo.
662
ordenamiento jurdico le permita, entre los que se encuentra la so-

licitud de entrega judicial del bien arrendado, obviamente satisfa-
ciendo los requisitos de todo pedido cautelar.
V. EFECTOS DE LA INEMBARGABILIDAD
El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el
levantamiento de la medida cautelar y devolucin del bien afecta-
do, porque los hechos que impedan su afectacin existan al mo-
mento de dictarlos, pero no eran de conocimiento del juez ni tam-
poco de la parte que promovi la medida cautelar. Se trata de una
medida que tiene un vicio estructural desde su constitucin, pero
que no era de conocimiento del solicitante de la medida y menos
del juez; puesto a descubierto dicha situacin irregular por obra de
la propia parte afectada no habr otra posibilidad que ordenar el
levantamiento de la medida. Si esta ya se hubiere ejecutado sobre
las remuneraciones del demandado, un efecto adicional al levanta-
miento de la medida es la devolucin a la parte afectada del monto
total indebidamente retenido, ms los intereses legales generados,
en una aplicacin extensiva del artculo 569 del CPC.
Hay que precisar que el levantamiento de la cautela procede
no porque se hayan modificado las circunstancias que determina-
ron la medida cautelar, sino porque el juez recin advierte que los
bienes sobre los que ha recado la ejecucin de la medida cautelar
son inembargables.
Como ya se ha sealado, la causal de inembargabilidad siem-
pre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desco-
nocida por el solicitante y por el juez; sin embargo, diferente es el
caso cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisin cautelar,
como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin,
la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obliga-
cin, por citar.
Aqu hay que tener presente que el levantamiento de la afecta-
cin cautelar es sobre el bien, lo que no puede extenderse a otros bie-
nes que no estn comprendidos bajo los supuestos del artculo 648
del CPC. El mandato cautelar subsiste en lo que a los otros bienes
se refiere, liberando solo al que es materia de la inembargabilidad.
663
Ahora bien, el hecho que se libere un bien de la afectacin, no im-

plica que el mandato cautelar est viciado; todo lo contrario, los
elementos que se tuvieron en cuenta para construir la medida cau-
telar (verosimilitud y peligro en la demora) siguen vigentes. Estruc-
turalmente, el mandato cautelar no se ha afectado, lo que se ha al-
terado es el bien sobre el que recaera la afectacin; ello no impide
que el acreedor pueda buscar otros bienes del deudor, sobre los que
pueda volver a promover la afectacin cautelar.
VI. RENUNCIA A LA INEMBARGABILIDAD

La inembargabilidad est orientada a proteger las condiciones
mnimas vitales para la sobrevivencia del ejecutado. En ese escena-
rio nos planteamos la posibilidad de que el ejecutado renuncie a esa
garanta que por ley se ha establecido a su favor. La renuncia en-
tendida como acto jurdico unilateral busca que el titular de un de-
recho abdique de este, sin beneficiario determinado. Necesita solo
de la voluntad de su autor para ser eficaz y no la voluntad concu-
rrente de dos o ms partes. Para que la renuncia sea eficaz requiere
que el derecho mire solo al inters individual del renunciante, que
no est comprometido el inters pblico (social o de otra persona)
y que no est prohibida por la ley.
La renuncia podra ser de manera expresa o de manera tcita.
En el primer caso, puede darse la posibilidad que el ejecutado ma-
nifieste su expreso asentimiento a la medida de embargo, lo que no
significa que acepte la existencia de la obligacin material de fondo,
pues ella tendr que dilucidarse en la sentencia; la otra posibilidad
es que el asentimiento lo exprese de manera tcita, al dejar de im-
pugnar el mandato de embargo en el extremo que ordena la afecta-
cin de un bien inembargable bajo alguno de los supuestos del ar-
tculo 648 del CPC.
Aqu vase que lo que se est consintiendo con la no impugna-
cin de la providencia cautelar es la afectacin sobre un bien inem-
bargable, a pesar de que se den todos los presupuestos para dictar
la medida cautelar. El ejecutado tolera la afectacin de un bien que
perfectamente podra verse liberado por la inembargabilidad. En
tal sentido, se plantea la interrogante si el ejecutado puede abdicar
664
a la tutela que consagra el artculo 648.6 del CPC (referido a la re-

muneracin del afectado). Ante ello hay opiniones que aprueban
totalmente que el ejecutado con una medida cautelar sobre un bien
inembargable pueda tolerar esa afectacin, consintiendo el manda-
to. El argumento para ello es que siendo el deudor afectado, el be-
neficiado de esa proteccin legal podr hacer el acto de renuncia al
no impugnar el mandato cautelar.
Otra posicin sostiene que tratndose de un bien inembarga-
ble, el ejecutado no puede consentir la afectacin, por estar en ries-
go su sobrevivencia. Si bien se reconoce que los alcances del artculo
648 del CPC no estn sancionados con nulidad, el juez al conocer
de esa situacin, tiene el deber de levantar la medida cautelar en el
extremo de la afectacin de los haberes del ejecutado. Otro crite-
rio, asumiendo una posicin intermedia, considera que s es viable
que el ejecutado pueda consentir la afectacin de un bien inembar-
gable, pero preservando un mnimo de esos ingresos para su sub-
sistencia. Su poder de disposicin para consentir la afectacin tiene
un lmite, que se podra expresar en la Remuneracin Mnima Vi-
tal u otro referente anlogo. Esto significara que si un deudor, con
un ingreso superior a las 5 URP, decide consentir el embargo sobre
las 2/3 partes de sus haberes, ese consentimiento no sera viable, si
el monto liberado de la afectacin, que sera la tercera parte, es an
menor a la remuneracin mnima vital.
Tambin se produce una renuncia tcita a liberar el bien de la
inembargabilidad cuando en lugar de pedir el levantamiento de la
medida de embargo sobre el bien afectado se solicite la variacin de
la medida, ofreciendo otro bien en sustitucin del afectado. En este
ltimo caso, se parte por asumir la renuncia a liberar el bien bajo el
argumento de la inembargabilidad, y preservando la validez de la
afectacin del bien, se busca sustituir este por otro.
VII. LA INEMBARGABILIDAD EN EL ESCENARIO EXTRA-

