Revistacontrole2010 1

As relaes entre Legislativo, Ministrio Pblico e
Executivo no contexto da Constituio de 1988

Amandino Teixeira Nunes Junior
Doutor em Direito pela UFPE.
Mestre em Direito pela UFMG.
Professor universitrio e consultor
Legislativo da Cmara dos Deputados.
Resumo: O presente artigo examina os pontos de contatos entre o Poder Legislati-

vo, o Ministrio Pblico e o Poder Executivo, no que concerne s funes e s veda-
es que lhes foram outorgadas e impostas pelo texto constitucional vigente. Signifi-
ca dizer que essas instituies so analisadas do ponto de vista constitucional, Isto
, da sua relao com a constituio de 1988.
Palavras-chave: Separao dos poderes; Poder Legislativo; Ministrio Pblico; P-

der Executivo.
1. Introduo
O desenho das instituies polticas, presente nas Constitui-

es de derivao democrtica e liberal, obedece, de modo geral, ao
estabelecido por Montesquieu na sua obra clssica sobre a separao
dos Poderes. 1
Assim que, no Brasil, o art. 2 da Carta Magna consagra a

frmula da tripartio de Poderes de Montesquieu, ao estatuir que
so Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, o Le-
gislativo, o Executivo e o Judicirio, conferindo-lhes funes pr-
prias, sem, contudo, caracteriz-las com exclusividade absoluta. 2
1
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis. So Paulo: Abril
Cultural, 1985.
2
A teoria de Montesquieu, na sua concepo clssica, parece que no mais se
sustenta nos dias atuais. Na verdade, afigura-se cedio na doutrina contempornea
que a rgida separao dos Poderes, com diviso absoluta de funes, deu lugar a
uma distribuio das trs funes estatais precpuas (administrao, legislao e
jurisdio) entre rgos independentes e harmnicos entre si.
Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
15
Nesse sentido, ao Poder Legislativo, que exercido pelo Con-
gresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados e pelo Sena-
do Federal (CF, art. 44), cabe, precipuamente, a funo de legislar; ao
Poder Executivo, que exercido pelo Presidente da Repblica, auxi-
liado pelos Ministros de Estado (CF, art. 76), cabe, precipuamente, a
funo de administrar; e ao Poder Judicirio, que exercido pelos
tribunais e juzes singulares (CF, art. 92), cabe, precipuamente, a fun-
o de julgar.
Como se observa, cada Poder do Estado tem uma funo prec-

pua ou predominante, que o revela detentor de parcela da soberania
do Estado, alm de outras funes previstas constitucionalmente.
So as denominadas funes tpicas e atpicas. 3
No que concerne ao Ministrio Pblico, a Carta Poltica o

situa em captulo especial, fora da estrutura do Legislativo, do Exe-
cutivo e do Judicirio, consagrando, porm, sua plena autonomia e
independncia funcional e ampliando-lhe as funes, em defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e in-
dividuais indisponveis (CF, arts. 17 /129).
Estabeleceu, ainda, a Constituio que o princpio da separa-

o dos Poderes constitui clusula ptrea, portanto, insuscetvel de al-
terao ou supresso por emenda constitucional (CF, art. 60, 4,
III).
2. Poder Legislativo
Ao Poder Legislativo, que bicameral e exercido pelo Con-

gresso Nacional, composto da Cmara dos Deputados e do Senado
3
Para Alexandre de Moraes (2009, p. 413), as funes tpicas e atpicas outorgadas
pela Constituio aos Poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio
[...] apresentam o mesmo grau de importncia . Da por que so merecedoras de
detalhamento no texto constitucional.
16
Federal (CF, art. 44) 4 , o texto constitucional outorgou funes tipi-
cas e atpicas, consistindo as primeiras em legislar e fiscalizar.
A funo de legislar ocorre quando o Congresso Nacional pro-

move a elaborao das normas jurdicas, por meio de um conjunto
de atos preordenados (iniciativa, emenda, votao, sano e veto,
promulgao e publicao) a que se denomina processo legislativo (CF,
art. 59).
A funo de fiscalizar ocorre quando o Congresso Nacional

promove a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacio-
nal e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao Direta
e Indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplica-
o das subvenes e renncia de receitas, assim como a fiscalizao
e o controle dos atos do Poder Executivo, includos os da Adminis-
trao Indireta (CF, arts. 70 e 49, X).
Note-se que, no exerccio da funo de fiscalizar pelo Congres-

so Nacional, nomeadamente no campo do controle externo, a atua-
o do Tribunal de Contas da Unio assume importncia fundamen-
tal, tornando-se instrumento de inquestionvel relevncia, com espe-
cial nfase para os princpios da legalidade, da economicidade, da
moralidade, da impessoalidade e da eficincia.
O exerccio da funo parlamentar de fiscalizar envolve, assim,

a prtica de diversos atos e procedimentos constitucionalmente pre-
vistos, a saber:
(a) controle externo 5 exercido pelo Congresso Nacional, com o

auxlio do Tribunal de Contas da Unio, que compreende as
4
Segundo Jos Afonso da Silva (2009, p. 510), [...] no bicameralismo brasileiro,
no h predominncia substancial de uma cmara sobre a outra. Formal-mente,
contudo, a Cmara dos Deputados goza de certa primazia relativamente iniciativa
legislativa, pois perante ela que o Presidente da Repblica, o Supremo Tribunal
Federal, o Superior Tribunal de Justia e os cidados promovem a iniciativa do
processo de elaborao das leis (arts. 61, 2, e 64).
17
medidas constantes dos arts. 71 e 72, culminando com o julgamento
das contas que, a cada ano, o Presidente da Repblica h de prestar
ao Congresso Nacional (CF, art. 49, IX);
(b) sustao, pelo Congresso Nacional, dos atos normativos do

Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites da delegao legislativa (CF, art. 49, V);
(c) tomada de contas, pela Cmara dos Deputados, quando o

Presidente da Repblica no as prestar no prazo de 60 dias aps a
abertura da sesso legislativa (CF, arts. 51, II, e 84, XXIV);
(d) convocao, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Fe-

deral, ou por qualquer de suas comisses, de Ministros de Estado ou
de quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presi-
dncia da Repblica, para prestarem, pessoalmente, informaes so-
bre assunto previamente determinado, importando em crime de res-
ponsabilidade a ausncia sem justificao adequada (CF, art. 50);
e) pedidos de informao, por escrito, encaminhados pelas Mesas

da Cmara dos Deputados e do Senado Federal aos Ministros de Es-
tado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados
Presidncia da Repblica, importando em crime de responsabilidade
a recusa ou o no-atendimento do prazo de 30 dias, bem como a
prestao de informaes falsas (CF, art. 50, 2);
(f) comisses parlamentares de inquritos, criadas pelas duas Ca-

sas, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3
de seus membros, que tero poderes prprios das autoridades judi-
ciais, alm de outros previstos nos respectivos regimentos internos,
para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para
5
Observa Hely Lopes Meirelles (2009, p. 713), que, [...] no controle externo da
administrao financeira, oramentria e agora de gesto fiscal, que se inserem as
principais atribuies de nossos Tribunais de Contas, como rgos independentes mas
auxiliares dos Legislativos e colaboradores dos Executivos.
18
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (CF,
art. 58, 3);
(g) aprovao prvia, pelo Senado Federal, por voto secreto,

aps arguio pblica, da escolha do presidente e diretores do Banco
Central e de titulares de outros cargos que a lei determinar (CF, art.
52, III, d e f);
(h) aprovao prvia, pelo Senado Federal, por voto secreto,

aps arguio em sesso secreta, da escolha dos chefes de misso
diplomtica de carter permanente (CF, art. 52, IV).
O Congresso Nacional, atravs de suas Casas, exerce, ainda,

funes atpicas, como a de administrar, quando a Lei Maior confere
Cmara dos Deputados a competncia para dispor sobre a organiza-
o e o funcionamento de seus servios, a polcia administrativa e a
criao, a transformao ou a extino dos seus cargos, empregos e
funes (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII), e a de julgar, quando a Carta
Magna atribui ao Senado Federal a competncia para processar e
julgar o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente da Repblica
nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Coman-
dantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles, assim como processar e jul-
gar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do
Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da
Unio nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I e II).
Acresa-se que, no exerccio de suas funes constitucionais

de legislar e fiscalizar, os membros do Congresso Nacional (De-
putados Federais e Senadores) esto alicerados por prerrogativas,
direitos, deveres e incompatibilidades, que lhes conferem um regime
jurdico prprio, de ndole constitucional, conhecido por estatuto dos
congressistas.

19
3. Ministrio Pblico
Examinando a evoluo do perfil do Ministrio Pblico no

Brasil, de seus primrdios at os dias de hoje, pode-se constatar que,
dentre as instituies ligadas administrao da Justia, foi a que
mais profundamente se modificou nos ltimos anos, conformando-
se s novas realidades sociais e polticas.
Com efeito, as atribuies do Ministrio Pblico nas searas c-

vel e criminal at h vinte anos eram modestas. Na rea cvel, o Mi-
nistrio Pblico se destacava intervindo como fiscal da lei (custos le-
gis) e nas causas relativas aos interesses dos incapazes e ao estado
da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, de-
clarao de ausncia e disposio de ltima vontade. Na rea crimi-
nal, o Ministrio Pblico convivia com a iniciativa concorrente de
outros co-legitimados para instaurar a persecuo penal, pois, no
regime constitucional anterior, o Delegado de Polcia e o magistrado
podiam instaurar o procedimento penal ex officio; ademais, era desti-
tudo de qualquer poder investigatrio, limitando-se a apurar em ju-
zo os casos em que a polcia judiciria trazia aos autos por meio do
inqurito policial.
No obstante, o Ministrio Pblico no Brasil ganhou um novo

perfil institucional com a promulgao da Constituio de 1988, que
lhe assegurou novas atribuies, como a de defender a ordem jridi-
ca, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indis-
ponveis; a de promover, privativamente, a ao penal pblica; a de
promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do
patrimnio pblico e social, o meio ambiente e outros interesses
difusos e sociais; a de promover a ao direta de inconstitucionalida-
de; e a de exercer o controle externo da atividade policial.
Alm disso, o Ministrio Pblico conquistou independncia

funcional e autonomia administrativa e financeira, detendo seus
membros as mesmas garantias da magistratura (vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio), que chegaram mesmo a
provocar o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do
20
princpio do promotor natural como imanente ao sistema constitucio-
nal brasileiro. 6
A par de tudo isso, os Chefes dos Ministrios Pblicos da

Unio e dos Estados (o Procurador-Geral da Repblica e os Procu-
radores-Gerais de Justia) adquiriram investidura por tempo certo
dois anos, permitida a reconduo com a aprovao dos respec-
tivos nomes pelo Senado Federal e pelas Assembleias Legislativas.
A aprovao, pelo Senado Federal, do nome do Procurador-

Geral da Repblica, revela um ponto de contato entre o Ministrio
Pblico e o Poder Legislativo (CF, art. 52, III, e).
Como se v, a Constituio reconheceu a independncia e a

autonomia do Ministrio Pblico, ao trat-lo em captulo prprio
como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, no se encontrando no mbito de qualquer dos Poderes da
Repblica.
Na verdade, o Ministrio Pblico, desvinculado do seu com-

promisso original com a defesa judicial dos atos do Poder Executivo,
est agora dotado de prerrogativas que asseguram a sua indepen-
dncia e autonomia e que o credenciam ao efetivo desempenho da
defesa impessoal da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
No , pois, o Ministrio Pblico rgo de nenhum dos Pode-

res Pblicos, mas rgo do Estado e da sociedade encarregado, den-
tre outras atribuies, de fazer com que os Poderes Legislativo, Exe-
cutivo e Judicirio, no exerccio de suas funes, respeitem os
direitos assegurados pela Carta Poltica, promovendo as medidas
necessrias sua efetiva garantia.
A Carta Maior prev, ainda, no seu art. 130, a existncia do

Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, a cujos membros
6
Cf. HC n 67.759-RJ, relator: Min. Celso de Mello. RTJ 150/123.
21
devem ser aplicadas as disposies sobre os direitos, vedaes e
forma de investidura previstas aos demais membros do Ministrio
Pblico.
No caso do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da

Unio, a Lei n 8.443, de 1992, nos seus arts. 80 e 81 determina que
a instituio tenha as funes de guarda da lei e fiscal de sua
execuo, alm de atuar na preservao da ordem jurdica e na
defesa do patrimnio pbico, aplicando-se-lhe os princpios da
unidade, da indivisibilidade e da independncia funcional.
4. Poder Executivo
A Constituio, inovando em relao s anteriores, dispe,

nos seus arts. 37 a 38, sobre a Administrao Pblica, regulamentan-
do-a como estrutura (sentido formal) e como funo (sentido mate-
rial) 7 e estabelecendo, alm de outros preceitos expressos e
implcitos, os princpios que a regem, a saber: legalidade, impessoali-
dade, moralidade, publicidade, eficincia, obrigatoriedade do com-
curso pblico, irredutibilidade de subsdios e vencimentos, vedao
de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas,
obrigatoriedade do procedimento licitatrio e responsabilidade obje-
tiva do Estado.
Como se v, a Lei Maior seguiu a tendncia que se verifica

nos ordenamentos jurdicos comparados, no sentido da constitucio-
nalizao do Direito Administrativo, da ampliao dos limites
atuao do administrador pblico e do alargamento da apreciao
judicial dos atos administrativos, buscando-se a consagrao da
7
A expresso Administrao Pblica, segundo Hely Lopes Meirelles (2009, p. 64),
comporta dois sentidos: [...] em sentido formal, o conjunto de rgos institudos
para consecuo dos objetivos de Governo; em sentido material, o conjunto das
funes necessrias aos servios pblicos em geral. Assim, a locuo Administrao
Pblica aparece, em regra, na doutrina publicstica, como sinnimo de Poder
Executivo, porquanto cabe a este, precipuamente, por seus rgos, entidades e agentes,
a prtica de atos administrativos.
22
transparncia e da probidade na gesto da coisa pblica em defesa
dos direitos dos administrados.
A Administrao Pblica, no mbito da Unio, compreende a

Administrao Direta e a Administrao Indireta, nos termos do que as-
sim estabelecem o caput do art. 37 do Diploma Excelso e os incisos I
e II do Decreto-Lei n 200/1967:
(a) Administrao Direta: constitui-se dos servios integrados da

estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios;
(b) Administrao Indireta: compreende as seguintes categorias

de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias,
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes.
Nesse sentido, a direo superior da Administrao Pblica

Federal exercida pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Mi-
nistros de Estado, conforme dispe o art. 84, II, da Carta Magna.
Esse permissivo constitucional complementado pelo art. 76,

tambm da Lei Maior, que afirma que o Poder Executivo da Unio
exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros
de Estado.
Ao Poder Executivo a Constituio outorgou, tambm, fun-

es tpicas e atpicas. As primeiras consistem em administrar, isto ,
praticar atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcio-
nal, segundo a competncia do rgo ou entidade e de seus agentes.
So os chamados atos administrativos.
O Poder Executivo exerce, ainda, funes atpicas, como a de

legislar, quando o Carta Magna confere ao Presidente da Republica a
prerrogativa de editar medidas provisrias com fora de lei, em casos
de urgncia e relevncia, devendo submet-las de imediato ao Con-
gresso Nacional (CF, art. 62, caput);

23
Alm disso, a Carta Poltica estabelece situaes em que o
Poder Executivo exerce fiscalizao e controle em relao ao Poder
Legislativo, a saber:
(a) iniciativa privativa do Presidente da Repblica nos projetos

de lei que disponham sobre a criao de cargos, funes e empregos
pblicos Na Administrao Direta e autrquica ou aumento de sua
remunerao e a criao e extino de Ministrios e rgos da Ad-
ministrao Pblica (CF, art. 61, 1, II, a e e);
(b) solicitao, pelo Presidente da Repblica, de urgncia em

projetos de lei de sua iniciativa (CF, art. 64, 1);
(c) participao do Presidente da Repblica no processo legisla-

tivo ordinrio mediante a sano ou veto a projetos de lei (CF, art.
66, caput, e 1);
(d) escolha, pelo Presidente da Repblica, de um tero dos Mi-

nistros do Tribunal de Contas da Unio, rgo auxiliar do
Congresso Nacional no exerccio do controle externo (CF, art. 73,
3, I).
5. Concluso
O Poder Legislativo, o Ministrio Pblico e o Poder Executi-

vo, em face dos princpios e regras constitucionais que lhes outor-
gam funes e lhes impem vedaes, apresentam pontos de con-
tatos substanciais.
Dentro dos mecanismos de fiscalizao e controle

constitucionalmente previstos, a Lei Maior estabelece diversas hip-
teses em que o Poder Executivo fiscalizado e controlado pelo P-
der Legislativo. Entre tais hipteses, merecem destaque as consagra-
das nos precitados arts. 70 e 49, incisos V e X, do Texto Bsico, cu-
jos comandos atribuem ao Congresso Nacional a competncia exclu-
siva para, respectivamente, [...] exercer a fiscalizao contbil, fi-
nanceira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das
24
entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, le-
gitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de
receitas, para [...] sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao le-
gislativa e para [...] fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da
administrao Indireta.
Relativamente s hipteses onde o Poder Legislativo fiscali-

zado e controlado pelo Poder Executivo, mencionem-se as previstas
nos arts. 61, 1, II, e, e 66, caput e 1, ambos da Carta Poltica,
e cujos comandos dispem, respectivamente, que [...] So de inicia-
tiva privativa do Presidente da Repblica as leis que disponham so-
bre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao
pblica e que [...] a Casa na qual tenha sido concluda a votao
enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica que, aquiescen-
do, o sancionar ou
[...] se o Presidente da Repblica considerar o

projeto, no todo em parte, inconstitucional ou
contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias teis,
contados da data do recebimento, e comunicar
dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente
do Senado Federal, os motivos do veto.
Quanto ao Ministrio Pblico, em face do novo perfil institu-

cional que lhe deu a Constituio, desponta como instituio deter-
minante para exercer e provocar, numa posio de vanguarda, a de-
fesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos direitos sociais
e individuais indisponveis.
Da por que o Ministrio Pblico, como rgo do Estado e da

Sociedade, deve ser fortalecido, aprimorado e respeitado pelos
Poderes constitudos e pelos cidados, devendo-lhes ser assegurados
todos os meios e os instrumentos necessrios ao exerccio pleno de
suas funes constitucionais, como a ao penal pblica, o inqurito
civil e a ao civil pblica, sem os quais seguramente padecer,
25
deixando orfandade toda uma populao que espera ver seus direi-
tos reconhecidos e efetivados, conduzindo assim a uma perfeita inte-
grao entre o Direito e a realidade social.
Ressalte-se, por fim, que, respeitado o princpio da separao

dos Poderes (CF, art. 2), como forma de tornar efetivo o sistema de
freios e contrapesos em que um Poder limita o outro, evitando o arb-
trio e o desrespeito aos direitos fundamentais, o Poder Legislativo
deve cerrar fileiras com o Poder Executivo e com o Ministrio Pblico
tanto para assegurar a aplicao da Constituio quanto para garan-
tir a perpetuidade do Estado Democrtico de Direito.
Referncias bibliogrficas
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Brasil de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n
1/1992 a 56/2007 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso ns 1 a
6/94. Braslia: Senado Federal; Subsecretaria de Edies Tcnicas,
2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed.

So Paulo: Malheiros, 2009.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis.

So Paulo: Abril Cultural, 1985.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. So Paulo:

Atlas, 2009.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009.

26
O impacto da crise econmica nas finanas dos
governos estaduais. Uma anlise das receitas,
despesas e resultados primrios
Jos Wesmey da Silva
Contador.
Ps Graduado em Gesto Pblica com enfoque na LRF.
Professor de Contabilidade Pblica da Faculdade Christus.
e da Universidade do Parlamento Cearense.
Contador Geral da Prefeitura Municipal de Fortaleza.
Resumo: A crise financeira repercutiu na economia mundial de uma forma nunca

vista, desde a crise de 1229. A Lei de Responsabilidade Fiscal criou mecanismos pa-
ra que o gestor pblico possa enfrentar problemas como este. A fixao de metas de
resultados, o acompanhamento bimestral destas metas e a limitao de empenho
so as principais ferramentas introduzidas pela Lei para que o gestor pblico possa
proteger as finanas e assim manter o equilbrio entre as receitas e despesas. Este ar-
tigo avalia os efeitos da recente crise econmica sobre as finanas dos estados da fe-
derao, mais precisamente sobre nas receitas, despesas e nos resultados primrios.
Palavras Chave: Metas; Limitao de empenho; Resultado primrio.
1. Introduo
A maior crise econmica depois da Grande Depresso de

1929 teve inicio na segunda feira de 15 de outubro de 2008 com o
pedido de proteo por falncia de uma das maiores instituies fi-
nanceiras dos Estados Unidos, o Banco Lehman Brothers. Nos meses
seguintes ocorreu uma queda vertiginosa nas riquezas das empresas
e dos pases.
Segundo estudos realizados o Brasil, no foi to atingido

quanto os pases desenvolvidos como Estados Unidos, Japo e pa-
ses europeus. Basta dizer que a variao no Produto Interno Bruto
PIB brasileiro, no segundo trimestre de 2009, foi de -1,2% em rela-
o ao mesmo perodo do ano passado, enquanto que no Japo, Es-
tados Unidos e zona do euro essas variaes foram na ordem de -
6,4%, -3,9% e -4,7%, respectivamente.

27
A nvel federal tem-se noticiado uma queda brutal na arreca-
dao com repercusso negativa no resultado primrio apurado nos
ltimos meses. Isso leva o governo a gastar menos para que possa
honrar os compromissos assumidos frente a seus credores.
A proposta deste artigo verificar se os estados brasileiros, a

exemplo do que aconteceu com o Governo Federal, tiveram suas re-
ceitas afetadas pela crise e de que forma elas repercutiram nas metas
de resultado primrio previstas nos anexos de metas fiscais desses
estados.
2. A fixao das metas e busca de resultados
O equilbrio das contas pblicas pressuposto de responsabili-

dade na gesto fiscal. Este o grande legado trazido pela Lei 101 de
04 de maio de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF). Seus pilares so o planejamento, a transparncia, o controle e
a responsabilizao.
Este equilbrio previsto mediante o cumprimento de metas

de resultado entre receitas e despesas, as quais so fixadas em relato-
rios anuais e acompanhadas bimestralmente, na inteno de se evitar
descuidos e se gastar mais do que efetivamente se arrecada.
Aps a edio da LRF a lei de diretrizes oramentrias obteve

novas atribuies alm daquelas expressas no texto constitucional.
Elas esto estritamente focadas na manuteno do equilbrio finan-
ceiro, quais sejam:
Critrios e forma de limitao de empenho;

Anexo de Metas Fiscais;
Anexo de Riscos Fiscais.
No Anexo de Metas Fiscais so estabelecidas as metas anuais

relativas a receitas e despesas, bem como os resultados esperados pa-
ra o exerccio financeiro a que se refere e para os dois subsequentes.
Este anexo dever conter ainda a avaliao de metas referente ao
28
exerccio anterior, o demonstrativo das metas com as respectivas
memrias de clculo que justifiquem os resultados esperados.
O objetivo principal desses anexos expor de maneira prediti-

va as metas fiscais, resultante da diferena entre receitas e despesas.
Aps o incio da execuo oramentria, as metas de resultado pri-
mrio sero acompanhadas e evidenciadas em um dos anexos do
Relatrio Resumido da Execuo Oramentria (RREO), denomi-
nado Demonstrativo do Resultado Primrio.
O artigo 165, pargrafo 3, da Constituio Federal de 1988

estabelece que o Poder Executivo publicar, at trinta dias aps o
encerramento de cada bimestre o RREO. As normas para a sua ela-
borao e publicao esto disciplinadas na LRF.
Os anexos componentes do RREO devero ser elaborados a

partir dos dados contbeis consolidados de todas as unidades gesto-
ras, no mbito da Administrao Direta, autarquias, fundaes, fun-
dos especiais, empresas pblicas e sociedades de economia mista, no
ltimo caso se estas empresas forem consideradas dependentes nos
termos da LRF.
Alm do Anexo de Metas Fiscais a Lei de Diretrizes Ora-

mentrias tambm dever conter o Anexo de Riscos Fiscais, onde
sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de
afetar as contas pblicas, informando as providncias a serem toma-
das, caso se realizem.
O risco fiscal pode ocorrer tanto pelo surgimento de um passi-

vo, acarretando uma despesa futura, por exemplo, no caso de uma
sentena judicial imputada por um valor acima do esperado, quanto
pela frustrao na arrecadao das receitas previstas para um deter-
minado exerccio financeiro.
Os arts. 8, 9 e 13 da LRF criaram mecanismos para se im-

plantar metas bimestrais de arrecadao e o seu efetivo acompanha-

29
mento no decorrer do ano, tendo em vista que elas poderam ter efei-
tos sobre os gastos e resultados inicialmente programados.
O art. 8 determina a abertura do oramento por meio da pro-

gramao financeira e do cronograma mensal de desembolso e o art.
13 determina que as receitas previstas sejam desdobradas em metas
bimestrais de arrecadao. O artigo 9 determina as medidas a serem
adotadas caso se verifique, ao final de cada bimestre, que a realiza-
o da receita poder no comportar o cumprimento das metas de
resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fis-
cais. Caso as metas sejam afetadas, a Lei determina que os Poderes e
o Ministrio Pblico, por iniciativa prpria, nos trinta dias subse-
quentes, adotem medidas que promovam o cumprimento das metas.
A principal delas a limitao de empenho e movimentao finan-
ceira, que consiste no contingenciamento de gastos na forma e crit-
rios previstos na lei de diretrizes oramentrias.
Portanto, se a arrecadao da receita prevista na lei do ora-

mento estiver abaixo do esperado e isso comprometer as metas de re-
sultado, o contingenciamento do oramento ser necessrio at que
a arrecadao volte a seus patamares previstos. Na verdade, alm do
cumprimento de metas, a limitao de empenho previne o surgimen-
to de restos a pagar, que so dvidas de curto prazo, no final do exer-
ccio sem lastro financeiro para atend-los.
Segundo Cruz (2009, p. 40) o contingenciamento consiste no

bloqueio efetuado pelo rgo que centraliza a autorizao de empe-
nho em determinada(s) unidade(s) ou em determinada(s) fun-
o(es), ou, ainda, em determinado(s) elemento(s) de despesa(s).
A Lei 10.028, de 19 de outubro de 2000, conhecida como Lei

de Crimes Fiscais, tipifica como infrao administrativa contra as
leis de finanas pblicas deixar de expedir ato determinando limita-
o de empenho e movimentao financeira, nos casos e condies
estabelecidos em lei. A infrao pelo descumprimento deste artigo
punida com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do
agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua res-

30
ponsabilidade pessoal, sendo esta multa aplicada pelo respectivo Tri-
bunal de Contas.
O descontrole no acompanhamento da execuo oramentria

ainda mais danoso se ocorrer nos oito ltimos meses do ano de
mandato de gestor, pois certamente ele deixar dvidas para o prxi-
mo e no ter lastro financeiro suficiente para pag-las. Segundo a
Lei de Crimes Fiscais isto considerado como crime contra as finan-
as pblicas e a pena para o infrator pode chegar de 1 (um) a 4 (qua-
tro) anos de recluso.
O resultado primrio apurado pela diferena entre as receitas

e as despesas primrias e pode apresentar-se como supervit ou dfi-
cit. O primeiro verificado quando a diferena entre as receitas e
despesas primrias apresenta um valor positivo, j o dficit primrio
caracterizado pelo valor negativo desta diferena. Temos ainda o
resultado nulo, que na prtica dificilmente ocorre.
O supervit primrio direcionado para o pagamento de servi-

os da dvida, contribuindo para a reduo do estoque da mesma,
conforme previsto no art. 31, 1o, II da LRF. Alm disso sua apura-
o fornece uma melhor avaliao do impacto da poltica fiscal im-
plantada pelo ente da Federao.
A ocorrncia de dficit primrio indica uma evoluo da dvi-

da e a necessidade de se contrair emprstimos que sero pagos a ju-
ros elevados, levando o ente a entrar num ciclo vicioso e prejudi-
cial s finanas do respectivo ente.
As receitas primrias so representadas pelo total das receitas

oramentrias deduzidas as receitas financeiras que so aquelas pro-
venientes de rendimentos de aplicaes financeiras, operaes de
crditos contrados, retorno das operaes de crdito concedidas e
ainda as receitas decorrentes das privatizaes.
As despesas primrias correspondem ao total das orament-

rias subtradas as despesas financeiras que so aquelas oriundas do

31
pagamento de juros e amortizao da dvida, as despesas com opera-
es de crdito com retorno garantido e ainda aquelas com a aquisi-
o de ttulos de capital integralizado.
O resultado primrio apurado pela metodologia de clculo

proposta pela STN que assumiu o papel de rgo responsvel pela
consolidao das contas pblicas at a criao do Conselho de Ges-
to Fiscal, nos termos da LRF.
Relatrio Resumido da Execuo Oramentria RREO tem

entre seus anexos o Demonstrativo do Resultado Primrio (Anexo
VII do RREO) e dever ser publicado at trinta dias aps o encerra-
mento de cada bimestre.
A seguir (Tabela 1) veremos a estrutura do referido demonstra-

tivo que ser preenchido com dados extrados da contabilidade do
respectivo ente.
<ENTE DA FEDERAO>
RELATRIO RESUMIDO DA EXECUO ORAMENTRIA
DEMONSTRATIVO DO RESULTADO PRIMRIO
ORAMENTOS FISCAL E DA SEGURIDADE SOCIAL
<PERODO DE REFERNCIA PADRO>
RREO - ANEXO VII
( LRF, art. 53, inciso III ) R$ 1,00
RECEITAS REALIZADAS
Previso At o Bimestre
Receitas Primrias No At o Bimestre /
Atualizada <Exerccio>
/ <Exerccio
Bimestre Anterior>
RECEITAS PRIMRIAS
CORRENTES ( I )
Receitas Tributrias
ICMS
IPVA
ITCD
IRRF
Outras Receitas Tributrias
Receitas de Contribuies
Receitas Previdencirias
Outras Receitas de Contribuies
Receita Patrimonial Lquida
Receita Patrimonial
( - ) Aplicaes Financeiras

32
Transferncias Correntes
FPE
Convnios
Outras Transferncias Correntes
Demais Receitas Correntes
Dvida Ativa
Diversas Receitas Correntes
RECEITAS DE CAPITAL ( II )
Operaes de Crdito ( III )
Amortizao de Emprstimos ( IV )
Alienao de Bens ( V )
Transferncias de Capital
Convnios
Outras Transferncias de Capital
Outras Receitas de Capital
RECEITAS PRIMRIAS DE
CAPITAL ( VI ) = ( II - III - IV - V )
RECEITA PRIMRIA TOTAL ( VII )
= ( I + VI ) - - - -
DESPESAS
LIQUIDADAS
Dotao
Despesas Primrias Atualizada At o Bimestre
At o Bimestre
No Bimestre / <Exerccio
/ <Exerccio>
Anterior>
DESPESAS CORRENTES ( VIII )

Pessoal e Encargos Sociais
Juros e Encargos da Dvida ( IX )
Outras Despesas Correntes
DESPESAS PRIMRIAS
CORRENTES ( X ) = ( VIII - IX )
DESPESAS DE CAPITAL ( XI )
Investimentos
Inverses Financeiras
Concesso de Emprstimos ( XII )
Aquisio de Ttulo de Capital j
Integralizado ( XIII )
Demais Inverses Financeiras
Amortizao da Dvida ( XIV )
DESPESAS PRIMRIAS DE
CAPITAL ( XV ) = ( XI - XII - XIII -
XIV )
RESERVA DE CONTINGNCIA (
XVI )
RESERVA DO RPPS ( XVII )
DESPESA PRIMRIA TOTAL ( XVIII
) = ( X + XV + XVI + XVII )
RESULTADO PRIMRIO ( XIX ) = (
VII - XVIII )
SALDO DE EXERCCIOS
33
ANTERIORES
DISCRIMINAO DA META FISCAL VALOR CORRENTE
META DE RESULTADO PRIMRIO FIXADA NO ANEXO

DE METAS FISCAIS DA LDO P/O EXERCCIO DE
REFERNCIA
Tabela 1
Fonte: Manual do RREO (STN)
3. A Anlise dos Dados

A anlise dos dados aqui trabalhados foi realizada com base
nos valores extrados dos demonstrativos de resultado primrio dos
estados da Federao constante no RREO relativos ao 4 bimestre
de 2009 publicados no sitio da STN. Vale ressaltar que at a data de
encerramento deste artigo alguns estados* ainda no haviam divul-
gado o RREO relativo a este bimestre, nesse caso os dados analisa-
dos referem-se ao RREO do 3 bimestre de 2009. No foram locali-
zados no stio da STN os Relatrios Resumidos da Execuo Ora-
mentria do Estado de Roraima. Os valores relativos a agosto de
2008 foram atualizados pelo ndice de Preos ao Consumidor Ajus-
tado (IPCA).
A tabela 2 demonstra os dados consolidados dos estados

relativos a receita, despesa, resultado primrios e a respectiva meta.
Valores em R$ 1.000
DESCRIO DA Jan - Ago de Jan - Ago de Diferena Diferena Anlise
RECEITA 2009 (a) 2008 (b) (a-b) (%) Vertical (%)
RECEITAS
PRIMRIAS 220.812.457 219.307.008 1.505.449 0,69 98,91
CORRENTES (I)
Receitas
129.882.487 132.562.624 (2.680.137) -2,02 58,18
Tributrias
ICMS 102.889.957 107.378.589 (4.488.632) -4,18 46,09
IPVA 14.308.801 13.156.914 1.151.887 8,75 6,41
ITCD 396.406 439.340 (42.934) -9,77 0,18
IRRF 4.456.532 4.514.644 (58.111) -1,29 2,00
Outras Receitas
7.830.790 7.073.136 757.653 10,71 3,51
Tributrias
Receitas de
15.065.575 12.383.163 2.682.411 21,66 6,75
Contribuies.

34
Receita
6.003.181 6.521.714 (518.533) -7,95 2,69
Patrimonial Lquida
Transferncias
69.861.214 67.839.507 2.021.707 2,98 31,29
Correntes
FPE 20.075.114 22.208.441 (2.133.327) -9,61 8,99
Convnios 1.685.560 1.480.233 205.328 13,87 0,76
Outras
Transferncias 32.981.774 29.160.988 3.820.786 13,10 14,77
Correntes
Demais Receitas
15.118.766 14.989.845 128.920 0,86 6,77
Correntes
Dvida Ativa 916.311 965.593 (49.282) -5,10 0,41
Diversas
14.202.454 14.024.252 178.202 1,27 6,36
Receitas Correntes
RECEITAS
PRIMRIAS DE 2.434.196 2.167.022 267.174 12,33 1,09
CAPITAL (VI)
RECEITA PRIMRIA
223.246.653 221.474.030 1.772.623 0,80
TOTAL (VII) = (I+VI)
DESCRIO DA Jan - Ago de Jan - Ago de Diferena Diferena Anlise

DESPESA 2009 (a) 2008 (b) (a-b) (%) Vertical (%)
DESPESAS
190.089.150 177.219.140 12.870.010 7,26
PRIMRIAS
DESPESAS
PRIMRIAS 178.315.477 168.360.622 9.954.855 5,91 93,81
CORRENTES (X)
DESPESAS
PRIMRIAS DE 11.773.672 8.858.518 2.915.155 32,91 6,19
CAPITAL (XV)
RESULTADO
PRIMRIO (XIX) = 33.157.503 44.254.890 (11.097.387) -25,08
(VII-XVIII)
META DE RESULTADO PRIMRIO FIXADA NO ANEXO DE METAS FISCAIS DA

14.963.437
LDO PARA O EXERCCIO DE 2009
Tabela 2
Fonte: STN
Anlise das Receitas Arrecadadas
Pode-se observar que a fonte mais significativa de receita para

os estados a tributria correspondendo 58,18% de toda receita pri-
mria. Ao compararmos o montante da receita tributria arrecadada
de um perodo em relao a outro, percebemos uma queda no valor
aproximado de R$ 2,7 bilhes; em termos percentuais isso significa
2,02%. Compondo a receita tributria, temos o Imposto sobre Cir-
culao de Mercadoria e sobre Prestao de Servios de Transportes
35
Interestaduais e Intermunicipais (ICMS) que teve perda bastante sig-
nificativa apresentando um percentual de queda na ordem de 4,18%.
A contrao da receita tributria s no foi maior em virtude de um
acrscimo de R$ 1,1 bilhes na arrecadao do Imposto sobre a Pro-
priedade de Veculos Automotores (IPVA), que aumentou 8,75% de
um perodo para outro.
Outra significativa fonte de receita para os estados a cota do

Fundo de Participao dos Estados (FPE), originria da arrecadao
dos impostos sobre produtos industrializados e de renda cuja compe-
tncia tributria pertence a Unio, mas que por fora de determina-
o constitucional transferem vinte e um e meio por cento dessas re-
ceitas para os estados. Dentre as receitas de transferncias intergo-
vernamentais mais representativas esta certamente foi a que teve a
maior retrao, apresentando uma queda de aproximadamente R$
2,1 bilhes.
O total das receitas s no mais afetado devido ao crescimento

verificado nas receitas de contribuies e outras transferncias cor-
rentes, que apresentaram um acrscimo de R$ 2,7 e R$ 3,2 bilhes,
respectivamente. No entanto faz-se necessrio esclarecer que as re-
ceitas de contribuies sociais no decorrem diretamente da ativida-
de econmica, como o caso dos impostos. Esta receita derivada
das contribuies dos servidores, aposentados e do ente patronal,
destinadas ao custeio das despesas com inativos e pensionistas, As-
sim, no podem ser direcionadas ao pagamento do servio da dvida
que, como vimos, o principal destino do resultado primrio.
Da mesma forma as rubricas relativas a outras transferncias

tm como fonte principal o Fundo de Manuteno e Desenvolvi-
mento da Educao Bsica e Valorizao dos Profissionais da Edu-
cao (Fundeb) recurso estritamente vinculado a manuteno e ao
desenvolvimento do ensino.
So visveis os efeitos de uma crise econmica nas receitas dos

estados. Mesmo havendo um modesto acrscimo de 0,8% no total
das receitas este se torna mnimo se comparado aos 14,7% de

36
crescimento nas receitas arrecadadas pelos estados no exerccio fi-
nanceiro de 2008 em relao a 2007.
Anlise das Despesas Realizadas
Ao contrrio do modesto crescimento das receitas, as despesas

tiveram uma elevao na ordem de 7,2%. As despesas primrias cor-
rentes, aquelas destinadas ao custeio da mquina administrativa in-
cluindo os gastos com pagamento de pessoal e excludas as despesas
com juros e encargos da dvida, tiveram um aumento na ordem de
5,9%. Essas despesas tm um peso considervel nos gastos pblicos,
nos dados em anlise elas representam mais de 90% dos gastos dos
estados.
As despesas primrias de capital, representadas principalmente

pelos investimentos, no incluindo o pagamento dos valores de
amortizao do principal da dvida, tiveram um aumento significati-
vo que chegou a R$ 11,7 bilhes em agosto de 2009; 32,9% maior
em relao ao mesmo perodo do ano anterior.
Anlise dos Resultados Primrios
Ao analisarmos a tabela 3, veremos que as metas de resultado

primrio de 22 dos 27 estados da federao foram ultrapassadas logo
no segundo quadrimestre de 2009, apresentando supervits bem aci-
ma do esperado. Somadas essas metas foram 2,2 vezes aquelas pre-
vistas para todo o exerccio. S o Estado de So Paulo superou em
seis vezes sua meta inicial. No Estado do Cear ela foi 3,8 vezes
maior que o valor esperado para este exerccio. Apenas o Estado do
Acre apresentou dficit primrio, significando que as despesas esto
sendo realizadas acima da sua capacidade de arrecadao. Ainda as-
sim a sua meta de resultado primrio est acima do previsto para o
ano de 2009. Apenas os estados do Amazonas, Rio de Janeiro, Rio
Grande do Sul, Santa Catarina e Sergipe no alcanaram ainda as
metas previstas, pelo menos at o perodo em anlise. No entanto,
pela tendncia do exerccio, apenas o Estado de Sergipe sinaliza que

37
no atingir a meta prevista no anexo de metas fiscais fixado na sua
LDO.
Valores em R$ 1.000
RESULTADO
TOTAL DAS TOTAL DAS META DE RP
PRIMRIO DIFERENA
DESCRIO RECEITAS DESPESAS FIXADA NO
DO (a-b)
PRIMRIAS PRIMRIAS AMF (b)
PERIODO (a)
Acre 1.764.488 1.785.712 -21.224 -196.020 174.796
Alagoas 2.849.757 2.290.671 559.086 394.209 164.878
Amazonas 4.652.402 4.652.366 37 2.298 -2.261
Amap * 1.095.380 760.892 334.488 -138.158 472.646
Bahia 13.042.114 11.755.333 1.286.781 1.078.822 207.959
Cear * 5.774.093 4.862.317 911.775 238.083 673.692
Esprito Santo 6.798.925 5.472.040 1.326.886 308.127 1.018.759
Gois 7.523.597 6.257.834 1.265.763 1.076.548 189.215
Maranho 4.597.302 3.604.388 992.913 682.153 310.760
Minas Gerais 24.841.458 21.304.484 3.536.975 1.644.478 1.892.497
Mato Grosso do Sul 4.586.970 3.938.445 648.526 576.923 71.603
Mato Grosso * 4.192.942 3.329.013 863.929 754.214 109.715
Par * 4.863.374 4.085.141 778.233 49.594 728.639
Paraba 3.311.930 2.793.346 518.584 265.309 253.275
Pernambuco 9.455.981 8.820.005 635.976 295.451 340.525
Piau 2.912.021 2.558.710 353.312 294.010 59.302
Paran * 9.459.079 7.945.125 1.513.954 777.133 736.821
Rio de Janeiro * 19.132.298 17.409.535 1.722.763 1.780.326 -57.563
Rio Grande do Norte 2.874.458 2.781.271 93.187 - 93.187
Rondnia 2.520.742 1.986.663 534.078 269.530 264.548
Rio Grande do Sul* 13.647.582 12.276.167 1.371.415 1.820.010 -448.595
Santa Catarina 7.209.176 6.394.332 814.844 923.000 -108.156
Sergipe 2.885.995 2.870.572 15.423 98.133 -82.710
So Paulo* 61.470.080 48.481.125 12.988.954 1.904.000 11.084.954
Tocantins* 1.784.508 1.673.663 110.845 65.265 45.580
Total 223.246.653 190.089.150 33.157.503 14.963.437 18.194.006
Tabela 3
Fonte: STN

38
4. Concluso
Como podemos observar, as metas de resultado primrio no

foram afetadas negativamente pela recente crise econmica. Com is-
so, para a maioria dos estados, no foi necessria a utilizao da fi-
gura limitao de empenho, j que, mesmo com uma arrecadao
abaixo da prevista, as metas de resultado primrio no foram afeta-
das, pelo menos em relao ao resultado primrio nos termos da
LRF.
Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre,

que a realizao da receita poder no compor-
tar o cumprimento das metas de resultado pri-
mrio ou nominal estabelecidas no Anexo de
Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico
promovero, por ato prprio e nos montantes
necessrios, nos trinta dias subsequentes, limita-
o de empenho e movimentao financeira, se-
gundo os critrios fixados pela lei de diretrizes
oramentrias.
Ento como se explica uma frustrao na arrecadao, um au-

mento desproporcional da despesa em relao a receita e ainda as-
sim mais de oitenta por cento dos estados terem superado suas metas
dentro dos oito primeiros meses do ano?
Basicamente dois fatores explicam a ocorrncia desse fenme-

no. Primeiramente, se observarmos o total do resultado primrio
apurado em agosto de 2008, ele teve uma queda representativa em
relao ao mesmo perodo de 2009, na ordem de 25,08%. Ou seja, as
receitas se mantiveram num mesmo patamar, enquanto as despe-sas
tiveram um aumento significativo, contraindo assim o resultado
primrio, mesmo assim estando ainda acima dos valores fixados em
seus anexos de metas fiscais (vide grfico 1).
Em segundo lugar as metas de resultado primrio previstas fo-

ram bem conservadoras estando bem aqum daquelas efetivamente
realizadas. Isso indica a necessidade de uma previso mais realista
39
na elaborao dos anexos que compem suas leis de diretrizes ora-
mentrias pelos setores de planejamento da maioria dos estados.
Grfico 1
240.000.000
220.000.000
200.000.000
180.000.000
160.000.000
140.000.000
120.000.000 Jan - Ago de 2008
100.000.000 Jan - Ago de 2009
80.000.000
60.000.000
40.000.000
20.000.000
-
RECEITAS DESPESAS RESULTADO
PRIMRIAS PRIMRIAS PRIMRIO
Brasil. Constituio Federal de 1988.
Brasil. Lei Complementar N. 101/00. Governo Federal.
Brasil. Lei N. 10.028/00. Governo Federal.
CARVALHO, Deusvaldo. LRF doutrina e jurisprudncia. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2009.
CRUZ, Flvio da; VICCARI JNIOR, Adauto; GLOCK, Jos Os-

valdo; HERZMANN, Nlio; BARBOSA, Rui Rogrio, TREMEL,
Rosngela. Lei de responsabilidade fiscal comentada: lei complementar n
101, de 4 de maio de 2000. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2009.
GUANDALINI, Giuliano. O Mundo Ps Crise como usar. Revista

Veja. So Paulo: edio 2130. Ano 42, No. 37, p. 120 134, setem-
bro de 2009.

40
MATIAS PEREIRA, Jos. Finanas pblicas: a poltica oramentria
no Brasil. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2009.
MARTINS, Ives Grandra da Silva, NASCIMENTO, Carlos Valder

do. (Coordenadores) Comentrios a Lei de Responsabilidade Fiscal. 4
Ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
NASCIMENTO, Edson Ronaldo. Lei de responsabilidade fiscal: comen-

tada. 5 Braslia: Vestcon, 2009.
REZENDE, Fernando Antnio. Finanas pblicas. 2 ed. Atlas, 2002.

41
42
Sistema Integrado de Contabilidade, como
ferramenta de controle e acompanhamento da
execuo oramentria e financeira: o caso do
Estado do Cear
Roberto Viera de Meneses

Mestre em Controladoria pela UFC.
Formado em Cincias Contbeis pela UFC.
Auditor-Fiscal da Secretaria da Fazenda.
rico Veras Marques

Doutor e Mestre em Administrao de Empresas pela FGV.
Formado em Cincias Econmicas pela UFC.
Professor adjunto da UFC.
Resumo: Os Sistemas de Informao (SI), baseados na Tecnologia de Informao e

Comunicao (TCI), so capazes de processar grande volume de dados de forma r-
pida e precisa, bem como estocar (armazenar) e acess-los rapidamente, alm de
fornecer comunicao a contento e otimizar as informaes para suportar a tomada
de deciso. O Estado do Cear, buscando a otimizao, a captao e a aplicao
dos recursos e possibilitando a transparncia dos atos e fatos da Administrao P-
blica, implantou, em 1981, o Sistema Informatizado em Contabilidade Pblica, de-
nominado de Sistema Integrado de Contabilidade (SIC), que tem como misso pre-
cpua possibilitar a administrao dos recursos pblicos, de forma eficaz, eficiente e
efetiva. O objetivo geral deste estudo analisar a contribuio do SIC no controle e
acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear, isto
, sua efetiva contribuio, a realidade, o grau de sua performance e eficincia no
atendimento finalidade para a qual foi implantado e criado, h trinta anos. A me-
todologia aplicada constou de um estudo de caso nico, compreendendo coleta e
anlise de dados, a partir de entrevistas e questionrios com respondentes, selecio-
nado por meio de uma amostra por julgamento, seguida de consideraes e conclu-
ses. Os resultados decorrentes da pesquisa apontam, de um lado, para um consen-
so slido e majoritrio atestando a importncia e a qualidade da atuao do SIC no
cenrio contbil e financeiro do Estado, mas, por outro lado, para a inegvel pre-
mncia por sua imediata atualizao e modernizao, de modo a corrigir pontos de
estrangulamento, que impedem, inegavelmente, uma melhor performance.
1. Introduo
As telecomunicaes e a informtica tm evoludo nos ltimos

anos por serem importantes ferramentas para o sucesso do sistema
43
de informao. Essas ferramentas contriburam, de forma decisiva,
para as mudanas de comportamento da sociedade, das administra-
es pblicas e privadas, quebrando os mais diversos paradigmas.
O caso em estudo tem como objeto a implantao do SIC. Jus-

tifica-se pela institucionalizao da conta nica no Estado do Cear,
por meio da Lei n. 10.338, de 16.11.79, regulamentado pelo Decre-
to n 14.222/1980, em pleno apogeu do surgimento da Administra-
o Pblica Gerencial, em que a Administrao Estadual procurou
criar mecanismos para o acompanhamento gil da execuo ora-
mentria e dos atos correlatos, com informaes hbeis e oportunas.
O objetivo fundamental proposto ao SIC tem sido o de prever

insuficincias financeiras e indicar a localizao de recursos ociosos,
orientar as aes corretivas, melhor utilizar eventual disponibilidade
e, ainda, permitir o conhecimento da composio patrimonial, o le-
vantamento dos balanos, a anlise dos resultados econmicos e
financeiros.
A partir da sua implantao e em todo o transcurso da dca-da

de 1990, o SIC tem demonstrado ser um investimento tecnolgi-co
bem sucedido, na rea de tecnologia de informao do Estado do
Cear, inclusive atraindo novos investimentos no sistema informati-
zado. Pode-se propor, como exemplo, o pagamento automatizado
de seus credores, com a institucionalizao dos pagamentos em cr-
dito, na conta bancria de seus fornecedores, que at ento eram rea-
lizados, pelo Estado, atravs de cheques nominais descentralizados,
nos seus diversos rgos, sem um controle efetivo e sistematizado.
O SIC destaca-se pela magnitude de dados registrados e arma-

zenados, que vo desde a elaborao e execuo do oramento do
Estado, incluindo a movimentao e controle financeiro do prprio
oramento, como tambm de toda arrecadao das receitas do Esta-
do, assim como o desembolso financeiro para realizao das despe-
sas dos entes da Administrao Direta e Indireta.
Como se pode observar, o SIC insere-se adequadamente nos

44
pressupostos da Administrao Pblica Gerencial, a qual pretende
ter uma viso aberta e globalizante. O administrador no teria que se
preocupar em fundamentar suas aes restringindo-se, apenas, aos
quesitos legais j que isso o mnimo que ele pode oferecer sua so-
ciedade. Seu compromisso essencial est em oferecer os servios p-
blicos, procurando atender s suas demandas, de forma continuada e
com qualidade, com atitudes preventivas que, de um lado, valorizem
os recursos do Estado e, de outro lado, evitem ou amenizem o des-
perdcio e o desmando da coisa pblica.
Assim, no contexto de uma Administrao Pblica Geren-

cial e do uso de Sistemas de Informao no setor pblico, mais espe-
cificamente, em relao ao Sistema Integrado de Contabilidade do
Estado do Cear (SIC), que se insere esta pesquisa.
A implantao do SIC tinha, desde o princpio, como pressu-

posto a execuo oramentria das receitas previstas e das despesas
fixadas nas peas oramentrias, com um vis muito forte na gesto
financeira dos recursos. Seu objetivo claro tem sido o de otimizar as
disponibilidades financeiras, seja na captao das receitas, como e,
mormente, no desembolso desses ativos nas diversas aplicaes de
despesas correntes ou de capital.
Diante dessas consideraes, coloca-se o seguinte problema:

qual a contribuio do SIC ao controle e acompanhamento da exe-
cuo oramentria e financeira do Estado do Cear? Portanto, a
pesquisa descrita neste artigo tem como objetivo principal analisar a
contribuio do SIC no controle e acompanhamento da execuo or-
amentria e financeira do Estado do Cear.
Inicialmente, na segunda parte, foram explicitados os concei-

tos bsicos de Tecnologia e Sistemas de Informao, classificao de
sistemas, formas de controle e avaliao, vantagens e contribuies
para o setor pblico. Na terceira parte, foi definida a metodologia
utilizada na pesquisa. Na quarta parte, evidenciam-se as anlises e
os resultados do estudo de caso, na quinta e ltima parte, chegou-se
concluso da pesquisa com as consideraes e sugestes.
45
2. Tecnologia da Informao e Sistemas de Informao
Stair e Reynolds (2006) entendem que a definio de dados e

de informaes , comumente, confundida por aquelas pessoas que
no tm intimidade com o assunto.
Informao, no sentido lato, pode-se definir como sendo da-

dos trabalhados que serviro para auxiliar na tomada de deciso; por
sua vez, os dados so fatos estticos, sem nenhuma agregao de ou-
tros valores, sem relacionamento com outros dados.
De acordo como estudo de Laurindo (2008), pode-se chegar a

um esclarecimento sobre o significado preciso de Tecnologia de In-
formao (TI), servindo-se da reviso que o citado terico faz a res-
peito do assunto, conforme Quadro 1.
Autor Abordagem
A expresso Tecnologia de Informao um termo
passvel de equvocos e a mudanas no seu significado,
Keen (1993) quando se refere a computadores, telecomunicaes,
ferramentas de acesso e recursos multimdia.
A Tecnologia de Informao (TI) um termo muito
mais amplo do que os termos, processamento de dados,
Luftman et al. (1993) e sistemas de informao, engenharia de software,
Keen (1993) informtica, ou at o conjunto de hardware e software.
Conforme esses autores, os termos envolvem, tambm,
aspectos humanos, administrativos e organizacionais.
Distingue Tecnologia da Informao e Sistemas de
Informao. A primeira expresso se refere aos aspectos
Alter (1995) tcnicos. A segunda expresso envolveria questes do
fluxo de trabalho e as intervenes humanas neste
processo.
Servem-se da expresso, Tecnologia de Informao,
Venkatraman (1993), Keen
entendendo tanto os aspectos tcnicos, como os aspectos
(1993), Weil (1992)
humanos.
Quadro 1 Conceitos de Tecnologia de Informao.
Fonte: Adaptado de Laurindo (2008).

46
Ainda, conforme Laurindo (2008), a expresso Tecnologia de
Informao, a partir da dcada de 1980, substituiu os termos Infor-
mtica e processamento de dados que eram empregados indiscri-
minadamente nesse campo, que esse conceito mais amplo da TI in-
sere-se na expresso convergncia digital, termo frequente na in-
dstria de computadores e nas telecomunicaes. J os Europeus,
trabalham com a expresso Tecnologia da informao e da Comuni-
cao (TIC).
Como se pode observar no Quadro 1, ainda, no existe um

consenso sobre o sentido exato do termo Tecnologia de Informao
e que, pelo contrrio, seu significado acha-se em constante evoluo
e discusso. Porm todos convergem para a idia de que se trata de
um processo que envolve tanto aspectos tcnicos como aspectos
humanos.
Quanto aos sistemas de informao, estes se encontram pre-

sentes no cotidiano, tornando-se imprescindveis, seja na vida priva-
da: na execuo de tarefas caseiras ou mesmo quando nos interagi-
mos, via internet, com amigos ou solucionando transaes comer-
ciais ou bancrias; como tambm nas mais diversas aplicabilidades
dos entes pblicos ou privados. Porm, sua importncia de tal
monta, que no se consegue sobreviver sem a utilizao dos sistemas
de informao (SI), visto que, devido evoluo dessa ferramenta,
em qualquer atividade que se executa, atualmente, esto, quase sem-
pre, presentes a TI e o SI.
Portanto, fica evidenciada a importncia e a influncia de uti-

lizao de TI e SI nos processos gerenciais da moderna administra-
o, seja pblica ou privada. O desafio maior que o administrador
deve levar em considerao a melhor forma de escolher os seus in-
vestimentos de TI. Audy e Brodbeck (2003, apud MARQUES e AL-
BERTIN, 2005) fazem referncia s abordagens: Racional, Raciona-
lidade, Poltica, Incrementalismo Lgico e Componente subjetivo.
So elementos facilitadores para o processo decisrio, sugerindo o
modo como o administrador pode encaminhar a melhor deciso pa-
ra contratar as ferramentas tecnolgicas.
47
Para Moura (2003, apud MARQUES e ALBERTIN, 2005), na
formatao de sistemas de informao devem ser observados os se-
guintes fatores, a saber: as variveis tecnolgicas, variveis no tec-
nolgicas, variveis do setor e variveis macroeconmicas.
2.1. Classificao dos Sistemas de Informao
Laurindo (2008) expe quatro classificaes para os sistemas

de informao, considerando a viso de autores como: Anthony
(1965), Alter (1995), Mc Lean e Wetherbe (2002), a saber:
a) Por nveis de deciso. Na opinio de Anthony (1965, apud

LAURINDO, 2008) existiriam na operao dos sistemas de infor-
mao trs tipos de decises bem distintas, isto , decises referentes
s operaes, outras referentes ao controle direto e outras referentes
ao planejamento estratgico. Assim, conforme esse autor, no nvel es-
tratgico, as informaes dizem respeito ao campo externo, mais
voltadas para o planejamento em longo prazo, mas, tambm, com
sistemas estratgicos de inovao, por causa da dinamicidade dos
mercados. No nvel do controle, os dados seriam internos e externos,
a partir do problema. No nvel operacional, seriam focados os dados
internos, analticos, com a automao dos processos repetitivos, nas
atividades de curto prazo.
b) Conforme o uso. De acordo com Alter (1995, apud LAU-

RINDO, 2008) as tipologias utilizadas pelas empresas so de
1. Sistemas Transacionais (TPS) (Transaction Procssing System):

armazenam e coletam eventos e dados repetitivos no dia a dia das
organizaes, administrando os dados conforme regras pr-
estabelecidas.
2. Sistemas de informao Gerenciais - Management Informa-

tion System (MIS): trabalham as informaes de maneira mais
agregada.

48
3. Sistemas de Apoio Deciso - Decision Support Systems
(DSS), forma interativa de contato dos usurios com o computador,
sendo fundamental a forma de suprimento de informaes.
4. Sistemas de Informao Executivos - Executive Information

Systems (EIS): fornecem um maior nvel de agregao nas suas infor-
maes, com interface, visando a um nvel mais alto da direo da
empresa.
5. Sistemas Especialistas Especialist Systems (ES): um sistema

facilitador de dilogo com o usurio, buscando resolver problemas
conjunturais, por regras internas, tipo se, ento, seno.
6. Sistemas de Automao de Escritrios - Office Automation

Systems (OAS): basicamente procura facilitar a interatividade e a co-
municao, buscando maior eficincia e fluidez no trabalho de um
escritrio.
c) Conforme a estrutura organizacional. Turban, McLean e

Wetherbe (2002, apud LAURINDO, 2008) criaram uma nova forma
de classificao, a partir da hierarquia organizacional.
1. Os sistemas de informaes departamentais: para atender

aos departamentos da empresa.
2. Os sistemas de informao empresariais: com todo o con-

junto de aplicativos para o planejamento e administrao de todos
os recursos da organizao.
3. Os sistemas de informao interorganizacionais: com a pos-

sibilidade da interligao de diversas empresas.
d) Pelas tarefas que apiam: de acordo com Alter (1995, apud

LAURINDO, 2008), h a possibilidade de se executarem diversas
tarefas nos sistemas de informao, seja substituindo a atividade hu-
mana, seja reforando-se regras e procedimentos, seja, fornecendo-se
informaes e ferramentas necessrias para a execuo do acesso,
49
como processar dados, comunicar-se, tomar de decises e planejar
aes fsicas.
Alter (1992, apud LAURINDO, 2008), ainda, apresenta al-

guns referenciais para a descrio e avaliao dos sistemas de infor-
mao, que so orientaes imprescindveis para eficincia quando
do desenvolvimento de qualquer SI:
A complexidade: pelo nmero de variveis interfaces, pela dificul-

dade possvel nos clculos, pela intensidade e variedade de acesso
ao banco de dados.
Padro de erros: o tipo de erros cometidos pelo sistema, os siste-
mticos e os no-sistemticos.
Compatibilidade: maior ou menor compatibilidade do sistema
com outros equipamentos, sistemas e aplicativos.
Controlabilidade: maior ou menor controle sobre a operao do
sistema.
Adaptabilidade: capacidade do sistema de adaptar-se a mudanas
tecnolgicas e organizacionais.
Custo: os custos de aquisio, implantao e de operao.
Atrasos: o grau de defasagem em relao atualidade tecnolgica.
Capacidade: o volume de dados e transaes possveis de serem
processadas e armazenadas e o nmero de usurios compatveis.
Confiabilidade: a certeza possvel diante das respostas fornecidas
pelo sistema.
Eficincia: a forma como o sistema opera, mais ou menos
perfeitamente.
Eficcia: os resultados obtidos e os benefcios colhidos.
As classificaes dos sistemas definidos acima, assim como a

descrio e avaliao dos sistemas de informao, so informaes
importantssimas na avaliao e na tomada de deciso para implan-
tao de qualquer sistema de informao-SI. A inobservncia desses
referenciais poder acarretar a ineficincia da escolha do tomador da
deciso do SI, causando-lhe prejuzos financeiros ou de oportunida-
de, desequilibrando a relao custos versus benefcios.
2.2. Caractersticas dos Sistemas de Informao

50
Alter (1999); Audon e Laudon (2000) e OBrien (2003), cita-
dos por Dolci; Becker (2006), a partir do estudo de traos caracters-
ticos de um conjunto dados, com o objetivo de determinar os tipos
de sistemas de informao, ou seja, as tipologias adotadas para ca-
racterizar sistemas de informao, classificam os recursos em huma-
nos, de hardware, de software, de dados, de rede e de informao.
Essas caractersticas, entretanto, quando fundamentadas, aten-

dem, principalmente, a recursos tcnicos, dificultam a identificao
e a mensurao das caractersticas relevantes da TI, para estudos que
visam a entender seu relacionamento com as organizaes
(CROWSTON; MALONE, 1994, apud MULLIGAN, 2002).
Os autores Dolci e Becker (2006) afirmam que tais tipologias

focam a capacidade de produo e componentes mensurveis, tang-
veis das mquinas, quando associadas TI. Concluindo seus pensa-
mentos, os autores entendem que, de fato, os recursos so diferencia-
dos pela capacidade de processamento, armazenamento, recupera-
o, transmisso e apresentao dos dados.
Contrapondo-se ao exposto anteriormente, Mulligan (2002)

direciona que os estudos sobre caracterizao da TI que dever pas-
sar da observao direta (objetiva) de elementos, com carter de tan-
gibilidade da tecnologia, para a percepo dos usurios e desenvol-
vedores. Para fundamentar suas ideias, o autor desenvolveu uma
pesquisa exploratria em que faz uso do mtodo Delphi, junto a es-
pecialistas, em dois momentos: numa primeira fase, comparou al-
guns casos; numa segunda, concluiu que os principais atributos que
caracterizam os sistemas de informao so: escopo, acessibilidade,
integrao e foco dos sistemas.
No intuito de melhor mensurar os atributos de cada construto

definido (conceitos no observveis), Dolci e Becker (2006) apresen-
tam, para cada construto, um conjunto de enunciados (itens para
medir variveis observveis). Aps a anlise de 394 sistemas de in-
formao, utilizando uma ferramenta sofisticada em estatstica,
51
confirmaram os estudos anteriores de Mulligan (2002) e Dolci e
Becker (2006).
Os autores Dolci e Becker (2006) oferecem itens (variveis ob-

servveis) que devem ser empregados para cada construto (varivel
latente), conforme exposto no Quadro 2.
Construto Itens
So abrangentes quanto ao nmero de reas funcionais que acessam o
sistema do apoio execuo de uma vasta gama de tarefas do apoio
Escopo
execuo de diferentes tipos de servios exigidos em diversas reas
funcionais.
Esto disponveis 24 horas, 7 dias por semana, para serem acessados
Acessibilida-
por sistemas de informao externos organizao. Podem ser aces-
de
sados fora do expediente de trabalho.
So integrados a outros sistemas de informao que do apoio a
decises realizadas em nveis superiores da organizao. Registram
Integrao
dados ou executam processos fundamentais a outros sistemas de
informao.
Ajudam a tomada de decises gerenciais.
Ajudam a tomada de decises em grupo.
Ajudam nas decises da alta administrao.
Quadro 2 - Caractersticas dos Sistemas de Informao - Itens do modelo de mensurao.
Fonte: Dolci e Becker (2006).
2.3. Gesto Pblica e Tecnologia da Informao
Analisando o papel da informtica, em geral, na atualidade,

Albertin et al (2004) observam que a TI faz parte do dia a dia das
pessoas, em todas as suas atividades. A partir desse momento, o pro-
cesso fica irreversvel, visualizando-se o reflexo dessa realidade nas
novas geraes, que j nascem acostumando-se a operar com os
mais diversos mecanismos de tecnologias.
Castells (2001, apud ALBERTIN, 2004) argumenta que no

a sociedade informacional que provoca uma deteriorao nas condi-
es de trabalho e de vida entre o operariado, em geral, mas o que

52
deve ser entendido que se trata do resultado de uma reestruturao
das relaes de capital e trabalho, com a ajuda da TI. No se pode
negar que esse quadro vem gerando um distanciamento entre as clas-
ses da sociedade, devido concentrao de poucos no pice da pir-
mide social, em posio a muitos outros, com poucas condies de
ascender socialmente.
De acordo com Volti (1995, apud ALBERTIN, 2004), um dos

maiores determinantes para a desigualdade do poder a desigualda-
de da distribuio de conhecimento. Se a tendncia da educao
utilizar as novas tecnologias de informao, as consequncias para
as camadas da populao que ficam fora deste quadro so extrema-
mente graves.
Laurindo (2008), tratando sobre avaliao da TI, cita Wtherbe

(1979) e Walrad e Moss (1993) que so da opinio que h diversas
formas de avaliar a TI, com duas abordagens bsicas, isto , pela n-
fase na eficincia e na eficcia. Quando menciona nfase na eficin-
cia, entende-se medio do desempenho com que as entradas (inputs)
so transformadas nas sadas (outputs), objetivando o desenvolvimen-
to dos sistemas interno e tcnico.
J conforme entendimento de Ferrer (2007), a crise de rentabi-

lidade que as empresas enfrentaram na dcada de 1970, favoreceu a
fragmentao das empresas multinacionais, dificultando o controle
produtivo interno pelos governos. Essa fragmentao dos mercados
e a internacionalizao da Economia proporcionaram nova Gesto
Pblica o grande intercmbio de informaes, as articulaes cada
vez mais abrangentes e a nova estrutura de redes.
3. Metodologia
Esta pesquisa caracteriza-se como descritiva com abordagem

qualitativa, de validade e aplicao interna no mbito de atuao do
SIC. Malhotra (2006) afirma que a pesquisa descritiva tem caracte-
rstica conclusiva e objetiva a descrio de algo, alm de determinar
o grau de associao de variveis, pois a abordagem qualitativa pro-
53
porciona uma maior percepo e compreenso do contexto do pro-
blema, para pequenas amostras.
Quanto ao objetivo, esta pesquisa considerada exploratria,

pois tem como finalidade a investigao da contribuio do Sistema
Integrado de Contabilidade do Estado do Cear. Tem-se como m-
todo de pesquisa o estudo de caso, o qual descrito por Yin (2005,
p.32) como uma investigao emprica, que aborda um fenmeno
contemporneo dentro de seu contexto da vida real, mormente
quando os limites entre o fenmeno e o contexto no esto clara-
mente definidos.
Os dados analisados neste estudo foram coletados de duas for-

mas: em primeiro lugar, por uma pesquisa documental e bibliogrfi-
ca e, em segundo lugar, pela pesquisa de campo, do tipo estudo de
caso. As informaes foram colhidas no local de trabalho dos pes-
quisados, atravs de comunicao direta, por entrevistas e question-
rios, aplicados pessoalmente.
A amostra foi elaborada a partir da relevncia que cada rgo

representa no contexto do cenrio oramentrio do Estado. Assim,
ficou definida que a populao total desses rgos de 138 funcion-
rios envolvidos com o SIC, que material e representativamente, sen-
do distribudos dessa forma: 28 funcionrios da SEFAZ, 10 da SE-
PLAG/ETICE, 60 da CGE e 40 funcionrios do TCE. Porm, em
funo das frias de alguns funcionrios, somente 44 (quarenta e
quatro), em torno de 32% atenderam solicitao do pesquisador,
com a seguinte configurao: SEFAZ 13 (treze), CGE 10 (dez), SE-
PLAG 4 (quatro), TCE 15 (quinze) e 2 (dois) da ETICE.
Para Marconi e Lakatos (1999, apud BRAGA, 2007), a mdia

de retorno de questionrio gira em torno 25% do total da amostra,
portanto, o nvel de retorno de questionrios da presente pesquisa
pode ser considerado satisfatrio.
O Grfico 1 demonstra visualmente a configurao amostral

da pesquisa.
54
E T IC E
4%
CGE
23 %
TCE
34%
S EF A Z
SEP LA G 30%
9%
Grfico 1 rgo em que o entrevistado trabalha (%).

Fonte: Dados da pesquisa (2009).
4. Anlise dos dados da pesquisa
A partir da fundamentao terica, revista neste trabalho, e

dos dados coletados no estudo de caso nico, conforme explicitado
na metodologia utilizada e a partir da anlise dos dados quanto ao
questionamento: Tabela 1 - Quanto ao nvel de utilizao e avalia-
o do SIC-Geral (%), alcanaram-se aos seguintes resultados, refe-
rentes ao controle e acompanhamento da execuo oramentria e
financeira do Estado:
1. Qual o nvel de utilizao da base de dados do SIC obteve

a aprovao de todos os rgos pesquisados de 92,9%, confirmando
o construto de favorvel.
2. Qual a utilizao de base de dados do SIC gera maior velo-

cidade no acompanhamento e controle da execuo oramentria do
Estado do Cear? E o item 09 - Qual o nvel de tempestividade dos
dados e relatrios disponibilizados pelo SIC? O SIC recebeu uma
avaliao de construto favorvel de 73,9% e de 83,3%,
respectivamente.
3. Qual o nvel de utilizao do banco de dados do SIC, com

tcnicas de entrelaamento com outros sistemas? 04 - Qual o nvel
de utilizao dos relatrios (oramentrio, financeiro e patrimonial)
determinados pela Lei 4.320/64, e disponibilizados pelo SIC? E no
item 08 - A concepo das rotinas de processamentos do SIC foi de-
55
senvolvida para, preventivamente, auxiliar no controle e acompa-
nhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cea-
r. Em que nvel? Obtiveram, em mdia, 57,7 % de aprovao com
construto favorvel.
4. Qual o nvel de utilizao dos relatrios bimestrais, quadri-

mestrais e anuais determinados pela Lei Complementar 101/2000,
disponibilizados pelo SIC? 06 - Qual o nvel de utilizao de relato-
rios gerenciais, disponibilizados pelo SIC, para auxiliar os trabalhos
desenvolvidos nos rgos? 07 Qual o nvel de utilizao de dados e
relatrios da execuo da receita, disponibilizados pelo SIC? e o
item 10 - Qual o nvel de tecnologia de comunicao do SIC, para
disponibilizar dados e interagir com outros sistemas? Foi assinalado
um percentual mdio de 56,26 de construto desfavorvel.
A Tabela 1 apresenta as principais concluses quanto avalia-

o dos usurios do SIC, aps a anlise geral de todos os questiona-
mentos comuns aos rgos pesquisados.
Tabela 1 - Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC -

GERAL (%)
Muito No
Item Nenhum Pouco Razovel Muito Total
pouco respondeu
1. Qual o nvel de utilizao 2,4 2,4 2,4 9,5 83,3 - 100
de base de dados do SIC?
2. Qual o nvel de utilizao
do banco de dados do SIC,
com tcnicas de 7,1 16,7 16,7 23,8 31 4,8 100
entrelaamento com outros
sistemas?
3. A utilizao de base de
dados do SIC gera maior
velocidade no
2,4 9,5 14,3 31 42,9 - 100
acompanhamento e controle
da execuo oramentria do
Estado do Cear?
dos relatrios (oramentrio,
financeiro, patrimonial) 11,9 23,8 7,1 35,7 21,4 - 100
determinados pela Lei
4.320/64, disponibilizados
56
pelo SIC?

dos relatrios bimestrais,
quadrimestrais e anuais
19 35,7 9,5 14,3 16,7 4,8 100
determinados pela Lei
Complementar 101/2000,
disponibilizados pelo SIC?
de relatrios gerenciais,
disponibilizados pelo SIC, 11,9 21,4 16,7 19 31 - 100
para auxiliar os trabalhos
desenvolvidos nos rgos?
de dados e relatrios da
21,4 19 14,3 21,4 19 4,8 100
execuo da receita,
disponibilizados pelo SIC?
8. A concepo das rotinas de
processamentos do SIC foi
desenvolvida para,
preventivamente, auxiliar no
11,9 31 2,4 26,2 26,2 2,4 100
controle e acompanhamento
da execuo oramentria e
financeira do Estado do
Cear. Em que nvel?
9. Qual o nvel de
tempestividade dos dados e 2,4 2,4 11,9 40,5 42,9 - 100
relatrios disponibilizados
pelo SIC?
10. Qual o nvel de
tecnologia de comunicao
do SIC para disponibilizar 14,3 35,7 16,7 26,2 7,1 - 100
dados e interagir com outros
sistemas?
Depreende-se do exposto na Tabela 1, a qual demonstra os re-

sultados acerca dos questionamentos sobre o SIC e os seus respecti-
vos dados coletados na pesquisa de campo, que as questes 01, 03 e
09 receberam, dos respondentes, entre 70% a 90% de ndices de
aprovao, com resposta favorvel.
Por outro lado, quanto ao ndice de avaliaes com construto

desfavorvel, nota-se que os mais altos percentuais foram para os
dois itens 05 e 10, mas que no ultrapassaram os 70%. Os itens 02,

57
04, e 08 de baixa aprovao, mantiveram-se, mesmo assim, no per-
centual acima de 50% de avaliao com construto favorvel.
Percebe-se tambm que, em todas as questes com ndices de

baixa aprovao, isso , nos trs itens 05, 07 e 10, o nvel de percen-
tual de votos favorvel manteve-se acima dos 30%. Pode-se con-
cluir, pois, luz da pesquisa sintetizada na Tabela 1, que a maioria,
70% dos entrevistados, avaliou o SIC positivamente com o construto
favorvel.
4.1. Resultados dos cruzamentos das variveis
Apresentam-se, a seguir, os cruzamentos das tendncias mani-

festadas com as variveis de faixa etria, tempo de servio e sexo.
Com este procedimento entende-se oferecer maior consistncia esta-
tstica aos questionamentos de natureza tecnolgica do SIC e do
controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira
do Estado, para identificar possveis tendncias de comportamento
do perfil dos entrevistados,
a) A faixa etria acima de 50 anos manifestou-se favorvel ao

SIC nos itens: 01 - Qual o nvel de utilizao de base de dados do
SIC?, 04 - Qual o nvel de variedade de acessos ao banco de dados
do SIC?, 08 - Qual o nvel de compatibilidade do SIC em relao a
equipamentos e sua performance (baixa plataforma)? e o item 10 -
Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s mudanas tecnolgicas?,
com aprovao acima de 50%. Portanto, essa varivel foi determi-
nante para se atestar a aprovao do SIC, como ferramenta de
controle e acompanhamento e execuo oramentria e financeira
do Estado do Cear.
b) O tempo de servio, acima dos 5 anos, demonstrou ser um

fator positivamente determinante nos itens 04 - Qual o nvel de va-
riedade de acessos ao banco de dados do SIC?, 07 - Qual o nvel de
utilizao de dados e relatrios da execuo da receita, disponibili-
zados pelo SIC? e o item 08 - Qual o nvel de compatibilidade do
SIC em relao a equipamentos e sua performance (baixa platafor-
58
ma)?; entretanto, no item 02 - - Qual o nvel de utilizao do banco
de dados do SIC, com tcnicas de entrelaamento com outros siste-
mas?, os respondentes classificaram como desfavorveis sua utiliza-
o do SIC, como ferramenta de controle e acompanhamento da
execuo oramentria e financeira do Estado do Cear.
c) O sexo masculino posicionou-se favorvel apenas no item

06 - Qual a compatibilidade do SIC com outros equipamentos, siste-
mas e aplicativos?. Por sua vez, o sexo feminino manifestou-se favo-
rvel no item 08 - Qual o nvel de compatibilidade do SIC, em rela-
o a equipamentos e sua performance (baixa plataforma)? Entretan-
to, ambos os sexos, com preponderncia para os homens, foram
desfavorveis no item 10 - Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s
mudanas tecnolgicas?
4.2. Resultados especficos dos rgos
a) Empresa de Tecnologia do Estado do Cear (ETI-CE):

Quanto ao nvel de descrio e avaliao tecnolgica do SIC a
grande maioria das respostas foi favorvel ao sistema, com 22
respostas. Observou-se que no h nenhuma resposta na
extremidade desfavorvel com conceito nenhum.
Porm, alguns gargalos do SIC foram detectados na pesquisa,

no que tange aos itens que receberam avaliao desfavorvel: 04,
05, 06, 08, 10, 11 e 12, conforme Tabela 2 a, demonstrando a sua de-
fasagem tecnolgica. Esses gargalos devero ser objetos merecedores
de uma ateno especial numa provvel e necessria atualizao e
modernizao tecnolgica.

59
Tabela 2 ETICE - Nvel de descrio e avaliao tecnolgica
do SIC
Muito
Item Nenhum Pouco Razovel Muito Total
pouco
1) Qual a complexidade pelo n de variveis,
pela dificuldade possvel nos clculos, pela
intensidade e variedade de acesso ao banco
- - - 1 1 2
de dados, do SIC?
2) Qual o nvel de volume de dados de

recursos oramentrios processados pelo - - - - 2 2
SIC?
3) Qual o nvel de utilizao de acessos ao
banco de dados do SIC?
- - - 2 - 2
4) Qual o nvel de variedade de acessos ao
- 2 - - - 2
banco de dados do SIC?
5) Qual o Padro de erros cometidos pelo

SIC, os de tipos sistemticos e os no- - - 2 - - 2
sistemticos?
6) Qual a compatibilidade do SIC com - - 2 - - 2
outros equipamentos, sistemas e aplicativos?
7) Qual o nvel de compatibilidade
(integrao) do SIC em relao a outros - - - 2 - 2
sistemas do Estado?
8) Qual o nvel de compatibilidade do SIC

em relao a equipamentos e sua - 2 - - - 2
performance(baixa plataforma)?
9) Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s
- - - 1 1 2
mudanas organizacionais?
10) Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s - 2 - - - 2
mudanas tecnolgicas?
11) Qual o nvel de defasagem do SIC em

relao ao uso de tecnologia de - - - - 2 2
comunicao externa (INTERNET)?
12) Qual o nvel de defasagem do SIC em
relao ao uso de tecnologia de - - - - 2 2
comunicao interna (INTRANET)?
13) Qual o nvel de segurana com relao
aos dados digitados e gravados no banco de - - - - 2 2
dados do SIC?

