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Responsabilidad civil ex delicto

Fernando Gmez Pomar


Universitat Pompeu Fabra

1. Introduccin

La mayor parte de las conductas tipificadas como delitos o faltas en el Cdigo penal
constituyen tambin supuesto de hecho de consecuencias jurdicas de Derecho privado
que, en trminos laxos, podemos llamar de "responsabilidad" en el terreno civil -desde
la nulidad e ineficacia de actos y contratos por motivos diversos, hasta la imposicin de
ejecucin forzosa de conductas omitidas o irregulares; desde la ineficacia jurdica de
actos hasta la indemnizacin de daos y perjuicios-. En algunos casos -determinados
tipos de delito, y cuando concurren determinadas cualidades funcionales y de relacin
con una Administracin Pblica- esa responsabilidad surge tambin bajo las reglas del
Derecho administrativo, esencialmente las de responsabilidad patrimonial de las
administraciones pblicas (arts. 139 y ss. LRJAPPAC). En lo que sigue, las referencias a
las normas y principios civiles incluirn igualmente los de Derecho administrativo para
los casos pertinentes.

Al mismo tiempo, gran parte de las conductas generadoras de alguna forma de


"responsabilidad civil" de carcter doloso -y algunas negligentes tambin, dese luego-
son conductas tpicas criminalmente de modo que, si concurren los dems elementos
necesarios para la punicin, son sancionadas penalmente.

Este importante solapamiento entre las previsiones civiles y penales se proyecta de


manera muy importante sobre tres cuestiones separadas. La primera, jurisdiccional: se
concentra o se separa la competencia judicial para enjuiciar y resolver las cuestiones
penales y civiles derivadas de una misma conducta? La segunda, de orden en buena
medida procesal: cmo se relacionan -en un orden jurisdiccional o en dos- las
pretensiones civiles y las acciones penales que parten de un mismo comportamiento?
La tercera, sustantiva y de consecuencias jurdicas: la tipificacin como delito o falta
de una conducta, debe alterar o no los efectos de "responsabilidad" de carcter privado
respecto de los que se daran si tal tipicidad penal no existiera? Aunque distintas, sin
duda las soluciones que se dan en relacin con una inciden de manera importante en
las que se ofrecen para las restantes.

En cuanto a la primera cuestin, es bien conocido que la misma se resuelve claramente


en Derecho espaol otorgando competencia -no exclusiva, pues los tribunales civiles
tambin la tienen de modo general y residual, lo que reconoce explcitamente el art.
109.2 CP y los arts. 112.1 y 114 LECr- a los rganos jurisdiccionales penales para
enjuiciar y resolver las pretensiones y efectos civiles de las conductas constitutivas de
delito o falta que estn enjuiciando (arts. 108 y ss LECr). Conviene aclarar que esta
competencia es adhesiva de la competencia en materia criminal, de modo que si no
hay conducta penalmente tpica, no cabe enjuiciamiento de materias civiles (STS, 2,
24.4.2007; 30.9.2005). El alcance de esta competencia y sus consecuencias en terrenos
procesales relevantes como la prejudicialidad, el alcance de la cosa juzgada y otros, no
dejan de resultar problemticos, pues la coordinacin entre la LEC y la LECr (por
ejemplo, entre el art. 40 LEC y los arts. 111 y 114.1 LECr) dista mucho de estar bien
calibrada en Derecho espaol, pero estas cuestiones, trascendentes en trminos
procesales, quedan fuera del alcance de estas pginas.

La segunda de aquellas cuestiones, en varias de sus manifestaciones, s que ser objeto


de atencin aqu, pues afecta de modo directo a las consecuencias de responsabilidad
derivadas de conductas penalmente tpicas, con soluciones legales (arts. 118 y 119 CP) o
jurisprudenciales diversas.

La tercera, por ltimo, tambin ha recibido y contina recibiendo una respuesta clara
en Derecho espaol, aunque sea una respuesta contestada de modo habitual y enrgico
por los privatistas, probablemente con buenas razones en trminos generales. Pero lo
cierto es que el CP, al que remite de modo casi en blanco el art. 1092 CC, contiene una
normativa propia y distinta de la general en materia civil para determinar las
consecuencias civiles de conductas penalmente tpicas que son objeto de enjuiciamiento
por los tribunales penales. Tales reglas establecen quienes son responsables civilmente
de las consecuencias de esas conductas, y tambin el que, el como y el cuanto de la
responsabilidad civil. Estas reglas no contienen un rgimen completo y cerrado de tales
efectos civiles del delito o falta, lo que hace preciso acudir a normas civiles "generales".
A la vez, las normas especiales contenidas en el CP discrepan en cuestiones no siempre
irrelevantes de lo que estas ltimas prevn. De modo parecido, los Tribunales penales
han ido elaborando interpretaciones de tales normas "civiles" del CP y de otros textos
que inciden sobre las mismas- que tambin difieren de la interpretacin ms "general"
que han dado los tribunales civiles en el contexto de conductas no tpicas penalmente.

2. Las normas "civiles" del CP y las pretensiones que fundan

Existe completo acuerdo en que las normas de los arts. 109-122 CP, aun contenidas en
un texto normativo penal, no son reglas de Derecho penal, sino de Derecho privado o
civil (SSTS, 2, 29.4.2010; 12.5.2009; 9.2.2004; 26.1.2004). Desde este punto de vista, su
entendimiento, interpretacin e integracin han de ser los propios de las normas de
Derecho privado (arts. 3 y ss. CC). Sin embargo, su insercin en el CP no es
intrascendente, pues el canon de interpretacin contextual y sistemtica del art. 3.1 CC
debe llevar a considerar, en la interpretacin y aplicacin de los art. 109-122 CP, que se
trata de preceptos "dentro" del CP y, por tanto, que deben entenderse de forma
coherente con las normas penales en general, y en especial con aquellas que rigen las
conductas que son tambin supuesto de hecho de los mismos. La coherencia en el
entendimiento de estas reglas se ha de referir tambin, no obstante, al conjunto de las
reglas civiles que prevn responsabilidad para la misma -aunque no constitutiva de
delito o falta- conducta o que establecen la misma clase de consecuencia jurdica. En
este sentido, la "lealtad" interpretativa en relacin con estas normas es doble, y no
sencilla: el CP y las normas y principios de Derecho civil que se ocupan de esa clase de
comportamientos y efectos jurdicos. Esta caracterstica, no obstante, no resulta
internamente problemtica o contradictoria, pues la finalidad u objetivo de las normas
civiles y penales en relacin con las conductas penalmente tipificadas no es
discordante, sino que se orienta en todo caso a la adecuada prevencin de tales
comportamientos.

No es dudoso tampoco, en lnea con la idea anterior, que las pretensiones (acciones en
la terminologa del CC y la LECr) que se fundamentan en los arts. 109-122 CP son
pretensiones puramente civiles, y que su ubicacin en el CP no restringe ni aade nada
a esta caracterizacin. Como tales pretensiones civiles han de ser tratadas, en todos los
sentidos:

(i) en cuanto al nacimiento y la titularidad de la pretensin;

El art. 109 CP y el art. 110 LECr entienden que la pretensin de responsabilidad


derivada de delito o falta corresponde al "perjudicado". La nocin de perjudicado
comprende, desde luego, al titular del bien jurdico lesionado por la comisin del delito
o falta, pero incluye igualmente a quienes sin ser titulares del bien, resultan afectados
negativamente en sus posiciones jurdicas subjetivas por dicha comisin, como resulta
claramente del art. 113 CP, que habla de la indemnizacin de perjuicios al "agraviado"
pero tambin "a sus familiares o a terceros" (por ejemplo, el servicio pblico de salud
que ofrece cobertura sanitaria a las lesiones derivadas del delito: STS, 2, 17.3.2004).
Ahora bien, la precisa concrecin de la titularidad de la pretensin y, en especial, el
carcter directo e inmediato de la afectacin negativa a la esfera subjetiva para que surja
la pretensin de responsabilidad ex delicto no puede realizarse "autnomamente" a
efectos del CP, sino que debe hacerse de conformidad con las reglas civiles generales
que determinan la titularidad de la pretensin de que se trate -de nulidad de un acto o
de ineficacia como presupuestos de una restitucin de bienes, de reintegracin de
bienes, de reparacin de daos, de indemnizacin de daos y perjuicios. As pues,
habiendo perjudicado desde el punto de vista civil, cualquiera que sea el tipo o clase de
delito o falta -los arts. 109 y 116 CP no distinguen- habr pretensin ejercitable para su
eventual reparacin, reintegracin o indemnizacin.

En este plano de la titularidad de la pretensin es de singular relevancia la de la


pretensin indemnizatoria en caso de muerte. La jurisprudencia penal sigue ya desde
hace tiempo (por ejemplo, STS, 2, 4.7.2005; aunque a veces sigue calificando a los
herederos sin ms como perjudicados: STS, 2, 16.10.2006) sigue la posicin de la
jurisprudencia civil (SSTS, 1, 14.12.1996; 4.5.1983; 14.12.1996), correcta en trminos
generales, que otorga la titularidad de las pretensiones resarcitorias -distintas a las que
corresponden por daos materiales y otros patrimoniales a la vctima directa que no
fallece de modo inmediato a resultas de la conducta delictiva- resultantes de la muerte
de una persona a quienes de modo directo han sufrido un dao patrimonial o no
patrimonial a consecuencia de la muerte (familiares, esencialmente) y que seran
titulares iure proprio y no iure hereditatis como herederos del fallecido. El baremo de
valoracin de daos del TRLRCSCVM ha venido a consagrar legalmente -aunque en
puridad, solo para su mbito de aplicacin, que es el de muerte o lesiones derivadas de
la circulacin de vehculos a motor- esta solucin, pues las cantidades que determina se
han de abonar a las categoras de perjudicados que el propio baremo define, con
independencia de su condicin de herederos.

A la vista de lo anterior, es del todo correcta la jurisprudencia penal que, apartndose de


posiciones anteriores (STS, 2, 2.6.1997) que negaban la condicin de perjudicado de
modo global a las compaas aseguradoras frente a quienes sean responsables directos o
subsidiarios, admiten como perjudicada a la aseguradora que se subroga ex art. 43 LCS
en la pretensin del asegurado para exigir la responsabilidad ex delicto: SSTS, 2,
27.5.2009; 1.3.2007, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de
30.1.2007. Es claro que cuando la aseguradora se subroga ex art. 43 LCS en la posicin
jurdica del asegurado -perjudicado por el delito o falta- su pretensin es exactamente la
misma que la del asegurado a todos los efectos, y debe ser tratado como lo sera el
perjudicado por el delito o falta a efectos del ejercicio de su pretensin. Puede ser ms
discutible la cuestin cuando se trata de pretensiones derivadas de las relaciones entre
aseguradora y tomador del seguro o asegurado -en el seguro de caucin, por ejemplo, la
accin contra el tomador-: STS, 2, 24.2.2005, aunque la STS, 2, 22.11.2002 justamente se
pronuncia en sentido opuesto. Aqu, el art. 68 LCS permite que en los casos de seguro de
caucin el asegurador, responsable civil directo, cobre del tomador del seguro lo que ha
abonado el asegurado, y esta accin de reeembolso tambin debiera poder ejercitarse
dentro del proceso penal (arts. 100 y ss LECr y 113 CP), a pesar de que la aseguradora
sea tercero no agraviado directamente por el delito.