JUDICIAL
Las reglas de la inembargabilidad de los bienes son propias de
la actividad judicial y se orientan a restringir el accionar del acree-
dor para que no avasalle la afectacin de todos los bienes y derechos
665
del deudor, por ms que estos sean de su propiedad. Lo que se bus-

ca preservar es un mnimo de bienes que le permita la subsistencia
elemental, al deudor ejecutado(14).
Este enunciado no solo lo encontramos en el caso de sus ha-
beres sino incluso en las prendas de estricto uso personal, libros y
alimentos bsicos del obligado y de sus parientes con los que con-
forma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispen-
sables para su subsistencia(15). Vase en este ltimo enunciado que
la cobertura a la no afectacin de los bienes del deudor ejecutado,
en el caso del inciso 4, puede hacerse extensiva hasta los parientes
con los que conforma una unidad familiar, siempre y cuando resulte
indispensable para su subsistencia.
Los ejecutados encuentran en la figura de los bienes inembar-
gables una esfera de proteccin a su subsistencia personal y la de su
familia, como expresin del respeto a la dignidad humana. Es un
mecanismo diseado para limitar el poder del acreedor ejecutante
frente al deudor en un proceso judicial, bajo la justificante de ga-
rantizarle un mnimo de subsistencia digna. El escenario es el mbi-
to judicial frente al poder persecutorio que ejerce el acreedor sobre
los bienes del deudor. Los bienes inembargables deben entenderse
como una restriccin del acreedor para la ejecucin. La razn de
ser es preservar sobre el deudor una vida digna, no poner en riesgo
su sobrevivencia. Es un privilegio que la ley ha establecido a la tute-
la del deudor y una restriccin a la facultad de cobro del acreedor.
Rompe la regla general por la que se afectan los bienes de propie-
dad del deudor aunque se encuentren en poder de terceros, pero se
(14) El precedente contenido en la Res N 3448-2011/SC2-INDECOPI, al validar la compensacin,

permite adems que las personas con rentas mnimas, tengan acceso a un crdito de bajo costo,
pues, no se incrementara el riesgo crediticio. Adems, como seala las consideraciones de la
citada resolucin, la prohibicin de compensacin con cargo a haberes o pensiones aumenta
el costo del crdito y, en el peor de los casos, puede originar la contraccin de la oferta de
crdito por parte del sistema bancario. Para ello se debe enfatizar que no se pueden aplicar las
normas procesales (CPC) porque no se trata de un embargo judicial que surge luego de que
un banco realiza un juicio a un cliente que ha cado en morosidad (no ha pagado sus deudas),
sino que se trata de una compensacin aceptada libremente por el cliente del banco. Este tipo
de prstamos a bajos intereses son justamente posibles porque se tiene la garanta de que se
podr cobrar la cuota todos los meses al momento en que se deposita el sueldo.
(15) Ver inciso 4 del artculo 648 del CPC.
666
justifica en valores constitucionales que buscan preservar la digni-

dad humana. Como dice Cachn Cadenas(16): no se puede, en aras
de brindar efectividad a los derechos patrimoniales llevar al extre-
mo de sacrificar el mnimo vital del deudor, privndole de los me-
dios indispensables para la realizacin de sus fines personales as
como en la proteccin de la familia, el mantenimiento de la salud y
el uso de una vivienda digna y adecuada, por lo que para asegurar
el cumplimiento de esos mandatos constitucionales a cuyo fin re-
sulta congruente y razonable crear una esfera constitucional, a cuyo
fin resulta razonable crear una esfera patrimonial intangible a la ac-
cin ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pue-
da mantener la posibilidad de una existencia digna.
Dicho esto, podemos afirmar que las reglas de la inembarga-
bilidad judicial no pueden ser extensivas al cobro de obligaciones
dinerarias en el escenario extrajudicial. Un deudor puede perfec-
tamente disponer extrajudicialmente de sus remuneraciones para
cumplir con sus obligaciones crediticias, para lo cual no se aplica-
r la regla establecida en el artculo 648.6 del CPC, o sea, perci-
bir una remuneracin superior a las 5 URP y ser de afectacin la
tercera parte del saldo. Esto significa que puede autorizar la com-
pensacin sobre los ingresos que pudiera tener en su cuenta de
ahorro-sueldo sin tener en cuenta los supuestos del citado artcu-
lo 648.6 del CPC.
Esta idea se afirma a partir del precedente de la Res N 3448-
2011/SC2-INDECOPI que establece la posibilidad de afectar los ha-
beres de los deudores que se depositen en la cuenta de ahorros, sin
tomar como referente que estos superen las 5 URP(17).
(16) CACHN CADENAS, Manuel Jess. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 362.
(17) Afectar los haberes de los deudores, a travs de la compensacin, ha sido un tema polmico.
Segn la Resolucin N 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29/01/2010, para que opere la com-
pensacin, no era suficiente que el deudor lo haya autorizado, sino que se requera adems
que este cuente con un haber que supere las 5 URP para afectar solo la tercera parte del saldo;
sin embargo, el pronunciamiento de Indecopi (Res N 3448-2011/SC2-INDECOPI) se aparta
del citado precedente y sostiene que s se puede afectar los haberes de los deudores, sin tomar
en consideracin que el deudor perciba un haber mayor a las 5 URP. Esto en atencin a que
el concepto de bienes inembargables, a que refiere el artculo 648 del CPC, es un concepto
que se desarrolla en el escenario judicial, para limitar el accionar del acreedor demandante,
pero esta limitante no puede ser extensiva para el caso en las compensaciones bancarias.
667
A entender del Colegiado de Indecopi, la prohibicin de afec-