60
14) Qual o nvel de integridade do SIC com - - - - 2 2
relao a sua base de dados?
15) Qual o nvel de eficincia nos aspectos

de controle e de acompanhamento - - - - 2 2
relacionados com a manipulao de dados
digitados e gravados do SIC?
16) Qual o nvel de eficincia nos aspectos - - - - 2 2
de gerenciamento da base de dados do SIC?
17) Qual o nvel de eficcia nos aspectos de
controle e acompanhamento relacionados - - - - 2 2
com a manipulao de dados digitados e
gravados do SIC?
18) Qual o nvel de eficcia nos aspectos de - - - 1 1 2

gerenciamento da base de dados do SIC?
Total - 6 4 7 19 36
b) Secretaria de Planejamento e Gesto do Estado do Cear

(SEPLAG): Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, os
respondentes atriburam o conceito favorvel ao SIC, com uma sig-
nificativa maioria de 37 respostas, representando um total de 71,2%
das respostas. Entretanto, observou-se que algumas respostas foram
totalmente de conceito desfavorvel ao SIC, transparecendo a exis-
tncia de aspectos referentes a necessidades particulares do SE-
PLAG, que o SIC no atende, em especial, s imposies da Lei
Complementar 101/2000.
c) Controladoria e Ouvidoria Geral do Cear (CGE): Quanto

ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, a grande maioria dos en-
trevistados atribuiu, ao SIC, o conceito desfavorvel para suas ati-
vidades, com 74 respostas, que representam um total de 67,3% dos
respondestes, destacando a falta de rotinas para auditorias de: licita-
es, contratos, convnios e do patrimnio do Estado do Cear e a
ineficincia quanto comunicao e interao com outros sistemas.
Entretanto, no que diz respeito utilizao de base de dados do SIC,
com relao s despesas para anlise das prestaes de contas dos
rgos da Administrao Pblica do Estado do Cear, a maioria ab-
soluta avaliou construto favorvel.
61
d) Secretaria da Fazenda do Estado do Cear (SEFAZ): Quan-
to ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, a maioria dos respon-
dentes da SEFAZ atribuiu ao SIC construto favorvel, dentro do
alto percentual de 71,6%. Porm, o SIC apresentou gargalos, segun-
do os respondentes, quanto a: entrelaamento de dados com outros
sistemas (item 02); rotinas para acompanhar e controlar a gesto da
conta nica e fluxo de caixa do Estado (04); com relao aos relat-
rios exigidos pela Lei Complementar 101/2000 (item 06); dificulda-
de tecnologia de comunicao para interagir com outro sistema
(item 11).
e) Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE): Quanto ao

nvel de utilizao e avaliao do SIC, tem-se, neste rgo, uma ava-
liao levemente majoritria com conceito favorvel do SIC, com
apenas um percentual de 51.1%. Por outro lado, a pesquisa demons-
trou que um percentual de 48,9% dos itens pesquisados no so fa-
vorveis s atividades de auditoria do TCE, destacando-se o entrela-
amento de dados com outros sistemas, relatrios da Lei Comple-
mentar 101/200, relatrios da receita do Estado e o que trata de co-
municao e interao com outros sistemas.
5. Consideraes finais
Cabe salientar que a proposta deste estudo foi averiguar qual a

contribuio real e concreta do Sistema de Informao Contbil -
SIC para o controle e gesto oramentria e financeira do Estado do
Cear, isto , o objetivo geral proposto foi analisar se o SIC atende
s necessidades de controle e acompanhamento da execuo ora-
mentria e financeira do Estado do Cear.
Conforme mencionado, o SIC foi implantado no Estado do

Cear em 1981, com o objetivo de buscar o aprimoramento adminis-
trativo e financeiro, bem como por um grande esforo geral do Go-
verno Estadual. Objetivava-se modernizar e aprimorar a mquina
pblica, dotando-a de maior eficincia e transparncia para propor-
cionar um maior servio comunidade, atendendo aos princpios
62
norteadores da Administrao Pblica Gerencial.
oportuno, portanto, que hoje se levante um questionamento

bsico junto aos seus usurios e operadores, nos diversos rgos p-
blicos interessados, sobre a realizao, ou no, dessa expectativa e se
esse instrumento tecnolgico vem atingindo, justamente, as metas e
objetivos para os quais foi criado, justificando, alm disso, o investi-
mento feito na sua implantao e manuteno.
Portanto, os dados colhidos, no tocante ao problema da pes-

quisa, no sentido de analisar se o SIC atende s necessidades de
controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira
do Estado do Cear, confirmam que esse propsito foi alcanado.
No resumo das avaliaes de todos os rgos, conforme de-

monstrado na Tabela 1, ilustra-se que o SIC obteve a aceitao no
construto favorvel, na maioria de 70% dos entrevistados. O SIC,
portanto, cumpre, a contento, a misso de controlar e acompanhar a
execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. Porm, no
se pode negar que o sistema carece de uma atualizao e moderniza-
o tecnolgica nos aspectos que sero enumerados a seguir quando
se apresentam as contribuies da pesquisa.
No que concerne ao objetivo geral da pesquisa, analisar se o

SIC atende s necessidades de controle e acompanhamento da exe-
cuo oramentria e financeira do Estado do Cear, infere-se, por
essa pesquisa, que esse propsito foi alcanado a partir dos resulta-
dos apresentados, que obteve a aceitao no construto favorvel,
com a mdia de 60,77 %.
Na representao grfica pode ser confirmado, tambm, a par-

tir da Tabela 1, que explicitou a maioria de 70%, que, dos 10 itens
apresentados, 7 foram positivos ao construto de favorvel ao SIC.
No que tange aos objetivos especficos pode-se inferir, pela

pesquisa, que os eles foram atingidos, conforme se apresenta:
63
a) Identificou-se que as necessidades do controle e acompa-
nhamento da execuo oramentrio do Estado e as necessidades do
controle e acompanhamento da execuo financeira do Estado, fo-
ram plenamente atendidas, mormente as necessidades orament-
rias, na maioria dos itens pesquisados, com o percentual de 70%.
Observa-se que os questionrios no distinguiram perguntas

do tipo: oramentria e financeira, visto que existe dificuldade em
distinguir procedimentos, em um sistema de informao contbil in-
tegrado o qual processa automaticamente os lanamentos contbeis,
tanto lanamentos oramentrios como lanamentos financeiros.
Mesmo assim, com essa limitao da pesquisa, foi possvel inferir
que as necessidades de controle, acompanhamento e execuo finan-
ceira no so plenamente atendidas pelo SIC. Essas carncias do sis-
tema esto elencadas nas contribuies da pesquisa apresentadas a
seguir. A pesquisa, tambm, demonstrou que o SIC est carente de
rotinas para a elaborao de relatrios e demonstrativos exigidos pe-
la Lei Complementar 101/2000.
b) Ficou confirmado que as caractersticas tecnolgicas do SIC

para o suporte do controle e acompanhamento da execuo ora-
mentria e financeira do Estado, na concepo inicial do SIC, foram
plenamente positivas, com anuncia de 66,67% dos entrevistados.
Entretanto, a pesquisa demonstrou que a ferramenta tecnol-

gica do SIC est merecedora de uma atualizao, que contemple as
deficincias mencionadas.
Quanto ao nvel de descrio e avaliao tecnolgica do SIC.

Embora esses itens, no total de 08, representem 40% do total de itens
perguntados, isso no significa que o sistema esteja vulnervel, visto
que as suas respostas tiveram apenas 02 perguntas no conceito de
nenhum. Esses gargalos tecnolgicos foram, tambm, abordados
nas contribuies da pesquisa. Em resposta a esse problema de fun-
do, foram consolidados os pressupostos fundamentais, isto , que o
SIC uma ferramenta contbil e eficiente tanto no controle e acom-
64
panhamento da execuo oramentria, como financeira e que a
atualizao da TI seria uma condio essencial para a performance
do SIC.
Confirma-se que o SIC, a partir da opinio da maioria dos res-

pondentes, uma ferramenta contbil eficiente no controle e acom-
panhamento da execuo oramentria, porm, apresenta algumas
lacunas negativas, no trato dos recursos financeiros do Estado. Por
outro lado, a ferramenta tecnolgica do SIC atende, satisfatoriamen-
te, s demandas de controle e acompanhamento da execuo ora-
mentria. Porm, a pesquisa revelou que essa tecnologia est a mere-
cer uma atualizao e modernizao tecnolgica.
O SIC, portanto, cumpre a contento a misso de controlar e

acompanhar a execuo oramentria e financeira do Estado do
Cear, porm, a partir tambm dos dados da pesquisa, no se pode
negar que o sistema carece de uma atualizao e modernizao tec-
nolgica, nos aspectos que sero enumerados a seguir, em contribui-
es da pesquisa.
5.1. Contribuies da pesquisa
A pesquisa demonstrou que o SIC uma ferramenta tecnol-

gica sistmica de fundamental importncia para a gesto dos recur-
sos oramentrios e financeiros de todo o Estado. Mesmo com uma
aceitao ampla e majoritria dos rgos pesquisados, os dados cole-
tados confirmam a necessidade premente de uma atualizao e mo-
dernizao de procedimentos e tecnolgicas, especificamente nos se-
guintes tpicos:
a) Uma melhor acessibilidade ao banco de dados;

b) Uma maior compatibilidade com outros softwares;
c) Definir outra plataforma da arquitetura do SIC, para otimi-
zar a disponibilidade da base de dados e tambm melhorar a comu-
nicabilidade como: INTRANET e INTERNET;
d) Criao de rotinas para atender aos relatrios exigidos pela
Lei Complementar 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal
65
(LRF);
e) Estabelecer ou melhorar as rotinas de gerenciamento finan-
ceiro da conta nica e Fluxo de Caixa;
f) Disponibilizar melhor sua base de dados com comunicabili-
dade pela Internet e Intranet;
g) Organizar rotinas para melhor atender aos rgos de con-
trole interno e externo; e
h) Definir polticas sistmicas e peridicas para atualizao e
modernizao do SIC.
Esta pesquisa oferece outras informaes e dados paralelos a

serem posteriormente explorados pelos rgos do Estado, especial-
mente rgos aqui pesquisados e outros, porventura, interessados.
Espera-se, tambm, que as principais concluses emergentes deste
estudo possam, num futuro prximo, contribuir com os gestores dos
rgos oficiais para suas tomadas de decises em um aprimoramen-
to de suas rotinas em sistemas contbeis.
Finalmente, pode-se consagrar a importncia fundamental

deste instrumento tecnolgico na mquina do Estado e que o seu
aprimoramento, como ferramenta de controle e administrao da
coisa pblica, contribuir, certamente, para um melhor bem-estar e
progresso de toda a sociedade, visto que, controla elevados recursos
oramentrios e financeiros do Estado.
6. Referncias bibliogrficas
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66
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67
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2006.
YIN, Robert K. Estudo de caso: planejamento e mtodos. Traduo

Daniel Grassi. 3 ed. Porto Alegre: Bookman, 2005.

68
A cidadania e os Tribunais de Contas do Brasil
Delano Carneiro da Cunha Cmara
Auditor Substituto de Conselheiro (TCE-PI).
Professor da Universidade Federal do Piau (UFPI).
Bacharel em Direito e Cincias Contbeis.
Especialista em Controle Externo da Administrao Pblica.
Mestre em Direito Constitucional.
Resumo: Trata do conceito de cidadania no Brasil como elemento essencial do Es-

tado Democrtico de Direito, analisando a relao desta com os Tribunais de Com-
tas. Identifica a funo de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil fun-
damentada na necessidade do cidado acompanhar a aplicao dos recursos pbli-
cos. A cidadania no associada apenas a nacionalidade, mas sim aos direitos fun-
damentais do indivduo, constituindo um poder-dever dos cidados.
Palavras-chave: Direitos Humanos; Cidadania; Controle Externo; Tribunal de

Contas; Democracia
1. Introduo
A agenda das principais discusses jurdicas mundiais passa

pela questo dos direitos humanos e sua forma de efetivao. Neste
grande frum da Aldeia Global 1 , tem se inserido o Brasil, que intro-
duziu em seu sistema jurdico positivo uma srie de garantias de di-
reitos fundamentais para a pessoa. Dentre eles est o da cidadania.
A Constituio Federal de 1988 contempla, em seu art. 1, co-

mo fundamento do Estado Democrtico de Direito a cidadania 2 ,
1
TOFFLER, Alvin. A Terceira Onda. p. 23. Em igual sentido o pedagogo MC
LUHAN j empregara o termo: MCLUHAN, Marshall, La galaxie Gutenberg,
face l're lectronique, les civilisations de l'ge oral l'imprimerie. (MCLUHAN -
A galxia de Gutenberg. So Paulo : Na-cional, 1977.). MCLUHAN, Marshall,
POWERS, Bruce R. The global village: transformations in world life and media in the 21st
century.
2
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Mu-nicpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direitos e tem co-mo fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a

69
sem, entretanto, precisar o sentido do mesmo, o que abre margem a
diversas interpretaes acerca da palavra.
Os Tribunais de Contas do Brasil tambm esto contextuali-

zando o termo, sendo preocupao de seus tcnicos e da cpula des-
sas Cortes que, em eventos realizados, em trabalhos escritos publica-
dos por membros dos colegiados de contas brasileiros e outras mani-
festaes, demonstram preocupao com os cidados e o democr-
tico direito de ver realizado o bom exerccio do controle externo da
administrao pblica. Contudo, sem destoar do restante da admi-
nistrao pblica, o significado do termo cidadania est em cons-
truo. Ouvidorias so criadas para garantir direitos aos cidados.
Em noticirios, costumeiramente, assiste-se a utilizao do ter-

mo cidadania ou Direitos dos Cidados associados busca ou a
efetivao de Direitos Humanos: Seminrios sobre Estado e Cidada-
nia so organizados para debater sobre o tema. Contudo, se for exa-
minado o contedo dos debates, ser constatado que o significado de
cidadania foi ampliado.
Na doutrina brasileira tradicional do passado tinha-se cidada-

nia associada a nacionalidade, como lembra Jos Afonso da Silva,
citando Pimenta Bueno, e hoje, segundo o mesmo autor, estaria liga-
da ao exerccio de direitos polticos de votar e ser votado e suas
conseqncias 3 .
dignidade da pessoa humana; IV o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o

poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.
3
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 348/349. In
verbis: Viu-se que PIMENTA BUENO, de acordo com o art.90 da Constituio do
Imprio, falava em cidado, em geral, que, ento, se confundia com o nacional
(arts.6 e 7). Cidado ativo era o titular dos direitos polticos, que a referida
Constituio tambm concebia em sentido estrito (art.91). As constituies
subseqentes misturaram ainda mais os conceitos. A de 1937 comeou a distino
que as de 1967/1969 completaram, abrindo captulos separados para a nacionalidade
(arts.140 e141) e para os direitos polticos (arts.142 a 148), deixando de fora os
partidos polticos (art.149) ...Cidado, no direito brasileiro, o indivduo que seja
titular dos direitos polticos de votar e ser votado e suas conseqncias.

70
Neste ter questiona-se: Seria o sentido de cidadania, hoje, em-
pregado no Brasil, por juristas que buscam a efetivao dos direitos
humanos, por agentes polticos, por membros de Tribunais de Con-
tas e seus tcnicos, bem como pela sociedade em geral, o simples di-
reito de votar e ser votado? Estaria a cidadania contida dentro dos
direitos humanos, sendo esta um direito fundamental dentre os v-
rios? Pode-se ir ao judicirio pedir ao juiz os direitos de cidado e o
magistrado compreender com exatido o que est sendo solicitado,
caso no haja mais detalhamentos sobre o que est sendo pedido?
Poderia um cidado solicitar seu direito de cidado ao Conselheiro
de um Tribunal de Conta do Brasil e ele ter a exata compreenso do
que est sendo requerido? Qual a relao Direitos Humanos, Cida-
dania e Tribunal de Contas?
Assim, diante de to instigante polmica, o problema deste

opsculo circunscreve-se a definio da relao entre Cidadania,
Direitos Humanos e os Tribunais de Contas do Brasil, rgo de
Controle Externo, onde se tentar responder aos questionamentos
retro mencionados, alm de uma anlise perfunctria acerca da efeti-
vao de alguns direitos fundamentais inseridos na polmica, in-
cluindo a relevncia dos Tribunais de Contas do Brasil no processo
democrtico.
2. Direitos Humanos no Brasil: algumas observaes
O Brasil, como um pas em vias de desenvolvimento, inserido

nesta Aldeia Global, que possui, hoje, avanos tecnolgicos fantsti-
cos, com a aproximao das civilizaes e culturas proporcionadas
pelas comunicaes, transportes mais rpidos e efetivos. Contudo,
sob certos aspectos, em especial o dos direitos humanos para os po-
bres, encontra-se na pr-histria.

71
Isso porque, no Brasil h uma realidade social de segregao e
disparidades sociais gritantes. Basta-se que se adentre em favelas de
cidades nordestinas, por vezes vizinhas de residncias abastadas, pa-
ra se constatar o aviltamento dos direitos humanos.
Pode-se, diante dessa realidade, dizer que as cavernas, habi-

tadas pelos homens da pr-histria, eram mais confortveis do que
as casas cobertas por papelo da atualidade, as quais, em dias de
chuva, pouco ou nada protegem da gua e do frio.
O desrespeito aos Direitos Humanos no cessa por a. Assiste-

se, no Brasil, ainda: ao trabalho infantil, embora com proteo jur-
dica formal contra a existncia do mesmo, como faz referncia em
seu texto Ktia Magalhes Arruda, em que aborda o tema de forma
detalhada 4 . Diariamente, em hospitais h presena de pacientes em
corredores, negligenciados 5 pelos profissionais de sade e pelo Esta-
do, nas ruas das grandes cidades h crianas que abarrotam os sinais
de trnsito com uma flanela nas mos a pedir um trocado; e na in-
dstria da seca, ou da enchente, ou do assistencialismo se continua
4
O Trabalho de Ktia Magalhes Arruda, com o tema O trabalho de crianas no
Brasil e o direito fundamental infncia, (publicado no livro: Dos Direitos
Humanos aos Direitos Fundamentais/ Ana Cludia Tvora PEREIRA...[et al.] ;
coord. Willis Santiago Guerra Filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997.)...traz uma anlise sobre a presena do trabalho infantil no Brasil, em que se
utiliza de textos extrados do livro Criana de Fibra, das autoras Iolanda Huzak e J
Azevedo, publicado no Rio de janeiro, pela Editora Paz e Terra, 1994, publicao
autorizada pela ONU. Vrias so as passagens, veja-se algumas: recolhendo o
carvo do forno, menino de 7 anos a miniatura de um homem feito. Os pais
trabalharam noutro lugar e nada receberam. Agora, o pai brigou com a me e a es-
faqueou. A me pediu as contas. Disseram que ela no tinha nada para
receberp.32; Operrio de 13 anos em fbrica de blocos. Funes principais:
alimentar de cimento e pedrisco a betoneira e puxar os blocos, ou seja, lev-los num
carrinho de mo para secar no terreiro. Trabalho de Segunda a Sbado, Salrio:
12dlares semanais p.97; Aos 13 anos, ele mirrado como todo cambiteiro,
aquele que leva cana para o engenho. Trabalha desde os 11 de idade, na regio de
Crato, Cear. A jornada vai das 5h30 s 17h: poeira, palha cortante, calor. Ganha 3
dlares por semana. p.14.
5
AZEVEDO, Creuza da Silva. Gesto hospitalar: a viso dos diretores de hospitais
pblicos do Municpio do Rio de Janeiro. p. 33-47.

72
distribuindo cestas de alimentos, vales remuneratrios, esmolas esta-
tais diversas, sem oferecer a soluo do verdadeiro problema. Na
qual o verdadeiro problema est na alocao de recursos e nas polti-
cas pblicas adotadas, ou mesmo na falta de fiscalizao que permi-
te a incorreta aplicao dos recursos pblicos.
Diante da dura realidade brasileira os organismos no-gover-

namentais denunciam a existncia de vrios problemas nas polticas
pblicas e na efetivao de direito fundamentais, cuja falha pode
esta nas sistemticas de fiscalizao. Todos problemas de um Estado
ineficiente.
Os grupos se organizam para a defesa dos direitos humanos

e/ou da cidadania no Brasil. Isso porque, para alguns, estariam os
dois termos associados, e para outros, seriam sinnimos. O que se
forado a discordar, pois cada um tem sua identidade, embora se in-
terrelacionem por ser o segundo termo inclusivo ao primeiro. As po-
sies doutrinrias, contudo, adotam vrios sentidos.
Mas, quanto aos grupos que se organizam, como se

apresentam?
Estes grupos atuam sob a forma de pessoa jurdica especfica

ou no. Como indivduos, ou pessoas naturais agrupadas sem apara-
to institucional. Na maioria das vezes apenas massa humana com
um objetivo comum. Pessoas que: organizam campanhas solidrias
de ajuda a determinadas comunidades; buscam e exigem a transpa-
rncia das aes governamentais 6 ; fazem circular, na internet, listas
que propem a cassao de polticos; e outras formas de manifesta-
es pblicas e de exerccio da cidadania.
Vale ressaltar que institucionalmente os direitos e as garantias

fundamentais j fazem parte dos textos constitucionais e legais p-
6
Importante instrumento, recente, que traduz esta vontade popular de transparncia
das aes, ou seja de apresentao pblica de onde so gastos os recursos pblicos,
so os demonstrativos exigidos aprazadamente pela LRF.

73
trios. Contudo, o problema, na atualidade, est em sua no concreti-
zao. Tal ponto pacfico no entendimento de vrios estudiosos do
assunto. 7
3. Cidadania e Democracia no ordenamento Jurdico Ptrio
A cidadania no ordenamento jurdico brasileiro est incorpo-

rada ao sistema jurdico brasileiro na sua Constituio, embora na
prtica possa at no ser atingida. Em sua origem teve o sentido de
nacionalidade. Com a evoluo de seu sentido, ganhou foros polti-
cos, constitudo o direito de votar e ser votado, numa acepo mais
democrtica. Entretanto, com a ditadura militar implantada no pas,
este conceito sofre profunda mutao, pois para compensar a restri-
o imposta pelos militares surge uma cidadania regulada, em que
os direitos sociais caracterizam sua marca. O perodo da ditadura
militar caracterizado por um Estado tipicamente paternalista e in-
tervencionista nas relaes sociais, as quais passam a ser protegidas
e controladas, como forma de conter as presses demandadas pela
sociedade.
Com a redemocratizao do Estado brasileiro, contudo, o

sentido do termo cidadania foi bastante ampliado, tendo vrias signi-
ficaes. Isto porque se herdou um pouco de cada um dos conceitos
do passado e, com o desejo de se obter o mximo em direitos huma-
nos, passou-se a ligar tudo que dizia respeito a um direito inerente a
condio de pessoa humana (residente ou no na plis 8 ).
Ressalte-se, contudo, que de todas as significaes, aquela que

merece destaque a que relaciona cidadania com democracia, como
7
Conforme vrios autores: GRECO FILHO, Vicente(1977) e (1998);
HERKENHOFF, Joo Batista (1998); FARIAS, Edilson Pereira de(1996);
TEIXEIRA, Sonia Fleury (1985) , (1986) e (1992); SANTOS, Milton (1998);
SCHWARCZ, Lilia Katri Moritz (1998); CHAU, Marilena (1992);
COMPARATO, Fabio Konder (1993).
8
Assiste-se a ampliao do sentido de homem da cidade (plis), para uma pessoa
com dimenso humana civilizada, ou seja de civilizao, que no esta mais na
idade da pedra lascada.

74
lembra Maria das Dores Costa, em seu artigo publicado e rotulado
de Movimentos Sociais e Cidadania: Uma Nova Dimenso para a Poltica
Social no Brasil, quando diz que na verdade, pensar a cidadania
pensar a democracia. sob o pano de fundo da democracia que um
conjunto de direitos sociais, civis, e polticos assegurado aos indiv-
duos de um Estado-Nao. O reconhecimento e a garantia desses di-
reitos so a segurana do indivduo, por outro lado, das condies
necessrias e indispensveis sua manuteno e reproduo e, por
outro lado, da sua participao na comunidade poltica do Estado
na-cional. Noutras palavras, pensada no interior de um processo de-
mocrtico, a questo da cidadania passa pela articulao entre igual-
dade social e liberdade poltica, de tal maneira que a existncia de
uma condio e garantia da outra. 9
Isso conduz a idia de que durante o regime militar no havia

cidadania poltica no Brasil (congresso aberto com parlamentares
omissos e/ou limitados na sua atuao, geralmente defendendo inte-
resses particulares). Pode ser afirmado, contudo, que hoje temos ci-
dadania plena? No creio! Os atores polticos e econmicos da poca
dos militares continuam lideres na atualidade e usufruindo dos bene-
fcios do poder. Ou em alguns casos novos dirigentes surgem com
prticas antigas (limitao de divulgao de fatos e assistencialismo
para conter as presses sociais) As polticas pblicas continuam dei-
xando a margem o proletariado! As polticas pblicas so pensadas
de forma assistencialista para conter as presses sociais e no os pro-
blemas estruturais. Na maioria das vezes a cidadania est restrita aos
circuitos de poder econmico, poltico e cultural.
A essncia da cidadania repousa, como pontifica Sonia Maria

Fleury Teixeira, na identificao do regime com o governo dos cida-
dos que encontra no conceito de cidadania a sntese das noes de
igualdade, individualidade e representao mencionadas, buscando
express-las a partir da vinculao jurdica de cada cidado a um de-
9
COSTA, Maria das Dores. Movimentos Sociais e Cidadania: Uma Nova
Dimenso para a Poltica Social no Brasil. Revista de Administrao Pblica. p. 7.

75
terminado Estado nacional, em que o cidado pode ter sua indivi-
dualidade ideolgica, participar de suas idias com outros e interferir
quando for maioria ou minoria de certa forma na vida poltica do
Estado. 10
Quando se fala desta vinculao (Cidado x Estado) deve-se

ter em mente que a democracia, alm de um conjunto de regras for-
mais de exerccio do poder poltico, o locus de articulao das me-
diaes entre Estado e sociedade. Participa o cidado da formao,
manuteno e desenvolvimento do contrato social. E, assim, a cida-
dania , pois, a mediao que d organicidade a esta relao, na me-
dida em que, para alm da ou em negao fragmentao das clas-
ses na estrutura social, articula o conjunto de indivduos de uma na-
o com o Estado representativo, assegurando-lhe a legitimidade ne-
cessria ao exerccio do poder. Dar-se- a pessoa uma dimenso po-
ltica participativa de escolher os destinos de sua Nao e os seus
prprios. Mas, no apenas o direito de vota e ser votado, e sim o
acompanhamento das polticas pblicas. 11
Hoje o ideal de democracia deixou de ser a outorga a um re-

presentante e passou a ser de mrito das aes do Estado. O cida-
do, no exerccio do poder dever da cidadania, deve acompanhar as
aes do Estado e de seus representantes, e poder escolher efetiva-
mente sobre como sero aplicados os recursos pblicos.
Observando os sentidos de cidadania no ordenamento jurdico

ptrio, tradicionalmente, parte-se para a idia de que a cidadania
pode englobar ao menos trs tipos bsicos de direitos, consoante
pensamento poltico clssico: os civis, os polticos e os sociais. Em que
relativamente aos primeiros, os civis, seguro que se estabeleceram
relacionando-se com as lutas da fase liberal clssica, nos sculos
XVII e XVIII, atravs da conquista dos direitos vida, liberdade e
propriedade. Ademais a prpria Revoluo Francesa almejava a ob-
10
TEIXEIRA, Sonia Maria Fleury. Cidadania, direitos sociais e estado. p. 119.
11

76
teno de condies nas quais se pudessem exercer efetivamente tais
direitos. Neste sentido, a cidadania teria uma dimenso dos direitos
humanos de primeira gerao e com eles se relacionaria, conforme
ser visto novamente no prximo item deste trabalho. 12
A cidadania, no que toca aos direitos relativos ao aspecto pol-

tico, certo que no passa de consagrao histrico-evolutiva opera-
da ao cabo dos tempos, como desdobramento natural da conquista
dos prprios direitos civis. Numa anlise preliminar, referem eles, na
liberdade de associao, de crena e pensamento e, notadamente, di-
zem respeito participao poltica atravs dos mecanismos postos
pela ordem jurdica vigente. Aqui, a justificao da premissa inicial
quanto precedncia de normas positivas consagrando tais direitos.
Esta participao poltica, contudo, na poca do regime militar se
viu mitigada ou quase anulada. 13
O outro sentido do termo cidadania tem relao com direitos

sociais que vo surgindo a partir das contradies da ordem capita-
lista, que o primeiro patamar de luta pela sua conquista, 14 como
lembra Luclia de Almeida Neves Delgado.
A cidadania entendida tambm como a condio dos mem-

bros de uma sociedade de ter deveres e direitos. Seu sentido amplo,
no estando adstrito a regulamentaes de ordem tcnica, engloba,
portanto, questes morais nas relaes Estado-sociedade, diferentes
grupos da sociedade e diferentes indivduos. Sua lgica qualitativa,
sua arena poltica, entendida esta como o espao das relaes so-
ciais, como espao do poder. 15
12
SANTANA, Jair Eduardo. Democracia e cidadania: o referendo como instrumento de
participao poltica. p. 69/70.
13
SANTANA, Jair Eduardo. Democracia e cidadania: o referendo como instrumento de
participao poltica. p. 70.
14
DELGADO, Luclia de Almeida Neves. 1930: histria e cidadania. Revista
Brasileira de Estudos Polticos- RBEP. p. 105.
15
VERGARA, Sylvia Constant. Movimentos sociais urbanos e pesquisa
participante: alternativas a formas e contedos clssicos e sua contribuio a

77
Milton Santos pontifica que a prpria palavra cidado vai se
impor com a grande mutao histrica marcada na Europa com a
abolio do feudalismo e o incio do capitalismo. Marx e tantos ou-
tros autores saudaram a chegada do capitalismo como a abolio de
vnculos de servido entre o dono da terra e o seu trabalhador e o
surgimento do trabalhador livre, dono dos meios de produo. As
aglomeraes humanas, os burgos, foram o teatro principal dessa lu-
ta e o palco dessa enorme conquista. Com o homem do burgo, o
burgus, nascia o cidado, o homem do trabalho livre, vivendo
num lugar livre, a cidade. 16
No Brasil, contudo, houve um recuo dos direitos humanos na

poca do governo militar. Cidadania social e cidadania poltica no
caminharam juntas. As polticas sociais floresceram sob o autorita-
rismo de Vargas, primeiro, e, depois, dos militares (ps-1964), de
maneira que os direitos sociais se afirmaram quando os direitos civis
e polticos foram suprimidos. Um Estado de mal-estar social foi a re-
sultante perversa do divrcio entre cidadania poltica e cidadania
civil. 17
Em igual sentido, Maria das Dores Costa ressalta que existe

uma grande distncia entre essa noo de cidadania e a realidade da
cidadania no Brasil. Para entend-la, fundamental situar o Estado
autoritrio que, no perodo de 1930 a 1945, na busca de legitimao,
consagrou e/ou doou as leis sociais aos trabalhadores, numa
tentativa de suprimir os conflitos sociais da poca. 18 A autora desta-
ca que o pas passou por uma fase intervencionista do Estado sobre
as relaes sociais, em especial nos contratos de trabalho, com a su-
construo da cidadania. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v. 22, n.

2, abr./jun. 1988, p. 12.
16
SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 9.
17
ALMEIDA, Maria H. T. de. tempo de novos direitos. Novos Estudos Cebrap. p.
1.
18
COSTA, Maria das Dores. Movimentos sociais e cidadania: uma nova dimenso
para a poltica social no Brasil. Revista de Administrao Pblica. p. 7.

78
presso de certas liberdades de negociao, que traziam uma regula-
o de proteo de direitos sociais e reduo de direitos polticos e
civis.
Deste regime militar 19 , que tentou trazer para a cidadania

uma dimenso bsica de nacionalismo, resultou na subordinao da
questo da cidadania a uma lgica autoritrio-corporativa que, por
um lado, imprime o controle estatal sobre os sindicatos e, por outro,
impe um modelo corporativista de gesto das polticas sociais, ci-
tando-se, como exemplo, a legislao trabalhista de previdncia so-
cial, entre outras. 20 Contudo, a cidadania assume tambm feio de
resistncia, vindo, posteriormente, impulsionar os movimentos pelas
diretas j 21 .
A cidadania, com certas limitaes ou vertentes significativas

pr-definidas por regimes autoritrios, no Brasil, tem sido objeto de
anlise e crtica por parte de vrios pesquisadores brasileiros. Uma
boa contribuio crtica a apresentada por Wanderley Santos 22 , pa-
ra quem a cidadania no Brasil entendida como uma cidadania
regulada.
A autora Maria das Dores Costa, fazendo referncia a Wan-

derley Santos, destaca que a cidadania regulada extrai as razes do
conceito de cidadania no de um cdigo de valores polticos, mas de
um sistema de estratificao ocupacional, definido por norma legal.
O critrio ocupao o que determina e regula a condio da cida-
dania. Portanto, so cidados aqueles indivduos localizados em
ocupaes reconhecidas e definidas por lei e, conseqentemente, a
19
Refere-se poca das ditaduras militares no Brasil ps-64.
20
21
Movimento social que forou a abertura e a redemocratizao do pas, tendo a
frente os falecidos Tancredo Neves e Ulisses Guimares.
22
SANTOS, Wanderley J. dos. Cidadania e justia. Rio de Janeiro, Campus, 1979.
pp. 75/76. Em igual sentido trata do assunto no trabalho Razes da desordem, 1993.

79
expanso da cidadania s se d na medida em que novas profisses
e/ou ocupaes so regulamentadas. 23
Surge a dimenso da cidadania estimulada pelos sindicatos or-

ganizados das grandes cidades, em que, quanto mais organizados,
negociam maiores e melhores oportunidades de trabalho e renda, em
busca de uma cidadania denominada por Ricardo Toledo Neder
de cidadania ativa 24 . Mas, vale distinguir esta chamada cidadania
ativa da exposta por Pimenta Bueno 25 , pois aqui se est falando do
exerccio pleno de contestao do indivduo frente a mquina do Es-
tado e a estrutura capitalista de poder, enquanto BUENO se referia
ao exerccio do voto, somente. Deve ser compreendido que a cidada-
nia supera a simples idia de voto e da representao.
Ressalte-se, contudo, que ainda comum em determinadas re-

gies do pas, onde o prefeito rei e senhor da vida dos habitantes
da regio se quer haver a idia de representao. Locais que, na
maioria das vezes, predomina o analfabetismo, o paternalismo e a
oligarquia poltica. Onde em poca de eleio os polticos conquis-
tam seus mandatos atravs da fora econmica, distribuindo alimen-
tos, roupas, remdios e outros objetos e servios. E, mais moderna-
mente, pelo controle do cadastro das bolsas governamentais.
O mais grave que os recursos financeiros para o financia-

mento da manuteno do poder nas mos de determinados grupos
antidemocrticos advm, muitas vezes, do prprio ente pblico, em
especial se, o processo de fiscalizao falho, a populao no tem
23
24
NEDER, Ricardo Toledo. Cidadania, Modernidade e Gesto do Trabalho no Brasil.
Revista de Administrao de Empresas, pp.78. vale destacar que no imprio a
cidadania ativa era aquela que informava o direito de um brasileiro votar - agora
com este autor e outros assume uma posio de exerccio de certos direitos sociais.
25
PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da
Constituio do Imprio. p. 435-475. cidadania ativa - quando se refere ao cidado
nacional que efetivamente goza dos direitos polticos de votar e ser votado.

80
conscincia de que vive em um grande condomnio 26 custeado
pela fora de trabalho dela mesma, direta ou indiretamente, e que
alguns polticos inescrupulosos se valem disso em proveito prprio.
A figura de cidadania mais adequada a do cidado pluralis-

ta, que recebe proteo do Estado e participa do governo e das op-
es polticas do Estado, e neste caso no h despeito de sua quali-
dade de membro de vrias organizaes, mas por causa dela. A cida-
dania (como uma escolha moral e no como um status legal) s
possvel se houver grupos menores 27 integrantes do Estado. A cida-
dania moral s realmente aceita pela participao em grupos me-
nores, bem como no Estado como um todo. Referidos cidados per-
tencem a um dos seguintes tipos: primeiro, pertencem a grupos que
fazem realmente reivindicaes contra o Estado; e ento podero ser
obrigados a desobedecer s leis do Estado. O Estado poder ou no
tolerar sua desobedincia: se tolerar, esses cidados sero opositores
conscienciosos; se no tolerar, sero cidados desobedientes e, em
casos extremos, at traidores. Ou ento, em segundo, os cidados
pertencem a grupos que no fazem essas reivindicaes (e cujo tra-
balho no trivial); ento, esses cidados so simplesmente obriga-
dos a obedecer s leis que ajudaram a fazer. Ressalte-se, contudo que
em qualquer dos dois tipos a cidadania pluralista satisfaz s especifi-
caes do idealismo utpico, pois na maioria das vezes nos Estados
mais desenvolvidos, onde as pessoas tm conscincia poltica, mui-
tos indivduos acabam se acomodando e se transformam em meros
espectadores. 28
26
Esta expresso refere-se ao ESTADO que custeado pelos IMPOSTOS. Estado
que tem os custos rateados entre os contribuintes, que pagam seus tributos sem
saber que esto o fazendo.
27
WALZER, Michael. Das obrigaes polticas. p. 195.
28
Nota: WALZER, Michael, em sua obra: Das obrigaes polticas. p. 195 Lembra
tambm que se houver uma tenso moral entre unidade poltica e honra pessoal,
ento haver tambm uma tenso entre responsabilidade poltica e privatividade
pessoal. E acrescenta sobre o no-cidado: No preciso dizer muito porque o no-
cidado geralmente encontra seus prprios meios de fugir aos argumentos
moralizadores das pessoas polticas.

81
Tal atitude decorre de uma ao lgica ligada a psicologia da
vontade humana, que OLSON cita em sua obra como Lgica da
Ao Coletiva, em que cada indivduo analisa o resultado positivo
individual em relao ao esforo desprendido. Trata-se de uma teo-
ria liberal individualista. 29
E, contextualizando a algo mais atual ainda, cidadania se rela-

ciona ao meio ambiente equilibrado, pois sem o mesmo o homem
perderia seu elemento essencial de vida ou melhor de existncia.
A significao de cidadania, porm, vai mais alm, assumindo

uma dimenso de valor cultural, tico e biopsicolgico dentro dos di-
versos grupos sociais. A cidadania um elemento em construo
que estaria associada a princpios de solidariedade e fraternidade.
Cidadania, portanto, assumiu uma pluralidade to ampla de

significao que defini-la seria, em grau de complexidade, equivalen-
te a definir o conceito geral de felicidade ou de alegria, no qual se
tem a noo de sua relao de signo, porm imprecisavel por pa-
lavras. Lembrando Wittgenstein 30 , em sua filosofia da linguagem, a
limitao conceitual passa pelo significado que a palavra tem ou de-
ve ter, em que uma situao pode ser descrita, mas pode no ter um
nome. Ou, em sentido contrrio, um nome pode ter aplicao a di-
versas situaes face a impreciso lingstica.
No caso do termo em questo tem-se vrias significaes con-

ceituais. O que criticvel! Parece, contudo restar inquestionvel
que, em geral, que o termo cidadania ligado aos direitos humanos
e a democracia.
4. Cidadania e Direitos Humanos no Brasil
29
OLSON, Mancur. Power and prosperity: outgrowing communist and capitalist
dictatorships. New York, NY: Basic Books, 2000. p. 15-23.
30
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. 3.01 e ss. p. 38-46.

82
Constata-se que o termo cidadania possui diversas acepes
no ordenamento jurdico ptrio. Ligando-se a dimenso de democra-
cia, direitos civis, polticos, sociais, culturais, ecolgicos, e a prpria
pessoa humana enquanto indivduo residente numa cidade ou no.
Dentro destas vrias significaes, tem-se a relao entre cidadania e
direitos humanos, ora de interligao, ora dspare de sentido.
Manzini-Covre, destaca em seu livro, O que cidadania 31 ,

em uma primeira aproximao com o conceito de cidadania os as-
pectos dos direitos civis, sociais e polticos, em que os direitos de
uns precisam condizer com os direitos dos outros, permitindo a to-
dos o direito vida no sentido pleno - trao bsico da cidadania. 32
Cidadania seria elemento dos direitos humanos, e no sinnimo.
Mostra, ainda, que a origem da cidadania est relacionada ao surgi-
mento da vida na cidade, capacidade dos homens exercerem direi-
tos e deveres de cidado 33 . Ou seja, com a maior convivncia organi-
zada socialmente em cidades, onde h maior risco de um ferir os di-
reitos dos outros. At porque, lembrando o ditado popular, na rea
jurdica os direitos e liberdades de um terminam quando se inicia os
do prximo, por isso a necessidade de coliso e acomodao dos in-
teresses dispares.
No caso da cidadania que engloba os direitos civis, ter-se-ia

uma relao da mesma com os direitos humanos ditos de primeira
gerao 34 , em que os mesmos ora seriam sinnimos, ora estariam
31
MANZINI-COVRE, Maria de Lourdes. O que cidadania. Neste livro a autora
desenvolve as vrias acepes de cidadania sua correlao cotidiana. p. 15-17.
32
MANZINI-COVRE, Maria de Lourdes O que cidadania. Neste livro a autora
desenvolve as vrias acepes de cidadania sua correlao cotidiana. p. 15.
33
MANZINI-COVRE, Maria de Lourdes. O que cidadania. Neste livro a autora
desenvolve as vrias acepes de cidadania sua correlao cotidiana. p. 16.
34
O significado de geraes de sobreposio de certos direitos. Desde o seu
reconhecimento nos textos das primeiras constituies os direitos fundamentais
passaram por vrias fases e transformaes. Essas transformaes, tanto
aconteceram no que diz respeito ao seu contedo, como com referncia a sua
eficcia e efetivao. Nesse contexto, marcado por mutaes histricas
experimentados pelos direitos fundamentais, costuma-se falar na existncia de trs
geraes de direitos, havendo quem defenda a existncia de uma quarta gerao. O

83
ne-les contida. Tal significao para o termo cidadania pobre e
insufi-ciente para a sua dimenso adotada pacificamente pelos
estudiosos do assunto no Brasil. Seria uma cidadania perneta ou
capenga 35 .
A cidadania englobando o aspecto poltico e depois o social,

baseada no discurso das liberdades humanas e dos direitos seus ga-
rantidores 36 , mais ampla que a anterior, pois aqui esta cidadania
relaciona-se com direitos humanos de primeira e segunda geraes 37 .
termo geraes vem recebendo crticas, tanto da doutrina racional como da alie-
ngena. inegvel que o reconhecimento progressivo do direito humanos tem o
carter de um processo cumulativo, de complementariendade, e no de alterncia,
de modo que o termo geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio
gradativa de uma gerao por outra. H os que preferem usar o termo dimenses
dos direitos fundamentais, se perfilando na esteira da doutrina mais moderna. H
vrios autores que desenvolvem o assunto no Brasil dos quais destacamos o prof.
Paulo BONAVIDES, Willis Santiago GUERRA FILHO, Jos Afonso da SILVA e
outros.
35
CMARA, Delano C. da Cunha Cmara. Palestra no dia 19.05.2001, em
Teresina PI .
36
37
Conforme notas de aulas dos prof. Franz Von WEBER e leituras
complementares: Os direitos fundamentais de primeira gerao so o produto do
pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de marcando cunho individualista,
surgindo e afirmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado, mais
especificamente como direito de defesa, demarcando na zona de no interveno do
Estado e uma esfera de autonomia individual em face do seu poder. Da receber
tambm a denominao de direito de cunho negativo, j que diz respeito a uma
absteno e, no uma conduta positiva por parte do poderes pblicos. Nesse
contexto, assumem relevncia, por sua notria inspirao jus naturalista, os direitos
vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. A esse rol juntou-se
posterior-mente um leque de liberdades de expresso coletiva (liberdade de
expresso, impresso, manifestao, reunio, associao, etc.) e direitos de
participao poltica (direito a votar e ser votado) demostrado assim, intensiva
correlao entre os direitos fundamentais e a democracia. Tambm enquadrase nos
direitos fundamentais de primeira gerao o direito de igualdade formal (perante a
lei) e algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de
petio). Como sem relembra o Prof. Paulo BONAVIDES, cuida os direitos
fundamentais de primeira gerao dos direitos civis e polticos. J o significado de
segunda gerao de direitos humanos acompanha a concepo dos direito
econmicos, sociais e culturais. Vale ressaltar que o impacto de industrializao e

84
Mas no Brasil este sentido de cidadania no foi visto de forma cu-
mulativa, pois com a interveno estatal nas liberdades, em decor-
rncia dos regimes autoritrios, esta dimenso de cidadania ficou
comprometida como j dito. Havia uma denominada cidadania re-
gulada em que o Estado garantiu certos direitos sociais para sufocar
demandas e vontades polticas emergentes. bvio que no usou ape-
nas da poltica paternalista, mas tambm da fora militar que deti-
nha poca. Nesta dimenso, cidadania, inclusa ou no caso de
sinnimo, teria seu territrio, prviamente demarcado pelo Estado
autoritrio, formando uma relao esdrxula com os direitos
humanos.
Esta cidadania relacionada com os direitos humanos de segun-

da gerao, que engloba direitos e garantias polticos e sociais, sem
excluir os civis que do ponto de vista estatal, concedida via atos
normativos que definem as obrigaes e as expectativas do Estado
em relao aos membros da sociedade. Tais obrigaes e expectati-
vas - neutras - no discriminam sexo, idade, cor, posio social,
credo religioso, preferncia partidria. Todos tm direito educao,
sade, ao trabalho, defesa, representatividade, moradia, ao
acesso aos bens produzidos e aos bens coletivos. Todos tm o dever
os graves problemas sociais e econmicos que acompanharam, as doutrinas

socialista e a constatao de que a consagrao formal de liberdade e igualdade no
gerava a garantia de efetivo gozo acabaram, j no decorrer do sculo XIX, gerando
amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento dos direitos atribuindo ao
Estado comportamento ativo na realizao da justia social. A esta distintiva desses
direitos e a sua dimenso positiva, uma vez que no cuida mais de evitar a
interveno do Estado na esfera de liberdade, mas sim de propiciar direito de
participar do bem-estar social. Nesse sentido, no se cuida mais, portanto de liber-
dade do indivduo perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado.
Esses direitos de segunda gerao caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao
indivduo direitos de prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade,
educao, trabalho, etc., revelando uma transio de liberdades materiais concretas.
no sculo XX, no ps-guerra que estes novos direitos fundamentais acabaram
sendo consagrado um nmero significativo de constituies e pactos internacionais.
Os direitos de segunda geraes englobam no apenas os direitos positivos, mas
tambm os denominados liberdades sociais (liberdade de sindicalizao, direito
de greve, direito a frias, jornadas de trabalho, etc).

85
de pagar impostos, ter o senso de proporo nas demandas sociais,
respeitar as leis, ter um comportamento socialmente aceito. 38
Esta cidadania abrangendo direitos polticos e sociais, direitos

tantas vezes proclamados e repetidos, tantas vezes menosprezados,
uma cidadania ilusria apregoada como existente, mas que no exis-
tiu no Brasil da poca da ditadura e nem h no presente com os mui-
tos excludos da sociedade, manipulados pela mdia e domnio eco-
nmico. isso, justamente, que faz a diferena entre a retrica e o
fato. A retrica existe apenas no discurso e no papel. Nos fatos no
h o respeito ao indivduo e a consagrao da cidadania, pela qual
uma lista de princpios gerais e abstratos se impe como um corpo
de direitos concretos individualizados. Em especial enquanto existir
filas nos hospitais pblicos e desemprego ou subemprego. 39
Isso porque do ponto de vista da realidade cotidiana, o caso

brasileiro revela, entre outras coisas, que a cidadania magia que faz
os atos normativos se transformarem em um bloco de deveres para
muitos e um bloco de direitos para poucos. Mais do que isso, faz a
annima de si prpria, porque cidadania no imbricada democra-
cia no cidadania; pseudocidadania, imbricada desordem
social. 40
Mas a cidadania relaciona-se, tambm, com o que denomi-

nado de valor cultural da modernidade, que tem uma dimenso ti-
ca e outra poltica. 41
38
2, abr./jun. 1988, p. 12.
39
40
2, abr./jun. 1988, p. 12.
41
SCHERER-WARREN, Ilse. Cidadania e Multiculturalismo: A Teoria Social no
Brasil Contemporneo. Movimentos em cena... e as teorias por onde andam?. p. 43/44.

86
A dimenso poltica passa pelo acesso dos indivduos aos nu-
cleos de deciso do Estado, da entidade, enfim das relaes sociais
que tenham relevncia poltica. Por outro lado, temos a dimenso
tica, que mais pessoal.
Transaciona esta dimenso de cidadania com o elemento Edu-

cao. Ocorre que muitas vezes est limitada pela atuao do Esta-
do, o qual no oferece uma educao gratuita de qualidade para to-
dos, comprometendo a existncia da cidadania.
A cidadania deve ser um estado de esprito, enraizado na cul-

tura. , talvez, nesse sentido, que se costuma dizer que a liberdade
no uma ddiva, mas uma conquista, uma conquista a manter. 42
Mas difcil de manter. Ameaada por um cotidiano implacvel, no
basta cidadania ser um estado de esprito ou uma declarao de in-
tenes. 43 Ela tem o seu corpo e os seus limites como uma situao
social, jurdica e poltica concreta para ser mantida pelas geraes
sucessivas, para ter eficcia e ser fonte de direitos, ela deve se inscre-
ver na prpria letra das leis, mediante dispositivos institucionais que
assegurem a fruio das prerrogativas pactuadas e, sempre que haja
recusa, o direito de reclamar e ouvido seja possvel. 44 O que no Bra-
sil parece no ser a prtica. O que transforma a relao, por vezes,
entre cidadania e direitos humanos utopia.
Tudo isso transmite a compreenso de que h cidadania e ci-

dadania. Nos pases subdesenvolvidos de um modo geral h cida-
dos de classes diversas, h os que so mais cidados, os que so
menos cidados e os que nem mesmo ainda o so 45 . Tereza Maria
42
SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 7/8.
43
44
45

87
Haguette expe que o escopo da cidadania no o mesmo nos pai-
ses metrpoles e nos satlites 46 .
MARSHALL em seu clssico Citizenship and Social Class reco-

nheceu no interior das democracias modernas a existncia de uma
tenso permanente, uma guerra: Lembra ele que isso existe, entre o
princpio de igualdade implcito no conceito da cidadania e a desi-
gualdade inerente ao sistema capitalista e sociedade de classes pre-
sente nos Estados modernos. 47
O Brasil tem experimentado e vivenciado a magia da cidad-

nia ou a pseudo-cidadania. No entanto, a verdadeira cidadania pode
e deve ser conquistada, pela sua construo a nvel da qualidade p-
ltica em sua imagem positiva. Tal construo pressupe o entendi-
mento de que idias, valores, utopias, so configurados e questiona-
dos, abandonados e retomados, sustentados e reformulados, em um
movimento que faz a histria. um processo s vezes angustiante,
tenso, penoso, ou, tranqilo, equilibrado, agradvel outras vezes,
mas sempre processo, e envolve cognio, amadurecimento, vivn-
cia, sentimento, sabedoria, experincia 48 . Em um pas dominado
por muitas culturas e caractersticas de norte a sul.
O escopo da cidadania seria outorgado, estabelecido pelos que

mandam, mas jamais de escopo finalstico a atingir. certo que a ci-
dadania se realiza segundo diversas formas, mas no se pode partir
46
HAGUETTE , Tereza Maria Frota. Os direitos de cidadania do Nordeste
Brasileiro. p. 125. Diz a autora que a cidadania, como subdesenvolvimento, est
associada diviso internacional do trabalho. seu escopo no o mesmo nos pases
metrpoles e nos satlites. Em uma economia mundial baseada em metrpoles
politicamente fortes e satlites nacionais fracos, a cidadania como a riqueza e o
desenvolvimento econmico- desigual e estratificada (T. Haguette, 1982, p.
125.).
47
MARSHALL, T. H. Citizenship and Social Class. New York, Anchor Books,
Doubleday, 1965. p. 92.
48
2, abr./jun. 1988, p. 12/13.

88
do princpio de que homens livres possam ter respostas diferentes
aos seus direitos essenciais apenas pelo fato de viverem em pases di-
ferentes. 49 H que se observar as peculiaridades de cada pas que no
caso brasileiro, com seu multi-culturalismo, no h que se falar em
unidade consensual quanto a relao entre direitos humanos e
cidadania.
Por fim, pode-se afirmar que a conquista da cidadania no Bra-

sil tem duas implicaes. De um lado, incorporar verdadeira cida-
dania, ampliando esta condio para uma cidadania plena, em todos
brasileiros sabiam o que e possam ser enquadrados nela. De outro
lado, incorporar a essa dimenso de cidadania plena os indivduos
pr-cidados ou no-cidados, expulsos do sistema produtivo,
portanto, sem profisso, sem qualquer direito poltico ou conscincia
do que cidadania. Ou seja, passa pelo processo educativo que ci-
tado retro.
No Brasil, contudo, assiste-se a fungibilidade do termo cidad-

nia, em que a pluralidade de significao sociolgica, bio-psicolgica
e jurdica pode ter esvaziado o seu verdadeiro sentido.
5. Tribunais de Contas do Brasil e a cidadania
Na civilizao antiga o patrimnio do monarca confundia-se

com o do Estado. Separando-se o patrimnio do soberano daquele
pertencente sociedade (Estado), os governantes assumem uma po-
sio de gestores de recursos de terceiros. Fazem-se presentes, contu-
do, conflitos de interesses. Os interesses do Estado nem sempre so
os mesmos do governante, que deve administrar os recursos estatais
da melhor forma possvel, mas nem sempre o faz.
No intuito de frear a absoluta liberdade e poder do sobera-

no, que, muitas vezes, manipula o Estado segundo sua vontade e
interesses, surgem arranjos institucionais para possibilitar o controle
49

89
do exerccio do poder pelo governante, embora, em sua maioria,
pouco eficazes. Desenvolve-se toda uma doutrina dos Direitos Cons-
titucional, Administrativo, Econmico, Financeiro e Tributrio, ls-
treada por ampla legislao, preocupada com o controle das ativida-
des do governante.
Como forma de restringir o poder dos governantes fortalece-se

a teoria dos CHECKS AND BALANCES, e a teoria da tripartio
dos poderes, onde o poder estatal dividido dentre as funes Legis-
lativa, Judiciria e Administrativa, aperfeioando-se com as funes
atribudas ao Ministrio Pblico e aos Tribunais de Contas, que, co-
mo lembra FEDER 50 , afiguram-se, tambm, poderes do Estado. Po-
deres que tm funes especficas e inconfundveis, num Estado De-
mocrtico Moderno e no podem ser exercidas por outro poder que
no aquele com especialidade para tal. Estado gigantesco que tem
apenas parentesco com aquele idealizado por Montesquieu numa fi-
gura quase abstrata 51 .
No contexto atual, de um Estado gigantesco, com operaes

econmicas, financeiras e contbeis cada vez mais complexas, a fun-
o de Controle Externo exercida pelos Tribunais de Contas torna-se
imprescindvel, mas comea a incomodar os Donos do Poder 52 .
Principalmente, quando alguns Tribunais de Contas do pas come-
am a ganhar eficincia que quando efetivada sinnimo de fortale-
cimento da Democracia.
Com poderes limitados, todavia, os Tribunais de Contas res-

tringem-se a informar outros poderes do Estado para tomarem provi-
dncia, ou, em alguns casos, aplicam sanes administrativas, como
multas, sem, contudo, terem autorizao legal para execut-las por
conta prpria. Emite sobre as contas dos polticos eleitos para o Po-
der Executivo apenas um parecer (que tem sentido quando estes no
50
FDER, Joo. O Estado sem poder. p. 11.
51
FDER, Joo. O Estado sem poder. p. 31.
52
FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Ttulo do livro que debate a questo do
controle do poder.

90
so ordenadores de despesas). Quanto aos demais, gestores pblicos
(ordenadores de despesas), o Tribunal de Contas julga referidas
contas, conforme determina o artigo 71, II da Constituio Federal
1988.
Com o julgamento, o Tribunal de Contas torna os gestores

inelegveis impossibilitando-o de exercer funo pblica independen-
te daquele julgamento efetuado pelo Poder Legislativo.
Deve-se destacar que o Tribunal de Contas exerce uma funo

de Controle Externo, ocupando, no mundo, diversas posies dentro
dos arranjos institucionais de cada Estado. Pontifica CITADINI
que, em alguma naes, apresenta-se como rgo colegiado (Tribu-
nais de Contas) 53 , em outras, de forma unipessoal
(Controladorias) 54 . O certo que estes rgos de controle das contas
pblicas tm, nos dias atuais, a importante e indispensvel tarefa de
fiscalizar as receitas e despensas dos Estados 55 . rgos
fiscalizadores que, em geral, apresentam-se ligados a outro poder
(Legislativo, Judicirio, Executivo) ou, raramente, ocupando
posio autnoma.
No caso de vnculo com outros poderes, mais freqentemente

est ao legislativo. Vale ressaltar, contudo, que esta relao no pres-
supe uma dependncia do rgo controlador ao Poder Legislativo,
sob pena de comprometer sua natureza de Controlador Externo, que
ser exposta mais adiante.
53
Adotam o Sistema de Tribunal de Contas, dentre outros, os seguintes pases:
Arglia, Alemanha, ustria, Blgica, Brasil, Repblica da China, Comunidade
Econmica Europeia, Coreia do Sul, Espanha, Frana, Grcia, Itlia, Portugal e
Uruguai.
54
Estabeleceram o Sistema de Controladoria dentre outros os seguintes pases:
frica do Sul, Austrlia, Bolvia, Chile, Colmbia, Costa Rica, Dinamarca, Estados
Unidos, ndia, Irlanda, Israel, Mxico, Inglaterra e Venezuela.
55
CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica: So
Paulo: Max Limonad, 1995. p. 13.

91
Hoje, os Tribunais ou Controladorias constituem presenas re-
levantes nos Estados Democrticos modernos, sendo tanto maior
seu destaque quanto maior for o avano de suas instituies demo-
crticas 56 . Quanto mais Democrtico o Estado maior respeito aos
Cidados.
Bem, mas quanto natureza do controle externo, vale obser-

var que sua origem contbil destaca a importncia da conferncia e
fiscalizao dos atos financeiros de uma gesto de terceiros. Assim,
quando se fala em controle externo, fala-se em auditoria externa. O
Controle Externo do Estado deve se assemelhar a uma Auditoria In-
dependente que, numa empresa constituda sob a forma de socieda-
de annima, contratada pelo Conselho de Administrao, mas
que, com independncia de atuao, informa Assemblia Geral,
terica e principiologicamente sem manipulaes, os fatos ocorridos
na gesto daquele patrimnio, que de todos os acionistas.
Alm do controle externo, h o interno, que vinculado ao

gestor e lhe deve orientar preventivamente para evitar erros. Assim,
se um controle externo est vinculado e dependente do gestor, no
ser externo e sim, interno.
Assim, existe uma posio majoritria tanto em nmero de

pases como entre os doutrinadores, que situa os Tribunais de Con-
tas ou Controladorias como autnomos ao lado do Parlamento, com
competncia de fiscalizao definida e prpria, e com seus membros
gozando de garantias da Magistratura 57 . No contexto internacional,
poucos so os pases onde o controle est subordinado ao Executi-
vo, menos ainda como integrante do Poder Judicirio, prevalecendo
a localizao do rgo junto ao Parlamento sem, no entanto, subor-
56
Paulo: Max Limonad, 1995.p. 13.
57

92
dinar-se, na gesto administrativa ou no exerccio de sua competn-
cia, ao Legislativo 58 .
No Brasil, seguindo a tendncia mundial, o rgo controlador

est ligado ao Parlamento, com autonomia de fiscalizao e garan-
tias aos seus membros. Destaque-se, contudo que a atividade dos
Tribunais de Contas decorre de um carter imprescindvel da
democracia.
Pousando, ainda, na questo do controle externo da adminis-

trao pblica o Legislador brasileiro implantou as possibilidades do
controle pela sociedade atravs da Lei de Responsabilidade Fiscal
(LC-101/00), que objetiva o cumprimento dos princpios administra-
tivos da legalidade, impressoalidade, moralidade, publicidade e efi-
cincia, alm a transparncia e responsabilidade pela gesto.
A necessidade da existncia de sistemas de controle da Admi-

nistrao Pblica explicada pelo fato do dinheiro arrecadado pelo
Poder Pblico, com base em seu poder de imprio, no lhe perten-
cer, mas ao povo (cidados). Assim, revela-se o Poder Pblico, ape-
nas, como seu guardio e fiel depositrio; dessa forma os agentes po-
lticos e servidores pblicos, responsveis por administrarem o er-
rio, devem obedincia aos comandos constitucionais aplicveis
matria.
Como ao Pblico no pertence o dinheiro que utiliza, pois

mero gestor de interesses e bens da sociedade, nasce para os gover-
nantes o dever de informar ao povo a maneira como os recursos des-
tes foram empregados, durante o exerccio para o qual foi legalmen-
te autorizada a sua utilizao. Essa informao se presta ao Poder
Legislativo, que o Poder que, em nome do povo, autoriza as despe-
sas, mediante discusso e aprovao da lei oramentria. No modelo
brasileiro, o Poder Legislativo conta, para o exerccio do controle,
com o auxlio de um rgo tcnico, o Tribunal de Contas.
58

93
Os Tribunais de Contas, contudo, so mais do que o rgo
tcnico de apio ao legislativo, hoje ele a expresso do exerccio da
cidadania, numa Democracia de tem deixado de ser de outorga para
ser de efetivo acompanhamento da aplicao dos recursos pblicos.
A obrigao do governante de prestar contas de suas aes

populao origina-se do princpio de responsabilidade pblica. Esse
princpio evidencia a relao de accountability que permeia o setor
pblico. Entende-se por accountability 59 a obrigao tica e moral
que, em uma democracia, os governantes tm de informar ao cida-
do sobre o que fez ou est fazendo com o dinheiro ou recursos que
foram retirados da sociedade e que tm como objetivo a realizao
de aes que tragam benefcios aos cidados e no ao governo. Para
a expresso, ACCOUNTABILITY, contudo, no Brasil no h uma
palavra ou expresso nica que seja sinnimo deste termo.
O princpio da responsabilidade pblica revela, ainda, que a

coisa pblica deve ser conduzida de maneira que o administrador fa-
a o melhor uso dos recursos pblicos. Isto significa que o Executivo
e funcionrios responsveis devem certificar-se de que suas decises
so legais e ticas. Que a administrao utilize os recursos da manei-
ra mais produtiva possvel e que os programas atinjam os resultados
pretendidos. Em resumo, so consideradas decises aceitveis no se-
tor pblico, no apenas aquelas que dizem respeito legalidade e
tica, mas que tambm reflitam um cuidado, uma preocupao pelo
valor do dinheiro a ele confiado.
Na democracia no h poder sem controle. A existncia de or-

ganismos de controle das aes administrativas de fundamental
importncia para o fortalecimento do sistema democrtico. O forta-
lecimento da democracia passa pela efetividade da cidadania, in-
clusive no mbito dos Tribunais de Contas.
59
CAMPOS, Anna Maria. Accoutability: quando poderemos traduzi-la para o portugus.
Revista de Administrao, Rio de Janeiro, fev./abr. 1990, p. 30/47.

94
Desta feita, deve ser compreendido que, o termo cidadania
est bastante difundido e utilizado, inclusive no ambiente das Cortes
de Contas. Isso no s permeado por elementos externos, mas tam-
bm pelo processo de conscientizao interna.
Vale salientar que, embora seja difcil delimitar e precisar a di-

menso do termo cidadania, o ncleo de um Estado Democrtico de
Direito est estreitamente ligado com a cidadania em qualquer de
suas acepes.
E, pensar em democracia em um Estado de direito, sem o

controle externo e transparncia das contas pblicas, constitui uma
deturpao de sua prpria essncia democrtica.
Assim, um direito fundamental do cidado saber quanto, co-

mo, onde esto sendo aplicados pelo Estado os recursos provenien-
tes dos impostos pagos por ele (todas as pessoas fsicas e jurdicas),
bem como ver efetivados os mecanismos de controle para tal.
Retornando as colocaes da introduo, quanto a relao

entre cidadania e Tribunal de Contas, em especial quanto a impor-
tncia deste rgo na implementao e efetividade da cidadania no
Brasil, pode-se dizer que sem uma fiscalizao eficaz das contas p-
blicas no h cidadania.
Mas, depois de vista tantas dimenses e sentidos de cidadania,

em que a mesma representaria tudo em dada situao e por vezes se-
ria termo vazio, de que cidadania se estaria a discorrer? Pois bem, da
cidadania inclusiva nos direitos humanos de ltima gerao, da cida-
dania ativa, da cidadania pluralista, da cidadania plena e relaciona-
da diretamente com a democracia. Cidadania que permite as pessoas
entituladas de cidados o direito de participao nas decises e be-
nefcios proporcionados pelas aes do Estado.

95
Para esta dimenso de cidadania os Tribunais de Contas exer-
cem papel imprescindvel, haja vista que, os mesmos, so respons-
veis pela fiscalizao tcnica das contas pblicas.
A relevncia dos Tribunais de Contas, no Estado Democrti-

co, est no fato de que cada cidado individualmente no teria recur-
sos humanos, materiais e tempo para fiscalizar pessoalmente todas
as aplicaes de recursos pblicos, alm de capacidade tcnica, para
compreender a complexidade da malha de dbitos e crditos presen-
te no errio.
O cidado no iria fiscalizar, individualmente, at pela lgica

de qualquer ao coletiva, que em que a pessoa individualmente,
no iria controlar e verificar pessoalmente todos os gastos e receitas
pblicos, pois se eventualmente descobrisse algum desvio, o custo
versus o benefcio individual a ser auferido em decorrncia de seu ato
seria por demais irrisrio. Assim, a idia baixar os custos de fisca-
lizao por parte do cidado e mostrar-lhe maximizao de
benefcios.
Seguindo este processo lgico, a Lei de Responsabilidade Fis-

cal em vrios de seus artigos ressalta a importncia da transparncia
e acesso do cidado a informao sobre os atos da gesto do apare-
lho Estatal, faculta o controle por qualquer cidado, mas coloca co-
mo obrigao e dever dos rgos prprios de controle interno e
externo.
Exige, a Lei de Responsabilidade Fiscal, que os Tribunais de

Contas e os Gestores emitam demonstrativos e relatrios simplifica-
dos para permitir o acesso aos cidados as informaes contbeis, fi-
nanceiras e patrimoniais.
Assim, falar em Democracia compreender que os Tribunais

de Contas devem auxiliar os cidados no controle das aes do Esta-
do, prestando-lhes informaes simplificadas e transparentes para o
processo decisrio dos cidados. Isso porque a atual Democracia

96
deixa de ser baseada somente na outorga a representantes (com po-
deres para administrar) e passa a ser lastreada poder de escolha dos
destinos do Estado, das polticas pblicas e outros elementos, direta-
mente pelos cidados. E, quando os Tribunais de Contas possibili-
tam esta ao direta do cidado, com implementao de uma
Agenda Cidad, gerando informaes simples e completas, garante a
Cidadania Plena.
6. Inferncias Finais
O sentido de cidadania e sua efetivao esto em construo

no Brasil. No h unidade terminolgica jurdica, mas a Constitui-
o Federal, provavelmente, quis empreender o carter democrtico
do termo em sua plenitude, em que integra valores civis, polticos
(voto e ser votado), sociais, econmicos, financeiros e culturais,
alm da prpria individualidade. Distinguindo-se dos direitos huma-
nos. Tem o termo significao transcendente ao sentido de direitos
humanos, em que ora os supera, ora os contm, ora est contida nos
mesmos, ou, ainda, aparece sem qualquer relao com eles. Cidada-
nia constitui termo presente na boca do povo.
Vale a crtica de que o termo cidadania tem, hoje, sentido

quase mitolgico, isto porque, como a democracia, a cidadania p-
de ser considerada um tipo ideal que a histria real dos homens tra-
tou de problematizar, 60 mas que no Brasil, ideologicamente, utili-
zada como chavo para quase todas as aes que se relacionam com
pessoas, Estado, direitos humanos em geral e at com o controle dos
recursos pblicos. E, os estudiosos muitas vezes falam de cidadania
sem, contudo, defini-la ou delimit-la cientificamente.
O termo cidadania aparece isoladamente na Constituio

brasileira, o que d margem a diversidade de significao e interpre-
tao, inviabilizando que, numa demanda judicial na qual se re-
queira somente a multireferida cidadania sem maiores detalhamen-
60

97
tos, possa o juiz dar o direito requerido pacificamente e na exata
medida.
No mbito dos TCs h a obrigao constitucional de imple-

mentao da cidadania. OS TCs so parte do Estado, que como tal
deve fundamentalmente implementar a cidadania, como assevera a
Carta Magna.
Com o intuito de realizar suas funes institucionais, alm da

prestao de contas de suas aes, os Tribunais de Contas tm bus-
cado implementar programas de qualidade, para ganhos de eficin-
cia, incluindo nestes o acesso ao cidado ao maior nmero de infor-
maes possveis, inclusive via Internet, ou atravs de ouvidorias.
bvio, que limitaes decorrentes do arranjo institucional im-

pedem que as Cortes de Contas brasileira efetivem satisfatoriamente
os direitos de cidadania, seja para o pblico interno (funcionrios do
Tribunal de Contas) ou externo (sociedade).
As Cortes de Contas, contudo, tm buscado efetivar, priorita-

riamente, suas obrigaes institucionalmente estabelecidas, corolrio
do Estado Democrtico e da busca da implementao da cidadania.
Muitos so os Tribunais de Contas que hoje se renem a co-

munidade esclarecendo papel das Cortes e do Cidado no processo
democrtico do Estado, promovendo encontros e palestras para
atender tal objetivo.
Preocupao, inclusive, que tem transbordado a esfera dos Tri-

bunais, pois hoje com a chamada Rede de Controle e a postura de
algumas Universidades, assiste-se a cada vez mais pautas de debates
envolvendo a questo da aplicao dos recursos pblicos.
O cidado o cliente final dos Tribunais de Contas e em fun-

o dele que existem no Brasil no mundo, por isso se faz necessrio
a criao de Agenda Cidad permanente, com atividades rotineiras

98
pautadas no interesse da sociedade e na consolidao da informa-
es referentes as funes institucionais dos Tribunais de Contas.
Alinhado com este objetivo os rgo de Controle Externo tm pro-
movido encontros, seminrios, palestras e outras aes integradoras
sociedade em geral.
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104
Desafios das parcerias Pblico-Privadas frente s
questes postas no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Jos Teni Cordeiro Jnior
Chefe da Coordenadoria Tcnica do TCE.
Graduado em Cincias Contbeis pela
Universidade Estadual do Cear.
Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza.
Especialista em Controle Externo pela
Universidade Federal do Cear.
Resumo: O presente artigo ser dedicado ao exame das parcerias pblico-privadas,

conhecidas no seio da sociedade pela sigla PPP, destacando-se sua origem e concei-
tuao, luz no s da legislao nacional pertinente, mas tambm segundo diver-
sos estudiosos que se debruam sobre essa novel espcie de contrato em que partici-
pam a administrao pblica e o particular.
Tambm sero enfocadas algumas de suas particularidades, em especial o que essa
fico jurdica trouxe de inovao ao Direito brasileiro, passando-se essa anlise pe-
los princpios constitucionais que a abriga, bem como aqueles contra os quais ela
vai de encontro.
1. Introduo
O presente artigo ser dedicado ao exame das parcerias pbli-

co-privadas, conhecidas no seio da sociedade pela sigla PPP, desta-
cando-se a sua conceituao, luz no s da legislao nacional per-
tinente, mas tambm segundo diversos estudiosos que se debruam
sobre essa novel espcie de contrato em que participam a administra-
o pblica e o particular.
Tambm sero enfocadas algumas de suas particularidades,

em especial o que essa fico jurdica trouxe de inovao ao Direito
brasileiro, passando-se essa anlise pelos princpios constitucionais
que a abriga, bem como aqueles contra os quais ela vai de encontro.
Nesse passo, no h como tratar de PPP sem tecer comenta-

rios preliminares acerca das questes conjunturais que tiveram como
105
resultado as recentes reformas pelas quais passou o Estado para per-
mitir os necessrios ajustes que torne possvel a esse ente da fico
humana realizar sua misso de promover o bem estar social.
2. Questes conjunturais
Segundo Zymler (2005, p. 156) a PPP est inserida no contex-

to da ampla reforma da estrutura administrativa do Estado brasilei-
ro, iniciada em meados dos anos 90. Afirma ainda, que o surgimen-
to desse instituto guarda relao com as contnuas transformaes
polticas e sociais, bem como pela "[...] crise fiscal experimentada
pelo Brasil e pelos demais pases, a qual demonstrou a inviabilidade
da prestao direta dos servios pblicos pelo aparelho estatal."
fato que o Brasil, aps a Segunda Guerra Mundial, experi-

mentou uma fase de desenvolvimento econmico e social. Esse pe-
rodo de crescimento estava diretamente relacionado com o modelo
de Estado prestacional predominante. O cenrio de "bem-estar"
ento existente tinha a participao do Estado como elemento
determinante.
A centralizao na prestao de servios pblicos bem como

na realizao da infra-estrutura que o pas precisava era uma caracte-
rstica prpria daquele perodo. As instituies nacionais eram con-
cebidas a partir de uma estrutura logstica e de recursos humanos
voltada para a prestao direta dos servios, a exemplo do Departa-
mento Nacional de Estradas e Rodagens e das entidades estaduais
equivalentes, que possuam escritrios regionais e que desempenha-
vam diretamente as atividades de construo de estradas.
Entretanto, a crise do Estado evidenciava a necessidade de no-

vas adequaes a fim de possibilitar regular atuao desses entes po-
lticos. Pereira (1997, p. 8) assim discorreu sobre esse fenmeno:
Em consequncia da captura por interesses pri-

vados, que acompanhou o grande crescimento
106
do Estado, e do processo de globalizao, que
reduziu sua autonomia, desencadeou-se a crise
do Estado, cujas manifestaes mais evidentes
foram a crise fiscal, o esgotamento das suas for-
mas de interveno e a obsolescncia da forma
burocrtica de administr-lo. A crise fiscal defi-
nia-se pela perda em maior grau de crdito pbli-
co e pela incapacidade crescente do Estado de
realizar uma poupana pblica que lhe permitis-
se financiar polticas pblicas. A crise do modo
de interveno manifestou-se de trs formas
principais: a crise do welfare state no primeiro
mundo, o esgotamento da industrializao por
substituio de importaes na maioria dos pai-
ses em desenvolvimento, e o colapso do estatis-
mo nos pases comunistas. A superao da for-
ma burocrtica de administrar o Estado revelou-
se nos custos crescentes, na baixa qualidade e na
ineficincia dos servios sociais prestados pelo
Estado atravs do emprego direto de burocratas
estatais.
Esses novos fenmenos exigiram um redesenho da estrutura

do Estado brasileiro visando sua reduo, bem como uma mudana
da cultura de gesto. Foi concebido o Programa Nacional de Desbu-
rocratizao no final da dcada de 70, seguido 10 anos aps pelo
Programa Nacional de Desestatizao, implantado pela Lei n
8.031/90, revogada pela Lei n 9.491/97. Observou-se a edio de
diplomas legais com repercusso direta nas relaes negociais do Po-
der Pblico com a iniciativa privada, regulando, v.g., a prestao de
servios, bem como os contratos de execuo de obras e de compras.
Tais instrumentos jurdicos tinham, em sua essncia, a descentraliza-
o de atividades dantes diretamente promovidas pelo Estado.
de bom alvitre no deixar de mencionar que a descentraliza-

o j era princpio da administrao consagrado no ordenamento
jurdico anterior, conforme aduzido pela leitura do artigo 6, inciso
III, do ento vigente Decreto-Lei n 200/67, e que a partir de ento
107
o Estado brasileiro passou a executar suas atividades pautado no
trespasse das mesmas, quer seja no mbito de seus quadros, segre-
gando direo e execuo, ou descentralizando da Administrao
Federal para as unidades federadas, ou, por fim, da Administrao
Pblica para a rbita privada, mediante contratos e concesses.
Observou-se, outrossim, a transmutao do modelo de estado

burocrtico para o gerencial, vista do disposto no 7 do artigo 10,
do Decreto-Lei sob exame, que destacou como prioridade a forma-
o de um ncleo estratgico com a consequente desobrigao de
realizao direta de atividades de execuo, conforme depreende-se
do mencionado preceptivo, a seguir transcrito:
7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de

planejamento, coordenao, superviso e com-
trole e com o objetivo de impedir o crescimento
desmesurado da mquina administrativa, a Ad-
ministrao procurar desobrigar-se da realiza-
o material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possvel, execuo indireta, me-
diante contrato, desde que exista, na rea, inicia-
tiva privada suficientemente desenvolvida e
capacitada a desempenhar os encargos de
execuo.
Com a nova ordem jurdica advinda em face da promulgao

da Constituio de 1988, confirmou-se essa tendncia a partir de di-
versos dispositivos expressos na Lei Maior. Os artigos 22, XXVII;
37, XXI e 173, 1, III colocaram em evidncia o Princpio da Lici-
tao, tornando essencial a aplicao desse procedimento como
meio a ser utilizado nas diversas contrataes onde a Administrao
Pblica for parte contratante, homenageando os Princpios correla-
tos da Isonomia e da Competitividade.
A Lei Maior, em seu artigo 175, possibilitou ao Poder Pblico

prestar determinados servios coletividade de forma indireta, sob

108
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, dei-
xando a cargo de Lei sua regulamentao.
De outro passo, a legislao infraconstitucional (Lei n

8.666/93) procurou, num primeiro momento, sintonizar essa neces-
sidade de descentralizao iniciativa privada com os princpios
constitucionais norteadores da Administrao Pblica, quais sejam:
legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, o que resultou
na rigidez de procedimentos, em detrimento dos resultados efetiva-
mente obtidos nas contrataes, tendo como consequncia severas
crticas, que por sua vez, foram acentuadas com a elevao a status
constitucional do princpio da eficincia.
Sobre a prevalncia dos meios frente aos resultados, Oliveira

(2006, on line), tece as seguintes crticas:
Porque, os instrumentos pragmticos de contro-

les existentes nos nveis da Administrao Pbli-
ca, se so eficazes em teoria e formalidades, pe-
cam na sua efetividade e eficcia [...], por
confundir Custos com Despesas, ou Investimen-
tos com Inverso Financeira ou Despesas con-
funde-se at especulador com investidor.
E o conceito que se nos parece mais idiossincr-
sico , por exemplo, quando da escolha licitat-
ria para contratao nas compras de bens e ma-
teriais e de servios em geral na modalidade de
MENOR PREO. Como, se no h o indiscut-
vel elemento paradigmtico de comparao na
composio dos elementos que compem o pro-
duto ou servio? Como aceitar que tal MENOR
PREO realmente o MENOR? Com a modali-
dade institucionalizada de Prego, agora, nem
assim, com as vnias de estilo, a fragilidade do
controle para otimizar os recursos pblicos deixa
de existir na sua plenitude.

