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EL ALZAMIENTO DE LA CORTE
ANTE UNA SENTENCIA DE LA CIDH

Mario A. R. Midn

SUMARIO. I- La Corte le hace decir al Pacto lo que el Pacto no dice. II- Un derroche de
formalismo. III- Los deberes que impone una sentencia no son divisibles, mucho menos cuando
los propios actos avalan su cumplimiento. IV- El supuesto valladar del artculo 27 de la
Constitucin Nacional. V- Acerca del mentado exceso del tribunal supranacional y el exequtur
que impuso la Corte.

Los procesos de integracin no son lineales. Quiero decir con esto que ms
all de los compromisos que cada Estado asume realizar, el cumplimiento de
los deberes de las partes est sujeto a la voluntad de quienes ejercen poder
para efectivizarlos.
Como es sabido, nuestro pas es parte del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos y se propone, junto a otras naciones de la regin, que las
facultades ms elementales del hombre tengan comn denominador en toda la
geografa de los pases signatarios del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es que al estado-nacin de nuestro tiempo no le basta con regular
acontecimientos que se producen dentro de sus fronteras. El fenmeno de la
integracin y el de la universalidad de los derechos humanos, lo han llevado al
terreno de ensanchar espacios con la creacin y recreacin de instituciones
supranacionales, porque se alberga la conviccin de que a travs de esos
mecanismos puede llegar a concretarse lo que a muchos le parece utpico, a
saber: la de conferir suficientes seguridades a la vigencia de los derechos del
hombre.
Estos razonamientos introductorios vienen a cuento de una resolucin
emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa identificada
como Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto[1], tribunal que en
respuesta a una solicitud de esa secretara de gobierno dispuso no dar
cumplimiento a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
la que se declar que el Estado argentino haba violado la libertad de
pensamiento y expresin.
El decisorio se remonta, en cuanto antecedente fctico, al ao 2001. En esa
oportunidad nuestro tribunal de la cumbre confirm una sentencia de cmara a
travs de la cual se conden a los periodistas Jorge Fontevecchia y Hctor
Damico a abonar a Carlos Sal Menem una suma de dinero a ttulo de
indemnizacin por los daos que este experiment como consecuencia de una
publicacin realizada por esos periodistas, relativa a la existencia de un hijo
extramatrimonial del ex presidente.
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Los afectados por la condena civil instaron el procedimiento de denuncia y en

la causa Fonteveccia y Damico vs. Argentina obtuvieron de la Corte
Interamericana un pronunciamiento en el que a ttulo de reparacin se orden
al Estado argentino, en su parte pertinente, que:
a) El Estado debe dejar sin efecto la condena civil impuesta a los seores
Jorge Fontevecchia y Hector DAmico, as como todas sus consecuencias, en
el plazo de un ao contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia,
en los trminos del prrafo 105 de la misma.
b) El Estado debe realizar las publicaciones dispuestas en la presente
Sentencia, de conformidad con lo establecido en el prrafo 108 de la misma.
c)El Estado debe entregar los montos referidos en los prrafos 105, 128 y 129
de la presente Sentencia, dentro del plazo de un ao contado a partir de su
notificacin y conforme a las modalidades especificadas en los prrafos 131 a
136 de este Fallo.
El decisorio del que vamos a ocuparnos se dict por mayora de los miembros
de la Corte nacional, con los votos de los ministros Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti, segn su voto y, con la disidencia de
Maqueda.

En su centralidad, la negativa de la Corte se sostiene en que no es posible dejar sin efecto su

sentencia por la Corte IDH, pues ello importara privarla de su carcter de rgano supremo del
Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresin a los
artculos. 27 y 109 de la Constitucin.

La determinacin, amn de representar un alzamiento al tribunal de tribunales

como lo es la Corte IDH, es regresiva y luce emblemtica como emitida con
antelacin a la oportunidad en que el rgano judicial interamericano oficializara
el control de convencionalidad, mecanismo con reconocida carta de ciudadana
en la jurisprudencia nacional, incluyendo a la mismsima Corte domstica.