tar remuneraciones y pensiones menores a 5 URP, requiere diferen-
ciar aquel caso donde el consumidor libre y voluntariamente permite
que se afecte los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensio-
nes para el pago de las obligaciones que mantiene con una institu-
cin bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre
a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medi-
da de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones o
pensiones con el propsito de asegurar el cumplimiento de la pres-
tacin debida.
Indagar el monto de los ingresos de los deudores para afectar
sus haberes es un supuesto a tomar en cuenta cuando el acreedor
recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una
medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneracio-
nes; pero, ese no es el escenario ni la condicin en la que opera la
compensacin como medio de extincin de obligaciones. En este
caso, se requiere que el consumidor libre y voluntariamente auto-
rice la afectacin de los fondos de su cuenta de remuneraciones o
pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una
institucin bancaria. Este puede decidir libre y voluntariamente que
las cuotas del prstamo hipotecario, tarjeta de crdito u otros con-
sumos u obligaciones, obtenidos con el banco, sean cobradas men-
sualmente con cargo a los fondos de su cuenta de remuneraciones
y ello no es ilegal(18).
Efectivamente, autorizar la compensacin es una expresin de
autonoma de voluntad, entendida esta como un poder de ordena-
cin de la esfera privada de la persona, como el poder de gobernar-
se uno mismo. Hay una funcin reglamentadora de la autonoma
de voluntad y se va a expresar en la eficacia preceptiva de los actos
de autonoma, que permite sostener que las obligaciones que nacen
de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes vinculadas.
(18) La compensacin es un acto de disposicin patrimonial y toda persona es libre de disponer

su patrimonio, por lo que cualquier limitacin debe ser interpretada restrictivamente a fin de
no afectar la esfera de libertad propia de toda persona. Cuando un consumidor decide que
sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco,
acta en el marco de la autonoma privada que le es reconocida desde la propia Constitucin.
Res N 3448-2011/SC2-INDECOPI
668
Este principio pone nfasis en el respeto a la persona y su recono-

cimiento como ser de fines, pues, como dice Dez-Picaso(19), la
supresin de la autonoma llevara consigo la total anulacin de la
persona y su conversin en puro instrumento de la comunidad(20).
En conclusin, la compensacin (como mecanismo extrajudi-
cial) y el embargo (como mecanismo de aseguramiento y satisfac-
cin futura judicial) son figuras legales diferentes. En la compensa-
cin el acreedor tiene y puede disponer o retener parte del dinero
de propiedad del deudor, siempre y cuando este lo hubiere autori-
zado, pues es un trmite directo que no requiere intervencin del
Poder Judicial. El embargo, en cambio, solo es posible mediante una
accin judicial y corresponde a bienes que estn bajo el dominio del
deudor y no del acreedor.
(19) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. 8 edicin. Tecnos,
Madrid, 1994, p. 373.
(20) Si afirmamos que las reglas de la inembargabilidad de las remuneraciones, propia para la
ejecucin de los acreedores, no es aplicable a la autorizacin para las compensaciones, se
tendra que indagar si ese acto de liberalidad extrajudicial que hace un deudor frente a su
acreedor, debe tener una limitante, sobre todo cuando se trata de depsitos de haberes, que
evite al deudor que pueda disponer del ntegro de su haber a favor del acreedor. Se podra
tolerar la compensacin con el ntegro del haber que percibe en la cuenta de ahorros o habra
que colocar mnimos sobre los que no podra operar el acto de disposicin.
Para quienes asumen la primera posicin consideran que no se puede tolerar que el deudor
disponga a favor de su acreedor el ntegro de su haber, pues este pondra en riesgo su subsis-
tencia al no preservar un mnimo de sus ingresos para ello. Ese mnimo podra estar fijado por
la remuneracin mnima vital u otro referente anlogo. Esta posicin no sera la adecuada,
pues, el escenario de este acto de disposicin no es el proceso judicial en el que haya operado
un embargo sobre las remuneraciones del deudor ejecutado; todo lo contrario, estamos ante
un pacto extrajudicial, donde el deudor autoriza la compensacin, como una forma para
dar cumplimiento a sus obligaciones. No hay nada que prohba ese acto de liberalidad, ni
condiciones que la limiten. Es precisamente esa posibilidad que tiene el deudor, de disponer
de su remuneraciones, lo que permite que se otorgue el crdito por la seguridad del retorno.
La otra posicin abordara con mayor nfasis el principio de autonoma privada de partes,
y en respeto a ello, se acatara la voluntad libremente expresada en cuanto autorizar la dispo-
sicin de la remuneracin. Frente a ello diremos que si un trabajador recibe su remuneracin
y decide destinar la mayor parte de esta para el pago de su acreedor, a fin de liberarse de la
obligacin o de evitar que los costos del crdito se incrementen, sera perfectamente vlido.
Nada impide que un trabajador, deudor, pacte con antelacin destinar parte de sus ingresos
para cancelar una obligacin crediticia; tampoco ser de incumbencia indagar cmo adminis-
tra el deudor la distribucin de sus ingresos. En atencin al ejercicio de la libre disposicin
de su remuneracin, el deudor puede valerse de cualquiera de los modos de extinguir sus
obligaciones, que contempla el Cdigo Civil. En ese sentido es perfectamente vlido que, en
ejercicio de la libre disposicin de la remuneracin, el deudor pueda ordenar a la institucin
financiera, el cargo o compensacin de sus obligaciones de pago.
669
VIII. LA INEMBARGABILIDAD Y EL PRECEDENTE INDECO-

