Fallos Espinoza, Lazo y Videla - Fellatio in Ore

Causa n8851 Espinoza, Jos Marcelo s/Rec.
de Casacin
En la ciudad de La Plata, a los das del mes de octubre del ao dos mil
cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin
Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Eduardo Carlos Hortel,
Fernando Luis Mara Mancini y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa n8851 del
registro de esta Sala, caratulada Espinoza, Jos Marcelo s/Rec. de Casacin,
estando representado el Ministerio Pblico Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de
Casacin Penal, Dr. Jorge Roldn, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta
de Casacin Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.
Habindose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los
seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino
el Dr. Mancini, en segundo lugar el Dr. Hortel y, por ltimo, el Dr. Celesia.
ANTECEDENTES
I.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casacin
Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste
tcnicamente al imputado Jos Marcelo Espinoza contra la sentencia dictada
por el Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que
condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias
legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos
de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en
concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los
arts. 55, 119, prrafos 1, 3 y 4, inc. b y art. 125, prrafo 1 y ltimo, del
Cdigo Penal.
II.- A fs. 47/58 vta. la Defensa expres los motivos que fundan la
impugnacin articulada.
Como primer agravio la Defensa del procesado Espinoza denuncia la
violacin de los arts. 1, 209, 210 y 373 del C.P.P. y del art. 18 de la
Constitucin Nacional.
Explica que el panorama probatorio evaluado por el Juzgador resulta
insuficiente para demostrar el suceso atribuido a su asistido. Destaca que el
Tribunal A quo valor el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde
a pesar de la oposicin a la incorporacin por lectura que formulara
oportunamente la defensa.
En relacin a los testimonios de Vernica Aracena y de Gloria Atanes
expresa que la nica fuente posible de conocimiento fue el relato de la menor,
por lo cual concluye que las nombradas no tuvieron otra fuente por va de la
cual pudiera adquirirse la noticia sobre aquello que fue denunciado.
Sostiene que ante la insuficiencia de las pruebas reseadas debi haberse
aplicado el principio del favor rei previsto por el art. 1 del Cdigo Procesal
Penal, con la consecuente absolucin de su representado.
El segundo agravio se vincula con la transgresin del art. 366 inc. 3 del
Cdigo Procesal Penal.
Manifiesta que su parte se opuso a la solicitud de incorporar por lectura
el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde, en razn de que no
exista impedimento alguno para que la nombrada fuera escuchada por otro
medio tcnico (como ser Cmara Gesel y con la asistencia del Asesor de
Menores), sin necesidad de enfrentarse al imputado.
Menciona que el Juzgador no hizo lugar a su oposicin por va de
interpretar el art. 366 inc. 3 del ritual, aduciendo que la falta de autorizacin
del Seor Juez de Menores implicaba el supuesto de inhabilitacin que por
cualquier causa inhiba el testimonio de una persona. A criterio del recurrente
esa interpretacin importa la transgresin de la norma procesal prealudida.
Seala que no puede tenerse como inhbil el testimonio de la
damnificada por las razones apuntadas (por no contar con autorizacin del Juez
de Menores para que se produzca su declaracin), toda vez que los medios
tcnicos antes referidos pudieron ser perfectamente llevados a cabo como
instrumento a los fines de que se colectara el testimonio de la menor.
Entonces, careciendo de validez la incorporacin por lectura de la
testimonial de Macarena Alejandra Hualde, considera el defensor que el
contexto probatorio restante se desmorona pues, segn dice, siquiera el relato
de la perito Marta del Valle Czermakiewicz sirve como cauce independiente
para la corroboracin del facto, y por ello, ante la negativa del imputado en
punto a su participacin en los hechos, corresponde la absolucin de sus

representado.
Como tercer agravio la defensa invoca la violacin de los arts. 106 y 201
del Cdigo Procesal Penal.
El recurrente considera que la descripcin de la materialidad que el fallo
tuvo por acreditada no distingue ni precisa la cantidad de hechos que configuren
la reiteracin a la que aludi el Sentenciante. Agrega que no se sabe ni donde ni
cuantas veces ocurrieron los hechos, por lo que mal puede afirmarse su
reiteracin, lo cual tambin trasciende al delito de corrupcin atribuido a su
asistido.
Afirma que no puede advertirse una argumentacin fundada que otorgue
sustento a las aseveraciones del Juzgador, circunstancia que para el recurrente
tambin implic un corrimiento del objeto procesal que ha violentado el
ejercicio del derecho de defensa (art. 18 C.N.).
En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del decisorio en crisis
por configurarse un defecto grave de procedimiento y un quebrantamiento de
las formas esenciales del proceso.
El cuarto agravio se relaciona con la transgresin de los arts. 119,
prrafo tercero (en funcin del inc. b) y 125, primero y ltimo prrafo, del
Cdigo Penal.
Expresa que su parte, al momento de los alegatos, hizo hincapi en el
informe mdico de fs. 33 que daba cuenta de un hallazgo inespecfico y que la
disminucin de la tonicidad muscular detectada en la zona del ano de la menor

pudo obedecer a una circunstancia distinta a la que pudiera derivar de una
penetracin del miembro viril por esa va contra natura, de todo lo cual
concluye en que tal constancia no puede constituir un indicador directo o
indirecto, al resultar anfibolgico por ser per se una fuente que permite
obtener conclusiones dispares sobre una misma cuestin.
Dice que no puede tenerse por acreditado que la menor haya sido
accedida carnalmente por va anal, y que a lo sumo pudo existir un
fregamiento que no puede exceder la figura del abuso deshonesto. Agrega
que de la descripcin fctica efectuada en el fallo no surge que hubiera habido
penetracin por va anal.
De otro lado, considera errada la interpretacin que el Sentenciante
efectuara de los vocablos acceso carnal, contenidos en el art. 119 del C.P, en
tanto el Juzgador estim que el trmino acceso carnal tambin incluye a la
denominada fellatio in ore.
Con cita de doctrina autorizada, sostiene que la fellatio in ore no
constituye acceso carnal, sino abuso deshonesto, en razn de que la boca no es
un vaso receptor apto para la realizacin del coito. Agrega que existen razones
cientficas que avalan su postura, y expresa que, a diferencia de la vagina y el
ano, la boca no posee glndulas de evolucin y proyeccin ergenas,
circunstancias que, segn entiende el recurrente, conduce a la conclusin de que
la boca no es apta como elemento constitutivo del concbito.
Por otra parte, sostiene que no puede asignarse la calidad de guardador a

Espinoza como agravatoria del delito endilgado, pues el imputado no tuvo la
condicin de encargado de la guarda, ya que las ocasiones en que tuvo contacto
con los menores fue circunstancial, y la sola situacin de darse un mbito de
convivencia tampoco puede prosperar porque no vivan bajo el mismo techo,
conforme surge del testimonio de la madre de la menor, Vernica Aracena.
En relacin al delito de Corrupcin Agravada en perjuicio del menor
Alejandro Matas Hualde, manifest que, conforme lo explicara en el prrafo
anterior, tampoco puede mantenerse la agravatoria del ilcito.
Adems, resalta los dichos de Gloria Antanes en cuanto declar que su
nieto, desde antes del hecho presentaba sintomatologas no definidas en cuanto
a su sexo, explicando que tena modalidades feminoides. Tambin destaca que
el informe realizado por la perito en psicologa infanto juvenil, Licenciada
Alicia Blanchet, el cual estima terminante para excluir la posibilidad de que
pueda incluirse en el marco del reproche la conducta prevista por el art. 125 del
C.P., en razn de que se afirm que: ...es un nio que diferencia lo masculino
de lo femenino, y si bien hay una identificacin con lo masculino se observa
retraimiento e inhibicin para no identificarse con lo agresivo masculino. De
all que se podra entender su juego con nias en general y no con compaeros
por ejemplo en la escuela (siendo que evolutivamente tendra que jugar con
nenes y no con nenas... con lo que el curso natural del menor no parece haber
sido afectado por un acto de entidad corruptiva como lo sostiene el fallo en
crisis.
El quinto agravio se relaciona con la errnea aplicacin del art. 55 del
Cdigo Penal. La Defensa postula que en caso de existir concurso de delitos,
ste no debe exceder el marco de la regla del art. 54 del C.P., en razn de que
hubo una sola accin que recay en distintos tipos penales, pues el A quo
estimo que los abusos sexuales que damnificaron a la menor Macarena Hualde
tenan entidad corruptiva.
Finalmente, la defensa denuncia la errnea aplicacin de los arts 40 y 41
del Cdigo Penal.
Por un lado, el recurrente manifiesta que no fue ponderado el buen
concepto, que surge de los fundamentos desarrollados por el Juzgador.
Por otra parte, expresa que fueron consideradas agravantes que se
encuentran contenidas en los distintos tipos penales aplicados, como la
convivencia con los menores y la confianza defraudada en punto al cuidado de
los nios, y la edad de los menores, situacin que segn dice el impugnante
viola el principio del non bis in idem contemplado por el art. 1 del Cdigo
Procesal Penal.
III.- En la audiencia celebrada en esta Instancia, la Sra. Defensora
Adjunta de Casacin Penal mantuvo en todos sus trminos el recurso
interpuesto por su predecesor, remitiendo a los argumentos expuestos en la
presentacin originaria.
IV.- Por su parte, el representante del Ministerio Pblico Fiscal actuante
ante esta Alzada, solicit el rechazo parcial de la impugnacin deducida por la