(ii) en cuanto a las medidas cautelares que pueden acompaar a la pretensin;

La Direccin General de los Registros y del Notariado admite la anotacin preventiva en


el Registro de la Propiedad (no en el Registro Mercantil, donde el RRM no prev otras
anotaciones preventivas de demanda que las de impugnacin de acuerdos sociales) de
las pretensiones "civiles", pero no de las "penales", que se contienen en la querella:
RRDGRN 14.2.2008; 19.12.2006; 10.9.2006; 9.9.2004, entre otras. La doctrina de la DGRN
es como sigue: "Por lo que se refiere a la posibilidad de la anotacin preventiva de querella,
tambin es doctrina reiterada de este Centro Directivo, entre ellas, Resoluciones de 13 ( RJ 2001,
2574) , 14 ( RJ 2001, 862) y 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2001, 863) o de 9 de septiembre de
2004 ( RJ 2004, 6616) , que no es posible la constatacin registral de la mera interposicin de
querella pero, sin embargo, ello no obsta a que cuando en la querella se haga valer no slo la
accin PENAL sino tambin la civil, pueda extenderse anotacin preventiva para reflejar el
ejercicio de sta y porque, conforme al artculo 42.1 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) , el
objeto de la anotacin de demanda es el ejercicio de una accin de trascendencia real inmobiliaria,
siendo indiferente el procedimiento a travs del cual sta se hace valer y, consiguientemente, el
vehculo formal que para ello se emplee, demanda o querella." En esta lnea, el art. 20.7 in fine
LH permite incluso la anotacin de embargo preventivo aunque el titular registral no
sea parte en el procedimiento, si de acuerdo con el Juez o Tribunal Penal hay indicios
racionales de pertenencia a algn imputado (si no es as, no cabe la anotacin: RDGRN
18.2.2009). Si el titular registral es un responsable civil, directo o subsidiario, la
procedencia de la anotacin preventiva de embargo est fuera de duda.

(iii) en cuanto a las causas y modos de transmisin de la pretensin, incluida la


subrogacin (vid. infra la subrogacin del asegurador de conformidad con el contrato
de seguro);

(iv) en cuanto a las causas de extincin, incluida la prescripcin y la renuncia.


Sin que proceda entrar en la larga polmica que aqueja a los tribunales y a la doctrina
civiles acerca de la aplicacin a la responsabilidad civil ex delicto de los plazos de 15 aos
(art. 1964 CC) o de 1 ao (art. 1968.1 CC) para la prescripcin de la pretensin, lo cierto
es que no cabe buscar los plazos de prescripcin en el CP, sino en las normas civiles. De
manera que la prescripcin del delito no afecta en cuanto tal a la pretensin de
responsabilidad civil ex delicto, que seguir viva conforme a sus reglas, si bien la
prescripcin que beneficia a todos los imputados impedir al juez penal pronunciarse
sobre tal pretensin, que habr de ser enjuiciada y decidida por los rganos de la
jurisdiccin civil.

3. Los sujetos responsables

Los arts. 116 y ss. CP contienen distintas reglas de determinacin de quien habr de
asumir la responsabilidad civil derivada del delito o falta. Dentro de estas habra que
diferenciar las siguientes:
a. Criterio bsico de atribucin y distribucin de responsabilidad civil ex delicto
b. La responsabilidad directa del asegurador
c. La responsabilidad subsidiaria de personas y entidades relacionadas
d. La responsabilidad del partcipe a ttulo gratuito

Bajo todas las reglas anteriores, la responsabilidad civil de los sujetos contemplados en
las mismas presupone la existencia de sentencia que aprecia la concurrencia de
responsabilidad criminal de algn partcipe en el delito o falta. Si este presupuesto no
se diera, su aplicacin solo podra tener lugar a travs de, en la medida de, y con los
condicionantes previstos por el art. 118 CP, que determina el rgimen de la
responsabilidad por la comisin de conductas tpicas penalmente cuando no hay
condena en la dimensin criminal del enjuiciamiento por el rgano judicial del orden
penal. Esta cuestin ser examinada en la seccin 5, en lo relativo a la interaccin entre
responsabilidad criminal y civil.

a. Criterio bsico de atribucin y distribucin de responsabilidad civil ex delicto

Todos los que pueden calificarse, desde el punto de vista de las reglas del Derecho
penal, como autores -en cualquiera de sus clases - o partcipes -en cualquiera de sus
formas punibles- en la comisin de un delito o falta son tambin responsables civiles, y
quedan sujetos por ese solo hecho a consecuencias reintegradoras, restitutorias,
indemnizatorias u otras que procedan. Algunas de las consecuencias civiles,
lgicamente, no podrn alcanzar a todos los autores o partcipes, dada su configuracin
esencialmente limitada a sujetos que se hallan en cierta posicin jurdica (la restitucin
de un bien solo puede recaer sobre el poseedor, no sobre otros, por mucho que sean
coautores o copartcipes del delito; la ineficacia de un acto jurdico afecta a quien es
autor de la declaracin de voluntad que lo constituye, y no a sus coautores o
copartcipes en la infraccin penal, o no de manera distinta a la generalidad de los
sujetos, si la privacin de efectos jurdicos tiene trascendencia erga omnes). Todos ellos
son responsables civiles por las cuotas que les atribuya la sentencia condenatoria, y
eventualmente por las de otros coautores o copartcipes.

Si tan solo hay un autor o partcipe condenado criminalmente, su responsabilidad


individual se extiende sin otra limitacin a la totalidad de las consecuencias civiles de
responsabilidad, de conformidad con el art. 1911 CC. Si hubiera ms de uno condenado
criminalmente, en una o en ambas categoras -autores y partcipes- la sentencia que los
condene debe fijar la cuota que corresponde a cada uno (art. 116.1, 2 inciso). No aclara
el CP como habra de hacerse la asignacin de cuotas, lo que no es, desde luego, tarea
fcil. De hecho, la jurisprudencia civil recurre de manera especialmente destacada a
imponer responsabilidad solidaria (solidaridad impropia) precisamente cuando no
cabe establecer con cierta fiabilidad el grado de responsabilidad atribuible a cada
codemandado en el resultado daoso: SSTS, 1, 2.1.2007; 25.11.2005; 24.10.2005;
18.5.2005.

En todo caso, la cuota ha de fijarse, por disposicin expresa de la ley (si bien el Tribunal
Supremo presume que las cuotas son iguales si no se especifican STS, 2, 9.10.2006-, en
especial si hay un nico delito y la participacin es de idntico grado: SSTS, 2,
23.5.2007). La trascendencia de la fijacin de cuotas se ve reducida, sin embargo, por la
introduccin de la solidaridad que realiza el art. 116.2, 1er prrafo CP. A pesar de la
atribucin de cuotas separadas, dentro de cada categora (esto es, dentro del grupo de
los autores, de un lado, y dentro del grupo de los partcipes, de otro) la responsabilidad
es solidaria, en el sentido de los arts. 1140 y ss. CC, esto es, cada uno de los miembros
de la categora es responsable frente al titular de la pretensin de responsabilidad de la
totalidad del importe de la cuota de responsabilidad de la entera categora. Hay
interpretaciones doctrinales en el sentido de entender que la solidaridad no se limita a
la categora propia, sino que se extiende a la totalidad de las cuotas, con independencia
de la categora, pero ello contradice el tenor literal explcito del precepto.

Adicionalmente, todos ellos son responsables subsidiariamente de las cuotas no


cubiertas o satisfechas de cualquiera de los restantes corresponsables, cualquiera que
fuese su categora, si no hubiera estado ya pagada por los corresponsables solidarios de
quien no hace frente a su cuota individual. Esto deja el art. 116.2. 2 prrafo CP -la
responsabilidad subsidiaria se har efectiva primero sobre los autores y despus en los
cmplices- como una regla relativa a la relacin interna entre los corresponsables, igual
que la del art. 116.2. 3er prrafo -acciones de regreso o repeticin entre corresponsables-
.
Tras la reforma del CP de 2010, este esquema de responsabilidad resulta aplicable
tambin a las personas jurdicas cuando sean autoras o partcipes en la comisin de un
delito o falta. La responsabilidad directa de una persona jurdica bajo estas reglas no es
incompatible con su responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 120 CP,
cuando el delito o falta haya sido cometido por un dependiente o agente y concurran
los supuestos de hecho de los nmeros 2-5 del art. 120 CP. No hay razones para pensar
que estas responsabilidades son mutuamente excluyentes, por lo que ambas
pretensiones son ejercitables en el mismo procedimiento, si bien, lgicamente, si
prospera la pretensin de responsabilidad directa decaer la de responsabilidad
subsidiaria.

b. La responsabilidad directa del asegurador

Aunque, obviamente, no concurre en ellos la condicin de autores o partcipes en el


delito o falta, las compaas de seguros tambin son consideradas responsables directas
cuando el delito o falta o sus consecuencias constituyan un evento asegurado bajo el
contrato de seguro del que son parte tales compaas (art. 117 CP). Esta previsin
parece corresponderse con la llamada accin directa (del perjudicado contra el
asegurador) que establece el art. 76 LCS en su rgimen del seguro de responsabilidad
civil. No cabe duda de que es en el seguro de responsabilidad en el que la
responsabilidad directa ex art. 117 CP encuentra su espacio natural de aplicacin. Y
tanto en el seguro voluntario de responsabilidad civil como en el obligatorio, en
cualquiera de sus variantes previstas en Derecho espaol (), pues la previsin del
precepto del CP es indicativa de la inclusin de ambos: "hasta el lmite de la
indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada". En realidad, la
responsabilidad del asegurador de responsabilidad civil siempre es dentro de la
cobertura pactada en el contrato de seguro, pues los seguros obligatorios no establecen
una indemnizacin obligatoria, sino una cobertura mnima obligatoria que integra
necesariamente el contrato de seguro de responsabilidad como cuanta mnima en la
porcin obligatoria -caben otras voluntarias ms all, por supuesto- de la cobertura
contractual.

El texto del art. 117 CP suscita algunas dudas adicionales. Primero, si la


responsabilidad del asegurador es directa tambin cuando la responsabilidad cubierta
por el seguro de responsabilidad civil no es la de los autores y partcipes en el delito o
falta, que son responsables civiles directos, sino tambin cuando la cobertura, segn el
contrato, lo es de los responsables civiles subsidiarios que establecen los arts. 120 y 121
CP. La respuesta debe ser afirmativa. Aunque el asegurado sea responsable tan solo de
forma subsidiaria, el asegurador responde directamente si la conducta constitutiva de
delito o falta o sus consecuencias daosas ocasionan el evento asegurado. No sera esta
la solucin en ausencia del art. 117 CP, pues entonces la compaa de seguros solo
respondera en el mismo plano que su asegurado por efecto del art. 76 LCS, aunque la
jurisprudencia de la Sala 2 ya lo entenda as bajo la normativa anterior. Pero en el art.
117 CP parece claro que se trata de sujetar a las aseguradoras a un nico rgimen de
responsabilidad en el proceso penal, lo que las convierte en responsables directas,
dentro de la cobertura contractual, con el solo requisito de que concurra el evento
asegurado. Esta es sin duda la posicin jurisprudencial en el Tribunal Supremo: SSTS,
2, 23.3.2009; 8.9.2005; 11.5.2005.

Por otro lado, el tenor del precepto refiere esta responsabilidad a las aseguradoras que
cubren responsabilidades del uso o explotacin de bienes, empresas y actividades, de
modo, aparentemente, estable o continuado. En realidad, resulta ms adecuado pensar
que la redaccin del art. 117 CP es un exceso verbal, y que cualquier seguro que
configure como riesgo asegurado la conducta tpica o sus consecuencias de dao
resultara englobado en el alcance del precepto. Ello incluye los seguros de
responsabilidad civil, aunque no estn ligados al uso de un bien o desarrollo de una
empresa o actividad econmica (los ms habituales, sin duda). Pero tambin otras
modalidades de seguro, como el de caucin, si el delito viene dado o produce un
incumplimiento contractual que genera la obligacin indemnizatoria del asegurador de
caucin. O el seguro de daos, que en ocasiones es tambin obligatorio, con miras a
proteger a terceros (por ejemplo, art. 19 LOE, que exige seguro de daos o seguro de
caucin frente a defectos constructivos en el proceso de edificacin).