PI DE LA RESOLUCIN N 3448-2011/SC2
Un deudor puede autorizar a su acreedor a tomar parte de sus
remuneraciones, de manera extrajudicial, para el cumplimiento de
sus obligaciones? Antes del precedente de la Res N 3448-2011/
SC2-INDECOPI se consideraba que no era vlido que un deudor
autorizare la compensacin de sus crditos con los fondos que tuviera
en su cuenta ahorro-sueldo. El sustento que se invocaba para ello,
eran las reglas de los bienes inembargables (art. 648, inc. 6 del CPC).
El nuevo precedente distingue correctamente el escenario de la
compensacin y el embargo. Se afirma que en la compensacin, el
consumidor libre y voluntariamente decide afectar libremente los
fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago
de las obligaciones que mantiene con una institucin bancaria; en
cambio, en el embargo un acreedor recurre a la autoridad jurisdic-
cional para lograr forzadamente la medida cautelar sobre los fon-
dos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propsito
de asegurar el cumplimiento de la prestacin debida.
An ms, no se podra hablar de compensacin a partir de la re-
muneracin que pueda percibir el deudor en la cuenta de ahorros, si
se tiene en cuenta que concurren dos relaciones jurdicas distintas:
una que vincula al banco con el cliente; y otra, la existente entre el
trabajador y su empleador. El banco es un sujeto ajeno al contrato
de trabajo, por lo tanto, tratndose de relaciones jurdicas distintas
a la de trabajador-empleador, tal como la de banco-cliente, se po-
dra hablar de compensacin de otros conceptos, pero no de remu-
neraciones. En esa lnea encontramos la opinin de Ros Holgun(21),
para quien en el contrato de trabajo, el trabajador es el acreedor
de la remuneracin que le es debida por poner a disposicin de su
empleador su energa de trabajo; en consecuencia, el nico deudor
de dicha remuneracin es el empleador. Partiendo de esa premisa,
el nico que puede compensar la remuneracin del trabajador, en
(21) ROS HOLGUN, Christian. Restricciones al netting bancario: comentarios a un singular

pronunciamiento y su especial incidencia en la facultad de disposicin de la remuneracin
en ItaIus Esto. VI-MMX. <www.itausesto.com>, febrero 2012.
670
tanto deudor de esta es el empleador y lo puede hacer cuando aquel

tenga una deuda con este. El banco no puede compensar remunera-
ciones, sencillamente porque l no es el deudor de estas. As, pues,
la remuneracin es la contraprestacin por la puesta a disposicin
de la energa del trabajador a su empleador y es un elemento pro-
pio e inherente a la relacin laboral. Esto significa que al concurrir
relaciones jurdicas distintas, no es propio hablar de compensacin
de remuneraciones, sino de otros conceptos.
Indagar el monto de los ingresos de los deudores para afectar
sus haberes es un supuesto a tomar en cuenta cuando el acreedor
recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una
medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneracio-
nes; pero ese no es el escenario ni la condicin en la que opera la
compensacin. Esto significa que un deudor puede perfectamente
disponer extrajudicialmente de sus remuneraciones para cumplir
con sus obligaciones crediticias, para lo cual no se aplicar la regla
establecida en el artculo 648.6 del CPC, como es percibir una re-
muneracin superior a las 5 URP (esto es 1800 nuevos soles) y ser
de afectacin la tercera parte del saldo.
Esta correcta orientacin del precedente evita la situacin dis-
criminante que se haba generado en el mercado financiero respecto
de quienes no contaban con un ingreso superior a las 5 URP, gene-
rando que el crdito sea costoso para este grupo, por el alto riesgo
del retorno y la no posibilidad de la compensacin.
JURISPRUDENCIA
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede
disponer medidas cautelares ni de ejecucin sobre ellos. Debe ser de aplica-
cin lo dispuesto en la nica disposicin transitoria de la Ley N 26756 (Exp.
N 1240-1997, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
Son inembargables los vehculos, entre otros, indispensables para el ejercicio

directo del oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata
de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.
Si la obligacin garantizada con las garantas reales otorgadas es un crdito
otorgado a la empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehculos
adquiridos, no resulta aplicable la excepcin de inembargabilidad de los bienes
671
(Exp. N 96-1999, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane-

Dentro de ese contexto, el procurador pblico pretende acreditar que la cuen-

ta bancaria en la cual recay la medida de ejecucin forzada, est destinada
a financiar los proyectos de inversin de la Municipalidad demandada, por
consiguiente, tiene la condicin de fondos pblicos, sin embargo, esta instru-
mental solo constituye una informacin genrica sobre la supuesta finalidad
de los fondos acopiados en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se
encuentra corroborado con otras instrumentales que permita, a este Colegiado,
tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el ar-
tculo 196 del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente
caso (Exp. N 0010-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
Al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero depositado en la cuen-

ta corriente N 0-000-283630 denominada MML-Mquinas Tragamonedas
sean bienes pblicos destinadas a la satisfaccin de intereses y finalidades pbli-
cas, descrita en el considerando sexto de la presente decisin, no es atendible el
pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad
Metropolitana de Lima a travs de su Procuradura (Exp. N 0010-2010, 1
Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un in-

forme tcnico que sustente la inejecutabilidad de la medida.
El juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su parecer, el
monto que orden embargar superara el tope que contempla la ley; pero es
el caso que el a quo para arribar a esa conclusin debe contar con un informe
tcnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de
no hacerlo, no solo su motivacin sera aparente sino que tambin sera contra-
dictoria (Exp. N 164-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
La normativa en materia de telecomunicaciones contiene una definicin gene-