defensa del procesado Espinoza.
Manifest que corresponda el rechazo del agravio deducido en primer
trmino, toda vez que en la sede casatoria no se habilita un nuevo examen
crtico de los medios de prueba que dan sustento al fallo, pues su valor no se
encuentra preestablecido sino que es materia propia del Tribunal de Mrito
determinar el grado de convencimiento que los elementos acreditantes pueden
producir. Agreg que el planteo defensista no logra evidenciar supuestos de
absurdo o un quebranto en la lgica del razonamiento del juzgador, sino que
solo se disconforma con la conducencia de la prueba.
En relacin a la incorporacin por lectura del testimonio de la vctima en
base a lo dispuesto por el art. 366 inc. 3 del C.P.P., habida cuenta que no fue
autorizado su comparendo al debate por el Sr. Juez de Menores, fundado en la
oposicin del Asesor de Incapaces, sostuvo el representante del Ministerio
Pblico Fiscal que se cumpli acabadamente con el supuesto que habilita la
norma prealudida, y seal adems que el inters superior del nio justifica
sobradamente el camino procesal escogido en el caso, con el recaudo de
mensurar con la cautela correspondiente el peso convictivo de dicha probanza.
En tal sentido, refiri que no hay menoscabo par el juicio lgico seguido por el
Sentenciante, toda vez que existen por dems elementos de prueba que dan
virtualidad suficiente al relato de la menor. Explic que los testimonios de la
madre y de la abuela de las vctimas y el de la Lic. Marta del Valle
Czerniakiewicz, aunado al informe de la perito psicloga Alida C. Blanchet y la

dems prueba documental incorporada, despejan toda duda razonable en torno
a la verdad de los dichos de las vctimas
En cuanto a la precisin de la cantidad de hechos, siendo imposible
determinar con plena exactitud la cantidad de abusos sexuales con acceso
carnal, pero encontrndose probado que fueron reiterados, como se desprende a
lo largo del veredicto y sentencia, no existe otra posibilidad de fijarlos en dos,
en base a la interpretacin ms favorable al reo.
Respecto de la fellatio in ore, dijo que la accin tpica es tener
acceso carnal por cualquier va con una persona de uno u otro sexo menor de
trece aos. Es decir que se trata de la penetracin del rgano sexual masculino
en la cavidad natural de la vctima. A partir de ello consider que puede
afirmarse que la penetracin por va bucal , sea hombre o mujer el sujeto pasivo
(siendo menor de trece aos) constituye el delito de violacin. Agreg que con
tales acciones se vulnera el derecho de las personas a tener voluntario y
consentido trato ertico, a determinar libremente sus conductas ntimas y a que
no se ataque su reserva sexual.
Acerca de la queja vinculada con el delito de corrupcin agravada
destac que la crtica del recurrente slo se basa en cuestiones de hecho y
prueba que resultan ajenas al conocimiento del Tribunal de Casacin.
En cuanto al agravio que denuncia la errnea aplicacin del art. 55 del
Cdigo Penal, afirm que asiste razn al recurrente en cuento sostiene que
debi aplicarse el art. 54 del Cdigo Penal, sin que ello tenga repercusin en la
pena, en razn de que la pretensin punitiva solicitada por su Ministerio resulta
adecuada a la gravedad del injusto y conforme las dems pautas de mensura que
se tuvieron por concurrentes.
Por otra parte, solicit el rechazo del agravio vinculado con la errnea
aplicacin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, refiriendo que la mensura de la
pena es una actividad discrecional de los Jueces de Mrito, resultando
irrevisable en la sede casatoria salvo que se verifiquen supuestos de absurdo o
arbitrariedad, situacin que no advierte en el presente.
Sobre el punto, agreg que resulta desacertado sostener que no se valor
el buen concepto del imputado habida cuenta de que fue incluido en la cuestin
cuarta del veredicto.
Tambin dijo que no merece censura la ponderacin de las agravantes
vinculadas con la edad de las vctimas, con haber defraudado la confianza de
los padres de las menores y con la situacin de convivencia, en razn de que
constituyen pautas que se desprenden del art. 41 del Cdigo Penal.
En esos trminos, solicit que case parcialmente el pronunciamiento en
crisis.
V.-Hallndose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el
sorteo del caso el Tribunal decidi plantear y resolver las siguientes
C U E S T I O N E S:
Primera: Corresponde hacer lugar al presente recurso de casacin?
Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestin el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:
El agravio que critica el valor y la conducencia que el A quo otorgara
a las declaraciones de Macarena Alejandra Hualde, Vernica Aracena y Gloria
Antanes no puede se acogido favorablemente en esta Instancia Extraordinaria
pues se encuentra por fuera del mbito de conocimiento de este Tribunal de
Casacin Penal el anlisis de los motivos que formaron la conviccin del
Sentenciante, siempre que dicha conviccin aparezca como el fruto de un
razonamiento que no soslaye las reglas de la lgica, ni las pautas que conforme
la recta razn dimanan de la experiencia y del sentido comn.
Mediante el recurso de casacin no puede provocarse un nuevo examen
crtico de los medios de prueba que brindan sustento a la sentencia, toda vez
que el valor de las pruebas no se encuentra preestablecido sino que es materia
propia del Tribunal de Juicio determinar el grado de convencimiento que los
elementos probatorios puedan producir, sin que tal circunstancia implique que
el Juzgador se encuentre exento de expresar los motivos en que se funda su
conviccin.
La defensa no se encarga de evidenciar defectos que vicien la valoracin
efectuada por el A quo y nicamente expone su particular criterio,
mencionando que ante la insuficiencia de las pruebas prealudidas debi
aplicarse el principio del favor rei previsto por el art. 1 del Cdigo Procesal
Penal. Tal consideracin del recurrente no es idnea para conmover la
operacin valorativa desarrollada por el Juzgador puesto que no se advierte (ni

la defensa lo pone de manifiesto) la existencia de hesitacin alguna que haya
llevado al Tribunal de Grado a afirmar indebidamente tanto la materialidad
ilcita como la autora del encartado, que pudiera evidenciar la inobservancia
del art. 1 del Cdigo Procesal Penal.
Este Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que la duda es un estado
de nimo que puede o no embargar el espritu del Juzgador al momento de
fallar, representado por una indecisin del intelecto puesto a decidir sobre la
existencia o inexistencia de un estado de cosas determinado, indecisin que se
deriva del contraste y compensacin existente entre los elementos que llevan a
afirmarla y aquellos que conducen a negarla, sin que ninguno de ellos logre, en
definitiva, desequilibrar dicha paridad. (Conf. Causa N 3347 Maidana,
Gastn Alejandro s/Rec. de Casacin)
Cerrando el punto, es oportuno recordar aqu que la pretendida
aplicacin del principio in dubio pro reo constituye fundamentalmente una
regla procesal relativa a la comprobacin de los hechos, actividad que es propia
de los Tribunales de Juicio, por ser los encargados de la valoracin de las
pruebas, y que por ende se encuentra excluida, en general, del control casatorio.
Tampoco podr prosperar el agravio vinculado con la errnea aplicacin
del art. 366 inc. 3 del Cdigo Procesal Penal.
En efecto, fue correctamente resuelta por el Tribunal de Juicio la
incidencia relativa a la incorporacin mediante lectura del testimonio de la
menor Macarena Alejandra Hualde, con sustento en la negativa que al respecto

fuera expresada por el Juez de Menores, previo dictamen del Asesor de
Menores y de la Perito Psicloga, al evaluar la conveniencia de que la menor
produzca su testimonio en la audiencia de juicio, ante el Tribunal Juzgador (ver
fs. 184/192).
En principio debe observarse que la decisin del Sentenciante respet lo
dispuesto por el art. 21 del decreto ley 10.067/83 (Patronato de Menores), en
tanto establece que cuando un menor vctima de un hecho calificado como
delito fuere requerido por otro Juez, es el Juez de Menores quien debe autorizar
la concurrencia del menor, previa vista al Asesor de Menores.
Adems, no puede soslayarse que la Suprema Corte de Justicia
Provincial se ha expresado en idntico sentido al criterio asumido por el
Juzgador al interpretar el precepto del art. 21 de la ley 10.067, en la acordada
del 7 de Julio de 1998 (Res. n 1152/98), al decir : Que la persecucin penal
por la que resulte necesario hacer comparecer al proceso a un nio o
adolescente no puede ir en desmedro de sus derechos consagrados con rango
constitucional, y cuya tutela se asegura con la intervencin de los rganos
jurisdiccionales llamados a ejercer el patronato. Que el principio de lex
specialis atribuye superioridad de una norma sobre otra, por el que el
procedimiento previsto en la ley del fuero de menores implica una excepcin a
las disposiciones procesales penales. Que el mandato legal que el citado
precepto encierra encuentra explicacin y fundamento en la finalidad tuitiva
que persigue, trascendiendo las formalidades para exigir el eficaz resguardo de