I- La Corte argentina le hace decir al Pacto lo que el Pacto no dice

El fallo, tampoco le escapa a la autocontradiccin. Ello, porque al tiempo que

afirma que las sentencias de esa Corte son obligatorias, segn el art. 68.1 del
Pacto, declara que no es posible cumplir esa su decisin, en orden al hallazgo
de una excepcin que el tribunal elabora para el caso.
As, para fundar su decisin, nuestra Corte le hace decir al Pacto lo que el
Pacto no dice.
En efecto, el artculo 68.1 de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos prescribe que:
Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin
de la Corte en todo caso en que sean partes
Esa clusula no fue objeto de reserva, ni de declaracin interpretativa por el
Estado argentino al momento de suscribir el documento que rige
ininterrumpidamente desde 1984, razn por la cual no existe posibilidad de
alterar tan claro mandato positivo.
Por ende, afirmar como lo hace el cimero que;
Se encuentra fuera de discusin que las sentencias de la Corte
Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino
son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH)
, para colegir luego que; dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza
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nicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del

marco de sus potestades remediales y sostener que es con ese alcance que
el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones
de la Corte Interamericana , (Considerando 6 del voto de Lorenzetti,
Highton y Rosenkrantz), constituye una artificiosa creacin cortesana que no se
compadece con la realidad textual del tratado, mucho menos con las prcticas
de nuestro tribunal supremo en materia de derechos humanos.
Disentimos con esa incorrecta lectura de la CSJN, en cuanto sostiene que las
sentencias de la Corte IDH son obligatorias, en principio.
La expresin en principio es una muletilla de la Corte y cuando recurre a ella
lo hace con el propsito de usarla como sinnimo de la palabra regla, ya que
toda regla admite excepciones. Por eso, afirmar que los fallos de la Corte IDH
son obligatorios en principio, significa decir que el deber de cumplimiento es
relativo y depender de las circunstancia del caso, segn evale nuestra Corte.
Al contrario de cuanto se afirma, lo que est fuera de discusin es el deber de
acatar las sentencias de la Corte IDH en todos los casos, compromiso que se
asumi no para cumplirlo en principio, sino para siempre, en tanto nuestro
Estado sea parte en el caso.
El cumplimiento ntegro y puntual de los decisorios de la Corte IDH es la
consecuencia o, si se quiere, el costo de haber delegado competencias y
jurisdiccin en un rgano supranacional. No lo decimos con resignacin, sino
con sentido explicativo, en la conviccin de honrar el compromiso asociativo
que asumi el Estado argentino cuando se integr al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos.

II- Un derroche de formalismo

Para incumplir la proposicin de la parte de la sentencia emanada de la Corte

IDH que mand dejar sin efecto la sentencia de la Corte nacional, los jueces
de nuestro alto tribunal razonaron de este modo.
En este sentido, la CADH establece que cuando decida que hubo
violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte
dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de
esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. (art.
63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la
posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una
sentencia dictada en sede nacional (Considerando 13 del voto de los
doctores Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz)
Esas razones nos merecen las siguientes reflexiones:
Primero, es una prctica reiterada de la Corte IDH la de disponer en su parte
resolutiva que el Estado condenado, como ocurri en este caso, debe dejar sin
efecto la sentencia que result violatoria del o los derechos humanos en juego
y as lo reconoce el voto mayoritario (considerado 15).
Segundo, si bien es cierto que en la letra de la Convencin no aparece de
modo expreso el atributo de la Corte IDH de dejar sin efecto una sentencia
que lesion derechos humanos, no es menos cierto que no exige mayor
inteleccin hallarla comprendida en la facultad genrica de garantizar al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, en los trminos que
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refiere el artculo 63.1. Sino de qu otro modo podra repararse el dao