A la vista de la jurisprudencia de la Sala 2 del TS, la responsabilidad del asegurador,


con independencia del derecho de repeticin bajo el contrato de seguro o bajo otras
normas contra quien corresponda, cubre igualmente los casos de conducta dolosa del
asegurado o del tomador del seguro, a pesar del art. 19 LCS. La excepcin viene dada
por el seguro en el mbito de la circulacin de vehculos, dado que el art. 1.4
TRLRCSCVM establece que no son daos derivados de la circulacin de vehculos los
que resultan de la utilizacin del vehculo a motor como instrumento de la comisin de
delitos dolosos contra las personas y los bienes, lo cual ha sido interpretado de modo
restrictivo por la Sala 2, que excluye la responsabilidad del asegurador tan solo cuando
el vehculo a motor sea el instrumento directamente buscado para causar dao personal o
material derivado del delito., pero no en otro caso: Acuerdo no jurisdiccional de la Sala
2, 24.4.2007, que encuentra aplicacin, para negar la responsabilidad de la
aseguradora, en las SSTS, 2, 10.5.2007; 8.5.2007; 27.4.2007, o para afirmarla en la STS,
2, 27.9.2006. Fue bien conocido y notorio el enfado del TS con el intento del legislador
de excluir los daos dolosos de la cobertura del seguro obligatorio del automvil a
travs de una reforma legal, lo que hizo que el TS se apartara de su propia y correcta-
jurisprudencia anterior (SSTS, 2, 28.4.1998; 29.5.1997), que esencialmente permita la
exclusin de cobertura frente al perjudicado basada en el carcter doloso de la conducta
en los seguros voluntarios, no as en los obligatorios. A raz del cambio normativo en
relacin con accidentes de trfico (primero en el Reglamento del Seguro Obligatorio y
al poco tiempo en la ley) el TS elimin para todos los seguros, tanto obligatorios como
voluntarios, tal posibilidad de exclusin del dolo del asegurado o del tomador, de
modo que el asegurador es responsable directo frente al perjudicado, aunque puede
ejercitar acciones de reembolso contra aquellos: SSTS, 2, 21.10.2010; 23.3.2009; 2.6.2005;
23.6.2004; 4.2.2004; 22.3.2004; 27.5.2002; 22.4.2002; 11.3.2002; 26.11.2001 (aunque se ha
admitido la exclusin, por varias razones, pero incluida la del dolo, en alguna sentencia
aislada: STS, 2, 11.10.2004) .

c. La responsabilidad subsidiaria de personas y entidades relacionadas con la


comisin del delito o falta
Al igual que ocurre en el mbito de la responsabilidad civil "pura" (art. 1903 CC), en la
responsabilidad civil ex delicto se prevn reglas de responsabilidad por conducta de
otro (arts. 120 y 121 CP). La finalidad de estas reglas no es difcil de averiguar. En
primer lugar, es frecuente que los autores o partcipes en la conducta no dispongan de
patrimonio suficiente para afrontar todas las consecuencias de sus actos, lo que
produce no solo un dficit de compensacin de los perjudicados, sino que deteriora
seriamente los incentivos a no realizar las conductas generadoras de daos. En segundo
lugar, si la conducta daosa -en este caso, el delito o la falta- se produce en el seno de
una actividad u organizacin, o conectada con ciertas personas o lugares, de modo que
otros -titulares o responsables de la organizacin o el lugar- estn en condiciones de
adoptar medidas que puedan reducir la oportunidad, el riesgo y/o la magnitud de las
consecuencias daosas. Imponer responsabilidad civil incentiva la adopcin de
comportamientos o medidas tendentes precisamente a estos objetivos de reduccin del
riesgo.

Al contrario que en el art. 1903 CC y en el art. 145 LRJAPPAC, en los arts. 120 y 121 CP
la responsabilidad de quien no es autor o partcipe en el delito o falta no es directa, sino
subsidiaria. En trminos puramente cuantitativos, probablemente esto no resulta en
diferencias de relieve, a la vista de los problemas de solvencia en los responsables
directos, al menos en los casos de graves consecuencias de la conducta tpica.

La primera de las relaciones que fundan la responsabilidad subsidiaria de otro es la que


media entre el autor o partcipe mayor de 18 aos pero sujeto a potestad de los padres o
a tutela, y los titulares de la potestad de guarda, sean padres o tutores. La
responsabilidad de los padres o tutores no es una verdadera responsabilidad vicaria, ni
siquiera una responsabilidad por culpa presunta con posibilidad de prueba en
contrario como en el art. 1903 CC, sino que requiere que concurra en los padres o
tutores culpa o negligencia, se supone que in educando o in vigilando. Tambin se
requiere, en paralelo al art. 1903 CC, que el responsable penal habite en compaa del
padre o tutor. Se suscita si el trmino tutor debe interpretarse en sentido estricto, o
como equivalente a guardador legal, pues la tutela no agota las instituciones de guarda
legal de los incapacitados (por ejemplo, la curatela: art. 289 CC, art. 233.1.b) CCCat). La
interpretacin amplia parece sin duda la ms correcta, dada la equivalencia funcional
de ambas figuras en cuanto instituciones de guarda de incapacitados, y a la vista de
que existe el requisito de culpa que opera como presupuesto necesario de la
responsabilidad civil subsidiaria del guardador legal lo que reduce el riesgo de
sobreexposicin a la responsabilidad de los guardadores.

En cuanto a los hechos penalmente sancionados cometidos por menores de edad


sujetos a potestad o guarda, la regla del art. 61.3 LORPM establece que, junto con el
menor responsable penalmente, respondern solidariamente de los daos y perjuicios
causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este
orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o
negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez segn los casos.
El nmero 2 del art. 120 CP se refiere a los titulares de medios de comunicacin pblica
escritos, hablados o audiovisuales, en relacin con los delitos o faltas cometidos con
empleo de dichos medios de comunicacin, salvando en todo caso lo previsto en el art.
212 CP, que establece que, para los casos de injuria o calumnia con publicidad, la
persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del cual se haya
propagado la calumnia o injuria ser responsable civil solidaria.

En cuanto a la responsabilidad del titular de establecimiento en los que se comete el


delito o falta del nmero 3 del art. 120 CP, la jurisprudencia reciente de la Sala 2
sintetiza de este modo los requisitos de aplicacin: "a) que se haya cometido un delito o
falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo
de dicha pretensin; c) que se haya infringido un reglamento de polica o alguna disposicin de
la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuacin profesional en el ramo de
que se trate (abarcando cualquier violacin de un deber impuesto por ley o por cualquier norma
positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para
no causar daos a terceros); d) que dicha infraccin sea imputable no solamente a quienes dirijan
o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infraccin est
relacionada con el delito o falta cometido de modo que estos no se hubieran podido producir sin
dicha infraccin (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente)." (SSTS, 2, 17.5.2010;
4.2.2010; 22.3.2009; 24.2.2006).

La jurisprudencia matiza igualmente que en relacin con la incidencia causal que la


vulneracin de los reglamentos y de los deberes de conducta del titular del
establecimiento haya de poseer con referencia a la comisin del delito o falta, basta con
un enlace adecuado, de forma que el resultado se vea propiciada por ella. La infraccin
de las medidas de prevencin o prudencia que pesan sobre el titular del
establecimiento y, por tanto, sobre sus dependientes, ha generado un riesgo de
comisin de un hecho delictivo por un tercero que supone la base de la responsabilidad
ex art. 1920.3 CP: SSTS, 2, 21.10.2010; 16.7.2009; 13.12.2005).

En cuanto a la naturaleza de las normas vulneradas, deben tener bajo su mbito de


proteccin los bienes jurdicos lesionados por el delito o falta, lo que excluye las normas
laborales, generalmente, cuando los delitos cometidos no afectan a los trabajadores
(STS, 2, 22.11.2006) pero no las civiles o mercantiles que tratan de proteger los intereses
del titular de la pretensin de responsabilidad civil (SSTS, 2, 28.11.2006; 11.4.2005: se
trata de las normas de diligente examen de los requisitos de presentacin de un taln
para su pago).

Es necesario resaltar que esta responsabilidad es compatible con la de las


administraciones y entes pblicos que prev el art. 121 CP, por los hechos delictivos de
que sean penalmente responsables sus autoridades, agentes y funcionarios en el
ejercicio de sus tareas. Como seala la STS, 2, 13.6.2003, se trata de dos ttulos distintos
de imputacin, que resultan compatibles y que determinan, por separado, la
responsabilidad subsidiaria de un ente pblico, en un caso como titular de un
establecimiento en el cual se comete el hecho punible, en el otro como "principal" de
quien depende funcionalmente el autor o partcipe del hecho delictivo. Esta
compatibilidad es particularmente relevante en los casos de delitos cometidos en el
interior de centros de internamiento, detencin o reclusin, pues la falta de
participacin de un empleado o agente de la Administracin Pblica no obsta a la
responsabilidad subsidiaria del Estado si concurren los requisitos de aplicacin del art.
120.3 CP: SSTS, 2, 3.6.2008; 13.12.2005; 5.6.2001; 31.1.2001; 10.7.2000. Es importante
resaltar, sin embargo, que no puede confundirse la infraccin de reglamentos o deberes
de polica y prevencin en un establecimiento de titularidad pblica, con el defectuoso
funcionamiento del servicio pblico de seguridad y proteccin ciudadana. Lo segundo
podr dar lugar a responsabilidad patrimonial (directa) de la Administracin titular del
servicio pblico, de acuerdo con los arts. 139 y ss. LRJAPPAC, pero no a
responsabilidad subsidiaria del art. 120.3 CP: STS, 2, 21.10.2010. Conviene resaltar, sin
embargo, que la responsabilidad ex art. 120.3 CP no se extiende solo a hechos que
ocurren dentro de un establecimiento de internamiento, sino tambin a hechos
cometidos por quien debiera estar dentro, pero por vulneracin de reglamentacin
de seguridad achacable a la Administracin se hallaba fuera: STS, 2, 8.1.2007.

Los titulares de actividades industriales o comerciales, esto es, empresariales,


cualquiera que sea el sector econmico en el que se produzcan, son responsables de las
consecuencias daosas de los delitos o faltas cometidos por sus representantes y
gestores y tambin por sus empleados o dependientes, si ocurren como consecuencia o
con ocasin del desempeo de sus funciones u obligaciones por parte de los mismos,
de acuerdo con el art. 120.4 CP. Se trata de una responsabilidad vicaria en el sentido
propio de la palabra, basada en la simple existencia de una relacin subyacente a la
gerencia, administracin o representacin (orgnica o no, basada en contratos de
mandato, administracin, o de otro tipo) o de una relacin de dependencia que medie
entre quien ostenta la titularidad de la empresa, sea persona fsica o jurdica, y el sujeto
que comete el delito o falta, y en el hecho de que esta comisin est vinculada a tal
relacin entre empresa y autor o partcipe en el hecho. No se precisa una imputacin a
ttulo de culpa o negligencia, ni siquiera de modo presunto, con posibilidad de prueba
liberatoria en contrario, como formalmente se hace en los art. 1903.4 y 1904 CC (aunque
la jurisprudencia civil hace la prueba liberatoria tan difcil que la convierte de facto en
responsabilidad vicaria). Esto resulta expresamente confirmado por la jurisprudencia
de la Sala 2 del Tribunal Supremo: SSTS, 2, 3.3.2011; 17.3.2010; 23.6.2005, entre otras.

Esta jurisprudencia, en su intento de buscar un fundamento racional a la


responsabilidad vicaria desligada de la culpa y basada en la mera conexin relevante
entre el sujeto que realiza la conducta daosa y el titular de la actividad de empresa-
saca a relucir, como tambin hace a veces la de la Sala 1, el ubi commodum ibi
incommodum (SSTS, 2, 17.3.2010; 23.6.2005; 27.4.2005; 22.7.2003; 20.2.2003) lo que no
resulta acertado. De ser un verdadero principio jurdico fundamentador de
responsabilidad debiramos prescindir por entero de la imputacin subjetiva en el
mbito de la conducta empresarial, lo que no hacemos ni, aparentemente, debemos
hacer. En realidad, el fundamento es preventivo, a base de los desincentivos que causa
la probable insolvencia del individuo combinados con el incentivo organizacional
que proporciona la potencial responsabilidad de la entidad que desarrolla la actividad,
y dado que en los procesos internos de motivacin, incentivo y organizacin no hay
ventajas comparativas del sistema jurdico para definir normas de precaucin o
supervisin desde fuera.