la persona del menor....
Tambin debe mencionarse aqu que la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que posee jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const.
Nacional), establece en su art. 3 que en todas las medidas concernientes a los
nios que tomen los tribunales una condicin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio (el resaltado me pertenece).
De todo ello, entonces, debe interpretarse que la negativa expresada por
el Juez de Menores respecto de la comparecencia de la menor al debate,
conforme lo regula el art. 21 de la ley 10.067, configura una de las causas de
inhabilitacin para declarar a las que alude el inciso tercero del art. 366 del
Cdigo Procesal Penal, en tanto regula que: Podrn ser incorporados por su
lectura:...3.- La declaracin de quin, al momento de llevarse a cabo la
audiencia...se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar....
La eventual circunstancia relativa a la existencia medios tcnicos para
producir el testimonio de la menor no constituye argumento que pueda revertir
la interpretacin del art. 366 inc. 3 del C.P.P. realizada por el Juzgador, pues la
contingencia que esgrime el recurrente no logra superar la barrera impeditiva
que configura la falta de autorizacin del Juez que ejerce el Patronato del
Estado para brindar adecuada proteccin a la menor Hualde (Rige el art. 21 de
la ley 10.067).
Lo dicho alcanza para rechazar este tramo de la impugnacin.
Tambin debe ser rechazado el agravio que denuncia violacin de los

arts. 106 y 201 del Cdigo Procesal Penal, bajo el cual la defensa critic la
descripcin de los hechos contenida en la cuestin primera del veredicto,
afirmando que no pudieron determinarse las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en las que ocurrieran los episodios endilgados a su asistido.
El Tribunal A quo describi los hechos de la siguiente manera: En
una poca, que puede determinarse como situada entre los primeros meses,
correspondientes, a los del verano, del ao dos mil, especialmente, los de Enero
y Febrero, as, hasta principios de Septiembre, del mismo ao, en el interior de
la vivienda sita sobre la calle Guemes n 2.422 de la localidad de El Talar,
Partido de Tigre de esta Provincia, o en el interior de un automvil, en el que
los menores Macarena Alejandra Hualde y Alejandro Matas Hualde, quienes
contaban por entonces con siete y cinco aos de edad respectivamente, eran
llevados de paseo, un individuo del sexo masculino allegado como familiar al
compaero de la madre de los nombrados, tambin residente en el lugar, quin,
en ausencia de la progenitora de aquellos, como de su concubino, Ruben
Orlando Porcel de Peralta, en reiteradas oportunidades, procedi a realizar con
Macarena Alejandra Hualde, luego de desnudarla, actos reiterados de
tocamientos de contenido sexual, en partes de su cuerpo, algunas de ellas,
delante de la vista del hermano menor, Alejandro Matas Hualde, introduciendo
en tales veces su viril miembro en la boca de la nia o apoyndolo en el exterior
de la vagina o en el ano, haciendo muchas veces que lo acariciara con las
manos, los que dejaran, en el menor de los hermanos, un estigma con entidad de
producir un desvi del sentido sexual de lo que en este tiempo y en esta
sociedad puede considerarse como normalidad.
Como puede apreciarse, la descripcin de los hechos transcripta
precedentemente permite establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que ocurrieran los eventos acriminados al imputado Espinoza, y si bien debe
reconocerse que el empleo de la conectiva o no resulta el ms conveniente
para efectuar una descripcin precisa de los hechos, lo cierto es que, an as, no
puede predicarse que la materialidad ilcita narrada en la cuestin primera del
veredicto estuviese indefinida o imprecisamente detallada.
Sin desconocer que la conectiva o es ambigua, puesto que a veces se
la puede interpretar con la funcin de una disyuncin excluyente (de modo que
el enunciado es verdadero slo si se da una de las alternativas que menciona,
pero no las restantes), o con el significado de una disyuncin incluyente (con lo
cual, el enunciado es verdadero, tanto si se cumplen algunas de las alternativas,
como si se dan todas ellas), en el caso de autos, es claro que fue utilizada con
sentido incluyente, toda vez que as emerge del anlisis de las pruebas que
otorgaron sustento al corpus descripto por el Juzgador.
En tal sentido, debe sealarse que el Magistrado A quo hizo
ponderacin de los dichos de la menor Macarena Alejandra Hualde, vertidos
ante el Juez de Menores, en tanto manifest que: ...desde el verano (del dos
mil), su to, El Negro, le viene sacando la ropa, dejndola sin nada. Que en
dichas ocasiones le apoyaba el pito en el pecho, en la boca y en todo el cuerpo y

que se lo pona adentro de su boca. Tambin, que le haca tocar el pito y le
refera que no deba contar nada, bajo amenazas de golpearla. Que esas
situaciones ocurran cuando se encontraba en su casa o en el auto...(el
resaltado me pertenece), testimonio al cual el Juzgador le otorg plena
verosimilitud en razn de que, por un lado, el mismo resultaba concordante con
lo declarado por su hermano Alejandro Matas ante su abuela y ante su madre
(Gloria Mara Antames y Vernica Lorena Aracena), y por otro, al advertir que
sus expresiones sobre los hechos fueron mantenidas de modo constante, tal
como lo apreciara el Sentenciante al evaluar aquello que fuera vertido por la
menor durante la entrevista realizada con la perito psicloga Blanchet.
Como puede notarse, la descripcin de la materialidad recreada por el
Tribunal de Juicio se adecu a las circunstancias que emergieron de las pruebas
valoradas, sin que, por otro lado, tal reconstruccin histrica pueda merecer
reparo alguno en orden a su motivacin, ya que fue expresado por el Juzgador
el razonamiento desarrollado para arribar a la conclusin obtenida, con
suficientes argumentos que no pueden considerarse apartados de las reglas de la
lgica, ni de las pautas que conforme a la recta razn dimanan de la experiencia
y el sentido comn.
As las cosas, y por fuera de lo previamente sealado, la queja por la
pretendida condicin de alternatividad que se dice presente en el fallo al tiempo
de tratarse la exteriorizacin material del hecho; en concreto con referencia al
lugar (en la vivienda o interior del vehculo) tampoco podra ser receptada
favorablemente ya que, ms all de aludir a realidades histricas separables, de
todos modos recae sobre una contingencia que reviste intrascendencia tpica, al
menos en lo que, en el caso, aparece como motivo de disputa.
En cuanto al reparo defensista en orden a la supuesta imprecisin
relativa al nmero de oportunidades, de la lectura completa del fallo se advierte
con nitidez que el Tribunal aludi a los acontecimientos sometidos a juicio con
la suficiente circunstanciacin de pluralidad mnima que consagr debidamente
en la calificacin legal adoptada sin menoscabo alguno, precisamente, para la
defensa (ver fs. 246).
Finalmente, la denuncia de una pretendida incongruencia del fallo
resulta insuficiente pues la misma aparece desprovista de una explicacin
tendiente a evidenciar el supuesto corrimiento del objeto procesal invocado.
Cabe agregar que no se advierte, ni se ha puesto de manifiesto, vulneracin
alguna al derecho de defensa, sin perjuicio de sealar que la materialidad ilcita
descripta en la sentencia no excedi el marco de los hechos y circunstancias
contenidos en la acusacin y su respectiva ampliacin (ver fs. 212), por las
cuales fuera intimado y condenado el aqu procesado.
Propicio el rechazo de este tramo de la impugnacin.
Corresponde ahora que aborde el agravio vinculado con la errnea
aplicacin del art. 119 del Cdigo Penal.
En principio corresponde aclarar que la sentencia en crisis no tuvo por
acreditado el acceso carnal por va anal al cual hace referencia el recurrente al

criticar la subsuncin jurdica adoptada por el Tribunal A Quo, y entonces,
ese tramo del reclamo deviene improcedente, debiendo ser rechazado por tal
motivo.
A continuacin ingresar al tratamiento de la queja que cuestiona la
calificacin jurdica asignada al hecho, sosteniendo que la introduccin del
miembro viril de un hombre en la cavidad bucal de una persona no constituye
un abuso sexual con acceso carnal por cualquier va, en los trminos del art.
119, prrafo tercero, del Cdigo Penal.
La modificacin que introdujo la ley 25.087 al Titulo III, del Libro II del
Cdigo Penal, cambi la rbrica del mencionado ttulo que, entonces, dej de
llamarse Delitos contra la honestidad para adoptar la denominacin Delitos
contra la integridad sexual. Suprimi adems el nombre de sus captulos,
derog algunas de sus figuras y modific a las restantes, recurriendo al vocablo
integridad para definir el bien jurdico protegido.
Es apreciable la dificultad que supondra alcanzar una concepcin
acabada del bien jurdico que aglutine todas las figuras en cuestin, en razn de
los diferentes caracteres que poseen los delitos que comprende el ttulo, pero
siendo ello un cometido que excede la necesidad de fundamentacin de este
pronunciamiento, no obstante puede afirmarse ahora que, en lo que aqu
interesa -el tercer prrafo del art. 119 C.P.- se ha tenido en cuenta, por un lado
la libertad individual en lo atinente a la integridad sexual de las personas como
una capacidad de libre disposicin del propio cuerpo en el sentido de brindar