109
Posteriormente foi editada a Lei n 8.987/97, Lei das Conces-
ses e Permisses, disciplinando a outorga iniciativa privada, por
meio de contrato, da prestao de servios pblicos, levando-se em
considerao as seguintes premissas:
a) o regime das empresas concessionrias e permissionrias de

servios pblicos;
b) o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem

como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da conces-
so ou permisso;
c) os direitos dos usurios;
d) poltica tarifria; e
e) a obrigao de manter servio adequado.
Vedel e Delvolv (apud DI PIETRO, 2005, p. 93), ao tratarem

sobre o contrato de concesso, discorrem que a construo terica
dessa espcie jurdica se apia sobre duas idias que se opem, quais
sejam, "de um lado, de um servio pblico que deve funcionar no in-
teresse geral e sob a autoridade da Administrao"; de outro "[...] de
uma empresa capitalista que comporta, no pensamento daquele que
est em sua testa, o mximo de proveito possvel".
Resulta da construo sob enfoque, de um lado a existncia de

clusulas regulamentares; a outorga de prerrogativas pblicas ao
concessionrio; a sua sujeio a princpios publicistas de prestao
de servios pblicos; a existncia de prerrogativas do ente pblico
concedente; a necessidade de reverso de bens da concessionria em
favor da Administrao concedente ao final do contrato bem como a
natureza pblica dos bens vinculados prestao do servio; a res-
ponsabilidade civil submetida a normas de direito pblico; e os efei-
tos jurdicos da concesso na relao triangular formada pelo Poder
Concedente, concessionria e usurios. E de outro, a natureza con-
110
tratual da concesso de servio pblico e o direito do concessionrio
manuteno do equilbrio econmico-financeiro (DI PIETRO,
2005, p. 94).
Com efeito, observa-se que um dos pilares tericos das conces-

ses a qualidade na prestao dos servios, sinalizando a busca de
satisfao por parte dos usurios no conseguida quando da presta-
o direta pelos entes pblicos. No obstante essa orientao, fato
que as concessionrias de servios pblicos esto em primeiro lugar
no ranking dos rgos de defesa do consumidor, tendo em vista a m
qualidade dos servios por elas assumidos.
Destaque-se que a nova roupagem jurdica conferida aos con-

tratos de concesso, aps a edio da Lei n 8.987/95, no trouxe a
soluo para atender as demandas relativas a promoo de projetos
de infraestrutura necessrios ao pas, e para os quais o Poder Pblico
no dispe de recursos para tomar a execuo para si, uma vez que
uma das caractersticas assumidas por esse diploma legal que se
destina a regular a delegao de servios cujo custeio se d por meio
de cobrana de tarifa aos usurios, sem contraprestao por parte da
Administrao. Portanto, ficaram margem de seu alcance as hip-
teses em que a simples cobrana da tarifa no permitiria ao conces-
sionrio aferir o retorno do investimento que realizou tendo em vista
as obrigaes contratuais assumidas.
nessa conjuntura composta pela crise fiscal, associada ao au-

mento desmedido das demandas coletivas, que o Poder Pblico vai
buscar no ordenamento jurdico aliengena uma nova forma de con-
trato administrativo de concesso (CARVALHO FILHO, 2006, p,
351), com o nomen juris parceria pblico-privada.
Sobre o mbito de aplicao das PPPs, Zymler (2005, p. 165)

prelecionou que o conjunto de servios pblicos que podem ser pres-
tados aplicando-se as PPPs supera largamente os dispostos no artigo
175 da Constituio Federal, "[...] vez que referido dispositivo regula
a prestao de servios pblicos que tem acentuado contedo econ-
111
mico, como, por exemplo, o fornecimento de energia eltrica [...]",
ao passo que as parcerias pblico-privadas podero incrementar o
atendimento de necessidades da coletividade em setores onde no
haja o interesse econmico por parte dos agentes privados.
No se pode deixar de mencionar que, ao encaminhar o proje-

to de lei das PPPs para apreciao por parte das casas legislativas f-
derais, o Poder Executivo tratou de preparar uma srie de
justificativas enaltecendo a novel figura jurdica, apontadas por Di
Pietro (2005, p. 158), conforme segue:
a) que as PPP's alcanaram grande sucesso em diversos pases,

citando a Inglaterra, Irlanda, Portugal, como forma de contratao
pelo Estado frente falta de disponibilidade de recursos financeiros,
e ainda como meio de aproveitar a eficincia de gesto do setor
privado;
b) que no caso brasileiro representa alternativa indispensvel

para o crescimento econmico, tendo em vista as carncias socioeco-
nmicas do pas, a serem reduzidas mediante a colaborao positiva
dos setores pblico e privado;
c) que as PPP's possibilitam "[...] um amplo leque de investi-

mentos, suprindo demandas desde a rea de segurana pblica, sa-
neamento bsico at as de infraestrutura rodoviria e eltrica", asse-
verando-se que a necessidade urgente de investimentos no pas faz
com que os instrumentos de parcerias sejam imprescindveis.
Como se pode depreender, parte das justificativas ora destaca-

das no se coaduna com os institutos aperfeioados pela Lei
11.079/2004. Ora, se a reduzida disponibilidade financeira uma
das razes, seno a principal razo, de se buscar novas formas de
parcerias com os entes privados, o que se observa o total comparti-
lhamento de riscos com o parceiro pblico, na medida em que, de-
pendendo da modalidade de parceria, h retribuio pecuniria por
parte destes, seja a ttulo de complementao da receita auferida pela
112
cobrana de tarifas, seja pela remunerao total por parte do Poder
Pblico, mesmo que iniciada aps implementada a prestao do ser-
vio. (DI PIETRO, 2005, p. 159).
Nesse mesmo sentido observa-se Mello (2006, p. 729), tecendo

crticas conforme lio a seguir reproduzida:
Curiosamente, embora a concesso de servios

pblicos clssica seja adotada para poupar inves-
timentos pblicos ou para acudir carncia deles, e
esta ltima razo sempre foi a habitualmente
apontada, entre ns, como justificativa para a in-
troduo das PPPs, a lei pressupe que na mo-
dalidade patrocinada a contraprestao pecnia-
ria a ser desembolsado pelo Poder Pblico pode-
r corresponder a at 70% da remunerao do
contratado ou mais que isto, se houver autoriza-
o legislativa (art. 10, 3). Logo, possvel, de
direito, que alcance qualquer porcentual, desde
que inferior a 100%. Seguramente, no um
modo de acudir carncia de recursos pblicos;
antes, pressupe que existam disponveis e im-
plica permisso legal para que sejam despendi-
dos: exatamente a anttese das justificativas
apontadas para exaltar este novo instituto.
Em nova investida em desfavor das PPPs, Di Pietro (2005, p.

159), asseverou que outros objetivos menos declarados desse institu-
to so o de "[...] privatizar a Administrao Pblica, transferindo pa-
ra a iniciativa privada grande parte das funes administrativas do
Estado, sejam ou no passveis de cobrana de tarifas dos usurios";
e o de promover a burla ao regime jurdico de Direito Administrati-
vo, uma vez, pelo exerccio de atividades a partir de empresas priva-
das, muitas dos institutos desse ramo do direito, dentre os quais o
concurso pblico, a licitao, as regras constitucionais sobre finanas
pblicas, no sero aplicadas.

113
Mais adiante, tratou de afirmar a impossibilidade de fuga total
desse instituto aos preceitos de direito pblico, dado que: a) o pr-
prio contrato de parceria pblico-privada de natureza pblica e tem
que ser precedido de licitao, estando sujeito aos controles da Ad-
ministrao; b) semelhana do contrato de concesso comum o
parceiro privado est submetido regime jurdico hbrido, quer seja
pelo regime dos bens afetados prestao dos servios, quer seja so-
bre as prerrogativas pblicas que o parceiro privado passa a deter,
dentre outras; e c) a forma sujeio do parceiro privado regulao
imposta por entes que fazem parte da Administrao.
Foi diante desse cenrio contraditrio que a Lei n

11.079/2004 entrou em vigor, tratando sobre normas gerais de licita-
o e contratao de parcerias pblico-privada.
3. Conceito e caractersticas
Ao delimitar um conceito de parceria pblico-privada, deve-se

preambularmente fazer aluso definio legal encetada no artigo 2
da Lei n 11.079/2004, e diferenci-la da acepo ampla do vocbu-
lo parceria. De acordo com Di Pietro (2005, p. 13), o termo parceria,
trazido ao contexto jurdico administrativo, abrange todos os ajustes
firmados entre o setor pblico e o setor privado, para a realizao de
objetivo de interesse coletivo, abrangendo assim as concesses, per-
misses, convnios, contratos de gesto, terceirizao e quaisquer
outras formas admissveis no direito.
Depreende-se que parceria, em sua acepo ampla, no novi-

dade jurdica, encontrando-se disseminada no seio da Administrao
Pblica por meio de figuras amparadas em diversos diplomas legais,
frutos da evoluo dos mecanismos estatais que colimam com o inte-
resse pblico, por meio de um compartilhamento de aes. Dentre
elas verificam-se os contratos de gesto, as concesses comuns e per-
misses, e, ainda, mais amplamente, os contratos administrativos.

114
Sobre a definio contida no texto legal, verifica-se que a uni-
ca caracterstica extrada que se trata de contrato administrativo,
portanto regida por regras de direito pblico, e cingida de prerrogati-
vas de interesse coletivo em relao aos interesses do parceiro priva-
do. Em seguida, limita-se a enquadr-la simplesmente como um
contrato de concesso, e de segreg-la em duas modalidades: conces-
so patrocinada e concesso administrativa.
Tendo em vista o interesse em se alcanar um conceito melhor

elaborado, necessrio se faz buscar na lei de regncia suas caracters-
ticas essenciais, e, a partir da, construir uma definio que melhor
descreva esse instituto.
De acordo com Carvalho Filho (2006, p. 356), so trs as ca-

ractersticas que distinguem as PPPs dos demais contratos
administrativos:
a) financiamento do setor privado, razo sempre levada a cabo

para justificar a criao desse instituto, cabendo ao parceiro privado
o custeio dos investimentos relativos concesso, com recursos pr-
prios ou conseguidos mediante emprstimos efetivados em institui-
es financeiras pblicas ou privadas.
b) compartilhamento de riscos, consistindo na obrigatoriedade

do parceiro pblico se solidarizar ao parceiro privado em caso de
ocorrer prejuzos, mesmo que, semelhana dos demais contratos
administrativos, tiverem como causa as diversas reas econmicas
extraordinrias. Nesse passo, requer eficiente controle sobre o objeto
da contratao, pois se a gesto do parceiro privado for temerria, a
Administrao arcar de forma solidria ao parceiro privado, com as
consequncias (CARVALHO FILHO, 2006, p. 356). Essa caracters-
tica encontra-se positivada no artigo 5, incisos III a V, da Lei das
PPPs.
c) pluralidade compensatria, que se revela na obrigatoriedade

assumida pelo Estado em favor do concessionrio pela execuo da
115
obra ou do servio, de contraprestao pecuniria sob a forma de pa-
gamento direto, cesso de crditos no tributrios, outorga de direi-
tos sob bens pblicos dominiais e outros a serem previstos em lei,
nos termos do artigo 6 da Lei n 11.079/2004.
Observe-se que essa caracterstica se mostra antagnica em re-

lao primeira enunciada, quando comparadas sob a perspectiva
da escassez de recursos pblicos que serviu de justificativa para a in-
sero da PPP no cenrio nacional.
J Di Pietro (2005, p. 170-176) enumera, alm das particulari-

dades j apontadas, os seguintes traos comuns entre a concesso
patrocinada e a concesso administrativa, configurando essas pecu-
liaridades como caractersticas inerentes ao gnero PPP, do qual so
espcies:
a) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro

privado, prevista no artigo 2, 3, da Lei 11.079/2004, caractersti-
ca que a diferencia da concesso comum e observada de forma dife-
rente nas duas modalidades de PPP. Ou seja, enquanto na concesso
patrocinada a contraprestao um adicional cobrana de tarifas
dos usurios, na concesso administrativa a forma de remunerar o
parceiro privado.
b) compartilhamento dos ganhos econmicos, justificado pela

reduo dos riscos do investimento em face das garantias que o par-
ceiro pblico, a teor do artigo 5, 2, da Lei das PPPs, pode ofertar
ao financiador do projeto, tornando possvel a aferio de maiores
retornos econmicos ao parceiro privado, e possibilitando, por
exemplo, a reduo do valor da proposta em face da diminuio dos
encargos de financiamento impostos.(DI PIETRO, 2005, p. 172).
c) financiamento por terceiros, mencionando-se em diversas

passagens da Lei das PPPs a figura do financiador , e incumbindo o
Conselho Monetrio Nacional, nos termos do artigo 24, de estabele-

116
cer, na forma da lei, as diretrizes para a concesso de crdito destina-
do ao financiamento de contratos de parcerias pblico-privadas.
d) as garantias e contragarantias existentes nessa espcie de

avana so outras inovaes diferenciadoras. Enquanto que nos
contratos administrativos regidos pela 8.666/93 h, nos termos de
seu artigo 56, alterado pelo artigo 26 da Lei 11.079/2004, dispositivo
autorizando o Poder Pblico a exigir como garantias dos licitantes e
posteriores contratados cauo em dinheiro ou ttulos da dvida p-
blica, seguro garantia e fiana bancria, nos contratos de PPPs exis-
tem, alm dessas possibilidades, previstas dessa vez no artigo 5,
VIII, da Lei de PPPs, uma inverso de valores a partir do momento
em que o parceiro privado entregar o servio objeto do contrato, es-
tando no aguardo da contraprestao do parceiro pblico.
A finalidade da ampliao do rol de garantias, bem como sua

inverso atrair o investidor privado. O artigo 8 da Lei das PPPs
arrola as demais garantias relativas a essas concesses especiais,
quais sejam:
d.1) vinculao de receitas, observando-se a redao do artigo

167, IV, da Constituio Federal, que aponta quais receitas podem
ou no ser vinculadas a rgo, fundo ou despesa;
d.2) instituio e utilizao de fundos especiais previstos em
lei;
d.3) contratao de seguro-garantia junto a companhias segu-
radoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
d.4) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa esta-
tal criada para esse fim; e
d.5) outros mecanismos admitidos em lei.
fato que o Brasil nunca ofereceu tantas garantias ao investi-

dor privado quanto a partir da vigncia da Lei de PPPs.
e) Fundo Garantidor de PPPs, figura de direito privado ideali-

zada nos termos dos artigos 16 a 20 da Lei 11.079/2004. Segundo
117
Carvalho Filho (2006, p. 361), constitui figura atpica, uma vez que
de natureza privada, respondendo com seus bens e direitos pelas
obrigaes que venha a contrair, no obstante seja "[...] despido de
personalidade jurdica prpria e se configura como verdadeira univer-
salidade jurdica de bens e direitos ou, se preferir, de patrimnio de afeta-
o (grifo original). O artigo 16 da Lei das PPPs autoriza apenas a
Unio e suas autarquias e fundaes pblicas a participar no FGP,
que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes
pecunirias pelos parceiros pblicos federais em virtude das conces-
ses patrocinadas e concesses administrativas que firmarem.
Os limites globais do FGP sero de seis bilhes de reais (artigo

16, caput) e sua criao, administrao, gesto e representao judi-
cial e extrajudicial ficaro a cargo de instituio financeira controla-
da direta ou indiretamente pela Unio (artigo 17).
De acordo com o artigo 18 da Lei das PPPs, as modalidades

de garantias que podero ser prestadas pelo FGP so: a fiana, sem
benefcio de ordem para o fiador; penhor de bens mveis ou de direi-
tos integrantes do patrimnio do FGP, sem a transferncia da posse
da coisa empenhada antes da execuo de garantia; hipoteca de bens
imveis do patrimnio do FGP; alienao fiduciria, permanecendo
a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiducirio por ele
contratado antes da execuo da garantia; outros contratos que pro-
duzam efeito de garantia, desde que no transfiram a titularidade ou
posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execuo da ga-
rantia; e finalmente garantia, real ou pessoal, vinculada a um patri-
mnio de afetao constitudo em decorrncia da separao de bens
e direitos pertencentes ao FGP.
f) criao obrigatria de sociedade de propsito especfico,

contemplada no artigo 9 da Lei 11.079/2004, que seria uma insti-
tuio criada com a nica finalidade de implantar e gerir o objeto da
parceria, que pode assumir a forma de companhia aberta, com valo-
res mobilirios negociados no mercado financeiro. Dever, ainda,
adotar padres de governana corporativa, e ainda contabilidade e
118
demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento a
ser decretado pelo Executivo (art. 9, 2 e 3).
Acerca da Sociedade de Propsito Especfico, o artigo 5, 2,

I, da Lei 11.079/2004, previu a possibilidade de transferncia do seu
controle para os organismos financiadores, com o objetivo de pro-
mover sua reestruturao financeira, sem a necessidade de atender
s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regula-
ridade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e de com-
prometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
Consoante assevera Di Pietro (2005, p. 180), referido dispositi-

vo contraria diversos princpios de Direito Administrativo, quais se-
jam: princpio do interesse pblico, uma vez que o objeto das PPPs
, em regra, um servio pblico, submisso aos princpios da continui-
dade, eficincia, adequao e outros indispensveis para que se te-
nha um servio adequado; princpio da moralidade administrativa,
por contemplar hiptese tpica de desvio de poder por parte do legis-
lador, na medida em que contempla medida contrria ao interesse
pblico; princpios da isonomia, uma vez concede privilgio ao fi-
nanciador no assegurado a outros possveis interessados em transfe-
rncia de concesso; e princpio da razoabilidade por estabelecer dis-
criminao inaceitvel em relao s finalidades dos contratos de
concesso, seja qual for a modalidade utilizada.
g) instituio por Decreto, de rgo Gestor da PPP, peculiari-

dade atribuda s PPPs instaladas apenas no mbito da Unio (art.
14), contando com representantes dos Ministrios do Planejamento,
Oramento e Gesto, Fazenda e da Casa Civil, ficando a coordena-
o dos trabalhos a cargo do primeiro, prevendo-se inclusive, a parti-
cipao de representante do rgo da Administrao cuja rea de
competncia seja pertinente ao objeto do contrato em anlise, nas
reunies do referido rgo gestor.
h) a possibilidade de aplicao de penalidades no s ao con-

tratado mas tambm Administrao Pblica uma caracterstica
119
inovadora das PPPs, em se tratando da celebrao de contratos ad-
ministrativos, devendo ser proporcionais gravidade do inadimple-
mento e s obrigaes assumidas. Entretanto, o silncio da Lei acer-
ca das formas de penalidades imputveis Administrao Pblica,
inviabiliza o cumprimento do preceptivo legal em destaque, uma vez
que o sistema jurdico brasileiro, ao tratar do disciplinamento de
matrias relativas a imposio de penas, quer sejam sob o enfoque
criminal ou administrativo, est alicerado no princpio da legalida-
de estrita.
Di Pietro (2005, p. 182-183) assevera que "[...] a aplicao do

princpio da legalidade impede a aplicao de penalidades no pre-
vistas em lei, seja a que disciplina o servio objeto da concesso, seja
a que estabelece normas sobre licitaes e contratos [...], e ainda que
as leis correlatas (8.666/93 e 8.987/95), s dispem sobre sanes ao
contratado pela Administrao e no o inverso.
Prossegue acerca do assunto, prelecionando o seguinte:
A verdade que no existe previso legal de pe-

nalidades que possam ser aplicadas Adminis-
trao Pblica. Ainda que, por interpretao ex-
tensiva, se cogitasse de impor-lhes as penalida-
des previstas no artigo 87 da Lei n 8.666, essa
possibilidade ficaria afastada porque tais sanes
so incompatveis com a posio da Administra-
o Pblica no contrato, j que ela atua em no-
me da pessoa jurdica poltica (Unio, Estado,
Municpio ou Distrito Federal), nica detentora
de poder sancionatrio. No poderia sequer co-
gitar de aplicar uma pena como a de suspenso
temporria de contratar ou de declarao de ini-
doneidade para licitar ou contratar.
Mesmo o poder de rescindir unilateralmente o
contrato, por motivo de inadimplemento [...] se-
ria inconcebvel de ser exercido pelo parceiro
privado, j que o parceiro pblico que desem-

120
penha no contrato o poder de autoridade dotada
de prerrogativas consagradas no direito positivo,
como clusulas exorbitantes do direito comum,
precisamente porque ele que atua na defesa do
interesse comum.
Conforme observado, a regra relativa aplicao de penalida-

des ao parceiro pblico merece maior ateno por parte do le-
gislador, uma vez que, diante do sistema jurdico ora vigente, os dis-
positivos ento vigentes so de difcil eficcia.
i) o valor e prazo das PPPs so outras caractersticas prprias

dessa espcie de contrato de concesso, uma vez que os contratos de
parceira s sero admitidos quando o valor contratual for equivalen-
te a pelo menos R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) e o pero-
do da prestao de servios no inferior a 05 (cinco) anos e superior
a 35 (trinta e cinco) anos (MELLO, 2006, p. 728).
Diante das peculiaridades que foram destacadas, torna-se pos-

svel apontar alguns conceitos de Parceria Pblico-Privada, e assim
verificar nestes a presena das diversas caractersticas ressaltadas.
Segundo Di Pietro (2005, p. 161) parceria pblico-privada :
[...] o contrato administrativo de concesso que

tem por objeto (a) a execuo de servio pblico,
precedida ou no de obra pblica, remunerada
mediante tarifa paga pelo usurio e contrapres-
tao paga pelo parceiro pblico, ou (b) a presta-
o de servio de que a Administrao Pblica
seja a usuria direta ou indireta, com ou sem
execuo de obra e fornecimento e instalao de
bens, mediante contraprestao do parceiro
pblico.
Para Carvalho Filho (2006, p. 353) PPP seria

121
acordo firmado entre a Administrao P-
blica e pessoa do setor privado com o objeti-
vo de implantao ou gesto de servios p-
blicos, com eventual execuo de obras ou
fornecimento de bens, mediante financia-
mento do contratado, contraprestao pecu-
niria do Poder Pblico e compartilhamento
dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
Outros conceitos so verificados na literatura jurdica, seno

vejamos:
ajuste firmado entre a Administrao Pblica e a

iniciativa privada, tendo por objeto a implanta-
o e oferta de empreendimento destinado
fruio direta ou indireta da coletividade, incum-
bindo-se a iniciativa privada da sua concepo,
estruturao, financiamento, execuo, conser-
vao e operao, durante todo o prazo para ela
estipulado, e cumprindo ao Poder Pblico asse-
gurar as condies de explorao e remunerao
pela parceria privada, nos termos do que for
ajustado e respeitada a parcela de risco assumida
por uma ou outra das partes (MARQUES NE-
TO apud VIEIRA, 2005, p. 11-12).
contrato organizacional, de longo prazo de dura-
o, por meio do qual se atribui a um sujeito pri-
vado o dever de executar obra pblica e (ou)
prestar servio pblico, com ou sem direito a re-
munerao, por meio da explorao da infra-es-
trutura, mas mediante uma garantia especial e
reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel
para a obteno de recursos no mercado
financeiro (JUSTEN FILHO apud VIEIRA,
2005, p. 12).
contrato administrativo de longo prazo, celebra-
do em regime de compartilhamento de riscos, re-
munerado aps a efetiva oferta de obra ou servi-

122
o pelo parceiro privado, responsvel pelo invs-
timento, construo, operao ou manuteno
da obra ou do servio, em contrapartida a garan-
tias de rentabilidade e explorao econmica as-
seguradas pelo Poder Pblico (MODESTO apud
VIEIRA, 2005, p.12).
Aps a apresentao das diversas definies do instituto par-

ceira pblico-privada, sero discorridas algumas consideraes acer-
ca das normas constitucionais que validam as PPPs.
4. Normas constitucionais que albergam as PPPs
Como se pode verificar, a evoluo o Estado na busca de solu-

es frente as crises que o atingiram e que resultaram na restrio de
sua capacidade de realizar aes voltadas para o interesse da coleti-
vidade inseriu novos valores, que por sua vez buscam proteo no
ordenamento jurdico.
As parcerias pblico-privadas, como novo instrumento regula-

dor de relaes negociais entre a Administrao e a iniciativa priva-
da, tambm procuraram na Lei Maior os fundamentos que as justifi-
cassem. Dentre eles sero destacados dois: o princpio da eficincia,
elevado a status constitucional mediante a Emenda Constitu-
cional19/98; e o direito ao desenvolvimento como princpio
fundamental.
Segundo Oliveira (2005, on line), a crise do modelo providen-

cialista fragilizou o ento Estado prestador, promovendo a discus-
so acerca da co-responsabilidade entre Estado, empresas e socieda-
de na busca da concretizao de uma extensa lista de direitos com
sede constitucional, caracterizados formal e materialmente como di-
reitos fundamentais. E dentre essas garantias se encontra o direito ao
desenvolvimento.

123
Mesmo nesse momento de transformaes, no h como des-
vincular dessa fico jurdica seu dever de promover e garantir o de-
senvolvimento, pois agindo nesse sentido estar, ao mesmo tempo,
proporcionando a dignidade humana, uma vez que ao se alavancar
aquele, estar o Estado atingindo positivamente a pessoa humana
(OLIVEIRA, 2005, on line).
Observe-se que no caso brasileiro, os valores dignidade da pes-

soa humana e desenvolvimento so premissas expressas na Carta
Poltica de 1988, dos quais a promoo de responsabilidade inafas-
tvel do Estado, sem olvidar que na espcie no se trata de cresci-
mento econmico e sim de desenvolvimento em todas as perspecti-
vas em que pode ser alcanada no mbito da federao.
Assim, reconhece-se no direito brasileiro um direito ao desen-

volvimento, qualificado como direito fundamental decorrente, nos
termos do 2 do art. 5 da Constituio da Repblica (OLIVEIRA,
2005, on line).
Verificando-se que os objetivos das PPPs so a melhor presta-

o de servios comunidade e a realizao de obras de infra-estru-
tura utilizando-se de recursos para investimento os quais o Poder
Pblico no dispe, por meio da participao do parceiro privado, se
pode deduzir que sua insero no ordenamento jurdico brasileiro
busca o atendimento ao direito fundamental do desenvolvimento.
Outra regra constitucional que justifica as PPPs o Princpio

da Eficincia, que teve origem no Brasil com o advento do modelo
ps-burocrtico. Este, por seu turno, defende a consecuo de resul-
tados a um custo menor, passando a ser o novo paradigma nortea-
dor da Administrao Pblica, em substituio s regras rgidas que
homenageiam os meios aos fins.
Sendo essa a nova filosofia de gesto do Estado, que busca

oferecer respostas mais rpidas e oportunas para a sociedade, procu-
rou nas PPPs, que tm origem no direito anglo-saxo, uma forma
124
inovadora de regular as relaes negociais com particulares que,
aps submetidos a um processo de escolha (licitao), contratassem
com o estado para a prestao de determinados servios pblicos,
precedidos ou no de obra, fornecimento ou instalao de bens.
5. Normas constitucionais que desafiam as PPPs
No obstante as justificativas que rodearam a insero das

Parcerias Pblico-Privadas no ordenamento jurdico brasileiro, no
se pode olvidar que a novel Lei n 11.079/2004 bastante controver-
tida sob a perspectiva da constitucionalidade de diversos de seus
preceptivos.
Mello (2006, p. 739), ao dissertar sobre a espcie, aduz que

no se recorda de alguma outra lei que reunisse a quantidade e varie-
dade de inconstitucionalidades da lei 11.079/2004, mormente pela
pouca quantidade de artigos que a formam.
Apontam-se como inconstitucionais as seguintes matrias

encetadas na lei das PPPs:
a) a vinculao de receitas como forma de garantia do parceiro

pblico (artigo 8, I), que desafia o artigo 167, IV, da Constituio
Federal. Enquanto no texto legal reza que as obrigaes pecunirias
resultantes do contrato de parceria poderiam ser garantidas por vin-
culao de receitas, a lex legum veda essa vinculao, s admitindo
como exceo a repartio do produto da arrecadao das parcelas
do Imposto de Renda, ITR, IPVA e ICMS devidas aos Municpios,
e das parcelas do Imposto de Renda, IPI e da Contribuio de Inter-
veno no Domnio Econmico que formam os FPE, FPM e fomen-
tam os programas de financiamento do setor produtivo das Regies
Norte, Nordeste e Centro-Oeste.
Mello (2006, p. 740) assevera que a nica remisso que o texto

constitucional faz ao tema de prestao de garantias, que consta do

125
4 do referido artigo 167, refere-se a operaes de crditos por anteci-
pao de receitas ou para saldar dbitos perante a Unio.
b) A previso legal de fundo garantidor da parceria (artigo 16)

outra inovao trazida pela Lei n 11.079/2004 e cuja constitucio-
nalidade questionada. De acordo com Mello (2006, p. 740-741), tal
hiptese afronta ao mesmo tempo diversos preceitos constitucionais,
mencionando dentre eles o artigo 100 da CF/88, que institui o regi-
me de precatrios como a forma constitucionalmente elegida para a
satisfao dos credores cujos valores no foram regularmente pagos,
seguindo-se a ordem rgida de sua apresentao.
Invoca-se, ainda em ataque regra da Lei das PPPs que insti-

tui o FGP, a infringncia aos princpios da igualdade, impessoalida-
de e moralidade, tendo em vista que "[...] todos os credores, inclusi-
ve os que se encontram no final da interminvel fila de aguardo dos
pagamentos de precatrios atrasados, seriam preteridos em favor de
megaempresrios, os super-protegidos 'parceiros' e seus financiado-
res."(MELLO, 2006, p. 741).
Aponta como mais um dispositivo afrontado o artigo 165,

9, II da CF/88, que remete Lei Complementar matria que tratem
sobre as condies para a instituio e funcionamento de fundos. Ou
seja, "[...] enquanto no forem definidas tais condies pelo aludido
instrumento legislativo, bvio que no h como institui-los
(MELLO, 2006, p. 741).
c) A possibilidade de utilizao de mecanismos privados de so-

luo de disputas, inclusive a arbitragem (artigo 11, III) outra pre-
viso questionada, pois tendo em vista a alta relevncia dos interes-
ses pblicos envolvidos nessa espcie de contratao, envolvem bens
indisponveis, cabendo apenas ao Poder Judicirio a soluo das
contendas que porventura venham a surgir.
Esse pensamento compartilhado por Mello (2006, p. 743),

que assim dispe: "Permitir que simples rbitros disponham sobre
126
matria litigiosa que circunde um servio publico e que esteja, des-
sarte, com ele imbricada ofenderia o papel constitucional do servio
pblico e da prpria dignidade que o envolve.
d) a transferncia ao rgo financiador, do controle da socie-

dade de propsitos especficos, disposta no artigo 5, 2, inciso I,
da lei 11.079/2994, tambm hiptese legal cuja constitucionalida-
de contestada. De acordo com Mello (2006, p. 743), tal preceptivo
encontra embargo no artigo 37, XXI, da Lei Maior, pois enquanto
este aponta a necessidade mnima de se exigir do futuro contratado
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis para a
garantia do cumprimento das obrigaes, aquela regra legal afasta
tal exigncia, no caso de assuno do controle da SPE pelo rgo
financiador.
6. Concluso
A parceria pblico-privada uma nova modalidade de contra-

to administrativo de concesso cuja insero no ordenamento jurdi-
co brasileiro se justifica pela necessidade de reverter os elevados dfi-
cits em termos de infraestrutura, utilizando-se de recursos da iniciati-
va privada, atrados pelas diversas e inovadoras garantias que a Lei
n 11.079/2004 atribuiu a essa espcie de concesso.
Os vrios dispositivos que formam o indigitado diploma legal

trazem novidades jurdicas no alcanadas at ento por qualquer
preceptivo que versasse sobre as relaes negociais tendo o Poder
Pblico como parte, em especial regras que derrogam substancial-
mente a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
em sua acepo mais branda, notadamente as formas de garantias de
retorno do investimento realizado pelo parceiro privado.
Dentre esses pontos, merece destaque a transferncia do con-

trole da Sociedade de Propsitos Especficos ao rgo financiador da
Parceria, para a promoo da reestruturao financeira que assegure
a continuidade da prestao dos servios, sem que este comprove
127
que detm capacidade tcnica para prosseguir com a execuo do
projeto. E ainda, a instituio do Fundo Garantidor da Parceria no
mbito da Unio, bem como a faculdade de se empregar mecanis-
mos privados de soluo de conflitos.
Nesse contexto, no se pode olvidar que o Brasil, assim como

as demais economias em desenvolvimento, foi assolado por crises
fiscais, associada aos efeitos da "economia globalizante", e da veloci-
dade dos avanos tecnolgicos, que impem a busca de mecanismos
mais eficientes de gesto e tambm uma maior qualidade na presta-
o de servios pblicos.
A partir das novas tendncias que circunscrevem o Estado

Moderno, como a busca da eficincia em detrimento do excessivo
controle do modelo burocrtico, as inovaes promovidas pelas no-
vas regras levadas a efeito com a vigncia da Lei n 11.079/2004
passam por diversas crticas, uma vez que se apresentam de forma a
confrontar diversas premissas sedimentadas no ordenamento jurdi-
co brasileiro.
Assim, torna-se necessrio que a Administrao Pblica em

qualquer esfera de governo, ao procurar firmar com a iniciativa pri-
vada essa espcie de parceria, seja por qualquer de suas duas modali-
dades, tente sempre equacionar os meios aos fins, uma vez que cabe
a qualquer Estado Democrtico de Direito, acima de tudo, o respei-
to ordem constitucional sob o qual foi concebido.
LIVROS:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito adminis-

trativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006.

128
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica.
Concesso, permisso franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed.
So Paulo: Atlas, 2005.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo.

20. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Hori-

zonte: Frum, 2005.
LEIS:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 36. ed. So

Paulo: Saraiva, 2005.
________. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art.

37, inciso XXI da Constituio Federal, institui normas para licita-
es e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
Oito em um acadmico. Organizao dos textos e ndices alfabticos
remissivos por Jos Carlos de Oliveira. So Paulo: Lemos e Cruz,
2006.
________. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o

regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos,
previsto no art. 175 da Constituio Federal e d outras providn-
cias. Oito em um acadmico. Organizao dos textos e ndices alfa-
bticos remissivos por Jos Carlos de Oliveira. So Paulo: Lemos e
Cruz, 2006.
________. Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui nor-

mas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada
no mbito da Administrao Pblica. Oito em um acadmico. Or-
ganizao dos textos e ndices alfabticos remissivos por Jos Carlos
de Oliveira. So Paulo: Lemos e Cruz, 2006.

129
________. Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe so-
bre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes
para a Reforma Administrativa, e d outras providncias. Constitui-
o Federal, Coletnea de Legislao Administrativa. Organizadora Odete
Medauar; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais.
5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
PERIDICOS:
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Parceria Pblico-Privada

e Direito ao Desenvolvimento: uma Abordagem Necessria. Frum
de Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, n. 45, ano 4
set. 2005, pag. 6023 a 6039. Disponvel em
<http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.a
sp?FIDT_CONTEUDO=30946> Acesso em 23 ago. 2006.
OLIVEIRA, Manoel Paulo de. As Parcerias Pblico-Privadas _

PPPs _ e os Servios Pblicos _ uma Reflexo Luz da Lei n
11.079/04, Regulamentada pelos Decretos ns. 5.385/05 e 5.411/05
_ e demais Normas de Regncia, quanto aos Instrumentos Tcnicos
para o Controle Eficiente e Eficaz de Gastos Pblicos. Frum de
Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, n. 47, ano 4 nov.
2005, pag. 6298 a 6313. Disponvel em:
sp?FIDT_CONTEUDO=31904> Acesso em 23 ago. 2006.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado nos anos 90: lgica
e mecanismos de controle. Braslia, DF: MARE, 1997.
ZYMLER, Benjamin.A Viso dos Tribunais de Contas sobre os

Contratos Administrativos . Frum de Contratao e Gesto Pblica -
FCGP, Belo Horizonte, n. 30, ano 3 jun. 2004, pag. 3863 a 3878.
Disponvel em
sp?FIDT_CONTEUDO=9022> Acesso em 08 out. 2006.

130
Tribunais de Contas: Deciso de que resulte
penalidade pecuniria com carter de ttulo
executivo
Ana Rosa Pinto de Macedo
Graduada em Administrao de Empresas e Direito
pela Universidade de Fortaleza.
Chefe de Gabinete da Presidncia do
Tribunal de Contas dos Municpios.
Resumo: Este artigo tem por objetivo realizar um estudo das decises prolatadas
pelo Tribunal de Contas nos processos de contas, em que tenham sido impostos ao
respectivo responsvel, por fora da constatao de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, multa por infrao da norma legal ou proporcional ao
dano causado ao errio ou imputao de dbito por prejuzos aos cofres pblicos
municipais. A fundamentao legal para que os Tribunais de Contas apliquem essas
penas pecunirias aos responsveis pela prtica dos atos acima descritos est
prevista no inciso VIII, do Art. 71, da Constituio Federal, ficando ainda a cargo
das respectivas leis orgnicas dessas Cortes de Contas regulamentarem todas as
sanes aplicveis espcie. Eficcia de deciso de que resulte em dbito a ttulo
executivo decorrente da Constituio Federal. Exigncia da Lei Orgnica do TCM-
CE para comunicao da inscrio na dvida ativa, procedimento desnecessrio.
Palavras-Chave: Tribunais de Contas; Decises com Penalidades Pecunirias;

Eficcia; Ttulo Executivo; Inscrio; Dvida Ativa; Smula n347 do STF.
Fundamentao legal e competncia para a emisso das

decises com penas pecunirias com carter de ttulo executivo no
mbito do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear.
A autorizao para que os tribunais de contas emitam decises

em que tenham sido aplicadas penas pecunirias aos responsveis
pela constatao de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, multa por infrao norma legal e/ou proporcional ao dano
causado ao errio ou imputao de dbito por prejuzos aos cofres
pblicos municipais est prevista no inciso VIII, do art. 71, da
Constituio Federal, ficando ainda, a cargo das respectivas leis

131
orgnicas dessas Cortes de Contas regulamentarem todas as sanes
aplicveis espcie.
Especificamente no Tribunal de Contas dos Municpios do

Estado do Cear, a matria acha-se disciplinada na Lei Estadual n.
12.160/93, sendo que na hiptese de imputao de dbito por
prejuzo causado ao errio, a autorizao para imposio desse
ressarcimento est embutida em seu art. 15, inciso II, e art. 19. Por
outro lado, os art. 55 e 56 do mesmo diploma legal disciplinam as
hipteses em que o TCM-CE poder aplicar multa ao responsvel
pela ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas.
Cumpre registrar, ainda, que o caput do art. 56 da Lei

Orgnica do TCM-CE estabeleceu o limite mximo para aplicao
de multa pelo TCM-CE, ficando a cargo do regimento interno, em
seu art. 154, o disciplinamento dos valores mnimos e mximos para
cada uma das tipificaes previstas na Lei Orgnica do TCM.
importante salientar que, de acordo com o pargrafo 3 do

art. 71 da Constituio Federal, combinado com o pargrafo 3 do
art. 78 da Constituio Estadual do Cear, essas decises de que
resultem imputao de dbito e aplicao de multa tero eficcia de
ttulo executivo.
Em primeira instncia compete s Cmaras julgar os processos

de Prestao e Tomada de Contas de Gesto e o de Tomada de
Contas Especial. So nesses processos que o TCM, ao constatar ile-
galidade de despesa ou irregularidade de contas, aplica multa e/ou
imputa dbito ao responsvel, cabendo ao Pleno, por outro lado, jul-
gar os recursos interpostos quais sejam o recurso de reconsiderao e
o de reviso contra essas decises condenatrias prolatadas pelas
respectivas Cmaras. exceo dessa regra, so os embargos de-
claratrios, os quais so julgados pelo respectivo rgo deliberativo
da deciso recorrida, ou seja, quando a deciso for prolatada por
uma das Cmaras e contra ela for interposto embargos de declara-
o, competir a respectiva Cmara julgar este recurso.
132
Essas decises de que resultem penas pecunirias, no mbito
do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear, somente
tero a eficcia de ttulo executivo, na forma do pargrafo 3 do art.
71 da Constituio Federal, quando as mesmas transitarem em jul-
gado, isto , somente quando se tornarem definitivas administrativa-
mente. Assim no se poderia deixar de abordar a ocasio em que es-
se fato se concretiza.
Deciso definitiva.
Uma deciso de que resulte imputao de dbito e aplicao

de multa somente ter eficcia de ttulo executivo quando dela no
couber mais recurso.
No TCM, existem trs momentos, em regra, em que se pode

verificar essa definitividade da deciso.
O primeiro momento ocorre quando o responsvel por um

processo de contas de gesto ou tomada de contas especial intima-
do de uma deciso condenatria e deixa decorrer in albis o prazo es-
tabelecido no art. 33 da Lei Orgnica do TCM, isto , sem interpor
recurso de reconsiderao contra esta deciso.
Nesta hiptese, transcorridos o prazo de 30 dias, contados a

partir do primeiro dia til seguinte intimao, sem que a parte inte-
ressada tenha formalizado o recurso previsto em lei, esta deciso
torna-se definitiva, tendo a partir desta data assegurada a eficcia de
ttulo executivo previsto constitucionalmente.
O segundo momento se d quando o responsvel, tendo inter-

posto recurso de reconsiderao no prazo legal e sendo este julgado
e no provido inteiramente para descaracterizar as penalidades pecu-
nirias aplicadas, intimado do teor desta deciso de ltima instn-
cia, e dela no apresente, no prazo de 05 (cinco) dias, contados na

133
forma prevista no art. 8 da Resoluo n 02/2002 - TCM/CE, em-
bargos de declarao contra a deciso que julgou o aludido apelo.
Isto quer dizer que, esgotado o prazo de 5 (cinco) dias aps a

intimao da deciso do recurso, sem que o responsvel tenha inter-
posto embargos de declarao, torna-se a mesma definitiva, consti-
tuindo-se, assim, em ttulo executivo, na forma do art. 71, pargrafo
3 da Carta Magna de 1988.
O terceiro momento quando aps intimao da deciso do

recurso de reconsiderao a parte interpe embargos de declarao,
que tem efeito suspensivo, e somente aps o seu julgamento, no pra-
zo de 5(cinco) dias que a deciso torna-se definitiva.
A partir dessas trs ocasies que a deciso considerada coi-

sa julgada administrativa e torna-se exequvel na forma preconizada
constitucionalmente, ficando dotada a deciso de um direito lquido,
certo e exigvel, estando passvel, portanto, da devida cobrana pela
administrao municipal, com acompanhamento atravs de contro-
les especficos no mbito da Secretaria Geral do TCM ou, quando
no atendido nesta instncia, por via judicial.
Acompanhamento do ressarcimento ao errio municipal de

deciso de que resulte penalidade pecuniria no mbito do TCM-
CE.
De incio, importante destacar que o acompanhamento do

cumprimento de decises que resultem em pena pecuniria no ambi-
to do TCM, deve ser visto como uma forma de garantir a efetividade
dos seus julgados.
Na realidade, o TCM/CE no dispe dos meios coercitivos

para obrigar seus jurisdicionados a cumprir suas determinaes de
recolhimentos de penas pecunirias, da porque ele no promove a
execuo propriamente dita de suas decises. A legitimidade ativa
para a execuo desse tipo de deciso, de acordo com o inciso II do
134
art. 12 do CPC esfera municipal do prefeito atravs de suas procu-
radorias especializadas para tal finalidade.
Ressalte-se que foi protocolada, em 02 de junho de 2009, pro-

posta de Emenda Constitucional n 25, que visa atribuir legitimidade
ativa aos Tribunais de Contas para ajuizar aes de execuo fora-
da as suas prprias decises dotadas de eficcia de ttulo executivo,
no sentido de dar mais celeridade e efetivo cumprimento das deci-
ses em apreo.
De fato, ao impor uma multa ou imputar um dbito ao respon-

svel pela ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o TCM
faculta, como se v a seguir, um prazo para que o jurisdicionado
comprove o cumprimento desta obrigao dentro do perodo previs-
to na legislao, mas quando isto no acontece, a executoriedade
dessa deciso passa a depender da ao do prprio municpio e, em
alguns casos, do Ministrio Pblico Estadual.
No mbito do TCM-CE, quando no couber mais qualquer re-

curso contra a deciso que imps a pena pecuniria, cabe Secreta-
ria Geral da Corte de Contas promover, atravs de mecanismos de
controles especficos, o devido acompanhamento da efetividade des-
sas decises.
Esse acompanhamento acontece em dois momentos distintos.

O primeiro deles se d aps ser emanada deciso inicial sobre a
matria, de acordo com previso no art. 23, inciso III, alnea a, da
LOTCM c/c o inciso I do art. 2 da Resoluo n 05/2002. Nesse
instante, o responsvel que sofrer penalidade pecuniria e no
interpor no prazo legal o recurso cabvel deve comprovar junto
Corte de Contas o recolhimento aos cofres da municipalidade da
quantia devida no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do
primeiro dia til seguinte data da intimao, seja ela feita
pessoalmente, por ARMP ou atravs do Dirio Oficial do Estado.

135
Essa comprovao deve obedecer s regras estabelecidas na
Lei Estadual n. 12.160\93 e 2 do art. 2 da Resoluo n.
05/2002, cujos diplomas legais obrigam ao responsvel que
apresente ao TCM, para efeito baixa de responsabilidade, o talo de
receita, cpia autenticada do comprovante do depsito bancrio e a
declarao da origem do valor recolhido.
O segundo momento ocorre aps o julgamento do recurso in-

terposto contra a deciso impositiva da sano pecuniria, seguindo
as regras estabelecidas no art. 156 do Regimento Interno do TCM e
art. 2, inciso II da resoluo supramencionada, em que o prazo para
comprovao do recolhimento do montante devido de apenas 10
(dez) dias, contados a partir do primeiro dia til seguinte data da
intimao.
Se comprovado o recolhimento no prazo acima referendado

atravs dos documentos probantes exigidos no pargrafo segundo do
art. 2 da Resoluo n 05/2002, a Secretaria Geral providencia a
devida baixa de responsabilidade, emitindo nos respectivos autos
certificado de recolhimento da quantia devida, alm de registrar a
ocorrncia nos controles internos do setor responsvel.
Por outro lado, decorridos os prazo legais sem que a parte

comprove o recolhimento aos cofres da correspondente
municipalidade o montante devido, a secretaria lavra certido de
decorrncia e providencia expediente ao prefeito municipal para que
ele promova a devida inscrio na dvida ativa.
Simultaneamente expedio desse ofcio ao prefeito munici-

pal, so providenciados tambm expedientes Cmara Municipal e
ao promotor de Justia da respectiva comarca, dando-lhes cincia da
no-comprovao perante o TCM-CE do recolhimento da quantia
devida e do encaminhamento de ofcio para efeito de inscrio na
dvida ativa, a fim de possibilitar o acompanhamento dessas provi-
dncias no mbito da municipalidade. O encaminhamento deste ex-

136
pediente ao Ministrio Pblico Estadual decorre da norma prevista
no pargrafo 3 do art. 2 da Resoluo n. 05/2002.
Cabe ao prefeito municipal, ao receber o ofcio supracitado,

adotar as medidas necessrias ao cumprimento desta determinao e
comunicar ao TCM, no prazo de 10 (dez) dias, a inscrio do dbito
na dvida ativa conforme determina o pargrafo 1 do art. 156 do
Regimento Interno do TCM, dessa providncia.
Havendo comunicao de inscrio na dvida ativa municipal,

a Secretaria Geral do TCM-CE providencia o devido registro deste
fato nos controles especficos, ficando, no entanto, a cargo da muni-
cipalidade proceder competente ao de cobrana da quantia
devida, atravs de sua procuradoria.
Por outro lado, na hiptese de no haver esta comunicao ao

TCM-CE, a Secretaria Geral providencia a lavratura nos autos de
certido nesse sentido e encaminha expediente Diretoria de
Fiscalizao (DIRFI) dando-lhe cincia desse fato, para que este
evento seja considerado pelas respectivas unidades tcnicas, ao
elaborarem suas informaes iniciais e complementares nos
processos-fim principais pertinentes. A adoo deste procedimento
est previsto no pargrafo 1 do art. 3 da Resoluo n 01/2004.
Aqui cabe uma observao histrica sobre a edio da norma

acima especificada. Antes de sua edio, quando o prefeito munici-
pal, embora tendo sido regularmente intimado para inscrever na d-
vida ativa municipal pena imposta pelo TCM, no encaminhava no
prazo legal comunicao atestando o cumprimento desta determina-
o, era instaurado um processo-fim auxiliar de Provocao para
apurar a responsabilidade pelo no-atendimento, sem causa justifica-
da, de deciso do TCM, ficando o infrator sujeito penalidade pre-
vista no art. 56, inciso IV, da Lei Orgnica do TCM.
Este procedimento terminou sendo modificado para a forma

prevista no pargrafo 1 do art. 3 da Resoluo n 01/2004, por-
137
quanto foi observada a abertura de um nmero de processos muito
grande com este tipo de infrao, levando ao consumo de boa parte
da cadeia produtiva do TCM-CE em detrimento de aes fiscaliza-
doras de maior relevncia.
Hodiernamente, o expediente encaminhado pela Secretaria

Geral para a Diretoria de Fiscalizao sobre a no comunicao na
dvida ativa tem por finalidade analisar este evento no mbito das
prestaes de contas de gesto e de governo, a fim de avaliar, por
exemplo, eventual prtica de renncia de receita, caso em que o
TCM-CE poder reconhecer o cometimento de infrao prevista na
Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF.
importante salientar, tambm, que o responsvel por quantia

devida por imposio de deciso do TCM-CE poder, dentro dos
prazos de recolhimento citados acima, requerer o parcelamento de
dvida, sendo que este no poder ultrapassar 24 (vinte e quatro)
parcelas, conforme limite estabelecido no pargrafo 2 do art. 56 da
Lei Orgnica do TCM-CE. Outra regra que deve ser observada para
efeito de concesso do parcelamento que a parcela mnima mensal
no poder ser inferior a 200 UFIR, que corresponde a R$ 212,82
(duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos).
Registre-se, ainda, que compete ao Pleno do TCM-CE decidir

sobre pedidos de parcelamentos de dvida acima de 12 (doze) vezes
(pargrafo 3 do art. 156 do Regimento Interno do TCM-CE),
cabendo ao presidente do rgo decidir at 12 parcelas.
Na hiptese do pedido de parcelamento ocorrer dentro do pra-

zo e ser deferido por quem de direito, os respectivos autos permane-
cero na Secretaria Geral, para efeito de acompanhar o recolhimen-
to das parcelas devidas, ressaltando que a falta de recolhimento de
qualquer parcela importar no vencimento antecipado do saldo de-
vedor, de acordo com o preconizado no pargrafo nico do art. 26
da Lei Orgnica do TCM-CE.

138
Em linhas gerais, este o fluxo da execuo de decises em
que resultam penas pecunirias no mbito do TCM-CE, resta ainda,
analisar a questo fundamental deste artigo que diz respeito previ-
so no art. 71, pargrafo 3 da Constituio Federal quanto ao reco-
nhecimento de que as decises do Tribunal de Contas que resulte
imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo e o
seu descumprimento em relao norma insculpida no art. 23 da
Lei Orgnica do TCM-CE que diz que essas decises somente
podero ser executadas aps a sua regular inscrio na dvida ativa.
Equivalncia de Deciso de que resulte em dbito a ttulo exe-

cutivo o art. 71, pargrafo 3 da Constituio Federal e art. 78, Par-
grafo 3 da Constituio Estadual in verbis:
Art. 71 O controle externo, a cargo do Con-

gresso Nacional, ser exercido com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
3 As decises do Tribunal de Contas de que
resulte imputao de dbito ou multa tero efic-
cia de ttulo executivo.
Verifica-se, de pronto, que o comando constitucional taxati-

vo, porm, antes de adentrar na questo propriamente dita, necess-
rio apresentar estudos conceituais do processo cvel em relao aos
ttulos executivos, dando mais ateno aos extrajudiciais que mais se
adequam ao tema proposto.
Quanto natureza, os ttulos executivos se classificam em

judicial, decorrente de deciso judicial e extrajudicial, decorrente de
lei.
Toda execuo tem como pr-requisito a verificao do ina-

dimplemento por parte do devedor e da apresentao do ttulo exe-
cutivo, atentando para o fato de sua nulidade caso inexistir a mate-
rialidade do ttulo executivo, conforme se depreende do art.618, I do
CPC. A ausncia do ttulo executivo resulta na falta de pressuposto

139
legal para o desenvolvimento vlido do processo executivo. Como
afirma Assis (2000, p.121): Pressupostos necessrios para toda e
qualquer execuo inadimplemento e o ttulo representariam condi-
es de ao executiva. Eles constituem a ao mesma.
O conceito legal de ttulo executivo extrajudicial est discipli-

nado no o art. 585, VII do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art.
585 - So ttulos executivos extrajudiciais: [...]VII todos os demais
ttulos, a que por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva..
Assim, por imposio constitucional as decises dos Tribunais

de Contas que resultem em penalidade pecuniria, tm eficcia de t-
tulo executivo extrajudicial, considerando que referidas instituies
no integram o Poder Judicirio e encontra-se devidamente materia-
lizada atravs de documento apto para ser executado por quem de
direito.
Sobre a matria, Assis (2000, p.146-161) refora:
O Acrdo do Tribunal de Contas representa

uma espcie de instrumento pblico, exteriori-
zando negcio jurdico, dotado de f publica.
A fora do instrumento abrange no prprio
instrumento. (Assis, 2000.p. 146)
[...]
O inciso VII do art. 585 se reporta a inmeras
leis especiais, que atribuem eficcia executiva
aos mais heterogneos documentos.
Assim, partindo da premissa de que a deciso do Tribunal de

Contas que resulte em aplicao de penalidades pecunirias aps
transitar em julgado na esfera administrativa tm eficcia de ttulo
executivo, configurado est que essa deciso possui todos os requisi-
tos tcnicos e legais de ttulo executivo, quais sejam a liquidez e a
certeza inerentes aos mesmos.

140
Sylvia Di Pietro ao se reportar sobre a fora das decises dos
Tribunais de Contas como Ttulo de Crdito ressaltou:
Do exposto se conclui que as decises do

Tribunal de Contas:
[...]
Tm fora de ttulo executivo extrajudicial quan-
do imputem dbito ou multa, mas, para esse fim,
devem ser lquidas e certas, dispensada a inscri-
o na dvida ativa. (grifo nosso)
Porm, sem atentar para a essncia do ditame da Carta Maior,

a Lei Estadual n 12.160/93, a Lei Orgnica do TCM, em seu art.
23, inciso III, alnea c, exige, contradizendo a supracitada norma
constitucional e o entendimento da doutrina j mencionada, que alu-
dida deciso somente possuir carter executivo bastante para a
cobrana judicial aps serem regularmente inscritas na dvida ativa
municipal.
Na linha de raciocnio lgico, em artigo de tcnico do TCE-PB

fazendo referncia a deciso dos Tribunais de Contas assim se
manifestou:
Outro aspecto interessante em relao ao carter

executivo das decises em anlise diz respeito
necessidade ou no de sua inscrio na dvida
ativa da Fazenda Pblica. A lei 6.822/80 deter-
mina a necessidade de inscrio na dvida ativa
da fazenda pblica das decises dos Tribunais de
Contas que imputam dbito e/ou multa ao
responsvel, para que possuam o carter de li-
quidez, certeza e exigibilidade. A Lei 6.830/80
dispe sobre a cobrana judicial dos ttulos da
dvida ativa, includas a as decises do Tribunal
de Contas. H quem siga as determinaes das
citadas leis, sustentando a necessidade de inscri-
o das decises dos Tribunais de Contas na d-
vida ativa da Fazenda Pblica. No entanto, com
141
o advento da Constituio Federal de 1988 e das
respectivas Constituies Estaduais, a inscrio
dessas decises se torna incua, tendo em vista
que a prpria Constituio, expressamente, de-
termina que tais decises tero carter de ttulo
executivo, levando-se a crer que j possuem os
requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade que
lhes so inerentes. Portanto, no se vislumbra a
necessidade de inscrio das decises dos Tribu-
nais de Contas que imputam dbito e/ou multa
ao responsvel, na dvida ativa da Fazenda
Pblica.
(Artigo A Eficcia de Ttulo Executivo dada
s Decises dos Tribunais de Contas - Rodrigo
Azevedo Toscano de Brito).
Seguindo esta mesma orientao, existe deciso proferida pelo

Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, atravs do Acrdo n
409/2004, cujos trechos destacam-se a seguir:
A deciso do tribunal de contas tem sua eficcia

prpria, apenas no campo executivo, caso em
que no precisa ser inscrita na dvida pblica
para poder ser cobrada.
[...]
Ora, para esse crdito ser executado, o rgo-
exequente se vale da documentao expedida
pelo Tribunal de Contas, sem que haja necessi-
dade de tal documentao ser submetida a ins-
crio nos livros da divida pblica.
(www.tre.se.gov.br/juridico/jurisprudencia/tre_
se/acordaos/2004/ac_409_2004_recurso_registr
o_de_candidato_filiao_partidaria_improvimen
to.doc)
Em Parecer Normativo sob o nmero 13/07, o Tribunal de

Contas da Bahia se reportando ao assunto assim se manifestou:

142
A INSCRIO NA DVIDA ATIVA constitui
ato de controle administrativo da legalidade, a
ser feito pelo rgo competente para apurar a
LIQUIDEZ E CERTEZA DO DBITO.
Fica evidente, portanto, que o escopo da
inscrio do crdito em dvida pblica possibi-
litar (preordenar) a formao do ttulo executivo,
conferindo a certeza e liquidez ao crdito. Seria
no mnimo incongruente, exigir-se um procedi-
mento que visa certa finalidade na hiptese, em
que a finalidade j foi implementada, POR
FORA CONSTITUCIONAL. que a Cons-
tituio da Repblica por seu art. 71, pargrafo
3., preceitua QUE AS DECISOES DOS TRI-
BUNAIS DE CONTAS DE QUE RESULTE
IMPUTAAO DE DBITO OU MULTA TE-
RO EFICCIA DE TITULO EXECUTIVO,
da no ser necessrio proceder-se a inscrio do
crdito em Dvida Ativa, isso porque dito proce-
dimento essencialmente instrumental e objeti-
va obter EFICCIA que no caso, j existe.
Atente-se para o fato de que se confundem os ti-
tulos executivos extrajudiciais derivados de deci-
ses dos Tribunais de Contas com os gerados
por atos da administrao fiscal, esses sim care-
cedores da inscrio na divida. que os Tribu-
nais de Contas no so meras reparties admi-
nistrativas, mas sim, Cortes exercentes de uma
jurisdio especializada. Embora no integrem
o Poder Judicirio, exercem com autonomia, in-
contestvel jurisdio em matria de fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial. (Parecer Normativo n 13/07 do
TCM-BA).
A Constituio Estadual de Sergipe, para evitar qualquer mar-

gem de interpretao adversa da Carta Federal, consignou expressa-
mente no art. 68, pargrafo 3, que no h necessidade de se pro-
ceder inscrio dessas decises na dvida ativa, considerando-as, por
143
si s, ttulos executivos, conforme, in verbis: 3 As decises finais
do Tribunal de Contas de que resulte dbito ou multa tero eficcia
de titulo executivo, independente de inscrio na dvida pblica.
(Grifo nosso).
Todo o desenvolvimento do raciocnio at aqui demonstrado,

enfatizando a desnecessidade de se exigir a inscrio na dvida ativa
deciso dos Tribunais de Contas dos Municpios, somente se torna-
ria correto se, para efeito de sua cobrana, a correspondente ao
judicial seguisse o rito estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil,
porquanto, se a escolha do rito da cobrana judicial recasse nas
regras ditadas pela Lei de Execuo Fiscal, a deciso do Tribunal de
Contas teria de obrigatoriamente ser submetida aos procedimentos
de inscrio da dvida ativa. nesse sentido que tm se posicionado
os tribunais ptrios:
CRDITO NO TRIBUTRIO. DECISO

DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO.
DVIDA ATIVA NO INSCRITA. TTULO
EXECUTIVO. RITO DO CPC. Certido do
Tribunal de Contas tem eficcia de ttulo execu-
tivo e enseja execuo pelo rito do CPC (3 do
art. 71, CF/88), prescindindo de inscrio como
dvida ativa, tal condio s exigia para fins de
execuo pelo rito da Lei n. 6.830/80. Apelo
provido. (Apelao Cvel n.197255615, 5. C-
mara Cvel do TJRS, Porto Alegre, Rel. Silvestre
Jasson Ayres Torres. j.16.04.98).
EXECUO DECISO DO TRIBUNAL DE
CONTAS DO ESTADO. TTULO EXECUTI-
VO. 1. A DECISO DO TRIBUNAL DE
CONTAS QUE IMPE DBITO OU MULTA
E TTULO EXECUTIVO (FC, ART.71, PAR-
3). A INSCRIO EM DVIDA ATIVA
APENAS UMA FACULDADE DO CRE-
DOR, CASO DESEJAR VALER-SE DOS BE-
NEFCIOS ESPECIAIS DA EXCUO FIS-
CAL, PREVISTA NA LEI N. 6830/80.2.
144
APELO PROVIDO E REEXAME PREJUDI-
CADO. (Apelao cvel n. 597225895, TJRS,
1 Cmara Cvel, Rel. Des. Irineu Mariani, j. em
02/06/99).
MULTA IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE
CONTAS. TTULO EXECUTIVO EXTRAJU-
DICIAL. (ART-71, 3, CF/88). DISPENSA
DE INSCRIO. (Apelao Cvel n
597191253, 1 C. Cvel, Rel. Des Armnio Jos
Abreu Lima da Rosa, j. em 13/05/98).
Em outras palavras, a primeira concluso que se abstrai que

no h necessidade de se exigir do municpio a comunicao da ins-
crio na dvida ativa deciso do tribunal de contas dos municpios
que imputou dbito ou aplicou multa para se proceder cobrana
judicial.
A segunda concluso que se extrai que a inscrio dessa

deciso na dvida ativa no tem por finalidade dar eficcia a esse
ttulo, mas somente eleger o rito da execuo a ser seguido
judicialmente, haja vista que, havendo o registro administrativo e
emitida a respectiva certido de dvida ativa, fica a administrao
com a faculdade de seguir o trmite estabelecido pela Lei de
Execuo Fiscal e no o rito do Cdigo de Processo Civil.
Finalmente e voltando ao objeto deste trabalho, entende-se que

a norma fixada na Lei Orgnica do TCM-CE exigindo a inscrio na
dvida ativa para que a deciso definitiva possa ser cobrada
judicialmente fere a autonomia do municpio de escolher o rito mais
adequado para promover o ressarcimento dos valores devidos, uma
vez que, cabe a estes escolher o procedimento mais apropriado e que
mais lhe aprouver.
No momento em que o TCM-CE exige o cumprimento desta

formalidade, alm de desatender a norma constitucional, aumenta a
burocratizao para a cobrana desta deciso. Por outro lado, pode-
se afirmar que a norma do TCM-CE est interferindo no modo de
145
agir do municpio, praticamente obrigando a seguir somente um rito
processual.
Conclui-se que a imposio da Lei Orgnica do TCM, em seu

art. 23, inciso III, alnea c, contraria o mandamento constitucional
no momento em que fere a autonomia do municpio porque reduz a
possibilidade do mesmo escolher o rito procedimental do CPC,
consequentemente, obrigando-o emisso de certido de dvida
ativa para a cobrana deste ttulo de crdito j consagrado pela Carta
Maior de 1988.
Alm disso, a exigncia desse procedimento entende-se

inconstitucional, porquanto a prpria Carta Maior j materializou o
ttulo quando concedeu deciso do Tribunal de Contas de que
resulte imputao de dbito eficcia de ttulo executivo, dotando-a
dos pressupostos inerentes aos mesmos, quais sejam: liquidez e
certeza.
Assim, o TCM-CE deve afastar o procedimento constante

dessa norma at que proponha a sua alterao, pela sua flagrante
inconstitucionalidade. Ao agir desta forma, estaria amparado pela
Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, que concede aos
Tribunais de Contas, no exerccio de suas atribuies o poder de
apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder pblico.
Desta forma, para concluir, o TCM-CE ao invs de

encaminhar expediente para o prefeito municipal inscrever o dbito
na dvida ativa e comunic-lo das providncias adotadas neste
sentido no prazo de 10(dez) dias, deveria apenas dar cincia do
julgamento definitivo municipalidade, encaminhando cpia
autenticada da respectiva deciso acompanhada de certido de
trnsito em julgado, para que o municpio possa promover a
execuo no rito procedimental que mais lhe conviesse.

146
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2000.
BAHIA. Tribunal de Contas dos Municpios. Parecer Normativo n

13/07. Constitui ato de improbidade administrativa, que causa leso
ao errio, qualquer ao ou OMISSO, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapida-
o dos bens ou haveres das entidades mencionadas no art. 1 da Lei
n. 8.429, de 02 de junho de 1992. Sala das sesses do Tribunal de
Contas dos Municpios do Estado da Bahia, 16 ago. 2007. Disponvel
em <http://www.tcm.ba.gov.br/parecer/307.doc> Acesso em 27
maio 2008.
BRASIL. Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do

Brasil, Braslia, DF, Senado, 1988.
BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. A eficcia de ttulo executivo

dada s decises dos Tribunais de Contas. Revista Jurdica Datavenia
Online, UEPB, Campina Grande - PB, v. 12, 1997. Disponvel em
<http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Processual_Civil/titulo.ht
ml>. Acesso em 03 jun. 2008.
CEAR. Constituio (1989). Constituio do Estado do Cear.

Fortaleza: INESP, 1999.
______. Tribunal de Contas dos Municpios. Lei n 12.160 de 4 de

agosto de 1993. Lei Orgnica do Tribunal de Contas dos Municpios
do Estado do Cear. Regimento Interno do Tribunal de Contas dos
Municpios. Resolues e Instrues Normativas do TCM.
Disponvel em <http://www.tcm.ce.gov.br>. Acesso em 20 abr.
2007.

147
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Coisa julgada: aplicabilidade s
decises do Tribunal de Contas da Unio. Revista do Tribunal de
Contas da Unio, Braslia, n.70, out./dez. 1996.
NAGEL, Jos. Apontamentos sobre a natureza das decises dos tri-

bunais de contas. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Minas
Gerais, n. 4, ano XIX, 2001. Disponvel em
<http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2001/04/-
sumario?next=4>. Acesso em 27 maio 2008.
SERGIPE. Tribunal Regional Eleitoral. Acrdo n 409/2004. Rela-

tor: Juiz Vladimir Souza Carvalho, Aracaj, SE, 26 ago. 2004. Dispo-
nvel em
<http://www.tre.se.gov.br/juridico/jurisprudencia/tre_se/acordaos/
2004/Ac_409_2004_Recurso_Registro_de_Candidato_filiaao_partid
aria_improvimento.doc> Acesso em 03 jun. 2008.

148
Paridade na penso por morte instituda por
servidor pblico nos moldes das emendas
constitucionais 41/03 e 47/05
Alexey Tavares Pereira
Administrador.
Acadmico de Direito.
Especialista em Auditoria Contbil.
Consultor tcnico do
Ministrio Pblico Especial junto ao
Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Meiry Mesquita Monte

Advogada.
Consultora tcnica do Ministrio
Pblico Especial junto ao
Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Resumo: O presente estudo visa examinar as hipteses e os requisitos para manu-

teno da paridade nas penses por morte deferidas com base no regime prprio de
previdncia social aps a Emenda Constitucional 41, de 2003. Para tanto, buscamos
delinear os institutos incidentes sobre a matria, trazendo seus conceitos e principais
caractersticas, as inovaes legislativas operadas posteriormente, especialmente a
Medida Provisria 167, de 2004, e a Emenda Constitucional 47, de 2005, bem co-
mo o entendimento dos tribunais superiores sobre a questo. Por fim, destacamos as
tendncias legislativas sobre o tema, matria ainda em debate no Congresso
Nacional.
Palavras-Chave: Previdencirio; RPPS; Penso por Morte; Paridade; Hipteses;

Perspectivas.
1. Introduo
Aps a promulgao da Emenda Constitucional 41/03, a pari-

dade deixou de ser a regra de reviso de proventos de aposentadoria
e de penses por morte oriundas do regime prprio de previdncia
social, subsistindo, apenas, quando acobertada pelo direito adquiri-
do e em situaes expressamente previstas. A partir de ento, a regra

149
de reajuste dos citados benefcios passou a ser o ndice anual legal-
mente concedido para preservar-lhes o valor real.
Entretanto, como j pontuado, subsistem no regramento vi-

gente hipteses em que o reajuste deferido aos servidores ativos
aplicvel s aposentadorias e penses por morte advindas de segura-
dos servidores pblicos.
Dada a diversidade de regras aposentatrias vigentes, bem co-

mo a sua complexidade e repercusso sobre as penses por morte,
cerne do presente trabalho, buscamos sistematiz-las de modo a
permitir a constatao da atual situao da paridade no benefcio em
apreo.
2. Breve histrico do princpio da paridade
Por paridade (do latim paritas, parecena, semelhana) enten-

de-se o direito de aposentados e pensionistas de terem seus benef-
cios previdencirios revistos na mesma proporo e na mesma data
dos servidores em atividade, bem como de usufrurem dos mesmos
melhoramentos e vantagens a estes ltimos deferidos, salvo excees
especficas, como as relacionadas a remunerao indireta (ex.: aux-
lio-alimentao); desempenho de trabalho ou atribuies especficas
("pro labore faciendo"); aumento de carga horria; verbas de natureza
indenizatria ou precria ou temporrias, sem previso de agregao
permanente aos vencimentos dos servidores ativos (Briguet, Victori-
no e Horvath Jr., 2007, p. 48).
A Constituio de 1891, mesmo que superficialmente, j trou-

xe a preocupao com a manuteno do valor real de um benefcio,
ainda no previdencirio, ao tratar em suas disposies transitrias
sobre penso a ser concedida ao ex-imperador do Brasil, D. Pedro de

150
Alcntara, fixada pelo Congresso ordinrio e suficiente para asse-
gurar uma subsistncia decente por todo tempo de sua vida 1 .
A Constituio Federal de 1946, em seu art. 193 2 , colocou que

os proventos de inatividade deveriam ser revistos sempre que hou-
vesse alterao do poder aquisitivo da moeda que afetasse os venci-
mentos dos funcionrios em atividade.
Em 1952, o ento Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da

Unio apresentou o que talvez possa ser considerado o embrio do
princpio da paridade quando, na alnea a do art. 182, disps que
a reviso de provento da inatividade deveria ser de, no mnimo, dois
teros da modificao geral de vencimentos ou remunerao do fun-
cionrio em atividade 3 . Nesse ponto j apresentou alguma vincula-
o entre as alteraes pecunirias a serem deferidas aos inativos
com relao ao que era conferido aos ativos.
A Constituio da Repblica de 1967 manteve a previso

constitucional anterior de reviso dos proventos da inatividade quan-
do houvesse alterao do poder aquisitivo da moeda que modificas-
1
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil: Art 7. concedida a D.
Pedro de Alcntara, ex-Imperador do Brasil, uma penso que, a contar de 15 de
novembro de 1889, garanta-lhe, por todo o tempo de sua vida, subsistncia decente.
O Congresso ordinrio, em sua primeira reunio, fixar o quantum desta penso.
2
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, 1946: Art. 193. Os proventos da
inatividade sero revistos sempre que, por motivo de alterao do poder aquisitivo
da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em atividade.
3
Lei n 1.711: Art. 182. O provento da inatividade ser revisto: a) sempre que
houver modificao geral dos vencimentos ou remunerao, no podendo sua
elevao ser inferior a dois teros do aumento concedido ao funcionrio em
atividade.

151
sem os vencimentos dos funcionrios em atividade 4 . Da mesma for-
ma, a Emenda Constitucional de 1969 5 .
Finalmente, a Constituio de 1988, em seu texto original, efe-

tivamente inovou ao trazer a paridade conforme hoje entendida, es-
tendendo-a s penses decorrentes da morte de seus instituidores.
Ressalte-se sequer existir o benefcio de nomen juris penso

por morte anteriormente CF/88. No obstante o fato gerador das
penses famlia anteriormente deferidas fosse o bito, somente
com o advento da atual Constituio utilizou-se referida terminolo-
gia a um benefcio diferenciado cujo fato gerador o falecimento do
instituidor.
3. Penso por Morte
A penso por morte constitui-se num benefcio previdencirio

pago em decorrncia do falecimento de segurado, aos seus depen-
dentes, independentemente de perodo de carncia, e cujo quantum
deve corresponder totalidade dos proventos do servidor falecido, at o li-
mite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela exce-
dente a este limite, caso aposentado data do bito ou totalidade da re-
munerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o li-
mite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela exce-
dente a este limite, caso em atividade na data do bito, conforme discipli-
na o art. 40, 7 da CF e desde que o valor encontrado no ultrapas-
4
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1967: Art. 101. () 2. Os
proventos da inatividade sero revistos sempre que, por motivo de alterao, do
poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em
atividade.
5
Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969: Art. 102. () 1 Os
proventos da inatividade sero revistos sempre que, por motivo de alterao do
poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em
atividade.

152
se a remunerao ou os proventos de aposentadoria do segurado
(art. 40, 2 da CF).
Sobre o tema, Martinez (2005, p. 338/339) coloca que
Trata-se de benefcio de pagamento continuado,

substituidor dos ingressos obtidos em vida pelo
outorgante da prestao, destinado manuten-
o da famlia. Por ocasio de sua idealizao,
poucas mulheres trabalhavam fora do lar e a
maioria dependia economicamente do homem.
Baltazar Jr. e Rocha (2005, p. 275), por sua vez, apontam que
O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitu-
tivo, destinado a suprir, ou pelo menos a minimizar, a falta daqueles que
proviam as necessidades econmicas dos dependentes.
Tendo em vista ser uma prestao que visa fazer face aos des-
dobramentos econmicos oriundos da morte, risco social por exceln-
cia (Fortes e Pausen, 2005, p. 140) que impede ou dificulta a subsis-
tncia dos dependentes do segurado, ser devida a partir do faleci-
mento deste ltimo.
Nesse ponto insta diferenciar o marco inicial do direito ao be-

nefcio com o da sua efetiva percepo.
Com a morte do segurado, nasce para os dependentes o di-

reito ao pensionamento. Isto , Ocorrendo (...) o bito do segurado,
constitui-se o evento determinante, desencadeador do acesso penso por
morte na hiptese de existncia de dependentes previdencirios.". (Fortes e
Pausen, 2005, p. 140).
Todavia, pode ocorrer que os titulares do direito no o exerci-

tem de pronto, deixando transcorrer, in albis, o prazo legal que asse-
gura a percepo da vantagem a partir do bito. Nesse caso, apesar
do direito existir desde o passamento, o recebimento do valor s
ocorrer a partir do requerimento. o que dispe o art. 74 da Lei

153
8213/91, subsidiariamente aplicvel ao RPPS, conforme preceitua o
12 do art. 40/CF.
Entretanto, de se ressaltar que ainda que o benefcio no seja

requerido dentro do prazo devido para sua percepo a contar do fa-
lecimento, ainda assim a legislao aplicvel ao deferimento do be-
nefcio ser a do momento da morte do segurado. Nesse sentido, o
entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Smula 340: A lei aplicvel concesso da pen-

so previdenciria por morte aquela vigente na
data do bito do segurado.
De igual maneira entende o Supremo Tribunal Federal:
DIREITO PREVIDENCIRIO. AGRAVO

REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAOR-
DINRIO. REVISO DE BENEFCIO. PEN-
SO POR MORTE. APLICAO DA LE-
GISLAO VIGENTE POCA DA AQUI-
SIO DO BENEFCIO. 1. A orientao des-
ta Suprema Corte firmou-se no sentido de que
deve ser aplicada ao benefcio previdencirio a
legislao vigente poca da aquisio do di-
reito benesse. Precedentes. 2. Agravo regi-
mental improvido. (RE 560673 AgR, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, jul-
gado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-
2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-
05 PP-01025) (Grifei)
Feitas essas consideraes, passamos agora ao estudo da pari-

dade no benefcio em questo.
4. Paridade na penso por morte

154
Na ordem jurdica implementada pela Constituio Federal de
1988 a aplicao da paridade s penses por morte oriundas pelo
RPPS veio expressamente prevista no art. 40, in verbis:
4 Os proventos da aposentadoria sero revis-

tos, na mesma proporo e na mesma data, sem-
pre que se modificar a remunerao dos servido-
res em atividade, sendo tambm estendidos aos
inativos quaisquer benefcios ou vantagens pos-
teriormente concedidos aos servidores em ativi-
dade, inclusive quando decorrentes da transfor-
mao ou reclassificao do cargo ou funo em
que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
5 O benefcio da penso por morte correspon-
der totalidade dos vencimentos ou proventos
do servidor falecido, at o limite estabelecido em
lei, observado o disposto no pargrafo anterior.
Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, o art. 40 foi

alterado e a previso da paridade s penses por morte passou a es-
tar localizada no seu 8, seno vejamos:
Observado o disposto no art. 37, XI, os proven-

tos de aposentadoria e as penses sero revistos
na mesma proporo e na mesma data, sempre
que se modificar a remunerao dos servidores
em atividade, sendo tambm estendidos aos apo-
sentados e aos pensionistas quaisquer benefcios
ou vantagens posteriormente concedidos aos ser-
vidores em atividade, inclusive quando decor-
rentes da transformao ou reclassificao do
cargo ou funo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referncia para a concesso da
penso, na forma da lei.
A EC 41/03, por sua vez, veio novamente modificar o art.

40/CF, desta feita para impor nova forma de reviso s penses, que

155
a partir de ento passaram a ser revistas pelos mesmos ndices de
reajuste anual dos inativos deferido aos benefcios do regime geral:
8 assegurado o reajustamento dos benefcios

para preservar-lhes, em carter permanente, o
valor real, conforme critrios estabelecidos em
lei.
Desse modo, com o advento da Emenda 41, a paridade foi

substituda pelo reajuste anual dos inativos, e cujo objetivo manter
o valor real do benefcio, isto , garantir o poder aquisitivo do bene-
fcio e no apenas o seu valor de face. Sobre o tema, a lio de Dias
e Macdo (2008, p. 128):
Uma vez fixada a renda mensal inicial, quer a

Constituio Federal que haja reajustes peridi-
cos de modo a preservar o poder aquisitivo do
benefcio. Aquele valor do benefcio inicialmen-
te fixado dever ser periodicamente reajustado
para que mantenha o mesmo poder de compra
equivalente ao que tinha quando da concesso.
Entretanto, imperioso colocar que a inovao trazida pela EC

41/03, ao contrrio da previso do art. 40, 5 6 , no foi autoaplic-
vel, dependendo de critrios a serem estabelecidos em lei. Esses re-
quisitos s vieram a lume com a edio da Medida Provisria 167,
6
Sobre a autoaplicabilidade do art. 40, 5/CF, o decisium do STF: EMENTA:
CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 40, 5, CF. AUTOAPLICABILIDADE.
PENSO POR MORTE. INTEGRALIDADE. IMPUGNAO DOS
FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. AUSNCIA. SMULA 287
DO STF AGRAVO IMPROVIDO. I- O valor pago a ttulo de penso, no caso,
deve corresponder integralidade dos vencimentos ou proventos que o servidor
falecido recebia, uma vez que autoaplicvel o art. 40, 5(atual 7), da
Constituio Federal. II - Agravo regimental improvido.
(AI 645327 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-
2009 EMENT VOL-02370-11 PP-02387) (Grifos Nossos)

156
de 19.02.2004 (DOU de 20.02.2004), posteriormente convertida na
Lei 10887, de 18.06.2004. Somente com a edio da MP a disposi-
o constitucional ganhou eficcia. o que entendeu o Tribunal de
Contas da Unio:
5. Com o advento da Emenda Constitucional n.

41, de 19/12/2003, foi suprimida a chamada pa-
ridade dos proventos (art. 40, 8, da CF/1988)
e, por outro lado, a integralidade passou a se re-
lacionar com a mdia das remuneraes de con-
tribuio (art. 40, 3, da CF/1988). Essas dis-
posies ganharam eficcia com a edio da
Medida Provisria n. 167, de 19/02/2004, pos-
teriormente convertida na Lei n. 10.887/2004.
()
de se observar que essa Lei, ao dispor sobre o
cmputo dos proventos de aposentadoria com
base na mdia aritmtica simples das maiores
remuneraes, faz referncia ao clculo previsto
pelo 3 do art. 40 da Constituio Federal -
atual regra de clculo introduzida pela EC n.
41/2003 - e pelo art. 2 da EC n. 41/2003 - regra
de transio para obteno da aposentadoria
com proventos calculados pela sistemtica atual,
mas com a exigncia de outros requisitos de ida-
de e tempo de contribuio e com a previso de
redutores de proventos. Como no poderia ser
diferente, a Lei n. 10.887/2004 no se aplica ao
clculo dos proventos dos servidores aposenta-
dos em conformidade com art. 3 da EC n.
41/2003, muito menos aos proventos dos inati-
vos aos quais foi assegurada a regra da parida-
de ratificada pelo art. 7 da mesma Emenda.
(Acrdo n 278/2007)
Pelo exposto, j podemos inferir que s penses conferidas

com base em bitos ocorridos at 20.02.2004 devida a paridade,

157
posto ser esse o regramento vigorante no momento da aquisio
do direito, qual seja, a data do falecimento do instituidor.
Nesse ponto merece destaque a observao anteriormente feita

acerca da diferena entre os momentos de aquisio do direito ao
pensionamento e o de seu exato usufruto.
Ocorrido o falecimento do segurado at a data de advento da

MP 167/04, ainda que os dependentes no exercitem imediatamente
esse direito, deixando para usufru-lo em ordem jurdica que no
mais comporta a paridade nas penses, ainda assim tero direito a
essa forma de reviso, posto que, conforme colocado anteriormente,
aplica-se o regramento do momento do bito e no da data do re-
querimento. Entendimento contrrio fere frontalmente a CF no que
se refere ao respeito ao direito adquirido e previso do art. 3 da
Emenda 41 que dispe no mesmo sentido.
Aponte-se, por oportuno, que a mesma Emenda 41, em seu

corpo, trouxe dois novos regramentos transitrios, ambos des-
providos de paridade tanto na aposentadoria, quanto nas penses de-
la decorrentes, mas com outras vantagens especficas.
A regra de transio do art. 2 da Emenda 41 admite a aposen-

tadoria com idade reduzida em at sete anos frente aos referidos li-
mites, sem direito, porm, a proventos integrais.
J a aposentadoria proporcionada pelo art. 6 assegura pro-

ventos integrais, mas no permite antecipao da idade em relao
aos limites determinados pelo art. 40, 1, III, alnea a, da Consti-
tuio. Todavia, esse regramento sofreu significativa alterao pela
EC 47/05.
Sobre a EC 47/05 (PEC Paralela) cumpre observar que seu

art. 6 indicou que os efeitos da Emenda seriam retroativos data de
vigncia da EC 41/03. Assim, deve-se considerar que, no obstante
seja a EC 47/05 posterior EC 41/03, seus efeitos devem ser con-

158
siderados em conjunto, mas com eficcia desta ltima no tempo
somente aps a publicao da MP 167/04.
Dessa maneira, retornando regra de transio do art. 6 da

Emenda 41, apesar de as aposentadorias concedidas sob sua gide
inicialmente terem sido desprovidas de paridade, aps a Emenda 47,
cujos efeitos, repita-se, retroagiram vigncia da EC 41/03, essa rea-
lidade mudou. Isso porque o art. 2 desta EC 47/05 disps que
Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores pblicos que se
aposentarem na forma do caput do art. 6 da Emenda Constitucional n 41,
de 2003, o disposto no art. 7 da mesma Emenda.
O citado art. 7 da Emenda 41 expressa o respeito ao direito

adquirido paridade daqueles que j usufruam de benefcios com
essa forma de reviso e aos que, embora ainda no os usufrussem,
j tinham implementado todos os requisitos para tal.
Ademais, como se v, o dispositivo foi expresso ao aduzir que

somente aos proventos de aposentadoria, no fazendo qualquer refe-
rncia s penses oriundas de servidores aposentados com funda-
mento nesta ou noutra norma.
Face omisso do art. 2 da EC 47/05, de se perquirir: apo-

sentadoria concedida com base no instituto da paridade gera, neces-
sariamente, penso com paridade?
Para tanto, cumpre observar que o direito penso por morte

no um direito pertencente ao segurado que herdado pelos de-
pendentes. Ao contrrio, trata-se de direito novo, que possui outro
titular e deferido sob outros requisitos. Se para percepo da apo-
sentadoria necessrio que o servidor seja segurado e cumpra os re-
quisitos do regramento sob o qual requer a inativao, para a penso
por morte imperioso que haja o bito e que o suposto dependente
comprove essa condio no momento do falecimento.