ral de servicio pblico, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho
concepto a todos aquellos servicios prestados al pblico en general a cambio de
una contraprestacin, considerndose que es necesario que la prestacin de los
mismos se encuentre sujeta a la regulacin especial que recae sobre los servi-
cios pblicos. Por consiguiente, de no considerar el servicio prestado a travs
de los telfonos monederos como un servicio pblico no se podra determinar
si la responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al titular del
equipo terminal o a la empresa concesionaria. Contrariamente, en la Ley de Te-
lecomunicaciones se ha delimitado claramente el concepto de servicio privado
de comunicaciones, sealando que se encuentran dentro del mismo, aquellos
servicios establecidos por una persona natural o jurdica para satisfacer sus pro-
pias necesidades de comunicacin dentro del territorio nacional, indicndose
672
que no pueden ser brindados a terceros; (...) por consiguiente, esta Sala Supre-
ma ha precisado en la sentencia recada en el Expediente N 961-2007, que en
ningn caso, el servicio prestado mediante los telfonos monederos podr ser
clasificado como un servicio privado, en la medida que los titulares de dichos
equipos telefnicos perciben una contraprestacin a cambio del servicio presta-
do a terceros. Siendo ello as, se concluye que el servicio prestado mediante los
telfonos monederos se encuentra dentro de la definicin de servicio pblico
contenido en el acotado artculo 20 del Reglamento. En tal virtud, tratndose
de un servicio pblico, resulta necesario obtener una concesin de parte del
Estado, pues conforme lo prev el artculo 57 del citado Reglamento, a efecto
de operar tele servicios fijos o mviles, dentro de ellos, los telfonos monede-
ros, ser necesario contar con una concesin, salvo en el caso de los operadores
independientes, los cuales debern obtener, previamente, una autorizacin del
Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titulares de los telfonos
monederos comercializados requeran de una concesin o en todo caso, de una
autorizacin otorgada por el Ministerio para prestar el servicio pblico de tele-
fona mediante telfonos monederos. Siendo ello as, las afirmaciones conteni-
das en las comunicaciones remitidas por Telefnica a los clientes de la referida
entidad, en el sentido de que no contaban con un ttulo habilitante para prestar
el servicio de telefona mediante telfonos monederos por lo que se haba ve-
rificado una modificacin del uso particular para el que se haba otorgado la
lnea, resultan siendo exactas, verdaderas y pertinentes; por consiguiente, no
se subsumen en lo previsto en el artculo 11 del Decreto Ley N 26122; siendo
as, la resolucin administrativa submateria se encuentra afecta de nulidad, en
aplicacin de lo previsto en el artculo 43 del Decreto Supremo N 002-94-
JUS, aplicable al caso por razones de temporalidad (AV N 153-2001-Lima, 1
Sala Civil Permanente Suprema, 28/03/2008).
El artculo 21 de la Carta Poltica brinda especial proteccin al patrimonio

cultural de la Nacin, siendo indudable que las reas declaradas zonas monu-
mentales gozan de dicha proteccin constitucional. En ese mismo sentido, la
Ley N 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, prescribe
que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, independien-
temente de su condicin privada o pblica, estn protegidos por el Estado y
sujetos al rgimen especfico regulado en la presente Ley (Apelacin N 1643-
2007-Lima, 1a Sala Civil Permanente Suprema, 27/03/2008).
Es errneo el argumento de no poder embargar la participacin de uno de

los cnyuges, en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se contradice
por el artculo 308 del CC, por el cual, las deudas personales de un cnyuge
nicamente no responden los bienes personales del otro, pero, s la parte del
deudor en los sociales y en sus bienes propios (Exp. N 99-24555-2165, Sala
Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella,
Estn prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamiento fi-
nanciero, mas no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que
673
la arrendataria perciba, respecto de la explotacin de los bienes que posee

(Exp. N 99-16119-2883, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledes-
p. 552).
Son inembargables los vehculos, entre otros, indispensables para el ejercicio

directo del oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata
de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.
Si la obligacin garantizada con las garantas reales otorgadas es un crdito
otorgado a la empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehculos
adquiridos, no resulta aplicable la excepcin de inembargabilidad de los bienes
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 574-576).
Mientras la obligacin alimentaria se encuentra vigente, corresponde al obliga-

do garantizar su cumplimiento.
Si los beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse
dispuesto el pago de la tercera parte del monto retenido derivado de los benefi-
cios sociales del demandado, se ha afectado el derecho de los menores alimen-
tistas, por cuanto no es posible disponer de la totalidad de dicho monto, por
encontrarse este afectado. Ser con los informes ordenados, que se dilucidar
con mayores elementos, el desuno del saldo (Exp. N 423-99, Sala de Familia,
dica, pp. 133-134).
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede

disponer medidas cautelares ni de ejecucin sobre ellos. Debe ser de aplica-
cin lo dispuesto en la nica disposicin transitoria de la Ley N 26756 (Exp.
N 1240-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad

conyugal por deudas propias de los cnyuges, puesto que la medida cautelar
no se solicit sobre la integridad del bien, sino sobre los derechos que le
pudiera corresponder, hasta las resultas de la liquidacin de la sociedad de
gananciales (Exp. N 26674-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Ga-
ceta Jurdica, pp. 108-109).
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propie-

dad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesin.
La incautacin confiere nicamente una posesin temporal, a las resultas del
juicio (Exp. N 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 351-352).
Tratndose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibicin

de embargar derechos y acciones de uno de los cnyuges porque cada uno
674
respondera por sus propias deudas, cuando se liquide la sociedad de ganancia-

les (Exp. N 198-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
No puede ser afectado el bien que corresponda a la sociedad conyugal, dado

que ello implicara liquidar anticipadamente el rgimen de la sociedad de ga-
nanciales, lo que no est permitido por ley (Exp. N 175-1-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. 92).