consentimiento para mantener un trato sexual de acuerdo al libre albedro; y por
otra parte, a esa misma capacidad, para negarlo (libertad sexual). Es decir, que
el delito en consideracin afecta el derecho de las personas a un consciente y
voluntario trato sexual, tanto en el caso en que la falta de consentimiento o
libertad venga a demostrarse, como en el caso en que sea legalmente presumida
con finalidad tuitiva de la indemnidad sexual.
Ahora bien, el nuevo texto del art. 119 del C.P. aparece como
estableciendo una cierta progresividad en la cual se determinan grados distintos
de abusos sexuales. El abuso sexual del prrafo primero, el abuso sexual
gravemente ultrajante del prrafo segundo y el abuso sexual con acceso carnal
del prrafo tercero.
El prrafo tercero del art. 119 del Cdigo Penal, segn ley 25.087,
establece que : La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin
cuando mediando las circunstancias del primer prrafo [sujeto pasivo menor de
trece aos, violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio derivado de una
situacin de dependencia, de autoridad o de poder, aprovechando que por
cualquier causa la vctima no haya podido consentir libremente la accin]
hubiere acceso carnal por cualquier va.
La accin tpica de la norma transcripta consiste en abusar sexualmente
mediante acceso carnal por cualquier va.
Si bien el abuso sexual supondra, en general, actos de contacto corporal
con significacin sexual, ello no alcanza para conceptualizar el delito del tercer
prrafo del art. 119 del C.P., en el que se requiere adems que medie acceso
carnal.
Entonces, en primer lugar corresponde establecer qu debe entenderse
por acceso carnal.
Sobre el punto, han sido elaborados criterios que intentan adecuar en su
justa medida y alcance el concepto de acceso carnal. Se ha hablado
genricamente de criterios biolgicos y criterios jurdicos.
Biolgicamente, el acceso carnal es concebible como la penetracin del
rgano sexual masculino, por vas relativamente ordinarias en el cuerpo del
otro. Segn esta postura el acceso carnal se limitara al coito vaginal como el
caso ms propio y natural, extendindose tambin al coito anal considerado,
acaso, menos natural que el primero.
Jurdicamente, el acceso carnal podra consistir en una actividad directa
de la libido en la que existe penetracin del rgano genital del actor
representando el coito o una forma equivalente de ste. A partir de esta posicin
se incluye a la denominada fellatio in ore (penetracin del pene en la cavidad
bucal) como un supuesto de acceso carnal, lo cual permite acaso, algunas
reflexiones acerca de la posibilidad de extender el criterio a casos en que la
introduccin del pene se realice en otras cavidades corporales.
Debe repararse en que la caracterstica esencial del concepto de acceso
carnal viene constituda por la idea de penetracin sexual. Es decir, que la
expresin acceso carnal, que conceptualiza normativamente la conducta

punible, debe interpretarse en el sentido de penetracin del rgano sexual
masculino en orificio corporal de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o
un equivalente de la misma.
A partir de ello, se ha agregado en orden a otro aspecto que se ver ms
adelante- que el acceso carnal puede realizarse tanto por la va normal como por
va anormal. Tales vas indicaran las formas que puede asumir el abuso sexual
con acceso carnal: segn natura o contra natura. Y, en ese orden, se ha
dicho entonces que normal o segn natura se considera a la va vaginal,
mientras que otras vas tales como, por ejemplo, la anal o la bucal, seran
anormales o contra natura. As es como, con un lenguaje corriente y sin
demasiado tecnicismo, se ha tratado en general el asunto.
Pero un anlisis de interpretacin ms tcnico obliga a dejar bien
precisado el tema haciendo referencia primero al acceso y luego a las vas.
En mi opinin, en principio, el acceso carnal debe ser entendido como la
introduccin del pene en una cavidad pertenenciente a otro cuerpo humano. Tal
cavidad debe mostrar capacidad para albergar al pene en un accionar que
signifique coito o una forma equivalente del mismo.
Esto ya deja en claro que la expresin acceso carnal implica
penetracin del rgano sexual masculino y no penetraciones producidas con
otras partes del cuerpo u objetos, sin perjuicio de que stas ltimas acciones
puedan configurar otros tipos penales.
Determinado as el significado de los trminos acceso carnal, resta

desentraar el problema relativo a la interpretacin que corresponde efectuar de
los vocablos cualquier va los cuales, empleados por los redactores de la ley
25.087, al establecer el tipo penal del art. 119 tercer prrafo del Cdigo Penal,
vienen a completar descriptivamente el asunto de tipicidad en trato.
Un anlisis no muy detallado ni exhaustivo sobre este acpite suele
reducir las posibilidades a dos supuestos: la va vaginal y la va anal, panorama
que algunos amplan al incluir a la boca como una ms de las vas posibles para
el acceso carnal tipificado en el art. 119 C.P.
Sobre esos cauces parecen transcurrir las discusiones ms corrientes, sin
dar mayor trato a otras alternativas imaginables.
Acudiendo al diccionario de la lengua espaola (de la Real Academia
Espaola -vigsima primera edicin-) se advierte que la palabra va significa
camino por donde se transita, pudindose afirmar entonces, y en principio,
que la boca (como tambin sucede con la vagina y el ano) constituye una va en
razn de su aptitud para el paso o transito de cosas u objetos materiales.
Pero por este camino de bsqueda hay que poner mucha atencin ya que
no puede desconocerse que una inadecuada interpretacin literal de los
vocablos premencionados podra conducir a una ampliacin desmedida que,
segn pienso, excedera el sentido que pretendieron asignarle sus creadores.
Quizs con alguna razn se ha dicho que la letra del artculo analizado no
trasluce sin dificultades la pretensin que tuvieron los legisladores al modificar
el texto del art. 119 del Cdigo Penal.

No obstante ello, debe tenerse en cuenta que todas las palabras
contenidas en las disposiciones legales tienen en principio su razn de ser y
que, precisamente, se hallan expresadas para exponer exactamente la voluntad
legal.
Entonces, an cuando podra afirmarse que al decir la ley por cualquier
va, estaran comprendidas todas, subsiste el inconveniente relativo a
determinar cuales son las cavidades que pueden compurtarse como vas a las
que refiere la norma en anlisis.
Concretamente, se ha criticado que la expresin cualquier va no slo
permitira incluir a la cavidad bucal, sino tambin otras posibilidades tales
como la nariz, el odo y heridas abiertas. La interpretacin gramatical del texto
no deja espacio para zanjar tal objecin.
Entonces, debe buscarse el sentido de la expresin en trato por otros
conductos hermenuticos.
En ese orden de ideas, considero adecuado, a los efectos de precisar el
alcance de la ley al referirse a cualquier va, acudir a las manifestaciones
realizadas durante la discusin parlamentaria, las que constituyen una fuente de
interpretacin autntica de las leyes, en su significado y alcance.
Aunque se considere que las opiniones vertidas en el debate
parlamentario no tienen entidad para obligar al intrprete judicial, lo cierto es
que las mismas sirven en gran medida para revelar el designio del legislador,
permitiendo conocer el origen, el motivo y la finalidad de la ley.

Es as que, conforme emerge de la versin taquigrfica del debate
celebrado en el Senado de la Nacin, la inclusin del caso de la denominada
fellatio in ore, como uno de los supuestos alcanzados por el tercer prrafo del
art. 119 del C.P., fue uno de los motivos que suscit el deseo de reforma.
El parlamentario informante de la mayora, advertido de los
inconvenientes que podan suscitarse en torno a la interpretacin de los
trminos cualquier va, aclar que el proyecto de ley pretenda equiparar a la
fellatio con la violacin, mostrando as el sentido que los legisladores
quisieron dar a la norma en trato ...a efectos de que los jueces lo tengan en
cuenta a la hora de dictar sus sentencias... (Conf. versin provisional de la
sesin del 14/04/99).
Como se puede apreciar, tanto el examen literal del texto legal, como el
anlisis de los motivos que fundaron la reforma, conducen a la inclusin de la
cavidad bucal como una de las vas que posibilitan el acceso carnal.
Ahora bien, frente a la argumentacin que pudiese disparar el anlisis
de otras alternativas (nariz, odo, cavidad umbilical o heridas abiertas) antes que
nada debe sealarse que tales posibilidades no se enmarcan arquetpicamente
en los escenarios carnales de la sexualidad por penetracin, ms all de la
excepcionalidad que algunas conductas extraordinarias o particularsimas
podran evidenciar.
Pero, an as, es necesario establecer las delimitaciones que permitan
fijar adecuadamente el alcance de la expresin en anlisis; en concreto del