causado?
La liturgia a que recurre nuestra Corte es contraria al principio de que los
pactos se han hecho para ser cumplidos, inequvoca muestra de que se ha
tomado distancia del principio de la buena fe en materia convencional y, de
rebote, se ignoraron las reglas del principio pro homine que consagra la
Convencin IDH.
Tercero, a esta altura del proceso de integracin en el marco del SIDH, es
archisabido que con miras a reparar la violacin a las libertades de
pensamiento y expresin porque de eso se trat el caso, la Corte IDH
dispuso hace buen tiempo, mucho ms que dejar sin efecto una sentencia. Lisa
y llanamente inst a modificar la Constitucin de un Estado parte en el caso La
ltima tentacin de Cristo vs. Chile y, el Estado infractor acat el
pronunciamiento adverso.
Cuarto, ante tanto derroche de formalismo hay que convenir que si esa
sacralizacin se mantuviera, no hubiera nacido el Amparo porque careca de
letra y la Corte le dio vida. Sin regulacin alguna irrumpieron a su tiempo,
tambin sin texto formal, el recurso extraordinario por gravedad institucional, el
cmputo de la depreciacin monetaria, el control de razonabilidad de los
arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Sitio, etc.

III- Los deberes que impone una sentencia de la Corte IDH no son
divisibles, mucho menos cuando los propios actos lo avalan

La Corte nacional ensaya una divisin del tema decidido por la Corte IDH y
acata una parte de l, pero no la otra. En efecto, la Corte anuncia que ha
cumplido las publicaciones que aquella sentencia dispuso, pero selecciona
puntillosamente que porcin del pronunciamiento debe acatar.
En tal sentido, afirma nuestro cimero que
En cuanto al punto b la medida ha sido cumplimentada en lo que a este
Tribunal compete mediante la publicacin instrumentada a travs de dos
portales: el Centro de Informacin Judicial y la pgina de jurisprudencia del
Tribunal, mbito donde figura tambin la publicacin de la sentencia dictada por
esta Corte en la causa Menem (Considerando cuarto del voto conjunto de
la mayora)
Empero, en lo concerniente a la obligacin de dejar sin efecto su fallo, la Corte
aduce que:
En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en
autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitucin
resulta jurdicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del
derecho pblico argentino. Desde esta perspectiva constitucional, el art. 27 de
la Carta Magna prescribe El Gobierno federal est obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin.
Estos principios reseados se traducen en el modo en que deben ser
interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El
constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana,
delimitada por los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin
Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los
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cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros).

Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el
carcter de esta Corte como rgano supremo y cabeza del Poder Judicial,
conforme surge del art. 108 de la Constitucin Nacional (Fallos: 256:114;
289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251;
338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia firme dictada por este
Tribunal implica privarlo de su carcter de rgano supremo del Poder Judicial
argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresin a los
arts. 27 y 108 de la Constitucin Nacional
Nos preguntamos, el deber que impuso la Corte IDH y que fue ejecutado por el
tribunal nacional, en lo concerniente a las publicaciones que realiz no
privan a la Corte de su carcter de rgano supremo del Poder Judicial
argentino? o, es que esa capitis diminutio que el tribunal cree hallar vale para
habilitar el cumplimiento de una parte de la sentencia, pero no la restante ?
Acaso el tribunal que la Corte llama internacional no sustituye la decisin del
rgano local? cuando en la el mismo decisorio ordena publicar su sentencia y
ese mandato es cumplido por tribunal nacional.
No es posible parcelar el decisorio de la Corte IDH, toda vez que el mandato de
publicacin contenido en el, es parte de la unidad lgica que conform la
sentencia y una consecuencia natural de haber dispuesto dejarla sin efecto. Si
el tribunal interamericano no hubiera resuelto dejar sin efecto el fallo de la
Corte argentina, tampoco hubiera dispuesto su correlato que consisti en la
publicacin ordenada.
La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados prohbe a un Estado
denunciar, retirarse o suspender su aplicacin parcial, art. 44. Entonces, si el
gobierno (es decir los tres poderes del Estado argentino no tienen atribuciones
para fragmentar -si quiera en conjunto- los efectos de un tratado internacional)
mucho menos los tiene uno de sus departamentos.
Adems, ese principio de ejecucin que la Corte realiz de la sentencia
emanada de la Corte IDH, con la publicacin que ella orden y la Corte
nacional acat, conduce a valorar su propio acto como de ntegra aceptacin,
sin que haya lugar para esa suerte de biparticin que ha ensayado la Corte
argentina.