Esta forma de responsabilidad es de gran importancia prctica pues una parte


importante de hechos en que la responsabilidad civil subsidiaria puede jugar un papel,
compensatorio y preventivo, ocurren precisamente en el interior de organizaciones que
desarrollan actividades de empresa. En cuanto a la delimitacin de este tipo de
actividades a fines de fundar la responsabilidad subsidiaria, el criterio jurisprudencial,
tanto de los tribunales penales como de los tribunales civiles es notoriamente amplio y
flexible. Actividad empresarial (industria o comercio en los trminos del CP) incluye
actividades profesionales (como el ejercicio del notariado, aunque formalmente sea
tambin una funcin pblica: STS, 2, 6.6.2002.

Por otra parte, no es preciso que la entidad titular revista forma jurdica de las que
tienen el nimo de lucro en sus reglas configuradoras. De hecho, aunque se trate de
tipos de persona jurdica (de tipo asociativo o fundacional) que como tales, no tienen
nimo de lucro o, incluso, lo tienen vedado entre sus fines como persona jurdica, si
desarrollan una actividad de las que tienen lugar en el mercado, de las que se pueden
desarrollar tambin en rgimen de empresa, no por ello se evitar la calificacin de
"titular de actividad empresarial a los efectos del art. 120.4 CP. As lo reconoce la
jurisprudencia en distintos pronunciamientos: la STS, 2, 23.3.2009 condena como
responsable civil subsidiaria a una asociacin de madres y padres de colegio, sin nimo
de lucro, que haba contratado a un profesor de manualidades que resulta penalmente
condenado por abusos sexuales; la STS, 2, condena a la Cofrada de pescadores de San
Bartolom de Noya; la STS, 2, 12.9.2006 condena a la ONCE; la STS, 2, 9.2.2004,
condena a la dicesis Tuy-Vigo como responsable subsidiaria por los abusos sexuales a
menores cometidos por un prroco; la STS, 9.10.2003 condena al sindicato UGT por
hechos cometidos por quien actuaba por cuenta de entidades promotoras controladas
por el sindicato.

La concepcin flexible y abierta de los fundamentos de esta responsabilidad vicaria se


manifiesta igualmente en el entendimiento de la relacin entre responsable penal y el
titular de la empresa, de una parte, y de la relacin entre el hecho penalmente relevante
y las funciones o tareas correspondientes al autor o partcipe individual.

En el primer aspecto, cabe que la relacin adopte cualquiera de las modalidades


previstas en Derecho, que sea o no retribuida, que est formalizada o no lo est, que sea
expresa o tcita (STS, 2, 11.6.2002), que sea habitual u ocasional, que genere un mayor
o menor vnculo entre las partes, que suponga un mayor grado de dependencia o de
subordinacin entre las mismas, que trascienda o no al exterior y sea conocido por
terceros (SSTS, 2, 3.3.2011; 19.6.2008). Es tambin indiferente que se produzca o no con
respeto a la normativa aplicable a tal relacin (alta en seguridad social: STS, 2,
30.10.2003) o que la actuacin del dependiente o agente suponga o no un lucro concreto
al principal. Es la relacin o el vnculo "en su esencia" lo que importa. Si existe relacin
que implique cierto grado de dependencia respecto del titular de la empresa, en el
sentido de posibilidad efectiva de influencia en la conducta del dependiente (STS, 2,
23.1.2009; 6.2.2008; 15.12.2006, interesante porque hace responsable al franquiciador por
hechos del franquiciado), o si concurre relacin que suponga elementos de
representacin o gerencia de los intereses de la empresa, se satisface el primer
presupuesto legal del art. 120.4 CP. En el caso de los mediadores (contratos de
mediacin o corretaje, contratos de agencia) la jurisprudencia no es siempre
consistente, pues se ha denegado a veces para mediadores de seguros (STS, 2,
25.6.2004) pero se ha aceptado para APIs (STS, 2, 31.3.2006) e incluso, para los propios
agentes de seguros (STS, 2, 24.9.2002).

El segundo elemento del supuesto de esta responsabilidad subsidiaria se refiere a que


el delito o falta del que surge la responsabilidad civil haya tenido lugar en conexin con
el cumplimiento o ejercicio por el agente o dependiente de sus funciones, cometido y
tareas, aun cuando el ejercicio de las mismas haya resultado anormal, extralimitado o
excepcional (STS, 2, 3.3.2011; 19.6.2008; 22.7.2003), lo cual normalmente ser el caso,
pues no es frecuente que la descripcin de funciones de una relacin de dependencia o
agencia incluya la comisin de actos penalmente tpicos o que, incluso de forma
encubierta, la incorpore. Es decir, el carcter extralimitado de la actuacin del
dependiente tpicamente concurrir en los casos de posible concurrencia de esta
responsabilidad y las extralimitaciones del dependiente en su actuar no eliminan la
responsabilidad subsidiaria (STS, 2, 26.1.2006). La conexin entre el comportamiento
penalmente relevante y sus consecuencias daosas, con las funciones o tareas a cargo
del autor o partcipe no necesita ser directa (por ejemplo, la hay en el caso de empresas
de trabajo temporal que ceden al trabajador para tareas que designa otra empresa: STS,
2, 3.3.2011) y puede referirse a cualquier dimensin de las tareas o funciones, no solo la
temporal (jornada laboral o tiempo de trabajo), pues la vinculacin espacial, de
oportunidad, de medios o instrumentos de trabajo es suficiente para fundar la conexin
funcional de la comisin del delito.

En ocasiones, los tribunales se fijan en este terreno de la delimitacin reglamentaria de


deberes de control de ciertos elementos del desarrollo de las funciones, como ocurre en
el caso de delitos o faltas cometidos usando armas de fuego por parte de miembros de
las fuerzas pblicas de seguridad o por agentes privados de vigilancia: STS, 3, 8.2.2005;
STS, 1, 30.4.2003; STS, 2, 19.9.2003. Por otro lado, la existencia de alguna conexin no
asegura la imposicin de responsabilidad vicaria, pues si hay importantes elementos de
extraneidad (por ejemplo, el hecho ocurre fuera del lugar y horas de trabajo, como en la
STS, 2, 6.2.2008; o el hecho ocurre en la esfera privada, aunque se tratara de un
desplazamiento relacionado con las funciones: STS, 1, 10.10.2007) o aun no habindolo
no se aprecia suficiente incidencia de las funciones encomendadas en la comisin del
hecho (STS, 2, 18.10.2007, agresin sexual cometida por un trabajador de un
aparcamiento pblico en el interior del mismo, pero cuyas funciones eran meramente
las de abrir y cerrar las puertas). Lo mismo ocurre si el dependiente o representante
contradice prohibiciones contractuales expresas (STS, 2, 24.2.2006).

El apartado 5 del art. 120 CP establece la responsabilidad de quien es titular de un


vehculo que crea riesgo para tercero (automvil, como ejemplo ms importante) por
los delitos o faltas que cometan, en la utilizacin del vehculo sus dependientes,
representantes y otras personas autorizadas por el titular para dicho uso. Esta previsin
coincide, aunque no exactamente, con la del art. 1, prrafo 6 TRLRCSCVM, que
determina que el propietario no conductor responder de los daos a las personas y en los
bienes ocasionados por el conductor cuando est vinculado con este por alguna de las relaciones
que regulan los artculos 1.903 del Cdigo Civil y 120.5 del Cdigo Penal. Esta responsabilidad
cesar cuando el mencionado propietario pruebe que emple toda la diligencia de un buen padre
de familia para prevenir el dao.

La previsin del CP es ms amplia que la del texto refundido que regula la


responsabilidad civil en el contexto de los accidentes de vehculos a motor. En primer
lugar, porque su mbito de aplicacin es ms extenso, pues un vehculo creador de
riesgos puede no ser un vehculo terrestre a motor (puede ser areo o acutico, o puede
no ser a motor). Adems, la referencia al titular puede hacer pensar que no se
engloba tan solo al propietario, sino a quien es titular de un derecho de uso con un
ttulo jurdico preciso, formal y por tiempo determinado, como un usufructuario, un
arrendatario de cosa, un usuario en leasing o en renting, etc., aunque no un simple
comodatario. Por ltimo, no se permite la prueba liberatoria del propietario y otros
titulares que permite la normativa especial.

La circunstancia ms sealada de las que aade el art. 120.5 CP y por su referencia


expresa, tambin el art. 1, prrafo 6 TRLRCSCVM- es el de la responsabilidad por
delitos y faltas causados por quien se halla meramente autorizado por su titular para el
uso del vehculo, pero sin que medie entre ambos una relacin de las del art. 120.1,
120.4, 121 CP, o 1903 CC, que ya daran lugar en todo caso a responsabilidad
subsidiaria, en los primeros preceptos, o directa, en el segundo. En realidad, la muy
amplia construccin de los arts. 120.4 CP y 1903.4 CC que mantiene la jurisprudencia
en cuanto a la concurrencia de relacin de dependencia o de representacin ya permita
cubrir la mayor parte de las situaciones, si bien el art. 120.5 CP viene a proporcionar un
criterio explcito de consentimiento o autorizacin de uso, sin ms requisitos beneficio
para el titular, extensin temporal, posibilidad de control efectivo- como fundamento
de la responsabilidad par fair de choses.

El art. 121 CP prev otra forma de responsabilidad vicaria que, junto a la de las
empresas, constituye la otra gran manifestacin de la responsabilidad por hecho de
otro: la responsabilidad de Administraciones Pblicas y otros entes pblicos por los
delitos y faltas, como se ver- cometidos por autoridades, agentes, empleados,
funcionarios y otros dependientes pblicos.

El precepto en cuestin establece que las Administraciones y Entes pblicos


territoriales enumerados con pormenor innecesario-, as como los restantes entes
pblicos, sea cual sea su actividad, objeto y funcin, siempre y cuando se liguen al
desarrollo de algn servicio pblico, sern responsables con carcter subsidiario de
ciertos hechos cometidos por determinados sujetos, en las siguientes condiciones:

(i) que se de un delito doloso o culposo. La Sala 2 del Tribunal Supremo ha


interpretado que el trmino delito ha de entenderse como infraccin
penal, lo que incluye las faltas (STS, 2, 6.2.2007; 19.2.2003);

(ii) que el sujeto penalmente responsable sea autoridad pblica dentro del ente
pblico, territorial o sectorial, o sea su agente o dependiente, en cualquier
modalidad de relacin admitida por el Derecho regulador del personal al
servicio de las Administraciones y entes pblicos personal funcionario,
estatutario, contratado en cualquiera de las formas previstas en la
normativa vigente- con independencia de su naturaleza jurdica y de la
fuente de regulacin de la relacin. En este sentido, es irrelevante que se
trate de una relacin no regulada por la Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico;

(iii) que el delito o falta se produzca en el ejercicio de sus cargos y funciones por
parte de las autoridades o empleados pblicos, aunque haya abuso de
autoridad, exceso en el ejercicio de poderes o extralimitacin en las
funciones (SSTS, 2, 21.5.2007; 31.3.2004, 16.4.2003; 2.4.2002). Si no hay
ejercicio de las funciones propias del cargo o asignadas incluso
irregularmente- al empleado, no existir responsabilidad subsidiaria del
ente pblico correspondiente: STS, 2, 14.2.2006, en el caso del asesino de la
baraja, que se trataba de un militar profesional.