de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuestro una
modalidad en embargo consistente en la desposesin de un bien con entrega
del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido
con entregar al custodio el documento de crdito materia de embargo, con su
anotacin respectiva (Exp. N 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 505-506).
Los fondos constituidos por donaciones realizadas especficamente para la rea-

lizacin de determinadas obras son inembargables. Por lo tanto, tales recursos
no son pasibles de ser sustituidos jurdicamente a pesar de consistir en un bien
genrico (dinero), materialmente intercambiable. Sobre esta clase de bienes
recae la prohibicin dirigida al titular del pliego de disponerlos para otro
fin, a diferencia de lo que sucede cuando el Estado despoja de su ius imperium
contratando con privados para la ejecucin de obras de inters pblico: aqu
el destino del dinero est afecto, antes que nada, a la satisfaccin de la contra-
prestacin a que se comprometi el Estado frente al privado y por lo tanto, es
perfectamente embargable, lo cual encuentra expresin en el mandato dirigido
al funcionario estatal de modificar el pliego presupuestario. As, las obras que
se incumplieron por dolo o culpa de la Administracin y que, por lo mismo,
deben ser resarcidas en funcin de un laudo, conciliacin o sentencia, lo sern
con cargos a las obras presupuestadas o a presupuestar, desplazando a estas en
el rango de prioridad y de preferencia, sin perjudicarlas en lo absoluto, ya que
las obras que no lograron hacerse este ao se presupuestarn para el siguiente
Gaceta Jurdica).
El artculo 21 de la Carta Poltica brinda especial proteccin al patrimonio

cultural de la Nacin, siendo indudable que las reas declaradas zonas monu-
mentales gozan de dicha proteccin constitucional. En ese mismo sentido, la
Ley N 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, prescribe
que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, independien-
temente de su condicin privada o pblica, estn protegidos por el Estado y
sujetos al rgimen especfico regulado en la presente Ley (Apelacin N 1643-
2007-Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
675
La impugnante no ha acreditado que los bienes inventariados tengan la calidad

Cdigo Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el proce-
so de produccin o de comercio acorde a lo establecido por el artculo 651 del
citado texto legal, por lo tanto corresponde rechazar dicho agravio tanto ms
si los bienes inventariados quedaron en poder del apelante (Exp. N 24-2006,
1 Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
El apelante no ha acreditado que las mquinas inventariadas tengan la calidad

Cdigo Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el pro-
ceso de produccin o de comercio acorde a lo establecido por el artculo 651
del citado texto legal, consideraciones por las que corresponde rechazar los
agravios del apelante tanto ms si del acta de fojas noventa y tres a noventa
y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue
llevado a cabo por decisin del propio demandante, no existiendo en conse-
cuencia extraccin de los bienes los cuales continan en poder del apelante
como resultado de un embargo en forma de depsito donde la propia ejecutada
es la depositaria de aquellos tal como se ha ordenado en la resolucin (Exp.
N 810-2005, 1 Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Cdigo Procesal
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689
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
A manera de presentacin................................................................ 9
Presentacin .................................................................................... 11
CAPTULO I
A MODO DE INTRODUCCIN
I. Apuntes preliminares sobre el desarrollo de la tutela cautelar . 29

II. La autonoma del proceso cautelar ......................................... 46
III. La constitucionalizacin de la cautela ..................................... 54
IV. Control constitucional y medida cautelar ............................... 57
Jurisprudencia ........................................................................ 60
CAPTULO II
LOS ELEMENTOS
I. Preliminares ........................................................................... 67
II. Categoras de las incertidumbres jurdicas .............................. 70
693
III. Presupuestos para construir la medida cautelar asegurativa .... 76

1. El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho .. 76
2. El peligro en la demora .................................................... 80
IV. Presupuestos para construir la medida cautelar anticipatoria 84
1. El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho ......... 84
2. El perjuicio irreparable como justificacin para la antici-
pacin .............................................................................. 87
V. Notas finales .......................................................................... 90
Jurisprudencia ........................................................................ 91
CAPTULO III
LA CONTRACAUTELA
I. Ideas preliminares .................................................................. 109

II. Caractersticas ........................................................................ 112
III. Contracautela como presupuesto de la ejecucin cautelar....... 113
IV. Efectos de la omisin de la contracautela ............................... 116
V. Clases de aseguramiento......................................................... 120
VI. Referentes para fijar la contracautela ...................................... 126
VII. Temporalidad de los mecanismos de aseguramiento ............... 129
VIII. Cuantificacin del aseguramiento ........................................... 130
IX. La ejecucin de la contracautela ............................................. 132
1. El procedimiento para la ejecucin ................................... 132
2. Naturaleza de la contracautela ......................................... 134
3. Resarcimiento a terceros .................................................. 138
4. Otros responsables de la accin indemnizatoria................ 141
X. Los exceptuados de contracautela .......................................... 142
694
ndice general
1. El caso del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil ............ 143
XI. Renuncia a la contracautela .................................................... 146
XII. Mejora de la contracautela: caso del artculo 630 del Cdigo
Procesal Civil ................................................................... 146
XIII. Cancelacin de la contracautela ............................................. 152
XIV. La pliza judicial .................................................................... 154
XV. Responsabilidad sobre los bienes afectos a la medida cautelar 158
XVI. Notas finales .......................................................................... 160
Jurisprudencia ........................................................................ 161
CAPTULO IV
PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR
LA RESOLUCIN CAUTELAR
I. La probabilidad del derecho ................................................... 171