IV- El supuesto valladar del artculo 27 de la Constitucin Nacional

Tanto en el voto conjunto de la mayora, como en el emitido por Rosatti, el

valladar infraqueable que el tribunal domstico encuentra para negarse a
acatar la sentencia de la Corte IDH est en el artculo 27 de la ley mayor de la
Nacin, reputado como esfera de reserva soberana al cual los tratados
internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad

Incluso se sostiene que:

Esta comprensin del artculo 27, lejos de haber sido alterada por la
reforma de 1994, ha sido reafirmada con ella. As lo ha entendido l
constituyente argentino cuando al otorgar jerarqua constitucional a la CADH
entre otros tratados internacionales sobre derechos humanos ha establecido
expresamente que sus normas no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin, reafirmando la plena vigencia de los principios de
derecho pblico establecidos en la norma fundamental como valladar
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infranqueable para los tratados internacionales (doctrina de Fallos: 317:1282).

Conviene recordar, una vez ms, que el controvertido prrafo de que los
tratados internacionales constitucionalizados no derogan artculo alguno de la
primera parte fue el resultado de las presiones que sobre la Convencin
Constituyente ejercieran los representantes de las organizaciones que
nucleaban a los medios de difusin, especialmente los escritos. Los
exponentes del mundo periodstico suponan que la jerarqua constitucional de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuyo texto se inclua el
derecho de rplica, diluira las previsiones constitucionales contenidas en la
primera parte de la ley de leyes, en lo atinente al derecho a publicar las ideas
por la prensa sin censura previa. Forzada a dar seales de que ello no era as,
la Convencin opt por incluir esta disposicin. Desafortunadamente esos
guios del constituyente, no fueron los ms apropiados desde el punto de vista
tcnico.

No obstante, para interpretar el alcance de los preceptos en juego, la Corte se

recuesta en la opinin de Joaqun V. Gonzlez, con pensamiento acuado en
1909, cuando la integracin no se conoca y era sacrlego que un tratado
internacional no fuera inferior a la ley, sino inconcebible que tuviera jerarqua
constitucional.

Diremos ms, en 1853 cuando se dict la Constitucin Nacional lo mismo en

1909 fecha de la obra citada- los tratados a que refera el artculo 27,
generalmente, eran solo de paz y comercio; paz en cuanto anttesis de
guerra y comercio en la ms pura acepcin del vocablo..

Pero, lo ms grave de todo, es que al tiempo que realiza esa opcin, nuestro
intrprete final prescinde del juicio del constituyente del 94 que fue quien
confiri jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos a que
refiere el artculo 75 inc. 22.

Es ilustrativo recordar que en el seno de la Convencin Constituyente de 1994,

el convencional Juan Pablo Cafiero, sostuvo que

Los derechos humanos son la expresin directa de la dignidad de la persona

humana, conforman una obligacin para todos, erga omnes y todo Estado debe
estar jurdicamente interesado en la proteccin del derecho del hombre. El
Estado no puede sustraerse de su responsabilidad con el pretexto de que es un
mbito esencialmente de su competencia nacional con un concepto
antiguo de la soberana, porque, de lo que se trata, es de la proteccin
internacional. La persona es el sujeto del derecho internacional. El Estado, a
travs de sus poderes, tiene responsabilidades concretas. (nfasis agregados
nuestro) Quizs el Poder Ejecutivo sea el que deba restringir ms su accin. El
Poder Ejecutivo es el que debe sentir el primer freno del hombre fijndole
lmites a su accionar. El Poder Legislativo debe traducir en normas positivas la
progresividad y la aplicacin de los derechos humanos y el Poder Judicial debe
estar al servicio de un recurso gil y rpido para reponer a la persona que ha
sido violada en su derecho a su situacin anterior o, al menos, para exigir una
reparacin sin perjuicio de la responsabilidad internacional. De esta manera, la
Repblica Argentina da su consentimiento en obligarse por los tratados de
derechos humanos universales y regionales, por todos aquellos que protegen
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un derecho en particular. Tambin acepta la competencia de las instancias