Hasta aqu, los presupuestos de la responsabilidad de los entes pblicos por los
hechos punibles cometidos por sus autoridades y personal no difieren en sustancia
de los que se han descrito ms arriba en relacin con las organizaciones de
naturaleza empresarial. Y tiene sentido que as sea, pues el fundamento de acudir a
la responsabilidad vicaria es, al menos en el terreno de los principios tericos,
idntico para unos y otras. El art. 121 CP, sin embargo, parece exigir algunos
requisitos adicionales en el caso de los entes pblicos, que no se prevn en el art.
120.4 CP:

(iv) que el dao objeto de reparacin (el CP, siguiendo terminologa habitual en
sede de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas arts.
139.1, 141.1 LRJAPPAC, emplea el trmino lesin, pero nada debe
deducirse de esta variante) sea consecuencia directa del funcionamiento de
los servicios pblicos que estuviesen encomendados a la autoridad o
empleado que comete la accin delictiva. En cuanto a la conexin con el
funcionamiento de servicios pblicos confiados a quien comete el delito o
falta, probablemente no nos encontramos con un presupuesto que
restringir la responsabilidad frente al comn o general de produccin del
dao en el ejercicio del cargo o funcin, pues no parece que deba perfilarse
dentro de las funciones aquellas que estrictamente corresponden a un
servicio pblico definido como tal frente a las dems. La previsin de la
consecuencia directa, podra dar pie a entender que se trata de introducir
un requisito adicional y ms exigente en materia de conexin causal e
imputacin objetiva del resultado daoso al desarrollo de servicios y
funciones pblicas, dejando fuera de la esfera de responsabilidad
subsidiaria de los entes pblicos las conexiones no directas. Esta
interpretacin, aunque no puede considerarse descabellada, no parece tener
a su favor buenas razones como para recomendar su adopcin;

(v) que no se de duplicidad indemnizatoria por efecto de la posible


compatibilidad y coincidencia entre la responsabilidad subsidiaria ex art.
121 CP y la responsabilidad patrimonial de la Administracin titular del
servicio pblico en cuyo desarrollo, normal o anormal, se ha ocasionado el
dao, segn los arts. 139 y ss. LRJAPPAC. En realidad, esta previsin no es
ms que un recordatorio de lo obvio y aplicable de modo general-,
sealadamente que la convivencia de la reparacin civil en el
procedimiento penal con las vas civiles y administrativas de exigencia de
responsabilidad no pueden dar lugar a la duplicacin de indemnizacin por
el mismo dao;

(vi) que se ejercite la pretensin de responsabilidad civil contra el ente pblico


simultneamente a la que se plantee frente al sujeto responsable
penalmente. No est claro si se trata de un mero reflejo de la idea de
responsabilidad directa de las Administraciones Pblicas (art. 145
LRJAPPAC ) que no casa bien con la estructura de responsabilidad
subsidiaria del art. 121 CP, pero que no impedira ejercitar en va
administrativa y contencioso-administrativa una pretensin indemnizatoria
contra la Administracin Pblica si en el proceso penal solo se ejercit la
pretensin de responsabilidad directa del autor o partcipe, o si se trata de
un verdadero requisito procesal que vedara esta segunda posibilidad. De
nuevo, no parece haber buenas razones para optar por una interpretacin
rigorista de la norma, que vaya ms all del efecto general consuntivo de las
pretensiones de responsabilidad ejercitadas en el proceso penal, que se
considera en la seccin 5.
d. La responsabilidad del partcipe a ttulo gratuito

El art. 122 CP establece la responsabilidad civil aparentemente en dos modalidades, la


restitucin y el resarcimiento del dao, que en los arts. 110 y 113 CP se denomina
indemnizacin de perjuicios- de otras personas que no han sido autoras o partcipes en
el delito ni tampoco estn ligadas con el responsable penal por alguna de las relaciones
de los arts. 120 y 121 CP (o 1903 CC). Se trata de los partcipes a ttulo lucrativo o
gratuito de los efectos del delito o falta. Desde luego, no se est refiriendo el precepto a
quienes han cometido los delitos de los arts. 298, 299 y 301 CP, pues en este caso la
responsabilidad penal como autores o partcipes en un delito de receptacin lleva
aparejada tambin por efecto del art. 116.1 CP la correspondiente responsabilidad civil.
El alcance de esta responsabilidad del art. 122 CP cubre a quienes, desconociendo la
comisin del delito o falta en los tipos de los arts. 298, 299 y 301 CP se exige el
conocimiento de los mismos- del que proceden los bienes, fondos u otras consecuencias
patrimoniales favorables, ha obtenido, a ttulo gratuito, la totalidad o parte de los
mismos: STS, 2, 27.3.2009; 14.3.2003.

Si concurre esta circunstancia en alguna persona, por ajena que sea a la comisin del
delito o falta, por inocente que sea su condicin, dada la naturaleza puramente
lucrativa, de puro enriquecimiento, de su relacin con los beneficios u otros efectos
patrimoniales derivados de la comisin del delito o falta, queda esta sujeta a la
restitucin de los bienes, fondos o provechos y si tal restitucin no es posible in natura
por ejemplo, los bienes estn en poder de terceros beneficiarios de una norma de
irreivindicabilidad- o no resulta satisfactoria para el titular de la pretensin de
responsabilidad civil por ejemplo, el bien se ha depreciado o deteriorado al haber
cambiado de manos-, o a la indemnizacin de los perjuicios sufridos por el titular de la
pretensin. En todo caso, con el lmite de la cuanta de su participacin a ttulo gratuito,
pues el beneficio gratuito inocentemente recibido no es fuente de consecuencias
patrimoniales negativas ms all de la eliminacin del beneficio o provecho (por
ejemplo, reduccin o revocacin de donaciones).

Alguna jurisprudencia (STS, 2, 14.3.2003) llega a negar que se trate de un supuesto de


responsabilidad civil ex delicto, sino de un mero reflejo de la nulidad del ttulo gratuito
de atribucin un contrato de donacin, generalmente- que resulta de la ilicitud de la
causa (art. 1275 CC) y, en especial, de la ilicitud de la causa que constituye delito o falta
de uno solo de los contratantes (art. 1305, 2 prrafo CC). En la medida que hay
conciencia de que la nocin de responsabilidad civil ex delicto, tcnicamente comprende
consecuencias de Derecho privado de distinta naturaleza, fundamento y consecuencias,
es inocuo mantener la expresin aqu. Por otro lado, no es siempre as que cabr hablar
tcnicamente de nulidad del contrato, y ms an de nulidad ex art. 1305 CC, en los
casos a que se refiere el art. 122 CP (por ejemplo, por motivos de litisconsorcio pasivo,
si alguna parte del contrato no ha sido llamada al proceso). En todo caso, est claro que
el efecto del art. 122 CP no prejuzga las pretensiones y otros remedios
(indemnizatorios, de ineficacia de obligaciones, por ejemplo, accesorias a la atribucin
gratuita) que pudieran corresponder a quien recibi la participacin de los efectos del
delito sin su conocimiento.

Por otra parte, para la aplicacin del art. 122 CP es preciso que se acredite la
participacin lucrativa efectiva que no necesariamente subsistente al tiempo del
ejercicio de la pretensin-, pues la misma no se presume por el hecho de ser cnyuge
del autor del delito (STS, 2, 9.5.2007; aunque s en caso de beneficio acreditado para la
unidad familiar: STS, 2, 28.11.2006) o por que se hubiera producido un paso nominal o
transitorio por el patrimonio de cierta persona o entidad (STS, 2, 2.6.2009).

4. Las modalidades de la responsabilidad civil ex delicto

El art. 110 CP enuncia de modo general los distintos contenidos que pueden constituir
la responsabilidad civil derivada de la comisin de actos penalmente tpicos. La
primera modalidad que prev el art. 110 CP es la restitucin de los bienes cuya salida
del patrimonio del perjudicado constituye la conducta ilcita del responsable o una
consecuencia de los hechos tpicos. La segunda viene dada por la reparacin -en forma
especfica o in natura- del dao producido por la conducta reprochada. La ltima es la
indemnizacin de perjuicios materiales y morales. Se suscita inmediatamente la
cuestin de si tal elenco de modalidades constituye una enumeracin exhaustiva o si
caben, por el contrario, otros efectos jurdicos civiles distintos de los anteriores que
puedan considerarse parte de la responsabilidad civil ex delicto. La posicin expansiva
debe sin duda considerarse preferible, pues existen otras medidas civiles que
razonablemente se deben considerar necesarias y adecuadas para la completa
reintegracin del perjudicado o constituyen el presupuesto sobre el que se apoyan
algunas de las consecuencias explcitamente contempladas por el art. 110 CP. Me
refiero en especial a la declaracin de invalidez o de ineficacia de actos y negocios
jurdicos, que no constituye ni una forma de restitucin, ni una obligacin reparadora
ni de dar, ni de hacer ni de no hacer (art. 112 CP) ni an menos puede caracterizarse
como un remedio indemnizatorio. La declaracin de invalidez o ineficacia de actos y
negocios -o restauracin del orden jurdico alterado por el delito o falta, como de
manera acaso un tanto pomposa la denomina en ocasiones la jurisprudencia del
Tribunal Supremo: STS, 2, 15.6.2006- puede ser, de manera no infrecuente, un
elemento necesario de la reparacin del perjudicado, pues sin tal invalidez o, mas en
general, de ineficacia, los ttulos jurdicos sobre bienes y derechos de quien fue privado
ilegtimamente de estos, o que fueron objeto de disposicin no quedaran plenamente
garantizados y reconocidos. Por otro lado, civilmente la restitucin de bienes y
prestaciones presupone la ineficacia de los ttulos de atribucin o transmisin de los
mismos, tal y como se observa en instituciones como la nulidad (art. 1303 CC), la
rescisin (art. 1295 CC), la revocatoria concursal (arts. 71-73 LC) y la resolucin (art.
1124 CC).
Por otro lado, conviene advertir que la responsabilidad ex delicto no necesariamente
implica en todo caso la finalidad de ntegra reparacin o indemnidad del perjudicado
por el delito o falta, sino tan solo aquellas medidas que son tpicamente adecuadas para
eliminar las consecuencias civiles perjudiciales que resultan del delito o falta. As, por
ejemplo, en el delito de alzamiento de bienes, la responsabilidad ex delicto no supone
compensar a los acreedores por sus crditos insatisfechos, sino las medidas de
reintegracin del patrimonio del deudor que devolveran a este al estado previo a las
conductas penalmente ilcitas: SSTS, 2, 15.6.2006; 30. 5.2006 (si bien, equivocadamente,
declarando la nulidad de los contratos de compraventa y no la rescisin o revocacin,
como sera tcnicamente procedente); 23.7.2004; 29.12.2000. Ahora bien, si tal
reintegracin es imposible, cabe acudir a reparacin o indemnizacin del dao a los
acreedores perjudicados en sustitucin de la ineficacia y sus consecuencias de
restitucin: STS, 2, 28.4.2010. En todo caso, la modalidad de la ineficacia de actos y
negocios no comprende todo el universo de los que tienen trascendencia jurdica, sino
que se refiere a los de naturaleza patrimonial, pero no a los de la esfera personal y
familiar, como puede ser el matrimonio, cuya declaracin de nulidad no cabe bajo la
responsabilidad civil ex delicto y se reserva a los tribunales civiles: STS, 2, 17.1.2005.

A continuacin se examinan cada una de las modalidades de responsabilidad


expresamente reconocidas en el art. 110 CP.

a. La restitucin de bienes del art. 111 CP

El efecto negativo del delito o falta con cierta frecuencia consiste en la salida de un
cierto elemento constitutivo del activo (bien o derecho) del patrimonio del perjudicado
-por ejemplo, en el hurto, en el robo, en la apropiacin indebida, en la estafa, en las
maquinaciones para alterar precios, etc.- o de otra persona, incluido el propio autor del
hecho ilcito -por ejemplo, en el alzamiento de bienes-. En estos casos, parece natural
pensar que la modalidad de responsabilidad que supone una reintegracin ms exacta
a la situacin patrimonial previa a la comisin del hecho punible consiste en la
restitucin al patrimonio de procedencia de los elementos patrimoniales que salieron
ilegtimamente del mismo, precedida de la declaracin judicial -explcita o implcita- de
ineficacia del ttulo jurdico, si es que existe, que sustenta el desplazamiento
patrimonial que la restitucin trata de deshacer.