159
Considerando que a relao de dependncia em regra cont-
nua, se prolonga no tempo, na data da morte do segurado que sur-
ge o direito do dependente a perceber o benefcio.
Assim, percebe-se que a aposentadoria com paridade apenas

gerar penso com paridade se essa for a previso normativa na
data do bito. Isso porque a penso regida pelo regramento vigen-
te na data do falecimento e no pela existente no momento da apo-
sentadoria (ou da implementao de seus requisitos), ou pelo norma-
tivo vigorante por ocasio do requerimento. Nesse ponto conclui-se,
portanto, que aposentadoria com paridade no ir gerar, automatica-
mente, uma penso com paridade.
Sobre a paridade, essa no foi a nica novidade da EC 47/05.

A principal inovao refere-se ao surgimento de nova regra aposen-
tatria, a de seu art. 3, que defere a paridade s aposentadorias
concedidas com base em seus requisitos e s penses institudas por
servidores por ela aposentados. Exigem, basicamente, que o servi-
dor/instituidor tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de
1998 e que tenha: I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta
anos de contribuio, se mulher; II - vinte e cinco anos de efetivo exerccio no
servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a
aposentadoria; III - idade mnima resultante da reduo, relativamente aos
limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um
ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista
no inciso I do caput deste artigo.
Desse modo, aps a Emenda 47, cujos efeitos retroagiram

data de vigncia da Emenda 41, que, por sua vez, sobre a paridade
s teve efetiva aplicabilidade depois da MP 167/04, o regramento
do art. 3 da EC 47/05 passou a ser o nico a expressamente pre-
ver a paridade nas penses concedidas a partir de ento.
Assim, conclui-se que depois de 20.02.04, a paridade nas

penses assegurada apenas aos que nessa data j detinham o di-
reito adquirido e aos amparados pelo art. 3 da EC 47/05.

160
Merece destaque que o art. 3 da EC 47 no veio restabelecer a
paridade no ordenamento jurdico, reconstruindo uma ponte que
teria sido quebrada pela EC 41. Constitui-se em clara exceo, e co-
mo tal deve funcionar tambm para corroborar a existncia da regra,
qual seja, a vedao paridade no regime jurdico ps Emenda 41.
Entretanto, de se ressaltar que a Emenda 47 disse menos do

que pretendia.
Segundo constava em sua redao original 7 , a ideia inicial da

EC 47/05 era estender a paridade s penses por morte derivadas
das inativaes fundamentadas no art. 6 da EC 41/03. Todavia,
durante a tramitao da PEC, as casas legislativas federais divergi-
ram acerca da extenso da vantagem s penses, o que findou em
acordo poltico que deferiu a paridade apenas s aposentadorias do
referido art. 6 da Emenda 41.
Anlise lapidar sobre o que pretendia o legislador naquele mo-

mento foi feita no Parecer n. 1032/2005, oriundo da Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal, ao Projeto de
Emenda n. 441/05, desdobramento da PEC Paralela, convencio-
nalmente chamado Paralela da Paralela e que ainda tramita no
Legislativo federal, visando, dentre outras inovaes, instituir a pari-
dade pretendida desde a Emenda 47. Vejamos a tratativa dada ao te-
ma pelo Relator Deputado Roberto Magalhes:
7. CONCESSO DE PARIDADE PLENA

PARA SERVIDORES PBLICOS E SEUS
PENSIONISTAS NA TRANSIO
Esse posso afirmar o corao da
PEC Paralela, foi na verdade dos pontos que a
originou, dentro da ideia de garantir uma transi-
o menos gravosa aos servidores que tinham
7
PEC n. 77/2003 Senado e 227/2004 Cmara dos Deputados

161
expectativa de se aposentarem nos critrios ante-
riormente existentes.
Do ponto de vista dos aposentados, os
textos da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal no tm qualquer divergncia. Houve,
entretanto, uma diferena no tratamento das
penses que originarem dos servidores que esto
no processo de transio.
O Senado Federal havia deferido a pari-
dade entre ativos, inativos e pensionistas que se
enquadrassem nas regras de transio que h-
viam sido criadas pela Emenda Constitucional
n. 41, de 2003, mas havia deixado os pensionis-
tas fora da paridade na chamada Regra 95,
que regra de transio criada pela PEC Para-
lela, com paridade plena apenas entre ativos e
inativos. Ao seu turno, a Cmara dos Deputados
inverteu a situao, concedendo a paridade para
as penses enquadradas na Regra 95, mas reti-
rando o direito paridade dos pensionistas en-
quadrados nas regras de transio que haviam si-
do criadas pela EC 41/2003.
A inverso ocorrida na Cmara dos De-
putados resultou de acordo realizado naquela
Casa aps a paridade para as penses, constante
do texto do Senado Federal, ter sido rejeitada no
texto aprovado na Cmara, por ter obtido ape-
nas 305 votos, trs menos do que o qurum
constitucional.
()
Ora, pode-se afirmar que a incluso da
paridade para as penses da Regra 95, no tex-
to da Cmara dos deputados, atende ao esprito
da PEC Paralela e portanto deve ser acatada,
uma vez que, como j disse, o restabelecimento
da paridade foi o corao desta PEC.
Entretanto, cumpre registrar que, no meu
entendimento, a supresso da paridade plena pa-
ra os pensionistas das regras de transio da EC
n. 41, de 2003, em relao aos ativos e inativos,

162
fere de morte o ponto principal da PEC Parale-
la, que inspirou o surgimento dessa Proposta de
emenda constituio. Nesse sentido, a mudan-
a realizada na Cmara dos Deputados merece
reparo ()
Com a finalidade de no retardar a pro-
mulgao da presente proposta, o que traria
grandes prejuzos queles que so objeto da
PEC Paralela, proponho neste parecer a pro-
mulgao do texto que veio da Cmara, garan-
tindo desde logo a paridade entre ativos e inati-
vos, e assegurando a paridade aos pensionistas
em alterao que constar da proposta de emen-
da constituio a ser remetida Cmara dos
Deputados. (Grifos no Original)
Como bem colocado pelo Deputado, durante a tramitao da

PEC que culminou na Emenda 47, Senado e Cmara discordaram
acerca da extenso da paridade s penses. Enquanto o primeiro a
deferiu apenas para as oriundas das aposentadorias concedidas com
fulcro nas regras de transio da EC 41/03, excluindo o regramento
do art. 3 da EC 47/05, o segundo optou por conferir a vantagem
apenas s penses advindas de servidores aposentados com base no
art. 3 da EC 47/05, afastando da incidncia o regramento da EC
41/03.
Mediante acordo feito nas casas legislativas, prevaleceu o em-

tendimento da Cmara dos Deputados.
Todavia, apesar de aprovado o texto da Cmara, o tema no

restou pacificado, sendo ainda hoje objeto de outros PECs. Desta-
que para a retrocitada Proposta n 77-B do Senado (n 441/05 da
Cmara) que em seu art. 2 determina que Aplica-se o disposto no art.
7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, s penses derivadas dos pro-
ventos de aposentadoria dos servidores pblicos que se aposentarem na forma
do caput do art. 6 da mesma Emenda.

163
Ao que se observa, a questo da incidncia da paridade nas
penses por morte institudas por servidor pblico ainda ser objeto
de debate no Legislativo federal e provavelmente ainda sofrer signi-
ficativas alteraes, seja no sentido de ampliar a gama de excees
hoje vigentes, seja no sentido de restringi-las, o que poder, inclusi-
ve, repercutir sobre os benefcios j deferidos, a depender das modifi-
caes e dos efeitos a ela outorgados.
5. Concluso
Pelas colocaes trazidas ao longo do presente estudo, pode-

mos concluir que a regra trazida pela Emenda Constitucional 41/03
que as penses por morte deferidas pelo regime prprio devem ser
revistas pelos ndices de reajuste anual dos inativos e no mais pelos
percentuais deferidos aos servidores em atividade. Mas essa inova-
o s ganhou efetividade com a edio da Medida Provisria
167/04, depois convertida na Lei 10887/04.
Assim, considerando que a nova forma de reviso s passou a

ter eficcia a partir de 20.02.2004, em ateno ao direito adquirido
s penses deferidas com base em bitos ocorridos at essa data
devida a paridade, posto ser esse o regramento vigente na data da
morte, momento de aquisio do direito ao precitado benefcio.
Entretanto, a regra no absoluta, comportando excees nas

quais a reviso das penses ser na mesma proporo e na mesma
daquelas conferidas aos servidores ativos. So elas: i) as amparadas
pelo direito adquirido, seja por j usufrurem da penso por morte,
seja por j terem implementado todos os requisitos para tal (inclusi-
ve a morte do instituidor); ii) as institudas por ex-servidores aposen-
tados com base no art. 3 da Emenda Constitucional 47.
Apesar das recentes inovaes constitucionais sobre a parida-

de nas penses por morte, a matria continua em debate no Legisla-
tivo federal, deixando antever que ainda outras modificaes se avi-

164
zinham e que o tema ainda demorar a restar pacificado no ordena-
mento jurdico nacional.
BALTAZAR JR, Jos Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comen-

tarios lei de benefcios da previdncia social. 5 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado e Escola Superior de Magistratura, 2005.
BRIGUET, Magadar Roslia Costa; VICTORINO, Maria Cristina

Lopes; HORVATH JR, Miguel. Previdncia social: aspectos prticos e
doutrinrios dos regimes jurdicos prprios. So Paulo: Atlas, 2007.
DIAS, Eduardo Rocha; MACDO, Jos Leandro Monteiro de. Cur-

so de direito previdencirio. So Paulo: Mtodo, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15 ed. So

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FORTES, Simone Barbisan; PAUSEN, Leandro. Direito da segurida-

de: prestao e custeio da previdncia, assistncia e sade. Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado e Escola Superior de Magistratura, 2005.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Hori-

zonte: Frum, 2007.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Sa-

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IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 7 ed. Nite-

ri: mpetus, 2006.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdencirio, tomo I

noes de direito previdencirio. 3 ed. So Paulo: LTR, 2005.

165
166
O Controle, a Informao e a Educao como
Instrumentos de Preveno Corrupo
Leonardo de Figueiredo Loureno
Advogado.
Luanda Maria de Figueiredo Loureno

Auditora de Controle Interno da
Controladoria e Ouvidoria-Geral do Estado do Cear (CGE).
Resumo: O trabalho tem por objetivo conhecer o referencial terico e as relaes

entre o interesse pblico e o interesse privado, sob a tica dos princpios da adminis-
trao pblica, e o contexto em que se d a corrupo, suas causas e consequncias,
as maneiras que a sociedade dispe para se prevenir. O trabalho estuda o instituto
preveno da corrupo, sob o aspecto do controle, da educao e do acesso in-
formao como ferramenta de transparncia pblica. A pesquisa foi realizada lvan-
do-se em considerao as diversas opinies assim como a confiabilidade das obras
existentes sobre o tema, alm de consultas realizadas na internet junto aos stios
oficiais de rgos pblicos, organizaes no-governamentais e organismos
internacionais.
Palavras-chave: Corrupo; Preveno; Causas; Consequncias.
1. Introduo
A corrupo hoje assunto reiteradamente presente no coti-

diano, quer pela sua relevncia e materialidade, quer pelo aumento
da percepo de sua ocorrncia, principalmente em decorrncia da
propagao das informaes por meio das ferramentas de comunica-
o atualmente disponveis.
No estudo realizado no h interesse em apresentar o caso

concreto de nenhuma esfera de governo ou poder, ou seja, o objetivo
o instituto corrupo identificada por meio de prticas danosas
ao interesse pblico, independente de qualquer esfera de governo. O
foco do estudo entender como prevenir essa prtica luz dos ins-
trumentos de disseminao de informao e transparncia pblica,
fortalecimento das aes de controle e de educao da sociedade.
167
nessa perspectiva que se faz necessrio conhecer o referen-
cial terico, discorrendo sobre os conflitos entre o interesse pblico e
o interesse privado, os conceitos de corrupo, um breve relato sobre
a contextualizao histrica, assim como suas possveis causas e
consequncias.
2. Corrupo: Referencial Terico - Conflito de Interesses, Con-

ceitos, Contextualizao Histrica, Causas e Conseqncias
2.1. O interesse pblico x interesse privado e os princpios

constitucionais
As noes de separao entre a coisa pblica e a coisa privada

so evidenciadas a partir do modelo racional-legalista criado por
WEBER (1984 apud SILVA) na sua definio de burocracia, mode-
lo esse que seria adotado em substituio ao modelo patrimonialista
instalado nas sociedades europeias at o sculo XIX, no Brasil no
perodo abrangido entre 1821 e 1930.
No modelo de gesto patrimonialista, a mquina do Estado

trabalha como uma extenso do poder do soberano, o qual utiliza a
coisa (res) pblica da forma que achar conveniente, particularmente
em seu prprio proveito.
So princpios basilares do Direito Administrativo a suprema-

cia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do in-
teresse pblico em que se sobrepe o interesse da coletividade sobre
o interesse do particular, o que no significa que os direitos deste
no sero respeitados, porm, sempre que houver confronto entre os
interesses, h de prevalecer o coletivo.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (1995 apud DI PIE-

TRO, p. 63), a indisponibilidade do interesse pblico significa que
sendo esses interesses pertencentes coletividade no podem ser
apropriados pelo particular e conclui: as pessoas administrativas

168
no tm, portanto, disponibilidade sobre os interesses pblicos con-
fiados sua guarda e realizao.
A Constituio Federal em seu artigo 37 estabelece os princ-

pios norteadores da administrao pblica, a saber: princpio da le-
galidade, princpio da impessoalidade, princpio da moralidade,
princpio da publicidade, e, por fim, o princpio da eficincia.
Esse o pano de fundo a confrontar com a prtica da corrup-

o perpetrada por agentes pblicos cujo interesse privado se sobre-
pe ao interesse pblico.
2.2. Corrupo: Conceito e Contextualizao Histrica
A corrupo perpassa a histria da sociedade humana, inde-

pendente de poca ou regio; pode-se afirmar que um fenmeno
universal e que tem se intensificado com o aumento dos fluxos de
pessoas, capital e informao, facilitado pelos avanos tecnolgicos,
conforme explica QUAGLIA (2007).
Segundo ABDELHADI (2004) h registro de corrupo no

Egito datado de 3 (trs) mil anos:
Um pesquisador egpcio disse que descobriu

indcios de corrupo e nepotismo que datam de
cerca de 3.000 anos. O caso foi noticiado em um
jornal do Egito que publicou detalhes do estudo
na primeira pgina com a manchete "Tebasga-
te", numa referncia antiga cidade egpcia de
Tebas. Segundo o jornal Al-Masri Al-Yaoum,
esse o mais antigo caso de corrupo poltica e
acobertamento oficial no pas. Em questo, um
compl para acobertar o roubo de ouro e joias
escondidos nas tumbas dos faras. De acordo
com o pesquisador Ahmad Saleh, cujo trabalho
citado pelo dirio egpcio, altos funcionrios
envolvidos no saque ficaram em liberdade en-
quanto pessoas comuns foram julgadas e puni-
169
das. [...] Mas, como descobriu-se que alguns al-
tos funcionrios do governo estavam envolvidos,
o caso foi fechado, no que parece ter sido o pri-
meiro exemplo da histria de acobertamento
oficial.
Para o dicionrio Aurlio Eletrnico, o significado da palavra

corrupo origina-se do latim corruptione que quer dizer ato ou
efeito de corromper; decomposio, putrefao; devassido, depra-
vao, perverso; suborno, peita.
sabido que a corrupo, fenmeno que pode ocorrer tanto

na esfera pblica como na privada, estudada sob diversas dimen-
ses, tais como sociolgica, jurdica e da economia poltica. Assim,
para cada uma delas surgiram diversos conceitos elaborados por es-
tudiosos da rea. Esse trabalho restrito ao exame da corrupo na
esfera pblica.
Para o enfoque econmico, citamos a conceituao contempo-

rnea para um Estado moderno e democrtico, formulada por SIL-
VA (1996, p. 6):
A corrupo pblica uma relao social (de ca-

rter pessoal, extramercado e ilegal) que se esta-
belece entre dois agentes ou dois grupos de agen-
tes (corruptos e corruptores), cujo objetivo a
transferncia ilegal de renda, dentro da socieda-
de ou do fundo pblico, para a realizao de fins
estritamente privados. Tal relao envolve a tro-
ca de favores entre os grupos de agentes e geral-
mente a remunerao dos corruptos com o uso
da propina e de quaisquer tipos de incentivos,
condicionados estes pelas regras do jogo e,
portanto, pelo sistema de incentivos que delas
emergem.

170
Para Giovanni Quaglia (2007), a definio clssica seguida
pelo Banco Mundial e pela ONG Transparncia Internacional,
considera corrupo como o uso da posio pblica de um indivduo
para proveitos pessoais ilegtimos.
Para uma abordagem jurdica, Nye (1967 apud SPECK, et

alii, 2000, p. 7) define corrupo como um desvio dos deveres
formais associados a um cargo pblico, em funo de benefcios
privados.
H pesquisas que demonstram a relao entre as normas legais

e sua penetrao na sociedade, em que fica evidenciado que os indi-
vduos so mais propensos a praticarem atos de corrupo em caso
de divergncia entre esse dois fatores. Como afirma SPECK, et alii
(2000, p. 9):
Somente se a norma est apoiada no reconheci-

mento social ser ela obedecida. Caso contrrio,
haver uma propenso a se infringir a lei sem
se contrariar a prpria convico moral.
Para o Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes

(Brasil e Cone Sul) - UNODC, corrupo "abuso de poder em pro-
veito prprio", ou ainda, uma forma de comportamento que re-
nuncia a tica, a moralidade, a tradio, a lei e a virtude civil.
(disponvel no site da instituio: http://www.unodc.org/bra-
zil/pt/programasglobais_corrupcao_causa.html, acesso em
09/06/09).
As diversas definies trazem o carter relativo do termo cor-

rupo, suas influncias culturais, temporais e das vertentes teri-
cas em que se apiam, trazem em comum as referncias ao funcio-
namento da administrao pblica realizado por agente pblicos e
tendo como objeto o interesse privado em detrimento do interesse
pblico, prtica recorrente no modelo de gesto patrimonialista.

171
A Administrao Pblica evolui na linha do tempo por meio
de basicamente 3 (trs) modelos: patrimonialista, burocrtico e ge-
rencial. Paralelamente a esses modelos, a prtica da corrupo se de-
senvolve de forma a se adequar a cada um deles.
Na Administrao Pblica Patrimonialista, alm do Estado

trabalhar como uma ampliao do poder do soberano, seus colabo-
radores tinham status de nobreza, eram recrutados de acordo com
critrios pessoais e remunerados atravs do direito de participar da
arrecadao de impostos e da diviso das terras. Esse modelo foi
adotado na Europa no pice do feudalismo.
A res publica se confunde com a res principis. Os patrimnios

pblico e privado se comunicam, o prncipe no distingue o patrim-
nio pblico e seus bens privados. Dessa forma, o patrimonialismo
no se baseia na proteo do patrimnio pblico em relao aos in-
teresses privados, muito pelo contrrio, se baseia na malversao do
patrimnio pblico. Como efeito, a corrupo e o nepotismo so
inerentes a esse tipo de administrao. Esse modelo somente se sus-
tenta, pelo menos formalmente, at o momento em que o capitalis-
mo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade
civil passam a se distinguir do Estado.
Na Administrao Pblica Burocrtica, idealizado por Max

Weber, primeiro modelo estruturado adotado pelo Brasil no Gover-
no Vargas, surgiu na segunda metade do sculo XIX, na poca do
Estado liberal, como alternativa para combater a corrupo e o ne-
potismo decorrente do modelo patrimonialista.
So princpios orientadores desse modelo a profissionalizao,

a ideia de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade, o for-
malismo, em sntese, o poder racional-legal. Os controles rgidos dos
processos administrativos realizados a priori objetivam evitar a cor-
rupo e o nepotismo, decorrentes da desconfiana prvia nos admi-
nistradores pblicos e nos cidados que a eles dirigem demandas.

172
Desse modo, verifica-se que se a burocracia tivesse funciona-
do, em tese as prticas patrimonialistas teriam sido suprimidas, o
que no pode ser afirmado.
A Administrao Pblica Gerencial surge na segunda metade

do sculo XX, para suprir as lacunas do modelo anterior expostas fa-
ce expanso das funes econmicas e sociais do Estado, ao desen-
volvimento tecnolgico e globalizao da economia mundial.
No Brasil, o modelo gerencial surge em 1995, no governo

FHC, com a edio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado (1995) onde o Estado passa a ser orientado predominante-
mente pelos valores da eficincia e qualidade na prestao de servi-
os pblicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas
organizaes.
Paralelamente aos modelos de gesto da Administrao Pbli-

ca verifica-se a evoluo da corrupo como fenmeno histrico.
Para SILVA (1996, p. 8), as sociedades patrimonialistas, onde

proliferam o Estado parasita, fraco e privatizado por sinecuras e pro-
pinas, so ambientes que favorecem a prtica da corrupo, mas
mesmo assim havia , em determinados casos histricos, uma cons-
cincia acerca do fenmeno, em que pese o surgimento de instru-
mentos inibidores somente tenham surgido com o advento do Esta-
do Moderno, com a separao legal e moral entre o soberano e o po-
der constitucional, com o fortalecimento das democracias e com a
transio da dominao patrimonialista para a administrao buro-
crtica racional e profissional.
Assim, com o estabelecimento de regras de funcionamento do

Estado, o incio da criminalizao da corrupo, a profissionaliza-
o da administrao pblica, aliada ao aperfeioamento dos contro-
les sobre a atividade dos polticos, por meio da imprensa e do exerci-
cio do voto nas modernas democracias, geraram uma diminuio
no a eliminao das funes patrimonialistas e de suas conse-
quncias.
173
Desse modo, com a evoluo institucional sofrida por determi-
nadas sociedades ocidentais, verifica-se uma tendncia de diminui-
o quanto a tolerncia e a legitimidade associadas prtica da cor-
rupo.
2.3. Causas e Efeitos da Corrupo:
Podem-se relacionar como principais causas que induzem

prtica da corrupo o grau de desenvolvimento da sociedade a evo-
luo de sua cultura poltica, assim como o perfil e amadurecimento
das instituies polticas e administrativas.
Para o Banco Mundial, a causa principal para a corrupo so

as disfunes institucionais representadas pelos sistemas tributa-
rios, e as regras de regulao de mercado e de competio poltica
estabelecidas e disseminadas na sociedade (WORLD BANK, 2000:4
apud SPECK, et alii, 2000, p. 30).
Para o Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes

(Brasil e Cone Sul) UNODC (disponvel no site da instituio:
http://www.unodc.org/brazil/pt/programasglobais_corrupcao_cau
sa.html, acesso em 09/06/09), a origem da prtica da corrupo est
relacionada com
polticas governamentais, programas concebidos e

administrados insatisfatoriamente;
instituies deficientes;
mecanismos inadequados de controle e avaliao;
baixa organizao da sociedade civil;
sistema de justia criminal fraco;
remunerao inadequada de servidores pblicos e
falta de responsabilidade e transparncia.
Ainda que sejam frgeis os instrumentos de mensurao da di-

menso dos custos da corrupo, sabido que essa prtica causa o
dano econmico e traz conseqncias sociais em uma comunidade.
174
Para QUAGLIA (2007), em termos econmicos, a corrupo
pode ser vista como um imposto artificial, uma barreira aos investi-
mentos que inibe o crescimento do pas, corroendo assim a confian-
a nas instituies e os elos da sociedade.
Para a ONU em trabalho desenvolvido por QUAGLIA, et alii

(2006, p. 4) a corrupo no Brasil tem razes estruturais, onde o siste-
ma poltico e a governana so vulnerveis e responsabilizao ain-
da incipiente, uma vez que as esferas de poder se utilizam de alian-
as que remetem aos gastos oramentrios, projetos de obras pbli-
cas, estatais, licitaes e contratos, bem como empregos pblicos.
Para Cludio Abramo, alm do dano social de afetar grande

parte da populao pelo fato dos recursos pblicos deixarem de ser
empregados objetivando o interesse pblico, em termos de alocao
e distribuio da riqueza a corrupo traz as seguintes conse-
quncias:
aumento nos custos das transaes, reduzindo inves-

timentos e crescimento;
m alocao de recursos pblicos favorecendo seto-res
cartelizados, reduzindo recursos que poderia ser destinados a ou-tros
setores;
por ser secreta, introduz incerteza na resoluo de conflitos.
O investimento realizado para corromper um agente do Estado no
pode ser defendido por foros de julgamento e conciliao
independentes;
desestimula a inovao tecnolgica e o desenvolvi-mento
gerencial;
interfere perversamente com o papel redistributivo do Estado
e estimula a fraude fiscal;
reduz a qualidade de bens e servios adquiridos pelo Estado;
estimula a invaso da atividade produtiva pelo crime
organizado, decorrente da identificao dos mtodos e agentes; e
contamina a atividade poltica, que se torna alvo de
caadores de renda.
175
Assim, a corrupo estagna o desenvolvimento econmico e
social do pas, afeta a democracia, enfraquece o Estado de Direito,
propicia o crime organizado, o trfico de drogas ilcitas, de seres hu-
manos e o terrorismo, alm de comprometer servios de sade, Edu-
cao, transporte e policiamento - justo os mais importantes para as
pessoas mais carentes.
3. Formas de Preveno: Educao, Informao e Controle
O marco legal das aes de preveno e combate a corrupo

no Brasil esto classificadas pela Controladoria Geral da Unio -
CGU (disponvel em http://www.cgu.gov.br/AreaPrevencaoCor-
rupcao/Legislacao/ acesso em 10/06/2009) em 6 dimenses, repre-
sentadas por meio de leis, decretos, portarias e instrues normati-
vas: transparncia, tica e integridade, sigilo de dados, gastos pbli-
cos, procedimentos disciplinares e lavagem de dinheiro.
Em mbito internacional, o Brasil signatrio de diversos

acordos de cooperao para preveno e combate corrupo, como
os da Conveno Interamericana contra a Corrupo (OEA Orga-
nizao dos Estados Americanos), da Conveno sobre o Combate
da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes
Comerciais Internacionais (OCDE Organizao para Cooperao
e o Desenvolvimento Econmico) e em especial da Conveno das
Naes Unidas Contra a Corrupo.
Ballouk Filho e Kuntz (2008), fazem severas crticas a esses

instrumentos por serem complexos e no terem foco na corrupo
poltica, para eles, embora apresentem algum avano, os acordos
ainda servem para promoo de imagem de governos:
Acordos internacionais no servem para expur-

gar nem moralizar os poderes Executivo, Legis-
lativo e Judicirio constitudos em cada nao
signatria, que so os encarregados de regula-
mentar e tornar efetivos, no plano interno, os
176
acordos. como nomear raposas para tomar
conta dos galinheiros. E aquelas convenes no
estabelecem punies rigorosas como bloqueios
comerciais, fruns internacionais de julgamento
ou o isolamento internacional das naes que in-
fringirem os acordos.
A UNCAC - United Nations Convention Against Corruption

(2008) elenca como instrumentos de preveno: a garantia da exis-
tncia de rgos de preveno e combate a corrupo; a adoo de
princpios para a relao do Estado com os funcionrios pblicos; a
implementao de cdigos de conduta para funcionrios pblicos; o
estabelecimento de sistemas de contratao pblica e gesto da
fazenda pblica; a adoo de medidas de transparncia da adminis-
trao pblica; a adoo de medidas relativas ao poder judicirio e
ao ministrio pblico; a promoo de medidas para melhorar as nor-
mas contbeis e de auditoria no setor privado; o estimulo da partici-
pao da sociedade e a implementao de medidas para prevenir a
lavagem de dinheiro.
Ainda para a Organizao das Naes Unidas (QUAGLIA, et

alii 2006, p. 8), para o Brasil, alm da ampliao de sistemas de
transparncia, so formas de prevenir a corrupo a simplificao de
processos administrativos, a reviso de cdigos criminais e o reforo
das agncias de auditorias, contando para isso com o apoio da mdia
e de organizaes no-governamentais para reforar a importncia
da participao da sociedade no controle das aes da gesto
pblica.
Os meios disponveis para de prevenir e combater a corrupo

so os mais diversos, sejam aes educativas e punitivas, nesse as-
pecto o Banco Mundial (apud SPECK, et alii, 2000, p. 25), trouxe
contundente colaborao, no s dando mais visibilidade ao tema e
disponibilizando recursos e dados como tambm sugerindo a estrat-
gia de privilegiar as reformas no sistema poltico e econmico, iden-
tificando as causas estruturais ou institucionais da corrupo.

177
Para o Banco, solues universais no existem e para a efic-
cia do direcionamento de solues prticas, se faz necessrio detec-
tar as reas e instituies sensveis para que se promovam as refor-
mas estruturais e institucionais. Assim, as reformas sugeridas reuni-
riam aes para tratar das disfunes institucionais representadas
pelos os sistemas tributrios, pelas leis de regulao do mercado e
pelas regras da competio poltica, equipamentos estes que devem
ser transparentes, adequados a cada pas e efetivamente implementa-
dos. A adoo dessas medidas de preveno da corrupo hoje
identificada como boa prtica de governana estatal
Uma forma que o Banco (apud SPECK, et alii, 2000, p. 32)

encontrou de sensibilizar os pases na adoo de medidas de contro-
le foi a recomendao dessas prticas aos que recorrem instituio
em busca de apoio financeiro, uma vez que essa ofensiva est consig-
nada em quatro reas especficas: (i) controle da corrupo em proje-
tos do Banco; (ii) apoio a pases interessados em controlar a corrup-
o; (iii) incorporao do critrio corrupo em todos os progra-
mas de emprstimo do banco; e (iv) apoio a iniciativas internacio-
nais para controlar a corrupo.
Para instrumentalizar as aes de preveno prtica da cor-

rupo, verifica-se que em todas as abordagens estudadas por espe-
cialistas e organismos internacionais, h um ponto de convergncia
para as dimenses controle, informao e educao.
Para CASTRO (2008, pg. 28), o controle instrumento incon-

teste dos regimes democrticos, referenciado inclusive no art. 15 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: A so-
ciedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico sobre sua
administrao.
Segundo o autor, o controle deve ser exercido em todos os n-

veis e em todos os setores para ser efetivo. Assim, hoje no Brasil ve-
rifica-se a existncia do controle institucional interno exercido no
mbito de cada Poder, o controle institucional externo exercido pelo

178
poder legislativo com auxlio de tribunais de contas e o controle so-
cial, exercido pela sociedade.
A informao o instrumento que permite o real exerccio da

cidadania e das boas prticas de gesto de preveno e combate
corrupo.
No h como o gestor pblico responsvel acompanhar as

aes sob sua responsabilidade sem dispor de ferramenta de tecnolo-
gia com informao confivel e em tempo real. Do mesmo modo,
no h como o cidado acompanhar e fiscalizar as aes pblicas
sem o acesso s informaes tempestivas e disponibilizadas de forma
que qualquer pessoa possa compreender como est sendo aplicado o
recurso pblico.
Nessa mesma direo, a educao entendida como fora

indutora de qualquer mudana social, mesmo que, em alguns casos
seus retornos possam ser de longo prazo. Hoje no prtica no Bra-
sil a existncia de grade curricular na educao bsica ou superior
que contenha alguma disciplina que apresente ao aluno os funda-
mentos de finanas pblicas como forma de contribuir para a forma-
o de sua cidadania com cincia dos seus direitos e deveres e do
funcionamento do Estado.
Nesse sentido, de acordo com AGUIAR et alii (2008, pg. 51),

no Cear, h iniciativa precursora, o Instituto Plcido Castelo (IPC),
vinculado ao Tribunal de Contas do Estado, est em fase de imple-
mentao do programa Agente de Controle, que tem como objetivo:
[...] disponibilizar aos estudantes de nvel mdio

e superior das escolas pblicas e particulares os
conhecimentos essenciais para o exerccio da
plena cidadania. E uma ao pioneira no Brasil
que ser feita por estagirios das universidades
cearenses, criteriosamente selecionados e treina-
dos para visitar as instituies de ensino, desper-

179
tando o jovem cidado para a vigilncia da coisa
pblica, consolidando a nossa Repblica!
Para Mnica Nicida Garcia (apud CHAVES, 2008, pg. 82) em

estudo sobre o impacto, no Brasil, das convenes internacionais na-
ticorrupo, o destaque para as aes preventivas e para o acesso a
informaes:
Interessante notar a grande nfase que foi dada,

naquelas recomendaes, s medidas de carter
eminentemente preventivo. De fato, alm de in-
centivar o Brasil a continuar a fortalecer os r-
gos de controle superior, as recomendaes fa-
zem referencias necessidade de se sistematizar
as disposies que garantem o acesso infor-
mao pblica, de estimular a consulta dos seto-
res interessados em relao ao desenho de polti-
cas pblicas, fortalecer e estimular a participao
da sociedade civil e de organizaes no-gover-
namentais na gesto pblica, especialmente nos
esforos para prevenir a corrupo ampliando a
divulgao de informaes oficiais atravs de
diversos meios eletrnicos. (grifos nossos)
Assim, fortalecer as estruturas de controle, disponibilizar in-

formao e educar a sociedade alicerce para a construo de uma
gesto pblica transparente e imune s prticas de corrupo.
Hoje possvel a realizao de pesquisa sobre os mais diversos

assuntos graas ao acesso s informaes disponveis na web, como
era propsito inicial deste trabalho, grande parte das fontes examina-
das foi extrada da internet, conforme citaes ao longo do trabalho.
Esse fato, por si s j acende a luz da possibilidade da adoo de me-
didas de preveno corrupo por meio do acesso informao
propiciada pelas aes de transparncia com os atos e gastos
pblicos.
180
Pela pesquisa realizada tendo como fonte a legislao vigente,
a doutrina existente sobre o tema e as publicaes em sites de orga-
nismos internacionais constata-se que a preocupao com a prtica
da corrupo acompanha a evoluo da humanidade e est presente
em todo o planeta, consideradas as diversidades culturais como de-
terminantes na percepo daquilo que pode ou no ser considerado
como corrupo.
Foi apresentado um breve relato do referencial terico de

suporte sobre os conflitos entre o interesse pblico e o interesse pri-
vado, os conceitos de corrupo, a contextualizao histrica, suas
possveis causas e conseqncias dessa prtica. Como foi explicitado
na introduo do trabalho, nesse aspecto o objetivo foi de apenas in-
troduzir o modelo proposto de preveno da corrupo.
Verificou-se ainda a existncia de opinies crticas com rela-

o a efetividade da celebrao de acordos internacionais de preven-
o e combate corrupo, porm constata-se que um avano na
sociedade e que espera-se melhores resultados com o amadurecimen-
to das relaes internacionais sobre o assunto.
Verifica-se que no exame das causas do fenmeno corrup-

o, independente de suas influncias culturais, temporais e das
abordagens tericas de suporte, o objetivo inicial a prevalncia do
interesse privado em detrimento ao interesse pblico, em flagrante
conflito com os princpios constitucionais da Administrao Pblica.
Observa-se ainda que j existe todo um mapeamento das cau-

sas que levam a uma sociedade ser vtima de agentes corruptos, as-
sim como das conseqncias danosas a economia e ao atendimento
das necessidades da populao.
Assim, pode-se concluir que os instrumentos de preveno so

os meios mais eficazes de combater a corrupo, e para isso, sugere-
se o aprimoramento nas estratgias de educao, disseminao de

181
acesso a informaes confivel e tempestivo de atos e gastos pbli-
cos para a efetivao do controle a ser realizado pela sociedade.
Desse modo, entende-se como fator de preveno sob a abor-

dagem da dimenso educao, a multiplicao do Agente de
Controle, modelo adotado pelo Instituto Plcido Castelo, do Cear,
assim como a incluso de disciplina de fundamentos da Administra-
o Pblica na rede de ensino do pas de modo a permitir a incluso
do jovem cidado ao exerccio do controle social.
ABRAMO, Cludio Weber. Corrupo e Responsabilidade Pbli-ca.

(Texto-base para o mdulo "Governo e sociedade", curso de "In-
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184

Diversos crimes de desobedincia
Agapito Machado
Juiz Federal no Cear e Professor Universitrio.
A nossa legislao penal contempla diversas hipteses de

desobedincia, entre as quais mencionamos os artigos 205, 319, 329,
330, todos, do Cdigo Penal e art. 101 do Estatuto do Idoso.
Uma das maiores dvidas sempre foi a de perquirir qual o

exato tipo penal a punir aquele que descumpriu deciso judicial,
notadamente a de natureza mandamental.
Desde a dcada de 90 escrevo sobre o tema.
O que acontece autoridade que no cumpre decises

judiciais proferidas em Mandado de Segurana ou em outra ao de
natureza mandamental? Responde por crime de desobedincia (art.
330 do Cd. Penal), por prevaricao (art. 319 do Cd. Penal) ou
no pratica nenhum crime, ante o princpio constitucional de que
no h crime sem lei?
Ainda que se admita a condenao criminal da autoridade que

descumpre referidas decises e em razo das insignificantes penas
privativas de liberdade cominadas nos arts. 319 e 330 do Cd. Penal,
sem dvida que ela (autoridade) ser beneficiada com a famigerada
prescrio retroativa que extingue a prpria ao penal, como se
nada tivesse ocorrido, conforme entende a Jurisprudncia baseada
nas Smulas 186 e 241, do extinto TFR, esta ltima, inusitada,
mormente aps o advento da Constituio Federal de 1988 que pre-
sume a inocncia de todos. Ademais, a condenao da autoridade,
por si s, no implicar, necessariamente, na efetivao da deciso
judicial reconhecendo ao jurisdicionado um direito lquido e certo
atravs de um Mandado de Segurana, eis que poder continuar a
Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009 185

ser desrespeitada pelo rgo ou pessoa jurdica, na medida em que a

execuo se faz in natura.
Em razo dessa falta de efetividade da deciso judicial

proferida contra uma autoridade e que s se executa in natura,
pergunta-se: E como fica o to auspicioso direito lquido e certo do
jurisdicionado que bateu s portas do Poder Judicirio acreditando
na eficcia de suas decises?
Tal como se encontram as coisas, atualmente, tem se constitu-

do um convite autoridade desrespeitar as decises judiciais de na-
tureza mandamental. Os exemplos esto a e o Poder Judicirio
caindo no descrdito da opinio pblica, j que ela no entende a ra-
zo de o juiz no poder prender ou condenar algum, sem respaldo
em lei vinda do Poder Legislativo, por se tratar de jurisdio penal
incriminadora.
Em sua atividade tpica, portanto, prestando a tutela jurisdi-

cional, exigncia constitucional que todos os rgos do Poder Judi-
cirio, sem qualquer exceo, feita no inciso IX, do art. 93, funda-
mentem todas as suas decises, sob pena de nulidade, o que implica
dizer que o juiz no tem opinio prpria e realiza a vontade da nor-
ma escrita pelo Poder Legislativo, especialmente em se tratando de
norma penal incriminadora onde a nica fonte do direito a Lei, em
sentido formal e material, no se podendo cogitar do chamado direi-
to alternativo ou alternncia do direito. a lei que cria e/ou exacer-
ba o tipo penal. Em sua ausncia (da lei), e, portanto, na chamada
jurisdio penal incriminadora, no cabe invocar o chamado proces-
so integrativo do direito (analogia, costumes e princpios gerais do
direito). No h mais espao para quem quer aparecer querendo se
notabilizar demonstrando permanecer ao lado da opinio pblica
leiga, pisoteando a Constituio. Se pisote-la uma vez no ter
mais moral para no pisote-la sempre. Se a Constituio Federal es-
t errada, inqua, anacrnica e est conduzindo o Pas impuni-
dade ou ingovernabilidade, aqueles que a promulgaram (os Consti-
tuintes) e os que podem emend-la (Deputados e Senadores) que cui-
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dem de pr uma melhor para aplicao pelo juiz. que o juiz brasi-
leiro no instaura inqurito, no oferta denncia, e mais, o Poder Ju-
dicirio s tem iniciativa de leis que dizem respeito sua economia
interna (Lei da Magistratura, lei sobre criao de seus cargos e fixa-
o de vencimentos). Nenhum juiz pode remeter, j fazendo parte
do processo legislativo, qualquer projeto de lei, mormente penal, o
que um absurdo.
Quando advogado, portanto, antes de assumir a Magistratura

Federal, essas questes no me preocupavam tanto, na medida em
que o dever de ser imparcial do juiz. que, sob a advertncia de
Eduardo Contoure de que devemos lutar pela Justia, ao advogado
mais interessa a lei em si, com suas imperfeies e omisses, do que
propriamente o direito que no possui lacunas. O advogado age
parcialmente na defesa de seu cliente e invoca a lei do modo como
ela veio do legislativo, desde que lhe favorea e no litigue de m f,
e no podemos lhe opor crticas nesse proceder. J o Magistrado
deve agir com imparcialidade, aplicando a lei em consonncia com
os princpios de Direito, mormente os que esto postos na Constitui-
o Federal, que nada mais do que o nosso Contrato Social.
A criminalidade resulta, sem dvida, da garantia da impunida-

de, portanto, na descrena das instituies. E, convenhamos, o P-
der Judicirio no pode punir apenas por querer, por vontade subje-
tiva do magistrado, mas com base em lei em sentido formal e materi-
al, j que em matria penal incriminadora, lamentavelmente, o Di-
reito se resume Lei. No ser demais repetir: a Constituio e o
Cdigo Penal que prescrevem: no h crime sem lei.
No Brasil, as penas cominadas abstratamente aos delitos so

to insignificantes que j no imprimem respeito, quanto mais quan-
do o juiz a concretiza por ocasio da sentena condenatria, acarre-
tando, em muitos casos, a famigerada prescrio retroativa. Quase
todos os delitos, no Brasil, so afianveis e, quando no o so, a lei
no probe a liberdade provisria sem fiana. Dificilmente o juiz dei-
xar de relaxar uma priso, a mais das vezes porque ilegais e

tambm em razo do disposto no pargrafo nico do art. 310 do

CPP. Tanto o STJ (Smula 09) como o STF, diante do princpio ho-
je constitucional da presuno de inocncia, s admitem a priso na-
tes de uma condenao, no caso de extrema necessidade. A regra
responder solto. Se isso est errado, que se mude ento a Constitui-
o, mas no se critique o magistrado por cumpri-la ou faz-la cum-
prir. S um juiz covarde, bajulador, rastejante e carreirista pisotear
a Constituio para satisfazer a interesses que no os da prpria
Justia.
Mesmo que depois do devido processo legal sobrevier

condenao para a autoridade que descumpriu deciso judicial de
natureza mandamental e no ocorrer a famigerada prescrio (da
ao propriamente dita, retroativa ou superveniente), o que bastan-
te difcil, dada a grande quantidade de processo para cada juiz, ainda
assim, note-se bem, existir em favor daquela autoridade um punha-
do de vantagens para no cumprir pena no presdio, a saber: prescri-
o da execuo da pena, suspenso condicional da pena, livramen-
to condicional da pena, indulto e tantos outros benefcios relativos a
problema de poltica criminal. E aquele jurisdicionado, que batendo
s portas do Judicirio, por nele acreditar, mas que, embora obtendo
a concesso da segurana, terminou no atendido efetivamente no
seu direito liquido certo, como fica? Quem ir garantir a efetividade
da deciso judicial que o atendeu? Que garantia constitucional essa
que de nada vale na prtica? Que Poder Judicirio esse que no
tem como punir com eficcia quem no cumpre suas decises em
prol dos jurisdicionados?
Por incrvel que parea, at hoje a doutrina e a jurisprudncia

discutem se h ou no crime no caso de uma autoridade descumprir
uma deciso ou despacho de natureza mandamental. Para uns, o
crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal), para outros , de
prevaricao (art. 319 do Cd. Penal) ou no h crime algum.
O crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal) tem como

sujeito passivo a Administrao Pblica, mas como sujeito ativo,

vale dizer, aquele que poder praticar o crime, um particular. Ora, se

em Mandado de Segurana a deciso deve ser cumprida por uma
autoridade e no por um particular, salvo em rarssimas excees
(funes delegadas), e o art. 330 do Cd. Penal se destina a um
particular, como pode esse crime omissivo ser cometido por
autoridade? Por outro lado, o crime de prevaricao (art. 319 do
Cd. Penal), exige prova de dolo especfico (sentimento pessoal), o
que bastante difcil de se configurar na prtica. O crime de
desobedincia do art. 359 do Cd. Penal tambm no resolve a
questo porque restrito quanto a exercer funo, atividade, direito,
autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso
judicial. O crime previsto no art. 205, do mesmo diploma penal,
tambm no se aplica ao caso, porque o desrespeito a a uma
deciso administrativa e no judicial. A soluo poderia ser a
interveno federal, mas tambm de difcil aplicao, na medida em
que, nesse caso, entra o exame do aspecto poltico. Tambm o
descumprimento deciso judicial poderia ensejar crime de
responsabilidade, todavia, a legislao aplicvel espcie s
contempla algumas autoridades, e no todas, que podem cometer
crime de responsabilidade, como o caso dos representantes das
entidades estatais e paraestatais.
Vejamos, pois, respectivamente, a polmica doutrinria e

jurisprudencial a respeito desse tema: a) Para juristas da estirpe de
Castro Nunes, de Plcido e Silva e Hely Lopes Meireles, o descum-
primento deciso proferida em Mandado de Segurana, tipifica cri-
me de desobedincia (CP. art.330); b) Para Seabra Fagundes, Jorge
Salomo, Srgio Fadel e Srgio Andra Ferreira, o fato tipifica crime
de prevaricao (CP. art. 319); c) Prefeito municipal que se recusa a
dar cumprimento deciso proferida em mandado de segurana.
Delito desclassificado para prevaricao. Apelao provida. Inteli-
gncia dos arts. 330 e 319 o CP. A recusa ao cumprimento de ordem
judicial constitui fato do qual emerge a deduo necessria de que o
agente procede para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, pois
no h, em princpio, outra explicao para esse comportamento.
No pode estar isento de dolo aquele que no cumprir a ordem do

Magistrado (TJSC, ac. Rel. Mary Filho, RT 527/408), in Cd.

Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, 2 edio revista e amplia-
da, Alberto Silva Franco e outros, RT, p.1134; d) Para o eminente
Ministro do STJ, Adhemar Ferreira Maciel, por quem tenho grande
admirao pelo seu talento no domnio do Direito Penal, no caso de
descumprimento de deciso judicial, o juiz dever simplesmente
mandar prender seu destinatrio, que se acha em flagrante delito... O
fato que o Juiz, sem qualquer aodamento, cum prudentia officci,
no pode deixar que seu mando caia no vazio... o juiz no pode
cruzar os braos e falar que j cumpriu sua parte, isto , j reconhe-
ceu o direito do impetrante (in Descumprimento de Ordem Judicial,
Revista AJUFE, agosto de 1990); e) Tipo subjetivo. O interesse ou
sentimento pessoal essencial tipificao (ext. TFR, RC n. 632,
DJU de 26.9.80, p.7450-1; TJSP, Pleno, Exc. Verd. n.138.672, RT
537/269; Ap n. 141.607, RT 544/347; TACrSP, RC n. 146.653, RT
507/399). A prevaricao exige dolo especfico, sendo necessrio
que a prova revele que a omisso decorreu de afeio, dio, contem-
plao, ou para satisfazer interesse, e no por erro ou dvida de in-
terpretao do agente (ext. TFR, RC, n. 895, DJU de 14.10.82,
p.10363); f) Requisitos da denncia. A denncia precisa indicar qual
a omisso e sua natureza, se a conduta foi por interesse ou por senti-
mento pessoal, pois so elementos necessrios configurao do de-
lito do art. 319 (prevaricao), conforme STF, RE n. 77.776, RTJ
71/835; HC n. 48.564, RTJ 56/774; TACrSP, HC n.117.392, RT
571/328; hc n. 117.266, julgados 73/131); g) Falta disciplinar. No
basta para a tipificao, sendo indispensvel o elemento subjetivo do
art. 319 (STF, AP n. 253, RTJ 94/1). Mera desdia no configura
(TJSP, RC n. 1441, RT 543/342). No h crime de prevaricao na
conduta de quem omite os prprios deveres por indolncia,
comodismo, preguia, erro ou negligncia (TACrSP, Ap. n. 256.873,
Julgados 71/320; RC n. 283.433, Julgados 69/209); h) Erro. O erro
ou desateno na interpretao da lei pode excluir o crime; quanto
ao juiz, a boa ou m interpretao que d lei no basta pra confi-
gurar (STF, AP n. 253, RTJ 94/25 e 41). O erro ou a simples negli-
gncia no configura o delito (TAPR, HC n. 136, RT 486/356); i)
Contra disposio expressa de lei. Na modalidade de praticar ato

contra disposio expressa de lei, necessrio que antes se defina a

prpria legitimidade da norma legal que veda o ato incriminado
(TJSP, Ap.n. 126.336, RF 256/361); j) Ato de ofcio. imprescin-
dvel que o agente esteja no exerccio da funo (TACrSP, Ap. n.
253.959,Julgados 71/290 e RT 563/348; TJSP, Ap. n. 141.607,RT
544/347). necessrio que se trate de ato de ofcio que competia ao
agente praticar (TAPR, Ap.n. 324, RT 486/357). Ato de ofcio
todo ato que corresponde competncia e atribuio do funcionrio
(TACrSP,RC n. 146.653, RT 507/399); l) Animosidade. O retarda-
mento por animosidade ao solicitante revela satisfao de sentimen-
to pessoal (TJSP, Ap.n. 133.499, RT 520/368), in C. Delmanto,
Cod. Pen. Coment, p. 319;) No constitui crime de prevaricao o
simples retardamento de ato de ofcio. Para sua configurao ne-
cessrio que o mvel da ao seja a satisfao de interesse ou senti-
mento pessoal (TAPR, Rel. Juiz Costa Pinto, RT 489/366/367).
A mais preocupante de todas, mas preciso que se chame a

ateno, a opinio de Milton Flakes, in Mandado de Segurana,
Pressupostos da Interpretao, Forense, Rio, 1980, p.222/227: 1
Conceito de desobedincia e suas implicaes. Impende investigar,
por derradeiro, quais seriam as implicaes de um eventual conflito
de entendimento entre o Juiz e a autoridade administrativa, no
tocante necessidade de prvia declarao judicial de ineficcia da
medida liminar. No seria descartvel, visto que ocorreu
recentemente, no Estado de So Paulo, em situao parecida, a
possibilidade de algum Magistrado menos tolerante, entendendo a
interpretao contrria como desobedincia sua ordem,
constranger pessoalmente a autoridade (rectius: o titular do rgo
apontado como coator), dando-lhe voz de priso. Desobedecer ao
provimento acautelatrio ou insurgir-se contra a execuo do
julgado se equivalem, na medida em que representariam, pelo
menos em tese, descumprimento de ordem judicial. Vlidas,
portanto, para ambas as hipteses, a doutrina e jurisprudncia
pesquisadas. A regulamentao em vigor do mandado de segurana
atravs da Lei n. 1.533/51 e alteraes subsequentes, no reproduziu
norma constante da Lei n. 191, de 16.1.36 (art. 10) e do Cdigo de

Processo Civil de 1939 (art. 327), segundo a qual seria

enquadrada,nas penas de responsabilidade e desobedincia, a
autoridade que se negasse a cumprir, incontinenti, a deciso judicial.
Presentemente, apenas o art. 3 da Lei n. 5.021/66 considera crime,
inexistindo crdito oramentrio para atender a sentenas
concessivas de vantagens pecunirias ao funcionalismo, deixar a
autoridade de encaminhar pedido de recursos suplementares. No se
cuida, obviamente, do cumprimento em si da deciso judicial, mas
de ato de ofcio dela decorrente, cuja misso o legislador equiparou
ao delito doloso de corrupo passiva privilegiada para efeitos
penais ( Cdigo Penal, art.317 2). Nada obstante, Castro Nunes,
de Plcido e Silva e Hely Lopes Meirelles sustentam que o no
atendimento ao mandado judicial importa no crime de
desobedincia ordem legal (Cdigo Penal, art. 330). Themistocles
Cavalcanti o admite, mas recomenda sensatez, condena a estranha
providncia de prender autoridade administrativa a braos com
dificuldades burocrticas para cumprimento da ordem de
segurana. Seabra Fagundes entende que o descumprimento carac-
teriza o crime de prevaricao (Cd. Penal, art. 319); porquanto,
na simples recusa estaria implcito o dolo especfico de satisfazer
interesse ou sentimento pessoal. Comungam na mesma tese Jorge
Salomo, Srgio Fadel e Srgio de Andra Ferreira. No essa, no
entanto, a viso de Nelson Hungria, que afasta o delito de desobe-
dincia, por ser privativo do particular. Quanto ao de prevarica-
o, condiciona a que fique devidamente apurado o dolo especfico,
embora como tal admita o prprio receio de descumprir ordens le-
gais ocultamente expedidas pelos seus superiores, ou a preocupao
de incorrer na reprovao da opinio pblica, acaso contrria,
deciso judicial. E acentua: Fora da, nada mais ser cabvel alm
da pena disciplinar, cuja aplicao ser solicitada pela autoridade
judicial administrativa competente. Explicitando melhor, no
Pretrio Excelso, a sua opinio, em famoso julgamento que envolvia
precisamente a recusa de alta autoridade em cumprir mandado
judicial, salientou o pranteado jurista, em passagem que se aplica,
mutatis mutandis, ao caso vertente: Dizer-se que o propsito do Sr.
Ministro da Fazenda, de salvaguardar a sua autoridade, por

entender que no est sujeito, na espcie, jurisdio dos Juzes de

1 instncia, traduz ou revela o sentimento pessoal a que se refere a
lei, confundir sentimento com entendimento, o affectus com o
raciocnio lgico, para interpretar abertamente o art.319 do Cdigo
Penal. Por ltimo, last but not least,Celso Barbi, Othon Sidou e
Arruda Alvim lamentam,mas reconhecem que o direito positivo, no
seu estgio atual, no faculta ao juiz agir diretamente contra a
autoridade recalcitrante, limitado que fica a pedir,atravs dos rgos
competentes, a interveno federal ou o seu enquadramento em
crime de responsabilidade, quando for o caso. Queixam-se, contudo,
de que, em se tratando de julgamentos polticos, subordinados a
moroso e complexo processo, essas providncias se mostram
insuficientes para assegurar a pronta obedincia deciso. Foram
frutferos os clamores contra a falta de meios mais expedidos, uma
vez que o novo Cdigo Penal (*) j promulgado, mas com sua vign-
cia diferida at a aprovao do novo Cdigo de Processo Penal,
inclui entre os crimes praticados por agentes do Poder Pblico
contra a Administrao, sob a rubrica desobedincia sentena, o
de deixar o funcionrio pblico de cumprir a sentena ou retardar-
lhe o cumprimento (art. 355). Caber doutrina, oportunamente,
fixar o exato alcance desse dispositivo (* - Dec. - Lei n. 1.004, de
21.10.69 c/alt. da Lei n. 6.016, de 31.12.73. Aps a publicao deste
artigo, foi revogado pela lei n. 6.578, de 11.10.78, por entender o
Governo que j estava desatualizado em face de novos conceitos
incorporados atravs de emendas ao Cdigo Penal em vigor). No
atual estgio, entretanto, a jurisprudncia, pelo menos do Pretrio
Excelso, tem-se orientado no sentido de no reconhecer delito penal
desobedincia ou prevaricao na simples recusa, ipso facto,
em dar cumprimento ordem judicial. H pouco tempo, o Conselho
de Justia Federal, apreciando representao da Procuradoria Geral
da Repblica contra juiz que prendeu e processou o diretor de uma
faculdade paulista, por retardar o cumprimento de mandado de
segurana por ele expedido, firmou doutrina que se mostra, sob to-
dos os ttulos, a mais recomendvel. Reconhecendo que, no passado,
apesar da dubiedade ou omisso da lei, juzes do Rio e de So
Paulo, muitas vezes, fizeram cumprir pessoalmente os writs ou

prenderam autoridades recalcitrantes, mas que, atualmente, devido

falta de comando legal ou talvez, por melhor compreenso do
instituto, so raros os episdios dessa natureza, assentou: 1) os
mandados de segurana devem ser cumpridos por meio da
comunicao respectiva ou ofcio executrio, de acordo com a Lei n.
1.533/51, art. 11; 2) ocorrendo reclamao do impetrante, o juiz
reiterar a ordem, pedir esclarecimentos e decidir conforme lhe
parecer acertado; 3) verificando, afinal, que a deciso foi desatendi-
da, mandar apurar a responsabilidade da autoridade infratora (CJF
- Proc. n. 4.679/77, Rel. Min. Amarlio Benjamin, acolhida unni-
me, in DJu de 14.11.77, p. 8.105).
No foi s em So Paulo e Rio de Janeiro que juzes federais

prenderam pessoalmente autoridades recalcitrantes. No Cear, na
dcada de 80, eminente juiz federal prendeu, em seu prprio gabine-
te, autoridade que ali insistia, pessoalmente, em no cumprir deciso
judicial proferida em mandado de segurana.
A bem da verdade, somente existe, induvidosamente, crime de

desobedincia para quem descumpre deciso judicial, no caso de
Prefeito, porque expressamente previsto no art. 1, XIV do Dec. -
Lei 201/67 (deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da
recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente).
Quem no se recorda de decises de juzes federais durante o

Plano Collor (reteno dos cruzados), mandando prender gerentes
de bancos enquanto os tribunais, s turras, concediam-lhes habeas
corpus, terminando os juzes monocrticos ficando desmoralizados e
conscientes de que precisa de lei para punir com rigor tais delitos?
No de agora essa luta. Desde quando assumi a Magistratu-

ra Federal em 1987, enfrentei problemas com uma autoridade que
tinha respaldo junto ao Governo Federal, quando ento constatei a
dificuldade que tem o juiz de fazer cumprir suas decises, diante da
acanhada legislao penal existente para punir o desobediente.
Naquela oportunidade publiquei meu primeiro trabalho na Revista

Ajufe e, angustiado, comuniquei o assunto ao presidente do STF, e

solicitei ao ministro da Justia e Parlamentares daquela poca o
envio de projeto de lei sobre o assunto. Como resposta est a a
realidade: at hoje no existe lei para punir,eficazmente, essa
situao. Com efeito, e tendo em vista que o Poder Judicirio s
pode iniciar o processo legislativo nas chamadas matrias de sua
economia interna, resolvi mais uma vez apelar, republicando esse
tema, com inovaes, para aqueles que tm o poder de remeter
qualquer projeto de lei o faam o mais rpido possvel. necessrio
garantir efetiva e concretamente o direito do jurisdicionado nas
aes mandamentais, como o Mandado de Segurana. Para tanto
indispensvel a criao, por lei em sentido formal e material, de um
tipo penal prprio, sem exigncia de dolo especfico, no captulo
Dos Crimes Contra a Administrao da Justia, com a pena
mnima superior a 2 (dois) anos de recluso e a mxima no inferior
a 6 (seis) anos, portanto, inafianvel e sem direito liberdade
provisria sem fiana, de modo a obstruir a prescrio (da prpria
ao, retroativa ou superveniente ou da prpria execuo).
Somente assim valer a pena se enaltecer a existncia do Man-

dado de Segurana nominando o de remdio constitucional herico
e demais aes de natureza mandamental e se bater s portas do Ju-
dicirio. No basta ganhar. preciso levar. Vitria de Pirro der-
rota. S leis penais srias podem tornar efetivas decises judiciais.
O certo seria o Legislador Federal criar um tipo penal prprio, sem
exigncia de dolo especfico, no captulo do Cdigo Penal destinado
aos crimes contra a Administrao da Justia, cominando, ao lado
da pena privativa de liberdade, pena de multa razovel e tambm da
expressa proibio do descumpridor continuar no exerccio do car-
go, bem como de exercer qualquer outro pelo prazo de pelo menos
cinco anos, caso em que no acredito. Enquanto no surge um tipo
penal severo para esse caso, devemos,como magistrados, buscar,
com criatividade, soluo para a efetividade da deciso judicial nas
obrigaes de fazer e no fazer, na jurisdio extra-penal, vale dizer,
no art. 461, caput, 4 e 5 CPC, com a nova redao da Lei n
8.952, de 13 de dezembro de 1994 e alteraes posteriores, determi-

nando as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remo-

o de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de ati-
vidade nociva, alm de requisio de fora policial e principalmente
aplicando pena de multa diria e severa para o caso de descumpri-
mento. Est provado que priso no mete medo a bandidos, inclusi-
ve os de gravata, mas a multa que atinge o seu bolso seguramente
bem eficaz. O rico tem medo de empobrecer, porque perde logo a
mulher, os filhos tambm os desprezam porque no podero mais
estudar em faculdades particulares nem terem seu carrinho etc. Res-
salte-se que as hipteses previstas no 5 do art. 461 do CPC so
meramente exemplificativas, cabendo, no caso de obrigao de
fazer o sequestro ordenado pelo juiz de 1 grau, da importncia
devida, notadamente porque, na prtica, os devedores (Fazenda
Pblica), por no cumprirem imediatamente uma liminar ou tutela
antecipada (obrigao de fazer), querem transformar essa obrigao,
a seu talante, em desprezo deciso judicial, em obrigao de dar,
esta, como sabemos, sujeita regra do precatrio (art. 100 da
CF/88). Os tribunais, todavia, no concordam que os juzes de 1
grau, por sinal, os que assumem o cargo mediante rigoroso concurso
pblico, adotem a figura do sequestro. Mas o verdadeiro juiz no
pode ficar inerte. Essa norma (art. 461, 5 do CPC) modifica o
regime da execuo de obrigao de fazer e no fazer, repetindo
praticamente o sistema institudo pelo CDC 84. A regra a da
execuo especfica, sendo exceo a resoluo em perdas e danos
(conforme Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, CPC e
legislao processual civil extravagante em vigor, suplemento de
atualizao, do livro CPC de Theotonio Negro, RT. Ultimamente,
quando titular da 4 Vara Federal, no Cear, no virtual, e o
requerente dava notcia do descumprimento, pela autoridade, da
liminar ou antecipao da tutela deferida ou da prpria segurana,
adotava, entre outras, as seguintes providncias, cientificando o
descumpridor de que: a) sua conduta caracterizava crime de
prevaricao (art. 319 do Cdigo Penal c/c Lei n 1.386, de 18.6.51),
por configurar incria proposital em acatar as determinaes
judiciais, com imediata Representao ao Ministrio Pblico Fede-
ral para a competente ao penal; b) no cumprida a obrigao

integralmente, sem prejuzo da condenao por litigncia de m-f

pela resistncia injustificada ao andamento do processo, fixava-lhe
de logo multa na faixa de R$ 5.000,00 a R$ 10.000,00 por dia de
atraso, conforme Lei n 10.358, de 27/12/2001, por ato atentatrio
ao exerccio da Jurisdio; c) estava representando contra ele ao
MPF, tambm por ato de improbidade administrativa capitulado no
artigo 11, II, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.
8.429/92), para fins de perda do cargo (art.12, III, desta lei, e art.
132, IV, da Lei n. 8.112/90); d) sua conduta ensejaria ainda ao
civil de reparao de danos causados a terceiros, pela demora no
cumprimento da ordem judicial (art. 122, Lei n. 8.112/90); e)
estava tambm comunicando seu ilegal procedimento ao Tribunal de
Contas respectivo; f) o mesmo estava sendo imediatamente afastado
do cargo ou funo e indicando um interventor para cumprir a
ordem, por analogia Lei antitruste - 8884/94, arts. 69 a 77.
A recentssima Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009, que d

nova dimenso ao Mandado de Segurana, tanto individual como
coletivo, deu novo tratamento polmica dispondo sobre a nova de-
sobedincia judicial.
Como vimos, a desobedincia a uma ordem judicial,

notadamente de natureza mandamental, exceto no caso do art. 101
da Lei n 10.741, de 1/10/03, onde ali est perfeitamente tipificada
em benefcio do idoso, nos demais casos no poderia ser mesmo o
crime previsto no art. 330 do Cdigo Penal, porque este um delito
praticado por particular.
O desobediente de uma ordem judicial, notadamente de

natureza mandamental, ser sempre uma autoridade, ou seja, um
funcionrio pblico agindo nessa condio ou a ele equiparado.
Mesmo em se tratando de Mandado de Segurana impetrado

contra pessoa privada, esta age como autoridade, como j previa a
revogada Lei n 1.533/51 que dispunha sobre o writ individual.

Na verdade, salvo a hiptese do art. 101, acima citado, do

Estatuto do Idoso, no existia no Brasil nenhuma lei tipificando
como crime previsto no art. 330 do Cdigo Penal, o funcionrio que
descumprisse uma ordem judicial, notadamente de natureza
mandamental. Ao contrrio: a lei que existia era a de n 1.386, de
18.06.1951 e tipificando essa conduta como crime de prevaricao
(art. 319 do Cdigo Penal), crime esse sim praticado por funcionrio
porque inserido no Captulo dos crimes por ele praticados contra a
Administrao Pblica.
Data mxima vnia, o Superior Tribunal de Justia vinha

forando a barra para afirmar que o funcionrio que descumpre
uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental,
praticava o crime de desobedincia previsto no art. 330 do Cdigo
Penal, desde que esteja (o funcionrio) agindo como particular. Ora,
se um funcionrio agir como particular no ser jamais considerado
autoridade e destarte no pode funcionar no plo passivo de um
Mandado de Segurana.
Certo ou errado, agora essa situao est perfeitamente tipifi-

cada em Lei, como crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal)
para aquele funcionrio pblico que venha a descumprir uma ordem
judicial, notadamente de natureza mandamental.
H, sem dvida, nova situao, nova Lei. o que dispe ex-

pressamente o art. 26 da recentssima Lei n 12.016, de 07 de agosto
de 2009, que d nova dimenso ao Mandado de Segurana, tanto
individual como coletivo verbis:
Constitui crime de desobedincia, nos termos do

art.330 do Decreto-Lei n 2.848, de 07 de
dezembro de 1940, o no cumprimento das
decises judiciais proferidas em mandado de
segurana, sem prejuzo das sanes administra-
tivas e da aplicao da Lei n1. 079, de 10 de
abril de 1950, quando cabveis.

O tipo penal remetido e recm criado no ainda o ideal, na

medida em que de menor potencial ofensivo, no tem cominao
de multa relevante ao infrator, no impe a inabilitao para o
exerccio de cargo ou funo pblicos, pelo perodo de pelo menos 5
(cinco) anos e nem determina o seu imediato afastamento da funo.
Todavia, pelo menos quanto ao descumprimento de deciso

oriunda de um Mandado de Segurana individual ou coletivo, o
funcionrio pblico ou quem agir nessa condio responder ex vi
legis pela desobedincia do art. 330 do Cdigo Penal, crime esse
inserido no capitulo dos praticados pelo particular contra a Admi-
nistrao Pblica, onde, para esse tipo, ao contrrio do de
prevaricao, no precisa a demonstrao de que o delinquente
descumpriu a ordem judicial para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal, o que era bastante difcil e sempre acarretava a absolvio
do ru.


O Direito Privado no contexto da
Constitucionalizao do Direito
Alcimor A. Rocha Neto
Advogado. Mestre em Direito Constitucional
pela Universidade de Fortaleza.
Professor de Direito Constitucional, Direito Processual Civil e
Hermenutica Jurdica na Universidade de Fortaleza.
Professor de Direito Processual Constitucional na ps-graduao em Direito
Constitucional da Escola Superior da Magistratura/CE.
Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB/CE. Autor dos
livros Direito Constitucional e Teoria Poltica e Espreita de Vargas.
Resumo: O objetivo do presente trabalho analisar o Direito Privado e seus institu-

tos sob a tica dos novos paradigmas interpretativos do Direito bem como estudar
as modificaes que necessariamente deve sofrer e as que j vem sofrendo em
face de um cenrio na teoria do Direito que se tem chamado de constitucionalizao
do direito. Inicialmente faz-se necessrio que busquemos estabelecer os conceitos que
viriam a formar este novo paradigma de interpretao e aplicao do Direito a
partir de um ambiente jurdico onde a constitucionalizao mostra-se como ideia
cada vez mais presente e aceita no pensamento dos estudiosos do Direito nas suas
mais diversas searas. Emps de igual importncia que se alcancem as implicaes
deste novo cenrio no Direito Privado e proceder elaborao de um paralelo entre
o Direito Privado visto de uma tica privatista, ainda a imperar, porm caindo cada
vez mais em descrdito por conta das suas falhas e insuficincias decorrentes da
prpria natureza das teorias em que se sustentam estas vises, e o Direito Privado
enxergado a partir de uma ideia de constitucionalizao segundo a qual todas as
normas jurdicas antes de gozarem de uma validade plena, no apenas a formal,
mais conhecida como vigncia, tm que ser submetidas ao teste da filtragem
constitucional.
Abstract: The purpose of this study is to analyze the Private Law and its institutions
from the viewpoint of the new interpretative paradigms of law and studying the
changes that must necessarily suffer - and that has been suffering - in the face of a
scenario in which theory of law has called the constitution of the law. Initially it is
necessary we seek to establish the concepts that they would form this new paradigm
of interpretation and application of the law from a "legal environment" where the
constitution proves to be an idea increasingly present and accept the thought of
scholars of Right in its most diverse crops. Emps is equally important to reach the
implications of this new scenario in Private Law and to draw up a parallel between
the Law of Private seen a otic private, still prevail, though increasingly falling into

201
disrepute on account of their faults and shortfalls arising from the very nature of the
theories in which they contend these visions, and Private Law viewed from an idea
of where all the constitutional laws before they enjoy a full validity, not just the
formal, better known as life, have to be submitted to the constitutional test of
filtering.
Palavras-chave: Interpretao; Direito Privado; Constitucionalizao do Direito
Keywords: Interpretation; Private law; Law constitutionalization
Ontem os cdigos hoje as constituies (Paulo

Bonavides)
We must never forget that is a Constitution we are

expounding 1 . (John Marshall)
1. Introduo
O objetivo do presente trabalho analisar o Direito Privado e

seus institutos sob a tica dos novos paradigmas interpretativos do
Direito bem como estudar as modificaes que necessariamente
deve sofrer e as que j vem sofrendo em face de um cenrio na
teoria do Direito que se tem chamado de constitucionalizao do
direito.
Inicialmente faz-se necessrio que busquemos estabelecer os

conceitos que viriam a formar este novo paradigma de interpretao
e aplicao do Direito a partir de um ambiente jurdico onde a
constitucionalizao mostra-se como ideia cada vez mais presente e
aceita no pensamento dos estudiosos do Direito nas suas mais
diversas searas.
Emps de igual importncia que se alcancem as implicaes

deste novo cenrio no Direito Privado e proceder elaborao de
um paralelo entre o Direito Privado visto de uma tica privatista,
ainda a imperar, porm caindo cada vez mais em descrdito por
1
Em traduo livre para o portugus: Ns nunca podemos esquecer que a
Constituio que estamos a interpretar.
202
conta das suas falhas e insuficincias decorrentes da prpria
natureza das teorias em que se sustentam estas vises, e o Direito
Privado enxergado a partir de uma ideia de constitucionalizao
segundo a qual todas as normas jurdicas antes de gozarem de uma
validade plena, no apenas a formal, mais conhecida como vigncia,
tm que ser submetidas ao teste da filtragem constitucional, que ser
analisado de maneira mais cuidadosa adiante, no tpico pertinente.
Ao fim analisar-se-ao as consequncias da adoo deste novo

paradigma terico para a problemtica da hermenutica das normas
de direito privado.
2. A relao entre direito pblico e direito privado na histria do

direito
A dualidade clebre entre direito pblico e direito privado vem

sendo relativizada em virtude de dois fenmenos que abalaram a
estrutura clssica dos ordenamentos normativos estatais principal-
mente desde o incio do sculo passado. O Direito Pblico tem sua
origem remota na Grcia antiga onde e quando se lanou a base de
sua estrutura, ao passo que a origem remota do Direito Privado en-
contra-se na Roma cultuadora da autonomia privada e da liberdade
de contratao entre os particulares.
O Direito Privado precede o Pblico no aspecto cronolgico,

isto , aquele apareceu na histria dos povos antes que este ltimo o
fizesse. A inexistncia de efetivos mecanismos que funcionassem
como freios autonomia da vontade a alma do direito privado
fez com que se mostrassem cada vez mais necessrios institutos que
tivessem o especfico papel de conter avanos alm dos limites do
razovel e do proporcional relativamente ao corao do Direito Pri-
vado. O Direito Privado tem suas origens remotas entre os romanos
cujas instituies de Direito Privado so a base, seno por inspira-
o, por logicismo histrico, de sistemas jurdicos de variados Esta-
dos espalhados pelos mais diversos pontos do globo.

203
Contra a afirmao que inicia o pargrafo anterior poder-se-ia
arguir dizendo que a democracia grega trouxera instituies de
Direito Pblico e, portanto, precedera o Direito Privado dos
romanos. De fato apareciam ali os primeiros germes do Direito
Pblico, ocorre que apenas localizada e circunstancialmente, ao
passo que o Direito Civil dos romanos espraiou-se por boa parte do
globo e enraizou-se com fora tal que ainda hoje a grande fora a
influenciar a faceta privada dos ordenamentos jurdicos.
Nasceram as instituies de Direito Pblico a matar com uma

s rajada dois coelhos, que eram, primeiro a j citada necessidade de
mantena da autonomia da vontade dentro dos limites da razoabili-
dade e da proporcionalidade e o segundo a imperiosa importncia
na conteno do poder poltico, tambm grande suscitador de pro-
blemticas levadas ao Direito para soluo. A tendncia natural dos
homens a de no reconhecer e enxergar por cegueira ou proposi-
talmente limites aos seus desejos de toda natureza, de modo que a
no existncia de mecanismos inibidores da busca incessante e cega
pela satisfao pessoal poderia acarretar o fim, mesmo, da raa hu-
mana. Se a racionalidade individual, per se, no capaz de fazer com
que um indivduo se limite, instrumentos coercitivos mostraram-se
necessrios para a sobrevivncia e convivncia social.
Dois fenmenos chamam nossa ateno quando nos dispomos

a analisar historicamente a relao entre os direitos pblico e priva-
do: (a) publicizao do direito privado e, num momento posterior,
(b) a constitucionalizao do direito. Nessa ordem cronolgica.
Pode-se mesmo afirmar que constituem os dois fenmenos nas se-
gunda e terceira fase da relao histrica existente entre direito pri-
vado e direito pblico ou ainda entre o Direito Constitucional e o
Direito Civil, ramos clssicos que distinguem uma e outra seara. A
pergunta que surge diante da afirmao que acabei de fazer , natu-
ralmente, qual viria a ser a primeira fase dessa relao, j que se
mencionou a segunda e terceira. A primeira fase seria aquela que se
inicia com os acontecimentos da Revoluo Francesa e se estende
at meados talvez at a dcada final do sculo XIX. Fase em que

204
surgem os institutos modernos tanto do Direito Pblico quanto do
Direito Privado, vale dizer, momento histrico em que as
Constituies escritas se consagram e em que o Cdigo Civil
Napolenico surge como marco da histria do civilismo e do direito
privado, consagrando reflexes e teorias desenvolvidas sem
prejuzo de outros fenmenos intelectuais da histria
precipuamente pelo Iluminismo. Poder-se-ia arrolar como exemplo a
questo da segurana jurdica, a previsibilidade das relaes entre os
privados, a necessidade de cumprimento dos contratos e a garantia
absoluta da autonomia privada, dentre outros muitos institutos.
Nesse momento inicial da relao entre Direito Pblico e Di-

reito Privado o que ocorre a separao quase que absoluta entre
ambos, de modo a se enxergar algo muito prximo incomunicabi-
lidade entre eles. A Constituio regularia as relaes entre o Estado
e os cidados, exercendo o papel de um estatuto poltico, e o Cdigo
Civil exerceria a funo de regulador das relaes estabelecidas ou
por estabelecerem-se entre os indivduos, entre os particulares, ser-
vindo de estatuto jurdico por excelncia, tendo, inclusive, passado a
ser chamado de Constituio do Direito Privado.
Diante das mudanas pelas quais o mundo sofre nas teorias

econmica e poltica, principalmente a partir de meados do sculo
XIX, as teorias jurdicas sentem a necessidade de se adequarem
realidade. Com os bens trazidos pelo liberalismo poltico sendo
ofuscados pelo liberalismo econmico exacerbado, o direito privado
se v diante de uma situao de invaso cada vez maior de seu
campo pelo direito pblico com a insero nos contratos de
clusulas de ordem pblica com vistas a proteger as partes mais
fracas do contrato e comeam a surgir estatutos jurdicos com o
objetivo de resguardar do poder econmico o lado frgil das relaes
econmicas (o inquilino, o consumidor etc.). justamente com o
advento deste dirigismo contratual que se comea a falar de uma pu-
blicizao do direito privado.

205
A terceira fase um pouco mais complexa nas suas causas,
bem como nos seus efeitos e merece um olhar um pouco mais
acurado. Ela se chama constitucionalizao do Direito.
3. A constitucionalizao do direito
Numa tentativa de destrama conceitual do conceito de cons-

titucionalizao do direito parece interessante transcrever a adver-
tncia de Lus Roberto Barroso:
A locuo constitucionalizao do Direito de uso

relativamente recente na terminologia jurdica e,
alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela
se poderia pretender caracterizar, por exemplo,
qualquer ordenamento jurdico no qual vigoras-
se uma Constituio dotada de supremacia. Co-
mo este um trao comum de grande nmero de
sistemas jurdicos contemporneos, faltaria espe-
cificidade expresso. No , portanto, nesse
sentido que est aqui empregada. Poderia ela
servir para identificar, ademais, o fato de a
Constituio formal incorporar em seu texto in-
meros temas afetos aos ramos infraconstitucio-
nais do Direito. 2
Como se nota, constitucionalizao do Direito uma ex-

presso que guarda uma srie de significaes. Para o presente estu-
do aquilo a que se quer referir com a utilizao do termo quele
fenmeno que se iniciaria com a promulgao da Carta Fundamen-
tal portuguesa de 1976 e da espanhola de 1978 e que atingiria seu
apogeu com o Diploma Poltico brasileiro de 1988. 3
2
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito.
Mimeografado, 2005.
3
Importantes estudos de autores nacionais e internacionais dedicaram ateno
anlise da problemtica da relao entre direito constitucional e direito privado,
fazendo meno ao fenmeno da constitucionalizao do direito ou seu equiva-
lente. Ver: RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do Direito Civil. Boletim
da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. 74, p. 753. PRATA, Ana. A Tutela
206
O fenmeno se manifesta principalmente no momento em que
o jurista se dispe a proceder ao labor interpretativo das normas de
Direito, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais, at por
conta do fato de que, com o acolhimento na doutrina do fenmeno
objeto do presente tpico, toda interpretao do Direito passa a ser
tida como interpretao constitucional que pode se dar de modo di-
reto ou indireto.
D-se de modo direto quando o texto normativo objeto da

atividade hermenutica da prpria Constituio, e de forma indire-
ta quando se trata de texto de norma infraconstitucional, caso em
que a interpretao constitucional porque se deve submet-la aqui-
lo que tem sido consagrado na doutrina como filtro constitucional. Es-
sa atividade de filtragem constitucional consiste, justamente, em sub-
meter o texto normativo ao crivo axiolgico da Constituio Fede-
ral, quando se devem levar em conta os princpios norteadores deste
documento constitucional, bem como as diretrizes programticas e
os objetivos a serem atingidos pelo Estado brasileiro.
Levado a cabo a filtragem constitucional, acaba-se por realizar

e efetivamente o que ocorre um controle difuso de constitucio-
nalidade sempre que se interpreta toda e qualquer norma, exceto, co-
mo bvio, as normas originrias da Constituio, at porque o Su-
premo Tribunal Federal j se manifestou pela impossibilidade de
normas constitucionais originrias serem reputadas inconstitucio-
nais, no sentido proposto, por exemplo, por Otto Bachof, em traba-
lho clssico (Normas Constitucionais Inconstitucionais?).
3.1. Peculiaridades da Interpretao Constitucional
Constitucional na Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982. LOTU-FO, Renato.