internacionales de control establecidas en los mismos tratados y la jurisdiccin
de los tribunales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bidart
Campos que es un fogonero de esta cuestin dijo que le gustara, de
reformarse la Constitucin, que se previera la supremaca del derecho
internacional sobre el derecho interno, incluida la Constitucin. Esto como
propuesta de mxima, pero como propuesta de mnima que es la que
conlleva el dictamen en mayora la supremaca de los tratados interna-
cionales en los que Argentina sea o se haga parte.[2]

Por el mismo carril, la constituyente Elisa Carri expres:

a) Otorgar jerarqua constitucional a tratados que por su contenido tienden a

reforzar libertades y no a suprimirlas, no significa afirmar que los mismos estn
exentos del control en relacin a las pautas establecidas en el art. 27, sino que
la norma constitucional estima que los tratados en derechos humanos,
justamente en funcin de su especial contenido refuerzan tales principios y
merecen por esta misma razn que se les otorgue jerarqua constitucional,
I) Es el Congreso de la Nacin exclusivo destinatario de la norma contenida en
el art. 27, cuando habla de gobierno federal, como rgano habilitado para
delimitar la correspondencia de los principios de tratados con el derecho
pblico interno, es a l a quien le corresponde realizar el anlisis de tal
concordancia. En todos los tratados que hoy se incorporan con rango
constitucional, tal control se ha efectuado y nadie ha discutido la absoluta
correspondencia con el derecho pblico interno de los mismos. A tal control se
le adiciona hoy el que efecta sta Honorable Convencin al decidir elevarlos a
Jerarqua Constitucional. II. El equvoco que hay que clarificar es que el art. 27
no establece una graduacin jerrquica de los tratados, sino que slo es una
directiva constitucional al Congreso en cuanto gobierno federal, expresin
tambin utilizada en el art. 6 de la C.N., y que conforme el caso Orfila debe
entender cmo Congreso de la Nacin para que los tratados que aprueba se
corresponda con el derecho pblico interno. Por ello es que la ley 24.309
habilit a esta Honorable Convencin a determinar la jerarqua de los tratados
internacionales y es ella en el marco de su soberana la que establece el
carcter supra legal de los tratados en general y el carcter constitucional de
determinados tratados en materia de derechos humanos. III) La afirmacin, en
el sentido que otorgarles igual jerarqua que la Constitucin viola el principio de
supremaca de la Constitucin, no resiste el menor anlisis, porque justamente
por el carcter supremo de ella, puede una norma de tal carcter equiparar a
ella otras disposiciones de derecho interno. En efecto no es una ley u otra
disposicin de derecho interno la que establece la jerarqua constitucional de
una norma, sino que es el propio poder constituyente, a travs de una norma
constitucional, quien eleva a su propia jerarqua a otras normas de derecho
interno. [3]

Estos conceptos, conviene subrayarlo, no fueron rebatidos por ningn

exponente del cuerpo en ocasin de votarse la clusula del artculo 75 inc. 22,
de modo que ellos quedaron documentados como la autntica voluntad
legislativa del reformador extraordinario. [4]

Es que la resolucin constitucional argentina de incorporar al texto de la ley de

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leyes tratados internacionales de derechos humanos debe leerse en un marco

axiolgico inocultable. As como incorporar cierta norma constitucional implica
atar a la comunidad poltica de manera que no pueda sin dificultad y reflexin
apartarse de esa norma, incorporar a la constitucin un tratado internacional de
derechos humanos significar a atar a la comunidad poltica a las definiciones en
materia de derechos humanos contenidas en la convencin internacional. Y
qu significa esto ms precisamente? Como mnimo, que las autoridades
locales no pueden decidir discrecionalmente que la convencin internacional
sea seguida slo en los casos puntuales en los que el sentido de sus normas
les parece adecuado. El uso estratgico de las decisiones de los rganos
internacionales hace al estado pecar de inconsistencia e implica no tomarse
seriamente el compromiso internacional, que es con la comunidad internacional
pero tambin (y posiblemente sobre todo) con la comunidad nacional, las
personas bajo el gobierno del estado argentino. En definitiva atarse a una
convencin internacional significa sostener el criterio convencional de la
comunidad internacional que uno integra. Los conceptos, los derechos, sus
alcances, no puede ser redefinidos domsticamente. [5]