La restitucin es "in natura" ("el mismo bien", establece el art 111 CP) y se prev como
remedio preferente ("siempre que sea posible", como declara el art. 111 CP). La restitucin,
sin embargo, no se limita a los bienes y derechos posebles, a pesar de la connotacin
posesoria que el trmino restitucin tiene en Derecho espaol. Desde luego, el trmino
bien incluye todo lo que prev el art. 333 CC (cosas apropiables), pero tambin los
derechos posebles (por ejemplo, derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles)
pero tambin los derechos no posebles, pues la titularidad de los mismos es
transmisible (art. 1112 CC) y por tanto caben desplazamientos patrimoniales que
pueden ser objeto de reintegracin.
La restitucin no agota necesariamente las posibilidades reparadores, pues si la
restitucin no produce una reintegracin materialmente equivalente a la de la situacin
previa a la comisin del delito o falta, la reparacin de daos o la indemnizacin de
perjuicios pueden acumularse (art. 111 CC) siempre que no supongan una duplicidad
reparatoria del perjudicado.

La restitucin no se ve impedida, de conformidad con su naturaleza de modalidad


preferente de responsabilidad ex delicto, por el hecho de que los bienes que constituiran
su objeto estn legtimamente en poder de terceros (.."aunque el bien se halle en poder de
tercero y este lo haya adquirido legalmente y de buena fe,"). Como es sabido, la transmisin
de los bienes posebles en Derecho espaol (art. 609 CC) requiere un triple requisito:
ttulo del transmitente, ttulo apto para transmitir y modo de transmitir. Si concurren
los tres, el adquirente es, legalmente propietario y salvo que alguno de ellos sea
declarado ineficaz por la sentencia de responsabilidad ex delicto, no cabe la restitucin.
Esto es, no cabe la restitucin si el tercero es legalmente propietario. En realidad esto no
es lo mismo que la irreivindicabilidad del art. 111.2 CP, pues este trmino se refiere a
aquellos casos en los que faltando uno de tales requisitos, y sealadamente el primero,
el ttulo del transmitente, an as el adquirente se hace verdadero propietario, y nadie
puede reivindicarlo de el. La restitucin no procede tampoco cuando el perjudicado ya
est en posesin del bien que aquella tendra por objeto (STS, 2, ...).

En cuanto a la preferencia de la restitucin, hay que entender que la misma cesa no solo
en los casos de imposibilidad material y jurdica (tercero propietario o propietario a
non domino) sino tambin en casos de o coste o dificultad de restitucin notoriamente
desproporcionado o excesivo (por ejemplo, costes de transporte que superan el valor
actual de la cosa), pues la insistencia del en la restitucin habra de considerarse una
conducta contraria a la buena fe o abusiva (art. 7 CC).

Los supuestos de irreivindicabilidad por adquisicin a non domino a los que, sin
particularizar, se remite el art. 111.2 CP, son los siguientes:
(i) Mercaderas compradas en almacenes o tiendas abiertas al pblico (art. 85
CCom).
(ii) Contraprestacin en pago de mercaderas al contado en tiendas o
establecimientos abiertos al pblico (art. 86 CCom).
(iii) Ttulos al portador (art. 545 CCom).
(iv) Bienes muebles adquiridos en pblica subasta (art. 61.1 Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista).
(v) Bienes muebles en las condiciones del art. 464.1 CC.
(vi) Bienes inmuebles en las condiciones del art. 34 LH (aunque la STS, 2, 13.2.2007
exige la concurrencia de buena fe tambin en el momento de la inscripcin y no solo en
el de la adquisicin, lo que contradice la interpretacin civil del precepto).

En todos estos casos, la ley establece lo que se podra denominar una


irreivindicabilidad absoluta. Hay otros supuestos en los que la norma civil establece
irreivindicabilidades relativas, esto es, condicionadas a que no se satisfaga a quien
ostenta un derecho sobre la cosa reivindicada sus derechos de crdito: efectos
cotizables al portador pignorados en la forma prevista en el CCom (art. 324 CCom);
objetos empeados en los Montes de Piedad (art. 464.3 CC). Por otro lado, existen
tambin una variedad de normas que prevn la inmunidad, al menos relativa, de
ciertas transmisiones de derechos y desplazamientos patrimoniales hechos a ttulo de
ejecucin, a las acciones revocatorias concursales (cesiones de crdito y factoring, d. a. 3
Ley 1/1999, de 5 de enero, de Entidades de Capital Riesgo y de sus Sociedades
Gestoras; operaciones financieras y acuerdos de compensacin contractual, art. 16.3,
RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo).

En cuanto al alcance de la restitucin, si bien el art. 111 CP habla tan solo de "el mismo
bien" debe entenderse, en coherencia con las normas restitutorias del mbito civil ms
prximas al caso penal, por referirse a actos de disposicin que se anulan o rescinden
(art. 1295 sobre restitucin tras rescisin, arts. 1303 y 1307 sobre restitucin tras
nulidad) que comprende tambin los frutos o rendimientos del bien, si este los
produce. Es cierto que en las reglas sobre liquidacin de estados posesorios (arts. 451 y
ss. CC) el poseedor de buena fe que ha restituir el bien posedo a quien le vence por la
posesin no est obligado a restituir los frutos percibidos o debidos percibir (art. 451
CC) aunque s lo est el de mala fe (art. 455 CC). Cabe aplicar este beneficio al tercer
poseedor de buena fe que es condenado a restituir el bien objeto del delito o falta? La
solucin no es segura, ni mucho menos. En todo caso, como expresamente seala el art.
111 CP la restitucin a cargo del tercer poseedor no prejuzga sus acciones contra quien
corresponda, incluido el responsable civil del delito o falta. Si el tercero tuvo que
restituir los frutos al perjudicado por el delito o falta, su pretensin contra el autor u
otros responsables del hecho se ver incrementada en tal cuanta.

b. La reparacin del dao del art. 112 CP

La frmula "reparacin del dao" que emplea el art. 112 CP parece que debe entenderse
comprensiva de todas las modalidades de reparacin o resarcimiento en forma
especfica o "in natura" que resulten posibles en las circunstancias del caso, tal y como
se desprende de la amplia expresin utilizada en el precepto: "obligaciones de dar, de
hacer o de no hacer". Habra que entender, por tanto, bajo reparacin del dao cualquier
medida de eliminacin o reduccin del perjuicio y no de compensacin de su efecto
patrimonial mediante el pago de una cantidad de dinero. Dentro de la misma caben
conductas de la mayor variedad: reparacin en el sentido coloquial del trmino,
destruccin de lo mal hecho, limpieza de bienes afectados (retirada de residuos en la
STS, 2, 20.12.2007), entrega de un bien sustitutivo a uno destruido, etc. Se trata siempre
de "conductas especficas" distintas de la genrica y fungible por definicin que supone
el pago de una suma de dinero. Ahora bien, el art. 112 CP permite que la conducta
reparadora no sea ejecutada personalmente por el responsable civil del delito o falta,
sino a su cargo o costa, esto es, asumiendo este el coste econmico de la medida
reparadora. Sin conducta reparadora "in natura", no obstante, ya no estaramos en el
mbito del art. 112 CP sino en la indemnizacin de perjuicios del art. 113 CP.

Dos cuestiones conceptuales son relevantes en relacin con la reparacin del dao. En
primer lugar, su posible precedencia respecto de la indemnizacin de perjuicios.
Aunque el art. 112 CP no dice nada, tal vez se pueda entender que la enumeracin del
art. 110 CP encierra un orden de preferencia en el que la reparacin se antepone a la
indemnizacin. Aunque en otros mbitos de responsabilidad (art. 141.4 LRJAPPAC) la
preferencia de partida es la opuesta, esto es, por la indemnizacin pecuniaria, no habra
problema en ofrecer aquella interpretacin siempre y cuando la misma vaya
acompaada de los debidos lmites y cautelas para asegurar que la preferencia por la
reparacin in natura no desemboque en una conducta enormemente ms costosa -para
la sociedad en su conjunto- que la indemnizacin de perjuicios. Pongamos por caso, si
la limpieza de un terreno contaminado por efecto del delito tiene un coste de 100, pero
el valor del terreno, una vez limpio, incluido su valor ecolgico, es de solo 30, es mejor
dejar obrar a la naturaleza en el repristinamiento ecolgico y compensar con 30 al
propietario del terreno.

Por eso, los tribunales civiles (STS, 1, 2.7.1998) , e incluso el tribunal constitucional
(STC 194/1991, 17.10.1991), han reconocido, lo mismo que todos los instrumentos
internacionales en materia contractual (PECL, DCFR, CFR) que la posible preferencia
del resarcimiento en forma especfica decae ante una desproporcin o exceso de su
coste en relacin con los perjuicios sufridos y la posibilidad de adecuada compensacin
mediante una indemnizacin pecuniaria. Dado el amplio margen de apreciacin que el
art. 112 CP concede al juez en atencin a las circunstancias del dao y del responsable
("atendiendo a la naturaleza de aquel y a las condiciones personales y patrimoniales del
culpable") la misma solucin debe prevalecer en sede de responsabilidad ex delicto.

Relacionado con este problema ha surgido en la jurisprudencia de las Audiencias una


controversia relativa a una aplicacin concreta del mismo: si en caso de daos a un
vehculo debe repararse este aunque el coste de reparacin sea superior a su valor
venal, dada, por ejemplo, la antigedad o el estado de conservacin del vehculo. No
hay problema aqu en admitir la reparacin "in natura" del bien, pero con el lmite del
valor de reposicin -el coste de adquisicin de un vehculo equivalente- pues sin este la
preferencia por la reparacin del dao puede servir de instrumento a conductas de
"extorsin" o a dilapidar recursos en reparaciones improductivas.

c. La indemnizacin de perjuicios del art. 113 CP

La indemnizacin de perjuicios (o indemnizacin de daos y perjuicios, en


terminologa ms habitual en Derecho privado) supone la compensacin del
perjudicado mediante una suma de dinero que, idealmente, coloca su situacin de
utilidad en el mismo nivel que hubiera disfrutado si los perjuicios no se hubieran
producido. En otras palabras, se trata de la suma de dinero que compensa de forma
integral al perjudicado. Aunque el art. 113 CP no expresa formalmente el objetivo de
compensacin integral mediante la indemnizacin, la mencin que realiza el precepto a
los perjuicios materiales y morales puede interpretarse como indicacin de reparacin
integral al incluir expresamente las categoras que entiende (equivocadamente, sin
embargo) constitutivas del universo de los perjuicios y la simultnea referencia a todos
los posibles perjudicados (agraviado directo, familiares, terceros) ahonda en la misma
interpretacin.

En realidad, los perjuicios no pueden ser solo materiales y morales. La distincin


comnmente aceptada en Derecho privado es entre daos patrimoniales, aquellos que
tienen un efecto inmediato en la situacin patrimonial, y daos no patrimoniales o
morales. A su vez, dentro de la primera habra que diferenciar los daos materiales -los
patrimoniales derivados de la prdida o menoscabo en bienes tangibles-, daos
personales -los patrimoniales derivados de la lesin en bienes de la personalidad como
la vida o la integridad fsica- y otros daos patrimoniales -lesiones en derechos
patrimoniales de naturaleza no real-. La distincin entre daos materiales y personales
encuentra adems claro reflejo normativo en el art. 1 TRLRCSCVM y en el art. 143
TRLGDCU.