Direito Civil Constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999. HESSE, Konrad.
Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas.
207
A Constituio, pelo mero fato de ser Constituio, j mere-
cedora de anlise especfica no que tange aos princpios 4 e mtodos
de interpretao das disposies normativas que a compem. Parece
muito bvio que por emanar de um poder supremo ilimitado
juridicamente, revolucionrio e insubordinado, vale dizer, que no
deve respeito a nenhuma ordem jurdico-constitucional pretrita a
Carta Poltica Fundamental merece um estudo especial a respeito da
forma como se dar o labor hermenutico que venha a ter como
objeto uma norma nela contida. Mas no apenas este o motivo que
nos leva a essa concluso, isto , a de que se precisa elaborar anlise
especfica sobre a Constituio. Tem-se sempre que interpretar a
Constituio pelo fato de que somente em assim se procedendo
que se passar de uma leitura poltica, ideolgica ou emprica para
uma leitura de ndole jurdica das disposies constitucionais. 5 A
Norma Suprema criada por aquele poder livre de qualquer peia
jurdica 6 tem por caracterstica, ainda, trazer em seu bojo normas de
grau de abstratividade mais elevado do que as demais normas
infraconstitucionais e infralegais. Quanto mais baixa a posio do
instrumento normativo na pirmide da hierarquia normativa, maior
a tendncia de ele vir a abranger normas de carter mais concreto do
que a que lhe imediatamente precede na mesma pirmide. Da
porque os princpios que regem a tarefa de se interpretar a
Constituio servem-na sem, necessariamente, servir interpretao
das demais normas. J as regras interpretatrias gerais relativas a leis
infraconstitucionais, em regra, se aplicam hermenutica constitu-
cional, no que couber, pois, em determinadas situaes os princpios
4
Para um estudo pormenorizado dos princpios da interpretao constitucional ver
o trabalho: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucional-idade das
Leis Municipais. So Paulo: Atlas, 2002.
5
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 448.
6
De fato, as questes de cunho constitucional no so, na raiz, isto , origina-
riamente, questes jurdicas, mas estritamente polticas. O desenvolvimento das
Constituies nos ensina que uma regra jurdica no suficientemente forte para
guiar e determinar o rumo das foras polticas. ROCHA NETO, Alcimor Aguiar.
Direito Constitucional e Teoria Poltica: Temas Contemporneos. For-taleza: Imprece,
2005, p. 90.
208
especficos da interpretao constitucional prevalecero, diante de
um conflito, em face dos princpios gerais. Assim no fosse seria co-
mo, guardadas as devidas propores, ministrar o mesmo medica-
mento para doenas diversas. Nesse sentido a lio de Jorge Mi-
randa, ao escrever que
A interpretao constitucional no de natureza

diferente da que se opera noutras reas. Como
toda a interpretao jurdica est estreitamente
conexa com a aplicao do Direito; no se desti-
na enunciao abstrata de conceito, destina-se
conformao da vida pela norma. Comporta
especialidades, no desvios aos cnones gerais. 7
A tarefa de tirar o texto constitucional da alienao em que ele

se encontra reposicionando-o na realidade viva 8 no igual embora
se assemelhe em alguns aspectos ao labor de isolar o sentido da lei
do texto em que ele se encontra escondido. Para a efetivao dos dois
trabalhos so exigidos mtodos distintos.
Para o caso de no se ter restado claro a relao destas consi-

deraes com as suas consequncias para o Direito Privado, necess-
rio se faz o estabelecimento de um liame entre os dois plos.
Ora, h com o advento do fenmeno da constitucionalizao

do Direito, como j dito, uma mudana no seu paradigma interpre-
tativo: na primeira fase da relao entre direito pblico e direito pri-
vado a supremacia que se atribua Constituio era to-somente de
ordem formal, sendo que apenas na terceira fase da antedita rela-
o que a supremacia tambm material alcanada pela Constitui-
7
MIRANDA, op. cit., p. 451.
8
Utilizei-me, c, de uma ideia originalmente posta por Palmer quando escreveu: A
tarefa da hermenutica tirar o texto da alienao em que ele se encontra (enquanto
forma rgida, escrita), recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja primeira
realizao a pergunta e a resposta (PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa:
Edies 70, 1969, apud SALES, Gabrielle Bezerra. Teoria da Norma Constitucional.
Barueri: Manole, 2004, p. 202).
209
o, ocasio em que ela se desloca para o centro dos debates jurdi-
cos e todo e qualquer debate em qualquer que seja a seara da cincia
jurdica passa, necessariamente, por uma espcie de afrontamento
entre as normas infraconstitucionais desta seara e as normas consti-
tucionais, de modo que somente no caso de desse contraste no
resultar nenhuma incompatibilidade que a norma de direito infra-
constitucional gozar de validade e poder vir a ser aplicada s situa-
es da realidade ftica.
Da porque no apenas importante mas necessrio que se

tenha em mente a realidade jurdica circundante quando do
momento de interpretao e aplicao do Direito Privado.
4. Liberalismo, Positivismo e Direito Privado: o antigo paradigma

interpretativo privatista
Trs Revolues Liberais burguesas estouraram nos sculos

XVII e XVIII e mudaram os rumos da Histria dos povos. A primei-
ra delas na ordem cronolgica dos acontecimentos histricos foi
a Revoluo Inglesa de 1640 a 1688. Uma revoluo que se inicia
em 1640 e tem sua concluso quase meio sculo depois, em 1688,
dando origem ao primeiro pas capitalista do mundo.
Para que a Revoluo Industrial que como escreveu Alcimor

Aguiar Rocha teve profunda influncia nos destinos da civilizao 9
de modo efetivo viesse a ocorrer, necessariamente uma revoluo
poltica teria que preced-la. A experincia histrica inglesa demons-
trou que somente uma revoluo poltica poderia abrir espao para
uma revoluo industrial, completando um perodo de transio do
capital comercial ao industrial. Para isso teve-se que virar a pgina
das relaes pr-capitalistas e seu antigo regime econmico, dando
luz o capitalismo e seu novo regime econmico.
9
ROCHA, Alcimor Aguiar. Fundamentos e formao histrica do direito do trabalho.
Fortaleza: Imprensa Universitria, 1975, p. 11.
210
Nessa transio, trs principais mudanas precisaram-se reali-
zar na estrutura econmica: primeiro, substitui-se a prevalncia agr-
cola pela industrial. Segundo, os transportes modernizam-se. Tercei-
ro, as crises peridicas de subsistncia que caracterizaram o
feudalismo do lugar a novas crises, dessa vez de superproduo e de
baixos preos. Tais mudanas pressupunham outras bem mais pro-
fundas e complexas e de natureza poltica, sem as quais no pode-
riam ter sido levadas a cabo. Ora, de forma alguma se poderia pensar
em mudanas na seara econmica como as que aqui se colocaram
sem uma mudana estrutural do Estado, da forma como este se apre-
sentava poca.
O modelo de Estado, ento vigente, era o Estado monrquico

absolutista, uma forma estatal que representa o resultado de um
processo plurissecular que marcou a passagem do Estado feudal ao
moderno, por meio da centralizao do poder (tanto territorial
quanto administrativo) e de sua concentrao em mos de um
prncipe, ungido pelo direito divino e perpetuado pela sucesso
hereditria.
O Estado absolutista, contraditoriamente, criou condies para

que nele desenvolvessem atividades eminentemente burguesas. Trata-
se de um paradoxo, e foi justamente este que levou crise do
absolutismo monrquico. Dessa contradio histrica entre burguesia
e nobreza s poderia surgir uma sada, que foram justamente as
revolucionrias liberais.
Para a efetivao das mudanas econmicas pretendidas pela

burguesia britnica, o poder do Estado precisava ser limitado. Os
poderes absolutos de que dispunha o nico detentor do poder haveria
que ser dividido e cingido. A o principal objetivo da revoluo
poltica que precedeu a econmica ou industrial.
Os principais entraves para a obteno de lucro, e, por

conseguinte, para o desenvolvimento econmico da sociedade inglesa
naquele Estado absolutista monrquico, eram, exatamente, as velhas

211
instituies e estruturas feudais que ainda mantinham, sendo que
destas, com toda certeza, as mais pesadas eram aquelas representadas
pelo parasitismo da Coroa e da Igreja, obstculo cruebilssimo para o
crescimento de um mercado nacional.
exatamente dessa necessidade de limitar de impor limites

atuao estatal que nascem as primeiras espcies de direitos, os
civis ou naturais. Tais direitos civis abrangem, justamente, o direito
vida, liberdade e aos bens (propriedade). O Segundo Tratado sobre o
Governo, de Locke, foi uma das obras mais influentes neste sentido.
O Direito Privado atinge o seu apogeu no mesmo momento em

que o fez a teoria liberal. que segundo esta teoria que se ramifica
na poltica, na economia e no Direito o Estado deve intervir o me-
nos possvel, seno por completo, das relaes entre os particulares,
abstendo-se de perpetrar qualquer ato que possa significar invaso no
sagrado campo da autonomia privada.
No Direito a teoria que completa o liberalismo econmico,

permitindo o seu pleno desenvolvimento o positivismo jurdico.
4.1. Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito a principal obra do pensamento

positivista jurdico na sua concepo normativista. Tal teoria,
tamanha sua relevncia, funciona como uma espcie de divisor de
guas na Teoria do Direito. O seu formulador, Hans Kelsen, elegeu
como objeto de seu estudo as normas jurdicas, edificando uma teoria
estritamente formal desvinculada da realidade ftica. Kelsen rompe
com o paradigma jusnaturalista, abstraindo da interpretao no de
sua formulao, diga-se todo aspecto valorativo, moral, sociolgico
etc. Tanto Kelsen aceitava e, mesmo, entendia necessrios os valores
quando da formulao da norma, que ele escreveu que a formulao
do Direito fica a cargo do legislador, seara em que o aspecto
valorativo desfila com vigor; ao jurista seria descabida essa
valorao, mas to-somente a interpretao avalorativa das normas

212
jurdicas, sem a pretenso de suplantar o legislador e quebrar o
dogma da separao de poderes.
A discusso que propunha Kelsen era restrita ao disposto nas

normas jurdicas emanadas do Poder Legislativo do Estado. Nascia o
normativismo kelseniano tendo como precpuo objetivo a purificao
da cincia do Direito. A Teoria Pura do Direito busca purificar os
mtodos utilizados pela cincia jurdica, de modo a eliminar todo e
qualquer elemento estranho ao texto da lei. Rechaava todos os
aspectos axiolgicos e os da realidade ftica para acolher apenas os
aspectos do mundo lgico. O positivismo comea, j da, a pecar,
capitalmente, ao querer isolar o Direito de outras cincias. Quando
ela [a cincia] tinha a pretenso de explicar um rptil ou um molusco,
isolando-o era como se pretendesse achar a vida nos cemitrios. 10
Foi assim que Tobias Barreto justificou a importncia em no se
estudar o Direito isoladamente. Esse alerta no to recente assim,
data da dcada final do sculo XIX.
Para Kelsen e sua pureza terica a tarefa do cientista jurdico

deveria ser, to-somente, a de descrio, abstendo-se das discusses
valorativas pois
Uma norma jurdica no vale porque tem um

determinado contedo, vale dizer, porque seu
contedo pode ser deduzido pela via de um
raciocnio lgico do contedo de uma norma
fundamental pressuposta, mas porque criada
de uma forma determinada em ltima anlise,
por uma forma fixada por uma norma funda-
mental pressuposta. Por isso, e somente por isso,
pertence ela ordem jurdica cujas normas so
criadas de conformidade com esta norma funda-
mental. 11
10
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito; prefcio de Jos Arnaldo da Fonseca.
Edio Facsimilar. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004, p. 11.
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 65.
213
E o arremate com, talvez, um dos seus mais clebres dizeres:
Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito.
Como se depreende da anlise da passagem acima transcrita da

teoria kelseniana, h um apego apaixonado paradoxalmente, pois
h uma valorizao da lgica em detrimento de axiomas forma e
um consequente desapego ao contedo da norma. A propsito,
Kelsen parece querer aplicar o mtodo nietzschiano de resoluo dos
problemas. Friedrich Nietzsche dizia que uma grande paixo era ne-
cessria para derrotar uma paixo e o constitucionalista austraco lan-
a mo de sua grande paixo a teoria pura para derrotar as pai-
xes que devem estar longe do Direito.
Para Kelsen, uma norma para ser tida como tal necessita ape-
nas obedecer s normas procedimentais de feitura das leis, no h-
vendo que estar em conformidade com nenhum contedo material,
nenhum aspecto conteudolgico, por assim dizer. Da dizer-se da
Teoria Pura uma teoria formalista. 12
Como crtica a esse entendimento formalista, lcida a crtica

de Min. Cesar Asfor Rocha quando ensina que Quando da aplica-
o da norma, no pode o Juiz deixar de se aproximar da realidade
social e de se orientar pelos princpios mais elevados da Justia. 13
Hans Kelsen no enxergava nenhuma possibilidade lgica em

se deduzir as normas jurdicas dos fatos da vida cotidiana e real, por
isso a separao entre ser e dever-ser, sendo que aquele seriam os
fatos e este, as normas.
12
A forma prepondera sobre o contedo e o ordenamento jurdico seria estru-
turado de modo lgico, com inferncias formais, colmatadoras da validade das
normas jurdicas, emanadas, de qualquer sorte, do Estado. ROSA, Alexandre
Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 41.
13
ROCHA, Francisco Cesar Asfor. Temas de Introduo ao Direito. Fortaleza:
Imprensa Universitria, 1974, p. 63.
214
4.2. Liberalismo e Positivismo
A dogmtica jurdica lida sob o prisma do positivismo jurdico

e tem como fito principal o desenvolvimento de um sistema de nor-
mas coerente, unitrio e completo que tenha capacidade de processar
a incontroversa complexidade da contemporaneidade. Para o alcance
dessas metas, a dogmtica positivista faz uso de recursos de interpre-
tao pertencentes hermenutica clssica, isto , aqueles de nature-
za lgico-formal. Tais mtodos interpretatrios seriam capazes de
conferir atributos de uniformizao e previsibilidade das decises o
que, por conseguinte, asseguraria a to preciosa segurana jurdica al-
mejada pelo pensamento liberal-normativista.
O (neo) liberalismo o modelo adotado pelo Estado no qual

este deve nica e exclusivamente no piorar as condies de vida dos
cidados, ao passo que o Estado de Direito Social deve no apenas
procurar manter a boa vida de quem a tem, mas patrocinar a
promoo social, melhorando as condies de vida de quem reputa
no as ter em boa medida.
A principal instituio do Estado Liberal no o Estado, mas o

Mercado com sua mo invisvel, para usar aqui a consagrada
expresso cunhada por Adam Smith. Assim, o mercado capitalista
encontra seu ambiente propcio para nascer e desenvolver-se naqueles
locais onde o Estado lhes concede ampla liberdade para agir,
tutelando apenas aquelas reas que antes de lhes castrar a liberdade,
dar-lhes-o garantia de que esta ser respeitada.
O mercado pretende respeito a contratos instrumento-me de

todas as negociatas capitalistas e mercadolgicas. E tal respeito no
decorre, algumas vezes, da vontade dos indivduos em respeit-los,
mas da coero que o Estado, por meio de seu Poder Judicirio, pode
ser chamado a exercer. Vale dizer, a garantia mesma do respeito aos
contratos no est nos indivduos, mas no Judicirio e nas leis, de

215
modo que to mais querido ser para os liberais um ordenamento
jurdico, quanto mais previsveis forem as decises nele baseadas.
Como expusemos, supra, um dos fins do positivismo exata-

mente o de conceder previsibilidade s decises judiciais, fazendo de-
las uma aplicao direta e lgica da lei, uma aplicao quase mate-
mtica como se fosse possvel existir uma verdade absoluta a no
exigir interpretaes casusticas, algo difcil de ser alcanado at mes-
mo pelas cincias exatas. Quando os positivistas defendem apaixona-
damente uma aplicao paradoxalmente desapaixonada da lei, a
partir de juzos avalorativos, abstrados da realidade ftica, o fazem,
basicamente, por dois motivos, sendo que na maioria dos casos um
exclui o outro.
O primeiro e mais esperto deles o de atender aos interes-

ses mercadolgicos, e juntando-se corrente formalista-normativis-
ta que se atingir, mais facilmente, este objetivo. O segundo mais
ingnuo sendo que o motivo ensejador de seus ajuntamentos aos nor-
mativo-positivistas quase, seno involuntrio, inconsciente. que
os positivistas ingnuos, se que podemos assim lhes chamar, no
sabem nem mesmo que pertencem a tal corrente doutrinria, sendo
que nela se albergam pelo fato de que respeitam as regras pelo mero
fato de serem regras, sem proceder a juzos crticos do Direito que
buscam adequao material e no apenas a formal dos instru-
mentos normativos relativamente norma superior que, no mais das
vezes, a Constituio.
O pior que este segundo grupo consiste na maior parte dos

juristas e operadores jurdicos que acabam por formar um senso
comum terico alucinado pelo positivismo que, alis, tima forma
para aqueles no to apegados aos estudos, haja vista exigir um
esforo intelectual para interpretar as normas, o que desnecessrio
quando apenas se deve repetir o constante do texto legal. Isso no
muito difcil de ser constatado por qualquer de ns, basta que
tenhamos em mente que vivemos ainda, no Brasil, uma era onde as
portarias so mais respeitadas que a prpria Constituio.

216
C, a Magna Carta ainda tida como um documento progra-
mtico, embelezador da ordem jurdica, um mero ornamento no
arcabouo normativo e no um documento jurdico dotado de efic-
cia e que nasceu para ser respeitado, cumprido e efetivado.
Tudo que o liberalismo quer que continue a permear as men-

tes de grande parte dos atores jurdicos a ideia positivista. assim
que atingiro um de seus objetivos que fugir das imprevisibilidades
das decises de juzes que no se conformam apenas em analisar os
aspectos formais de uma regra, mas tambm e principalmente , a
compatibilidade material da norma com sua superior de onde busca
fundamento e razo de toda sua existncia.
5. Novo paradigma interpretativo do direito em geral e do privado

especificamente: ps-positivismo
O positivismo cai no erro de ter a norma como algo com senti-

do primitivo e absoluto. Mas elas no so bem assim, modificando-se
no tempo e no espao, pois o seu sentido s ser alcanado ao cabo
de um longo processo de interpretao que passa, necessariamente,
por sua conformao conteudolgica aos axiomas constitucionais.
Por tudo isso que a uma boa parte dos casos o mtodo tradi-
cional hermenutico no serve. Lana ele mo de silogismos para a
resoluo de problemas jurdicos, cuja premissa maior a norma e a
menor o fato. Luis Roberto Barroso diz que a interpretao jurdica
tradicional partiu de duas premissas bsicas para se desenvolver,
quais sejam: (a) o papel da norma: oferecer, no seu relato abstrato, a
soluo para os problemas jurdicos; (b) o papel do juiz: identificar a
norma aplicvel aos problemas que lhe cabe resolver, revelando a
soluo nela contida; sua funo uma funo de conhecimento
tcnico, de formulao de juzos de fato. 14 Nota-se, assim, que os
14
BARROSO, Op. cit.
217
mecanismos de interpretao jurdica tradicional seguem alguns
dogmas iluministas tais como a crena absoluta na racionalidade e na
possibilidade de resoluo de problemas jurdicos atravs de mtodos
cartesianos, calcados na filosofia, dentre outros, de Descartes. 15
Na crtica a esta construo terica Gadamer adverte que no

sustentvel a ideia de uma dogmtica jurdica total, sob a qual se
pudesse baixar qualquer sentena por um simples ato de subsun-
o. 16 O raciocnio seguido pelo aplicador da norma seguindo os cri-
trios da hermenutica jurdica tradicional silogstico, cuja norma
a premissa maior, o fato relevante a menor, e a concluso a
sentena.
No novo paradigma interpretativo do Direito e do Privado, es-

pecificamente, como espcie de um gnero, h uma mudana quanto
ao papel exercido tanto pela norma quanto pelo juiz, de modo que
aquele passa a ser a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se
encontra no relato abstrato da norma. Muitas vezes s possvel
produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema,
dos fatos relevantes, analisados topicamente. 17 J o papel do juiz,
intrprete/aplicador dos textos jurdicos, j no ser apenas um
papel de conhecimento tcnico, voltado para revelar o sentido
contido na norma. O juiz torna-se coparticipante do processe de
criao do Direito, ao lado do legislador, fazendo valoraes
prprias, atribuindo sentido a clusulas abertas e realizando
escolhas. 18
Enxerga-se a, nessa mudana paradigmtica, que ocorre a su-

perao do positivismo jurdico por aquela corrente terica do Direi-
to a que se tem atribudo a alcunha de ps-positivismo. 19 E mais: ain-
da que de modo inconsciente se que isso se mostra possvel a
15
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica.
16
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 490.
17
BARROSO, Op. cit.
18
Idem.
19
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 2005.
218
doutrina jus-hermeneuta tem acolhido, cada vez mais, as ideias da
hermenutica filosfica o que tem corroborado, de forma definitiva,
para a superao e para a desconstruo dos dogmas iluministas e
positivistas.
6. Conluso
A superao dos mtodos e tcnicas da hermenutica jurdica

tradicional pela nova interpretao do Direito, em que todo o sistema
lido e relido a partir das lentes da Constituio e atravs de
princpios da hermenutica constitucional, no implica total
irrelevncia daqueles primeiros at porque ainda uma boa parte dos
problemas jurdicos podem ser resolvidos por eles. Ocorre que uma
outra boa parte no mais pode.
Uma importante preocupao que vem luz depois de coloca-

das todas essas consideraes discusso a seguinte: a superao a
qual se referiu deu-se, por completo, (ainda) apenas no campo teri-
co, vale dizer, nas discusses acadmicas e capitaneadas pela melhor
doutrina. Na prxis jurdica cotidiana, nos corredores forenses e nos
gabinetes dos magistrados enxerga-se ainda uma relutncia em se
aderir aos novos paradigmas interpretativos, seja pelo desconheci-
mento deles despreparo mesmo seja pela insistncia em se manter
fiel aos velhos dogmas que se fizeram presentes durante toda a sua
formao jurdica.
O fato que diante da racionalidade histrica no podemos

nos dar ao luxo de continuarmos presos ao passado enquanto os ares
que respiramos j so do futuro. Se a fora das ideias no for suficien-
te para mudar a direo dos ventos jurdicos nacionais que insistem
em seguir, embora cada vez em menor escala, as rotas do positivismo
a partir de algum ponto a fora da histria se mostrar insuportvel,
como sempre o fez, e se encarregar de fazer a mudana definitiva,
atravs da fora bruta, tendo falhado a razo. Espero que no seja
assim, e creio que no ser.

219
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito; prefcio de Jos Arnaldo da

Fonseca. Edio Fac-similar. Braslia: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2004.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao

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220
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ROCHA, Alcimor Aguiar. Fundamentos e formao histrica do direito

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ROCHA NETO, Alcimor Aguiar. Direito Constitucional e Teoria

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ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de

Constitucionalidade Material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

221
222
Os Tribunais de Contas e o Controle dos Recursos
Pblicos em ano eleitoral
Maria Auxlia Cavalcante Pinho

Especialista em Controle Externo.
Tcnica em Controle Externo TCE-CE.
Resumo: O presente trabalho enfoca o controle como poder de vigiar e corrigir

condutas dos gestores pblicos no processo eleitoral no Brasil, a impunidade e a ine-
legibilidade, alm de propor critrios para escolher os ocupantes dos cargos nos Po-
deres Executivo e legislativo. Destaca-se a atuao do Tribunal de Contas de Per-
nambuco que, desde as eleies municipais de 2000, vem agindo adequadamente a
cada eleio visando o controle dos gastos pblicos, a orientao de carter preven-
tivo e a verificao do cumprimento da legislao para o alcance de resultados posi-
tivos. Observou-se que os cidados tm exigido transparncia e responsabilizao
fiscal pelos rgos controladores, a importncia da interao dos Tribunais de Con-
tas, Ministrio Pblico e Justia Eleitoral para a obteno da eficincia e eficcia no
combate improbidade administrativa.
Os rgos controladores e a sociedade brasileira no se do

conta da necessidade de controle dos recursos pblicos em poca
eleitoral. Como os rgos controladores podem contribuir para refe-
rido controle, com eficincia e eficcia? Os casos frequentes de cor-
rupo e desmandos so evidentes na execuo dos gastos pblicos,
necessitando-se, com urgncia, de mudanas na atuao dos rgos
controladores. Os maiores especialistas do mundo em combate
corrupo afirmam que esse um mal que no se acaba. O que se
pode fazer? Criar controles? E o sentimento de impunidade que exis-
te na sociedade brasileira? Atualmente no Brasil, a instituio com
maior capacidade tcnica para combater a corrupo no Pas so os
Tribunais de Contas.
Os tribunais de contas e a Justia Eleitoral exercem ao fun-

damental na conduo dos casos em voga, mas no o suficiente para
inibir abusos. A importncia desse controle surge como forma de in-

223
centivar o gestor pblico a agir com eficincia e transparncia na uti-
lizao dos recursos pblicos em poca eleitoral. A ampla disputa
poltica diante das transformaes sociais no final do sculo denota
as fragilidades dos modelos de controle. As mudanas devem
caminhar no sentido de ampliar e reaver cada vez mais a cidadania
no Brasil.
Ressalvado o esforo desenvolvido pela Justia Eleitoral para

operacionalizar o processo eleitoral, o problema est nos rgos
controladores, os tribunais de contas, que, se omitindo de suas fun-
es, costumam manter longa e serena distncia desse panorama.
Parece temerem algum comprometimento, o que favorece o agrava-
mento do quadro catico que desacredita o sistema judicial e de
controle e reduz a f do cidado na prpria democracia.
Como os tribunais de contas podem contribuir para o controle

mais eficiente dos recursos pblicos em poca eleitoral? Hipottica-
mente, se os tribunais de contas, em parceria com o Ministrio P-
blico e a Justia Eleitoral, praticassem aes interativas e sistemati-
zadas, atuando nos meses de agosto, setembro e outubro, otimiza-
riam a eficcia alcanada mediante carter preventivo, de orientao
e controle, inibindo os possveis desvios e, consequentemente, a m
utilizao dos recursos pblicos nesse perodo.
Propor a criao de tipos de controles nas eleies, visando a

maior transparncia na utilizao de recursos pblicos, juntamente
com a integrao entre os rgos controladores, no tocante ao esta-
belecimento de metas e diretrizes a partir de aes sistematizadas
que valorizam a qualidade total no controle dos recursos pblicos
em poca eleitoral.
Antonio Roque Citadini, ex-presidente do Tribunal de Contas

do Estado de So Paulo, ressaltou no informativo dessa Corte, v-
rias aes que manifestam o fortalecimento da administrao da ci-
dade e da regio, quer na fiscalizao, considerando muito positivo
para a democracia, quer na orientao e na capacitao aos servido-
res, quer na poltica de descentralizao moderna e avanada aproxi-
224
mando a instituio da sociedade e dos gestores pblicos. Tendo o
Presidente dentre outras iniciativas a facilitao da participao da
sociedade na gesto atravs do Projeto AUDESP Auditoria Eletr-
nica dos rgos Pblicos do Estado de So Paulo, seu novo instru-
mento de fiscalizao, por meios eletrnicos, programado para ser
utilizado no exerccio de 2008, obrigatoriamente por todos os jurisdi-
cionados, e destacou:
Este um momento importante para o Tribunal

de Contas, que marca uma nova etapa na sua
atividade-fim que a fiscalizao, observou que
com o Projeto Audesp, a auditoria vai melhorar,
modernizar-se, avanar e que todos ganharo,
Tribunal e fiscalizados, em tempo, dinheiro e
qualidade do trabalho.
Frisou, ainda que
O Tribunal no seria nada sem o seu quadro de

funcionrios. Eles que do a base para que a
Corte faa o trabalho que vem fazendo. Sem eles
o trabalho dos conselheiros, dos doutores, dos
Phds...iria por terra (CITADINI, 2007, p.4).
Segundo Santana (2000, p.28), o perodo eleitoral dos mais

intrincados se confrontando com a Administrao Pblica e a sua
continuidade, especialmente porque a ordem jurdica vigente possi-
bilita a reeleio dos chefes do Poder Executivo. Mudar o poder
trocando os chefes do Poder Executivo necessrio, quando se trata
de regime poltico republicano com regras polticas e eleitorais fun-
dadas na Lei Maior; e a sucesso de poder envolve tudo aquilo que
se realizou, de bom e ruim, na respectiva Administrao. o caso
das dvidas pblicas que so transferidas para mandato seguinte.
A Administrao Pblica deve atuar com base nos princpios

constitucionais to bem preceituados na Constituio Federal (art.
37), tais como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publici-

225
dade e eficincia, a fim de evitar o abuso do poder econmico, a cor-
rupo e a fraude, uma vez que tais assuntos to evidenciados na
conjuntura atual desprotegem a normalidade e a legitimidade das
eleies. Ao administrador pblico cabe observar que ele no pode
fazer nada sem uma lei que o permita, enquanto o administrador pri-
vado pode fazer tudo que a lei no proba.
As normas que incidem sobre a espcie so em grande e varia-

do nmero, pois colhem regras e princpios constitucionais (polticos
e administrativos) para serem ajuntados s normas infraconstitucio-
nais regentes das eleies e vinculantes da Administrao Pblica.
As normas e princpios eleitorais inseridos na Carta Poltica, no
desmerecendo, no particular, tudo aquilo que se relega a plano se-
cundrio mas de importncia vital esto no prembulo da Constitui-
o de 1988. A partir dali recupera-se o vigor dos princpios republi-
cano e federativo, bem assim o valor da democracia, da cidadania e
da soberania popular.
As normas constitucionais predominam de acordo com o or-

denamento jurdico, justamente porque se originam do desejo impe-
rante do povo, juntamente com o poder constituinte das instituies
estatais, nascendo, aqui, a organizao do sistema do direito, com-
pondo subsistema normativo denominado Direito Eleitoral.
O direito de voto a todos os cidados produz os direitos polti-

cos, bem como as normas constitucionais referentes aos partidos p-
lticos e outros preceitos presentes em todo o Texto Maior.
Na Constituio Federal de 1988 (art. 22, I), criou-se a reparti-

o das competncias entre os entes federados, atribuindo-se apenas
Unio a competncia para legislar sobre Direito Eleitoral. Ressal-
te-se que, ocorrendo alterao legal do processo eleitoral, esta entra-
r em vigor na publicao e somente se aplicar eleio um ano
aps a sua vigncia (art. 16).
De acordo com Santana (2000, p.31),

226
O ordenamento jurdico-eleitoral rege-se estrutu-
ralmente pelas mesmas regras que informam a
organizao do direito positivo, prevalecendo a
norma de nvel mais superior e sempre a de na-
tureza constitucional, a revogao de uma nor-
ma por outra superveniente de mesma hierar-
quia, valendo os princpios gerais do direito co-
mo mecanismos de interpretao.
Parte da a noo lgica da responsabilizao do agente pbli-

co, do detentor de parcela do poder do Estado. A Administrao de-
ve agir com obedincia ordem jurdica posta, com o que d efetivi-
dade mencionada legalidade e, de consequncia, atende aos fins
que justificam a sua existncia. A necessidade de controle sobre tal
atividade se mostra, por isso, evidente para consolidar o legal e ful-
minar o ilegal, o inoportuno ou ineficiente.
So palavras de Santana (2000, p.32):
Todo esse aparato legislativo eleitoral est inti-

mamente ligado queles princpios magnos pos-
tos em relevo acima para permitir a normalidade
e a legitimidade das eleies, propiciando-se nes-
ta a igualdade entre os concorrentes e a lberda-
de do voto. E esse ser o desafio a ser enfrenta-
do: dar efetividade s regras que norteiam a Ad-
ministrao Pblica e s regras eleitorais, a um
s tempo. E esse desafio no s do Administra-
dor. de toda a sociedade.
O controle o poder de vigilncia, fiscalizao, orientao e

correo de condutas da Administrao Pblica, por parte dos r-
gos competentes do Estado que so os Poderes Legislativo, Judici-
rio e o prprio Executivo, dos cidados e grupos sociais, nas diversas
esferas de Governo e administrao.
Corroborando essa ideia, Di Pietro (1998, p.478) assinala: O

poder de fiscalizao e correo que sobre ela exercem os rgos dos poderes

227
Judicirio, Legislativo e o Executivo, com o objetivo de garantir a conformi-
dade de sua atuao com os princpios que lhes so impostos pelo ordenamen-
to jurdico..
Todas as atribuies constitucionais previstas na Lei Funda-

mental para a Administrao Pblica sujeitam-se a controle por par-
te dos Poderes Legislativo e Judicirio. Este controle deve alcanar
no s a correo dos atos ilegais, mas tambm dos atos ilegtimos
(ineficazes, no econmicos).
Alm dos controles tradicionais (jurisdicional, administrativo e

legislativo), os rgos controladores questionam e investem na opi-
nio popular como mecanismo de reestruturao e mudana para a
transparncia da Administrao Pblica, que o controle social. Em
alguns trabalhos recentemente escritos como os de (DI PIETRO,
1998; BRESSER PEREIRA, 1998), pode-se notar que a expresso
controle social se refere possibilidade de atuao dos grupos so-
ciais (sociedade civil) por meio de qualquer uma das vias de
participao democrtica no controle das aes do Estado e dos ges-
tores pblicos.
A Constituio do Estado do Cear estabelece:
Art. 11. Qualquer cidado, partido poltico, as-

sociao ou sindicato de classe parte legtima
para denunciar irregularidades ou ilegalidades
perante o Tribunal de Contas do Estado ou Tri-
bunal de Contas dos Municpios, exigir-lhes
completa apurao e devida aplicao das san-
es legais aos responsveis, ficando a autorida-
de que receber a denncia ou requerimento de
providncias obrigada a manifestar-se sobre a
matria.
Cabe aqui sugerir, aos rgos de controle, aprimorar o proces-

so democrtico, estabelecer diretrizes de ao que valorizem os pos-
tulados fundamentais do controle com base em critrios transparen-
tes e objetivos. Denota-se, nos ltimos quatro anos, mudanas na
228
forma de fiscalizao dos Tribunais de Contas do Brasil, mecanis-
mos como:
1. Portal e Rede dos Tribunais de Contas integram componentes

do Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo
dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros PRO-
MOEX, sendo aos poucos implantado pelo Tribunal de Contas,
disponibilizando na internet boa parte de processos de forma di-
dtica e de fcil acesso. Podendo o cidado tirar suas dvidas so-
bre possveis irregularidades da gesto pblica, bem como de-
nunciar irregularidades em seu municpio.
2.Ao indita realizada pelo Ministrio Pblico Estadual do
Cear e o Tribunal de Contas dos Municpios (TCM) montaram
uma fora-tarefa para combater a dilapidao do patrimnio p-
blico nas cidades onde os atuais prefeitos foram derrotados em
outubro de 2008. A fora-tarefa apresentou resultados como
afstamentos dos cargos de dois prefeitos, um vice e trs gestores
municipais, por determinao da Justia. Em todos os casos, a
acusao de improbidade administrativa. Diante da impossibi-
lidade material e fsica de inspecionar os 184 municpios cearen-
ses at o final do ano de 2008, elegeram como foco principal os
53 municpios onde os prefeitos no se reelegeram ou no fize-
ram seu sucessor. Extraram uma matriz que consideraram de
alto risco: foram 14 cidades onde o atual prefeito, alm de ter si-
do derrotado, estava h meses sem prestar contas ao TCM. Nu-
ma ao chamada de Operao Antidesmonte. Nesta operao
foi observado que as dvidas eram maiores do que disponibili-
dade de caixa, e as irregularidades mais freqentes so o desres-
peito Lei de Responsabilidade Fiscal, inexistncia de licitao,
concorrncia dirigida ou a desativao do Programa Sade da
Famlia.
O valor do prejuzo nos cofres pblicos no foi estimado pelo
MP e o TCM, pois no foram encontrados documentos conta-
beis como notas fiscais, de empenho e comprovantes de paga-
mento. A papelada e at computadores simplesmente desapare-
ceram.

229
Outro mecanismo de mudana no combate corrupo, a for-
a-tarefa criada no final de 2008 pela PGU (Procuradoria-Geral da
Unio), com o objetivo de recuperar dinheiro desviado dos cofres
pblicos em irregularidades, que resultou em aproximadamente 372
aes judiciais, podendo chegar a 400 processos e numa arrecadao
de mais de R$ 97 milhes, que atualizados a Unio dever receber
mais de R$ 200 milhes.
Desta forma, os referidos rgos estaro buscando a eficincia

e a qualidade total, utilizando critrios objetivos de planejamento.
Evidencia-se o fato de que os tribunais de contas e a Justia

Eleitoral, ao corrigirem seus procedimentos, podero contribuir de
forma revolucionria na realizao deste processo democrtico.
As contas de candidatos a cargos pblicos deveriam ser anali-

sadas na ntegra, cobrindo os quatro exerccios que antecedem o
pleito. Devem ser estabelecidas e praticadas, dentre os quais reputa-
o ilibada, honestidade, experincia em gesto de recursos pbli-
cos, prestao de contas com a comunidade diante das promessas de
campanha (no caso de reeleio), fatos que aqui se registram como
mera sugesto, alis, no mbito do que deve ser natural quando se
trata de cidados.
Consoante se v na atual Carta Poltica, as cortes de contas fo-

ram aladas a um plano de maior importncia para a moralizao
da Administrao Pblica brasileira, ex vi do disposto nos artigos 31
e 70 a 75, constantes de todo um embasamento e respaldo a ser utili-
zado pelos tribunais de contas para execuo de sua competncia.
Ao ressaltar o artigo 71, II, que trata da competncia para jul-

gar as contas dos administradores e demais responsveis por dinhei-
ros e valores pblicos, aos que derem causa a extravio, perda ou ou-
tra irregularidade que resulte prejuzo ao Errio, o Tribunal de Con-
tas apenas emite parecer prvio sobre as contas do Executivo, as
quais passaro depois pela anlise do Poder Legislativo.

230
As eleies representam momento significativo para o exerci-
cio da cidadania. a sociedade que definir os executores e condu-
tores da estrutura poltica, em especial a socioeconmica. Juntamen-
te com as instituies que contribuem para a aplicao e cumpri-
mento do Direito Eleitoral, o Ministrio Pblico e a sociedade civil
procuram combater o crime eleitoral, debatendo com as instituies
a legislao, os elementos, as circunstncias e os valores que defi-
nem o contexto em que transcorrero as eleies.
Em poca de eleies so promovidos seminrios visando

discusso de questes legais e tambm morais do processo eleitoral,
e as experincias e possibilidades de atuao no combate corrup-
o eleitoral, uma das maiores responsveis pelo empobrecimento
do exerccio da cidadania.
Em ano de eleies, o festival de propaganda com dinheiro p-

blico sempre impressionante. Verdadeiras fortunas, que poderiam
ser empregadas na erradicao da misria, so postas a servio da
vaidade pessoal e da promoo de candidatos e de campanhas feitas
custa daqueles que acordam de madrugada para manter viva a eco-
nomia do Pas. Para mudar este quadro, em primeiro lugar preciso
que cada cidado, na sua vida cotidiana, atue de forma limpa, pen-
sando nos outros, alertando todos que pudermos para os males da
corrupo e a verdadeira funo do poltico, trabalhando para que
sejam eleitas pessoas dignas de exercer mandatos polticos, denun-
ciando toda improbidade que chegue ao nosso conhecimento, pois
quanto mais pblica for a poltica, mais ela cobe a corrupo, que
o cncer da poltica brasileira.
Em matria de exemplo, nossos representantes no Legislativo

deixam muito a desejar. Ao contrrio do que exigido de qualquer
aspirante emprego pblico, polticos no precisam ter a ficha limpa
para ter a candidatura aceita (Nada consta). So candidatos que se
elegem respondendo processo por trfico de drogas, inqurito, leso
corporal, falsificao de documentos e falsidade ideolgica, ou por
envolvimento em compra de votos; tambm respondem a processos

231
na rea cvel de execuo fiscal por dvidas junto Fazenda
Nacional.
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) se manifesta ami-

de a favor da criao de mecanismos para impedir que criminosos
tentem a carreira poltica em busca de imunidade e foro privilegiado,
como, por exemplo, a proposta de emenda constitucional no Con-
gresso para mudar a legislao.
O Tribunal trabalha pelo sucesso da Administrao Pblica,

alertando os agentes polticos sobre os cuidados que devem ter com
quem vende facilidades do Tribunal, alegando bom relacionamen-
to e influncia junto aos tcnicos e conselheiros.
Os sistemas de controle devero ser capazes de fiscalizar a di-

reo da atividade administrativa para que ocorra conforme as nor-
mas, pois, quando do descumprimento desta norma, quem lhe der
causa ser chamado a responder pelos seus atos, podendo sofrer as
sanes inseridas na prpria Lei Complementar n 101/2000 e em
outros diplomas legais, consoante dispe o art. 73 da mencionada
norma.
O princpio da supremacia do interesse pblico, geralmente

identificado com o princpio da finalidade pblica, est presente tan-
to no ato da elaborao da lei como no ato da sua execuo pela Ad-
ministrao. Se o administrador violar a supremacia do interesse p-
blico, a isonomia, a moralidade e a impessoalidade, haver desvio
de poder ou inclinao de finalidade tornando o ato ilegal, prevale-
cendo o interesse individual sobre o proveito pblico.
Sugere Fernandes (1998, p. 19-20) que os Tribunais de Con-

tas e a Justia Eleitoral corrijam imediatamente procedimentos,
contribuindo para postura evolutiva do processo eleitoral, e exige
do Ministrio Pblico Eleitoral e do Ministrio Pblico que atua jun-
to aos tribunais de contas a adoo de posicionamentos, tais como:

232
a promoo pessoal viola a legislao eleitoral,
ao mesmo tempo em que efetiva despesas pbli-
cas; a despesa que viola a lei, ou que simples-
mente por essa no est amparada ilegal;
a promoo pessoal, como o uso irregular de
verbas pblicas com a conseqente rejeio das
contas pblicas podem ensejar a inelegibilidade;
a necessidade de integrao das informaes e
dados coligidos em processos, pois nesse caso es-
pecfico a violao do direito acarreta crime elei-
toral e o dever de ressarcir o errio;
deve o Ministrio Pblico eleitoral requisitar in-
formaes aos TC's, do mesmo modo que o Mi-
nistrio Pblico que atua junto aos Tribunais de
Contas deve requisitar informaes ao Minist-
rio Pblico ou Justia Eleitoral, iniciando cada
um em sua respectiva esfera de competncia as
aes pertinentes;
os contratos de publicidade e propaganda man-
tidos pelo Governo devem merecer redobrada
ateno por parte dos Inspetores dos Tribunais
de Contas, pois se prestam, mais facilmente ao
desvio de finalidade.
O administrador que tiver as contas rejeitadas pelo Tribunal de

Contas includo na lista para remessa ao rgo da Justia Eleitoral,
alm de ser-lhe aplicada a pena de multa. A Justia Eleitoral formula
juzo de valor a respeito das irregularidades, configurando ou no
inelegibilidade.
A Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, com base

na Lei Maior, estabelece:
Art. 1. So inelegveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao
exerccio de cargos ou funes pblicas deciso
do rgo competente, salvo se, a questo houver

233
sido ou estiver sendo submetida apreciao do
Poder Judicirio, para as eleies que se
realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes,
contados a partir da deciso;
(...).
Sendo a deciso pela irregularidade apenas um dos elementos

da inelegibilidade, necessrio que o Tribunal de Contas delibere ser
a irregularidade insanvel, ou, quando da impugnao da candidatu-
ra, a Justia Eleitoral, levando em conta o relatrio e voto acolhido
pelas cortes de contas, decida se a irregularidade insanvel ou no.
Numa entrevista realizada pela L & C Revista de Adminis-

trao Pblica e Poltica, ao Ministro Carlos Velloso (2006, p.9), re-
latou sobre as principais propostas de modificaes na legislao
eleitoral visando rever os delitos eleitorais e aprimorar o sistema de
prestaes de contas pelos candidatos a mandatos eletivos e partidos
polticos. Sugestes de mudanas na Lei Complementar n 64/90,
que parece no mais atender a realidade social, como propor que o
cidado condenado no segundo grau, vale dizer, pelos Tribunais de
Justia Tribunais Regionais Federais e Eleitorais, no poder obter
registro. que a partir da, no h exame da matria de fato. Bem
como, ampliar os critrios que tornam inelegveis os candidatos a
cargos pblicos.
O Tribunal de Contas de Pernambuco criou, a partir do exerci-

cio de 2000, um modelo de controle de recursos pblicos em poca
de eleio que a cada pleito aprimora perspectivas. Este controle sur-
giu em funo do crescente aumento de denncias e escndalos com
relao ao irregular uso do dinheiro do povo e cobrana da socie-
dade quanto fiscalizao neste perodo.
Foi assim que aquela corte sentiu a necessidade de estruturar

procedimentos de fiscalizao iniciando o que chamaram de Ope-
raes Eleies, como forma de atuar de maneira preventiva no
controle dos gastos pblicos. As perspectivas so verificadas para ca-
da perodo eleitoral, pois os cenrios so diferentes para cada
234
eleio, seja a situao de desemprego, violncia, pobreza, enfim,
desigualdades sociais.
Como resultado da atuao do TCE de Pernambuco durante a

Operao Eleies, nas eleies de 2008, foram realizadas apreen-
ses de computadores com contedo de campanha, contendo arqui-
vos e pastas com material eleitoral bem como evidncias da utiliza-
o da mquina administrativa em campanha eleitoral.
Assim, a experincia da fiscalizao realizada pelo Tribunal de

Contas de Pernambuco demonstra bons resultados, evitando desvios
de recursos e a utilizao da mquina administrativa para fins eleito-
rais, alm de ser elemento inibidor para o ente fiscalizado.
fundamental que os tribunais de contas atuem nas eleies

municipais, de forma preventiva e concomitantemente, evitando
desvios de recursos sem finalidade pblica, inibindo o rgo fiscali-
zado quanto utilizao da mquina administrativa para fins
eleitorais.
Reaver a cidadania, orientar e controlar deve ser o papel prin-

cipal dos tribunais de contas como rgos fiscalizadores. necess-
rio que as cortes da espcie no Pas enfrentem severamente a refor-
ma do sistema que produz as distores. Que estes tribunais procu-
rem seguir a linha da Corte de Pernambuco, h pouco mencionada
como modelo executor de controle em poca de eleio, perodo to
carente de cuidados com os gastos pblicos.
Manifesta-se, neste espao, a expectativa de que, com o Pro-

grama de Modernizao dos Tribunais, Programa de Modernizao
do Sistema de Controle Externo dos Estados e Municpios (PRO-
MOEX), seja efetivada o aprimoramento das atividades com o incre-
mento no fluxo de informaes mais transparentes, levando divulga-
o ampla populao sobre os maus gestores, a fim de que possa
ser eliminada a possibilidade de reeleio de agente improbo.

235
O Promoex, segundo Carlos Pinna (2007, p. 2), uma grande
soluo do Pas para a rea de controle externo dos gastos pblicos:
Sem exagero, possvel afirmar que com as melhorias a serem implantadas
pelo Promoex, o sistema de controle externo brasileiro ser comparado aos
melhores do mundo.
H necessidade de integrao dos rgos de controle interno e

externo (tribunais de contas), Ministrio Pblico, Justia Eleitoral,
OAB e Poder Judicirio, visando a assegurar o desenvolvimento do
processo eleitoral sem o uso da mquina administrativa ou desvio de
recursos pblicos. Que juntos, em parceria, trabalharem por mudan-
as na legislao, muitas vezes omissa e ineficaz.
H necessidade de transparncia nas contas pblicas e de con-

duta adequada dos agentes pblicos, os quais devero observar sem-
pre os princpios jurdicos e ticos aplicveis Administrao, para
alcanar os melhores resultados na gesto dos recursos postos sob
sua responsabilidade.
Referncias Bibliogrficas:
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa

do Brasil. Braslia: Senado Federal/Centro Grfico, 1988.
______ Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Cdigo Eleitoral.

Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 10 out.
2004.
______ Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997. Regimento geral das

eleies. Dirio Oficial [da Unio], 15 out. 1997.
______ Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. Lei de

Responsabilidade Fiscal. 2 ed. Brasilia: Cmara dos Deputa-
dos/Centro de Documentao e Informao Coordenao de Publi-
caes, 2000.

236
.______ Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990. Dispe so-
bre os casos de inelegibilidade, prazos cessao e determina outras
providncias. Dirio Oficial [da] Unio, Braslia: DF, p. 009591.
CITADINI, Antnio Roque. Informativo do TCE. Tribunal de Contas

do Estado de So Paulo, n. 64, p.2-4, nov/dez. 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 9 ed. So

Paulo: Atlas, 1998.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O controle da administrao

pblica em ano eleitoral. Revista do Tribunal de Contas da Unio.
Braslia, v. 29, n. 77, p.15-26, jul./set. 1998.
SANTANA, Jair Eduardo. Apontamentos sobre a Lei de Responsa-

bilidade Fiscal. Administrao pblica em ano eleitoral. IN: CAS-TRO,
Flvio Rgis Xavier M. (coord.). Belo Horizonte: Del Rey/Atricon,
p.28 32, jul. 2000.
VELLOSO, Carlos Mrio. L & C Revista de Administrao Pblica e

Poltica, n.91, p. 8-9, jan/2006.
ASSIS, Carlos Pinna de. Informativo do TCE. Tribunal de Contas do

Estado de So Paulo, n. 48, p.1-2, jun/jul. 2007.

237
238
A Fonte de custeio das agncias reguladoras
Ana Paula de Oliveira Gomes
Professora, Especialista - Centro de Cincias Administrativas
da Universidade de Fortaleza.
Resumo: Em tese, a misso institucional das agncias reguladoras cumprir as pol-

ticas determinadas pelo Estado, harmonizando os interesses dos agentes envolvidos
em prol do bem comum. Para tanto, necessitam de autonomia, o que legitima ar-
recadao da taxa de regulao obtida diretamente dos prestadores de servio. A
matria apresenta entendimentos divergentes quanto natureza dessa taxa, o que
justifica a relevncia do enfrentamento da questo. Objetivo geral: analisar jurdica-
mente essa receita pblica a partir do modelo regulatrio brasileiro. A pesquisa de-
senvolve estudo bibliogrfico, eminentemente lgico-descritivo.
Palavras-chave: Brasil; Taxa regulatria; Natureza contratual.
1. Introduo
A reforma administrativa brasileira, realizada na dcada de

1990, levou a uma redefinio do papel governamental de
provedor, a orientador de polticas setoriais.
A Reforma do Estado efetuada no Brasil nos l-

timos anos tem como uma de suas finalidades a
reestruturao do papel do Estado, com a conse-
quente diminuio da atuao direta do Estado
na realizao de atividade econmica em senti-
do estrito e o aumento do grau de participao
dos particulares na economia, atravs de meca-
nismos como a desregulamentao, desestatiza-
o ou desmonopolizao de atividades e tcni-
cas de delegao, colaborao e gesto privada.
(CULLAR, 2001, p. 143).
O novo cenrio implicou a flexibilizao dos monoplios esta-

tais nacionais para facilitar o ingresso de capital estrangeiro interes-
sado em explorar setores econmicos rentveis, a exemplo dos servi-
os de telecomunicaes e energia.

239
A necessidade de criar um ambiente adequado captao de
recursos privados constituiu a motivao fundamental para o dese-
nho institucional das agncias reguladoras brasileiras. Nesse contex-
to, previsibilidade e estabilidade das regras incentivariam o aporte de
capitais. Teoricamente, ento, a misso precpua das agncias regu-
ladoras seria
- cumprir as polticas determinadas pelo Estado;
- harmonizar os interesses dos agentes envolvidos (consumido-

res e delegatrios) em prol, supostamente, do bem comum.
A denominao agncia reguladora foi inspirada notadamente

no direito norte-americano, bero de sua criao, com a instituio,
em 1887, da Interstate Commerce Comission parmetro para o
surgimento de rgos reguladores em outros pases.
Sobre o tema, a citada estudiosa destaca [...] importante

acentuar a multiplicidade e heterogeneidade das agncias norte-
americanas, eis que, em princpio, por exemplo, cada agncia possui
um modelo estrutural prprio (Cullar, 2001, p. 68).
Ressalte-se que, no modelo americano, as agncias regulado-

ras exercem os poderes normativos e decisrios que lhes foram dele-
gados pelo Congresso.
No entanto, a doutrina tambm leciona que nem todas as

agncias americanas possuem carter regulador. Existem entidades
encarregadas eminentemente de benefcios sociais.
No Brasil, o modelo foi implantado a partir do Governo Fer-

nando Henrique Cardoso (FHC). No obstante, at o presente mo-
mento, inexiste parmetro legal que defina os limites de atuao das
agncias reguladoras. Na prtica, as agncias so criadas por normas
pontuais. Di Pietro (2002, p. 141) destaca: [...] a instituio dessas
agncias vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padro, o que
240
no impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente
O texto constitucional, por seu turno, no faz meno ao ter-

mo agncia reguladora, mas a rgo regulador, conforme se observa
com a leitura do inciso XI, do art. 21, c/c inciso III, do 2, do art.
177 (matrizes constitucionais, respectivamente, da Agncia Nacional
de Telecomunicaes ANATEL e da Agncia Nacional do Pe-
trleo ANP).
Compreendidas as razes da regulao no Brasil, relevante

destacar a temtica atinente sua autonomia: a taxa de regulao.
Alguns estudiosos defendem a tese de que tal arrecadao possui na-
tureza contratual, j que, normalmente, pactuada mediante contra-
to de permisso ou de concesso. Assim, h imediata repercusso no
clculo tarifrio.
Para outros doutrinadores, muito embora a cobrana decorra

de obrigao contratual, sua natureza jurdica de uma taxa tribut-
ria, j que a regulao desencadeia atividades de polcia, o que
justificaria a exao.
Nesse contexto, erige a questo orientadora do estudo: de

acordo com o ordenamento jurdico vigente no Brasil, as taxas
regulatrias teriam natureza contratual ou tributria?
Objetivo da pesquisa: analisar a essncia jurdica da taxa de

regulao, a partir da compreenso do modelo regulatrio brasileiro.
2. Metodologia
A pesquisa comeou a ser desenvolvida em 2006, a partir da

observao de que a definio de tarifas constitui elemento crtico
dos processos regulatrios.
Os preos administrados pelo Poder Pblico remuneram

servios pouco sensveis s condies de oferta e demanda, sendo a
maioria deles considerados essenciais no oramento familiar e no
241
custo de todos os setores produtivos.
Segundo Turolla (2007, p.95), as tarifas so o instrumento

preferencial disposio dos reguladores para a obteno de
eficincia no uso dos recursos e de outros objetivos da regulao.
Nesse contexto, erige o problema da taxa regulatria, Embuti-

da no contrato de concesso e, por decorrncia, nas tarifas cobradas
dos usurios.
Aspectos metodolgicos da pesquisa:
a) quanto classificao: bibliogrfico-aplicada. Estudo siste-

matizado a partir da leitura da legislao e de material publicado em
livros, stios governamentais, peridicos jurdico-econmicos e arti-
gos tcnicos. Portanto, o assunto foi examinado em tese, mediante o
estudo das disposies constitucionais, legais e entendimentos dou-
trinrios aplicveis espcie;
b) quanto abordagem do problema: qualitativo-descritiva.

Trabalhou-se eminentemente com estabelecimento de relaes a pro-
psito da questo orientadora do estudo, tudo no intuito de analisar
detalhadamente o tema em foco.
Definidos os aspectos metodolgicos, eis as etapas desenvolvi-

das na pesquisa:
- determinao do tema;
- identificao e delimitao do problema a ser pesquisado;
- problematizao;
- definio dos objetivos de acordo com a metodologia

utilizada;
- "mapeamento" do contedo;
242
- leitura do material;
- interpretao;
- sntese.
3. Atividade regulatria representaria exerccio do poder de

polcia?
Compreende-se por poder de polcia a faculdade de que a Ad-

ministrao Pblica dispe para condicionar ou restringir o uso e o
gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da co-
letividade ou do prprio Estado. De acordo com MELLO (2000,
p.675),
[...] pode-se definir a polcia administrativa

como a atividade da Administrao Pblica, expressa
em atos normativos ou concretos, de condicionar, com
fundamento em sua supremacia geral e na forma da
lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, me-
diante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora re-
pressiva, impondo coercitivamente aos particulares um
dever de absteno ('non facere') a fim de conformar-
lhes os comportamentos aos interesses sociais consagra-
dos no sistema normativo. Obs.: itlicos no
original.
O Estado, ento, observados os ditames constitucionais, expe-

de regras (legais e infralegais) com o objetivo de disciplinar o exerc-
cio dos direitos atinentes liberdade e propriedade. O Cdigo Tri-
butrio Nacional (CTN) define poder de polcia:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade

da administrao pblica que, limitando ou dis-
ciplinando direito, interesse ou liberdade, regula
a prtica de ato ou absteno de fato, em razo
de interesse pblico concernente segurana,

243
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de ativi-
dades econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do Poder Pblico, tranquilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direi-
tos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerc-
cio do poder de polcia quando desempenhado
pelo rgo competente nos limites da lei aplic-
vel, com observncia do processo legal e, tratan-
do-se de atividade que a lei tenha como discri-
cionria, sem abuso ou desvio de poder. Obs.:
negritou-se.
No Brasil, ressalte-se, o poder de polcia deve ser exerci-

tado, num primeiro momento, por meio de lei, editada pela
pessoa poltica que, nos termos da Constituio, detenha a
competncia administrativa para ordenar e restringir direitos e
liberdades individuais em prol do interesse pblico.
S depois de vigente essa lei, (e com apoio nela) que a

Administrao Pblica poder editar regulamentos que disci-
plinaro abstratamente determinada conduta e atos adminis-
trativos de efeitos concretos.
Compreendida a exata noo do poder de polcia esta-

tal, passar-se- a detalhar as atribuies englobadas pela
regulao:
Dentre as atribuies desempenhadas pelas

agncias, possvel destacar as seguintes: regula-
o de determinado feixe de atividades, atravs
da positivao de regras ou da aplicao de re-
gras preexistentes; outorga do exerccio de ativi-
dades a terceiros (mediante licitao e contra-
tos); fiscalizao dos contratos administrativos e
da execuo dos servios cuja prestao foi
outorgada a terceiros ou de atividades econmi-
cas em sentido estrito; aplicao de sanes
244
queles que descumprirem as normas relativas
aos servios ou atividades econmicas; exerccio
de papel de ouvidor de reclamaes e denncias
de usurios ou consumidores, efetuando, inclusi-
ve, arbitragem de conflitos (CULLAR, 2001,
pp. 143, 144).
Portanto, a atividade regulatria envolve:
a) edio de atos normativos;
b) soluo de conflitos administrativos decorrentes da aplica-

o das normas disciplinadoras do setor;
c) fiscalizao do cumprimento da legislao pertinente ao ob-

jeto regulado;
d) aplicao de sanes aos infratores;
e) definio de reajustes ou revises tarifrias;
f) edio de atos administrativos compelindo o delegatrio

observncia dos preceitos legais.
Resta, destarte, demonstrado que atividade regulatria repre-

senta exerccio regular de poder de polcia, no tocante concilia-
o dos seguintes interesses: prestao dos servios aos consumido-
res a uma tarifa mdica e de modo adequado X obteno de lucro
pelo operador do servio pblico delegado.
4. O custeio das agncias
Comprovado o exerccio do poder de polcia pelas agncias re-

guladoras, imprescindvel estudar a natureza jurdica das taxas
regulatrias.
Autonomia administrativo-financeira, independncia, tecnici-

245
dade e transparncia constituem pressupostos bsicos da regulao.
No tocante autonomia financeira, esta ocorre por meio de transfe-
rncia patrimonial agncia - pela lei que a instituiu - e pela previ-
so de diversas fontes de recursos:
No que tange autonomia financeira dos entes

reguladores, observa-se que o legislador buscou
proporcionar-lhes, alm das dotaes oramen-
trias gerais, outras fontes de receitas prprias,
como os recursos oriundos de (a) arrecadao de
taxas de fiscalizao sobre os servios ou ativida-
des econmicas regulados, (b) produtos de mul-
tas, emolumentos e retribuio de servios pres-
tados a terceiros, (c) rendimento de operaes fi-
nanceiras, (d) recursos provenientes de conv-
nios, acordos ou contratos celebrados, (e) doa-
es, legados, dentre outros recursos que lhes fo-
rem destinados, (f) valores apurados na venda
ou aluguel de bens mveis ou imveis de pro-
priedade das agncias (CULLAR, 2001, p. 94).
Erige, ento, a lgica de uma suposta taxa contratual, devida

pelo delegatrio diretamente agncia competente, com base no
proveito financeiro gerado pela atividade, sob alegao de serem
evitadas interferncias polticas na regulao do servio:
[...] capacidade da agncia de fazer frente ao seu

oramento e obter pessoal sem depender de
transferncias ou nomeaes controladas pelo
processo poltico. A falta de autonomia pode
comprometer a independncia, na medida em
que expe o regulador discricionariedade na li-
berao de verbas e composio do seu quadro
(TUROLLA, 2007, p. 96).
Em tese, as agncias no dependeriam de recursos provenien-

tes dos cofres pblicos, o que tambm minimizaria custo. Outra fina-
lidade dessa taxa contratual, embutida no contrato de concesso, se-
ria garantir o equilbrio econmico-financeiro da delegao (muito
246
embora onerando as tarifas cobradas dos consumidores).
De acordo com Rosane Heineck Schmitt, Auditora do Tribu-

nal de Contas do Rio Grande do Sul (parecer 66/2000), agncia re-
guladora no exerceria poder de polcia, mas fiscalizao do cumpri-
mento do contrato de concesso:
[...] o contratado - concessionrio - tem o dever,

por previso contratual, de custear as despesas
para esta fiscalizao e controle dos servios exe-
cutados, o que o faz mediante pagamento que-
las agncias da 'taxa de regulao' ou 'taxa de fiscali-
zao dos servios pblicos' que no devida pelo
exerccio do poder de polcia nem em funo de
um servio pblico prestado pelo Estado s
concessionrias, o que configuraria o tributo
[...].
certo que este no um entendimento pacfi-
co, ou seja, de que realmente no teria carter
tributrio a taxa de regulao cobrada pelas agn-
cias reguladoras". Obs.: negritos no original.
No obstante, h quem conteste o citado argumento: as ps-

soas polticas, no Brasil, podem criar taxas de servio e taxas de poli-
cia. Outras modalidades de taxas, encontrveis no Direito Compara-
do, so inconstitucionais em nosso pas (Carrazza, 2006, p. 511).
Para o eminente tributarista, na medida em que a Constituio

Federal autorizou s pessoas polticas a instituir taxas de servio e de
polcia, implicitamente, proibiu-as de inovar com a criao de ou-
tras modalidades de taxas.
5. Concluso
Conforme demonstrado na pesquisa, por intermdio das agn-

cias reguladoras, o governo utiliza o seu poder de coero para im-
pactar o processo decisrio dos delegatrios em um ambiente econ-
mico caracterizado pela existncia de um poder de mercado signifi-
247
cativo. Trata-se, pois, de controle social direto dos monoplios. As
agncias
- fiscalizam o servio delegado;
- monitoram o acesso aos mercados, observando a continuida-

de da prestao dos servios pblicos e a sua universalizao;
- disciplinam as atividades delegadas;
- restringem a liberdade empresarial em prol do interesse

pblico;
- definem estruturas de custos;
- fixam tarifas, atendendo ao equilbrio econmico-financeiro

dos contratos;
- fomentam a competio, quando possvel;
- arbitram conflitos entre os diversos atores envolvidos.
Tudo isso implica interferncia no domnico econmico (disci-

plina da produo e do mercado). Claramente, as agncias regulado-
ras brasileiras atuam no campo do acompanhamento das polticas
pblicas definidas pelo Estado mediante atos normativos, executivos
e parajudiciais.
O custeio de suas atividades, tipicamente de polcia, dever ser

efetivado - nos termos do art. 145, II, da Lei Maior - por taxas tribu-
trias e no indiretamente via tarifas cobradas dos usurios dos ser-
vios pblicos delegados.
Para que a cobrana ocorra validamente, ento se faz

necessrio que sejam editadas duas leis:
a) uma regulando o exerccio do poder de polcia;

248
b) outra qualificando a hiptese de incidncia tributria.
A taxa de regulao h que ter relao imediata (equivalncia)

com o custo efetivo das atividades de polcia, que, por seu turno, de-
vem ser efetivas. Deve, pois, existir um nexo causal que harmonize o
montante do tributo requerido em face da atuao da entidade
reguladora.
A exao deve atender aos princpios da economicidade e da

neutralidade, j que os tributos no devem interferir na alocao dos
recursos econmicos. H que observar tambm aos princpios da an-
terioridade, da noventena e da legalidade estrita para sua institui-
o e majorao.
No possvel, portanto, adotar como parmetro o valor da

atividade econmica exercida pelo contribuinte, ou seja, a receita
auferida pelo regulado. Acresa-se que, sempre que for estabelecida
taxa regulatria cuja base de clculo mensure a produo, renda ou
patrimnio do contribuinte, estar-se- diante de um imposto disfar-
ado e de uma flagrante inconstitucionalidade (afronta ao 2, do
art. 145 da Carta Magna). Tal base de clculo tpica de impostos e
imprpria para fixao de taxa. Implicao: repetio de indbito.
Pelo exposto, a taxa contratual afronta a teoria jurdico-tribu-

tria e, principalmente, a Constituio Federal. Parece claro que a
sua essncia subsidiar as despesas genricas da entidade (no ne-
cessariamente o poder de polcia que a justifica). Pela lgica da retri-
butividade, a taxa regulatria deveria ser instituda como tributo fi-
xo, haja vista ser possvel, a priori, orar o custo da atividade estatal
de polcia.
Concluso: a taxa de regulao possui natureza tributria e

no contratual.

249
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Publicada no Dirio Oficial da Unio [Brasil] de 05 de outubro de
1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Cons-
tituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 24. mar.2009.
_______. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o sis-

tema tributrio nacional e institui normas gerais de direito tributrio
aplicveis Unio, estados e municpios. Publicada no Dirio Ofi-
cial da Unio [Brasil] de 27 de outubro de 1966 e retificada no Dia-
rio Oficial da Unio [Brasil] de 31 de outubro de 1966. Disponvel
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Acesso em 24. mar.2009.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tri-

butrio. So Paulo: Malheiros, 2006. 1041p.
CULLAR, Leila. As agncias reguladoras e seu poder normativo. So

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TUROLLA, Frederico Araujo. Participao social na definio de

tarifas. Revista de Regulao, Fortaleza, 2007.

250
Deveres Fundamentais: Conceito, Estrutura e
Regime
Michel Andr Bezerra Lima Gradvohl
Bacharel em Direito, Engenheiro Civil.
MBA Gesto Empresarial.
Especializando em Direito Constitucional.
Auditor Fiscal SEFAZ/CE.
Resumo: A temtica dos deveres fundamentais, apesar de ser uma das menos de-
senvolvidas pela doutrina constitucional nacional e aliengena, tem relevncia m-
par em razo de, juntamente com os direitos fundamentais, compor a (sub)consti-
tuio do indivduo, entendido como um ser livre e responsvel pelos demais com-
ponentes da sociedade e pela estrutura criada para melhor desenvolv-la, o Estado.
Sendo uma categoria jurdico-constitucional autnoma, os deveres fundamentais
experimentam uma evoluo histrica semelhante dos direitos fundamentais. Os
deveres de contedo cvico-poltico so relacionados ao Estado liberal, enquanto os
de carter social, econmico e cultural, mais ligados aos direitos fundamentais, so
tidos como vinculados ao Estado Social. Obedecendo ao princpio da tipicidade
constitucional, explcita ou implcita, os deveres fundamentais dirigem-se primor-
dialmente ao legislador a quem cabe, regra geral, concretiz-los. A eles aplicvel o
regime geral do estatuto do indivduo, erroneamente entendido como sendo apenas
dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Deveres fundamentais; Direitos fundamentais; Estado; Sociedade.
1. Introduo
O tema a ser desenvolvido neste trabalho com o intuito de

apenas traz-lo a luz para incentivar o debate, sem a menor preten-
so de esgot-lo - dos menos abordados na doutrina constituciona-
lista. Para a professora catarinense Ruschel (2007, p. 244), o estudo
dos deveres latu sensu, ainda, faz-se relevante por haver pouqussima
bibliografia nacional sobre o assunto. Contudo, sua importncia
imensa para a plena compreenso da posio a ser ocupada pelos in-
divduos nas sociedades polticas modernas, onde no se pode deixar
de considerar sempre o binmio liberdade-responsabilidade.
Nabais (2000, p. 11) afirma compreender que [...] a outra fa-

ce, a face oculta da liberdade e dos direitos, que o mesmo dizer da
251
responsabilidade e dos deveres e custos que a materializam, no seja
bem-vinda ao discurso social e poltico nem retrica jurdica.
Mais adiante (2000, p. 12), contudo, ressalta a relevncia do tema
tendo que
[...] tanto os direitos como os deveres fundamen-

tais integram o estatuto constitucional do indiv-
duo, ou melhor, da pessoa. Um estatuto que as-
sim tem duas faces, ambas igualmente importan-
tes para compreender o lugar que a pessoa hu-
mana deve ter na constituio do indivduo,
constituio que, como bom de ver, deve estar
em primeiro lugar.
Por sua vez, Oliveira e Oliveira (2002, p. 914) informam a im-

portncia dos deveres fundamentais para a sobrevivncia das socie-
dades polticas atuais:
O Estado moderno est necessariamente ancora-

do em deveres fundamentais (defesa da ptria,
sufrgio universal, participao poltica, subscre-
ver um sistema de segurana, etc.), que so jus-
tamente os custos para a existncia e funciona-
mento de uma comunidade organizada.
A existncia dos deveres fundamentais indiscutvel. Nesse

sentido, Dallari (2009, on line) expressa que h, no mnimo, o dever
fundamental de exercer os direitos da cidadania, como imperativo
para a vida em sociedade:
[...] importante assinalar que os direitos da ci-

dadania so, ao mesmo tempo, deveres. Pode
parecer estranho dizer que uma pessoa tem o de-
ver de exercer os seus direitos, porque isso d a
impresso de que tais direitos so convertidos
em obrigaes. Mas a natureza associativa da
pessoa humana, a solidariedade caracterstica da
humanidade, a fraqueza dos indivduos isolados
quando devem enfrentar o Estado ou grupos so-
252
ciais poderosos so fatores que tornam necess-
ria a participao de todos nas atividades sociais.
Acrescente-se a isso a impossibilidade de viver
democraticamente se os membros da sociedade
no externarem suas opinies e vontade. Tudo
isso torna imprescindvel que os cidados exer-
am seus direitos de cidadania.
Pelas apresentadas implicaes dos deveres fundamentais tem-

se por necessrio bem entender o conceito, a estrutura e o regime
dos deveres fundamentais, aqui apresentados de maneira sucinta.
2. O tema dos deveres fundamentais
2.1. O esquecimento dos deveres
Como j se ressaltou, o tema dos deveres fundamentais tem

sido relegado, a segundo plano frente aos direitos fundamentais,
situao que se verifica tanto no Brasil como na Europa, na doutrina
e nos prprios textos constitucionais. Enquanto Chulvi (2001, p. 31)
adverte para a pouca ateno que a doutrina defere aos deveres
fundamentais, Nabais (2004, p. 22-23) informa que se pode verificar
em vrias Constituies que no obstante referirem os deveres ao
lado dos direitos fundamentais na prpria epgrafe a que subordinam
a parte [...] da (sub)constituio do indivduo, [...] esto longe de de-
dicarem aos deveres fundamentais um tratamento minimamente
comparvel ao dispensado aos direitos fundamentais.
Enquanto Canotilho (2003, p. 532), referindo-se Constitui-

o Portuguesa, informa que a mesma [...] no consagra um catlo-
go de deveres fundamentais semelhana dos direitos fundamen-
tais, percebe-se na atual Constituio Brasileira o mesmo fenme-
no, pois, apesar dessa consagrar, por exemplo, os deveres fundamen-
tais de dar propriedade uma funo social, de prestar servio mili-
tar, da famlia prover a educao de seus membros (em colaborao
com o Estado e a comunidade) e de preservar o meio ambiente, no
h que se comparar, ao menos quantitativamente, com os direitos

253
fundamentais elencados, no exaustivamente, nos setenta e oito inci-
sos do artigo 5, nos trinta e quatro do artigo 7 e ainda no artigo 8.
Para Chulvi (2001, p. 31) o desinteresse doutrinrio pelos de-

veres fundamentais pode derivar do fato de [...] eles serem conside-
rados o reverso do direito subjetivo, constituindo, assim, uma ima-
gem negativa da mesma realidade e de os direitos carecerem ser
afirmados constantemente, na medida em que esto permanente-
mente sob a possibilidade de serem desconhecidos ou violados, en-
quanto os deveres, dada a sua condio de decorrerem de potestades
pblicas, prescindem da especfica afirmao.
No entendimento de Nabais (2004, p. 15-16) vrias so as jus-

tificativas para tal carncia no desenvolvimento terico das chama-
das situaes jurdicas passivas: 1) em face da constante tenso
entre o poder (dominao) e o direito (limitao do poder), na con-
cepo do estado de direito deu-se predominncia luta pelo direito;
2) pelo entendimento de que os deveres decorrem diretamente dos
prprios poderes pblicos, no carecem aqueles de afirmao espec-
fica; 3) no confronto entre liberdade (individual) e responsabilidade
(social), deu-se prioridade primeira, tendo que a responsabilidade
pressupe a liberdade, que disporia de primazia lgica, ontolgica,
tica e poltica face a essa ltima; 4) a adoo das modernas Consti-
tuies em muitos Estados da Europa e Amrica deu-se em sequn-
cia queda de regimes totalitrio ou autoritrios.
J para Alcntara (2009, on line) dois so os principais motivos

para o esquecimento dos deveres fundamentais: 1) a resistncia do
cidado, de modo geral, em reconhecer deveres; 2) a necessidade de
proteo do cidado na sua relao frente ao Estado, sendo aquele
considerado hipossuficiente.
Contudo, salientando a relevncia dos deveres fundamentais,

Canotilho (2003, p. 531) afirma que estes constituem importante ca-
tegoria jurdica e poltica, significando, [...] em primeiro lugar, que
eles colocam, tal como os direitos, problemas de articulao e de
reao do indivduo com a comunidade. Chulvi (2001, p. 45) ainda
254
os apresenta como elementos essenciais conformao da ordem
jurdico-poltica, na medida em que contribuem para a consecuo
de alguns fins do Estado social e democrtico de direito.
2.2. Os deveres fundamentais como uma categoria jurdica

autnoma
Nabais (2000, p. 14-15) informa que os deveres fundamentais

recusam vises extremistas como a do liberalismo e a do socialismo:
Seja a do liberalismo, que no conhecia deveres,

esquecendo a responsabilidade comunitria dos
indivduos, como foi a concepo dominante do
sculo XIX, seja a de um comunitarismo que
apenas conhece deveres, decompondo assim a li-
berdade numa rede de deveres, ou melhor, de
funes, como foi o caso dos regimes totalitrios
e autoritrios que a Europa conheceu e viu cair
no sculo XX.
Dessa forma, segundo esse autor portugus (2000, p. 15), for-

mam os deveres fundamentais uma categoria jurdica constitucional
prpria, uma categoria que, apesar disso, integra o domnio ou a
matria dos direitos fundamentais, na medida em que este domnio
ou esta matria polariza todo o estatuto (ativo e passivo, os direitos e
os deveres) do indivduo.
Nesse sentido, Canotilho (2003, p. 533) assinala que [...] no

se estabelece a correspectividade estrita entre direitos fundamentais e
deveres fundamentais, e ainda que vale aqui o princpio da assina-
lagmaticidade ou da assimetria entre direitos e deveres fundamen-
tais, entendendo-se mesmo ser a assimetria entre direitos e deveres
uma condio necessria de um estado de liberdade.
Ademais, no esteio de Ruschel (2007, p. 233), no h que

confundir o dever jurdico com a soma de princpios ticos e
morais. Os deveres fundamentais, apesar do seu carter tico, so

255
estritamente jurdicos. A grande dificuldade, segundo Andrade
(2004, p. 161), est em determinar o alcance jurdico concreto des-
ses deveres fundamentais.
3. O conceito de deveres fundamentais
3.1. Evoluo e definio dos deveres fundamentais
De acordo com Nabais (2004, p. 44-54) os deveres fundamen-

tais sofreram uma evoluo histrica, alargando-se dos clssicos de-
veres do Estado liberal (de defesa da ptria e de pagar tributos) at os
deveres polticos (dever de sufrgio e de participao poltica), eco-
nmicos, sociais (de subscrever um sistema de segurana social, de
proteger a sade, de frequentar o ensino bsico), culturais (de preser-
var, defender e valorizar o patrimnio cultural) e ecolgicos (de de-
fender um ambiente humano so e ecologicamente equilibrado)
dos deveres autnomos at os deveres associados aos direitos.
O mesmo autor (2004, p. 64) apresenta a sua definio de de-

veres fundamentais como deveres jurdicos do homem e do cidado
que, por determinarem a posio fundamental do indivduo, tm es-
pecial significado para a comunidade e podem por esta ser exigi-
dos, sendo ainda posies jurdicas passivas, autnomas, subjecti-
vas, universais, permanentes e essenciais.
Essas caractersticas apontadas por Nabais so explanadas

resumidamente por Menezes (2003, p. 94-95):
Significa o carter de posies jurdicas passivas

dos deveres fundamentais que eles constituem o
lado passivo da relao jurdica fundamental
entre os indivduos e o Estado. So posies
opostas s dos direitos fundamentais e podem
ser objeto de violao. Em segundo lugar, tem-se
que os deveres fundamentais no emergem, ob-
jetivamente, como reflexos dos poderes esta-
duais (sic). So posies imputadas ao indivduo