1. La rebelda y la probabilidad del derecho ......................... 177
II. Las justificaciones del tiempo: la urgencia .............................. 178
III. La adecuacin de la medida.................................................... 182
IV. El principio de proporcionalidad en la cautela ....................... 187
V. La anticautela ......................................................................... 198
VI. La afectacin de bienes y derechos ......................................... 201
VII. La contracautela ..................................................................... 202
VIII. La motivacin de la decisin cautelar ..................................... 204
IX. Legitimidad y cautela ............................................................. 206
Jurisprudencia ........................................................................ 207
695
CAPTULO V
MODOS DE AFECTACIN
DE LA TUTELA CAUTELAR
I. Notas previas ......................................................................... 219

II. Medidas asegurativas para futura ejecucin forzada ............... 223
1. Notas preliminares ........................................................... 223
2. Notas para la ejecucin del embargo ................................ 229
2.1. Identificacin de bienes afectados con la medida ...... 229
2.2. Extensin del embargo ............................................. 230
2.3. El cateo personal y real............................................. 232
2.4. Intervencin del auxiliar jurisdiccional ..................... 235
2.5. Preservacin de la propiedad del bien afectado ......... 238
2.6. Aseguramiento de bienes perecibles .......................... 239
2.7. Afectacin de un bien en copropiedad ...................... 240
3. El depsito ....................................................................... 245
3.1. Conversin de la medida de depsito en secuestro ... 246
4. Secuestro.......................................................................... 247
4.1. Supuestos de afectacin en el secuestro..................... 248
4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo .... 254
5. Embargo en forma de inscripcin ..................................... 265
5.1. Variacin del monto en el embargo en forma de
inscripcin................................................................ 268
5.2. La prelacin del embargo ......................................... 269
5.3. Efectos de la inscripcin en la transferencia del bien . 272
5.4. Embargo en forma de inscripcin y sociedad conyugal . 273
5.5. Inscripcin en caso de acciones................................. 276
5.6. Anotacin de un embargo en caso de bloqueo .......... 278
696
ndice general
6. Embargo de bien no inscrito............................................. 279

7. Embargo en forma de retencin ....................................... 290
8. Embargo en forma de intervencin .................................. 302
8.1. Intervencin en recaudacin ..................................... 303
8.2. Embargo en forma de intervencin en informacin .. 310
8.3. Intervencin en administracin................................. 315
III. La anotacin de la demanda ................................................... 330
IV. Medidas anticipadas (medidas temporales sobre el fondo) ...... 338
1. Notas preliminares ........................................................... 338
2. Supuestos especficos........................................................ 355
2.1. En los alimentos ....................................................... 355
2.2. En los conflictos familiares ....................................... 363
2.3. En la copropiedad .................................................... 372
2.4. En el desalojo ........................................................... 375
2.5. En el despojo ............................................................ 380
3. Notas finales .................................................................... 383
V. Medidas innovativas............................................................... 384
1. Ideas preliminares ............................................................ 384
2. La medida innovativa en supuestos especficos ................. 394
2.1. En la interdiccin ..................................................... 395
2.2. En el caso de la posesin .......................................... 399
2.3. En el caso del abuso del derecho............................... 402
2.4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y
a la voz ..................................................................... 405
VI. Medida de no innovar ............................................................ 415
VII. Medida cautelar genrica ....................................................... 426
Jurisprudencia ........................................................................ 433
697
CAPTULO VI
RGANO DE AUXILIO JUDICIAL
I. Generalidades ........................................................................ 463

II. Designacin de los rganos de auxilio .................................... 464
III. Pluralidad de rganos de auxilio judicial ................................ 465
IV. Derechos del rgano de auxilio judicial .................................. 467
V. Responsabilidad ante el deterioro o prdida del bien afecto ... 469
VI. Deterioro o prdida de bien afectado por medida cautelar . 471
VII. El depositario y el custodio judicial ........................................ 472
VIII. El veedor ............................................................................... 475
Jurisprudencia ........................................................................ 478
CAPTULO VII
CARACTERSTICAS
I. Jurisdiccional ......................................................................... 483

II. Prejuzgamiento ...................................................................... 485
III. Provisoria ............................................................................... 487
IV. Instrumental........................................................................... 490
V. Variable .................................................................................. 493
VI. Notas finales .......................................................................... 495
Jurisprudencia ........................................................................ 496
698
ndice general
CAPTULO VIII
LEVANTAMIENTO, CANCELACIN,
VARIACIN Y SUSTITUCIN
DE LA MEDIDA
I. Reglas que rigen la actividad cautelar ..................................... 504

Regla N 1: Titularidad de los bienes ................................ 505
Regla N 2: Intensidad de la afectacin ............................ 508
Regla N 3: Mnima injerencia en la afectacin ................ 510
Regla N 4: Flexibilidad de la medida .............................. 512
II. Derechos constitucionales y tutela cautelar............................. 515
1. Para el solicitante de la medida......................................... 515
2. Para el afectado con la medida (destinatario) .................... 516
3. Para todos los implicados en el proceso (justiciables y
jueces) .............................................................................. 516
III. La variabilidad de la medida................................................... 516
IV. Sustitucin de la medida ........................................................ 522
V. La conversin......................................................................... 529
VI. Cancelacin de la medida ....................................................... 531
VII. Levantamiento de la medida cautelar ..................................... 534
VIII. Afectacin de bienes de propiedad de terceros ....................... 536
IX. Afectacin de bienes de terceros citados ................................. 541
X. Sobre el control constitucional de las medidas cautelares........ 543
Jurisprudencia ........................................................................ 545
699
CAPTULO IX
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
I. La solicitud cautelar: requisitos .............................................. 567