En los daos patrimoniales, a su vez se distingue tradicionalmente (art. 1106 CC) entre
prdidas ya producidas (dao emergente) y ganancias o ventajas dejadas de obtener
(lucro cesante). La indemnizacin de perjuicios del art. 113 CP comprende,
naturalmente, ambas componentes del dao o perjuicio, aunque lgicamente las
exigencias prcticas de prueba sern ms elevadas para el lucro cesante, toda vez que la
prueba de la existencia y alcance del perjuicio corresponde a quien pretende su
indemnizacin (art. 227 LEC), salvo los supuestos de aligeramiento de la carga de la
prueba, y la misma parece de modo general ms difcil en relacin con sucesos o
resultados cuyo acaecimiento se esperaba (ingresos futuros) pero que la conducta ilcita
contribuy eficazmente a que no se produjeran. Sin embargo, la prueba del lucro
cesante no puede exigirse con criterios de certidumbre, pues esta es consustancialmente
inviable en este mbito. As pues, los beneficios, ingresos u otras ventajas que puedan
acreditarse que razonable o naturalmente hubieran acaecido para el perjudicado en
ausencia del delito o falta y que sean imputables a su conducta han de incluirse en la
indemnizacin de perjuicios. La jurisprudencia no penal indemniza incluso la prdida
de oportunidad en cuanto tal, esto es, por la simple privacin de la oportunidad -no de
la probabilidad- de obtener una ganancia o de evitar un dao ulterior. Ello ocurre tanto
en la esfera mdica (errores de diagnstico que impiden haber intentado un cierto
tratamiento: SSTS, 1, 10.10.1998; 18.12.2003; 21.12.2005; STS, 3, 21.2.2006) como en la
patrimonial (prdida de recursos judiciales por negligencia de abogados y
procuradores: SSTS, 1, 20.5.1996; 14.5.1999; 28.1.2002; 8.4.2003; 27.7.2006).

El art. 115 CP exige a los jueces y tribunales la constancia de las bases de determinacin
o clculo de las indemnizaciones de perjuicios. En el caso de los daos materiales, esto
no es excesivamente difcil, en funcin de la prueba al efecto aportada por el
perjudicado sobre la existencia y valor de los bienes perdidos o deteriorados por efecto
del delito o falta y de su impacto negativo sobre los rendimientos o ingresos derivados
de tales bienes.

La dificultad aumenta en relacin con los daos personales, derivados de la lesin a la


vida o a la integridad fsica, pues el impacto patrimonial de estos hechos es mucho ms
arduo de determinar (qu ingresos deja de obtener un nio de 10 aos que resulta
incapacitado de por vida para el trabajo a resultas de un delito de lesiones?) a lo que se
aade la casi natural dimensin de dao moral (sufrimiento, dolor, prdida de afecto y
compaa, frustracin de expectativas vitales) que acompaan a esta clase de eventos
daosos. Por ello, tal vez no sea sorprendente que los tribunales penales -al igual que
los de otros rdenes jurisdiccionales- se dejen inspirar en la determinacin de las
indemnizaciones por lesiones a la vida y a la integridad fsica por el Baremo de
valoracin de daos personales que se contiene en el Anexo del TRLRCSCVM, cuyas
cuantas se actualizan anualmente por va reglamentaria (Resolucin de 20 de enero de
2011 de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones contiene la ltima
actualizacin) y que supone un sistema vinculante de valoracin de daos y clculo de
las indemnizaciones en los casos de daos personales derivados de la circulacin de
vehculos de motor. A pesar de su frecuente utilizacin fuera de su mbito estricto de
aplicacin, la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo es constante a la hora
de sealar que su utilizacin fuera de su estricto mbito de aplicacin es meramente
orientativa: SSTS, 2,18.11.2010; 15.4.2005; 17.2.2005; 25.5.2004. En especial, en el caso de
delitos dolosos, son muy frecuentes los pronunciamientos del Tribunal Supremo que
afirman que el baremo es inadecuado para ellos y que en todo caso constituira aqu un
mnimo de valoracin de perjuicios a efectos indemnizatorios: SSTS, 2,11.5.2011;
3.5.2006; 17.3.2006; 20.2.2006; 9.2.2006. Tambin expresa reservas el Tribunal Supremo
en casos de impacto del delito o falta fundamentalmente en trminos de daos morales,
como puede ser en delitos de violacin o de agresiones sexuales: STS, 2, 25.11.2009;
19.12.2006.

En materia de determinacin temporal de las cuantas del baremo que resultan


aplicables, frente a la solucin de aplicar el sistema de valoracin vigente a la fecha de
la sentencia, tal y como resulta de alguna jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal
Supremo (SSTS, 2, 15.2.2001; 20.12.2000) y de nutrida jurisprudencia penal de
audiencias, es preferible acudir a la frmula acuada por la jurisprudencia reciente de
la Sala 1 (SSTS, Sala 1, de misma fecha, 17.4.2007), que ha resuelto las discrepancias
existentes en la jurisprudencia civil de las Audiencias Provinciales, estableciendo como
doctrina jurisprudencial que los daos sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el rgimen
legal vigente en el momento de la produccin del hecho que ocasiona el dao y deben ser
econmicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnizacin procedente,
[en] el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. De este modo, el
Tribunal pone fin a la disparidad de criterios estableciendo que ni la fecha de la
sentencia judicial que fija la indemnizacin ni la fecha de produccin del accidente son
criterios temporales vlidos para cuantificar aquellos daos que se determinan de
forma definitiva con posterioridad al siniestro. Lgicamente, a las cuantas que resultan
de aplicar el baremo que corresponda temporalmente habr que aplicar los intereses
moratorios desde la fecha de ejercicio de la pretensin indemnizatoria contra el
responsable civil.

En materia de dao moral, surgen dificultades aadidas en materia tanto de prueba y


acreditacin del mismo como de expresin de las bases de determinacin del importe
de las indemnizaciones correspondientes. Por su propia naturaleza, la fijacin de una
suma de dinero que "compensa" el dao moral no es susceptible resultar de un proceso
de desglose de elementos que sirven de base a la cuantificacin, pues el dao moral es,
por definicin, aquel que no tiene una correspondencia en dinero o en bienes
intercambiables por dinero. Lo que s cabe, en trminos de motivacin y justificacin
que satisfaga las exigencias materiales del art. 115 CP es explicitar los criterios que
permiten entender al juez o tribunal que los daos morales son elevados o no lo son:
gravedad de los hechos (STS, 2, 10.7.2007), incidencia en la vida personal y bienestar
psicolgico del perjudicado, previsible duracin de los efectos negativos, posibilidad de
medidas paliativas que puedan ser "compradas" a travs de gastos compensables como
dao patrimonial, etc. Por ejemplo, el art. 9.3 de la LO 1/1982 prev que en los casos de
intromisin ilegtima en el honor, intimidad personal o familiar, o derecho a la propia
imagen, la indemnizacin del dao moral se determine "atendiendo a las circunstancias
del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en
su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido."

La jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo ofrece buena muestra del alivio
de la carga de acreditar la existencia y cuanta del dao moral, pues entiende que no
tiene que constar en los hechos probados, si se deduce directa y naturalmente de los
mismos (STS, 2, 9.10.2007), puede deducirse simplemente del carcter irreparable de
los daos sufridos para el bienestar de la vctima (STS, 2, 29.9.2005) y no requiere
acreditacin mdica o resultado de patologa concreta verificable mdica o
psicolgicamente (STS, 2, 30.6.2005). En definitiva, que la existencia del dao moral
puede inferirse de las circunstancias del delito y de la situacin del perjudicado, y su
traduccin monetaria puede hacerse a discrecin del juez, enunciando algunos o todos
de los factores mencionados en el prrafo precedente. Por otro lado, merece la pena
mencionar que no procede la calificacin como dao moral de cualquier dao de difcil
cuantificacin. El dao moral, por su propia nocin, es imposible de cuantificar a
efectos de la integral reparacin, pero esto no convierte cualquier dao de compleja
cuantificacin en dao moral. As ocurre con la lesin a la reputacin de una persona
jurdica, que la Sala 2 del Tribunal Supremo, apartndose en esto, correctamente, del
criterio de la Sala 1, considera que es un dao patrimonial y no un dao moral: STS, 2,
24.2.2005.

Por ltimo, procede sealar que la previsin general de indemnizacin de perjuicios


del art. 113 CP permite la entrada, cuando el delito o falta suponga una vulneracin de
los derechos correspondientes, de las reglas especiales de determinacin de la
responsabilidad del autor de una intromisin o infraccin de ciertos derechos. Por
ejemplo, si la lesin derivada del delito o falta lo es al honor, intimidad personal o
familiar, o derecho a la propia imagen, ser de aplicacin la previsin del art. 9.2 LO
1/1982, que permite al titular del derecho infringido obtener "la apropiacin por el
perjudicado del lucro obtenido con la intromisin ilegtima en sus derechos"
(obviamente sin que ello suponga duplicidad indemnizatoria y enriquecimiento por su
parte). O en el caso de delitos o faltas que supongan la vulneracin de derechos de
exclusiva (derecho de autor y derechos afines, patentes, marcas, diseos protegidos), la
indemnizacin de perjuicios podr revestir cualquiera de las formas que autorizan los
arts. 140 TRLPI, 66 LPAT, 43 LMAR, esto es, el beneficio que hubiera obtenido el titular
del derecho de no haberse producido la infraccin, el enriquecimiento obtenido por el
infractor merced a su uso ilcito, y el importe de las remuneraciones o licencias que
hipotticamente hubiera podido obtener el titular de los derechos de haber autorizado
o licenciado el uso infractor (regala hipottica).

5. La concurrencia o compensacin de culpas

El art. 114 CP prev la reduccin de la reparacin de la indemnizacin de perjuicios o la


reparacin del dao en caso de concurrencia o compensacin de causas. Criterios
similares para reducir la indemnizacin se emplean en todos los rdenes
jurisdiccionales: civil, contencioso-administrativo -lo que incluye las sanciones (STS, 3,
19.4.2004) lo que no parecera admitirse por la jurisprudencia penal- y laboral.

Al contrario de lo que se establece en normas puramente civiles de concurrencia de


culpas, que se refieren a la negligencia o culpa del perjudicado como factor de
reduccin o, incluso, de supresin de la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 1.1, 4
prrafo TRLRCSCVM: "si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se
proceder a la equitativa moderacin de la responsabilidad y al reparto en la cuanta de la
indemnizacin, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes"; art.145 TRLGDCU:
"La responsabilidad prevista en este captulo podr reducirse o suprimirse en funcin de las
circunstancias del caso, si el dao causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto
y a culpa del perjudicado o de una persona de la que ste deba responder civilmente.") el art. 114
CP no menciona la culpa o negligencia de la vctima, sino que parece prever como
fundamento de la norma la participacin causal de la conducta de la vctima en la
produccin del dao o perjuicio. As resulta tambin de la jurisprudencia de la Sala 2
del Tribunal Supremo, que configura tal reduccin de la reparacin o indemnizacin
"en el plano de la causalidad, verificada la natural mediante la imputacin objetiva" (SSTS, 2,
3.12.2009; 26.9.2005) esto es, fundada en la contribucin causal en la produccin de los
daos (STS, 1, 3.3.2005). La cuestin no es puramente terica, pues el impacto sobre la
indemnizacin puede ser bien distinto si se considera nicamente los respectivos
impactos causales de las conductas del autor y de la vctima que si la comparacin se
hace considerando la medida relativa en la que el apartamiento del autor y de la
vctima de sus deberes de cuidado se ha traducido en incremento de la probabilidad de
acaecimiento del evento daoso. En este sentido, el test de la jurisprudencia penal
parece ser ms crudo y menos exacto.

En cuanto a la conducta relevante para operar la reduccin de la indemnizacin, el art.