vocablo va.
Para ello, estimo que debe analizarse si la parte anatmica que se
pretende como va hace posible una verdadera conjuncin sexual equiparable
al coito. Es decir, si constituye un conducto con la viabilidad necesaria para
posibilitar el acceso carnal. En tal sentido, corresponde sealar que an cuando
el odo, la nariz, el ombligo o alguna herida abierta constituyan fenmenos
anatmicos ahuecados de mayor o menor extensin, no dan lugar a una
conjuncin equivalente al coito, ya que por sus caractersticas no resultan
apropiadamente aptos para recibir al rgano sexual masculino penetrante. En
cambio la cavidad bucal, por su conformacin anatmica, permite albergar el
miembro viril del sujeto activo, constituyendo de ese modo una va apta y
equiparable funcionalmente, a las vas vaginal y anal.
Si bien ha sido sostenido que, desde la ptica de la ciencia anatmica, la
cavidad bucal no posee las glndulas de proyeccin y evolucin ergenas que s
se encontraran tanto en la vagina como en el ano, lo cierto es que, como bien lo
seal el Sentenciante, desde el punto de vista de la moderna sexologa ha sido
descartada la tesis que asienta la proyeccin ergena en determinadas partes del
cuerpo, circunstancia que impide excluir a la boca como una cavidad
susceptible de ser accedida carnalmente, ms all de que deba tenerse en cuenta
tambin que, por sus caractersticas naturales, permita el desfogue libidinoso
del sujeto.
Debe afirmarse entonces que la denominada fellatio in ore constituye

una practica alternativa y sucednea en relacin al coito vaginal o anal, siendo
evidente la equivalencia funcional habida entre la boca y las cavidades vaginal
y rectal, a los fines de la satisfaccin ertica.
Desde tal enfoque el coito oral no se diferencia de otra penetracin. La
boca es una cavidad a los fines del acceso carnal y la penetracin delictiva del
rgano genital masculino en ella importa un ataque a la integridad sexual
(libertad y la dignidad de la misma ndole) de igual tenor que el que provoca la
penetracin vaginal o anal.
De otro lado, debe considerarse que las vas son las que pertenecen al
cuerpo humano, es decir los conductos naturales del sujeto pasivo con
capacidad para albergar el miembro sexual masculino, quedando por fuera del
concepto va las cavidades artificiales de excepcin, tal comolo sera una
herida abierta. Excepcional y distinto resultara el caso en que la cavidad
artificial fuera creada quirrgicamente para satisfacer apetencias sexuales
(como sera el caso de un sujeto transexual), supuesto en el cual, no podra
soslayarse el anlisis tendiente a establecer si una cavidad corporal as lograda
se presenta como un equivalente a la va vaginal, situacin que por ser ajena al
presente caso no resulta menester abordar y desentraar ahora.
Entonces y en lo que aqu interesa, debe concluirse en que la
introduccin del miembro viril masculino en las cavidades pertenecientes al
cuerpo humano susceptibles de albergarlo en los trminos antes explicados -va-
(vagina, ano y boca), superando el simple contacto o fregamiento con los planos
ms exteriores del cuerpo, constituye el acceso carnal que prescribe el tercer
prrafo del art. 119 del Cdigo Penal, segn ley 25.087.
Todas las elucubraciones que precedieron a este corolario se explican
por la necesidad de abastecer seriamente la precisin que en nuestra materia se
exige al tiempo de confrontar los hechos con un texto legal determinado.
En efecto, cuando el legislador, a riesgo de herir el principio
constitucional de legalidad (art. 18 de la C.N.) alude a conceptos o situaciones
de relativa ambigedad, o -mejor expresado para este caso-, a gneros
continentes de especies que legalmente no especifica, entonces el intrprete
judicial acotado en su tarea por la taxatividad que en materia penal deviene
constitucionalmente obligatoria en virtud del principio precitado, deber
transitar el camino de la buena exgesis, limitando el significado de los
vocablos de manera tal que ellos incluyan la contingencia fctica que, como
denominador comn no discutible, resulte la menor expresin (es decir el cauce
que ms estreche las posibilidades delictuales) entre aqullas que podran
entenderse contenidas desde un punto de vista no tcnico sino literario o vulgar.
Ello es as por cuanto, dando por cierto, por lo antes dicho, que el asunto es un
tema que resulta objeto de anlisis doctrinario y, ms en concreto de la fijacin
interpretativa obligatoria de los jueces, es obvio entonces que -dicha tarea
mediante-, no hay espacio para una crtica que pretenda hacerse enarbolando la
idea de una pretendida violacin al pricipio de legalidad. Ntese que ni los
vocablos acceso carnal, ni los trminos cualquier va son ajenos o

insusceptibles de la labor hermenutica que debe hacer el nterprete de la ley
penal cuando esta ley, an sin llegar a una ambiguedad tal que remede la
analoga o los tipos penales abiertos, igualmente emplea conceptos que
traducen ideas cuya precisin ontolgica debe ser establecida por la
jurisprudencia.
La parte recurrente ha mencionado a la analoga y los tipos penales
abiertos y entonces conviene alguna mencin explicativa del asunto.
Antes que nada debe tenerse claro que no es necesario que la
taxatividad con la que se debe llevar a cabo la tarea tipificante, para no
violentar el principio constitucional de legalidad, llegue a un casuismo tan
particularizado que termine consagrando un catlogo cuyo grado de detalles
descriptivos trasunte una manera obsesiva de definir conductas que lejos de
aparecer como previsiones generales posibles, evidencie una enumeracin de
comportamientos tan individualizados que emerjan como irrepetibles.
Precisamente, es de la esencia (constitutivo, si se quiere) de un cdigo penal,
que se integre con la fijacin de actos humanos bien definidos, a partir de cuyo
conocimiento (real o presunto, segn el caso) los justiciables, -advertidos de la
entronizacin delictual de tales actos-, puedan motivar su conducta
valiosamente y, a la vez, quedar sometidos a la posibilidad de sancin en caso
de acometimiento de esos actos.
As las cosas mal podr hablarse de un tipo penal abierto (idea con la
que suele expresarse una falta de definicin legal que se completara en anexos
ajenos a la ley y su interpretacin) cuando un texto legal alude a una realidad
con un vocablo cuya interpretacin (en caso de ser mayor o menormente
necesaria) realizar luego quin lo aplique.
Tampoco podr tildarse de abierto a ese texto legal por el slo hecho
de que a la realidad a la que signific con un vocablo la antecedi del trmino
cualquier, ya que esa palabra como significante de todas o todos, no deja
imprecisa a la previsin normativa, sino que simplemente la pluraliza al grado
mayor de la pluralidad posible remitiendo, en realidad, la indicacin legislativa
al sustantivo en cuestin (si es que se trata de un sustantivo, como en este caso
ocurre con la voz va).
Por otro lado, y en orden a lo que en derecho penal ha sido
anatematizado bajo el rtulo de analoga (si bien se mira, una violacin al
principio de legalidad de segundo grado) debe sealarse que se trata de un
proceder a partir del cual se pretende calificar como delictual una conducta
porque ella resulta anloga a la conducta que s est tipificada. Va de suyo
entonces que, cuando muy por fuera de esa manera de conducirse, y
adecuadamente por un correcto camino interpretativo se establezca que la
conducta que se ha sometido a juicio se identifica con la descripta en el texto
legal preexistente, no habr analoga, ni tampoco interpretacin analgica.
Lo expuesto en el apartado precedente no solamente explica la
necesidad de las consideraciones que antecedieron el corolario que resolva el
punto en crisis, sino tambin apunta a poner un poco de luz sobre algunas
censuras que en abstracto recibiera el nuevo texto legal desde algn sector de la
doctrina que, con no demasiada claridad alude a un soslayo del principio de
legalidad. Al respecto acaso no sobre puntualizar que, en principio, y salvo
groseras exepciones, no son las leyes en su texto las que atentan contra el
principio de legalidad, sino precisamente, la aplicacin que de tales leyes
pretenda hacerse en un caso concreto. Ello, tan simplemente porque el sistema
de control de constitucionalidad argentino slo admite esa mecnica de
operatividad que refiere al caso en concreto. Mientras ocurra, como en el caso
claramente ocurrre, que el texto legal es susceptible de interpretacin en los
trminos y modalidades antes explicados, mal puede enarbolarse el principio de
legalidad en abstracto contra la ley.
Y aunque lamentablemente no me han sido dados motivos suficientes
para opinar bien acerca de la tcnica legislativa que, en general, es empleada
por los parlamentario argentinos en lo ltimos tiempos (cuatro ltimas dcadas
aproximadamente) an as -deca-, la inconstitucionalidad no puede ser un
bandera que indiscriminadamente se agite a modo de objeto exorcizante contra
cualquier ley cuyo texto no se comparte.
Muy lejos de esto, en realidad, las leyes, en general y en principio, y
menos an en abstracto, no padecen de inconstitucionalidad. La
inconstitucionalidad es el ms alto grado de invalidez (genricamente
expresado) que una norma puede alcanzar cuando aplicada a un determinado
conflicto concreto se muestra confrontativa, irrespetuosa o desobediente de un