256
pela Constituio. Nisto o seu carter de posi-
es subjetivas.
Por outro lado, os deveres fundamentais tm co-
mo destinatrios os indivduos (pessoas huma-
nas), residindo a o seu carter de posies indi-
viduais, o que no afasta a possibilidade de te-
rem como titulares pessoas jurdicas.
O serem posies universais e permanentes indi-
ca valerem os deveres fundamentais para todos
os indivduos e no para alguns apenas, como,
tambm, que eles perduram no tempo.
A essencialidade dos deveres fundamentais con-
siste no alto grau de relevncia, para a subsistn-
cia e funcionamento da comunidade organizada
em Estado, da conduta que lhes serve de
contedo.
3.2. Fundamentos dos deveres fundamentais
Nabais (2000, p. 15) informa que existe uma razo lgica para
a existncia dos deveres fundamentais, assim como uma fundamen-
tao jurdica. Quanto primeira abordagem o doutrinador ressalta
a importncia da dignidade humana ao afirmar que os deveres
fundamentais
[...] so expresso da soberania fundada na dig-

nidade da pessoa humana. Pois os deveres fun-
damentais so expresso da soberania do estado,
mas de um estado assente na primazia da pessoa
humana. O que significa que o estado, e natural-
mente a soberania do povo que suporta a sua or-
ganizao poltica, tem por base a dignidade da
pessoa humana.
Quanto ao fundamento jurdico, Nabais (2004, p. 61-63) afir-

ma que os deveres fundamentais no se baseiam em uma clusula
de diversidade social que se apia na responsabilidade comunitria
inabdicvel para que haja suporte liberdade, mas numa necessria
previso na Constituio, que pode ser explcita ou implcita - na
257
Constituio Brasileira de 1988, tem-se como exemplo de dever fun-
damental implcito o de pagar tributos. Seguindo nesse raciocnio,
Perez Serrano (apud CHULVI, 2001, p. 40) afirma que no h de-
veres do homem enquanto tal como categoria preexistente ao Estado
e necessariamente reconhecveis por este ltimo.
Continuando com Nabais (2004, p. 63), a previso constitucio-

nal imprescindvel em razo do princpio da repartio, o qual,
conforme Kervegan (2009, on line), tem cunho liberal, informando
ser a regra geral a impossibilidade do Estado intervir na esfera priva-
da e, quando puder faz-lo, somente o far atravs de lei (latu sensu).
Portanto, para apresentar a estatura de fundamental, o dever deve
ter sua previso no mais elevado documento normativo, o fundador
do ordenamento jurdico.
Canotilho (2003, p. 534) leciona que a constituio no for-

nece qualquer abertura, ao contrrio do que sucede em relao aos
direitos, para a existncia de deveres fundamentais extraconstitu-
cionais, mas que ainda se podem admitir deveres legais
fundamentais.
Discordando, Nabais (2000, p. 16) afirma poder haver deveres

legais que, apesar de apresentarem as mesmas notas tpicas dos
deveres fundamentais j apresentadas neste trabalho no subitem
anterior -, o que corresponderia a uma noo material de deveres
fundamentais, no podem ser tidos como fundamentais.
A existncia de deveres previstos constitucionalmente, mas

que no se configuram como deveres fundamentais, ressalvada por
Ruschel (2007, p. 241) que afirma serem eles tambm de suma im-
portncia pois servem a um critrio organizacional (so competn-
cias da prpria Administrao Pblica e integram a organizao p-
ltica do Estado), ou servem para limitar direitos, ou ainda [...] so
deveres de direitos fundamentais. H de se observar que os deveres,
no fundamentais, que limitam direitos e os deveres de direitos
fundamentais no detm autonomia frente aos direitos que os
concretizam.
258
Nabais (2004, p. 80-82) apresenta como exemplos de deveres
de direitos fundamentais do Estado o dever de absteno ou de no
ingerncia, o de proteo dos direitos face agresso ou ingerncia
de terceiros, o de proteo contra afetaes indiretas dos direitos
fundamentais, os deveres organizacionais, procedimentais e proces-
suais para a sua exequibilidade, assim como os deveres de direitos
fundamentais dos particulares: o dever de no ingerncia nos direi-
tos de outrem e o de respeito dos direitos fundamentais nas relaes
fundadas na autonomia privada.
Por fim, no se pode deixar de mencionar a posio peculiar

de Andrade (2004, p. 167) a qual se refere a deveres fundamentais
implcitos na Constituio, mas que d margem ampliao dos de-
veres fundamentais para fora do corpo constitucional:
[...] deve entender-se que h deveres fundamen-

tais dos cidados, ainda que no escritos, que de-
correm da obedincia de todos os homens, pelo
facto de o serem, a um conjunto de princpios
axiolgicos e deontolgicos que regem as suas
relaes com os outros e com a sociedade em
que necessariamente vivem.
3.3. Dimenses subjetiva e objetiva dos deveres fundamentais
Os deveres fundamentais, alm da sua dimenso subjetiva

formada pelas j explicitadas posies passivas do indivduo frente
ao Estado, exigidas pelo interesse pblico -, tambm possuem a sua
dimenso objetiva, salientando-se que, conforme Nabais (2004, p.
96), o vetor subjetivo dos deveres fundamentais deve ser dominante
sob pena de os mesmos deixarem de ter por funo e eficcia a
identificao do estatuto constitucional dos indivduos.
Do ponto de vista objetivo, Menezes (2003, p. 102) assevera

que os deveres fundamentais apresentam o carter de elementos
conformadores da ordem jurdico-poltica, permitindo, de certa for-
ma e ainda de maneira similar aos direitos fundamentais, identificar

259
o modelo estatal vigente, tendo que enquanto o estado absoluto se
caracteriza pelo reconhecimento de poucos direitos aos cidados e o
estado liberal identificado pela quase inexistncia de deveres, o
estado social tem como nota distintiva a ampliao do catlogo de
deveres.
Fazendo referncia ao Estado social, Chulvi (2001, p. 45) aduz

que
Este Estado, que atende aos princpios sociais e

de solidariedade, ter que assumir o cumprimen-
to de certos deveres e atingir certos fins. Para
isto, ao lado dos deveres que obrigam os inte-
grantes do corpo social a contriburem com o
atingimento daqueles objetivos, o Estado social
atribui certas funes positivas ao poder pblico
para a satisfao mesma das necessidades dos
cidados.
Nabais (2004, p. 96-100) sustenta que o carter objetivo dos

deveres fundamentais revela-se tanto no plano funcional como no
estrutural, sendo que naquele primeiro plano os referidos deveres
instituem valores, ou bens jurdico-constitucionais, que, apesar de
ultrapassarem em muito o valor da pessoa humana que lhes sub-
jaz, acabam por sobrelevar o aspecto subjetivo tendo em vista que
a comunidade, num estado constitucional que d prevalncia liber-
dade face autoridade, sempre um instrumento de realizao das
pessoas individuais.
Quanto ao plano estruturante, continua esse doutrinador por-

tugus afirmando os seguintes efeitos: 1) inconstitucionalidade que
resultar de haver normas ou actos de poderes que estejam em con-
tradio com as disposies constitucionais; 2) efeito interpretati-
vo do direito ordinrio, sempre de acordo com os preceitos consti-
tucionais relativos aos deveres fundamentais; 3) efeito externo, co-
mo o direito-dever de desempenhar cargos honorficos por parte de
certos titulares de cargos pblicos; 4) efeito restritivo legitimador

260
de restries aos direitos, liberdades e garantias, inclusive por parte
do legislador.
No que concerne aplicao do efeito restritivo, cabe a obser-

vao de Canotilho (2003, p. 535) de que mesmo quando alguns
deveres fundamentais esto conexos com direitos dever de defesa
do meio ambiente, dever de educao dos filhos no se pode dizer
que estes deveres constituem restries ou limites imanentes dos di-
reitos com eles conexos. Assim, para respeitar o carter de catego-
ria constitucional autnoma, faz-se necessrio aplicar com zelo o re-
ferido efeito.
4. A estrutura dos deveres fundamentais
A estrutura dos deveres fundamentais formada tanto pela es-

trutura externa, constituda pelos seus titulares ativos e passivos,
quanto pela estrutura interna, ou contedo, composta pelos seus di-
versos efeitos jurdicos. (NABAIS, 2004, p. 101)
4.1. Os titulares ativos dos deveres fundamentais
A partir do entendimento de que os deveres fundamentais so

deveres para com a comunidade, apenas o Estado tem a titularidade
do poder de os estabelecer e de editar a necessria disciplina legal
sua realizao. (NABAIS, 2004, p. 101)
Menezes (2003, p. 104) explica que, considerando as relaes

intersubjetivas, distinguem-se trs grupos de titulares ativos:
Em primeiro lugar, os chamados deveres funda-

mentais clssicos (dever de defesa da ptria, de-
ver de pagar impostos, deveres polticos), por
constiturem pressupostos necessrios ao funcio-
namento do Estado, tm neste o seu titular ati-
vo. Depois, h os deveres fundamentais de con-
tedo econmico, social ou cultural (deveres de
trabalhar, de cultivar a terra, de defender e pro-

261
mover a sade, de defender o ambiente, de de-
fender e valorizar o patrimnio cultural, etc.) Es-
tes tm como titular ativo a comunidade. So
deveres cujo cumprimento tem sobretudo a ver
com a existncia de uma dada sociedade e no
com a existncia do prprio estado (NABAIS,
1998, p. 103). Por derradeiro, deveres h cujos
titulares ativos so determinados grupos de ps-
soas enquanto titulares de direitos fundamentais,
como o caso do dever dos pais de manuteno
e educao dos filhos.
Nabais (2004, p. 105-106) ressalta que o Estado e outras enti-

dades pblicas titulares dos deveres fundamentais tm, via de regra,
tambm posio passiva, quer na organizao e funcionamento de
servios administrativos especializados (por exemplo, os servios tri-
butrios quanto aos dever de pagar impostos), quer na realizao de
tarefas estaduais (sic) e no cumprimento de imposies constitucio-
nais (como acontece nos deveres de carcter econmico, social ou
cultural) .
4.2. Os destinatrios dos deveres fundamentais
Ruschel (2007, p. 243) afirma que os destinatrios dos deveres

fundamentais so todas as pessoas fsicas ou indivduos, conside-
rando ainda que nessa classificao entram todas as pessoas, sem
distino pela sua nacionalidade, desde que as mesmas sejam domi-
ciliadas no territrio nacional. H, contudo, de se salientar que a
Constituio Brasileira de 1988, em seu artigo 14, reserva os deveres
polticos apenas aos brasileiros.
Corroborando com a extenso dos deveres fundamentais aos

estrangeiros, Menezes (2003, p. 105) fundamenta seu entendimento
pelos fatos de que primeiro, os deveres fundamentais so a garantia
da efetividade dos direitos fundamentais, em regra extensivos aos es-
trangeiros e aptridas, como bem se pode ver no art. 5 da Constitui-
o Brasileira, depois porque em se lhes garantindo direitos, o

262
princpio da igualdade reclama sejam eles convocados ao exerccio
dos deveres.
Nabais (2004, p. 109-110) afirma que as pessoas coletivas tam-

bm so destinatrias dos deveres fundamentais, utilizando-se de um
sentido amplo daquela expresso para abarcar organizaes colecti-
vas mesmo desprovidas de personalidade jurdica. Resta claro que
estas pessoas coletivas somente esto sujeitas aos deveres fundamen-
tais compatveis com a sua natureza, excluindo-se os deveres cujo
contedo consiste em prestaes de carcter pessoal no fungvel co-
mo so os deveres de participao poltica e de defesa da ptria.
Desenvolvendo seu raciocnio, esse autor lusitano defende ain-

da que as pessoas coletivas de direito pblico estejam includas entre
as destinatrias dos deveres fundamentais, baseando-se no fato de se-
rem elas titulares de direitos fundamentais, devendo assim ser desti-
natrios dos deveres fundamentais que estes direitos integram, j que
os direitos dessas pessoas colectivas, atenta a sua natureza pblica
com a inerente obrigao de existirem e de perseguirem as suas fun-
es, acabam por se configurar como direitos-deveres ou direitos de
exerccio obrigatrio.
4.3. Relaes entre os deveres e os direitos fundamentais
O brocardo que afirma no haver direitos sem deveres, nem

deveres sem direitos, expe a estreita relao entre essas figuras. Kel-
sen (1988, p. 141) afirma que quando se afasta a hiptese dos direi-
tos naturais e se reconhecem apenas os direitos estatudos por uma
ordem positiva, ento verifica-se que um direito subjetivo, no senti-
do aqui considerado, pressupe um correspondente dever jurdico.
Nabais (2004, p. 119) explica o brocardo:
No h direitos sem deveres, porque no h ga-

rantia jurdica ou fctica dos direitos fundamen-
tais sem o cumprimento dos deveres do homem
e do cidado indispensveis existncia e fun-
cionamento da sociedade estadual, sem a qual os

263
direitos fundamentais no podem ser assegura-
dos nem exercidos. E no h deveres sem direi-
tos, porque de todo inconcebvel um estado de
direito democrtico assente num regime unilate-
ral de deveres, j que contra ele se levantariam
as mais elementares exigncias de justia e de
respeito pelos direitos humanos, como o de-
monstra a saciedade a especfica dimenso hist-
rica dessa frmula, que simultaneamente teve
por objectivo e constituiu a base fundamental da
instituio do estado constitucional democrti-
co, e est bem patente na expresso no tributa-
tion without representation, que foi uma das
principais bandeiras das revolues liberais,
mormente da americana.
Ressalvando a j neste trabalho afirmada assinalagmaticidade

ou assimetria entre deveres e direitos fundamentais, no se pode dei-
xar de compreender que, como aduz Nabais (2004, p. 117), os de-
veres fundamentais pertencem ou integram a matria dos direitos
fundamentais, ou seja, a (sub)constituio do indivduo.
Algumas consequncias dessa relao entre deveres e direitos

fundamentais, assinaladas por Nabais (2004, p. 120-124), so: 1) os
deveres fundamentais [...] devem ser interpretados e integrados [...]
nos termos e segundo os mtodos dos preceitos relativos aos direitos
fundamentais; 2) [...] aos deveres fundamentais aplicvel o regi-
me geral dos direitos fundamentais; 3) [...] a (de)limitao do
contedo dos direitos pelos deveres e, por outro lado, a (de)limitao
do contedo dos deveres pelos prprios direitos fundamentais as-
sim, [...] todos os deveres enquanto valores ou interesses constitu-
cionais se apresentam como suportes para o legislador restringir (ou
condicionar) os direitos, liberdades ou garantias fundamentais, por
sua vez a limitao dos deveres fundamentais se d em dois planos:
um geral em que surgem os direitos-garantia que valem contra a
concretizao legal de deveres fundamentais que no respeitem o
quadro constitucional e um plano especial cuja autonomizao se
explica e justifica pelo facto de o seu contedo no ter outro sentido
264
seno o de exprimir limitaes a especficos deveres constitucio-
nais; 4) [...] os deveres associados aos direitos econmicos, sociais
e culturais apresentam uma ligao to ntima com estes que, em lar-
ga medida, os transforma, seja em autnticos direitos-deveres ou di-
reitos praticamente funcionalizados, seja numa categoria prpria de
direitos os chamados direitos de solidariedade.
4.4. Tipologia dos deveres fundamentais
Enquanto Canotilho (2003, p. 533-534) apresenta duas formas

distintas de classificar os deveres fundamentais: 1) deveres conexos
com direitos fundamentais, deveres fundamentais no autnomos
(ou deveres fundamentais correlativos a direitos) e deveres autono-
mos; 2) deveres primordialmente cvico-polticos e deveres de carter
econmico, social e cultural, Nabais (2004, p. 111-117) expe uma
estrutura de classificao mais detalhada, a qual se apresentar em
sequncia, seguindo de perto as afirmaes de Menezes (2003, p.
107-110).
A utilidade da classificao, segundo Menezes (2003, p. 106-

107), reside no oferecimento de critrios de segura identificao dos
deveres fundamentais, o que no parece muito fcil, sobretudo em
Constituies como a Brasileira, na qual a maioria deles h de ser
buscada na implicitude.
4.4.1. Deveres fundamentais quanto ao contedo
No que concerne ao seu contedo, os deveres fundamentais

podem ser subclassificados em 1) deveres positivos e negativos; 2)
deveres imediatamente aplicveis e mediatamente aplicveis; 3) de-
veres autnomos (estrito senso) e no autnomos; 4) deveres de
contedo cvico-poltico e de contedo econmico, social ou cultu-
ral; 5) deveres jurdicos e cvicos.
Os deveres positivos exigem um comportamento comissivo de

seus destinatrios, consistindo em prestaes de carter pessoal (ex.:
dever de prestar servio militar) ou em prestaes de dar (ex.: dever
265
de pagar tributos). Os deveres negativos impem uma absteno dos
destinatrios, como os deveres de respeito a direitos fundamentais de
terceiros e de sujeio aos poderes e competncias constitucionais.
Quando o contedo do dever fundamental est plenamente

determinado na Constituio, tem-se o dever imediatamente aplica-
vel. Quando a determinao do contedo depende da complementa-
o do legislador ordinrio, apresenta-se o dever como mediatamen-
te aplicvel. Nabais (2004, p. 112-113) complementa que, na Consti-
tuio Portuguesa, somente h um nico dever imediatamente apli-
cvel (o dever de prestar servio militar) e que mesmo quando os de-
veres fundamentais no se configuram como habilitaes ao legisla-
dor para a concretizao do seu contedo, os preceitos que os consa-
gram so sempre pelo menos autorizaes ao legislador para discipli-
nar os modos ou modalidades do seu cumprimento e, sobretudo, pa-
ra estabelecer as sanes pelo seu incumprimento.
A relao com os direitos fundamentais define a classificao

quanto autonomia. Enquanto os deveres fundamentais no aut-
nomos (direitos-deveres ou deveres-direitos) so os que apresentam
contedo coincidente, ao menos em parte, com direitos fundamen-
tais aos quais se encontram associados, os deveres fundamentais au-
tnomos (estrito senso) so aqueles com contedo prprio, que no
se vincula com o apresentado por direitos fundamentais.
Os deveres de contedo econmico, social ou cultural, asso-

ciados aos direitos fundamentais da mesma alcunha, referem-se so-
ciedade a que aludem, informando sua feio em termos econmi-
cos, sociais e culturais. Os deveres fundamentais de contedo cvico-
poltico referem-se ao comprometimento dos indivduos com o fun-
cionamento e a prpria existncia do Estado.
A caracterstica de serem deveres jurdicos inerente a todos

os deveres fundamentais, como j ficou patente neste trabalho. Ou-
trossim, Nabais (2004, p. 114-115) entende existir deveres funda-
mentais, como por exemplo o dever fundamental de votar e o de
prestar servio militar, que devem ser classificados como cvicos em
266
razo da conduta exigida do cidado pela sua condio de elemento
constituidor do Estado. Preconiza o doutrinador portugus que esses
deveres, por terem uma fora jurdica atenuada em relao dos de-
mais deveres fundamentais, acabam por deferir ao legislador
ordinrio menores possibilidades de sancionamento do seu
descumprimento.
4.4.2. Deveres fundamentais quanto aos titulares ativos
Tendo em vista aqueles que podem exigir o cumprimento dos

deveres fundamentais classificam-se estes por sua relao direta com
1) o Estado (os deveres clssicos, de carter cvico poltico); 2) a co-
letividade em geral (os deveres modernos, de carter econmico, so-
cial ou cultural); 3) outras pessoas especficas (ex.: dever dos pais pa-
ra com a educao e manuteno dos seus filhos); 4) o prprio indi-
vduo (ex.: dever de promover e defender a prpria sade).
4.4.3. Deveres fundamentais quanto aos destinatrios
No que concerne aos destinatrios, tem-se que os deveres fun-

damentais podem ser: gerais (dirigidos a todos os indivduos) ou em
funo de condies particulares (restrito a algum grupo, como os
deveres prprios dos servidores pblicos). Podem ainda ser adotadas
outras classificaes, tais como: 1) exclusivos dos indivduos (ps-
soas fsicas) ou extensivos s pessoas coletivas; 2) exclusivos dos na-
cionais ou tambm aplicveis aos estrangeiros e aptridas que este-
jam ou residam no territrio nacional.
4.4.4. Deveres fundamentais quanto s relaes com os direitos

fundamentais
Em funo do nvel de vinculao com os direitos fundamen-

tais, os deveres fundamentais podem ser 1) associados ou conexos
aos direitos (so os direitos-deveres ou deveres-direitos); 2) coligados
a direitos (os deveres atuam como restries constitucionais aos di-
reitos como, por exemplo, o dever de pagar tributos em relao ao

267
direito de propriedade); 3) autnomos em sentido estrito (quando
no possuem vinculao especfica com direitos fundamentais).
4.4.5. Deveres fundamentais quanto s relaes entre si
No que se refere s relaes entre os prprios deveres funda-

mentais, estes podem assumir a feio de deveres principais (quando
informam valores comunitrios prprios) ou de deveres-garantia
(quando laboram como instrumentos de realizao de outros deve-
res, como exemplifica o dever de colaborao com a Justia Eleito-
ral em relao ao dever de votar).
4.4.6. Deveres fundamentais quanto evoluo histrica
A evoluo histrica dos deveres fundamentais acompanhou,

em certa medida, a evoluo experimentada pelos direitos funda-
mentais. Isso posto, h os deveres fundamentais clssicos - os deve-
res com contedo cvico-poltico (de defesa da ptria, de pagar tribu-
tos, de sufrgio, de participao poltica), associados ao Estado libe-
ral e os deveres fundamentais modernos com contedo econmi-
co, social, cultural e ecolgico (de proteger a sade, de frequentar o
ensino bsico, de preservar e valorizar o patrimnio cultural, de de-
fender um ambiente humano saudvel e ecologicamente equilibrado
para as presente e futuras geraes), associados ao Estado social.
5. O regime dos deveres fundamentais
Nabais (2000, p. 17) preconiza que ao regime dos deveres fun-

damentais pode-se referir dois aspectos: o seu regime geral e a ina-
plicabilidade directa dos preceitos constitucionais que os preveem".
Quanto ao seu regime geral, os deveres fundamentais, por for-

marem o estatuto constitucional do indivduo juntamente com os di-
reitos fundamentais, como se tem afirmado nesse trabalho, partici-
pam do regime geral destes. Assevere-se que o regime geral , na rea-
lidade, do referido estatuto constitucional do indivduo, relativo a di-

268
reitos e deveres, e no somente dos direitos fundamentais. (NA-
BAIS, 2000, p. 18).
Nesse sentido, esse autor portugus (2004, p. 121), tendo por

referncia a sua Constituio nacional, ressalta aplicarem-se aos de-
veres fundamentais os seguintes aspectos, que encontram paralelo na
atual Constituio Brasileira:
[...] o princpio da universalidade, o princpio da

igualdade, o princpio da validade dos deveres
fundamentais face s pessoas e organizaes co-
lectivas, o princpio da aplicabilidade dos deve-
res fundamentais aos portugueses residentes no
estrangeiro e aos estrangeiros e aptridas que re-
sidam ou se encontrem em Portugal, o princpio
do acesso ao Provedor de Justia e aos tribunais
para a defesa face a deveres fundamentais cuja
concretizao do disciplina legal ultrapasse os
seus contornos constitucionais, o princpio do di-
reito de resistncia a ordens que actuem deveres
constitucionais para alm do constitucionalmen-
te permitido (resulte isto das prprias ordens ou
das leis concretizadoras que lhe serviram de ba-
se), o princpio da responsabilidade civil das em-
tidades pblicas, seus funcionrios e agentes pela
imposio de deveres fundamentais em termos
inconstitucionais e o principio da proporcionali-
dade lato sensu ou princpio da proibio do ex-
cesso, entendido este como um dos (sub)princ-
pios integrantes do princpio do estado de
direito.
No que concerne ao segundo aspecto do regime em anlise,

Nabais, (2000, p. 18), Canotilho (2003, p. 535-536) e Andrade (2004,
p. 170) apontam como regra geral a impossibilidade da aplicao di-
reta dos deveres fundamentais a partir da sua consagrao constitu-
cional. Esclarece Canotilho:

269
Ressalvando, porventura, alguns deveres direc-
tamente exigveis como, por ex., o dever de
educao dos filhos (cfr. CRP, ART. 36./3 e 5),
a generalidade dos deveres fundamentais pressu-
pe uma interpositio legislativa necessria para a
criao de esquemas organizatrios, procedi-
mentais e processuais definidores e reguladores
do cumprimento de deveres. As normas consa-
gradoras de deveres fundamentais reconduzem-
se, pois, categoria de normas desprovidas de
determinabilidade jurdico-constitucional, e, por
isso, carecem de mediao legislativa. No se
trata, propriamente, de normas programticas
de deveres fundamentais no velho sentido oito-
centista (declaraes, programas) como pre-
tende certa doutrina, mas to-s e apenas de nor-
mas constitucionais carecidas de concretizao
legislativa.
No mesmo sentido, Nabais (2000, p. 18) fundamenta seu em-

tendimento de que as normas constitucionais sobre deveres no so
normas programticas ou puras normas de natureza orgnica ou or-
ganizatria, no fato de que elas integram a constituio dogmtica,
mais precisamente a constituio do indivduo.
Nabais (2000, p. 18) afirma, ainda, que o primeiro destinat-

rio das notas constitucionais relativas aos deveres fundamentais o
legislador ordinrio, mas que a forma de sua ligao previso
constitucional dos deveres diversa daquelas referentes aos direitos
sociais, pois, enquanto neste ltimo caso trata-se de uma imposio
de legislao, nos deveres fundamentais ocorre uma habilitao ao
legislador. Elucida assim essa distino quanto vinculao do
legislador:
Este est, na verdade, vinculado existncia e

quanto ao contedo objecto de concretizao na
Constituio. Mas, excludos estes aspectos, o
legislador goza de toda uma margem de liberda-
de para conformar os deveres e para prever as
270
sanes correspondentes sua inobservncia.
Uma liberdade que, como j dissemos, no tem
qualquer paralelismo em sede de direitos funda-
mentais, trate-se de direitos, liberdade e garan-
tias, trate-se de direitos sociais.
Ademais, o mesmo doutrinador lusitano (2004, p. 677) infor-

ma que, referindo-se aos deveres fundamentais, a sua indetermina-
o conteudstica no se refere a uma impossibilidade real ou
fctica.
Em outro momento, Nabais (2004, p. 164-174) analisa de ma-

neira pormenorizada o papel do legislador na disciplina e efetivao
dos deveres fundamentais, dissecando o problema em trs questes:
1) a do significado normativo de tais preceitos constitucionais para o
legislador; 2) a das modalidades ou formas de atuao normativa do
legislador ou de outros rgos normativos convocados pelos mes-
mos; 3) a dos termos ou condies em que essa atuao normativa
pode ser realizada.
Menezes (2003, p. 115-116) resume as respostas apontadas por

Nabais da seguinte forma:
primeira questo, responde o autor no sentido

de que aqueles preceitos so, para o legislador,
em parte, imposies constitucionais de carc-
ter permanente (se bem que indirectas) e, em
parte, autorizaes ou habilitaes para legis-
lar. Quanto segunda questo, o legislador
chamado a conformar os deveres fundamen-
tais, concretizando o seu contedo e regula(men-
ta)ndo o seu cumprimento, e a sancionar o seu
incumprimento. J no tocante modalidade de
atuao do legislador, certos deveres integram
uma reserva absoluta de lei (parlamentar) no
caso brasileiro, pode-se citar o caso do dever tri-
butrio, pelo menos em relao aos impostos -,
enquanto outros se bastam com uma reserva de
lei apenas relativa por exemplo, no caso dos
271
tributos, no Brasil, as chamadas obrigaes tri-
butrias acessrias, desde que a referida imposi-
o se atenha ao disciplinamento prprio aos
regulamentos, no vindo a inovar a ordem
jurdica.
Por fim, saliente-se, em conformidade com Canotilho (2003,

p. 536), que no fica totalmente afastada a ideia de Drittwirkung no
plano intersubjectivo. As ideias de solidariedade e de fraternidade
apontam para deveres fundamentais entre cidados. Acresce ainda
o jurisconsulto que alguns deveres fundamentais o dever de obe-
dincia s leis, o dever de respeito dos direitos dos outros parecem
transportar uma tendencial ideia de aplicabilidade imediata.
6. Concluso
Como ficou patente desde o incio deste trabalho, no se tem

por objetivo encerrar, mas apenas iniciar, e mesmo incitar, o debate
sobre o, at este momento, relegado a segundo plano, tema dos de-
veres fundamentais.
Contudo, pela exposio realizada, tem-se como tecer algu-

mas concluses que se tornam relevantes enquanto necessrias ao
entendimento desse tpico conformador do estatuto constitucional
do indivduo:
1) Os deveres fundamentais formam uma categoria jurdico-

constitucional autnoma que, juntamente com os direitos fundamen-
tais, compem e polarizam a (sub)constituio do indivduo, que h
de ser entendido como um ser livre e responsvel.
2) A soberania do Estado baseada na dignidade da pessoa hu-mana,

ou seja, um Estado democrtico de valorizao a todo e a ca-da
indivduo, o fundamento lgico dos deveres fundamentais, en-
quanto a sua fundamentao jurdica reside na sua consagrao
constitucional.

272
3) Deveres no previstos na Constituio, ao menos implcita-
mente, apesar de materialmente incutirem valores considerados fun-
damentais, no podem apresentar a alcunha de fundamentais (obe-
dincia ao princpio da tipicidade).
4) O vetor subjetivo dos deveres fundamentais deve preponde-rar.

Contudo, isso no pode restringir o reconhecimento de uma di-
menso objetiva aos mesmos, com efeitos tais como a inconstitucio-
nalidade das normas que lhes forem contrrias, influncia na
interpretao das leis ordinrias e restrio aos direitos, liberdades e
garantias.
5) Os titulares ativos dos deveres fundamentais podem ser, de-

pendendo do dever em anlise, o Estado, a comunidade, grupos es-
pecficos de indivduos ou o prprio indivduo.
6) Os destinatrios dos deveres fundamentais so os indivduos,

sendo extensveis s pessoas jurdicas (inclusive as pblicas
submetidas ao regime de direito privado) e aos estrangeiros
residentes ou que estejam no Pas, respeitadas as peculiaridades das
ltimas figuras.
7) Os deveres de carter cvico-poltico, com maior vnculo ao

Estado liberal, tm maior grau de autonomia, esto a servio da
existncia e funcionamento do Estado e se dirigem, sobretudo, aos
cidados. J os deveres associados a direitos possuem menor auto-
nomia (so a exceo), so de ndole social, econmica ou cultural,
visam a preservao da sociedade e esto mais ligados ao Estado
social.
8) Aos deveres fundamentais aplica-se o regime geral do estatu-to

constitucional do indivduo, que tem sido equivocadamente infor-
mado como apenas dos direitos fundamentais, integrado por princ-
pios tais como o da universalidade, da igualdade e da proporcionali-
dade na sua concretizao pelo legislador.

273
9) A regra geral a da inaplicabilidade imediata dos deveres
fundamentais. Assim, os deveres fundamentais dirigem-se primor-
dialmente ao legislador, a quem cabe concretiz-los. Entretanto, a li-
berdade do legislador para conformar os deveres e para cominar san-
es pelo seu descumprimento muito maior do que a presente em
sede dos direitos fundamentais.
LIVROS:
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Consti-

tuio Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da

Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CHULVI, Cristina Pauner. El deber constitucional de contribuir al soste-

nimiento de los gastos pblicos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, 2001.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista

Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
MENEZES, Jos Lima de. Deveres fundamentais na Constituio do

Brasil: o tributo. Recife, UFPE, 2003. 187p. Dissertao (Mestrado
em Direito). Universidade Federal de Pernambuco, 2003.
NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contri-

buto para a compreenso constitucional do estado fiscal contempo-
rneo. Coimbra: Almedina, 2004.
PERIDICOS:
ALCNTARA, Michelle Alencar da Cruz. A face oculta dos direitos

humanos: os deveres fundamentais. Disponvel em:

274
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/
Anais/Michele%20Alencar%20da%20Cruz%20Alcantara.pdf>.
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deveres e os custos dos direitos. Revista Direito Mackensie, So Paulo,
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RUSCHEL, Caroline Vieira. O dever fundamental de proteo

ambiental. Direito & Justia Revista da Faculdade de Direito da PUC-
RS, Porto Alegre, v. 33, n. 2, p. 231-266, dez., 2007.

275
276
Sobre o conceito e a funo da Constituio dos
modernos
Paulo Svio Peixoto Maia
Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia (UnB).
Professor de Direito Constitucional na Universidade de Fortaleza
(UNIFOR). Advogado.
Resumo: Este ensaio tematiza as origens histricas do conceito moderno de Constitui-

o. Para tanto, valoriza a diacronia do tempo histrico, uma vez que busca sublinhar
em que medida as constituies adotadas pelos Estados do Ocidente (a partir da virada
para o sculo XIX) rompem com seus antecedentes semnticos antigos. No sentido de
captar essa unicidade histrica da Constituio, realizado um exame do assim-chama-
do perodo de reflexo constitucional, situado entre 1763-1803, nos Estados Unidos.
A anlise desse contexto muito nos diz sobre a funo da Constituio moderna.
1. Introduo
Seja por meio de politeia, seja por res publica constituta, muitos
termos se candidatam condio de direto antecessor da Consti-
tuio moderna. No cabe, aqui, relembr-los, mas Gerald Stourzh
fez muito bem ao sintetizar que h duas razes muito distintas para
a aplicao da palavra constituio (STOURZH, 1988, p. 38).
A primeira consiste na transferncia de termos do corpo hu-

mano para a explicao do corpo poltico, e que tem longa tradi-
o 1 . No caso do contexto grego, o termo que melhor traduz
consti-tuio politeia, que exprime a unidade e a conscincia da
personi-ficao da cidade-estado em um sujeito coletivo
(DOGLIANI, 1994, p. 37). Essa busca do todo, que se encontra na
politeia dos gre-gos buscava o compromisso entre as faces, e assim
dar resposta crise, necessidade de segurana e de estabilidade, a
1
Com efeito, constituio era termo muito utilizado na medicina grega (de corte
hipocrtico), e era empregado para a anlise da poltica nas polei, que eram
estudadas imagem e semelhana de um corpo, Cf. (RIBEIRO, 1987, p. 28).

277
indicar a perspectiva constitucional da conciliao
(FIORAVANTI, 2001, p. 22).
Esses dois traos do pensamento poltico-constitucional grego,

quais sejam, metforas fisiolgicas para explicar o poltico (o maior
exemplo organismo) e a busca por um poder mdio que concilia
os extremos e torna possvel a convivncia, consistem na principal
caracterstica no s da teoria poltica grega, mas tambm daquilo
que se convencionou chamar constitucionalismo antigo. Essa tradio
conceitual persiste no perodo medieval, como possvel perceber a
partir da ideia de constituio mista (moderada). Uma expresso que
traduz a ideia de que a constituio consiste em um organismo vi-
vo, composto de muitos grupos e ordens, em proporo mtua e em
relao harmnica, segundo o princpio, natural e necessrio, da as-
sociao (FIORAVANTI, 2001, p. 60). Chegar ao media potestas o
requisito para o poder ser legtimo, e no tirnico.
Stourzh aponta tambm a existncia de uma segunda raiz de

constitutio. Ela deriva da tradio jurdica romana, em que constitutio
designa um gnero que abrangia certos atos normativos do princeps,
como os edicta, decreta, rescripta e mandata (BRETONE, 1998, p. 167)
(GILISSEN, 1995, pp. 88-89), aquilo que na Inglaterra pode ser
chamado de ordinance ou statute (LUHMANN, 1996 p. 85). Em
grandes linhas esse significado de constitutio como ato jurdico ema-
nado do poder pblico foi conservado no Medievo e nos estados
absolutos que ento nasciam: Portugal e Frana so bons exemplos
(ordenaes, ordonnances). Podemos observ-lo igualmente na
Alem-nha do sculo XIX, onde Verfassung foi o termo preferido pa-
ra o equivalente da constitution francesa, o que fez preservar Konstitu-
tion como um ato normativo oriundo do Kaiser (DOGLIANI, 1994,
p. 27).
Com o aparecimento da modernidade, v-se uma condensao

dessas duas origens conceituais distintas do termo constitutio, dos

278
usos jurdico e poltico, o que foi muito bem percebido por Niklas
Luhmann:
Conquanto o que se encontre em discusso seja

a inovao lingustica primeiramente produzida
pela Revoluo Americana e depois pela Revo-
luo Francesa, certamente sustentvel a hip-
tese segundo a qual as duas tradies, a propria-
mente jurdica e a poltica terminem por se con-
fundir. Ao se falar em constitution pensa-se, en-
to, em um texto jurdico que simultaneamente
fixe a constituio poltica de um Estado. Termi-
nologia jurdica e poltica interpenetram-se no
momento em que se tem que lidar com uma no-
va fixao jurdica da ordem poltica e conside-
ra-se a ordem jurdico-poltica como ordenamen-
to (LUHMANN, 1996, pp. 85-86).
Assim, com as revolues do final do Setecentos constitutio so-

frer uma oscilao semntica. E o sentido pr-moderno de Consti-
tuio, que foi agora exposto, dar lugar a uma outra noo de tal
termo que especificamente moderna, que trata de servir, por um la-
do, de base ao poder estatal ao mesmo tempo em que submete o po-
der a um degrau normativo que lhe superior, e que ocupado pela
prpria Constituio (GOYARD-FABRE, 2002, p. 103). Essa um-
dana conceitual no surge do nada. Ela possui um contexto, uma
situao concreta que produziu uma variao na comunicao, e
que em seguida foi selecionada. Essa situao concreta, que aconte-
ceu nos Estados Unidos entre 1763 e 1803, denominada por Ge-
rald Stourzh de perodo de reflexo constitucional. Ainda que de
forma no exaustiva, vale a pena abord-lo. Ele diz muito sobre a
modernidade da Constituio moderna.
2. A Revoluo Americana e a constitucionalizao do poder.
Desde sua fundao, em geral, as colnias norte-americanas

provaram grande liberdade em relao sua metrpole. Como a In-

279
glaterra viveu perodo de grande dificuldade institucional durante o
sculo XVII, no havia muita ateno para com a longnqua Amri-
ca do Norte 2 . Como a imposio de regras de convivncia por par-
te da metrpole era rara, os colonos tinham o hbito de firmar pac-
tos que fundavam a comunidade poltica ou religiosa. Era o caso dos
covenants ou compacts, pactos que fundavam uma comunidade polti-
ca ou religiosa, em que algumas obrigaes recprocas eram estabele-
cidas (LUTZ, 1988, pp. 25-26). A celebrao de covenants era uma
clra apropriao de uma ideia bblica por dissidentes do calvinismo,
uma idia de um pacto entre o indivduo e um Deus (GORDON,
2002, p. 26).
Em soma a esses pactos, vrias colnias americanas foram

fundadas sob o modelo de companhias comerciais, possuindo uma
charter, escrita e formal, como ato fundador (MADDOX, 1995, p.
60); ela tinha a forma de um contrato bilateral que impunha direitos
e deveres delimitados por escrito s partes contratantes, e por escrito
determinadas (LUTZ, 1988, pp. 36). Era, assim, um documento
mais formal, por meio da qual o rei e a comunidade, as duas partes
contraentes, fixavam por escrito e reciprocamente seus direitos e de-
veres (WOOD, 1972, pp. 268-269).
Mas no adequado vislumbrar nessas charters um equivalente

funcional da Constituio. Ela no era adjudicvel em processos,
de modo a frear a vontade do governo ingls. Alis, de se afirmar
que no havia, no perodo colonial americano, definitivamente, a
ideia de um poder judicirio como um poder independente e espe-
cializado a julgar casos concretos em que se busca o respeito a direi-
tos individuais (WOOD, 1999, p. 790). Ao contrrio, nesse tempo,
como prprio pr-modernidade, alis, os juzes exerciam ativida-
des governamentais (LUHMANN, 1990, pp. 151-152), sendo consi-
derados pela populao como representantes da coroa, da, tambm,
a desconfiana que se tinha em relao a eles (WOOD, 1999, p.
790).
2
Para maiores aprofundamentos: (PINTO, 2004, p. 105).

280
Mas esse estilo de poltica colonial tem fim com a coroao de
Jorge III. A partir de ento, a sbia tolerncia dos ingleses em re-
lao s colnias sofreu um giro: deu-se incio a uma prtica de tri-
butao cada vez maior (PINTO, 2004, pp. 116-120). O caso que
marcou o incio da resistncia a essa prtica foi a revolta em relao
ao Stamp Act (1765), por meio do qual a Coroa procurou aumentar a
sua arrecadao fiscal com a venda de selos oficiais para serem apos-
tos em jornais e documentos (GORDON, 2002, p. 289). O interes-
sante que os colonos, durante esse episdio, acusaram a medida de
unconstitutional, uma vez que o Parlamento de Westminster estava
a tributar pessoas que no eram representadas (por meio de depu-
tados) em tal casa legislativa (PINTO, 2004, p. 119). Com o
aumentar do descontentamento, o processo revolucionrio foi
desencadeado.
Na pauta dos revolucionrios estava um direto questionamen-

to da constituio amorfa da Inglaterra, uma vez que ela no con-
seguia impor limites onipotncia de um Parlamento que sem pie-
dade estava a espoliar os colonos (MADDOX, 1995, pp. 60-61). Ao
adquirirem conscincia de tal situao, possvel ver, em 1776, essas
colnias se descreverem como perfect states, percebendo, concomitan-
temente, que a soberania inseparvel da prerrogativa de legislar
(POCOCK, 1985, p. 83) e que, por isso, a onipotncia blackstonia-
na do Parlamento ingls deveria conhecer um termo (DIPPEL,
1989, p. 23).
Esse termo, contudo, no alcanado to-somente com a de-

clarao de independncia dos Estados Unidos, em 1776, e conse-
quente instaurao da Confederao. Ao contrrio, a onipotncia do
Parlamento britnico apenas transferida para as assembleias dos
Estados o chamado perodo da Confederao. Cada um desses
Estados, verdade, possui uma Constituio prpria, porm, em
grandes linhas o aparato institucional que elas implementavam po-
dem ser resumidos por dois traos em comum: desconfiana em relao

281
ao poder executivo e supremacia do poder legislativo 3 (PINTO, 2004, p.
150 e ss.).
Foi um perodo em que democracia era sinnimo de vontade

da maioria. A representao parlamentar era vista com desconfian-
a, e no havia espao para um controle de constitucionalidade das
leis, pois o Legislativo era o branch governamental democrtico por
definio. De forma que, em meados da dcada de 1780 era bem di-
fundida entre os norte-americanos a ideia de que as assembleias esta-
duais eram a principal fonte de injustia naquela sociedade, uma es-
pcie de fonte inesgotvel de violaes liberdade, propriedade e
aos direitos das minorias (WOOD, 1999 pp. 791-792). Isso foi bem
ilustrado em uma declarao do deputado Elbridge Gerry, durante a
Conveno da Filadlfia, acontecida em 1787: os males que experi-
mentamos derivam do excesso de democracia (McDONALD,
1985, p. 202) 4 . Foi de tal Conveno que saiu a Constituio de
1787, em que o Judicirio e a Federao foram considerados como
aptos a frear as insanas maiorias provisrias das assembleias
(DIETZE, 1962, p. 60), e que simbolizava a concepo de que so-
mente uma constituio escrita, estabelecendo os limites da autori-
dade governamental e garantindo direitos aos cidados passveis de
serem levados ao judicirio, seria dali em diante aceitvel 5
(MADDOX, 1995, p. 61).
3
Com efeito, nem todas as Constituies se situavam nesse marco, como era o caso
da Constituio de Massachusetts, que era muito mais inspirada pelo sistema de
freios e contrapesos institucionalizado pela prxis constitucional britnica e
imortalizado pela descrio de Montesquieu. Como tal, exceo que confirma a
regra.
4
No sentido de tornar os Estados Unidos um governo federal, a Conveno de
Annapolis, em 1786, aprovou a convocao de uma conveno que teria esse
propsito especfico. O que aconteceu em 1787, na Conveno da Filadlfia, que foi
alm de sua competncia, e foi alm da reviso dos artigos: redigiu a Constituio
de 1787. Cf. (DIPPEL, 2006, p. 6).
5
Alguns autores chegam at a afirmar que o uso de uma Constituio escrita seria o
aspecto mais importante do constitucionalismo norte-americano: Cf. (BELZ, 1998,
pp. 1-13).

282
S que, at ento, o processo revolucionrio norte-americano
ainda no dispunha de um conceito de Constituio diverso do con-
ceito de Constituio da pr-modernidade. A Constituio, nesse pe-
rodo que sucede a sua ratificao, no aparece ainda em seu aspecto
reflexivo, ou seja, como uma norma que normatiza outras normas 6 .
Isso porque os observadores da poca a concebiam como uma funda-
mental law, uma noo que era muito usada no constitucionalismo
ingls e na Europa Continental tambm (SEELAENDER, 2006,
pp. 199 e ss.) para denotar leis importantes para uma comunidade,
pactos e acordos que, a maneira de um contrato, fixa posies bilate-
rais s partes, como o exemplo da Magna Carta (McILWAIN,
1969, pp. 127-177) 7 . Dessa forma, nota-se que ainda se mostra subja-
cente aquela caracterstica do constitucionalismo pr-moderno que
foi apontada acima: a busca de um ponto mdio.
E isso era um problema. J que a fundamental law era tida co-

mo um guia para a correo moral a atuar na mente do legislador
(WOOD, 1999, pp. 794-795), a Constituio de 1787, quando conce-
bida dessa maneira, se tornava qualquer coisa de sacra e inviolada
(WOOD, 1972, p. 276). Essa aura sacra impedia que o exame da
Constituio pelos tribunais se desse como uma questo de rotina.
Uma inconstitucionalidade, em tal marco, no suscitava uma nuli-
dade a ser arguida incidentalmente em uma questo judicial; consis-
tia, mais que isso, em uma quebra do pacto social, apto a ser restabe-
lecido apenas pelo exerccio do direito de resistncia. Um autor co-
mo Iredell atesta isso de modo muito claro, quando afirma que as as-
sembleias no tinham o direito de violar a Constituio, mas, se o fi-
zessem, a desobedincia do povo seria a medida a ser tomada, e no
uma interveno do judicirio (WOOD, 1999, p. 795). Uma judicial
review, nesse contexto, era vista, como observou Gordon Wood, co-
6
Sobre os mecanismos reflexivos, em especial ateno positividade do direito, Cf.
(LUHMANN, 1985, pp. 13-17).
7
Dessa maneira, conceber a Magna Carta como a primeira Constituio em sentido
moderno, consoante se pode ver em alguns manuais de direito constitucional, pode
ser considerado como uma ingenuidade histrica no escusvel.

283
mo uma solene ao poltica, que como tal era inutilizvel
(WOOD, 1999, p. 798).
Tal descrio sintomtica: era uma ao poltica porque a

Constituio no era vista ainda como se fosse, tambm, uma norma
jurdica. at verdade que nessa poca j circulava na comunicao
da sociedade uma observao, como sugere o artigo Federalista n 78,
que descrevia a Constituio como uma norma hierarquicamente su-
perior s demais normas, sendo o Judicirio o rgo responsvel a
verificar essa conformidade (HAMILTON, 2005, pp. 411-418). Mas
foi somente com a contribuio de John Marshall, no caso Marbury
v. Madison, de 1803, que a Constituio norte-americana teve seu ca-
rter de higher law radicalizado 8 .
3. O Marbury v. Madison e a normalizao da Constituio.
Recentemente, a literatura especializada tem dedicado uma es-

pecial ateno coerncia interna dos argumentos de Marshall, acu-
sando a qualidade de seus silogismos 9 . Muito mais importante que
isso notar que Marshall alcanou o resultado de transformar a so-
lene ao poltica, em uma questo de rotina judiciria. O roteiro
de sua argumentao bem claro. Como o dever do Judicirio
aplicar a lei, quando houver leis contrastantes, cabe escolher qual de-
ve ser a escolhida. Se a Constituio a lei suprema do pas, as ou-
tras normas devem estar em consonncia com ela, ou ento no so
vlidas, afinal de contas o Congresso est limitado pela Constituio
(NINO, 1991, p. 100). Marshall no aceita qualquer espcie de ter-
ceira opo:
8
Para a descrio das circunstncias fticas do caso, Cf. (GARRATY, 1988, pp. 7-
19).
9
Recentemente, na Frana, se tem falado at de Coup dtat por parte de Marshall,
que no Marbury vs. Madison teria to-somente realizado uma leitura omissiva do
Judiciary Act, de 1789, com a finalidade especfica de salvar a Corte Suprema. Cf.
(HENNINGER, 2005, pp. 77 e ss.)

284
No h meio termo entre essas alternativas. A
Constituio ou uma lei superior e predomi-
nante, e lei imutvel pelas formas ordinrias; ou
est no mesmo nvel conjuntamente com as re-
solues ordinrias da legislatura e, como as ou-
tras resolues, mutvel quando a legislatura
houver por bem modific-la. (MARSHALL,
1903, p. 25)
Segue Marshall: o povo fez um imenso esforo para redigir

uma constituio escrita (ou literal), mas se o Congresso pode a
qualquer tempo modificar uma lei superior por uma disposio ordi-
nria, as constituies seriam absurdas tentativas da parte do povo
para delimitar um poder por sua natureza ilimitvel (MARSHALL,
1903, p. 25). Assim, uma disposio legislativa nula no pode vincu-
lar os tribunais, pois contra o esforo do povo de limitar o legisla-
dor: um esforo que recebe o nome de Constituio. Como tarefa
tipicamente judiciria dizer o que a lei, cabe no aplicar uma lei
que, na verdade, no lei, porquanto acometida de nulidade. A
Constituio de 1787 nada fala acerca da possibilidade do Judicirio
realizar controle de constitucionalidade, mas afirma que ele deve se
ater a cases and controversies. Pois bem, para Marshall, impossvel
julgar cases and controversies sem um exame da constitucionalidade de
uma norma, pois tal uma funo inseparvel do Judicirio (MAR-
SHALL, 1903, p. 26).
A partir do ponto de vista da teoria da diferenciao do direito

de Niklas Luhmann, v-se que com a institucionalizao da jurisdi-
o, que verifica a constitucionalidade de normas em relao a um
texto escrito que compreendido como um direito superior (para-
mount law) surge a noo moderna de Constituio 10 : um texto nor-
mativo que serve de medida de conformidade a todo o direito (LUH-
MANN, 1996, p. 89). Todas as expectativas normativas podem ser
direito/no-direito, a depender da Constituio, e no de um direito
10
Tambm nesse sentido: (STOURZH, 1988, p. 47).

285
natural. Isso refora o cdigo do sistema do direito, que promove
seu fechamento operacional (LUHMANN, 1992). E no que diz res-
peito ao sistema da poltica, a Constituio no foi menos importante
para sua diferenciao. Ela fornece um meio apto externalizao
do paradoxo da soberania, do paradoxo do soberano que se vincu-
la/desvincula por suas prprias decises (CORSI, 2001, p. 173), o
que bem visvel tanto na retrica da razo de Estado (na Europa
Continental) quanto na teoria e prtica do Parlamento blackstonia-
no, que igualava soberania legislao sem limites 11 . No por lti-
mo: a Constituio no resolve o paradoxo pois paradoxos no
se deixam dominar , ela apenas transfere o paradoxo da soberania
para o sistema do direito. Dessa forma, o Estado soberano porque
assim o diz uma Constituio estabelecida por vontade do povo, tra-
tado como poder constituinte originrio (CORSI, 2001, p. 173).
Mas de se notar que a diferenciao entre direito e poltica,

que acontece somente a partir da modernidade, no significa isola-
mento entre esses dois sistemas. Bem explicado, h uma comunica-
o entre eles, mas essa comunicao estruturalmente especificada
pela Constituio: ocorre na forma da Constituio 12 . Dessa maneira, a
Constituio pode ser considerada, precisamente, como uma reao
separao entre direito e poltica (LUHMANN, 1996, p. 87). Isso
porque, com ela, direito e poltica podem prestar, um ao outro, os
seus servios recprocos, sem perder a sua respectiva identidade
(CARVALHO NETTO, 2001, p. 225), uma vez que a Constituio
fornece os critrios de organizao poltica do poder e os critrios
de gerao do Direito (CORSI, 2001, p. 173).
A diferena do sentido moderno de Constituio para seus

equivalentes (imperfeitos) pr-modernos precisamente esse. So-
11
No original: For legislature, as was before observed, is the greatest act of superiority that
can be exercised by one being over another. (...) Sovereignty and legislature are indeed
convertible terms; one cannot subsist without the other. (BLACKSTONE, 1979, p. 46).
12
Para a relao entre direito e poltica pelo acoplamento constitucional, Cf.
(CAMPILONGO, 2002, pp. 98-100).

286
mente a Constituio em sentido moderno consiste em uma estrutura
autolgica que serve de medida de conformidade para o direito; isso
feito mediante a insero de uma assimetria, norma constitucio-
nal/norma infraconstitucional, na qual a Constituio se inclui em
um dos lados da forma (LUHMANN, 1996, pp. 88-90). Isso pode
ser identificvel mediante a observao de vrios aspectos peculia-
res que tm como condio de possibilidade essa assimetria autol-
gica representada por uma Constituio que reconhece a si pr-
pria. Como indicou Luhmann, isso se torna palpvel quando se ob-
serva: (i) regras de coalizo que garantem o primado da Constituio
frente norma infraconstitucional, (ii) disposies normativas que li-
mitam a alterabilidade da Constituio, (iii) um procedimento de
controle de constitucionalidade, (iv) a atitude de invocar solene-
mente a instncia constituinte e a sua vontade como algo que, por si
s, vinculante (LUHMANN, 1996, p. 94).
Mostra-se vital, neste ponto, ressaltar que a supremacia da

Constituio, o seu carter de estrutura autolgica que estabelece a
forma da comunicao entre direito e poltica, no se estabelece to-
somente com um texto escrito, afinal a Constituio no uma m-
quina que trabalha automaticamente (TRIBE; DORF, 2007, p. 37).
Precisamente por isso que se teve a necessidade de se fazer men-
o, supra, ao Marbury vs. Madison. A observao de Marshall permi-
te que se veja que a Constituio no se resume a um texto: o aco-
plamento entre direito e poltica demarcado a partir de como ob-
servaes de segunda ordem descrevem o texto constitucional.
E o prprio Marshall quem demonstra isso. Conforme foi

afirmado, a Constituio de 1787 dos Estados Unidos da Amrica,
em seu artigo III, que destinado ao Judicirio, no fala nada sobre
controle de constitucionalidade. Quando Marshall descreve a Cons-
tituio como algo impossvel de ser compreendido sem o estabeleci-
mento de uma fiscalizao da constitucionalidade dos atos normati-
vos por parte do Judicirio; quando ele aborda isso como uma
decorrncia necessria da supremacia da Constituio (TROPER,
2003, p. 103), Marshall inventa uma Constituio, que algo a mais

287
que o mero texto aprovado na Filadlfia que no pode falar por si
s. A judicial review expressa por Marshall (mas que dependeu de an-
tecedentes constitucionais) foi uma consequncia argumentativa de
um determinado conceito de Constituio.
4. Concluso
Dessa maneira, percebe-se que a observao de Marshall pa-

ra alm do interesse que ele tinha com a causa do Partido Federalis-
ta, e para alm de sua disputa com o Presidente Thomas Jefferson
(ACKERMAN, 2005) viu possibilidades que no foram vistas por
outros observadores. Um autor como Emer de Vattel j havia des-
crito, em 1758, a Constituio do Estado como o regulamento fun-
damental que determina a maneira pela qual a autoridade pblica
deve ser exercida (VATTEL, 2004, p. 26, 27). Mas disso no se
derivou uma Constituio como forma autolgica, como uma lei
que superior ao restante do ordenamento jurdico do Estado 13 .
Analisando a observao de Marshall a partir do instrumental

terico da teoria da diferenciao do direito de Niklas Luhmann, ob-
serva-se que ela se mostrou digna a ser selecionada pela sociedade,
porque demonstrou, coerentemente, que a possibilidade de comuni-
cao entre direito e poltica pela via constitucional requer uma sepa-
rao heterrquica entre jurisdio e legislao, como demonstra Celso
Campilongo 14 . E, assim, a jurisdio no se coloca em uma relao
de subordinao em relao ao Legislativo: e por isso pode, inclusi-
13
Para o contexto norte-americano, as palavras de Gordon S. Wood (1972, p. 292)
so elucidativas: O desenvolvimento americano do que viria a ser chamado de
judicial review no foi simplesmente um produto de sua concepo de Constituio
como higher law esculpida em um documento escrito. Outros estados desenvolveram
constituies formais, rgidas, desde o sculo XVIII sem, ao mesmo tempo, permitir
aos juzes de seus tribunais afastar atos legislativos em conflito com a
Constituio.
14
Celso Campilongo (2002, pp. 103-107) v isso de forma muito interessante, ao
articular a diferena jurisdio/legislao com outra, que muito cara teoria da
diferenciao, qual seja a forma programao condicional/teleolgica.

288
ve, anular normas que lhe parea no-conformes ao direito. O direi-
to, aqui, no o natural, representado em uma fundamental law, e
sim a Constituio, que plenamente adjudicvel.
Assim, a observao de Marshall parte do pressuposto que a

comunicao entre direito e poltica, via Constituio, requer uma
organizao formal que torne operacional o mecanismo de acopla-
mento. Essa organizao o Judicirio, que, a partir de ento, no
teria mais funes de governo, como prprio da pr-moderni-
dade 15 . No somente nos Estados Unidos. A Revoluo Francesa se
apressou em realizar movimento bem semelhante, conforme se pode
verificar a partir da Lei de 16-24 de agosto de 1790, Ttulo II, que de-
clarou em seu art. 13 que as funes judiciais so distintas e sero
sempre separadas das funes administrativas (MANNORI; SOR-
DI, 2003, p. 76). E bem significativo que, nesse cenrio de
distino direito/poltica, jurisdio/administrao e jurisdio/le-
gislao, a primeira ctedra de droit constitutionnel seja criada no
ano universitrio de 1789-1790, na Faculdade de Direito de Nancy,
na Frana (MESTRE, 2003, p. 467).
To logo selecionada enquanto sentido social, a Constituio,

esse curioso artefato uma aquisio evolutiva que representado
por uma norma posta por determinao da soberania popular, se di-
funde pelo Ocidente como uma forma apta a regular a relao entre
direito e poltica, na medida em que busca conformar o governo s
suas disposies (DOGLIANI, 1994, p. 194).
15
Antnio Manuel Hespanha (1993, p. 385) informa que nas condies pr-mo-
dernas, a jurisdio o principal poder disposio do governante. Cf. tambm a
profunda anlise de: (COSTA, 2002, pp. 364-368).

289
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294
Do impacto das Contribuies Sociais PIS/Pasep e
COFINS na fatura de energia eltrica e da
necessidade de restabelecer o equilbrio econmico-
financeiro do Contrato de Concesso
Francisco Fernando Antonio Albuquerque Lima
Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seo Cear.
Graduado pela Universidade de Fortaleza. Ps-graduado em Direito. Processual
Civil pela Faculdade Farias Brito.
Membro da Comisso de Estudos Tributrios da OAB/CE.
Resumo: Com o advento das Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, os tributos

PIS/Pasep e COFINS passaram a incidir de forma no-cumulativa, alm de terem
suas alquotas majoradas de 0,65% e 3%, respectivamente, para 1,65% e 7,6%. Den-
tro deste contexto, a ANEEL passou a homologar as tarifas de energia eltrica sem
levar a efeito os referidos tributos, ficando as concessionrias expressamente autori-
zadas a proceder com o repasse direto destes aos consumidores finais. A propsito,
tal procedimento encontra embasamento jurdico slido que o reveste de legalidade,
mormente considerando a existncia de estudos tcnicos demonstrando o impacto
destas alteraes no equilbrio econmico-financeiro do Contrato de Concesso.
Palavras-chave: PIS/Pasep; COFINS; Repercusso econmica; Majorao;

Reequilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo.
1. Introduo
Tema de grande repercusso no mbito jurdico, o repasse dos

valores referentes s Contribuies Sociais para Programa de Inte-
grao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico
PIS/Pasep e Contribuio para Financiamento da Seguridade Social
COFINS vem sendo questionado por consumidores de todo o pas.
Segundo alegam os consumidores, tais tributos so classifica-

dos como tributos diretos incidentes sobre o faturamento ou a receita
bruta das concessionrias de energia eltrica, os quais deveriam ser
custeados por estas.

295
Contudo, tal questo no poder se analisar to somente sobre
o enfoque da classificao econmica dos tributos em direitos e
indiretos, fazendo-se necessria a anlise das questes de ordem tc-
nica e jurdica, sendo esta a proposta da presente resenha.
2. Dos tributos PIS/Pasep e COFINS e da repercusso destes no

preo final do consumo de energia eltrica
Com o propsito de melhor analisarmos a questo, iniciamos

o nosso estudo com a abordagem dos tributos objeto do repasse
questionado pelos consumidores de energia eltrica.
O Programa de Integrao Social e de Formao do Patrim-

nio do Servidor Pblico PIS foi institudo pela Lei Complementar
n. 7, de 7 de setembro de 1970, o qual foi posteriormente unificado
ao Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico Pa-
sep atravs da Lei Complementar n. 26, 11 de setembro de 1975,
havendo a Contribuio para Financiamento da Seguridade Social
COFINS sido criada pela Lei Complementar n. 70, de 30 de de-
zembro de 1991.
Ambos os tributos so Contribuies Sociais e encontram res-

paldo no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, os quais pos-
suem como fato gerador o faturamento mensal da pessoa jurdica,
assim entendido o total das receitas auferidas por estas, independen-
temente de sua denominao ou classificao contbil.
Nesta hiptese, diz-se que tais tributos so diretos, posto que

suportados de direito por aqueles que auferem receitas.
Segundo Amaro (2006, p. 90), a referida classificao se trata

de contedo econmico, e ressalva:
Essa classificao fonte de incertezas, pois no

raras as vezes tributos ditos indiretos no so
repassados a terceiros, mas suportados pelo pr-
prio contribuinte de direito. Por outro lado, di-
296
fcil encontrar um tributo dito direito que
no possa, por algum mecanismo, ser embu-
tido no preo de bens ou servios e, portanto,
repassado a terceiros.
(destacamos)
A bem da verdade, comum a confuso que se faz em torno

da classificao econmica dos tributos e os mecanismos de forma-
o de preo.
Muito embora o PIS/Pasep e a COFINS possam ser classifica-

dos doutrinariamente como tributos diretos, tem-se que, sob a ptica
econmica, estes, bem como todo e qualquer tributo, repercutem no
preo das mercadorias e servios, tudo pelo simples fato de serem
considerados como um custo integrado ao servio.
Por sua vez, nos termos a que alude o artigo 9 da Lei n.

8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a tarifa do servio pblico conce-
dido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao.
Segundo os ensinamentos de Pires e Piccinini (1998, p. 162)
A tarifa pelo preo do servio aquela que

definida em processo de licitao para explora-
o dos servios, segundo o critrio do menor
preo ofertado. Esta tarifa inicial poder ser re-
gulada, posteriormente, por um dos mtodos j
discutidos. O objetivo desse mecanismo asse-
gurar a prestao dos servios com preos redu-
zidos, alm de criar estmulos eficincia produ-
tiva das firmas, tendo em vista que os preos pre-
estabelecidos em contrato incentivam a reduo
de custos.
Desta forma, na composio da tarifa de energia eltrica, alm

da remunerao devida concessionria do servio pblico, so
considerados ainda todos os custos relacionados gerao, transmis-
so e distribuio, incluindo ainda a amortizao dos investimentos
297
realizados e demais encargos e tributos que repercutem direta ou in-
diretamente na prestao do servio.
Sobre o tema, Justen Filho (1997, p. 147) corrobora da seguin-

te forma:
[...] Ao elaborar sua proposta, o particular ava-

liar seus custos diretos e indiretos. Estaro
abrangidos todos os encargos, inclusive os fis-
cais, desde que incidentes sobre as atividades re-
feridas execuo do objeto contratual. A di-
menso da carga fiscal representa um dos ele-
mentos de avaliao de resultadas a serem obti-
dos pelo particular, pois produz elevao ou re-
duo das vantagens e encargos assumidos pelo
contratado. Logo, a variao dos deveres
tributrios no comporta tratamento jurdico
especfico distinto para exame do problema da
equao econmico-financeiro do contrato
administrativo.
No caso em questo, a insero dos encargos fiscais na com-

posio da tarifa de energia eltrica se torna mais explcita na medi-
da em que o 3 do artigo 9 da Lei n. 8.987/1995 estabelece que a
criao, alterao ou extino de quaisquer tributos (diretos ou in-
diretos) que impactuem no equilbrio econmico-financeiro do
Contrato de Concesso ensejar na reviso da tarifa pblica, con-
forme ser exposto mais adiante.
De fato, a sistemtica de repasse de custos (diretos e indiretos)

igualmente adotada por todos os segmentos da economia, tratan-
do-se este de mecanismo de composio e reajuste de preos, no
podendo o mesmo ser diferente em relao aos contratos de conces-
so de servios pblicos.
3. Das alteraes na legislao do PIS/Pasep e da COFINS e da

necessidade de manuteno do equilbrio econmico-financeiro do
contrato de concesso
298
Uma vez superada questo relativa composio da tarifa de
energia eltrica, cabe-nos expor as razes pelas quais as concession-
rias de energia eltrica passam a efetuar o repasse direto dos custos
financeiros referentes aos tributos PIS/Pasep e COFINS.
Inicialmente, as referidas Contribuies Sociais eram cobradas

sob o regime da cumulatividade, de modo que os tributos incidiam
sobre cada uma das etapas da cadeia produtiva, criando assim o de-
nominado efeito cascata.
Posteriormente, por fora das Leis Ordinrias n.s 10.637, de

30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, as
referidas Contribuies Sociais passaram a incidir sob a sistemtica
da no-cumulatividade, a qual operada atravs da reduo da base
de clculo mediante a deduo de custos e despesas referentes s fa-
ses anteriores.
Paralelamente, foram majoradas as alquotas do PIS/Pasep e

COFINS de 0,65% e 3%, respectivamente, para 1,65% e 7,6%.
Neste aspecto, tem-se que ao invs de representar uma desone-

rao da carga tributria, a alterao do sistema cumulativo para o
sistema no-cumulativo aliada majorao das alquotas do
PIS/Pasep e da COFINS poder trazer impactos negativos, espe-
cialmente em relao aos setores econmicos que possuem extensas
cadeias de produo.
Diante de tais circunstncias, as Superintendncias de Fiscali-

zao Econmica e Financeira e Regulao Econmica da Agncia
Nacional de Energia Eltrica elaboraram Nota Tcnica (2004) acer-
ca do impacto da majorao das alquotas do PIS/PASEP e da
COFINS, a qual concluiu da seguinte forma:
I. DO OBJETO
A presente Nota Tcnica tem por objeto suportar
deciso da Agncia Nacional de Energia Eltrica
299
ANEEL no processo que visa a excluso das
tarifas de energia eltrica dos encargos referentes
Contribuio para o Programa de Integrao
Social e de Formao do Patrimnio do Servi-
dor Pblico PIS e Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico PASEP e da
Contribuio para Financiamento da Seguridade
Social COFINS.
II. DOS FATOS

...
Tributos no Setor Eltrico
8. As revises de tarifa decorrentes de alterao
dos tributos so regidas pelo disposto no 3 do
art. 9 da Lei n. 8.987/95, o qual estabelece
que, quando comprovado seu impacto, a altera-
o de tributos implicar a reviso de tarifa,
para mais ou para menos, conforme o caso. Es-
t na Lei:
...
11. Com efeito, se houver comprovao do im-
pacto em funo da elevao das alquotas do
PIS/PASEO e da COFINS, haver reviso das
tarifas, pois direito da concessionria e dever
do Poder Concedente.
...
Impacto da no-cumulatividade do PIS/PA-
SEP e da COFINS no setor eltrico
14. Especificamente com relao alterao das
alquotas do 0,65% a 3% para 1,65% e 7,6%,
respectivamente, para as contribuies sociais
para o PIS/PASEP e a COFINS, e ainda mi-
grando do sistema cumulativo para o no-cumu-
lativo, sujeito ao concessionrio, desde que com-
provado o impacto, positivo ou negativo a um
ajuste tarifrio, para mais ou para menos,
conforme o caso.
...
III. DA ANLISE

300
18. Para o cenrio at ento apresentado, certo
o direito das concessionrias recomposio ta-
rifria, em funo das alteraes promovidas
pelas Leis n 10.637/2002 e n 10.833/2003.
19. Ressaltamos que os custos com PIS/PASEP
e COFINS tem natureza de custo no gerenci-
vel, porm enquadra-se como Parcela B, que por
definio seria objeto de revises tarifrias de
quatro em quatro anos, entretanto, por todo ex-
posto, caso o impacto da majorao das alquo-
tas seja devidamente comprovado, teria o Poder
Concedente o dever de proceder uma reviso
extraordinria.
...
V. CONCLUSO
27. Em funo do exposto, poder a ANEEL
realizar um movimento tarifrio no sentido de
retirar das tarifas de energia a exemplo do que
foi feito pela Agncia Nacional de Telecomuni-
caes ANATEL os percentuais relativos aos
tributos PIS/PASEP e COFINS, atribuindo s
concessionrias a responsabilidade pela incluso
dos percentuais reais nas faturas de energia
eltrica.
28. Desta forma, a tarifa de energia eltrica fica-
r pura apenas com os componentes exclusi-
vamente setoriais, facilitando a gesto dos pro-
cessos de reajuste e reviso tarifria, evitando a
proliferao de revises extraordinrias e simpli-
ficando o processo como um todo.
(grifamos)
Neste contexto, a j citada Lei n. 8.987/1995 assegura s

concessionrias de servios pblicos a manuteno do equilbrio
econmico-financeiro do Contrato de Concesso, conforme expos-
to em seu artigo 9, 2 e 3, a saber:
Art. 9. Omissis.
1. Omissis.

301
2. Os contratos podero prever mecanismos
de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equi-
lbrio econmico-financeiro.
3. Ressalvados os impostos sobre a renda, a
criao, alterao ou extino de quaisquer tri-
butos ou encargos legais, aps a apresentao
da proposta, quando comprovado seu impacto,
implicar a reviso da tarifa, para mais ou para
menos, conforme o caso.
Acerca do equilbrio econmico-financeiro dos contratos ad-

ministrativos, Mello (2007, p. 619-620) explana o seguinte:
Equilbrio econmico-financeiro (ou equao

econmico-financeira) a relao de igualdade
formada, de um lado, pelas obrigaes assumi-
das pelo contratante no momento do ajuste e, de
outro, pela compensao econmica que lhe cor-
responder. A equao econmico-financeira
intangvel.
Tambm discursando sobre o tema, Justen Filho (Op. cit., p.

145-146) comenta:
Reconhece-se que a equao econmico-finan-

ceira intangvel, na acepo de que, uma vez
aperfeioada, no pode ser infringida. A manu-
teno do equilbrio econmico-financeiro com-
siste na impossibilidade de alterar apenas um
dos ngulos da equao. No possvel alterar,
quantitativamente ou qualitativamente, apenas o
mbito dos encargos ou to-somente das retribui-
es. Se foram adicionados encargos, rompe-se o
equilbrio, a no ser que tambm se ampliem as
retribuies. Idntico raciocnio se aplica em caso
de reduo dos encargos, o que acarretar a ne-
cessidade de reduo das retribuies. Em sntese,
a manuteno do equilbrio econmico-financei-
ro corresponde a uma espcie de magnetizao
dos ngulos ativo e passivo do contedo da rela-
302
o jurdica: alterao de um ngulo deve cor-
responder uma alterao equivalente e corres-
pondente no outro ngulo.
Mais adiante, completa (p. 147-148):
A decorrncia da alterao da equao econmi-

co-financeira do contrato administrativo , ba-
sicamente, a recomposio de preos. Os preos
previstos originalmente devero ser alterados, de
molde a permitir a manuteno da relao entre
encargos e benefcios prevista na proposta aceita
pela Administrao Pblica. Havendo elevao
dos encargos, o particular tem o direito de obter
elevao proporcional dos preos contratuais. Se
for caracterizada a reduo dos encargos, pro-
move-se a correspondente reduo dos preos.
(...)
A flutuao da carga fiscal afetar a equao
econmico-financeira do contrato administrativo
em diversas hipteses. Dever reputar-se como
relevante, para fins de equao econmico-fi-
nanceira do contrato administrativo, qualquer
modificao da legislao tributria que afetar a
carga fiscal relacionado com a execuo da pres-
tao contratual. Consideram-se, tendo em vista
o objeto deste parecer, apenas as situaes de
agravamento da posio do contrato.
Por oportuno, ressalta-se que o impacto da majorao das al-

quotas do PIS/Pasep e da COFINS na composio da tarifa foi
amplamente demonstrado na supra transcrita Nota Tcnica n.
126/2004-SFF/SRE/ANEEL, a qual demonstrou tambm que a
adoo da sistemtica da no-cumulatividade dos referidos tributos
gera uma srie de variveis que contornam o real impacto decorren-
tes das alteraes promovidas pelos mencionados dispositivos legais
[Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003].

303
Dentro deste contexto, visando neutralizar o impacto econ-
mico-financeiro advindos, a referida Nota Tcnica apresentou as se-
guintes recomendaes:
VI. DA RECOMENDAO
29. Em funo do exposto recomendamos que
a ANEEL dever retirar das tarifas de
energia eltrica os percentuais de 0,65% e 3%
relativos ao PIS/PASEP e a COFINS respecti-
vamente, ficando sob a responsabilidade das
concessionrias a identificao e a incluso dos
valores relativos ao PIS/PASEP e a COFINS
efetivamente apurados e devidos, com base na
legislao em vigor;
com relao aos impactos ocorridos
no perodo de vigncia das Leis n. 10.637/2002
e n. 10.833/2003, at a data base de excluso
das tarifas dos tributos em questo e conforme j
orientado por meio de Ofcios, dever a ANEEL
estabelecer cronograma para o equacionamento
os ativos acumulados pelas concessionrias, ob-
servando que os valores devero ser validados
previamente pela a fiscalizao econmica e fi-
nanceira, objetivando o ressarcimento;
seja destacado em Resoluo Normati-
va que as concessionrias devero cobrar do
consumidor de energia eltrica os custos reais re-
lativos ao PIS/PASEP e a COFINS.
(grifamos)
Em face desta realidade, a Procuradoria Federal na ANEEL

emitiu Parecer (2004) acerca da alterao da sistemtica de repasse
de cobertura tarifria para os custos decorrentes do recolhimento de
PIS/PASEP e da COFINS, o qual opinou da seguinte forma:
II. DO PARECER
I. RELATRIO
...

304
3. Ao assim disporem, as novas leis do PIS/PA-
SEP e da COFINS criaram uma situao jurdi-
ca nova em que no obstante tenha havido ma-
jorao da alquota das contribuies conferiu-
se, por outro lado, a possibilidade de credita-
mento de valores que sero deduzidos do mon-
tante final a ser recolhido aos cofres pblicos.
4. Nessa nova realidade jurdica, o custo efetivo
com o pagamento desses tributos passa a ser
varivel, no mais correspondendo ao equiva-
lente simples dos percentuais das alquotas, tal
como anteriormente fixado. Desse modo, no h
como se antever, portanto, qual o valor exato
que ser despendido pelos concessionrios para
fazer frente a esses custos.
...
II. FUNDAMENTAO
2.1 Os contratos de concesso e as clusulas
tarifrias
8. A questo trazida ao conhecimento da Procu-
radoria extremamente complexa e requer algu-
mas consideraes prvias, Por versar sobre pos-
sibilidade de conferir novo tratamento s tarifas,
cumpre-se mencionar, desde logo, que a essn-
cia contratual da concesso reside justamente
nessas clusulas tarifrias.
...
13. A fixao inicial do equilbrio econmico-
financeiro do contrato se d na data da sua as-
sinatura. Neste instante, aps necessria prece-
dncia de procedimento licitatrio, o concessio-
nrio reconhece que os valores e os termos fixa-
dos so suficientes para a prestao do servio
concedido. Como o passar do tempo, situaes
fticas podem vir a alterar a equao acerta ini-
cialmente. Para que no haja esse risco, o orde-
namento prev institutos capazes de rever o
contrato a fim de assegurar o seu equilbrio
econmico e financeiro.

305
14. Nesse entendimento, a acrscimos de encar-
gos ou mutaes de condies de funcionamento
do servio que se reflitam sobre a equao patri-
monial ho de corresponder as compensaes
pecunirias restauradoras do equilbrio inicial
em favor do concessionrio.
...
2.2 A poltica tarifria em casos de alteraes
tributrias
...
22. A doutrina tem reconhecido que o incremen-
to de carga tributria, mesmo que prevista indis-
tintamente a toda a coletividade, quando reper-
cutir na concesso outorgada tambm enseja re-
viso tarifria por constituir uma espcie de lea
extraordinria que foge do controle e da gern-
cia do concessionrio. Tem-se, para esses casos,
configurado o Fato do Prncipe.
23. A recomposio das tarifas diante do Fato
do Prncipe tem por fundamento a responsabili-
dade extracontratual do Estado, o princpio da
isonomia ou mesmo o princpio da partilha
das cargas pblicas, tendo em vista que sua re-
percusso no mundo jurdico no se dirige espe-
cificamente a um contrato ou a um concession-
rio em particular, mas sim a toda coletividade,
podendo ensejar, por via indireta, a necessidade
de recomposio do equilbrio econmico-
financeiro.
...
2.4 Tratamento hoje cabvel para o tema
Reviso Tarifria Extraordinria
34. Diante desse quadro ftico e normativo, a al-
terao tributria promovida no PIS/PASEP e
na COFINS, por ter gerado impacto nos contra-
tos de concesso, merece ser revista a fim de que
as tarifas absorvam os efeitos modificativos do
equilbrio econmico-financeiro, sem para majo-
r-las ou minor-las.

306
35. que conforme discorrido nos tpicos ante-
riores, a alteraes na carga fiscal que repercute
na concesso outorgada deve manter caracteres
de neutralidade quando ao equilbrio econmi-
co-financeiro acertado quando da celebrao
dos contratos de concesso. que no admis-
svel que tributos possam gerar variaes positi-
vos (lucros) ou negativas (incrementos de nus)
para os concessionrios que acordaram em
prestar um servio em colaborao com o Poder
Pblico.
...
2.5 Anlise da proposta da SER/SFF sobre
alterao do repasse tarifrio
37. Para enfrentar essa nova realidade, as reas
tcnicas da ANEEL sugerem no ter mais que
incluir nas tarifas de energia eltrica o valor do
PIS/PASEP e da COFINS, ficando a cargo dos
agentes incluir tais valores nas faturas de energia
eltrica, a exemplo do que ocorre com o ICMS.
...
B) O Regime tarifrio pelo preo
56. que, ao se possibilitar a apartao desses
tributos do repasse tarifrio, as competncias ho-
mologatrias da ANEEL na fixao da tarifa
deixaro de ser feitas com base na anlise con-
tbil dos custos dos concessionrios tpica do
regime pelo custo e sujeitas assimetria de
informao.
57. A ANEEL no ter, portanto, que mensurar
e analisar, previamente, comportamentos que os
concessionrios tero que adotar no trato de
suas obrigaes tributria para conferir repasse
tarifrio composio de suas novas receitas
requeridas para os prximos perodos
tarifrios.
...
III. CONCLUSO
74. Ante todo o exposto, conclui-se que o orde-
namento jurdico respalda a proposta sugerida

307
pelas Superintendncias da ANEEL para dar no-
vo tratamento ao PIS/PASEP e COFINS nos
contratos de concesso de distribuio de
energia eltrica.
(destaques originais)
A partir desde momento, observa-se que o Parecer em qus-

to, ao concluir pela possibilidade jurdica e legalidade do repasse
dos valores referentes contribuio do PIS/Pasep e da COFINS,
adotou as seguintes premissas:
1 - necessidade de manter uma poltica energtica

que assegure a qualidade do servio prestado;
2 - necessidade de constante manuteno do
equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso;
3 - alterao da sistemtica de apurao e arreca-
dao do PIS/Pasep e da COFINS, de cumulati-
vo para no cumulativo;
4 - a majorao das alquotas do PIS/Pasep e da
COFINS, respectivamente, de 0,65% e 3,00% para
1,65% e 7,6%;
5 condio de excluir o PIS/Pasep e da CO-
FINS na composio da tarifa de energia.
Em suma, opinou-se no sentido de que os custos financeiros

referente ao PIS/Pasep e COFINS deixariam de ser computados
na composio da tarifa de energia eltrica homologada pela ANE-
EL, cabendo s concessionrias de energia eltrica inseri-las direta-
mente na conta de energia eltrica dos consumidores finais,
mantendo-se assim o equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso.
4. Da legalidade do repasse dos custos relativos aos tributos

PIS/Pasep e da COFINS diretamente aos consumidores finais de
energia eltrica

308
Inicialmente, tem-se que ter em mente que, luz da Lei n.
9.427/1996, a fixao das tarifas pblicas do servio de energia el-
trica de competncia exclusiva da Agncia Nacional de Energia
Eltrica ANEEL, a qual tem por finalidade precpua a regulamen-
tao e fiscalizao da produo, transmisso, distribuio e comer-
cializao de energia eltrica em todo o territrio nacional.
Por sua vez, em face das alteraes advindas na legislao tri-

butria, cujos impactos foram demonstras atravs de Nota Tcnica
(Op. cit.), adotando-se ainda como base as premissas expostas em Pa-
recer tcnico (Op. cit.), a ANEEL passou a homologar as tarifas de
energia eltrica sem levar a feito o impacto do PIS/Pasep e da CO-
FINS, e, para garantir a manuteno do equilbrio econmico-finan-
ceiro, passou a autorizar, individualmente, a incluso dos referidos
tributos no valor final da energia eltrica, tal como j vinha proce-
dendo em relao ao ICMS.
Por oportuno, imperioso atentar que a adoo de tal proce-

dimento foi precedido de Audincia Pblica 1 promovida pela
ANEEL, na qual se garantiu a participao de consumidores e
agentes do setor de energia eltrica e demais interessados com o se-
guinte objetivo:
Obter subsdios e informaes adicionais para o

aprimoramento de ato regulamentar a ser expe-
dido pela ANEEL, que estabelece metodologia
de clculo para as concessionrias, permission-
rias e autorizadas de distribuio, visando a adi-
o tarifa de energia eltrica homologada pela
ANEEL dos percentuais relativos ao PIS/PA-
SEP e a COFINS e critrios de apurao dos im-
pactos financeiros provocados pela majorao
das alquotas e da forma de apurao dos men-
cionados tributos.
1
Aviso de Audincia Pblica, Minuta de Resoluo e Nota Tcnica disponvel no
site da ANEEL atravs do link
http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/audiencia/dspListaDetalhe.cfm?attAnoAud=
2005&attIdeFasAud=163&id_area=13
309
A bem da verdade, tal metodologia se insere dentro da polti-
ca tarifria estabelecida pela ANEEL, a qual empregada como al-
ternativa majorao das tarifas de energia eltrica, evitando as-
sim prticas invasivas daquela Agncia Reguladora em matria de
competncia de outros rgos pblicos ou na prpria gesto da con-
cessionria, sem, entretanto, que isto afete o equilbrio econmico-fi-
nanceiro dos contratos de concesso.
Observa-se mais que tal medida no causou nenhum prejuzo

aos consumidores finais, mormente que, alm de excluir o PIS/Pa-
sep e a COFINS da composio da tarifa de energia eltrica, impor-
tou em atribuir maior transparncia quanto aos tributos pagos pe-
los mesmos, dispondo este de informaes claras e adequadas so-
bre os custos que compem o servio de fornecimento de energia
eltrica.
Por outra via, tem-se ainda que a metodologia empregada pela

ANEEL no enseja qualquer espcie de enriquecimento sem causa
por parte das concessionrias de energia eltrica, mas to somente
manter a equao econmica-financeira do contrato, preservando as-
sim as condies efetivas da proposta (ex vi do artigo 37, inciso
XXI, da Constituio Federal).
Todavia, consumidores (e associaes) de todo o pas esto in-

gressando com aes judiciais questionando tal repasse sustentando,
em breve sntese, que o mesmo seria abusivo, sobretudo consideran-
do que os referidos tributos so de responsabilidade das prprias
concessionrias, de modo que estes no poderiam repass-los aos
seus consumidores finais.
Contudo, conforme j exposto em linhas anteriores, no h o

que se mensurar em qualquer ilegalidade neste sentido, mormente
que
(i) sob a ptica econmica, os tributos PIS/Pasep e a CO-

FINS repercutem no preo final do servio de fornecimento de
310
energia eltrica, de modo que as parcelas relativas tais encargos
eram inseridas na composio da tarifa de energia eltrica homolo-
gada pela ANEEL;
(ii) nos anos de 2003 e 2004, respectivamente, os tributos

PIS/Pasep e a COFINS tiveram suas alquotas majoradas de
0,65% e 3% para 1,65% e 7,6%;
(iii) paralelamente, os referidos tributos passaram a incidir de

forma no-cumulativa, resultando assim em uma srie de variveis
que contornam o real impacto decorrentes das alteraes promovi-
das pelos mencionados dispositivos legais [Leis n.s 10.637/2002 e
10.833/2003].
Sendo assim, adveio a necessidade de se promover o reequil-

brio econmico-financeiro do contrato de concesso pblica, com-
forme reconhecido em Parecer (Op. cit.) emitido pela Procuradoria
Federal na ANEEL.
Desta forma, depois de acurada anlise tcnica e jurdica, a

ANEEL resultou por adotar a seguinte metodologia:
(iv) as tarifas referentes ao servio pblico passaram a ser ho-

mologadas sem mensurar o impacto econmico-financeiro decorren-
tes da majorao da alquota do PIS/Pasep e da COFINS e da ado-
o da sistemtica de no-cumulatividade; e, sucessivamente,
(v) autorizou, individualmente, a incluso dos referidos tribu-

tos no valor final da energia eltrica.
De tal sorte, tal metodologia no impactou a conta de ener-

gia paga pelos consumidores finais, posto que, em termos prticos,
os custos financeiros referentes ao PIS/Pasep e COFINS conti-
nuam sendo arcados por estes, s que agora de forma direta, e no
mais indireta (inserida no valor da tarifa de energia).