114 CP habla de la vctima. No es un desliz del legislador que deba haber escrito
perjudicado. Si vctima del delito y perjudicado civil coinciden, obviamente no hay
diferencia. Si no lo hacen, la reparacin del dao o la indemnizacin del perjuicio al
perjudicado se vern afectadas por la contribucin causal de la conducta de la vctima.
Adems, si la conducta del perjudicado ha contribuido a la produccin del resultado
daoso para el derivado del delito o falta, tal contribucin tambin habr de ser tenida
en cuenta para la posible deduccin del importe indemnizatorio.

Por otro lado, tambin frente a la posicin dominante en la jurisprudencia civil, la


moderacin o reduccin de la responsabilidad basada en el art. 114 CP se considera una
facultad discrecional de juzgador, y no un deber de reduccin cuando concurren sus
presupuestos: SSTS, 2, 17.10.2006; 22.6.2005. Adems, el efecto del art. 114 CP no
puede ser el de eliminar la indemnizacin, tan solo reducirla. La completa exclusin
solo procede en supuestos que se podran llamar de "asuncin voluntaria de riesgos"
por parte de la vctima, en casos en los que, por ejemplo, existen "agresiones
recprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes", "pues quien participa
voluntariamente en una pelea asume que puedan producirse daos materiales de ese tipo": STS,
2, 15.4.2005; 3.3.2005.

Finalmente, conviene ocuparse de otra cuestin relacionada con la aplicacin del art.
114 CP. Se trata de su aplicacin a delitos dolosos. Algunos pronunciamientos de la
Sala 2 no han admitido que la conducta de la vctima que contribuye a la causacin del
delito en su contra pueda utilizarse ni en el plano de la sancin penal ni en el de la
reparacin o indemnizacin civil, para mitigar la responsabilidad del agresor: SSTS, 2,
22.6.2005; RJ 2002, 9008; RJ 2002, 6717. Por contra, otras decisiones admiten que el art.
114 CP no restringe su aplicacin a los delitos imprudentes: SSTS, 2, 10.2.2009;
9.10.2007; 3.3.2005; 2.10.2002. En definitiva, aunque la jurisprudencia parece entender
que en los casos de delito doloso la conducta de la vctima no puede entenderse que
tiene significacin causal ni entenderse condicin relevante del resultado, sin embargo
puede tener relevancia en materia indemnizatoria precisamente sobre la base del poder
discrecional de reduccin de la indemnizacin que el art. 114 CP concede al juez: STS,
2, 10.2.2009.

6. La responsabilidad civil ex delicto en supuestos de exencin de responsabilidad


criminal

Como ya se ha advertido, la competencia de los tribunales penales en materia de


responsabilidad civil tiene naturaleza adhesiva, esto es, se halla indisolublemente
unida a su competencia primaria de entender de las consecuencias penales de hechos
tpicos criminalmente. Por ello, la responsabilidad civil ex delicto, salvo reserva de
acciones civiles, ser materia sujeta a los tribunales penales cuando exista
responsabilidad criminal de alguna persona, lo que desencadenar, segn los arts. 116
y ss. CP las responsabilidades civiles de la misma y, eventualmente, de otras personas.
Por el contrario, si no existe responsabilidad criminal, en principio no procede que el
tribunal penal se pronuncie sobre las posibles responsabilidades civiles. La ausencia de
responsabilidad criminal no quiere decir que no exista, sino que quedan fuera del
mbito de enjuiciamiento de los tribunales de lo penal. Las mismas habrn de ser
decididas por el orden jurisdiccional que corresponda ratione materiae extrapenal (civil,
contencioso-administrativo o laboral).

Sin embargo, el art. 118 CP establece una serie de importantes excepciones a estas
reglas, pues en el mismo se prevn distintos supuestos de causas de justificacin y
causas de inimputabilidad que, si bien excluyen la responsabilidad criminal, no retiran
la competencia sobre la responsabilidad civil al rgano judicial penal. Como establece
el art. 119 CP, en estos supuestos excepcionales el juez o tribunal penal, aunque
absuelva criminalmente, deber establecer las responsabilidades que procedan, salvo
reserva expresa, y si la causa de justificacin o de inimputabilidad ha sido apreciada
antes de sentencia, el proceso penal proseguir para dilucidar las responsabilidades
civiles ex delicto, salvo que el perjudicado prefiera optar en este caso por acudir a
tribunales no penales a estos efectos (art. 109 LECr).

Aparte de estos supuestos del art. 118 CP, si iniciado el procedimiento penal, este
concluyera sin condena penal, la prescripcin de la pretensin que se pueda ejercitar
para exigir la responsabilidad civil ante otros rdenes jurisdiccionales distintos no
comienza a discurrir sino desde la recepcin por el perjudicado de la comunicacin de
la resolucin judicial que pone fin al proceso penal, aun cuando el perjudicado no
hubiera sido parte en dicho proceso, tal como establecen el Tribunal Constitucional
(STC 220/1993, 30.6.1993) y la Sala 1 del Tribunal Supremo (SSTS, 1, 31.12.1997;
26.9.1997).

a. Causas de justificacin

En cuanto a las causas de justificacin de la conducta a efectos penales (art. 20.4 CP:
legtima defensa; art. 20.5 CP: estado de necesidad; art. 20.7: cumplimiento de un deber
o ejercicio de un derecho o funcin) el art. 118.1 CP solo menciona el estado de
necesidad. Por tanto, si la conducta tpica queda justificada por legtima defensa o por
cumplimiento de un deber, el juez o tribunal penal no pueden imponer
responsabilidades civiles. Por supuesto, los perjudicados pueden acudir a la va
extrapenal competente, pues los tribunales civiles, contencioso-administrativos o
laborales no se hallan vinculados por la determinacin de los tribunales penales sobre
causas de justificacin (as, por ejemplo, la STS, 1 14.6.1996 conden a indemnizar tras
una previa sentencia absolutoria basada en la legtima defensa), aunque la sentencia
penal constituye medio de prueba cualificado sobre los hechos contemplados que
fueron determinantes del fallo (STS, 1, 5.5.2008, que sigui el criterio del tribunal penal
y apreci legtima defensa).

En caso de estado de necesidad, de acuerdo con el art. 118.1.3 CP, aquellos en cuyo
favor se evit el mal a travs de la conducta tpica sern responsables directos frente a
perjudicado. En este caso, sin embargo, quiebra la regla de solidaridad entre
corresponsables, pues segn este precepto, de haber varios favorecidos, su
responsabilidad se repartir entre ellos en proporcin al beneficio (o mal evitado, es lo
mismo) que se les ha derivado de la conducta tpica, si tal distribucin es observable.
De no serlo, el criterio de reparto es el prudente arbitrio judicial. Todava establece el
legislador un criterio de atribucin o asignacin de responsabilidad cuando las cuotas
de responsabilidad que procedera atribuir conforme a los criterios anteriores no sean
equitativamente asignables por el juez, ni siquiera por aproximacin, o cuando la
responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la mayor parte de una
poblacin y, en todo caso, siempre que el dao se haya causado con asentimiento de la
autoridad o de sus agentes, la indemnizacin de perjuicios se remite a lo que pudieran
determinar las leyes y reglamentos especiales.

b. Causas de inimputabilidad

En estos casos, la excepcin se convierte en regla y la presencia de causas de


inimputabilidad no exime al autor de la conducta tpica de ser considerado responsable
civil, aunque no lo sea criminal. Ms an, en ocasiones se expande el crculo de
responsables al aadirse al autor otras personas que se hallaban en posicin de garante
en relacin con los resultados daosos. As, en caso de exencin de responsabilidad
criminal basada en la presencia de anomalas o alteraciones psquicas que determinen
que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin,
incluido el trastorno mental transitorio, o basada en la existencia de alteraciones en la
percepcin desde el nacimiento o desde la infancia que provoca alteracin grave de la
conciencia de la realidad (art. 20, 1 y 3 CP) el autor del hecho tpico es responsable
civil. A el se aaden, caso de existir, quienes tuvieran al autor, al tiempo de cometerse
el hecho, bajo su potestad (del padre y de la madre) o guarda legal (tutela y curatela) o
de hecho, si los guardadores hubieran incurrido en culpa o negligencia que hubiera
tenido incidencia relevante en la comisin del hecho tpico por parte del inimputable
(art. 118.1.1 CP). El reparto entre autor y guardadores, caso de darse la concurrencia, se
har equitativamente a juicio del juez o tribunal en atencin a los bienes con que deba
responder cada uno de las consecuencias daosas de la conducta del inimputable.

En caso de inimputabilidad por embriaguez o intoxicacin (art. 20.2 CP) el autor del
hecho permanece responsable civil (art. 118.1.2) a pesar de la exencin de
responsabilidad criminal.

En caso de miedo insuperable (art. 20.6 CP), el art. 118.1.4 CP establece la


responsabilidad de los causantes del miedo subyacente a la comisin de la conducta
tpica -se les pueda considerar o no coautores o partcipes en el delito- y la
responsabilidad subsidiaria del autor o autores del hecho tpico.

En caso de error de tipo o de prohibicin, la posible exoneracin de responsabilidad


criminal (error invencible) no se extiende a la responsabilidad civil, pues el autor o
autores del hecho tpico permanecen como responsables civiles (art. 118.2 CP).

c. Otros supuestos

Hay distintos supuestos de extincin de la responsabilidad criminal derivada de un


hecho penalmente tpico que no aparecen mencionadas en el art. 118 CP. En el caso de
muerte del autor o partcipe (art. 130.1.1 CP) se extingue la responsabilidad penal del
fallecido. La muerte no extingue correlativamente la responsabilidad civil ex delicto, que
es transmisible a los herederos como obligacin patrimonial que es. Lo que ocurre es
que si ha un nico autor o partcipe y muere antes de la sentencia, el tribunal penal no
podr establecer la responsabilidad civil ex delicto. En este caso, los perjudicados
podran demandar a la herencia yacente del autor o a sus herederos ante la jurisdiccin
que corresponda. Si hubiera diversos imputados penalmente y uno de ellos fallece, en
cambio, no parece que pueda excluirse que el pronunciamiento del tribunal penal sobre
la responsabilidad civil ex delicto se proyecte, una vez citados al proceso, sobre la
herencia yacente o sobre los herederos del imputado fallecido.

En cuanto a la prescripcin del delito, que es causa de extincin de la responsabilidad


penal (art. 130.1.6 CP) , ya se ha indicado que no afecta a la responsabilidad, que se
halla sujeta a sus propios plazos de prescripcin. Lo que ocurre, sin embargo, es algo
similar al supuesto de muerte: la prescripcin del delito impedir que el tribunal penal
se pueda pronunciar sobre la responsabilidad civil, que habr de ser enjuiciada por el
orden jurisdiccional correspondiente.

El indulto (art. 130.1.4 CP) no afecta a la responsabilidad civil ex delicto pues opera una
vez declarada la responsabilidad criminal -y consiguientemente la civil, salvo reserva
de acciones- y deja inalterados los pronunciamientos sobre responsabilidad civil de la
sentencia.

El perdn del ofendido (art. 130.1.5 CP) afectar a la responsabilidad civil en funcin de
la interpretacin de la declaracin de voluntad en que consiste el perdn. En todo caso,
el tenor literal del art. 107 LECr permite dar un destino diverso a la responsabilidad
civil y a la penal en caso de perdn o renuncia ("la renuncia de la accin civil o de la penal
renunciable"). La jurisprudencia de la Sala 1, a fin de que la renuncia a acciones
penales se extienda a la responsabilidad civil, exige que la extensin sea expresa: STS,
1, 19.5.2006.

Por lo que se refiere a excusas absolutorias el rgimen no es uniforme: en la de


parentesco o relacin familiar en los delitos contra el patrimonio (art. 268.1 CP) el
propio tenor de la norma excluye los efectos civiles de la exclusin de responsabilidad
criminal. En otros, como el de la regularizacin en relacin con los delitos contra la
hacienda pblica (art. 305.4 CP) o la seguridad social (art. 307.3 CP) el sentido de la
exencin comprende tambin las consecuencias no penales de la infraccin.

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