V- Acerca del mentado exceso del tribunal supranacional y el exequtur

que impuso la Corte

La Corte, entre otras cosas, sostiene tambin que el rgano Corte

Interamericana de Derechos Humanos se ha excedido en su competencia en
cuanto decidi dejar sin efecto una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada emanada de la Corte nacional y, que tal exceso deviene del hecho que
con tal resolucin convierte en una cuarta instancia al tribunal supranacional.
Es muy elemental que por hacer lo que hizo, la Corte IDH no es una cuarta
instancia y lo dicho no requiere de ninguna explicacin.
El yerro de nuestro tribunal radica en suponer que el dispone de la facultad de
conceder el pase o ejercer una suerte de exequtur a las sentencias del
tribunal interamericano. Y, esa gafe tiene que ver con el hecho de prescindir de
la naturaleza supranacional que en el SIDH tiene la Corte IDH.
En efecto, conferir a un tribunal ese carcter, importa entre otras cosas dotarlo
de aptitud para emitir decisiones que se incorporan de pleno derecho al
ordenamiento de los Estados partes, porque son de aplicacin inmediata y
directa, todo en la conviccin que los componentes de esa organizacin son
partes de un esquema distante y distinto que excede el mbito de los Estados
partes que integran la asociacin, ya que sus componentes no representan a
un Estado determinado, sino a la configuracin superior que est situada por
encima y ms all del Estado.[6]
La figura ha sido admitida expresamente tambin por el reformador del 94,
cuando en el artculo 75 inc. 24 autoriz, de manera expresa, la delegacin de
competencias y jurisdiccin en rganos supraestatales, previendo para ello la
concurrencia de requisitos de fondo y de forma que los poderes constituidos
han observado cuando nos integramos al SIDH y volvieron a revisarse cuando
se constitucionaliz el Pacto.
Arremeter contra un proceso asociativo que se propone uniformar la vigencia
de los derechos humanos, amparndose en la idea de la soberana cuasi
bodinesca, torna muy actual el razonamiento de Pescatore que en el tema tiene
ms de medio siglo. El autor sostena que ese tipo de propuestas, en nombre
de una soberana intangible e intacta se presta a crear o recrear a favor de los
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estados una especie de reducto, un lugar seguro a partir del cual pueden
impunemente volver a poner en discusin cuando les plazca y de acuerdo con
su inters cualquiera de sus compromisos, con lo que se arriba a la negacin
potencial de los efectos de la integracin[7].
Por otra parte, para ser congruente con su tesis de la prevalencia del derecho
interno sobre el derecho internacional, como mnimo, la Corte deba declarar la
inconstitucionalidad del artculo 27 de la Convencin de Viena que rige entre
nosotros. Ello as, porque se trata de una disposicin que de manera
incontrovertible es opuesta al artculo 27 de la Constitucin Nacional, en cuanto
estatuye que un Estado no puede invocar su derecho interno para incumplir un
tratado.