1. Fundamentos de la pretensin cautelar ............................. 568
2. Forma de la cautela .......................................................... 569
3. Determinacin del bien y monto de la afectacin ............. 569
4. La contracautela ............................................................... 572
5. Designacin del rgano de auxilio judicial ....................... 574
II. Oportunidad del pedido cautelar ........................................... 576
1. Antes del inicio del proceso .............................................. 576
1.1. La caducidad de la medida........................................ 578
1.2. El rechazo de la demanda ......................................... 583
1.3. Juez competente ....................................................... 585
2. Despus del inicio del proceso.......................................... 593
2.1. Medida cautelar para el aseguramiento ..................... 593
2.2. Medida cautelar para la ejecucin preliminar ........... 596
2.3. Medida cautelar especial: con sentencia no firme ..... 600
III. Procedimiento cautelar........................................................... 602
IV. Caractersticas del procedimiento ........................................... 608
1. Procedimiento sumario .................................................... 608
2. Reserva ............................................................................ 609
3. Lmites temporales para la ejecucin ................................ 611
4. Procedimiento incidental.................................................. 613
V. Formacin del cuaderno cautelar ........................................... 614
VI. Ejecucin con asistencia de terceros ....................................... 615
VII. Las notificaciones al domicilio de terceros.............................. 616
700
ndice general
VIII. La ejecucin de la medida ...................................................... 618

IX. El apoyo policial en la ejecucin............................................. 620
X. Concurrencia de medida cautelar ........................................... 621
1. Concurrencia difusa de medidas cautelares....................... 622
2. Concurrencia concentrada: la prelacin ........................... 624
XI. Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa ........... 627
Jurisprudencia ........................................................................ 629
CAPTULO X
BIENES INEMBARGABLES
I. Notas preliminares ................................................................. 643

II. Inafectacin de los bienes del deudor y restricciones .............. 644
1. Bienes del Estado ............................................................. 645
2. Bienes constituidos en patrimonio familiar ....................... 649
3. Prendas de uso personal ................................................... 651
4. Vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispen-
sables para el obligado ..................................................... 652
5. Insignias condecorativas ................................................... 654
6. Remuneraciones y pensiones del presunto deudor ............ 654
7. Las pensiones alimentarias ............................................... 657
8. Bienes muebles de los templos religiosos .......................... 658
9. Los sepulcros ................................................................... 659
III. Frutos de los bienes ................................................................ 659
IV. Otros supuestos de inembargabilidad ..................................... 660
1. En las asociaciones mutualistas ......................................... 661
2. En el personal militar y policial ........................................ 661
701
3. En los bienes en arrendamiento financiero. ...................... 662

V. Efectos de la inembargabilidad ............................................... 663
VI. Renuncia a la inembargabilidad .............................................. 664
VII. La inembargabilidad en el escenario extrajudicial ................... 665
VIII. La inembargabilidad y el precedente Indecopi de la Resolucin
N 3448-2011/SC2 ................................................................ 670
Jurisprudencia ........................................................................ 671
Bibliografa ...................................................................................... 679

ndice general .................................................................................. 693
702

La Tutela Cautelar en El Proceso Civil - Marianella Ledesma Narváez

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Marianella Ledesma Narvez

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

GACETA JURDICA S.A.

ejercicio de la potestad cautelar vituperable cuando se la usa para

I. Desde que se prohibi la justicia por mano propia y se sustitu-

satisfaccin del derecho. No hay una realizacin inmediata, sino

Desconocemos la existencia de una doctrina nacional sobre materia

manera excepcional y, sobre todo, que lo que el juez anticipe como

encontrar las llamadas medidas temporales sobre el fondo, que han

solucin jurisdiccional. Esto ltimo, por supuesto, no sucede cuan-

fondo y las medidas innovativas, que componen las medidas antici-

beneplcito el aggiornamiento en que se enrol dicho cuerpo legal

La primera es una tutela interina, no cautelar, calificada como

no tardara en demasa, no se necesitaran estos despachos. Por eso

convierten en instrumentos para combatir la duracin del proceso,

Si bien es responsabilidad de todos trabajar por el respeto de las

urgente, como as tambin la celeridad procesal es uno de los prin-

as el derecho que declaran. Estamos en ese intento de desarrollar

presentar bajo una secuencia lo ms didctica posible, a la que se

Marianella LEDESMA NARVEZ

hacia el logro de un fin. En el caso del proceso judicial, se consti-

ejecutable. Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante?

(2) MARINONI LUIZ, Guilherme. La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo

ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata

pretensin triunfante. En esa misma lnea, Ottolenghi(6), utilizando la

(6) OTTOLENGHI, Mauricio. Medidas precautorias. En: Estudios de Derecho Procesal en

la sentencia. Como seala Liebman(9), en el proceso cautelar no se

de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se

ttulo sera la sentencia condenatoria. El objetivo de este principio

(13) Ibdem, p. 19.

de dichos derechos como es la tutela preventiva y la tutela de ur-

busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en

satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto

No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los

de la materia controvertida y el peligro en la demora; en tanto

que no han tenido mayor desarrollo en nuestro pas, como s ha su-

cuando se da un verdadero periculum in damni y no un simple peri-

Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgen-

acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo

En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra mani-

doctrina de las potestades judiciales implcitas podra cumplir igual

II. LA AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR

sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvi-

Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las

(34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530.

entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho

(36) Ibdem, p. 524.

contenido de la providencia, sus efectos son menos amplios que la

sentencia definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en

(38) Ibdem, p. 525.

Proceso cautelar Proceso de cognicin plena

Firme Cosa juzgada

Inaudita pars Audita pars

cautelar a favor del actor ha generado un prejuzgamiento en la litis

si fuere el caso; esto no significa que el contradictorio no est pre-

III. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA CAUTELA

(40) STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-LIMA, f. j. 19.

La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin, de lo

interpretacin antiformalista de las reglas que acoge el Cdigo Pro-

(44) STC Exp. N 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

presupuestos y los dems requisitos de la tutela cautelar. En tal sen-