311
Sobre o tema, o Tribunal de Justia do Estado da Paraba
(2009) acordou no sentido de que no ilegal a incluso do valor
das constries PIS e da COFINS no valor das faturas mensais re-
ferente prestao do servio de fornecimento de energia eltri-
ca, conforme Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO OR-

DINRIA DE OBRIGAO DE FAZER C/C
REPETIO DE INDBITO. SERVIO DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRI-
CA. REPASSE DO PIS E DA COFINS NAS
FATURAS MENSAIS. CUSTO DO SERVI-
O. TRANSFERNCIA ECONMICA DOS
ENCARGOS TRIBUTRIOS. LEGALIDA-
DE. ANTECIPAO DA VEROSSIMI-
LHANA DAS ALEGAES. PROVI-
MENTO.
- Nos termos do art. 273 do Cdigo de Processo
Civil, a concesso da tutela antecipada exige a
prova inequvoca da verossimilhana da alega-
o e do fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao.
- No ilegal a incluso do valor das contribui-
es PIS e da COFINS no valor das faturas
mensais referentes prestao do servio de
fornecimento de energia eltrica, pois os encar-
gos financeiros tributrios da concessionria
podem ser includos no valor da tarifa, quando
comprovado seu impacto, nos termos do artigo
9, 3, da Lei n. 8.987/95. Ponderao por
meio da qual se conclui pela ausncia da verossi-
milhana das alegaes.
(destacamos)
No mesmo sentido, o Tribunal de Justia do Estado do Rio

Grande do Sul (2009) consolidou o entendimento segundo o qual a
carga tributria relativa ao PIS/COFINS pode ser repassada aos
consumidores, que so os contribuintes de fato e devem arcar com
tais custos, seno vejamos:
312
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO
TRIBUTRIO. AO ORDINRIA E DE
REPETIO DE INDBITO. PIS E COFINS
REPASSADOS NAS FATURAS DE ENER-
GIA ELTRICA. TUTELA ANTECIPADA.
DESCABIMENTO. AUSNCIA DOS RE-
QUISITOS AUTORIZADORES DA MEDI-
DA. ART. 273 DO CPC.
Tratando-se de mera transferncia econmica
do custo do servio, a carga tributria relativa
ao PIS/COFINS pode ser repassada aos consu-
midores, que so os contribuintes de fato e de-
vem arcar com tais custos, permanecendo inal-
terada a relao jurdico-tributria entre a
concessionria e a Unio.
Inteligncia do art. 9 da Lei n 8.987/95.
Uniformizao de Jurisprudncia n
70018180281, da 1 Turma Cvel desta Corte.
Precedentes do STJ, TJRGS.
No atendidos, desta forma, os requisitos do ar-
tigo 273 do CPC para a concesso da tutela ante-
cipada, porque ausente a verossimilhana do di-
reito alegado, impe-se a manuteno da deci-
so agravada.
Agravo de instrumento a que se nega segui-
mento.
(destacamos)
Em termos gerais, o foco jurdico da questo reside to somen-

te na possibilidade jurdica da repercusso econmica do PIS/Pa-
sep e da COFINS como forma de manter o equilbrio econmico-
financeiro das concessionrias em face s alteraes na legislao
tributria referente a tais tributos, nos termos a que aludem o artigo
9, 2 e 3, da Lei n. 8.987/1995.
Mais do que um aspecto meramente jurdico, o impacto das

referidas Contribuies Sociais na fatura de energia eltrica foi de-

313
monstrado atravs de estudo tcnico pontual, encargos estes que
anteriormente eram inclusos na tarifa de energia eltrica.
5. Concluso
Em face das alteraes advindas na sistemtica de arrecadao

do PIS/Pasep e da COFINS ocasionadas pelas Leis n.s 10.637, de
30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, as
quais tambm majoraram as alquotas dos respectivos tributos, resul-
tando assim na elevao da carga tributria no setor energtico,
conforme demonstrado em estudos tcnicos elaborados pela
ANEEL.
A princpio, tais encargos j eram levados a feito pela referida

Agncia Reguladora por ocasio da tarifa de energia eltrica, sendo
que, em razo da sistemtica da no-cumulatividade, a base de cl-
culos dos referidos tributos se tornou varivel, o que fatalmente im-
plica apuraes dos tributos (PIS/Pasep e COFINS) diferentes ms a
ms (Nota Tcnica, 2005), o que ensejaria em inmeros pedidos de
reviso de tarifa.
Dentro texto contexto, por razes tcnicas, as tarifas de ener-

gia eltrica passaram a ser homologadas sem levar em considerao
a alquota efetiva PIS/Pasep e da COFINS, ficando, outrossim, as
concessionrias de energia eltrica autorizadas em ato especfico a
proceder com a incluso dos referidos tributos no valor final da
energia eltrica.
De tal sorte, verifica-se que inexiste qualquer espcie de inju-

ridicidade em tal procedimento, haja vista que este visa to somen-
te restabelecer as condies efetivas da proposta, conforme disps-
to no artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal e artigo 9,
2 e 3, da Lei n. 8.987/1995.

314
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 12 ed. rev. e atual.

So Paulo: Saraiva, 2006.
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________. Parecer n. 324/2004-PF/ANEEL. Alterao da siste-

mtica de repasse de cobertura tarifria para os custos decorrentes do
recolhimento de PIS/PASEP e da COFINS. Braslia: Procuradoria
Federal, ANEEL, 26 Nov. 2004, 22 pginas.
________. Nota Tcnica N.115/2005-SFF/SRE/ANEEL. Promo-

o de Audincia Pblica para obteno de subsdios e de informaes
adicionais para definio da metodologia para as concessionrias,
permissionrias e autorizadas de distribuio adicionarem tarifa de energia
eltrica homologada pela ANEEL os percentuais relativos ao PIS/PASEP e
a COFINS. Braslia: Superinten-dncias de Fiscalizao Econmica e
Financeira e Regulao Econmica, ANEEL, 18 Abr. 2005, 7
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988).

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________. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art.

37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licita-
es e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
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to.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm>. Acesso em: 28
Ago. 2009.

315
________. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o
regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos
previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providn-
cias. Congresso Nacional. Disponvel em: <http://www. Planal-
to.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987compilada.htm>. Acesso em: 28
Ago. 2009.
________. Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a

Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL disciplina o regime
das concesses de servios pblicos de energia eltrica e d outras
providncias. Congresso Nacional. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L9427compilada.htm>. Acesso em 28 Abr. 2009.
________. Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Dispe sobre

a no-cumulatividade na cobrana da contribuio para os Progra-
mas de Integrao Social (PIS) e de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamen-
to e o parcelamento de dbitos tributrios federais, a compensao
de crditos fiscais, a declarao de inaptido de inscrio de pessoas
jurdicas, a legislao aduaneira, e d outras providncias.
Congresso Nacional. Disponvel em <http://www.planal-
to.gov.br/ccivil_03/ Leis/2002/L10637compilado.htm>. Acesso
em 15 Set. 2009.
________. Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Altera a Le-

gislao Tributria Federal e d outras providncias. Congresso Na-
cional. Disponvel em < https://www.planalto.gov.br /cci-
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BRITO, Vtor Ferreira Alves de. PIS e COFINS na tarifa de energia

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Adminis-
trativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
PARABA (Estado da). Tribunal de Justia: 2 Cmara Cvel.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA DE
OBRIGAO DE FAZER C/C REPETIO DE INDBITO.
SERVIO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA.
REPASSE DO PIS E DA COFINS NAS FATURAS MENSAIS.
CUSTO DO SERVIO. TRANSFERNCIA ECONMICA DOS
ENCARGOS TRIBUTRIOS. LEGALIDADE. ANTECI-
PAO DA VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES. PRO-
VIMENTO. Agravo de Instrumento n.200.2009.010.969-1/001.
Relator: Carlos Eduardo Leite Lisboa, j. 28/07/2009.
PIRES, Jos Cludio Linhares, PICCININI, Maurcio Serro. Mo-

delos de regulao tarifria do setor eltrico. Revista do BNDES, Rio
de Janeiro, v. 5, n. 9, jun. 1998.
RIO GRANDE DO SUL (Estado do). Tribunal de Justia: 22 C-

mara Cvel. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBU-
TRIO. AO ORDINRIA E DE REPETIO DE INDBI-
TO. PIS E COFINS REPASSADOS NAS FATURAS DE energia
eltrica. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO. AU-
SNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDI-
DA. ART. 273 DO CPC. Agravo de Instrumento n. 70031684764.
Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. 13/08/2009.

317
318

Os pareceres jurdicos administrativos e a

responsabilidade do advogado parecerista no mbito
da administrao pblica
Vivian Zendron Rubio
Advogada em Fortaleza (Cear).
Resumo: O artigo tem como objetivo abordar o tema da consultoria e assessora-

mento jurdicos junto Administrao Pblica e sua influncia sobre as decises
das autoridades pblicas gestoras. Pretende-se interpretar, luz da legislao com-
petente, os diferentes tipos e aspectos dos pareceres jurdicos administrativos, dife-
renciando-os quanto ao poder de vinculao de seus termos sobre os atos de gesto
posteriormente executados. Ser analisada, ainda, a possibilidade de atribuir ao ad-
vogado pblico parecerista parcela de responsabilidade por consulta jurdica emitida
com dolo ou culpa, considerando-se a natureza do parecer e a medida de contribui-
o e influncia sobre deciso terminativa que venha a ser declarada irregular frente
aos rgos fiscalizadores. Atravs da interpretao do funcionamento da mquina
pblica, ser possvel examinar a relativizao da inviolabilidade do advogado fren-
te aos princpios norteadores da Administrao Pblica.
Palavras-chave: Administrativo; Parecer Jurdico Administrativo; Responsabilida-

de do Advogado Parecerista.
Ocupando posio de destaque em diversos procedimentos ad-

ministrativos, o parecer jurdico, de uma forma geral, surgiu como
ferramenta de extrema importncia para assegurar a legalidade dos
procedimentos realizados no mbito da Administrao Pblica Dire-
ta e Indireta.
Consubstanciando anlise jurdica de fatos submetidos a exa-

me por profissional especializado, o parecer indica opinamentos
acerca de determinada matria submetida apreciao, figurando,
atualmente, como foco de discusses que analisam sua fora e natu-
reza, essenciais ao entendimento de seus efeitos no mbito da Admi-
nistrao Pblica.

Inicialmente, cumpre avaliar o parecer administrativo luz de

seu contedo, verificando a hiptese de ser considerado ato adminis-
trativo ou no. Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 210), sem
adentrar no mrito da questo, objetivamente define os pareceres co-
mo atos administrativos unilaterais e se utiliza de Oswaldo Ara-
nha Bandeira de Mello (apud Jos dos Santos Carvalho Filho, p.
210) ao afirmar que atravs dos quais se manifesta opinio acerca
de questo submetida a pronunciamento.
Ainda coadunando da mesma opinio, o jurista Digenes

Gasparini (2009, p. 79) qualifica o parecer jurdico como ato admi-
nistrativo consultivo, lecionando da seguinte forma:
Quanto natureza da atividade administrativa,

os atos administrativos podem ser de administra-
o ativa, consultiva, controladora, verificadora e
contenciosa.
[...]
De administrao consultiva so os atos que infor-
mam, esclarecem ou sugerem providncias ne-
cessrias prtica dos atos administrativos, a
exemplo dos informes (sobre certa situao), pa-
receres (jurdicos), laudos (de avaliao, tcni-
cos). Para alguns autores e certas decises de
nossos tribunais, os pareceres no so atos ad-
ministrativos, pois nada decidem. O fato de
no serem atos decisrios no significa que no
sejam administrativos. (grifo nosso)
Observe-se que, como bem elucidou o supramencionado jris-

ta, no somente ato de cunho decisrio que constitui um ato admi-
nistrativo. Nestes termos, o parecer jurdico elaborado por advogado
pblico pode perfeitamente enquadrar-se na qualificao de ato ad-
ministrativo, uma vez que emana de autoridade pblica competente,
alm de reunir todos os demais componentes que estabelecem a for-
mao de um ato administrativo.

Atribuir ao parecer jurdico instrumentalizador de procedi-

mentos pblicos o carter de ato administrativo eleva sua importn-
cia na anlise de todo o processo, possibilitando relacionar, de
aordo com a doutrina e jurisprudncia, as diferentes naturezas
assumidas.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, p. 222 e 223) afirma o

seguinte:
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello

(1979:575), o parecer pode ser facultativo, obri-
gatrio e vinculante.
O parecer facultativo quando fica a critrio da
Administrao solicit-lo ou no, alm de no
ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indi-
cado como fundamento da deciso, passar a in-
tegr-la, por corresponder prpria motivao
do ato.
O parecer obrigatrio quando a lei o exige co-
mo pressuposto para a prtica do ato final. A
obrigatoriedade diz respeito solicitao do pa-
recer (o que no lhe imprime carter vinculante).
Por exemplo, uma lei que exija parecer jurdico
sobre todos os recursos encaminhados ao chefe
do executivo; embora haja obrigatoriedade de
ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do
ato final, ele no perde o seu carter opinativo.
Mas a autoridade que no o acolher dever
motivar sua deciso.
O parecer vinculante quando a Administrao
obrigada a solicit-lo e a acatar a sua conclu-
so. (grifos originais)
Depreende-se a possvel diferenciao dos pareceres jurdicos

administrativos quanto sua exigibilidade, classificando-os como fa-
cultativos ou obrigatrios, imputando aos ltimos a possibilidade de
serem vinculantes ou no.

Os pareceres jurdicos facultativos so aqueles voluntariamen-

te encomendados pela autoridade gestora, portanto no formulados
ex officio, que serviro para esclarecer ou apontar quais as solues e
interpretaes mais adequadas para a matria submetida a exame.
Trata-se de posicionamento proferido por advogados que ge-

ralmente compem a Assessoria Jurdica de determinado setor da
Administrao Pblica, estando a servio desta para elucidar casos
em que o gestor encontre dvida acerca de questes que envolvam,
por exemplo, contrataes ou a realizao de licitaes.
O parecer jurdico administrativo facultativo compreende fer-

ramenta auxiliar de extrema importncia e convenincia no mbito
da Administrao Pblica. Para obter esta percepo, basta conside-
rar os critrios de escolha de um gestor pblico. No existem requisi-
tos legais especficos de qualificao profissional para o preenchi-
mento dos cargos de chefia dos rgos da Administrao Pblica, fa-
to este que contribui para a necessidade de auxlio jurdico nas toma-
das de decises e possveis conflitos entre gesto e norma legal.
por intermdio dos pareceres jurdicos requisitados pelos ad-

ministradores-chefes s Assessorias Jurdicas que as situaes que
envolvam estrita legalidade ou a aplicao correta e mais adequada
da Lei sofram anlise pormenorizada pelos advogados locados na-
quele setor, manifestando seus pontos de vista ao longo do parecer.
Diferentemente da dispensabilidade do parecer facultativo, o

parecer obrigatrio formalidade necessria continuidade de de-
terminados atos da Administrao. Os rgos consultivos respons-
veis devero ser ouvidos antes dos atos decisrios tomados pelo
administrador.
Referida obrigatoriedade vem normatizada no art. 42 da Lei

do Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal, Lei n 9.784/99, in verbis:

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvi-
do um rgo consultivo, o parecer dever ser
emitido no prazo mximo de quinze dias, salvo
norma especial ou comprovada necessidade de
maior prazo.
1o Se um parecer obrigatrio e vinculante dei-
xar de ser emitido no prazo fixado, o processo
no ter seguimento at a respectiva apresenta-
o, responsabilizando-se quem der causa ao
atraso.
2o Se um parecer obrigatrio e no vinculante
deixar de ser emitido no prazo fixado, o proces-
so poder ter prosseguimento e ser decidido com
sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade
de quem se omitiu no atendimento.
Desta forma, o parecer obrigatrio apresentar-se- como opi-

nio tcnico-jurdica referente questo abordada em processo ad-
ministrativo, cuja manifestao dever ocorrer antes da deciso ter-
minativa da Administrao, eis que sua ausncia poder acarretar a
nulidade do ato final.
O jurista Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 211) definiu

o parecer obrigatrio da seguinte forma:
[...] so os atos de opinamento exigidos como

preliminar da prtica de outro ato, nos termos
do respectivo preceito normativo. Neste caso, a
solicitao do parecer atividade vinculada do
administrador e a ausncia do ato opinativo
compromete o prprio ato decisrio. Se inobser-
vada a obrigao, considerar-se- que o ato deci-
srio tem vcio de legalidade quanto forma, eis
que faltante solenidade essencial a sua validade.
Delineando as diferenas essenciais entre os pareceres faculta-

tivos e os pareceres obrigatrios, Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dal-
lari (2007, p. 178) assim lecionaram:

A distino que efetivamente pode ocorrer em-
tre pareceres obrigatrios ou facultativos. Em
certas situaes as normas sobre processo admi-
nistrativo podem determinar a obrigatria emis-
so de um parecer jurdico antes da tomada de
deciso. Em outras situaes, pode ficar a cargo
de quem decide a opo de solicitar, ou no, um
parecer jurdico. De qualquer forma, quem deci-
de tem o poder/dever de faz-lo, com a livre
convico e a responsabilidade disso decorrente.
Atente-se para o fato de que, nos casos em que h previso da

obrigatoriedade do parecer, apesar de constituir formalidade de im-
portncia incontestvel na lisura do procedimento e na descoberta
prematura de falhas ou vcios, dependendo da fora vinculante fixa-
da a ele, sua ausncia no implicar, necessariamente, a nulidade do
ato. Em realidade, a anlise de cada caso depender da norma re-
gulamentadora especfica da matria.
Apesar de considerado vcio quanto formalidade, impende

analisar, em cada caso concreto, as consequncias da ausncia do
parecer e os possveis prejuzos que podem ocorrer em decorrncia
disto, sopesando a razoabilidade e o interesse pblico quando da in-
validao de todo o ato.
Cumpre esclarecer que a circunstncia aplicativa do parecer

obrigatrio no-vinculante divide-se em dois momentos bem defini-
dos. O requerimento do parecer, quando imposto por lei, ou seja, de
natureza obrigatria, ato vinculado do Administrador, significando
dizer que no lhe conferido a liberdade de escolha quanto sua so-
licitao. Havendo a exigncia legal, o gestor deve cumpri-la, reque-
rendo o parecer em tempo hbil, a fim de que este integre o procedi-
mento administrativo em andamento. Outro momento bastante dis-
tinto o da deciso terminativa que, no caso do parecer no-vincu-
lante, ocorrer de forma discricionria e convenincia do gestor,
que goza de liberdade para decidir da forma que entenda ser a mais
adequada, desde que bem motivado e fundamentado, mesmo que

culmine no no atendimento aos argumentos tcnico-jurdicos trazi-

dos no parecer por profissional especializado na rea.
Espcie do gnero parecer obrigatrio, o parecer vinculante

talvez o de maior importncia no mbito administrativo, sendo al-
vo de diversas discusses doutrinrias acerca de sua repercusso.
Previsto no art. 42, 1 da Lei 9.784/99, ser aquele cujo re-

querimento por parte da autoridade administrativa apresentar-se-
obrigatrio, alm de reunir exposio de motivos e concluso que li-
mitar posterior deciso, no restando ao gestor outra soluo seno
aquela descrita no parecer. Saliente-se, entretanto, que sua fora vin-
culante somente ocorrer quando da existncia de norma legal que o
preveja e o regulamentarize no ordenamento inferior competente.
O Supremo Tribunal Federal, julgando o Mandado de segu-

rana n 24.631, considerou a opinio consultiva vinculante como
aquela na qual a lei estabeleceria a obrigao de decidir luz de
parecer vinculante, no podendo o administrador decidir seno nos
termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 576-577) assim

descreveu o parecer vinculante:
Parecer conforme, ou vinculante, o que a Ad-

ministrao Pblica no s deve pedir ao rgo
consultivo, como deve segui-lo ao praticar o ato
ativo ou de controle. Encerra regime de exceo
e s se admite quando expressamente a lei ou o
regulamento dispem nesse sentido. O ato leva-
do a efeito em desconformidade com o parecer
se tem como nulo.
Observa-se, portanto, a transformao da pea que, a priori,

era considerada somente como manifestao de juzo de valor, para
opinio cuja fora conferida por lei capaz de equiparar o pareceris-
ta autoridade administrativa superior, eis que este dever, sob pena
de responsabilidade, seguir as orientaes do parecer.

Convm mencionar, ainda nas hipteses do efeito vinculante,

a possibilidade de elaborao do denominado parecer normativo,
no menos importante e de crescente utilizao no quadro adminis-
trativo pblico brasileiro.
O parecer normativo ser aquele geralmente encomendado

especificamente para anlise de determinado caso de reiterada apre-
ciao, que determinar a melhor soluo aplicvel luz da interpre-
tao legal cabvel, servindo de modelo normativo para todas as ou-
tras circunstncias semelhantes supervenientes, devendo, obrigato-
riamente, ser atendido, sob pena de responsabilizao do gestor.
Ressalte-se, contudo, que imprescindvel a existncia de le-

gislao que permita a elaborao deste tipo de parecer no mbito de
competente setor administrativo, eis que, uma vez normatizado, o
parecer servir de fundamento para diversos atos decisrios posterio-
res, funcionando de forma bastante aproximada das smulas vincu-
lantes do judicirio.
Hely Lopes Meirelles (2003, p. 188-190) assim definiu a esp-

cie de parecer normativo:
Parecer normativo: aquele que, ao ser aprova-

do pela autoridade competente, convertido em
norma de procedimento interno, tornando-se im-
positivo e vinculante para todos os rgos hie-
rarquizados autoridade que o aprovou. Tal pa-
recer, para o caso que o propiciou, ato indivi-
dual e concreto; para casos futuros, ato geral e
normativo.
Exemplo didtico de parecer normativo com efeito vinculante

expresso repousa na Instruo Normativa n 1/07, do Ministro de
Estado dos Transportes, no artigo 17, precisamente no Pargrafo
Unico. Veja-se a notria necessidade de previso em Lei
Complementar:

Art. 17 Consultoria Jurdica e ao Assessor Es-
pecial de Controle Interno do Ministrio dos
Transportes compete assistir ao Ministro de Es-
tado no controle interno da legalidade adminis-
trativa dos atos a serem por ele praticados ou j
efetivados, e daqueles oriundos de rgo ou enti-
dade sob sua coordenao jurdica.
Pargrafo nico. Os pareceres da Consultoria

Jurdica do Ministrio dos Transportes, aprova-
dos pelo Ministro de Estado, so de observncia
obrigatria por todos os rgos autnomos e
entidades vinculadas Pasta, de acordo com o
art. 42 da Lei Complementar n 73, de 10 de fe-
vereiro de 1993.12 (grifo nosso)
Infere-se, mediante a explanao de cada aspecto dos parece-

res jurdicos administrativos, sua funo essencial na orientao e
auxlio de autoridades gestoras, atravs do fornecimento de funda-
mentos jurdicos a princpio objetivos e exteriorizadores da melhor
interpretao legal possvel.
No por outra razo, os advogados pareceristas tm assumido

papel significativo nas decises finais dos administradores, servindo
de alicerce e impulsionador de motivos determinantes para a con-
cluso dos atos decisrios.
A partir da incontestvel participao e influncia dos parece-

res jurdicos sobre as decises terminativas dos gestores pblicos, p-
de-se examinar as possibilidades de responsabilizao daquele que,
concretizando referido ato consultivo, induz a uma manifestao re-
solutiva, sob qualquer aspecto, danosa Administrao. A forma,
intencional ou no, com a qual o parecer revelar-se prejudicial re-
gular execuo administrativa, poder determinar os nveis de res-
ponsabilidade assumida pelo advogado parecerista.
A temtica surge em meio preocupao, cada vez mais

vigorosa, de cientificar a todos que laboram sob o manto do poder

pblico de que sua funo deve ser desempenhada com cautela e

conscincia. Aquele que compe o grupo seleto de participantes da
entidade pblica deve responder pelos atos praticados a fim de que
haja respeito e obedincia coisa pblica. No se pode admitir que o
executor de tarefas que afete negativamente inmeros outros setores
exima-se de arcar com as consequncias legais decorrentes do fato.
Em um passado no muito distante, a atuao dos advogados

pblicos, quando da formalizao de pareceres, era privilegiadamen-
te livre. Independente do tipo de parecer lhes era concedida a Possi-
bilidade de consultar, expressar e opinar sua convenincia, sem
qualquer vnculo posterior. Havia uma inviolabilidade absoluta so-
bre a elaborao do parecer e seu contedo, recaindo a responsabili-
dade das irregularidades ulteriormente encontradas somente sobre a
autoridade-chefe.
Este quadro comeou a mudar, efetivamente, frente nova

fora adquirida pelas assessorias jurdicas dos rgos e entidades da
Administrao Pblica. O impulso crucial adveio com a publicao
da Lei de Licitaes e Contratos, Lei n 8.666 de 21 de junho de
1993, com seu Artigo 38, Pargrafo nico, conferindo a referido se-
tor a incumbncia de aprovar minutas de editais de licitao, contra-
tos, acordos, convnios e ajustes realizados pela Administrao.
Ao vislumbrar situao em que o parecer emitido pela assesso-

ria jurdica seria obrigatrio e cuja emisso garantiria a lisura do pro-
cedimento, retirou-se da pea a caracterstica de simples opinio jri-
dica, para apor autorizao que, se praticada com incria, poderia
provocar prejuzos de propores considerveis Administrao.
A partir de ento, os pareceres administrativos receberam

ateno especial, sofrendo reavaliao importante quanto a seus efei-
tos em procedimentos administrativos, bem como de sua repercus-
so na distribuio de responsabilidades.
Acrescente-se, ainda, que os atos de gesto esto invariavel-

mente submetidos fiscalizao de Tribunais, que observaro os

motivos e fundamentaes utilizadas para impulsionar, por exem-

plo, uma contratao por emergncia. A reunio desses dois fatores
exige que o advogado parecerista emita um parecer visualizando, es-
sencialmente, uma opinio objetiva quanto interpretao do caso
concreto, empregando redao balizada na melhor doutrina e juris-
prudncia disponveis, de forma que se optar por seguir linha contra-
ria tica pblica ou ao entendimento reiterado dos Tribunais com-
petentes, desenvolva raciocnio crtico bastante aprofundado. O ju-
rista Carlos Pinto Coelho Motta (2008, on-line), sobre o assunto, afir-
mou que o consultor tem um compromisso fundamental com a or-
dem jurdica, com a verdade cientfica e com a justia.
O que ocorre na prtica administrativa, no entanto, a recor-

rente inpia na apurao da responsabilidade do advogado parece-
rista nos casos em que as recomendaes formuladas por ele consta-
tam-se prejudiciais Administrao Pblica. No que concerne ao
advogado, seria prudente apreciar a forma como o parecer foi elabo-
rado e sob quais argumentos chegou-se concluso to diversa da-
quela juridicamente mais acertada, levando ou no o administrador
a decidir equivocadamente.
A polmica que impede e exerce grande influncia sobre a

questo da impunidade dos pareceristas recai na chamada inviolabi-
lidade de opinio gozada pelos advogados. Sob a escusa da liberda-
de de expressar e opinar, os pareceres administrativos so elaborados
sem qualquer critrio, passando despercebidos quanto
punibilidade.
Observe o que lecionaram Emerson Garcia e Rogrio Pacheco

(2006, p. 419-420) sobre os limites da independncia funcional do
advogado:
[...] o indiscriminado reconhecimento de inde-

pendncia funcional ao parecerista terminaria
por legitimar toda e qualquer ilegalidade que
viesse a ser praticada com base em um parecer,
ainda que dissonante da lei e da razo.

[...] estando o parecer em flagrante dissonncia
da lei e do atual estgio da tcnica, inexistindo
argumentos aptos a sustent-lo ou sendo identifi-
cada total incompatibilidade entre os fundamen-
tos e a concluso exarada, a questo deixar de
ser analisada sob a tica da independncia fun-
cional, j que esta no guarda sinonmia com o
arbtrio e a imoralidade. [..] Optando o adminis-
trador por recepcionar o que fora sugerido no
parecer, sua responsabilidade haver de ser per-
quirida juntamente com a do parecerista, j que
ambos concorreram para o aperfeioamento da
ilicitude.
preciso atentar-se para o fato de que liberdade para opinar

no significa descaso quanto formalidade e tica necessrias para
sua exteriorizao. A um advogado consultor exige-se um mnimo
de honradez e percepo para compreender que o parecer no ser
simples expresso de ideias, mas parmetro do juridicamente correto
e aplicvel situao concreta.
O Tribunal de Contas da Unio, baseando-se nos inmeros ca-

sos em que julgou processos envolvendo pareceres omissos com a
verdade dos fatos ou com os ditames da lei, brilhantemente esculpiu
as seguintes consideraes no Acrdo n 190/2001:
O entendimento de que os procuradores jurdi-

cos da administrao no poderiam ser respon-
sabilizados pelos seus pareceres levaria, no limi-
te, esdrxula situao em que, fosse qual fosse
a irregularidade praticada, ningum poderia ser
responsabilizado, desde que houvesse parecer do
rgo jurdico como respaldar da deciso. O di-
rigente alegaria que agiu com base em parecer
do rgo jurdico e procuraria esquivar-se da res-
ponsabilidade. A procuradoria jurdica, por sua
vez, no seria responsabilizada, porque, por peti-
o de princpio, gozaria de plena liberdade para
opinar da forma que quisesse, por mais anti-

jurdica que fosse, situao que daria margem a
todo tipo de ilcito, por parte dos gestores menos
ciosos da gesto dos recursos pblicos e poderia
levar a um caos generalizado na administrao.
[...] Do Procurador-Chefe e do Procurador-Ge-
ral espera-se maior maturidade profissional e
melhor entendimento do direito, sobretudo com
relao ao instrumental bsico de suas atividades
cotidianas. Se tivessem se manifestado diversa-
mente dos procuradores vinculados, o dirigente
da entidade teria melhores elementos para no
incorrer nas irregularidades.
Ressalto que a inexistncia de vinculao entre
os pareceres da procuradoria e a ao do dirigen-
te no pode servir de argumento, neste caso, pa-
ra isentar a responsabilidade da procuradoria.
[...] Quando suas manifestaes revestem-se de
evidente ilegalidade por exemplo, pronuncian-
do-se favoravelmente quanto a procedimentos
claramente antijurdicos, como no caso deste
processo certo que agem em desacordo com
suas funes, e, por isso, devem ser responsabili-
zados, proporcionalmente ao nvel de responsa-
bilidade que desempenharam no caso.
No se pretende defender, de forma alguma, que a responsabi-

lidade pela execuo de ato irregular junto Administrao Pblica,
em casos de parecer dbil ou disforme, incida em sua totalidade so-
bre o advogado. Tamanho disparate acabaria por imunizar qualquer
atrocidade cometida pelo Administrador que solicitasse consulta
jurdica.
Sustenta-se, em realidade, maior investigao nos casos em

que o parecer, segundo alegado pelo gestor, serviu de fundamento
para sua deciso mesmo quando facultativo. Para tanto, seria sufi-
ciente, a princpio, o requerimento de esclarecimentos de fatos tam-
bm dos advogados pareceristas em processos onde se apura irregu-
laridade de gesto.

A simples prestao de informaes no fere qualquer direito

de livre expresso, pelo contrrio, oportuniza a melhor elucidao
dos motivos impulsionadores da opinio proferida, seja ela aceitvel
ou no, desde que bem fundamentada.
Constata-se, desta forma, que o parecer facultativo, ainda que

no vinculante da deciso do administrador, quando elaborado em
desconformidade com o legalmente razovel, infundadamente con-
trrio soluo mais adequada ou elaborado com dolo ou culpa, de-
ve ser examinado com cautela, a fim de que a responsabilidade apu-
rada nos Tribunais seja distribuda proporcionalmente entre aqueles
que contriburam para a irregularidade.
Com efeito, e baseado no artigo 37, 6 da Constituio Fede-

ral, seria oportuno concluir que nos casos da elaborao de pareceres
facultativos, onde as concluses jurdicas assentadas ferem dispositi-
vos legais ou induzem o administrador a decidir equivocadamente,
mediante dolo ou culpa do advogado parecerista, deve-se apurar a
responsabilidade subjetiva deste agente pblico.
A responsabilidade subjetiva permitir averiguar o dolo ou a

culpa na construo do parecer jurdico, independente da discricio-
nariedade do ordenador de despesa em decidir distintamente dos ter-
mos do parecer. Esta interpretao corrobora diretamente com a
ideologia de uma prtica administrativa responsvel e fiscalizvel
em todos os seus setores, no subordinando o interesse pblico a su-
postos privilgios de qualquer funo.
Uma vez reconhecida a possibilidade de penalizar o autor do

parecer, poder-se-ia avaliar, inclusive, a convenincia de manter-se
nos quadros pblicos, profissional que, reiteradamente, fornece con-
sulta despropositada, influenciando sempre negativamente o gestor.
Assim como, dividindo-se a responsabilidade, estar-se-ia, efetiva-
mente, aplicando a sano na medida do equvoco cometido.
Diferentemente da interpretao utilizada para os casos de

emisso de pareceres facultativos, a responsabilidade do advogado

nos pareceres obrigatrios e vinculantes recebeu, nos ltimos julga-

dos submetidos anlise perante o Supremo Tribunal Federal,
maior aceitabilidade, criando importante precedente ideolgico no
trato com a nova matria.
O Ministro Marco Aurlio, relator do Mandado de Segurana

n 24584, pontuou a matria da seguinte forma:
No h o envolvimento de simples pea opina-

tiva, mas de aprovao, pelo setor tcnico da
autarquia, de convnio e aditivos, bem como
de ratificaes. Portanto, a hiptese sugere a
responsabilidade solidria, considerado no s
o crivo tcnico implementado, como tambm
mediante o qual o administrador sufragou o exa-
me e o endosso procedidos. Cumpre frisar ainda
que, na maioria das vezes, aquele que se en-
contra na ponta da atividade relativa Admi-
nistrao Pblica no possui condies para
sopesar o contedo tcnico-jurdico da pea a
ser subscrita, razo pela qual lana mo do se-
tor competente. A partir do momento em que
ocorre, pelos integrantes deste, no a emisso
de um parecer, mas a aposio de visto, a im-
plicar aprovao do teor do convnio ou do adi-
tivo, ou a ratificao realizada, constata-se, nos
limites tcnicos, a assuno de responsabilida-
de. (grifo nosso)
Neste mesmo julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa, ao pe-

dir vistas para pronunciar-se adequadamente, aduziu as seguintes
consideraes:
A exigncia legal de aprovao das minutas

pela assessoria jurdica da Administrao ca-
racteriza, sem dvida, a vinculao do ato ad-
ministrativo ao parecer jurdico favorvel. No-
te-se que a lei no se contenta em estabelecer a
obrigatoriedade da mera existncia de um pare-

cer jurdico de contedo opinativo ou informati-
vo. No. Ela condiciona a prtica dos atos ao
exame e aprovao do rgo jurdico.
[...]
Ora, se se admite que em certas situaes a re-
gra da inviolabilidade dos advogados pode ser
afastada quando eles, por culpa ou dolo, causa-
rem danos a seus clientes privados e a tercei-
ros, com muita razo essa regra h de ser eclip-
sada quando estiverem em jogo o mau uso dos
recursos pblicos, a contratao de obras e ser-
vios ao arrepio das normas constitucionais e
legais.
Em suma, se o advogado privado tem de prestar
contas ao seu cliente, mais forte e constritiva
deve ser a obrigao do advogado pblico de
responder perante a Administrao, perante os
rgos de controle e perante a sociedade pelos
atos que pratica, [..]. Por esta razo, pode ele
vir a ser corresponsabilizado em caso de irregu-
laridades na prtica dos referidos atos. (grifo
nosso)
Neste diapaso, Digenes Gasparini (2009, p. 734) ensina:
O exame diz respeito ao mrito e legalidade

dessas minutas, respondendo solidariamente o
assessor com o seu autor, caso sejam apurados
vcios inconcebveis aps a converso desses do-
cumentos em instrumento convocatrio ou termo
de contrato.
Na mesma esteira, Maral Justen Filho (2005, p. 379) leciona:
Ao examinar e aprovar os atos da licitao, a

assessoria jurdica assume responsabilidade
pessoal solidria pelo que foi praticado. Ou se-
ja, a manifestao acerca da validade do edital e
dos instrumentos de contratao associa o emi-

tente do parecer ao autor dos atos. H dever de
ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando
os atos contenham defeitos. No possvel os in-
tegrantes da assessoria jurdica pretenderem es-
capar aos efeitos da responsabilizao pessoal
quando tiverem atuado defeituosamente no
cumprimento de seus deveres: se havia defeito
jurdico, tinham o dever de apont-lo.(grifo
nosso)
Em realidade, possvel perceber que o foco da discusso tem

em seu mago a priorizao da legalidade e moralidade do procedi-
mento, cercando todas as suas fases e obrigando a todos que partici-
pam e exeram poder sobre a coisa pblica, uma atuao com res-
ponsabilidade e altura de sua funo. O advogado que forado a
elaborar parecer, e dessa forma decide juntamente com o administra-
dor, deve responder solidariamente com ele quando haja fornecido
elementos para as irregularidades.
Observe-se que os termos do parecer vinculante, por determi-

nao legal, exercem sobre a deciso terminativa do administrador
fora semelhante de lei, no deixando margem de discricionarieda-
de como o parecer facultativo possibilita.
Sendo assim, quando a atuao do parecerista estiver fixada

por lei como obrigatria e vinculante, exercendo total poder sobre a
atividade administrativa subsequente, seria possvel afirmar que os
eventuais danos decorrentes e causados pelas concluses do parecer
daro ensejo responsabilidade de natureza objetiva do advogado.
A teoria da responsabilidade objetiva permitiria imputar a res-

ponsabilidade por atos comissivos independente da prova de dolo ou
culpa, desde que comprovados o nexo causal entre a ao investiga-
da e o resultado, sob qualquer aspecto, prejudicial.
Constatando-se que, invariavelmente, os autores de pareceres

vinculantes compartilham da funo de administradores, a responsa-
bilidade pelas irregularidades do parecer deve ser apurada pela mo-

dalidade objetiva, seguindo a linha de orientaes principialistas de

toda a Administrao Pblica.
Em suma, observa-se que perfeitamente cabvel exigir-se de

um agente pblico prestador de servio jurdico para a Administra-
o um desempenho funcional cauteloso e de qualidade, o qual de-
ver refletir em um parecer de termos objetivos, respaldado no
idealismo pblico inerente de todo cargo exercido para a sociedade
em geral.
preciso admitir que, a depender da natureza assumida pelo

parecer, ele fornecer todos os subsdios de convico do administra-
dor e, quando no, ser determinante no ato de gesto posterior, de-
vendo, em qualquer das duas hipteses, receber a devida punio se
porventura causar prejuzo Administrao.
No se quer, com isto, isentar o verdadeiro ordenador de des-

pesas da responsabilidade pelos atos praticados no exerccio de sua
funo. Isso representaria a impunidade daquele que, assumindo a
administrao da coisa pblica, justificaria qualquer atrocidade co-
metida nos pareceres administrativos. Sustenta-se, assim, que a in-
violabilidade do advogado deve curvar-se ao interesse maior resguar-
dado probidade da Administrao.
Pretende-se, sim, a diviso de responsabilidades por atos irre-

gularmente cometidos na proporo em que se deu causa a eles. A
parcela de contribuio para a ilegalidade deve ser punida e respon-
sabilizada, independentemente do cargo ou funo ocupada, em res-
peito a todos os princpios norteadores do direito administrativo,
bem como em respeito sociedade, que, direta ou indiretamente afe-
tada, deseja um servio pblico de excelncia.

LIVROS:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo

Federal. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. So

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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a lei de licitaes e contratos

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MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princpios Gerais de Direito

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MEIRELLES, Helly Lopes. Estudos e Pareceres de Direito Pblico. So

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Federal. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br
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_______. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art.

37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para
licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras
providncias. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/ L8666cons.htm> Acesso
em 04 maio 2009.
_______. Supremo Tribunal Federal. MS 24584 / DF Distrito

Federal, Mandado de Segurana. Relator (a): Min. Marco Aurlio.
Julgamento: 09/08/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno.
Publicao: Dirio da Justia. Data da Pub.: 20 jun. 2008.
_______. Supremo Tribunal Federal. MS 24631 / DF - Distrito

Federal, Mandado de Segurana Relator(a): Min. Joaquim Barbosa.
Julgamento: 09/08/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao Dirio da Justia. Data da Pub. 31 out. 2008.
_______. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 190/2001. Proc.

n 009.580/1999-9. Rel. Walton Alencar Rodrigues. Data da Sesso:
08/08/2001 Plenrio.
Peridicos:
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Cautelas para formalizao de parecer

jurdico. Znite. 2008. Disponvel em<
http://www.zenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?
Pag
Atual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=71&IntItemId=44&Int
DocId=35312>. Acesso em 12 set. 2008.

Instituies e a lei de responsabilidade fiscal (LRF):
Uma anlise do comportamento acerca do conjunto
das receitas da Bahia e Piau, no perodo 2001/ 2005
Luis Abel da Silva Filho
Mestrando UFRN/ PPGECO.
Bolsista CAPES.
Bacharel em Cincias Econmicas URCA.
William Gledson e Silva

Mestrando UFRN/ PPGECO.
Bacharel em Cincia Econmicas-UFRN.
Resumo: O objetivo do estudo reflete a influncia que a Lei de Responsabilidade

Fiscal (LRF) exerce sobre os grupos de municpios baianos e piauienses, situando a
anlise entre os anos de 2001 a 2005. A hiptese do artigo revela que a LRF, como
uma instituio formal, regula mais adequadamente os entes federativos enfatiza-
dos, alcanando-os indiscriminadamente e fortalecendo as finanas pblicas desses.
Usa-se, uma reviso de literatura de natureza institucionalista, que se associa ao
modelo economtrico Pooled Ordinary Least Square (POLS), para possibilitar o alcan-
ce dos resultados essenciais do estudo. Finalmente, nota-se que a LRF fortaleceu as
finanas pblicas baianas e piauienses, como consequncia desse processo.
Palavras-chave: Instituies; LRF; POLS.
Abstract: The objective of the study reflects the influence that the Fiscal
Responsibility Law (LRF) exerts over the groups of districts from the states of Bahia
and Piau, placing the analysis from 2001 through 2005. The hypothesis of the
article reveals that the LRF, as a formal institution, regulates more appropriately the
emphasized federal entities, reaching them indiscriminately and strengthening their
public finances. It's used a literature review of institutionalist nature, which
connects with the econometrical model - Pooled Ordinary Least Square (POLS), in
order to enable the accomplishment of the essential results of the study. Finally, it's
been observed that the LFR strengthened the public finances of the states of Bahia
and Piau, as a result of this process.
Keywords: Institutions, LRF, POLS.

339
1. Introduo
O universo das finanas pblicas no contexto brasileiro apre-

senta peculiaridades incontestveis, pois a histria econmica nacio-
nal revela incongruncias notveis nas relaes fiscais do pas, as
quais so propagadas por todos os nveis governamentais da federa-
o (Unio, estados, Distrito Federal e municpios).
Dito isso, faz-se premente observar que desequilbrios de natu-

reza fiscal tendem a provocar dficits pblicos, ocasionando por essa
razo possveis eventos negativos para as economias de modo geral,
a saber: instabilidades macroeconmicas, em virtude da ascenso in-
flacionria decorrente dos dficits; incompatibilidade entre receitas e
despesas, gerando eventuais impossibilidades de financiamento dos
gastos governamentais, endividando os entes federativos como um
todo, etc. (FRANCO, 2006; MODENESI, 2005).
Assim, essas contingncias, conforme se verificaram no Brasil

durante os anos 1980 e o incio da dcada de 1990, apresentaram ca-
ractersticas convergentes s antes comentadas, demonstrando a pre-
mncia de uma mais adequada regulamentao sobre a economia do
pas, mais precisamente no que diz respeito aos aspectos fiscais. Da
o surgimento de regras mais contundentes e capazes de melhor reger
as finanas pblicas das unidades da federao brasileira, isto , a
Lei de Responsabilidade Fiscal.
Para tanto, a anlise da LRF carece de determinados pressu-

postos tericos, que possam discutir sua implementao e os efeitos
dessa sobre as finanas pblicas dos entes federativos nacionais.
Com efeito, os fundamentos relativos teoria para justificar o adven-
to do marco regulatrio decorre da Nova Economia Institucional
(NEI), cuja vertente centralizada em North (1993) prope que as ins-
tituies correspondem s regras do jogo, podendo ser manifestadas
de modo formal ou informal. 1
1
Regras formais correspondem as leis explicitadas de modo escrito, ao passo que as
informais so os valores, cultura, costumes, etc. (NORTH, 1993).
340
Nesse sentido, essas condies permitem analisar as finanas
pblicas dos municpios da Bahia (BA) e do Piau (PI), tomando co-
mo referncia a mencionada teoria institucional para verificar a
consistncia regulatria da LRF sobre esse objeto de estudo do pre-
sente artigo. Claramente, tomar-se- como problema de pesquisa o
que se segue: as receitas municipais baianas e piauienses, sujeitas a
LRF, tm apresentado caractersticas de menor dependncia das
transferncias intergovernamentais?
A hiptese da pesquisa supe que a Lei de Responsabilidade

Fiscal passa a regular mais adequadamente as receitas da BA e PI,
provocando a ocorrncia de uma maior influncia da Receita Tribu-
tria (RT) na composio das Receitas Correntes (RC) municipais,
em detrimento aos mesmos efeitos observados das Transferncias
Intergovernamentais (TI) com relao RC. Por consequncia, pres-
supe-se que as influncias da LRF alcanam indiscriminadamente
todos os municpios dos estados enfatizados, fortalecendo as finan-
as pblicas desses entes federativos.
As motivaes recorrentes da elaborao desse estudo so em-

blemticas, visto que anlises da LRF sob o escopo institucionalista
e aplicadas s finanas pblicas municipais de estados nordestinos
(como o caso da BA e PI) apresentam relativa escassez. Alm dis-
so, nota-se que a utilizao de modelos economtricos do tipo
(POLS) revela uma inovao em exames comparativos dessas pro-
pores, credenciando a existncia da atual discusso.
Diante desses aspectos, tem-se como objetivo a anlise do po-

der institucional (de natureza formal) da LRF sobre o conjunto de
receitas baianas e piauienses, a partir de um exame economtrico a
ser utilizado para verificar o comportamento da arrecadao munici-
pal relativa a esses estados nos anos de 2001 a 2005.
Afinal de contas, o artigo est dividido em mais quatro sees

alm desta introduo. No item dois (2), apresentam-se os aspectos
metodolgicos; na terceira parte discutem-se os fundamentos teri-
cos essenciais para a construo da atual pesquisa; na seo quatro
341
(4) exibem-se os resultados principais do estudo; no ultimo item,
procura-se tecer algumas consideraes finais e as consequentes
recomendaes.
2. Aspectos metodolgicos
Na atual seo, pretende-se expor de modo sinttico os princi-

pais procedimentos metodolgicos essenciais pesquisa, tentando
demonstrar de modo claro como se espera alcanar os objetivos resi-
dentes no estudo. Assim, faz-se necessrio explicar inicialmente os
motivos pelos quais se opta pelos estados da BA e PI, para tanto, ob-
serva-se na tabela um (1) que se seguem tais razes.
Tabela 1 PIB tomado a preos constantes na esteira dos estados

nordestinos, em R$ (2001/2005)
Mdia do
Estados 2001 2002 2003 2004 2005
perodo
AL 6.946.242 81.445.230 8.181.870 8.708.839 8.907.201 8.177.877
BA 47.949.103 50.363.425 49.740.735 53.428.687 57.309.402 51.758.288
CE 19.805.010 23.986.596 23.769.665 24.906.882 25.788.692 23.651.369
MA 9.445.979 12.823.959 13.491.040 14.596.068 15.959.557 13.263.321
PB 9.426.549 10.321.327 10.321.327 10.149.144 10.627.282 10.171.633
PE 29.113.992 29.262.019 28.691.393 29.733.800 31.447.774 29.649.795
PI 5.115.854 6.163.550 6.406.402 6.632.193 7.010.555 6.265.711
RN 9.024.339 10.125.135 9.864.726 10.526.167 11.256.234 10.159.320
SE 7.528.826 7.848.092 7.936.859 8.220.324 8.458.227 7.998.466

Fonte: Fonte: Elaborao dos autores com base em dados do IPEA DATA (2008).
Aps o exame da tabela um (1), a qual revela que em mdia a

BA a maior economia nordestina e o PI ocupa a ultima posio na
regio, torna-se premente observar que esta pesquisa de natureza ex-
ploratria e comparativa utiliza essencialmente dados secundrios
originrios do banco de dados da Secretaria do Tesouro Nacional
(STN). Alm disso, faz-se uso do mtodo de estratificao, que agru-
342
pa os municpios baianos e piauienses em estratos, possibilitando
uma anlise comparativa nesse contexto.
No entanto, verifica-se um problema significativo na coleta

dos dados, a saber: o que se nota a ausncia de informaes de to-
dos os municpios desses estados durante o perodo selecionado ao
estudo, isto , esses entes federativos no divulgaram na ntegra os
resultados dos exerccios nos anos selecionados para a pesquisa. As-
sim sendo utiliza-se a alternativa do descarte das entidades que no
disponibilizaram seus dados fiscais na STN em todos os anos relati-
vos ao exame, conforme procedimento realizado em trabalho ante-
rior de Matos Filho, Silva e Viana (2008). 2
Aps esses esclarecimentos, faz-se necessrio apresentar, de

modo sinttico, o modelo economtrico conhecido por POLS a ser
utilizado no atual artigo. Assim sendo, a discusso que se segue est
alicerada na compreenso de Arellano e Bover (1990), Arellano
(2003), Dinardo e Johnston (2001), Wooldridge (2000), que forne-
cem os subsdios prementes para a exibio do modelo antes
enfatizado.
De fato, esse instrumental apresenta uma composio capaz

de reunir cross section que se associa s sries temporais, possibilitan-
do a existncia do carter relativo ao modelo, o qual traduz:
Yt = X t + t [1]
Note-se que as variveis antes expostas so associadas ao tem-

po (t=1,..., T), sendo Y correspondente a varivel endgena, X
referente ao conjunto de variveis exgenas dispostas matricialmente
em uma dimenso (N x K), onde N o tamanho da amostra e K o
rank dessa matriz. Alm disso, observa-se a ocorrncia do vetor de
2
Assim so montados os estratos: esses so ordenados de modo decrescente pela
Receita Tributria, formando quatro grupos por estado. BA 93 municpios, sendo
24 no grupo 1 e 23 nos demais. PI 65 municpios assim dispostos: 17 no grupo 1 e
16 nos demais (ordenao arbitrria).
343
(cuja dimenso K x 1) que consiste nas estimativas decorrentes do
instrumental, assim como a existncia do erro associado s variveis
presentes no modelo.
A partir desses aspectos, faz-se necessrio reter que essencial

para o modelo j mencionado a incluso da hiptese de ortogonali-
dade, tomando-se como referncia o pressuposto de exogeneidade
contempornea que expressa:
E ( t / X t ) = 0 t=1,..., T [2]
As consideraes precedentes revelam contornos menos restri-

tivos, os quais podem ser mais bem verificados na exogeneidade es-
trita que prope:
E ( t / X 1 ,..., X t ) = 0 t=1,..., T [3]
O pressuposto precedente revela a exogeneidade estrita, a qual

apresenta a idia da no relao do erro em todos os perodos no
que concerne s variveis existentes no modelo, suscitando a distin-
o entre as duas condies de ortogonalidade. Essa averiguao re-
vela singularidades no tocante aos instrumentais j citados, cujas ca-
ractersticas antes explicitadas demonstram os contornos especiais
do mtodo a partir do Seemingly Unrelated Regressions (SUR). 3
Admitindo-se as condies de regularidade, a estimativa deno-

minada de POLS passvel de ser auferida por:
1
N T N T

= . X it' X it X '
Y
it ti [4]
i =1 i =1 i =1 i =1
3
Caso geral do instrumental de painel, cujo modelo de dados em painel um caso
particular do anterior. (ZELLNER, 1962).
344
Diante do exposto, torna-se importante considerar que o caso
de variveis omitidas 4 explicita de forma mais categrica a ocorrn-
cia dos mtodos de dados em painel e POLS, uma vez que se toma
comumente como referncia modelos em que ao longo do tempo
no se observa expressivamente a correlao entre o erro e as vari-
veis explicativas, sendo premente por seu turno a necessidade de
solucionar essa problemtica (contudo no objetivo do presente ar-
tigo). (JOHNSTON: DINARDO, 2001).
Com efeito, torna-se indispensvel estabelecer o modelo posta-

do na seqncia, o qual toma como referncia as hipteses ou deli-
mitaes precedentes e, por conseguinte prope:
Yt = 0 + X t + + t [5]
Na equao prvia, passvel de ser compreendida como

uma Proxy, isto , um parmetro capaz de solucionar a problemtica
ligada s variveis omitidas, as quais so correspondentes a uma pe-
culiaridade do modelo em anlise. Considerando-se para os propsi-
tos do atual exame o incremento do pressuposto postado na
sequncia, tendo em vista a possibilidade da obteno de algumas
concluses:
E ( t / xt , ) = 0 t = 1, 2 [6]
Admitindo-se vlida a hiptese prvia, a qual se encontra asso-

ciada utilizao do POLS, pode-se observar categoricamente o
comportamento das variveis e parmetros do mtodo em discusso.
Assim sendo, pode-se lanar mo do processo de derivao a partir
4
Corresponde s variveis de relevo que no foram consideradas no modelo, em
outras palavras, a expresso obtida pelo processo de estimao encontra-se
inadequadamente especificada.
345
da equao cinco (5), cujas condies decorrem da manuteno das
proposies precedentes, tornando-se possvel obter:
y = x + [7]
As evidncias prvias demonstram o comportamento intertem-

poral da equao cinco (5), cujos indcios explicitam que 0 e so
constantes, enfatizando os resultados na equao sete (7) aps o pro-
cesso de derivao. Os argumentos empreendidos acerca do modelo
enfatizado so emblemticos presente pesquisa, visto que esses m-
todos revelam significativa pertinncia ao uso do mencionado instru-
mental, cujos motivos foram ressaltados durante a atual seo.
Uma vez discutido os modelos, que renem em um mesmo

instrumental cross section e sries de tempo, nota-se que conforme
Wooldridge (2006), a caracterstica essencial dos dados em painel
capaz de distingui-los dos dados de corte transversal agrupado
(POLS), o fato de que a cada unidade de tempo haja a manuteno
das mesmas observaes, sem haver alteraes no grupo. Todavia,
na hiptese da ocorrncia de modificaes nos grupos de dados
quanto s observaes neles existentes, o que se evidencia a
ocorrncia do POLS.
Aps o sinttico esclarecimento acerca do mtodo antes enfati-

zado, requer-se a definio das variveis a serem utilizadas no mode-
lo, tomando-se como referncia to somente os aspectos ligados s
receitas municipais presentes nos estados aqui considerados. Dito is-
so, faz-se necessrio estabelecer que a RC representa a varivel en-
dgena; a RT e a TI correspondem ao conjunto de variveis ex-
plicativas, revelando desse modo a sistematizao almejada por oca-
sio da utilizao do mtodo economtrico . 5
5
RT receita gerada a partir dos tributos prprios de cada entidade federativa; TI
corresponde alocao de recursos advindos de outras instncias de governo
(normalmente de maior amplitude); RC referente s receitas correntemente ob-tidas
pela esfera pblica ao longo de um dado perodo. (RIANE, 2002).
346
Finalmente, as observaes at ento explicitadas na atual se-
o demonstram as caractersticas dos instrumentos a serem utiliza-
dos no estudo, revelando as disposies centrais metodolgicas para
o alcance dos objetivos do artigo, de fato, uma vez apresentados es-
ses procedimentos, faz-se necessrio no item posterior exibir os fun-
damentos tericos cruciais pesquisa, cuja finalidade demonstrar
os aspectos capazes de interpretar o comportamento do objeto de es-
tudo aqui explorado.
3. Fundamentos institucionais e a Lei de Responsabilidade Fiscal
Na atual seo, pretende-se discutir de modo breve, a respeito

do papel das instituies na economia, bem como a considerao da
LRF como regra formal e capaz de regular as finanas pblicas um-
nicipais, peculiarmente no que concerne aos entes federativos per-
tencentes Bahia e Piau. Assim, nota-se que a institucionalizao
econmica fundamental, por qual razo?
As instituies de acordo com o entendimento de North

(1993), e Toyoshima (1999) devem assumir o papel de regras restriti-
vas, cujo objetivo reduzir as incertezas e os custos de transao,
que segundo Peres (2007) ocasionam influncias negativas no alcan-
ce do equilbrio eficiente.
De fato, as incertezas decorrem das assimetrias de informao,

que por sua vez correspondem a uma das importantes falhas de mer-
cado. Alm disso, nota-se que outro fator recorrente desse processo
corresponde aos custos de transao, que se relacionam aos aspectos
do monitoramento, coordenao ou negociao, gerando inconsis-
tncias sistmicas capazes de afetar o equilbrio eficiente. (PERES,
2007).
Aps esses rpidos esclarecimentos, as regras do jogo dcor-

rentes das instituies so aqui utilizadas na anlise institucional da
LRF sobre as finanas pblicas municipais da BA e PI. Nesse senti-
do, o mencionado marco regulatrio assume a face formal, cuja ex-
pectativa fazer com que a disciplina fiscal a ser alcanada por essa
347
normatizao possa vir a reduzir as incertezas e os custos de transa-
o relativos ao setor pblico brasileiro.
De fato, como a LRF pode regular adequadamente as finanas

pblicas municipais dos estados em anlise? A resposta a essa inda-
gao trivial, j que a instituio procura disciplinar a gesto pbli-
ca da seguinte forma: inibir a renncia de receitas (prprias); limitar
por meio de metas o custeio da mquina com pessoal; tornar trans-
parente os aspectos fiscais do ente; privilegiar o alcance do equilbrio
oramentrio, etc. (GIUBERTI, 2005; NASCIMENTO; DEBUS
2002).
Essas atribuies advindas da LRF assumem um carter insti-

tucional, j que estabelecem regras de natureza formal que impem
limites aos agentes (para efeitos analticos deste trabalho os munic-
pios baianos e piauienses), possibilitando o alcance indiscriminado
dos resultados esperados por ocasio da elaborao da lei. Com efei-
to, pretende-se discutir to somente os aspectos relativos s receitas,
deixando para comunicaes cientficas futuras a considerao das
despesas.
Portanto, o poder das instituies est relacionado capacida-

de de restringir mpetos de imprudncia do setor pblico, cujo arbi-
tro (o prprio Estado) aplica sanes aos jogadores, que para os pro-
psitos do artigo so os entes federativos municipais baianos e piaui-
enses, conforme as caractersticas atribudas ao setor pblico por
Friedman (1985). Nesse sentido, no prximo item far-se- uma an-
lise dos resultados obtidos atravs do POLS, cuja expectativa traduz
o seguinte aspecto: a hiptese deste artigo resiste s evidncias origi-
nrias do instrumento economtrico?
4. O poder institucional da LRF sobre o comportamento dos mu-

nicpios da BAHIA e PIAU
A partir de agora, passa a ser indispensvel anlise dos resul-

tados das estimaes do modelo POLS, tendo em vista as tendncias
observadas por ocasio da utilizao desse instrumental economtri-
348
co. Da, a suprema necessidade de se discutir as evidncias contidas
nas tabelas dois (2) e trs (3), as quais esto sujeitas as consideraes
decorrentes da reflexo institucionalista, tomando como referncia
as atribuies regulatrias provenientes da Lei de Responsabilidade
Fiscal.
Diante dos resultados contidos nas tabelas dois (2) e trs (3),
nota-se que a caracterstica dos dados permite inferir que uma esti-
mao POLS via Modelo de Mnimos Quadrados Ordinrios
(MQO) mais adequada. Essa afirmao est baseada no seguinte
fato: dentro de cada estrato, os municpios analisados em 2001 no
necessariamente estaro presentes para os anos posteriores, desca-
racterizando a constituio dos dados em painel tpica, em favor dos
dados de corte transversal agrupados.
Nesse contexto, utilizou-se o teste de Breusch Pagan para uma

definio formal de que mtodo poderia ser usado. Logo, o resulta-
do corrobora com a idia anteriormente estabelecida, pois a hiptese
nula de que o modelo POLS mais adequado foi rejeitada apenas
para o estrato I da Bahia. Nesse caso, estimou-se via efeitos aleat-
rios utilizando o mtodo Feasible Generalized Least Squares (FGLS) de-
vido presena de heterocedasticidade.
Assim sendo, para os demais estratos baianos e piauienses, a

hiptese de adequao ao modelo POLS no foi rejeitada. Nesse
sentido, utilizou-se essa metodologia a partir de uma inferncia ro-
busta para a matriz de varincias-covarincias j que, assim como o
estrato I da Bahia, os demais apresentaram heterocedasticidade.
Apenas o estrato IV do Piau fugiu a essa regra, pois se aceitou a
hiptese nula de homocedasticidade e no-autocorrelao.
Aps esses esclarecimentos, torna-se factvel tecer alguns co-

mentrios a respeito dos retornos da RT e TI em relao RC. No
entanto, pretende-se examinar esses separadamente, tendo em
vis-ta o comportamento da arrecadao dos municpios pertencentes
BA e PI perante o contexto da LRF. Com efeito, a RT explicita

349
uma contribuio significativa na formao da RC dos municpios
anali-sados, sendo mais pronunciado o impacto das RT dos estratos
I da Bahia e Piau (esse ltimo apresenta um padro de arrecadao
bas-tante superior aos demais grupos municipais).
TABELA 2: Comportamento dos estratos municipais da Bahia

no perodo 2001-2005.
P-valor do Teste de
Receita Transferncias
Bahia Breush-Pagan para
tributria intergovernamentais
efeitos aleatrios
2,3761*** 0,3618***
Estrato I 0
-0,1032 -0,0688
-0,0386 1,0565***
Estrato II 0,535
-0,0307 -0,0122
Estrato 1,4124** 1,0206***
0,574
III -0,6003 -0,0211
Estrato 1,6357*** 1,0033***
0,0874
IV -0,4515 -0,0188
Fonte: Elaborao dos autores com base nas estimaes via software Stata
8.0(2009)

350
TABELA 3: Comportamento dos estratos municipais do Piau no
perodo 2001-2005.
P-valor do Teste de
Receita Transferncias
Piau Breush-Pagan para
tributria intergovernamentais
efeitos aleatrios
8,5717*** 0,0896
Estrato I 0,3696
-0,9019 -0,1477
0,9908*** 1,0033***
Estrato II 0,0869
-0,0633 -0,0029
0,7320** 1,0149***
Estrato III 0,9382
-0,2226 -0,0098
1,0454*** 0,9996***
Estrato IV 0,9067
-0,3079 -0,0069
Fonte: Elaborao dos autores com base nas estimaes via software
Stata 8.0(2009)
Esses argumentos revelam que os principais entes federativos

baianos e piauienses exibiram um poder de arrecadao prprio bas-
tante superior aos demais estratos, tendo como uma relevante hip-
tese nesse contexto: as economias municipais desses estratos con-
templam os entes federativos economicamente mais fortes nesses es-
tados, revelando que o alcance dos resultados em anlise mostra cer-
ta consistncia institucional da LRF quanto conteno da renncia
fiscal. (GIUBERTI, 2005; NORTH 1993).
A partir desses comentrios o que se observa um comporta-

mento um tanto divergente entre os demais estratos dos estados em
anlise, visto que em todos os grupos houve retornos positivos des-
sas estimativas referentes RC, excetuando-se o estrato II baiano 6
que apresenta um comportamento anmalo. Entretanto, faz-se ne-
cessrio reter que o poder das instituies predominante nesse pro-
6
A relao da RT com a RC revela que na medida em que esse grupo de muni-
cpios amplia sua arrecadao corrente no contexto da LRF, a contribuio das
receitas prprias passa a ser menos importante, sendo uma anomalia encontrada
pelo modelo.
351
cesso, estabelecendo que os comportamentos explicitados sejam
convergentes com o disposto no marco regulatrio.
Afinal de contas, excetuando-se a anomalia j enfocada o que

se verifica o cumprimento das determinaes decorrentes da LRF,
demonstrando certa consistncia institucional na restrio da prtica
da renncia fiscal, ampliando o poder alocativo desses entes federati-
vos. Assim, maiores esforos tributrios decorrentes dos impostos
prprios permitem que a funo alocativa desses governos locais se
fortalea, para que esses atendam mais adequadamente as demandas
dos muncipes. (REZENDE, 2001).
Aps a anlise do retorno da RT em relao RC o que se ob-

serva o fato de que o relativo ao TI exibe um comportamento
razoavelmente semelhante entre a BA e PI, ou seja, os estratos I re-
velam um impacto mais tnue comparativamente ao que se verifi-
cam nos demais grupos de municpios baianos e piauienses, os quais
demonstram retornos mais pronunciados no que tange aos repasses
intergovernamentais, contribuindo na formao da arrecadao cor-
rente dos entes federativos pertencentes aos estratos II, III e IV dos
citados estados.
Por sua vez, a partir de uma leitura institucional, nota-se que

quanto menos robustas forem s economias de entidades federativas
municipais (como o caso dos entes contidos nos estratos II, III e
IV), maiores tendem a serem as necessidades por transferncias entre
esferas de governo, tornando at mesmo inconsistentes instituies
das propores da LRF. Logo, as regras formais decorrentes desse
processo devem limitar a proliferao municipal alertada por Maia
Gomes e MacDowell (1995).
Os aspectos decorrentes da atual seo revelam duas pondera-

es relevantes, a saber: em primeiro lugar, houve melhorias acen-
tuadas recorrentes da implementao das regras j discutidas, tendo
em vista a ocorrncia de uma prudncia mais significativa referente

352
s limitaes quanto prtica da renncia fiscal, como se verifica os
resultados analisados no presente item.
Entretanto, uma segunda constatao procedente da fora

das Transferncias Intergovernamentais, as quais persistem em con-
tribuir substancialmente na composio da arrecadao municipal
desses estados, sendo ainda mais dramtica a contribuio da TI re-
lativa s entidades municipais economicamente menores, impondo
por essa razo LRF um factvel desafio.
Afinal, o poder das instituies contido no marco regulatrio

permite a aceitao da hiptese central do artigo, ainda que tenha si-
do verificada certa anomalia captada pelo modelo POLS. Dito isso,
pode-se inferir que a instituio em anlise mostra consistncia na
regulamentao das receitas municipais baianas e piauienses, sendo
um importante instrumento legal na regncia das gestes fiscais dos
administradores das diversas unidades da federao brasileiras.
No atual artigo, foram constatadas algumas importantes

contribuies decorrentes da LRF, a saber: em primeiro lugar, as
economias maiores dos estados da BA e PI demonstraram um maior
esforo tributrio na composio de suas arrecadaes, ao passo que
os municpios economicamente mais frgeis apresentaram essa rela-
o de modo mais tnue; alm disso, a influncia da TI sobre a RC
bastante pronunciada em todos os entes federativos analisados, prin-
cipalmente naqueles de menor poder econmico.
Em segundo lugar, nota-se que esses resultados so congruen-

tes com a fora institucional da Lei de Responsabilidade Fiscal, de-
monstrando que essa regra de natureza formal atinge a todos os mu-
nicpios de modo indiscriminado, permitindo a aceitao da hipte-
se central do artigo.
Finalmente, as restries decorrentes do conjunto normativo

tendem a fortalecer essas economias no longo prazo, j que induzem
353
aos gestores a ampliao de seus esforos alocativos, na tentativa de
diminuir a dependncia quanto as Transferncias Intergovernamen-
tais, todavia tais obtenes s podero vir a ser verificadas na poste-
ridade e na elaborao de novos trabalhos.
Portanto, recomenda-se para estudos futuros a ampliao da

srie-temporal, preferencialmente contemplando perodos antes e
aps a implementao da LRF; alm disso, sugere-se que se amplie
o nmero de estados para compor anlises dessas propores; por
fim, indica-se o uso de outro modelo economtrico do tipo dados em
painel para estimar o comportamento desses entes federativos, na
tentativa de explicar por meio de outro instrumental aspectos
congruentes com os que foram apresentados durante esse desafiante
estudo.
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356
Processo de participao popular na Gesto
Municipal: estudo do oramento participativo no
municpio de Sobral - CE
Evanice Andrade da Silva

Ana Roberta da Silva Pimentel Pereira
Fernanda Pinheiro da Costa
Graduandas em Cincias Contbeis.
Universidade Estadual Vale do Acara (UVA)
Francisca Francivnia Rodrigues Ribeiro Macedo

Professora orientadora
Mestranda em Controladoria e Administrao
Universidade Federal do Cear (UFC)
Resumo: Este estudo tem por objetivo conhecer como e quando se deu o processo
de implementao do Oramento Participativo no municpio de Sobral, analisar seu
xito, bem como observar a concepo da populao diante dessa nova forma de
administrao. A metodologia utilizada foi a de um estudo de caso, cujos dados fo-
ram obtidos na Prefeitura Municipal de Sobral. Ao analis-los, pode-se perceber
que na cidade houve uma boa aceitao, pois a populao participou ativamente de
todas as plenrias realizadas para a formao do oramento e as aes pensadas
nesse documento foram implementadas. Ficou evidente a importncia des-
se instrumento de planejamento, que se apresenta como um excelente modelo de de-
mocracia participativa, onde h uma aproximao entre o poder pblico e a
sociedade.
Palavras-chave: Oramento participativo; Sobral; Participao popular.
1. Introduo
A Constituio Federal do Brasil promulgada em 05 de

outubro de 1988, afirma que seu lema principal : o poder emana
do povo e o gestor em seu nome o faz uso. Em dezenas de
dispositivos, ela prev ainda a participao popular no acompanha-
mento e no encaminhamento das polticas pblicas, bem como com-
solidou novos mecanismos, como os Conselhos Gestores de Polticas
Pblicas, em diversas reas como sade, educao, assistncia social,
357
criana e adolescente. Estes Conselhos devem ser compostos por
igual nmero de representantes do governo e da sociedade civil e de-
vem orientar as decises sobre as polticas pblicas, uma vez que so
deliberativos e no meramente consultivos.
Dessa forma, em sociedades complexas como a brasileira, a

participao poltica no pode se limitar somente ao direito de votar
e ser votado, mas exige tambm outras formas de democracia direta,
de modo a ampliar o exerccio do direito de cidadania.
Nesse contexto, a democracia participativa considerada co-

mo um modelo ou ideal do exerccio do poder poltico baseado no
debate pblico entre cidados livres e em condies iguais de partici-
pao. Sobre esse assunto afirma Uchoa (2003, p.13):
[...] na democracia participativa o povo tende a

libertar-se dos grilhes da dependncia poltica a
que sempre esteve acorrentado, resta induvidoso
que estratgias de implementao de canais de
acesso ao Poder Pblico so imperiosas e urgen-
tes. Deduz-se, portanto, que o Oramento Parti-
cipativo muito mais do que servir de simples fer-
ramenta de gesto consubstancia-se em poderoso
instrumento de defesa popular.
Um exemplo de democracia participativa o Oramento Par-

ticipativo, que tem o intuito de submeter o destino de parte dos re-
cursos pblicos consulta pblica, atravs de reunies comunitrias,
onde so coletadas propostas, depois votadas as prioridades, e enca-
minhadas ao governo para que ele atenda a solicitao atravs de in-
vestimento pblico.
Como afirma Silva (2003, p. 124), as propostas do oramento

participativo tm-se caracterizado como prticas inovadoras na
gesto de polticas pblicas e na produo de canais de participao
direta. Face a isso, observa-se que muito importante conhecer a
histria, assim como experincia do oramento Participativo no Bra-
sil, visto que a sua implementao apresenta-se como a criao de

358
espaos concretos para o exerccio da democracia direta, algo que
essencial para o controle pblico sobre o Estado.
Por iniciativa do Poder Executivo, o Municpio de Sobral

experimentou, em 1997, pela primeira vez em sua histria, realizar o
Oramento Participativo. Essa medida inaugurou um novo tempo na
poltica municipal, fortalecendo a cidadania e o processo democrti-
co na Princesa do Norte.
Assim sendo, o presente trabalho tem como objetivo conhecer

como e quando se deu o processo de implementao do Oramento
Participativo no municpio de Sobral, bem como saber se o mesmo
teve xito, alm de observar a concepo da populao acerca dessa
nova forma de administrao.
A metodologia utilizada neste estudo consta de uma pesquisa

de cunho exploratrio, documental, bibliogrfica, caracterizada por
um estudo de caso nico, com dados obtidos na Prefeitura Munici-
pal de Sobral. A partir de diferentes autores e de suas pesquisas, fez-
se ainda um referencial terico, no qual se encontram conceitos e
histrico do oramento pblico, incluindo tambm uma sinopse do
oramento participativo.
Logo aps discorre-se sobre os conceitos introdutrios de ora-

mento pblico, como sendo um instrumento de planejamento muni-
cipal. Em seguida apresentado o oramento participativo no Brasil,
dando nfase aos seus antecedentes, contextualizao, caractersticas
e metodologias de implementao.
O foco do trabalho ser abordado na sesso 5, o processo de

implementao do OP 1 na cidade de Sobral - CE. Ao final, sero
dis-cutidas as principais concluses do trabalho, assim como
algumas sugestes para que o OP se propague em todas as cidades
brasileiras.
1
A sigla OP ser utilizada como abreviao de Oramento Participativo
359
2. Metodologia
A pesquisa do presente trabalho de carater bibliogrfico, ex-

ploratria, documental, buscando alguns exemplos de OP no Brasil,
bem como estudo de caso no municpio de Sobral CE, procurando
evidenciar o incio desse processo, como foi realizado e se ocorreu
sua implementao efetiva e eficiente.
O desenvolvimento do estudo constituiu um trabalho de pes-

quisa bibliogrfica, tendo como base livros conceituais sobre ora-
mento participativo, a doutrina extrada de alguns autores, livros de
referncia informativa, publicaes peridicas e pesquisas na inter-
net, alm claro de um rico estudo de caso realizado na Prefeitura
Municipal de Sobral.
Cervo e Bervian (1983, p. 55) definem que a pesquisa

bibliogrfica
explica um problema a partir de referenciais te-

ricos publicados em documentos. Pode ser reali-
zada independentemente ou como parte da ps-
quisa descritiva ou experimental. Ambos os ca-
sos buscam conhecer e analisar as contribuies
culturais e cientficas do passado existente sobre
um determinado assunto, tema ou problema.
A pesquisa bibliogrfica se faz importante para o conhecimen-

to prvio do que vai ser estudado, buscando aprimorar o assunto, fa-
cilitando assim o estudo realizado em outras regies. Na referente
pesquisa foi abordado o surgimento do oramento participativo na
cidade de Sobral at sua ltima realizao.
Bruyne, Herman e Schoutheete (1977, p. 84) afirmam que o

estudo de caso justifica sua importncia por reunir informaes nu-
merosas e detalhadas com vista em aprender a totalidade de uma si-
tuao. A riqueza das informaes detalhadas auxilia em um maior
conhecimento e uma possvel resoluo de problemas relacionados

360
ao assunto estudado.
Gil (1999, p. 73) salienta que
O estudo de caso caracterizado pelo estudo

profundo e exaustivo de um ou poucos objetos,
de maneira a permitir conhecimentos amplos e
detalhados do mesmo, tarefa praticamente im-
possvel mediante os outros tipos de delineamen-
tos considerados.
Sendo assim, o estudo de caso se caracteriza por ser uma

pesquisa de campo, buscando evidenciar o mximo possvel todas as
informaes adquiridas. Para elaborao deste trabalho, no primeiro
momento foi realizada a pesquisa bibliogrfica, para poder situar-se
no assunto a ser estudado, e posteriormente foi realizado o estudo de
caso, a coleta de dados na prefeitura sobre o oramento participativo
realizado na cidade de Sobral.
3. Oramento Pblico
O oramento pblico hoje em dia um instrumento mais im-

portante e corriqueiro de gesto dos negcios de uma coletividade
politicamente organizada. (SOUZA, 2000, p. 39-58). Como reflexo
de tal afirmao, o oramento constitui a sntese do compromisso de
contribuies da sociedade e de realizaes do governo, tal como o
contrato firmado entre o governo e sociedade que reflete, em termos
monetrios, o que o gestor faz pelo povo e o que o povo contribui pa-
ra o governo.
Segundo Giacomoni (1997, p. 42-59), o conceito de oramento

pblico surgiu na Inglaterra no comeo de sculo XIX. O processo
de oramento tinha como principal funo facilitar o controle do le-
gislativo sobre as aes do Executivo. Foi institudo inicialmente co-
mo aparato legal para a cobrana de impostos, a partir do aumento
progressivo e significativo das despesas do Estado, passando a ser
utilizado como importante instrumento de administrao pblica.