principio constitucionalmente consagrado.
Entonces, por todo lo hasta aqu expresado, corresponde rechazar esta
porcin del recurso.
Tambin debe rechazarse el agravio que denuncia errnea aplicacin
del art. 125 del Cdigo Penal, argumentando que los actos realizados por el
imputado no alteraron el curso natural del menor Alejandro Hualde, para lo
cual el defensor considera necesario ponderar la palabra de Gloria Antanes en
tanto la testigo refiri que su nieto, antes del hecho, presentaba sintomatologas
no definidas en cuanto a su sexo.
En efecto, debe aclararse al recurrente que el delito de corrupcin de
menores no es de resultado material sino meramente formal, es decir, que a los
efectos de subsumir jurdicamente los hechos atribuidos al procesado no es
menester comprobar una efectiva corrupcin de la vctima, sino nicamente
acreditar que la conducta del imputado resulte idnea para promoverla o
facilitarla en el caso.
Si bien es cierto que el perjuicio a la evolucin o desarrollo de la
personalidad del menor es el resultado del tipo en trato, tambin es cierto que
dicho resultado no se encuentra exigido por el delito de corrupcin de menores.
No es necesario comprobar que la vctima haya experimentado una alteracin
psquica o moral, sino tan slo que el accionar cuestionado aparezca como
eficaz para provocar tal resultado.
As entonces, an cuando de los dichos de Gloria Antanes surja que el

menor Alejandro, antes del hecho, asumiera actitudes femeninas, ello no impide
adoptar la calificacin jurdica atribuida por el Sentenciante pues, como antes
dije y en lo que aqu interesa, el delito en trato slo exige que los hechos tengan
entidad corruptora, contingencia sobre la cual se expidi el Sentenciante
refiriendo que las prcticas sexuales a las cuales fue sometida la nia en
presencia de su hermano menor no slo fueron prematuras (antes del momento
en que los mismos hubieren adquirido madurez como para poder discernir lo
bueno de lo malo), sino tambin perversas (por provenir de una persona a la
cual consideraban su to y por la modalidad de su realizacin -presencia de un
tercero durante su ejecucin-), produciendo sobre el psiquismo del menor un
estigma, con su consecuencias para las relaciones futuras, n slo por la entidad
nsita de los mismos para imprimir en su sexualidad un interferencia que incide
sobre sus tendencias e inclinaciones, sino tambin en consideracin a las
condiciones del sujeto pasivo, de conformidad con lo que fuera dictaminado en
el caso por la psicloga Czernakiewicz.
Lo dicho alcanza para rechazar este tramo de la impugnacin.
Corresponde ahora abordar el planteo defensista bajo el cual se sostiene
que no puede asignarse al imputado la calidad de encargado de la guarda de los
menores damnificados.
En tal sentido, debe sealarse que el argumento del recurrente relativo a
que el contacto del imputado con los menores fue circunstancial no alcanza para
desechar la agravante adoptada por el Juzgador desde que, tanto el inc. b del art.
119 como el in fine del art. 125 del cdigo sustantivo, al mencionar la
agravatoria de ser el sujeto activo encargado de la guarda, no exigen requisito
alguno vinculado con la permanencia o temporalidad de la guarda para que el
hecho resulte agravado.
As las cosas, el planteo defensista deviene improcedente y por tal
motivo debe ser rechazado.
Tambin debe ser rechazado el agravio que denuncia errnea aplicacin
del art. 55 del cdigo Penal.
Debe notarse que los distintos actos constitutivos de abuso sexual con
acceso carnal que conforme la materialidad ilcita aparecen como separables
temporal y fsicamente, fueron los que, en conjunto con otros tocamientos de
carcter impdico, conllevaron a la corrupcin del menor Alejandro Hualde en
tanto fue puesto por el sujeto activo en el escenario de los hechos como
observador de los actos premencionados, conducta claramente diferenciable en
su aspecto fctico de las directas agresiones sexuales que sufriera sobre su
persona la menor Macarna Hualde.
Es decir, el hecho de corrupcin que damnific al menor Alejandro
Hualde se configur por su sometimiento a presenciar tanto los actos cuya
significacin aparece relevada por el art. 119 prrafo tercero, del C.P. teniendo
como vctima a la menor Macarena Hualde, como tambin por actos de
fregamiento del miembro viril masculino en la zona de la vagina y el ano de la
nia.
Tal diferenciacin material de los distintos sucesos demostrados
conduce a la relacin concursal real que prescribe el art. 55 del Cdigo Penal, y
as entonces, la sentencia en crisis no merece censura en el tpico hasta aqu
tratado.
Es as que puede concluirse en que, en el presente caso, existieron varios
hechos independientes captados por plurales encuadramientos legales,
constituyendo los delitos de Abuso Sexual con Acceso Carnal reiterado (dos
hechos en concurso real entre s) en concurso real con el delito de Corrupcin
Agravada (arts. 55, 119, prrafo1, 3 y 4, inc. b y 125, primero y ltimo
prrafo, del Cdigo Penal)..
Finalmente corresponde abordar el agravio vinculado con la errnea
aplicacin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal.
La queja de la defensa que denuncia que no se tuvo en consideracin el
buen concepto del reo como factor diminuente no podr ser acogida
favorablemente pues, conforme emerge de la lectura de la cuestin cuarta del
veredicto, el Sentenciante hizo referencia al concepto favorable del imputado,
en relacin al medio social en el que se desenvolva, al ponderar los dichos de
la testigo Vernica Lorena Aracena.
Tambin corresponde rechazar el reclamo que cuestiona la edad de las
vctimas como pauta de mensuracin de la pena, denunciando violacin del art.
1 del C.P.P. por haberse transgredido la prohibicin de doble valoracin.
Debe dejarse en claro que el principio alegado por el recurrente podra

operar en los casos en que el tipo penal contemple circunstancias que el
legislador haya tomado en cuenta para establecer una escala mayor de pena,
porque indicaran un mayor contenido de injusto, siempre que esas
circunstancias no admitan a su vez una particularizacin indicadora de mayor o
menor gravedad del injusto, como por ejemplo ocurre cuando la figura penal
toma en cuenta la calidad de padre (art. 107 del C.P.), cnyuge (art. 80 inc. 1
del C.P.), hermano (art. 119 del C.P.), etc.
Pero el principio no puede reputarse operativo cuando la circunstancia
tomada en cuenta por el tipo admite una particularizacin cuantificadora dentro
de la misma escala agravada o atenuada, como sucede, por ejemplo, cuando la
ley toma en consideracin la calidad de funcionario pblico, ya que no tiene la
misma relevancia que el autor sea el jefe polica, un juez o un empleado
bancario, aunque todos ellos sean funcionarios pblicos. En estos supuestos no
hay doble valoracin, pues la ley establece una escala penal determinada por la
circunstancia genrica de ser el autor funcionario pblico, dentro de la cual el
Juzgador deber establecer la pena, en el caso en particular, en atencin al
especial carcter de la funcin pblica del autor.
As las cosas, en el presente caso, aunque la edad de las vctimas integre
las figuras de los art. 119 y 125 del Cdigo Penal, considero que, ponderar
dicha circunstancia no implica incurrir en una doble valoracin, pues dentro del
margen que existe respecto de las edades comprendidas por los tipos en
cuestin, no puede soslayarse la circunstancia de que los menores afectados en

el presente caso tuvieran edades que se sitan muy por debajo de los guarismos
mencionados por los tipos penales aplicados, contingencia que bien puede
mensurarse en el mbito del art. 41 inc. 2 del Cdigo Penal, en tanto se
menciona la calidad de las personas como uno de los criterios a tener en
cuenta para fijar la sancin.
Corresponde agregar que la pauta ponderada por el A quo atiende a
considerar la especial situacin de indefensin de las vctimas, en la idea de que
cuanto menores sean las posibilidades de repeler el ataque, mayor ser el ilcito
cometido por el autor. En ese orden de consideraciones, la edad de las vctimas
aparece como un dato objetivo indiscutible que evidencia la mayor dificultad de
los damnificados para defenderse del ataque dirigido contra sus personas y
entonces, bien puede ser valorada como una pauta que evidencia la magnitud
del injusto.
Finalmente, tampoco puede acogerse favorablemente denuncia doble
valoracin por haber sido ponderada como pauta agravatoria la relacin de
convivencia que mantena el acusado con los damnificados.
En efecto, el Juzgador valor como agravante de la sancin la relacin
de convivencia que el acusado mantena con los menores vctimas,
circunstancia que, si bien se encuentra contemplada como agravante de los arts.
119 y 125 del Cdigo Penal, no fue considerada por el A quo a los efectos de
tipificar las conductas atribuidas al acusado sino que el Juzgador, nicamente,
tuvo en cuenta la calidad de encargado de la guarda, contingencia sta que

habilita a la valoracin de la pauta agravante en trato, ms an cuando
encargarse de la guarda de una persona no implica necesariamente mantener
una relacin de convivencia, y entonces sta ltima circunstancia puede
ingresar al mbito de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal para mensurar el
reproche pertinente.
Cabe aclarar que debe reputarse encargado de la guarda a quien tiene a
su cuidado al sujeto pasivo, comprendiendo tal concepto no slo a aquellos
quienes la poseen por un acto jurdico o decisin de autoridad, sino adems a
quienes de hecho o por especiales circunstancias tienen a la vctima bajo su
cuidado, no siendo menester para su configuracin que exista una relacin de
convivencia con los damnificados.
Cerrando el punto, debo decir que las posibles correcciones que en
orden a la calificacin legal podran realizarse, aparecen obstaculizadas por
falta de recurso fiscal, rigiendo en tal aspecto la prohibicin de la reformatio in
pejus contenida por el art. 435 del Cdigo Procesal Penal.
Por todo lo expuesto, propicio el rechazo con costas del recurso
articulado por la Defensa Oficial que asiste tcnicamente al imputado Espinoza.
A la primera cuestin voto por la Negativa.
A la primera cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por
los mismos motivos y fundamentos.
Voto por la Negativa.