Sin embargo, esa determinacin le pes al tribunal que se limit a proclamar la

supremaca constitucional sin descalificar la norma supuestamente infractoria.
El problema entonces, no es solo el de esta sentencia de la Corte argentina. Es
previsible que ella, apeada al precedente vuelva en otras causas, con su
discresional criterio, a refugiarse en los lindes rituales de razones que se dicen
soberanas para desautorizar el esquema integrativo habilitado por el
constituyente.
Tampoco puede decirse que el constituyente ha consagrado en el citado
artculo 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciacin nacional)
delimitada por los principios de derecho pblico (Considerando 5 del voto
de Rosatti)
Genticamente, la institucin del margen de apreciacin nacional es creacin
del derecho supranacional europeo, donde se la defini como espacio de
discrecionalidad con la que cuentan los Estados partes para fijar el contenido y
alcance de los derechos del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos, tomando en consideracin circunstancias jurdicas,
sociales y culturales, en el entendimiento de que su ejercicio se encuentra
sujeto al control del Tribunal Europeo y, a su labor continua en la construccin
de un consenso europeo. [8]
En 1971, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliz por primera vez la
expresin y, lo hizo para justificar la detencin de un grupo de vagabundos
registrada en uno de los pases de la comunidad, afirmando que respecto de
ellos no se vulner el derecho contenido en el art. 8.2 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos, toda vez que el estado que la produjo la
medida pudo tener razones valederas para defender el orden y preservar
infracciones penales contra la moral, la salud y reputacin de otros.[9]
Tambin, ms contemporneamente, lo hizo la Corte IDH para validar una ley
del Estado de Costa Rica que acordaba preferencia a algunas personas para
adquirir la ciudadana por naturalizacin.
La doctrina que explica al instituto del llamado margen de apreciacin nacional
precisa que, en todo derecho de fuente internacional cabe distinguir entre un
ncleo duro, esencial, bsico, mnimo, inalterable e innegociable, comn para
todos y otros ms flexible y maleable, que admitira ciertas modalidades
secundarias de extensin y de aplicacin, atendiendo las limitaciones,
posibilidades y peculiaridades de cada pas, su idiosincrasia y
experiencia,[10] pero el instituto, de ninguna manera conlleva, a que
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invocndose sus presupuestos un tribunal nacional se niegue a acatar una

sentencia emanada de la Corte IDH.
Esta resolucin es una muestra de que, al menos la mayora del alto tribunal, le
quit vida a muchos pronunciamientos de su paternidad. Entre ellos, aquel que
dice Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la esfera de sus
atribuciones, [11] debe velar porque la buena fe que rige la actuacin del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus rganos
internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto
pueda constitucionalmente evitarla[12]
Con el mismo sentido crtico de este comentario, destacamos el voto del
ministro Maqueda. Preciso, coherente y sobre todo, ajustado a derecho.

[1] SC M 368, L. V

[2] Convencin Constituyente, Diario de Sesiones, 22 Reunin- 3 Sesin Ordinaria

(Continuacin), 2 de agosto de 1994, p. 2829.

[3] Convencin Constituyente, Diario de Sesiones, 23 Reunin-3 Sesin Ordinaria

(Continuacin), 3 de agosto de 1994, p. 3112.

[4] Resea muy ilustrativa es la que realiza ANDRES GIL DOMINGUEZ a propsito de la
voluntad del constituyente, Ver en Under Constitucional, El fallo muro de la Corte Suprema, los
Rosattis y los Maquedas, 18/02/07.

[5] BASCH FERNANDO, Sobre la autoridad interpretativa de la Corte Interamericana y la

necesidad de conformar una verdadera comunidad internacional de principios, borrador del
trabajo presentado en las Jornadas Una Constitucin para el Nuevo Siglo, Mayo 2010, Facultad
de Derecho, UBA.

[6] MIDON MARIO A..R., Control de Convencionalidad, pg. 41, Astrea, Buenos Aires 2016.

[7] PESCATORE, PIERRE, El aporte del derecho Comunitario al Derecho Internacional

Pblico, pg. 501, Pars, 1970.

[8] GONZALEZ VEGA JAVIER A. Interpretacin, Derecho Internacional y Convenio Europeo de

Derechos Humanos: a propsito de la Interpretacin evolutiva en materia de autodeterminacin
sexual, Revista Espaola de Derecho, N LVI, pg. 178, Enero 2004.

[9] BARBOSA DELGADO FRANCISCO R. El margen nacional de apreciacin en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad
democrtica, Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
11

[10] SAGS NESTOR PEDRO, La interpretacin judicial de la Constitucin, pg. 222, 2

edicin, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006

[11] Fallos 12:134

[12] Fallos 315:1492.