361
Oramento pblico um documento do Poder
Executivo, aprovado pelo Poder Legislativo, que
estima receitas e despesas para o perodo de um
ano para todos os seus rgos, discriminando o
programa de trabalho autorizado a ser realizado,
elaborado segundo os princpios da unidade,
universalidade e anualidade. Do ponto de vista
poltico, corresponde ao contrato formulado
anualmente entre governo, administrao e so-
ciedade sobre as aes a serem implementadas
pelo Poder Pblico. (ORAMENTO, 2009, p.
74)
O oramento pblico um instrumento de planejamento e

execuo das finanas pblicas e est ligado previso das receitas e
fixao das despesas pblicas. um documento legal contendo a
previso de receitas e despesas de um governo em um determinado
exerccio (geralmente um ano), disciplinado pela Lei 4.320, de 17
de maro de 1964, e regulamentaes posteriores, especialmente
atravs do decreto-lei n. 2.312, de 23/12/1986, vrias Portarias,
bem como Resoluo n. 36, de 30 de junho de 1992, do Senado Fe-
deral. Tem como finalidade servir como instrumento da programa-
o de trabalho do governo como um todo e de cada um de seus r-
gos em particular e possibilitar o controle das finanas pblicas.
Para Eustupin (1970 apud LIMA FILHO, 2003, p. 6),
O oramento um processo pelo qual se elabo-

ra, expressa, executa e avalia o nvel de cumpri-
mento da quase totalidade do programa de go-
verno, para cada perodo oramentrio. um
instrumento de governo, de administrao e de
efetivao e de execuo dos planos gerais de de-
senvolvimento socioeconmico.
No Brasil o oramento pblico , em princpio, o documento

anualmente aprovado coma finalidade de evidenciar em termos qua-
litativos e quantitativos, fsica e monetariamente, as polticas econ-

362
mico-financeiras e o programa de trabalho que o governo pretende
executar no perodo de um ano, ou seja, um plano de ao.
4. Oramento Participativo
O oramento participativo um instrumento que serve para

alocar os recursos pblicos de forma eficiente e eficaz. Recursos (re-
ceitas) que advm primordialmente do poder do governo de tributar,
devendo, pois, reverter tais recursos em benefcios coletivos (gasto
pblico), sendo estes benefcios materializao das demandas le-
vantadas mediante as diferentes opinies, interesses e desejos da co-
munidade. (SOUZA, E. X. de et al, p. 6)
O Oramento Participativo uma forma de se utilizar ainda

mais a democracia, esta experincia acaba com a viso da poltica,
em que o cidado encerra a sua participao poltica no ato de votar,
e os governantes eleitos podem fazer o que bem entendem. Atravs
do Oramento participativo o cidado deixa de ser um simples agen-
te passivo e passa a ser ativo da gesto pblica.
Uma outra definio de Oramento participativo encontrada

na literatura diz que
O OP um processo de discusso pblica dos

oramentos, com carter deliberativo, conduzido
por alguns governos municipais a partir do final
da dcada de 80. Em geral, os processos envol-
vem discusses em reunies regionalizadas,
abertas populao e a entidades, visando o
levantamento preliminar de demandas e a apro-
vao, na sequncia, de prioridades de ao para
o exerccio seguinte. Caracterizam-se por confe-
rir participao popular poder deliberativo.
Normalmente, essas experincias no se encon-
tram regulamentadas por lei e sua metodologia
varia entre os municpios promotores. Em algu-
mas situaes, tm sido interrompidas na um-
dana de governo. (ORAMENTO, 2009, p.75)

363
Para Genro (1997 p. 23), a essncia do OP a de democratizar
as decises de uma nova gesto, a partir de conselhos populares [...]
permitir que cada cidado pudesse interferir na criao de polticas
pblicas e nas demais decises de governo que tivessem importncia
para o futuro da cidade.
O oramento participativo tem por finalidade concretizar de

forma mais direta e cotidiana o contato entre a populao e o gover-
no, de forma a possibilitar que este considere os interesses e as con-
cepes poltico-sociais no processo decisrio, portanto, o que est
em jogo nesse processo o estmulo a crescente participao da
populao, em geral, e dos setores mais carentes.
Para se obter esses objetivos seria necessrio realizar uma esp-

cie de transferncia de poder para a populao para se alcanar gr-
dativamente substituio da representao poltica pela democra-
cia direta.
O oramento participativo possibilita que o governo capte,

com maior facilidade e preciso, as demandas sociais. Tais informa-
es so imprescindveis para a fundamentao das decises ligadas
alocao dos recursos pblicos.
Desde os anos 80, o Partido dos Trabalhadores (PT) tem

utilizado o Oramento Participativo como ferramenta de gesto, so-
bretudo municipal. Porm preciso ressaltar que as primeiras inicia-
tivas de participao direta do povo na definio das polticas pbli-
cas de governo no partiram do PT. Ainda na dcada de 70, o MDB,
em algumas de suas administraes, estimulava a participao
popular. Isso trouxe como consequncias, no incio da dcada
seguinte, grandes metrpoles passaram a adotar estratgias embrio-
nrias de participao ativa da sociedade o que viriam a ser modelos
de OP que hoje so frequentemente vistos em governos petistas.
(UCHA, 2003, p. 6)
Segundo Ucha (2003, p. 7), em Porto Alegre ocorreu o pri-

364
meiro Oramento Participativo, formalmente institudo no governo
municipal petista de Olvio Dutra (1989-1992), mas a ideia em-
brionria j havia existido quando eram feitos os Conselhos Popula-
res na gesto de Alceu Collares (1985-1988), do PDT. O mesmo
ocorreu em Recife, onde Oramento Participativo da gesto do petis-
ta Joo Paulo (2001-2004) no pode desconhecer da influncia das
plenrias populares do governo Jarbas Vasconcelos (1985-1988), de-
correntes do Programa Prefeitura nos Bairros. Desde ento a partici-
pao popular nos governos s vem aumentando, muitas cidades se
utilizam desse mtodo para verificar quais as maiores necessidades
da populao, e onde ela quer que seja empregado o dinheiro
pblico.
O OP executado com diferentes metodologias em cada

municpio, suas assembleias costumam ser realizadas em sub-regies
municipais, bairros ou distritos, em discusses temticas e/ou terri-
toriais, elegendo tambm delegados que representaro um tema ou
territrio nas negociaes com o governo.
Esses delegados formam um Conselho que alm de dialogar

diretamente com os representantes da prefeitura sobre a viabilidade
de executar as obras aprovadas nas assembleias, tambm propem
reformas nas regras de funcionamento do programa e definem as
prioridades para os investimentos, de acordo com critrios tcnicos
de carncia de servio pblico em cada rea do municpio.
Vale salientar, que a metodologia do oramento participativo

permite que a sociedade participe, em um ou mais desses momentos
do processo, de forma mais atuante e democrtica. Porm, o que
vem prevalecendo na maioria dos processos municipais a participa-
o social no momento da elaborao.
Diante do exposto importante ressaltar que mesmo com a

participao da populao nas reunies, na elaborao das priorida-
des o governo quem decide o que vai compor o oramento do mu-
nicpio e posteriormente executado.

365
5. Oramento Participativo em Sobral
Durante muito tempo a poltica do municpio de Sobral era

conhecida como smbolo do tradicional, do atraso e da estagnao,
perodo este que a administrao alternava entre as famlias Prado e
Barreto, que permaneceram no poder por mais de 40 anos, terminan-
do sua hegemonia poltica no ano de 1996.
Segundo Rocha (2008, p. 6), as famlias Prado e Barreto fica-

ram conhecidas pelas vrias histrias pitorescas que falam no seu
modo de governar e tambm da postura desses polticos ao adminis-
trar o patrimnio pblico como se este fosse propriedade privada.
Tal postura mostra como as prticas cotidianas imprimem a

marca da cultura clientelista e paternalista dos governos Prado e Bar-
reto. Como exemplo, durante o governo do Z Prado, foi entregue
um prdio histrico pertencente ao patrimnio pblico ao presidente
de um sindicato da cidade e o documento que firmava a doao era
um bilhete manuscrito que dizia: Entrego esta casa ao fulano de tal,
presidente do sindicato tal, assinado pelo prefeito Z Prado. Os
Prados e Barretos obtiveram xito com essa estratgica at as elei-
es de 1992, quando elegeram o ltimo grupo dessa oligarquia.
Na primeira gesto do atual governo de estado do Cear, Cid

Gomes, como prefeito do municpio de Sobral no ano de 1997, foi
lanada a proposta de uma gesto compartilhada entre a administra-
o municipal e sociedade civil, proposta esta fortalecida pela Cons-
tituio de 88 e pelos vrios movimentos sociais ocorridos pelo Bra-
sil naquela poca, ento essa nova administrao municipal viu no
Oramento Participativo um bom modelo para harmonia entre a ad-
ministrao pblica do municpio e a populao.
Essa nova metodologia de gesto foi motivada pelo xito da

experincia deste tipo de oramento pblico na cidade de Porto Ale-
gre - RS, ao longo dos anos 90, alm das recomendaes da ONU
durante a II Conferncia do Habitat, realizada em Istambul em

366
1996, para que os municpios aplicassem essa boa prtica de ges-
to, constituindo a partir de ento um atrativo a mais, a implanta-
o do Oramento Participativo.
Esse novo programa de governo trazia a importncia da parti-

cipao da populao e de meios democrticos no que concerne a
administrao participativa, delegando a responsabilidade do Ora-
mento Participativo Secretaria da Cultura, Desporto e Mobilizao
Social, a partir, claro, das definies dos Secretariados Municipais
e suas respectivas responsabilidades, aps deciso, a difcil e rdua
disseminao, compreenso e adeso deste modelo de gesto pbli-
ca, por parte dos lideres polticos do municpio que at ento foram
habituadas a uma cultura coronelista e paternalista e acima de tudo
preconceituosa, que marginalizava a opinio dos eleitores sobralen-
ses, e at mesmo pela prpria populao sobralense, desacreditada
pelas precrias formas de governo das famlias Prado e Barreto.
A partir da foi criada uma equipe para coordenar e acompa-

nhar o processo de implantao do Oramento Participativo, com o
objetivo de possibilitar a participao de todos os segmentos sociais,
alm de disseminar os conceitos e prticas de cidadania, coletividade
e educao fiscal, requisitos necessrios para o xito dessa
experincia.
Uma das primeiras estratgias da Coordenao de Mobiliza-

o Social - Emdio Silva, o ento coordenador da secretaria - junto
com a equipe responsvel pela implantao do Oramento Participa-
tivo (OP) no municpio, foi a realizao do Seminrio Metodologia
de Elaborao do Oramento Participativo com tcnicos da Admi-
nistrao de Porto Alegre, municpio do qual a gesto municipal teve
por base as polticas oramentrias de participao, para um grupo
de tcnicos da Prefeitura Sobralense e alguns formadores de opinio
a fim de conhecerem a metodologia do OP, a partir do modelo
gacho.
O intuito desta reunio, que durou trs dias, era conhecer a ex-
perincia de Porto Alegre, e a partir da, elaborar uma proposta para

367
Sobral, de acordo com as necessidades e a realidade do municpio, e
concretizar uma proposta para a charmosa Princesinha do Norte. A
esse respeito, Clodoveu Arruda, o ento Secretrio de Cultura, Des-
porto e Mobilizao Social, assim se manifestou:
Bom, preciso dizer que primeiramente ns fize-

mos uma diviso territorial no municpio, n,
porque o oramento ele tem tambm essa carac-
terstica, ele se realiza regionalmente, ento, era
preciso corrigir isso no municpio de Sobral, por-
que voc tinha vrias Secretarias utilizando-se de
uma regionalizao diferente, foi preciso padro-
nizar essa territorializao.
Sobral ento foi dividido em dez regies, sendo quatro delas

na sede municipal e as outras seis regies nos distritos, atendendo a
todas as localidades e levando-se em conta as posies geogrficas
desses distritos. Facilitando assim alocao de recursos e mensurar
a estrutura necessria para atender a demanda da populao, Sobral
ficou ento assim dividido, conforme tabela 1 fornecida pela Prefei-
tura Municipal que segue abaixo:
Tabela 1- Divises geogrficas da cidade de Sobral
DIVISO DAS PLENRIAS REGIONAIS DO ORAMENTO

PARTICIPATIVO
Local da
Regio Local da Plenria Regio
Plenria
Aracatiau,
Auditrio da
Caracar, Patos, Sobral Sede
Aracatiau Igreja do
Olho Dagua do Centro (intra-trilhos)
Patrocnio
Paj, Picada
Sobral Sede Sinh
Taperuaba,
Sabia, COHAB I,
Bilheira, Vassouras,
Taperuaba COHAB II, Dom BNB Clube
Puba, Macap,
Expedito, Salgado
Valentim.
dos Machados
Jordo Baracho Jordo Rafael Arruda, Rafael Arruda

368
Santo Antnio, Recreio, Ouro
Santo Hilrio, Santa Branco, Ipueirinhas,
Luzia. Aprazvel, Pedra de
Fogo e Torto.
Patriarca, Caioca,
Jaibaras e Bonfim Jaibaras Patriarca
Madeira e Alegre.
Sobral Sede Sobral Sede -
Junco a oeste da Pedrinhas, Betnia,
Rua John Sanford, Corao de Jesus,
Coelce, Alto do Alto da Braslia,
Cristo, Dom Jos, Expectativa, Parque
CIRO CAIC
Sumar, PE. Silvana I e II, Colina,
Palhano, Cidade Z Campos dos Velhos,
Euclides, Vila COHAB III e Junco a
Unio, Conj. Graja leste da Rua John
e Boqueiro. Sanford.
Fonte: Prefeitura municipal de Sobral, 2008.
Dividida as regies ao longo de todo o municpio para come-

ar a se trabalhar o OP, era necessrio informar, sensibilizar e moti-
var os lderes comunitrios sobralenses dos benefcios que traz este
modelo de oramento pblico, para ento buscar colaboradores
dispostos a participarem ativamente dessa nova metodologia de
gesto pblica.
Em uma entrevista com Clodoveu Arruda, atual vice-prefeito

da cidade de Sobral, no primeiro momento era feito uma sensibiliza-
o com as organizaes da sociedade civil existentes no municpio,
tais como sindicatos, associaes de moradores, agentes de sade,
conselhos municipais, organizaes da juventude e igrejas. Posterior-
mente era esclarecido o que era oramento participativo, qual era a
ideia, como iria acontecer, o porqu e a importncia do OP.
Era entregue para eles uma cartilha elaborada pela equipe da

prefeitura, explicando em uma linguagem clara e ilustrativa o que
era oramento pblico, comparando-o com o oramento e a necessi-
dade de um planejamento familiar, explicando o que oramento
participativo, as origens das fontes de recursos, as despesas e o pro-
cesso de hierarquizao das prioridades.
369
Para os participantes a importncia de agirem em suas respec-
tivas comunidades, no sentido de disseminar os ideais desse novo
modelo de gesto pblica, outrora passado para os representantes da
sociedade civil nas reunies de sensibilizao, para que assim a p-
pulao por completa, participe do terceiro momento com mxima
adeso desses ideais de gesto popular.
Com uma ampla divulgao nas rdios, jornais, panfletos, car-

ro de som, faixas, anunciava-se a realizao da plenria do oramen-
to participativo e era divulgado um calendrio informando onde
ocorreria s plenrias. No dia, comeava-se a plenria com uma pe-
quena pea teatral, algumas vezes com teatro de bonecos, outras
com atores com textos preparados em linguagem teatral fcil e aces-
svel, para que as pessoas compreendessem que estavam ali volunta-
riamente, e no havia promessa de entregar nada, de dar nada.
Depois da apresentao da pea de teatro e apresentao geral

do OP, eram divididos os presentes em grupos. Cada grupo era
acompanhado por um facilitador, que elencava as prioridades daque-
la comunidade mediada que o prprio grupo hierarquizava. Aps
esse trabalho, os grupos voltavam para a plenria onde cada grupo
apresentava suas quatro propostas consideradas prioritrias.
Concluda mais essa etapa, passavam a serem apresentadas as

propostas na plenria pela populao presente eram separadas por
rea e regio, para serem sistematizadas no oramento municipal
que ser validado pelo conselho municipal do OP, antes de ser enca-
minhado Cmara Municipal, bem como eram escolhidos por essa
populao dois representantes, sendo estes moradores da comunida-
de, para assumirem a responsabilidade de representar os interesses
da populao, estes comporiam o Conselho Municipal de Oramen-
to Participativo (CMPO) este conselho teria reunies ordinrias
mensais, e extraordinrias, quando se fizerem necessrias, alm
claro, de como j foi descrito, discutir e aprovar a proposta oramen-
tria do OP antes que esta seja enviada Cmara de vereadores.

370
Por mais de sete anos este modelo de gesto democrtica e p-
pular, no que se diz respeito a parcial deciso das demandas de obras
e servios pblicos, funcionou no municpio de Sobral, mas infeliz-
mente no ano de 2003, o OP de Sobral passou por uma srie de difi-
culdades que deixaram desacreditados os seus participantes. Desde o
ano 2005 o OP foi paralisado, e no se tem previso de sua retoma-
da, porm alguns resqucios ficaram deste modelo de gesto popular.
A disseminao do OP no municpio de Sobral fez com que a popu-
lao desse municpio entendesse a importncia de seus atos na so-
ciedade, acompanhando a execuo oramentria e fiscalizando os
gastos pblicos, se no conscientizou toda a populao dessa respon-
sabilidade que possuem em suas mos, ao menos uma parcela desta,
tocada por essa metodologia de trabalho, a qual absorveu por certo,
com a sua participao neste projeto municipal, busca a concretiza-
o de seus direitos, e da comunidade a qual pertencem.
6. Concluso
O oramento participativo o processo de participao popu-

lar, que foi implantado pela prefeitura de Sobral, assim como em ou-
tras prefeituras brasileiras, na tentativa de aproximar o poder pblico
da sociedade e de administrar a carncia da cidade. A privao dos
direitos bsicos o que movimenta o processo do OP e o que faz as
pessoas lutarem contra os problemas enfrentados diariamente.
O processo de oramento participativo garante a populao

oportunidade de exercer alguns direitos, como o de exerccio poltico
e a luta por direitos sociais. Porm a noo de direito que est conti-
da no OP o do direito de discutir, direito a moradia e de reivindicar
servios pblicos bsicos para sua vida.
A satisfao da sociedade com a utilizao do OP na adminis-

trao do municpio notvel, pois o mesmo faz a sociedade partici-
par ativamente na elaborao do oramento fazendo com que a po-
pulao sinta que sua opinio importante nas decises municipais.

371
Aps a realizao deste trabalho pde-se notar que possvel
optar por gestes democrticas, transparentes e participativas. A p-
pulao tem capacidade de junto com os governantes decidir o que
melhor para a coletividade, o que se faz necessrio que haja mais
disponibilidade por parte dos governantes para com a populao pa-
ra que a mesma possa intervir nos processos como cidado ativo.
Mesmo com a finalizao do OP em Sobral, pode-se notar que

durante sua execuo no municpio teve-se um bom crescimento,
sendo assim sugere-se a retomada desse modelo de gesto pelo atual
governo e/ou por administraes futuras, bem como ser implemen-
tado em outras cidades, pois de acordo com o exposto anteriormente
fica evidente o sucesso de um programa de gesto que conta com
ativa participao popular. A aplicao deste tipo de processo tende
a gerar um desenvolvimento local, haja vista serem debatidos os pro-
blemas e dificuldades pelos quais a populao de diversas cidades
vem passando.
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374
Anlise da prestao de contas de Governo da
Administrao Pblica Municipal sob a tica da
LRF: um estudo do municpio de Fortaleza de 1998
a 2004
Rmulo Bernardino Lopes da Costa
Gestor de Projetos Companhia Brasileira de
Laticnios (CBL).
Graduado em Cincias Contbeis Universidade
Federal do Cear (UFC).
Resumo: A Prestao de Contas um ato de grande relevncia que o administrador

pblico realiza. atravs desse ato que o governante demonstra sua capacidade de
governar com tica, responsabilidade e eficincia. O presente artigo aborda os
aspectos relativos Prestao de Contas de Governo realizadas diretamente pelo
chefe do Poder Executivo, com o objetivo especfico de verificar os impactos que a
Lei de Responsabilidade Fiscal causou na forma como as mesmas so prestadas.
Antes da promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal, o principal problema
existente consistia-se no fato de que o processo de prestao de contas era baseado
em uma srie de leis, decretos e instrues normativas que dificultavam uma melhor
anlise dessas contas. Com relao a metodologia, foi utilizada pesquisa
bibliogrfica, documental e Estudo de Caso, tendo como principais fontes: livros,
documentos obtidos junto ao Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cea-
r, bem como diversas outras publicaes. Assim, concluiu-se que a Lei de Respon-
sabilidade Fiscal trouxe uma srie de benefcios para a forma como so prestadas as
contas de governo, tornando mais exigentes e transparentes os atos e fatos da Admi-
nistrao Pblica.
Palavras-chave: Prestao de Contas; Contas de Governo; Lei de Responsabilidade

Fiscal.
1 . Introduo
Os municpios dos 27 estados brasileiros tm a obrigao de

prestar contas, anualmente, para os rgos competentes, com o obje-
tivo de demonstrar suas aes diante da sociedade, bem como verifi-
car a obedincia ao que determina a legislao especfica sobre o te-
ma, observando o respeito aos principos esculpidos no art. 37 da

375
Constituio Federal: legalidade; impessoalidade; moralidade; publi-
cidade e eficincia, e ainda, aos princpios da isonomia (art. 5 e in-
ciso I) e da economicidade (art. 70).
Nesse contexto, podem ser elencados dois regimes jurdicos de

prestao das contas pblicas: a) a que abrange as denominadas
Contas de Governo, exclusivo para a gesto poltica do Chefe do Po-
der Executivo; b) e a que alcana as intituladas Contas de Gesto,
prestadas ou tomadas, dos administradores de recursos pblicos, que
impe o julgamento tcnico realizado em carter definitivo pela
Corte de Contas.
A Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000, denomi-

nada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o principal instrumen-
to regulador das contas pblicas no Brasil, estabelecendo metas, li-
mites e condies para gesto das receitas e das despesas, obrigando
assim os governantes a assumirem compromissos de manter o equil-
brio entre a arrecadao e os gastos pblicos.
A priori, fundamental ressaltar a importncia do ato de pres-

tar contas por parte do chefe do executivo, seja municipal, estadual
ou federal, com vistas transparncia dos seus atos, enquanto gestor
de recursos pblicos. Antes da LRF, a situao que envolvia a pres-
tao de contas era frgil, posto que no havia legislao que, por
exemplo, limitasse os gastos pblicos antes de 2001. Com a promul-
gao da Lei Complementar n 101, foram estabelecidos controles
sobre a atividade financeira da Unio, dos Estados e dos
Municpios.
Dessa forma este estudo visa demonstrar e dar publicidade aos

atos praticados pela administrao municipal no perodo estudado,
bem como informar os erros cometidos, a relevncia dos mesmos, o
salto qualitativo, a aderncia a Lei de Responsabilidade Fiscal, bem
como informar a respeito do tema, pois h pouqussimo material dis-
ponvel a respeito desse assunto.

376
O presente artigo apresenta uma pesquisa bibliogrfica, docu-
mental e estudo de caso de natureza qualitativa, no qual se deseja
entender e estudar a Prestao de Contas de Governo antes e depois
da Lei de Responsabilidade Fiscal, cujos dados sero obtidos atravs
de pesquisas em livros, monografias, publicaes avulsas, leis e a re-
de mundial de computadores. Espera-se que este trabalho seja um
incentivo realizao de estudos acadmicos no sentido de ampliar
as pesquisas nessa rea e desafiar profissionais a adentrar nesta
temtica.
2. Administrao Pblica Municipal e a Lei de Responsabilidade

Fiscal
A histria da Administrao Pblica e seu controle remontam

aos tempos em que o homem deixou de ser nmade e passou a ser
sedentrio, saindo das cavernas e passando a construir habitaes,
desenvolvendo posteriormente a escrita. De acordo com Van Loon
(1994), a partir desse marco comea a surgir o que viria a ser chama-
do de administrao pblica, quando nesse perodo, algo em torno
do ano 5.000 a.C, os sumrios buscavam formas de resolver seus
problemas prticos. Depois, entre 3.200 a.C a 32 a.C, a civilizao
Egpcia desenvolveu um complexo sistema econmico-social. Consi-
derada uma das maiores civilizaes da antiguidade, o Egito jamais
conseguiria ter alcanado esse desenvolvimento sem uma Adminis-
trao Pblica organizada e sistemtica.
Ainda de acordo com Van Loon (1994), a derrocada da nao

egpcia coincide com a ascenso do Imprio Romano. At ento, os
imprios eram cidades-estado com pequenas outras cidades subordi-
nadas metrpole, mas foi a partir da expanso do imprio romano
que essas cidades tornaram-se municpios, impondo o seu modelo s
regies conquistadas, como a Pennsula Ibrica, de onde, natural-
mente, chegou ao Brasil quando este era colnia de Portugal. Ao
atingir seu pice durante o Imprio Romano, a Administrao Pbli-
ca passou a evoluir rapidamente, com a ascenso de novos imprios,
com o continente europeu aumentando sua importncia em escala
geomtrica.
377
O mundo viveu os sculos seguintes sem grandes inovaes na
rea da administrao pblica, at que durante a renascena na Ita-
lia, o Frade Franciscano, Luca Paccioli (1445-1517), publicou o con-
ceito das partidas dobradas, segundo o qual para cada dbito de-
veria haver um crdito de igual valor. Nesse contexto surgiu a conta-
bilidade como conhecemos hoje, ento usada apenas por comercian-
tes italianos, passou a ser utilizada pela administrao pblica em
1761, quando Dom Jos I, ento regente de Portugal, promulgou a
Carta de Lei de 22 de Dezembro sobre a Liquidao da Contas do
Reino e Casa e criou o Errio Rgio, com fortes implicaes no
Brasil.
Ainda no sculo XVIII, mais precisamente na Alemanha, foi

criado o primeiro Tribunal de Contas que se tem notcia, onde con-
forme diversas posies doutrinrias a esse respeito foi fundada na
cidade de Berlim, em 1714, por obra do Rei Frederico Guilherme I,
da Prssia, a ento denominada Controladoria Geral de Contas. Em
1818, passou a ser denominada de Contadoria Geral de Contas, com
sede em Potsdam, cidade independente no leste da Alemanha e capi-
tal do estado federal de Brandemburgo.
No Brasil, os Tribunais de Contas surgiram por ideia de Rui

Barbosa. O primeiro documento legislativo a seu respeito o Decre-
to n. 966-A/1890, tendo sido consagrado na primeira Constituio
Republicana. Idealizava-se um rgo independente entre quem auto-
riza as despesas e quem as executa, sendo, portanto, um vigia da boa
eficincia das aes do Estado, com veto oportuno aos atos que de-
formassem as leis financeiras vigentes da poca.
Criado como rgo permanente da estrutura estatal, o dito

Tribunal de Contas foi instalado em 17 de janeiro de 1893. Alterado
pela 2 Constituio Republicana, de 1934, Captulo VI, Seo II,
arts. 99 a 102, o Tribunal de Contas ficou incumbido de acompanhar
a execuo oramentria e julgar as contas dos responsveis por
dinheiros ou bens pblicos. A partir da redemocratizao de 1945,
segundo Fausto (1995), o processo de constituio do Estado moder-
no brasileiro se aprofunda, tanto no segundo governo de Getlio
378
Vargas quanto no governo do presidente Juscelino Kubistchek. No
entanto, aps esse perodo democrtico e de forte presena do esta-
do, o Brasil assiste ao retorno de um regime autoritrio. A crise pol-
tica que se arrastava desde a renncia de Jnio Quadros em 1961
culminou com a ascenso de Joo Goulart, que assumiu a presidn-
cia num clima poltico marcado pela abertura s organizaes so-
ciais. Temendo uma guinada do Brasil ao socialismo, os militares as-
sumiram o poder em abril de 1964.
Durante esse perodo, em maro de 1964, foi promulgada a

Lei n. 4.320, que substituiu o Cdigo de Contabilidade da Unio e
o Decreto-lei n. 2.416, que regulamentavam a elaborao e execu-
o dos oramentos dos Estados e Municpios. Em vigor at hoje,
essa Lei um marco na histria da contabilidade e da administrao
pblica. No entanto, desse perodo at os dias de hoje muita coisa
mudou, principalmente quando se fala em administrao pblica.
Segundo alguns crticos, a Lei n. 4.320/64, quando de sua aprova-
o, no foi vista sob o aspecto social, pois criou poucos mecanis-
mos de participao popular, alm de receitar demonstrativos conta-
beis que para muitos so incompreensveis, no evidenciando com
clareza a utilizao dos recursos pblicos.
A Constituio Federal de 1988, a stima a reger o pas desde

a independncia, previu a necessidade da criao de uma Lei Com-
plementar que regulamentasse as contas pblicas e garantisse assim
que, depois de duas dcadas de ditadura, a administrao pblica
voltasse a ter credibilidade. Foi ento que, em 4 de Maio de 2000
surgiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, considerada uma evoluo
na legislao sobre finanas pblicas no Brasil, estabelecendo condu-
tas gerenciais de responsabilidade e de transparncia.
A Lei Complementar n. 101 (LRF) estabelece normas de fi-

nanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal,
pressupondo alguns critrios como: aes planejadas e transparentes;
prever riscos e corrigir possveis desvios antes que afetem o equil-
brio das contas pblicas; equilibrar receitas e despesas, dentre outras.

379
As disposies da LRF so obrigatrias para a Unio, os estados, o
Distrito Federal, os municpios e os seus correspondentes poderes.
Com relao a ao planejada, existem mecanismos operacio-

nais como o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orament-
rias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA), que criaram dessa
forma condies objetivas de programar a execuo oramentria,
alcanando objetivos e metas prioritrias. No que tange maior
transparncia dos atos pblicos, a LRF determinou a emisso e pu-
blicao dos seguintes relatrios: Relatrio Resumido da Execuo
Oramentria (RREO), Relatrio de Gesto Fiscal (RGF), bem co-
mo os Anexos de Metas e Riscos Fiscais disciplinados nos arts. 52,
53, 55 e 72. Dedicou ainda alguns dispositivos ao do controle,
tanto externo como interno, tais como, o controle exercido pelo Po-
der Legislativo, pelos Tribunais de Contas, pelos membros da socie-
dade em geral e pela prpria autoridade administrativa.
No entanto, no basta que o Estado possua controles e estes

sejam eficentes, necessrio que haja previso de punio para caso
ocor-ra qualquer desvirtuamento ao que foi preceituado pela Lei.
Por este motivo, a LRF em seu art. 73 detalha as outras leis a que
tambm esto submetidas as infraes que por ventura vierem a
ocorrer. A Lei Complementar n. 101/2000 , portanto, o principal
instrumento regulador das contas pblicas no Brasil, uma vez que es-
tabelece metas, limites e condies para gesto das receitas e das des-
pesas e obriga os governantes a assumirem compromissos de manter
o equilbrio entre receita e despesa. Dessa forma, a LRF auxilia os
administradores pblicos na realizao de uma gesto responsvel,
voltada para o interesse do povo e, a partir disso, buscar progresso
social e econmico.
3. Prestao de Contas
O aperfeioamento da democracia nos pases ocidentais nas

ltimas dcadas, includo o Brasil, criou quase que imediatamente
mecanismos que tentam garantir que os atos dos responsveis pelos
bens pblicos sejam acompanhados pela sociedade. Os mecanismos
380
adotados para esse fim so as prestaes de contas, que governantes
ou terceiros que se utilizem de bens pblicos so obrigados a fazer.
Fica assim evidente, que prestar contas um ato de transpa-

rncia administrativa, onde a sociedade, poder acompanhar os atos
dos gestores com relao aos bens que lhes pertencem. Ressalte-se
que o dever de prestar contas um ato personal (intuitu personae), ou
seja, a prestao de contas feita levando-se em considerao a ps-
soa responsvel pela administrao de bens ou servios pblicos. A
importncia de que o ente pblico preste contas de seus atos est em
fornecer subsdios aos responsveis pelo controle externo e pelo con-
trole social para resguardar os bens pblicos e administrar despesas e
dvidas pblicas.
Ressalte-se ainda que, para prestar contas, o administrador p-

blico deve estar atento ao regime jurdico de contas pblicas que, se-
gundo Furtado (2007), so divididos em dois tipos: a) o que abrange
as denominadas Contas de Gesto, prestadas ou tomadas, daqueles
que administram recursos pblicos, b) e o que abrange as denomina-
das Contas de Governo, exclusivo para o Chefe do Poder Executivo.
As chamadas Contas de Gesto so aquelas prestadas pelos

ordenadores de despesa, ou seja, os responsveis por dinheiro, bens
e valores pblicos da administrao direta e indireta, ocasio em que
apresentam os resultados dos atos de gesto financeira e patrimonial,
praticados durante o exerccio financeiro. A competncia para apre-
ciar e julgar essa prestao de contas exclusivo das Cortes de Con-
tas, na qual so examinados aspectos jurdicos ligados ao efetivo
processamento das despesas, isto , ligados aos atos de gesto, de
onde recebe sua denominao, aspectos esses previstos na Lei n.
4.320/64. As contas sero julgadas, segundo a Lei n. 8.443/96, art.
16, que dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio
e podem ser classificadas como regulares, regulares com ressalva, ou
irregulares.
Referente as Contas de Governo cabe informar que os chefes

do poder executivo tm a obrigao de prestar contas, anualmente,
381
para os rgos competentes, com o objetivo de demonstrar suas
aes diante da sociedade, bem como verificar a obedincia ao que
determina a legislao especfica sobre o tema, observando o res-
peito aos principos estabelecidos no art. 37 da Constituio Federal
Brasileira de 1988: legalidade; impessoalidade; moralidade; publici-
dade e eficincia, e ainda, aos princpios da isonomia (art. 5 e inciso
I) e da economicidade (art. 70).
Sendo a prestao de contas, princpio constitucional (art. 31,

1o, 2o e 3o da Constituio), cuja violao pode acarretar na inter-
veno estadual no Municpio (art. 35, II), cabe ao Prefeito prestar
contas de sua administrao, na forma estabelecida na Lei Orgnica
do Municpio, na Constituio e legislao especfica. Para instru-
mentalizar o julgamento poltico, os Tribunais de Contas emitiro
parecer prvio conclusivo sobre as contas de governo, em cujo docu-
mento os tcnicos da Corte de Contas iro aprovar; aprovar com res-
salvas, desaprov-las, ou ainda optar pela absteno de opinio.
No julgamento do Prefeito por parte da Cmara dos Vereado-

res ir prevalecer a deciso da Corte de Contas, exceto pela opinio
em contrrio de dois teros da Cmara Municipal (CF, art. 31, 2).
No Caso do parecer prvio relativo s contas de governo do Gover-
nador ou do Presidente da Repblica, a Casa Legislativa decidir
atravs da maioria simples dos votos dos parlamentares, onde dever
estar presente a maioria absoluta dos membros (CF, art. 47).
4. Metodologia da Pesquisa
A pesquisa foi realizada com base no Parecer Prvio elaborado

pelo Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear
TCM/CE relativos ao perodo de 1998 a 2004, a seguir
identificados:
- Parecer Prvio n. 29/04, relativo as Contas de Governo de 1998,

e assinado em 04 de Maro de 2004;

382
- Parecer Prvio n. 33/05, relativo as Contas de Governo de 1999, e
assinado em 17 de Fevereiro de 2005;

assinado em 17 de Maro de 2005;

assinado em 07 de Abril de 2005;

e assinado em 20 de Setembro de 2007;

e assinado em 01 de Novembro de 2007;

assinado em 03 de Abril de 2008;
Foram analisados todos os fatos apontados pelo TCM, bem

como a legislao que sustenta esses apontamentos. relevante res-
saltar ainda que o estudo encerra-se no ano de 2004, pois este foi o
ltimo ano a ser analisado pelo TCM at o presente momento e que
foi objeto de parecer prvio por parte da Corte de Contas.
5. Anlise da Prestao de Contas de Governo do Municpio de

Fortaleza de 1998 a 2004
O quadro abaixo apresenta as falhas encontradas pelo Tribu-

nal de Contas dos Municpios do Estado do Cear TCM atravs de
Parecer Prvio relativos ao perodo que vai de 1998 at 2004.

383
Fortaleza
Ocorrncias
Exerccios
Perodos 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Oramento Superestimado X X X - - - -
Abertura de Crdito
Adicional sem autorizao X - - - - - -
especfica
Arrecadao da Dvida Ativa
X X X X X X -
considerada baixa
No envio da Relao dos
- X - - - - -
bens de natureza permanente
Despesas com manuteno e
desenvolvimento do ensino
- X X - - - X
inferior ao mnimo
estabelecido
Fortaleza
Ocorrncias
Exerccios
Perodos 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Previso Oramentria de
Atualizao Monetria dos
- - X X - - -
valores para Abertura de
Crdito Suplementar
Divergncias no prazo para a
Liquidao dos crditos por - - X - - - -
antecipao da receita
Abertura de Crdito especial
- - X - - - X
sem amparo legal
No envio tempestivo do
- - X X X - -
RREO e do RGF
Ilegalidade nas despesas com
- - X X X X -
servios de terceiros
Inscrio de Restos a Pagar
- - X - X - X
sem lastro financeiro
No elaborao da
- - - X X X -
programao financeira
Dficit na arrecadao das
- - - - X X X
receitas tributrias
Ausncia de peas que
compem o Balano
- - - - X X X
Financeiro comprometendo
o Balano Patrimonial

384
Aumento da Dvida
- - - - X - -
flutuante
Remessa Intempestiva da Lei
- - - - - X -
de Diretrizes Oramentrias
Falhas no envio do Relatrio
Anual de Acompanhamento - - - - - X -
de Gesto Fiscal
Ausncia de lei autorizativa
- - - - - X -
para Operaes de Crdito
Alienao de Bens Imveis
em desacordo com a - - - - - X -
legislao
Cancelamento de Restos a
- - - - - X X
Pagar Processados
Processo de Prestao de
Contas no apresentado - - - - - - X
devidamente instrudo
Anulao ilegal de reserva de
- - - - - - X
contingncia
Fortaleza
Ocorrncias
Exerccios
Perodos 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Valor incorreto da Receita
Corrente Lquida nos - - - - - - X
Demonstrativos
Reteno de valores
- - - - - - X
indevidos
Falhas na apresentao do
Relatrio Resumido de - - - - - - X
Execuo Oramentria
Quadro 1 Resumo das Falhas encontradas no Parecer Prvio no perodo de 1998 a
2004.
Fonte: Elaborado pelo prrpio autor
Conforme pode-se observar, a partir da promulgao da LRF,

em 2000, vrios pontos que antes no eram observadas ou que no
havia legislao que os amparasse puderam ser verificadas e dessa
forma puderam ser cobradas.
No Quadro seguinte, foi feito um resumo com o resultado

conclusivo emitido via Parecer Prvio do perodo em estudo em que
385
os tcnicos da Corte de Contas aprovaram, aprovaram com ressal-
vas, desaprovaram, ou optaram pela absteno de opinio.
PARECER PRVIO ANO RESULTADO

Parecer Prvio n. 29/04 1998 Aprovado
Parecer Prvio n. 34/05 2000 Aprovado com Ressalvas
Parecer Prvio n. 167/07 2003 No Aprovado
Parecer Prvio n. 62/08 2004 No Aprovado
Quadro 2 Resultado da Apurao da Corte de Contas sobre a Prestao de Contas
de Governo do Municpio de Fortaleza (1998 a 2004).
Fonte: Elaborado pelo prprio autor
6. Anlise das Contas de Governo antes e depois da Lrf (1998-

2004)
A Lei de Responsabilidade Fiscal, em vigor desde maio do

ano 2000 mudou substancialmente a forma de prestar contas do ges-
tor do poder executivo municipal. Anterior a essa Lei, o Tribunal de
Contas dos Municpios utilizava como base de avaliao dessas con-
tas basicamente trs legislaes: A Lei n. 4320/64, a Constituio
Federal de 1988 e a sua prpria Instruo Normativa n. 02 de 1997.
Na prestao de contas por parte do prefeito municipal no ano

de 1998 e 1999, anteriores ao surgimento da Lei de Responsabilida-
de Fiscal, havia poucos relatrios a serem entregues, o que no per-
mitia uma anlise profunda da situao financeira, patrimonial e or-
amentria do municpio. Verificou-se que nesses anos (1998 e
1999), as Contas de Governo da Prefeitura Municipal de Fortaleza
foram aprovadas sem grandes polmicas, posto a quantidade mni-
ma de ocorrncias evidenciadas.
A Lei Complementar n. 101 de maio de 2000 modificou total-

mente a forma e o nvel de exigncia da prestao das Contas de Go-
verno a ponto de, no ano 2000, as contas do prefeito responsvel te-
rem sido objeto de discusso e debates, que resultou em voto favo-
386
rvel, mas no unnime, aprovao das Contas de Governo deste
ano. Nos anos seguintes, observou-se que o nvel de exigncia au-
mentou consideravelmente, tendo o nmero de ocorrncias aumen-
tado nos anos de 2003 e 2004 (o que resultou na desaprovao das
Contas de Governo desses anos pelo Tribunal de Contas dos Muni-
cpios do Estado do Cear) em relao aos anos anteriores conforme
demonstra o grfico abaixo:
Grafico 1 Ocorrncias apontadas pelo TCM nas Contas

de Governo no Perodo de 1998 a 2004
Fonte: Elaborado pelo prprio autor
A priori, conforme pode-se perceber pelo grfico acima, o

nmero de ocorrncias aumentou perodo aps perodo. Em uma r-
pida anlise quantitativa pode-se chegar a concluso de que a LRF
piorou a forma como so prestadas as Contas de Governo. No en-
tanto uma anlise mais apurada denota que o motivo pelo qual o n-
mero de ocorrncias aumentou deveu-se ao fato de a LRF ter dado
maior transparncia aos atos e fatos da administrao pblica atra-
vs da exigncia de novos relatrios, como o Relatrio Resumido da
Execuo Oramentria (RREO) e Relatrio de Gesto Fiscal
(RGF).
Verificou-se que durante todos os anos a partir da entrada em

vigor da LRF, a Prestao de Contas estava incompleta por faltar al-
gum dos demonstrativos que compem a RREO e o RGF. Alm da
maior transparncia dos atos pblicos a partir da exigncia de relato-
rios melhores e mais completos, a LRF introduziu uma mudana
que a primeira vista no parece to radical: o equilbrio das contas
pblicas. Anteriormente ao advento da LRF, j havia a preocupao
387
dos rgos competentes de controle da administrao pblica em
buscar o equilbrio entre receitas e despesas. No entanto, no havia
legislao que respaldasse uma mudana maior no panorama da
poca: prefeituras endividadas que deixavam contas impagveis para
o governo seguinte.
Pode-se verificar que nos anos de 1998 e 1999, o Tribunal de

Contas atravs do seu parecer prvio recomendava o equilbrio das
contas pblicas, no entanto, no havia lei que pudesse amparar uma
ao mais contundente. Com a LRF esse panorama mudou, pois a
Lei Complementar n. 101 de 2000 estabeleceu limites para o endivi-
damento pblico.
Com relao aos gastos com pessoal, desde a edio da Cons-

tituio Federal se observa a inteno do legislador de fixar limites
de gastos com pessoal. Por este motivo, a Lei Complementar n.
82/95 (Lei Camata) e a Lei Complementar Federal n. 96, de 31 de
maio de 1999 (Lei Camata II) imps limites a esse gasto; no entanto,
tal limite valia apenas para o executivo, diferentemente da LRF que
o imps para todos os Poderes em seus art. 22 e 23.
Outro item polmico na prestao de contas de governo do pe-

rodo analisado refere-se a despesas com servios de terceiros, pois,
antes da LRF no havia nenhuma lei que tratasse do tema. A LRF
em seu art. 72 determinou que a despesa com pessoal terceirizado
no poderia exceder o percentual que representava essa rubrica em
relao receita lquida corrente do ano anterior entrada em vigor
da LRF.
A Lei de Responsabilidade Fiscal aperfeioou ainda a forma

como o oramento executado, exigindo em seu art. 8, Programa-
o Financeira e Cronograma de Execuo Mensal de Desembolso.
Isso ajudou a ajustar o ritmo de execuo do oramento ao fluxo
provvel de recursos financeiros, assegurando dessa forma a execu-
o dos programas anuais de trabalho.

388
Outra medida que aperfeioou a execuo oramentria e fon-
te de falhas no que diz respeito prestao de Contas de Governo
do perodo analisado, encontra-se no art. 58, que diz que a prestao
de contas evidenciar o desempenho da arrecadao em relao
previso, destacando as providncias adotadas no mbito da fiscali-
zao das receitas e combate sonegao, as aes de recuperao
de crditos nas instncias administrativa e judicial, bem como outras
medidas para incremento das receitas tributrias e de contribuies.
A LRF diz ainda em seu art. 11 que constituem requisitos

essenciais da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso
e efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitu-
cional do ente da Federao. Foi ento a partir da LRF que se bus-
cou aproximar os valores previstos dos valores arrecadados.
Portanto, verifica-se que a partir do momento da entrada em

vigor da Lei de Responsabilidade Fiscal foram descobertas ou ape-
nas mostradas falhas cometidas pela gesto pblica municipal que
acarretou na desaprovao das contas por parte do Tribunal de Con-
tas dos Municpios do Cear, das Contas de Governo do Municpio
de Fortaleza referentes aos exerccios financeiros de 2003 e 2004.
7. Concluso
Conforme se pde atestar ao longo deste artigo, a LRF vem

se consolidando como uma importante ferramenta posta disposi-
o dos orgos responsveis pela anlise dos atos da Administrao
Pblica, contribuindo para uma melhora significativa na anlise da
prestao de contas.
Cumpriu-se dessa forma a hiptese prevista no incio dos tra-

balhos de que a LRF um mecanismo eficaz de controle administra-
tivo. Mais do que isso, a LRF pode, se encarada dessa forma pelo
gestor pblico, ser um elemento de auxlio, e no um elemento
complicador.

389
Com relao ao objetivo principal, que era analisar os impac-
tos da Lei de Responsabilidade Fiscal na prestao de contas de go-
verno, da administrao pblica municipal de Fortaleza, foi plena-
mente alcanado e demonstrado atravs do estudo e dos quadros re-
sumo, referentes as Contas de Governo do perodo de 1998 a 2004.
Com relao aos objetivos especficos que eram verificar a ba-

se legal para o exame das Contas Governo antes da LRF; caracteri-
zar o atual modelo de Prestao de Contas de Governo com as mo-
dificaes introduzidas pela LRF; e verificar a observncia do gestor
pblico municipal quando da prestao de contas de governo s de-
terminaes da LRF todos foram alcanados e demonstrados atravs
da anlise dos Pareceres Prvio dos anos em estudo e que foram pe-
a fundamental e suficiente para as concluses apontadas.
No demais reiterar que a LRF tem sido um divisor de guas

para a administrao pblica, tendo em vista que rene aspectos
no observadas nas demais leis que regem os atos administrativos, a
saber: relatrios que permitem melhor anlise financeira, oramen-
tria, fiscal e patrimonial, controle rgido dos gastos, melhor planeja-
mento dos recursos pblicos atravs de programas e cronogramas.
Finalmente, se utilizada corretamente, a LRF trar ganhos

imensurveis para toda a sociedade, possibilitando a otimizao e
transparncia na aplicao dos recursos pblicos.
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Os Tribunais de Contas e as inovaes no exerccio
do controle externo e o seu carter preventivo
Carla Maria Barreto Gonalves
Estudante de Graduao em Direito pela
Universidade Federal do Cear.
Carlos Henrique de Castro Ehrich

Mestre em Direito Pblico pela UFPE.
Professor de Direito Administrativo
da Unifor.
Sumrio: Introduo; 1 Sobre o Controle Externo; 2 Sobre os Tribunais de

Contas; 3 O atual contexto brasileiro face Administrao Pblica e a funo dos
Tribunais; 4 Os Tribunais de Contas e o Exerccio do Controle Externo de Forma
Preventiva; 5 - O Controle Social ; 6 Falibilidades do Instituto e Novas propostas;
7 -Concluso.
Resumo: Tem por objetivo este estudo apresentar e analisar o papel fundamental
dos Tribunais de Contas no atual contexto administrativo, assim como o respectivo
posicionamento da sociedade brasileira diante deste; em especial vem propor uma
nova perspectiva terica do exerccio do controle externo, tendo como mtodo, ou
at mesmo objetivo, a atuao preventiva em sua persecuo implacvel pela eficaz
e regular gesto dos recursos pblicos visando o benefcio da sociedade.
Vem tambm apontar e reconhecer as louvveis iniciativas de tal exerccio na sua
forma diferenciada, buscando agir prioritariamente atravs da precauo e
esclarecimento sobre o tema, assim como em seu eterno aperfeioamento de seu
trabalho com novos procedimentos, propostas e parcerias fundamentais eficincia.
Palavras-chave: Tribunais de Contas; Controle Externo; Controle Interno;

Controle Social
1. Introduo
Chegam a ser enfadonhas a reiterao, a constante aborda-

gem, para no mesmo dizer a insistncia, que se tem sobre o assunto
da Administrao Pblica gerindo de forma descomedida os recur-
sos pblicos. S no o de fato, por tratar-se de um assunto de alts-
sima relevncia e seriedade que, ao mesmo tempo em que tem sido
395
alvo de constantes preocupaes, no vem recebendo o devido
tratamento corretivo.
O conhecido fato de o Brasil ostentar uma das maiores cargas
tributrias do globo j no mais surpresa. Nem mesmo se faz
necessrio que as estatsticas mostrem um problema mais gravoso
ainda: o retorno desses recursos em detrimento do bem-estar social
, muitas vezes, absurda e notadamente desproporcional.
Falta ao povo um sistema de educao, de sade, de seguran-

a, e de servios pblicos em geral com a qualidade prevista em lei; e
isso j fato conhecido, difundido e at mesmo vivenciado.
So direitos que j vm sendo citados, reivindicados e exigidos

por todos os meios possveis, mas que continuam no sendo
efetivados como deveriam. E nesse nterim, o nus de contribuir em
demasia e pouco se vendo algum retorno, assombra o brasileiro. E
nessa desproporcionalidade entre arrecadao e resultados que
reside um dos maiores desrespeitos a mais um dos direitos inerentes
ao cidado brasileiro: o direito informao e fiscalizao dos
gastos efetuados pelo Estado, com os recursos por aquele cedido.
em meio a todo esse contexto que surge a figura dos Tribu-

nais de Contas e o exerccio do Controle Externo, na sua persecuo
pelo bem pblico atravs do devido encaminhamento e uso comedi-
do das verbas pblicas, da otimizao do exerccio administrativo
em atingir seus objetivos, assim como at mesmo a adequada arreca-
dao dos recursos.
Todavia tais institutos vm atuando mais alm do que prev a

Carta Magna. Eles detectaram a necessidade crescente de se aprimo-
rar, desenvolver estratgias, atingir metas, de promover uma integra-
o. Integrao essa a ser estabelecida entre os prprios Tribunais,
de todas as esferas e federaes, assim como entre outros rgos fis-
calizadores de contas e principalmente com a prpria sociedade.

396
nessa a parceria que se pode esconder a verdadeira soluo
para o apaziguamento desse verdadeiro caos poltico, financeiro, so-
cial e, por que no, moral que persiste no pas.
2. Sobre o Controle Externo
2. 1. Conceito de Controle
tarefa um tanto quanto simples delimitar o conceito de com-

trole como sendo o ato ou srie de atos concatenados que coman-
dam, gerem atividades ou produtos de pessoas, sejam elas fsicas ou
jurdicas, para que ocorram regularmente em acordo com aquilo que
lhes foi preestabelecido. No entanto, notoriamente sabido que no
mundo jurdico a acepo de diversas palavras frequentemente utili-
zadas no cotidiano torna-se ainda mais abrangente.
A ideia de controle sob o prisma jurdico adquire um sentido

um pouco mais extenso, subdividindo-se em diversas espcies, que
por sua vez tambm possuem seus subtipos. Ele , predominante-
mente, um instituto de atuao administrativa, por ser fortemente
atrelado ao Estado, mas podendo ser tambm vislumbrado em
outros ramos do Direito.
Nesse sentido mostra-se perfeitamente cabvel a definio que

diz que controle, em tema de administrao pblica, a faculdade
de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autori-
dade exerce sobre a conduta funcional do outro (MEIRELLES,
Hely Lopes, 2007, p. 264).
2. 2. Os tipos de Controle
Em breve sntese, utilizando o mtodo prtico do doutrinador

Jos dos Santos Carvalho Filho 1 , possvel citar as duas maiores
1
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22 , Ed.
Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2009.

397
espcies que seriam o controle poltico e o controle administrativo,
sendo este o que engloba o assunto de interesse ao estudo e, por sua
vez, subdivide-se nos controles administrativo, judicial e legislativo.
O controle legislativo, assim como as demais subespcies de

controle administrativo, classificado em razo do rgo controla-
dor, ficando ento claro que o mesmo exercido pelo Poder
Legislativo.
A tal poder estabelecido pela Carta Magna que A fiscaliza-

o contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta (...)
(CF/88, art. 70, caput). esse o denominado Controle Financeiro da
Administrao Pblica.
2.2.1. O Controle Financeiro
Divide-se, basicamente, em controle externo e interno. A dife-

rena entre eles consiste simplesmente em quais rgos exercem a fa-
culdade de fiscalizao sobre outros.
2.2.1.1. O Controle Interno
A Constituio estabelece que os Poderes Legislativo, Executi-

vo e Judicirio mantero, de forma integrada, o controle interno.
(DA SILVA, Jos Afonso, 2008, p. 751)
O controle interno nada mais do que o exerccio fiscalizador

de um rgo sobre o Poder em que ele mesmo est inserido, o que
autoexplicativo por sua denominao, pois um rgo interno, de
outro maior, que realiza as atribuies do controle financeiro. So,
por exemplo, as corregedorias, inspetorias das entidades administra-
tivas, sejam elas indiretas ou diretas como autarquias e at mesmo
da Unio.
Pode-se tambm dizer que um instituto cuja funo predomi-

nante auxiliar o exerccio do controle externo, uma vez que seu ob-
398
jetivo criar condies indispensveis eficcia do controle externo,
ressalte-se que a fiscalizao externa a cabo do Poder Legislativo
no exclui o sistema de controle interno de cada poder, que ao
tomar conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela
dar cincia ao Tribunal de Contas da Unio sob pena de responsa-
bilidade solidria. (HOLTHE, Leo Van, 2008, p. 521)
O que inclusive observado no art. 74 da CF/88 que os res-

ponsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qual-
quer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de
Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. (CF/88,
art. 74, 1)
2.2.1.2. O Controle Externo
Entende-se por controle externo, como sendo a fiscalizao

das finanas pblicas, em sentido amplo, realizada por um rgo
distinto sobre outro, com a finalidade de garantir a devida aplicabili-
dade dos recursos, assim como da eficcia de seu resultado.
2. 3. O Exerccio do Controle Externo
O controle externo uma atividade exercida, por determina-

o do artigo 70 da Constituio Federal, pelo Poder Legislativo,
mais especificamente pelo Congresso Nacional quando se tratar de
atos da esfera federal. Em complemento, vem o artigo 71 do texto
constitucional determinar que exerccio de tal atividade a princpio
determinada ao Congresso ser exercido com o auxlio do Tribunal
de Contas da Unio. (CF/88, Art. 71, Caput.)
H de se reforar, rapidamente, a ideia sabiamente levantada

por muitos doutrinadores de que ao Poder Legislativo deve caber o
exerccio de vigilncia j que ele, por completo, o representante le-
gal do povo por meio do exerccio de escolha nas vias democrticas.
Em razo at mesmo do prprio nome do instituto, tambm

vlido ressaltar o fato e a relevncia de que tal exerccio seja feito
399
por um rgo que esteja alheio ao restante do sistema ad-
ministrativo, de forma a produzir apreciaes mais apuradas e
imparciais.
Como muitos doutrinadores mesmo reiteram, o Tribunal de

Contas um rgo auxiliar e de orientao do Congresso Nacional,
embora a ele no subordinado, praticando atos de natureza
administrativa (nunca jurisdicional), concernentes basicamente,
fiscalizao (MORAES, Alexandre de, 2002, p. 391).
Em razo de sua independncia fica fcil vislumbrar o

controle externo sendo exercido sobre o prprio Congresso pelos
Tribunais, fato que possvel e aplicado.
3. Sobre os Tribunais de Contas
3. 1. Natureza Jurdica dos Tribunais de Contas
Um tema bastante controverso o que discute a natureza

jurdica dos Tribunais de Contas. Ao contrrio do que o nome
possa sugerir, nada tm de relao com o Poder Judicirio.
So de fato, os Tribunais de Contas, rgos do Poder Legisla-

tivo cuja existncia volta-se para o auxlio no exerccio do Controle
Externo. Como mesmo elucidado na doutrina a respeito do Tribunal
de Contas da Unio, o rgo integrante do Congresso Nacional
que tem a funo constitucional de auxili-lo no controle financeiro
externo da a Administrao Pblica (FILHO, Jos dos Santos,
2009, p.957).
O mesmo vale para os Tribunais das demais esferas adminis-

trativas, que o caso dos tribunais estaduais e os poucos existentes
tribunais dos municpios e municipais, por serem vetados pelo texto

400
constitucional de 1988, persistindo, no entanto, os j existentes 2 . So
todos eles partes integrantes do poder legislativo de sua esfera, e a
ele devendo auxiliar no exerccio de apreciao, julgamento dentre
outras obrigaes referentes ao controle externo,
extremamente vlido ressaltar, todavia, que ainda que vin-

culados ao Poder Legislativo, os Tribunais so completamente inde-
pendentes do mesmo, at porque cabe a eles tambm o dever de
exercer suas funes sobre este.
Por fim, outro tema de alta relevncia sobre o que diz

respeito natureza jurdica dos atos praticados pelas Cortes de
Contas. Ainda que j pacificada a questo de que no h uma
identidade entre tais entes e o Poder Judicirio, essencial que se
reafirme que todos seus atos so de natureza administrativa.
Especialmente na questo confusa como a elucidada no art. 71

da CF/88, em seu inciso II, que atribui ao Tribunal de Contas
competncia para julgar as contas dos administradores e demais
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Nesse caso, o
sentido do termo o de apreciar, examinar, analisar as contas,
porque a funo exercida pelo Tribunal de Contas na hiptese de
carter eminentemente administrativo 3 .
3. 2. Funes dos Tribunais.
Esto elencadas no art. 71 da CF/88 as competncias dos

Tribunais de Contas.
2
Art. 75, CF/88. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, or-
ganizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
3
Extremamente objetivo, tal ressalve citado pelo doutrinador Jos dos Santos
Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 22 Edio. Ed. Lumen Juris.
2009. p.958, sendo de produo original de RODRIGO VALGAS DOS SANTOS,
Procedimento Administrativo nos Tribunais de Contas e Cmaras Municipais. Del Rey.
2006. p.61
401
Segundo doutrina, o TCU dever auxiliar o Congresso
Nacional a exercer o controle externo e a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio,
incluindo a, as entidades da administrao direta e indireta
(HOLTHE, Leo Van 2008, p. 520) alm das demais funes vislum-
bradas no texto legal, como a apreciao de contas do Presidente da
Repblica e o julgamento das contas dos administradores e respon-
sveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao.
vlido ressaltar outra classificao produzida pelo prprio

Tribunal de Contas da Unio, que determina que as funes bsicas
do Tribunal de Contas da Unio podem ser agrupadas da seguinte
forma: fiscalizadora, consultiva, informativa, judicante, sancionado-
ra, corretiva, normativa e de ouvidoria. Algumas de suas atuaes
assumem ainda o carter educativo 4 .
Em relao s duas ltimas funes, a ouvidoria e a educativa,

realizar-se- um aprofundamento justamente em razo da sua proxi-
midade, para no dizer da sua essencialidade, ao tema abordado
neste estudo.
4. O atual contexto brasileiro face Administrao Pblica e a

tarefa dos Tribunais
4. 1. A importncia do Tema
O atual cenrio brasileiro face atuao do Estado na presta-

o do dever maior com a sociedade garantir e efetivar o bem de
todos de forma geral e indistinta tem sido motivo recorrente de dis-
cusses, insatisfao, questionamento e descrdito.
4
Portal do Tribunal de Contas da Unio - Planejamento e gesto - Referencial
estratgico. Disponvel, aos 29/09/2009, em
<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/in
stitucional_funcionamento>
402
E tais circunstncias remontam ainda s pocas da coloniza-
o, desde que o Brasil j comeava a identificar seus fortes, e at
hoje prolongados traos de propenso corrupo em eterna disputa
com a inconformidade passiva. Figuras como o jurista Ruy Barbosa
e o, poca, ministro da fazenda Inocncio Serzedelo Correia so
algumas das grandes referncias histricas da constante luta contra a
corrupo, a improbidade, assim como pela instalao de meios
eficazes e devidamente capazes para realizar um controle decente
dos gastos pblicos.
Em razo disso torna-se bvia a necessidade de medidas

efetivas para reverter esse quadro.
4. 2. Os Tribunais e seu papel perante tal contexto
Com o passar do tempo torna-se perceptvel que tem havido

cada vez mais destaque e reconhecimento aos Tribunais e suas
aes. Seja na mdia, nos resultados prticos do cotidiano, a questo
que essas instituies vm ganhando um prestgio cada vez maior.
Tal fenmeno de popularidade e crdito sobre o desempenho

dos mesmos tem uma razo de ser, um tanto quanto bvia: o contex-
to em que a sociedade brasileira tem vivido de eterna insatisfao
com a administrao pblica clama por solues efetivas e urgentes.
nessa necessidade que os Tribunais vm encontrando a oportuni-
dade de agir, confrontando esse caos e intensificando seu trabalho,
com o intuito de ir alm de suas competncias legais.
Como foi muito bem colocado pelo presidente do TCU, Ubi-

ratan Aguiar, em sua entrevista Revista do TCE de Minas Gerais:
Isso se explica pelo desejo que h, dentro de cada cidado, de viver
num pas saudvel, num pas de justia social, num pas onde o prin-
cpio da igualdade no seja letra morta da lei. No queremos um
pas em que poucos tenham muito e muitos tenham nada. (AGUI-
AR, Ubiratan, em entrevista Revista do TCEMG, jan/fev/mar
2009, p.18).

403
Tais rgos surgem diante de tal cena propondo solucionar o
problema, o que obtm justificada credibilidade da populao brasi-
leira, especialmente quando se observam os resultados. (...) isso
que a sociedade gostaria de ler, de ver na televiso; disso ela gostaria
de ser informada. Quando digo que o Tribunal, somente no primeiro
semestre de 2007, economizou oito bilhes de reais, a sociedade fi-
ca escandalizada. (AGUIAR, Ubiratan, op. cit. p. 18)
Alm disso, a grande contribuio vem sendo o fato de que

eles deixaram de ser um rgo puramente contbil. O Tribunal de
Contas entendia que efetuando a anlise formal das contas tudo esta-
va resolvido. Todavia, de nada adiantavam as contas fecharem e os
objetivos do controle no serem alcanados. (AGUIAR, Ubiratan,
op. cit. p. 15)
4. 3. A palavra-chave: Integrao
J est pacificada a ideia de que os Tribunais so rgos inde-

pendentes, que no esto submetidos a nenhum outro. Ainda que se-
jam da esfera do Poder Legislativo e ajam em auxlio ao Congresso
Nacional, ele no subordinado a este.
Contudo, talvez por questes at mesmo culturais, confunde-se

independncia por distanciamento 5 e em razo disso vinha-se observan-
do que laos muito tnues vinham sendo mantidos entre rgos fis-
calizadores especficos. tais como o Banco Central e at o Ministrio
Pblico.
O atual Presidente do Tribunal de Contas da Unio cita tais

circunstncias de afastamento, alerta que a corrupo que une os
agentes pblicos aos privados e ainda faz a comparao de que a iniciati-
va privada, por exemplo, trabalha organizada, interligada, contando com a
Centralizao de Servios de Bancos S.A. SERASA, com cadastro dos
maus pagadores. (AGUIAR, Ubiratan, op. cit. p. 16)
5
UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE. Controle Social das Contas Pblicas.
Fascculo 3. O Papel do Controle Externo TCU, TCE, TCM. p. 47
404
Felizmente a situao vem apresentando mudanas positivas
nesse sentido de aproximao e os rgos de controle vm buscando
o que se tm denominado Pontes de Institucionais 6 , que buscam
estabelecer uma maior conexo entre eles na busca por melhores e
diferenciados mtodos, assim como resultados na persecuo pelo
seu objetivo maior.
possvel citar a existncia de associaes como a ATRI-

CON 7 , ou programas como o PROMOEX 8 , todos visando e efeti-
vando uma integrao fortificadora entre si, buscando sempre o
aprendizado mtuo, a colaborao e apoio na busca comum por me-
lhores resultados de seus trabalhos.
5. Os Tribunais de Contas e o exerccio do Controle Externo de

forma preventiva
5. 1. O controle externo preventivo
No sendo essa uma classificao doutrinria oficial, tal no-

menclatura ser utilizada visando um maior discernimento e com-
preenso acerca do tema, que em razo do nome j autoexplicativo.
Esta foi apenas a forma escolhida para dar enfoque ao contro-

le externo exercido de forma anterior, preventiva e precavida diante
de seus atos convencionais que acabam por ser mais incisivos, com o
fim de evitar que os realize em sua forma sancionadora e corretiva.
6
Revista do TCEMG , jan/fev/mar 2009, p. 16.
7
A ATRICON - Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil,
uma entidade civil, de carter nacional (...). Disponvel em
<http://www.atricon.org.br/atricon.htm>
8
O Promoex (Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados, DF e
Municpios Brasileiros) tem por finalidade o fortalecimento do controle externo como
instrumento do cidado e da efetiva, transparente e regular gesto dos recursos pblicos.
Disponvel, aos 29/09/2009, em <http://www.tce.ce.gov.br/sitetce/arq/PRO-
MOEX/Index.htm>
405
Sua prtica vem-se mostrando assim uma forma prtica e sim-
ples de exercer o controle, alm de benfico tanto pra o ente fiscali-
zador que tem um trabalho menos rduo, como para o fiscalizado
que ao ter um policiamento maior sobre ele, provvel que sejam
maiores as possibilidades de agir regular e legalmente; por fim talvez
o maior beneficiado seja aquele em favor de quem so revertidos tais
gastos fiscalizados: a sociedade.
5.1.1. O controle preventivo pela via institucional
Claro est que aos Tribunais de Contas no cabem mais

somente funes puramente contbeis, de apreciao e medidas
corretivas. Uma onda visionria vem dominando cada vez mais o
mbito das cortes de contas e isso provoca um aumento considervel
dos seus campos e formas de atuao. Guiando-se por metas,
princpios e valores, eles procuram atingir a excelncia, para que
assim tenham o merecido destaque tanto a ttulo de instituio
exemplar s demais, como em satisfao e compromisso, nada mais
que justos, sua funo de exigir as devidas condutas.
Mostra-se comum a todos os tribunais, independente da esfera

de atuao, a existncia de planos, guias estratgicos nos quais os
mesmos procuram se orientar. Atravs destes que aqueles procuram
se pautar, buscando sempre uma misso sendo esta sua razo de
existncia -, atravs de um negcio o ramo de atividades em que se
atua -, almejando uma viso uma situao futura desejada para a
instituio e por fim fundamentados em valores que so os
princpios ticos que norteiam suas atividades, tais como a justia, a
tica e a efetividade. 9
Outra ttica que vem sendo empreitada a divulgao de seu

trabalho. possvel vislumbrar os resultados objetivos e extrema-
9
Portal do Tribunal de Contas da Unio. Referencial Estratgico. Disponvel,
29/09/2009, em:
<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/planejamento_gestao/referen
cial_estrategico>
406
mente positivos nos stios virtuais dos respectivos tribunais, embora
poucas pessoas tenham conhecimento de tanto.
Como no primeiro trimestre de 2009 possvel citar estatsti-

cas assombrosas como o fato de que para cada um real do oramen-
to da Unio alocado ao TCU, o retorno ao pas foi de R$ 17,53, ou
seja, o trabalho realizado pelo Tribunal foi capaz de fazer retornar
ao oramento um dinheiro que iria ser gasto indevidamente caso no
houvesse interveno do mesmo; resultando, assim, em uma
economia de R$ 16,53 a mais acima de cada real que seria gasto. Ou
ento, pode-se falar ainda da eliminao de desperdcios ou reduo
de custos administrativos ter proporcionado um retorno de 2.9
bilhes de reais/pas. 10
E assim por diante so visualizados facilmente os resultados

atingidos pelas cortes, sendo divulgados da maneira mais ostensiva
possvel, objetivando consolidar mais ainda sua eficcia e adquirir a
confiana da sociedade.
5.1.2. O controle preventivo pela via social
Analisado sob esse aspecto, tal controle , provavelmente, a

espcie mais em voga, seja em razo de seu recente crescimento, ou
da sua efetividade.
Trate-se de um movimento em que vem havendo uma

convergncia entre os Tribunais de Conta e a sociedade buscando
uma maior relao interao e confiana, e ainda mais para aqueles:
um auxlio da sociedade para as atividades de controle.
Adotando como fundamento maior a transparncia, os

Tribunais sempre tm feito seu trabalho e demonstrado seus
10
Portal do Tribunal de Contas da Unio. Planejamento e Gesto O TCU em
nmeros. Disponvel, aos 29/09/2009, em:
<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/planejamento_gestao/tcu_nu
meros>
407
resultados, e at mesmo as suas prprias contas internas, de forma
clara e acessvel.
Um dos principais e, ao mesmo tempo, mais simples recurso

de aproximao tem sido a educao. Amplamente aplicados e
difundidos, so inmeros os projetos e iniciativas tomadas por esses
rgos com o fim de esclarecer a sociedade sobre a prestao de
contas com o Governo.
Em circunstncias prximas regional e at cronologicamente,

pode-se citar o curso realizado sobre o Controle Social das Contas
Pblicas promovido pelo Tribunal de Contas dos Municpios do
Cear em parceria com a Fundao Demcrito Rocha e o jornal O
Povo 11 .
Houve tambm o recente Programa Agente de Controle,

lanado pela parceria do Instituto Plcido Castelo e o Tribunal de
Contas do Estado do Cear, que objetivava promover a interao
entre a Corte de Contas e a comunidade estudantil, visando
fortalecer a fiscalizao da aplicao de recursos pblicos estaduais e
demonstrar a relevncia da participao do jovem cidado no
controle social. 12
Como se observa, so muitas e diversas alternativas de

aproximao sociedade que ainda podem ser citadas. Basta
observar as j mencionadas, em que se constata um contato mais
forte e direto possvel com a sociedade, para se ter ideia da
disposio, inovao e abrangncia dessa nova metodologia. Alm
do que, ainda haveria de se falar do uso de recursos televisivos,
virtuais e at telefnicos que possibilitam ao cidado um contato
direto com as cortes.
11
Disponvel, aos 29/09/2009, em: < http://controlesocial.fdr.com.br/>
12
Disponvel, aos 29/09/2009, em:
<http://www.tce.ce.gov.br/sitetce/Sessao.noticia.tce?id=365>
408
6. O controle social
Neste ponto vale ressaltar a diferena entre o tema discorrido

no item anterior. O controle social , na realidade, o seu exerccio
por meio da iniciativa de uma pessoa, um particular ou at mesmo
uma pessoa jurdica, que por meio dos recursos oferecidos pelo
Estado, em especial os Tribunais, toma as medidas cabveis
necessrias para impugnar atos administrativos que a priori parecem
eivados de vcios.
A diferena se d em razo de que quem toma conhecimento

do fato e a ele se ope. uma pessoa ordinria que o faz fora do
exerccio inerente aos Tribunais e seus agentes, valendo-se de uma
das mais plenas e, ao mesmo tempo, simples manifestaes
constitucionais que determina que Todo poder emana do povo, que
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio. 13
o controle social, nada menos, do que a efetivao de princ-

pios e garantias fundamentais do cidado como o princpio maior da
democracia, o direito informao, o princpio da transparncia ad-
ministrativa que um dos alicerces do Estado Democrtico de
Direito e da Moderna Administrao Pblica pelo acesso informa-
o e pela participao na gesto da coisa pblica (...) 14 .
Outra possibilidade de exerccio de tal controle se d por meio

das ouvidorias dos Tribunais, que esto disponveis para o recebi-
mento de denncias de quaisquer irregularidades detectadas por pes-
soas alheias ao funcionamento do Tribunal.
7. Falibilidades do Instituto e Novas Propostas
13
Constituio Federal, 1988 Art. 1, nico.
14
UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE. Controle Social das Contas
Pblicas. Fascculo 4. Transparncia e o Controle Social na Carta Maior. 2009. p. 61.
409
Embora seja algo desmotivador, um fato que deve ser enca-
rado: a abordagem preventiva, assim como todos os mtodos, teses,
correntes no tendem a ser plenos e de resultados perfeitos, tambm
apresenta suas falhas.
Sob um aspecto de maior otimismo possvel at no se falar

em falibilidade, mas talvez impedimentos da eficcia plena.
So diversos os fatores que podem contribuir para que os efei-

tos dessa lenta revoluo de conscincia sejam afetados. Mas cabe
falar-lhes, somente talvez, em prismas filosficos, sociolgicos, pol-
ticos, histricos; excepcionalmente no plenamente jurdicos, uma
vez que em sua essncia o Direito seja realmente a de uma cincia
do dever-ser atrelada a normas e previses de fatos e comportamen-
tos certos. Pode-se aqui ainda falar do Direito, mas voltado para seu
lado menos positivado, luz das cincias j citadas.
Em primeiro momento, faz-se uma anlise de carter mais so-

ciolgico; a mentalidade cultural do povo brasileiro em geral ainda
no consegue se adaptar a tal sistema de controle. Ainda que esclare-
cido da forma mais simples possvel, complexo incutir na cabea
de muitos brasileiros os ideais de coletividade, cobrana de resulta-
dos e at mesmo valores morais que sabemos no ser inerentes
nossa cultura. Seria necessria uma revoluo educativa e cultural
em massa.
Como mesmo j pregava Srgio Buarque de Holanda, o brasi-

leiro cordial. aquele para quem est tudo bem diante de erro
alheio, no tem problema, d-se um jeito, o jeitinho brasileiro. Alm
do que o prximo a cometer tal erro possa ser ele prprio.
Poder-se-ia falar ainda do tpico mal da memria curta. Da j

consumada dominao, monopolizao poltica do governo brasilei-
ro. Do monoplio da informao e da mdia impossibilitando e at
atrapalhando os efeitos de tais campanhas. Da gravidade do quadro
de corrupo, impunidade, descrdito e desesperana que molestam
a mentalidade sociocultural do pas. Enfim, tais circunstncias,
410
apenas de forma exemplificativa j se mostram causas significantes
para dificultar esse processo de evoluo pelo qual estamos lenta-
mente passando, na verdade, h sculos.
Quanto s propostas, faz-se somente necessrio alm de para-

benizar, visando um estmulo, reiterar, e incentivar os j existentes
trabalhos educacionais, voltados especialmente para crianas e ado-
lescentes, nos quais ainda so facilmente inseridos a ideia e os va-
lores morais necessrios construo de uma sociedade honesta e
transparente.
vlido talvez, que se proponha que os mesmos se prolon-

guem a escolas e entes privados, j que eles vm sendo aplicados
predominantemente na rede pblica. Poderia ser mais uma iniciativa
de aproximao de esferas aparentemente distintas e indissociveis,
mas que podem ser membros de uma brilhante parceria.
8. Concluso
Atravs deste breve desenvolvimento terico sobre esse tema

altamente polmico e de efeitos diretos com a realidade poltica, so-
cial e econmica brasileira, pde-se observar, entender e valorizar a
necessidade de uma maior compreenso acerca das cortes de contas
e suas realizaes para com a sociedade. Compreenso esta que vem
mostrando produzir efeitos extremamente positivos e prticos por
meio das louvveis iniciativas de rgos de fiscalizao cujo reco-
nhecimento talvez ainda no seja o desejvel e que, ao mesmo tem-
po, dever gerar mais iniciativas, aproximaes e inovaes.
No se faz necessrio reforar ainda mais que sua existncia, e

principalmente suas atividades em respeito a diversos princpios,
fundamental na edificao de uma nao progressivamente melhor.
Conclui-se tal trabalho com nada menos do que com a preocu-

pao, do presente e futuro de nosso pas, mais reconfortada pelo
sentimento de louvor, respeito e gratido pelas iniciativas e trabalhos
realizados pelos diversos agentes em prol de um melhor esclareci-
411
mento dos atos administrativos, sejam eles lcitos ou no, e que visa-
va torn-los mais eficazes e com um melhor e justo retorno.
E que assim, no se persistam a imagem e os lamentos do bra-

sileiro completamente descrente, como uma vez citou Ruy Barbosa:
"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver

prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia, de
tanto ver agigantarem-se os poderes nas mos dos
maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se
da honra, a ter vergonha de ser honesto"
Que nunca seja tarde para perceber, agir e mudar para

melhor.
BRASIL, Constituio Federal da Repblica Federativa do, 1988
CEAR, Stio virtual do Tribunal de Contas Estadual. Disponvel

em <http://www.tce.ce.gov.br/sitetce/Sessao.tce>
__________. Tribunal de Contas do Estado. Revista Controle. V. VII.

N1. 2009
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.

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FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo.

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MINAS GERAIS, Revista do Tribunal de Contas do Estado
jan/fev/mar. 2009 v. 70 n.1 ano XXVII. 2009.
UNIO, Portal do Tribunal de Contas. Disponvel em

<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU>
UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE. Diversos Autores.

Controle Social das Contas Pblicas: UBIRATAN DINIZ AGUIAR,
ALEXANDRE FIGUEIREDO, PEDRO NGELO SALES FI-
GUEIREDO. Fascculo 3- O papel do Controle Externo TCU, TCE e
TCM. 2009.
__________________. JUDICAEL SUDRIO DE PINHO.

Fascculo 4 Transparncia e Controle Social na Carta Maior. 2009.

413

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As relaes entre Legislativo, Ministrio Pblico e

Executivo no contexto da Constituio de 1988

Resumo: O presente artigo examina os pontos de contatos entre o Poder Legislati-

Palavras-chave: Separao dos poderes; Poder Legislativo; Ministrio Pblico; P-

O desenho das instituies polticas, presente nas Constitui-

Assim que, no Brasil, o art. 2 da Carta Magna consagra a

Como se observa, cada Poder do Estado tem uma funo prec-

No que concerne ao Ministrio Pblico, a Carta Poltica o

Estabeleceu, ainda, a Constituio que o princpio da separa-

Ao Poder Legislativo, que bicameral e exercido pelo Con-

A funo de legislar ocorre quando o Congresso Nacional pro-

A funo de fiscalizar ocorre quando o Congresso Nacional

Note-se que, no exerccio da funo de fiscalizar pelo Congres-

O exerccio da funo parlamentar de fiscalizar envolve, assim,

(a) controle externo 5 exercido pelo Congresso Nacional, com o

(b) sustao, pelo Congresso Nacional, dos atos normativos do

(c) tomada de contas, pela Cmara dos Deputados, quando o

(d) convocao, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Fe-

e) pedidos de informao, por escrito, encaminhados pelas Mesas

(f) comisses parlamentares de inquritos, criadas pelas duas Ca-

(g) aprovao prvia, pelo Senado Federal, por voto secreto,

(h) aprovao prvia, pelo Senado Federal, por voto secreto,

O Congresso Nacional, atravs de suas Casas, exerce, ainda,

Acresa-se que, no exerccio de suas funes constitucionais

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Examinando a evoluo do perfil do Ministrio Pblico no

Com efeito, as atribuies do Ministrio Pblico nas searas c-

No obstante, o Ministrio Pblico no Brasil ganhou um novo

Alm disso, o Ministrio Pblico conquistou independncia

A par de tudo isso, os Chefes dos Ministrios Pblicos da

A aprovao, pelo Senado Federal, do nome do Procurador-

Como se v, a Constituio reconheceu a independncia e a

Na verdade, o Ministrio Pblico, desvinculado do seu com-

No , pois, o Ministrio Pblico rgo de nenhum dos Pode-

A Carta Maior prev, ainda, no seu art. 130, a existncia do

No caso do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da

A Constituio, inovando em relao s anteriores, dispe,

Como se v, a Lei Maior seguiu a tendncia que se verifica

A Administrao Pblica, no mbito da Unio, compreende a

(a) Administrao Direta: constitui-se dos servios integrados da

(b) Administrao Indireta: compreende as seguintes categorias

Nesse sentido, a direo superior da Administrao Pblica

Esse permissivo constitucional complementado pelo art. 76,

Ao Poder Executivo a Constituio outorgou, tambm, fun-

O Poder Executivo exerce, ainda, funes atpicas, como a de

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

(a) iniciativa privativa do Presidente da Repblica nos projetos

(b) solicitao, pelo Presidente da Repblica, de urgncia em

(c) participao do Presidente da Repblica no processo legisla-

(d) escolha, pelo Presidente da Repblica, de um tero dos Mi-

O Poder Legislativo, o Ministrio Pblico e o Poder Executi-

Dentro dos mecanismos de fiscalizao e controle

Relativamente s hipteses onde o Poder Legislativo fiscali-

[...] se o Presidente da Repblica considerar o

Quanto ao Ministrio Pblico, em face do novo perfil institu-

Da por que o Ministrio Pblico, como rgo do Estado e da

Ressalte-se, por fim, que, respeitado o princpio da separao

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. So Paulo:

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Resumo: A crise financeira repercutiu na economia mundial de uma forma nunca