A la primera cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Hortel, dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante, el Sr.
Juez, Dr. Mancini.
Voto por la Negativa.
A la segunda cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:
En cuenta del resultado obtenido en la cuestin precedente, propicio
rechazar con costas el recurso articulado por la Defensa Oficial que asiste
tcnicamente al imputado Jos Marcelo Espinoza. (Arts. 421, 448, 451, 454 inc.
1, 459, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P., segn ley 11.922 y sus modificatorias).
As lo voto.
A la segunda cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Hortel, dijo:
Es mi voto.
A la segunda cuestin planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo:
As lo voto.
Por lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente
SENTENCIA
En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II del
Tribunal de Casacin Penal

RESUELVE
I.- RECHAZAR con costas el recurso de casacin interpuesto a
fs.45/58vta. por el Seor Defensor Oficial Dr. Fernando R Abad, a favor del
imputado Jos Marcelo Espinoza, que fuera deducido contra la sentencia
dictada con fecha diecinueve de Noviembre del ao dos mil uno, por el
Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que
condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias
legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos
de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en
concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los
arts. 55, 119, prrafos 1, 3 y 4, inc. b y art. 125, prrafo 1 y ltimo, del
Cdigo Penal. (Arts. 421, 448, 451, 454 inc. 1, 459, 530, 531 y ccdtes. del
C.P.P., segn ley 11.922 y sus modificatorias).
II.- Regstrese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

SENTENCIA NUMERO: OCHENTA Y OCHO
En la ciudad de Crdoba, a once das del mes de octubre del ao dos
mil dos, siendo las doce horas, se constituy en audiencia pblica la Sala Penal
del Tribunal Superior de Justicia, bajo la Presidencia de la seora Vocal doctora
Ada Tarditti, con asistencia de los seores Vocales doctores Mara Esther Cafure
de Battistelli y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos
caratulados "Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc. -Recurso de
Casacin-" (Expte. "L", 7/02), con motivo del recurso de casacin interpuesto
por la abogada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, Asesora Letrada Dra.
Adriana T. Mandelli, contra la sentencia nmero diecisis, dictada con fecha
catorce de mayo de dos mil dos por la Cmara en lo Criminal de Undcima
Nominacin de esta ciudad.
Abierto el acto por la seora Presidenta, se informa que las cuestiones a
resolver, son las siguientes:
1) Se ha aplicado errneamente el artculo 119, prrafo tercero, CP?
2) Qu resolucin corresponde dictar?
Los seores Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dres. Ada
Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio.
A LA PRIMERA CUESTION
La seora Vocal doctora Ada Tarditti, dijo:

I. Por sentencia n 16, del 14/5/2002, la Cmara en lo Criminal de 11
Nominacin de esta ciudad resolvi, en lo que aqu interesa: "I) Declarar que
FLAVIO ARIEL LAZO,... es autor responsable del delito de abuso sexual, con
acceso carnal, reiterado (dos hechos), en concurso material (arts. 45, 119,
cuarto prrafo, incs. "b" y "f", en funcin del tercer prrafo del citado artculo y
55 del C.P.), en perjuicio de A. R. S. , e imponerle para su tratamiento
penitenciario la pena de OCHO AOS Y NUEVE MESES DE PRISIN, con
adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C.P. y 550/551
del C.P.P.)" (fs. 164/182).
II. Contra la resolucin mencionada, interpone recurso de casacin la
letrada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, Sra. Asesora Letrada Dra.
Adriana T. Mandelli (fs. 188 y ss.).
Invoca el inciso 1 del artculo 468 CPP.
Dice que se ha aplicado errneamente el artculo 119, tercer prrafo, CP.
Afirma que, segn su entender, la fellatio in ore no constituye una forma
de abuso sexual con acceso carnal, porque biolgicamente, la boca no es un vaso
receptor apto para el coito.
Manifiesta que corresponde rechazar el criterio jurdico, segn el cual el
"acceso carnal" prohibido, debe ser entendido como una actividad directa de la
libido natural o no, en la que existe una penetracin del rgano genital del actor,
que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste. Y
en este sentido, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin
contra natura. Ello es as, asevera, porque si no se limitara el alcance de la norma
a la va vaginal y anal, la inclusin de la fellatio in ore, como una forma de
acceso carnal violara el principio de legalidad (art. 18 CN), porque se habilitara
incluir dentro de la expresin "cualquier va", otras partes del cuerpo, como la
oreja, una herida, etc.
No se desconoce, asegura, que los legisladores artfices de la reforma,
durante la discusin parlamentaria, pusieron de resalto la voluntad de incluir
dentro de la expresin "acceso carnal por cualquier va", el sexo oral. Sin
embargo, recalca, es el propio senador Yoma quien hace hincapi en que la
Cmara de Diputados mantuvo la voz "acceso carnal" que tantos problemas de
interpretacin haba acarreado con anterioridad, con relacin a la inclusin en
ella de la fellatio in ore. As, el legislador sostuvo que "...es cierto que la sancin
de la Cmara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier va..., pero si
bien pretendi cubrir ese vaco, ...ha dejado sin llenar, dejndolo librado a una
interpretacin judicial que puede no coincidir con el espritu que tuvo el
legislador al proponer esta reforma".

Pone de resalto la letrada que la interpretacin de la ley no puede atarse,
nicamente, a la voluntad del legislador, porque luego de su sancin se
independiza de ella.
Agrega que reparar en que el Cdigo Penal Espaol, que fue el modelo de
la reforma introducida por la ley 25.087, define como gnero a la "agresin
sexual" y como especies "el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas" (arts. 182.1 y
182.2), mueve a pensar que para que la nueva redaccin dada al art. 119 CP no
dejara duda sobre la inclusin de la fellatio in ore, como acceso carnal, se debi
hacer expresa referencia en la letra de ley, a la va oral. Por tanto, existiendo en
doctrina actualmente, dos interpretaciones opuestas sobre si el nuevo art. 119
C.P. incluye la fellatio in ore como una forma de acceso carnal, debe estarse a la
ms favorable al imputado.
Por las razones expuestas, concluye, se entiende que la fellatio in ore
configura el delito, contemplado en el primer prrafo del artculo 119 CP.
Pide se case la sentencia recurrida y declare al acusado Flavio Ariel Lazo
autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado -dos hechos-, en
concurso real (arts. 119, 5 prrafo, en funcin de los prrafos 1 y 3, inc. b, y
55 CP), practicando una nueva individualizacin de la pena.

III. Los hechos que el Tribunal de mrito tuvo por acreditados fueron los
siguientes:
"PRIMER HECHO: En fecha no precisada con exactitud, pero que se
ubica en el transcurso de tiempo comprendido entre el 12 de marzo y el 3 de
mayo del ao 2.000, en horas diurnas, el prevenido Flavio Ariel Lazo, en
circunstancias que se encontraba presumiblemente en el comedor de su
domicilio, sito en calle Viamonte sin nmero, esquina Bussi de Barrio
Autdromo de esta ciudad, en compaa de la menor A. R. S. -de 4 aos de
edad-, quien es hija de su concubina A. S. , habra procedido a introducir su
pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente
ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes de proteccin sexual,
moralidad y honestidad que por su condicin de guardador con respecto a
aquella le corresponda observar. SEGUNDO HECHO: El 3 de mayo de 2.000,
alrededor de las 20:45, en circunstancias que el imputado Flavio Ariel Lazo se
encontraba en su domicilio, ubicado en calle Viamonte sin nmero, esquina
Bussi de Barrio Autdromo de esta ciudad, habra solicitado a la menor A. R. S.,
que lo acompaara hacia el fondo del patio para cargar agua de un pico
distante a unos 10 mts. de la casa. En ese lugar, el prevenido Lazo se habra
bajado el cierre de su pantaln y pidi a A. que abriera la boca, tras lo cual le
habra introducido el pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una

actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes
de proteccin sexual, moralidad y honestidad que por su condicin de guardador
con respecto a aqulla le corresponde observar" (fs. 164 a 165).
IV.1. En el mbito de la discusin dogmtico jurdica de la Parte Especial
del Derecho penal ha tenido singular protagonismo el debate referido a la
calificacin del sexo oral realizado contra la voluntad de la vctima.
La polmica, incluso, se desarroll en funcin de distintos enunciados de
base, ya que los desacuerdos doctrinarios que se suscitaran en funcin de las
figuras delictivas pergeadas por el legislador de 1921, persistieron en relacin
con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ley n
25.087.
2. El Cdigo Penal de 1921, en su artculo 119, castigaba al que tuviere
acceso carnal con persona de uno u otro sexo en alguno de los supuestos que
contemplaba la norma.
Para Nez, el coito oral no configuraba un "acceso carnal" en los
trminos del tipo penal, puesto que la boca, deca, "carece de glndulas de
evolucin y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto con el rgano
masculino, no cumple una funcin sexual semejante a la vagina" (Nez, Ricardo
C., "Manual de derecho penal. Parte especial", 2 edicin, Lerner, Crdoba,
1986, p. 107). A su ver, la boca "no resulta apta como elemento constitutivo del
concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue
libidinoso del actor y del paciente" (Nez, Ricardo C., Derecho penal
argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 249 y
250).
De igual manera se pronunciaban, por ejemplo, Soler (Soler, Sebastin,
"Derecho penal argentino", Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956,
t. III, p. 341), Laje Anaya - Gavier (Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique A.,
"Notas al Cdigo Penal Argentino", Lerner, Crdoba, 1995, t. II, p. 137) y
Spinka (Spinka, Roberto E., "Delitos contra la honestidad", en Estudios de las
figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Crdoba, 1994, t. I, p. 261).
Fontn Balestra, en cambio, era sostenedor de la concepcin opuesta.
Segn su parecer, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin
contra natura, por lo que constituye acceso carnal la "actividad directa de la
libido, natural o no, en la que exista una penetracin del rgano genital del actor,
que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste"
(Fontn Balestra, Carlos., "Tratado de derecho penal", Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1969, t. V, p. 64).
3. La ley n 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulacin
normativa de los denominados delitos sexuales, contemplados en el Ttulo III,
Libro Segundo, CP.

Entre las diversas modificaciones que aqulla introdujo se cuenta,
precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artculo 119 CP, que,
en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violacin.
A tenor del nuevo artculo 119, prrafo tercero, CP, la pena del delito de
abuso sexual ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando
las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.
La nueva frmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos
relacionados con la calificacin jurdica que cabe atribuir al sexo oral logrado en
contra de la voluntad de la vctima.
En el sentido que la aludida hiptesis fctica no verifica la descripcin
tpica de la figura penal del artculo 119, prrafo 3, CP, se expiden, verbi gratia,
Gavier (Gavier, Enrique A., "Algo ms sobre abusos sexuales: ley 25087", en
Foro de Crdoba, n 58, Advocatus, Crdoba, 1999, ps. 34 y 35), Pandolfi
(Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual, La Rocca, Buenos
Aires, 1999, p. 45) y Donna (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad
sexual, 2 edicin actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 66).
La posicin contraria, por su parte, es defendida, entre otros, por Reinaldi
(Reinaldi, Vctor F., Los delitos sexuales en el Cdigo Penal Argentino. Ley
25.087, Lerner, Crdoba, 1999, p. 72), Parma (Parma, Carlos, Delitos contra la
integridad sexual, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 77), Achval

(Achval, Alfredo, "Las modificaciones al artculo 119 del Cdigo Penal
efectuadas por la ley 25.087: Delitos contra la integridad sexual, en
Jurisprudencia argentina, 1999-III, julio-setiembre, ps. 1021 a 1031) y Arocena
(Arocena, Gustavo A., Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Crdoba,
2001, p. 70 y ss).
Segn mi ver, es esta ltima la concepcin que se encuentra mayormente
justificada, conforme podr desprenderse de los argumentos que desarrollaremos
a continuacin.
4. Razones propiciadas por la interpretacin literal y gentica de la norma
del artculo 119, prrafo 3, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado
mediante compulsin a la vctima configura el delito de abuso sexual con
acceso carnal por cualquier va contemplado en aquella regla.
En cuanto a los argumentos de ndole gramatical que abonan nuestra
posicin, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al
abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier va.
Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetracin sexual (Soler,
Sebastin, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introduccin, an imperfecta y por
cualquier va, del rgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.

El asunto sometido a nuestra consideracin atae a la determinacin de
cules son aquellas vas a las que alude la ley y, ms especficamente, a la
inclusin o exclusin de la boca como una de tales vas.
Aquella determinacin es una cuestin "que la naturaleza se ha encargado
de establecer y en la que reparan las ltimas legislaciones, sin atender a
ninguna diferenciacin biolgica que entre una y otras de esas vas [vaginal,
anal y bucal] pudiera haber" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., ps. 73 y 74, con negrita
agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, "al no haber aventado toda duda
mediante la expresa mencin de las vas que pretenda incluidas, no ha
descartado a ninguna de las que permiten la introduccin del pene: vaginal, anal
y bucal" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., p. 75), y agrega: "No se diga que, fuera de
las tres vas naturales sealadas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se
est hablando de vas o cavidades que admiten la introduccin completa del
rgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es
obvio que no la admiten" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., p. 75).
Por lo dems, es del caso recordar que, segn lo ha sostenido la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, "las leyes deben interpretarse conforme al
sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado
especfico, mxime cuando aquel concuerda con la acepcin corriente en el
entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico

vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de
manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante... evitando darles
aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto" (CSJN, "Segovia", 2/12/93, citado en Caubet, Amanda B. -
Fernndez Lamadrid, Javier, "La Constitucin, su jurisprudencia y los Tratados
concordados", Errepar, Buenos Aires, 1995, ps. 373 y 374, sntesis n 2615).
En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningn
individuo lingsticamente competente excluira en la extensin de la voz
"cualquier va", a las vas vaginal, anal y oral. Nadie podra negar hoy,
insistimos, que hay penetracin sexual por cualquier va, cuando se produce la
introduccin del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o
de la mujer.
Tambin lo entiende as Achval.
A ver de este autor, al incluir la reforma a la regulacin de los delitos
sexuales introducida por la ley n 25.087 la expresin "cualquier va", como
orificio apto para la realizacin del acceso carnal, incluye a la boca, que "si bien
tiene capacidad inmisiva, tambin tiene capacidad activa y que puede ser activa
en forma indiferente por ambos sexos" (Achval, Alfredo, op. cit., ps. 1021 a
1031).
La norma, en sntesis, alude al acceso carnal por cualquier va, lo que, en
principio, incluye a todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar
aquella accin.
Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros
interpretativos en torno a la calificacin jurdica que corresponde al sexo oral
contrario a la voluntad de la vctima, demuestran que la expresin "acceso carnal
por cualquier va" incluida en el tercer prrafo del artculo 119, CP, consolida
una alocucin vaga o, si se quiere, carente de "autonoma semntica".
Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro
lingstico pergeado por el legislador penal, mediante el anlisis de la intencin
que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la
discusin parlamentaria.
Se ha dicho, en esta sintona, que, "si consideramos a la norma como una
regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intencin de
quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa referencia
que el acto motivador est teniendo en cuenta" (cfr. Arocena, Gustavo A., op.
cit., p. 72).
Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley n 25.087
no dejan margen en cuanto que la voluntad unvoca del legislador de la

reforma persegua la equiparacin de la fellatio in ore violenta con la
penetracin vaginal o anal.
Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate
parlamentario del 14 de abril de 1999: El hallazgo principal es un tema que ha
preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se
sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetracin del pene en la
cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de
agresin sexual que el acceso carnal (vid. Antecedentes Parlamentarios, La ley,
Ao VI - n 5 - junio de 1999, ps. 1622 a 1625).
Tambin las del senador Genoud: La ampliacin de este tipo penal tiene
por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal
argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin,
cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de
la vctima. Por ltimo, igual significacin reviste la preocupacin de los
legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su
manifestada voluntad de lograr la equiparacin de la fellatio con las aludidas
penetraciones (vid. "Antecedentes Parlamentarios", La ley, Ao VI - n 5 - junio
de 1999, ps. 1622 a 1625).
Doctrina de fuste postula igual inteleccin: Los autores de la reforma -
asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso
en el que la penetracin del rgano viril se efecta por va vaginal o anal como
en el que se hace por va bucal.
La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo
de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge
Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999" (Reinaldi, Vctor F., op. cit., ps.
72 y 73). Coincidente es la opinin de Parma vinculada con el punto (Parma,
Carlos, op. cit., p. 76).
As las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral
compulsivo con la violacin, dbese indagar si la norma finalmente promulgada
ha receptado tal pretensin.
La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso.
Es que si, como antes se dijera, la expresin acceso carnal "por cualquier
va" admite, en principio, toda penetracin sexual por las vas del cuerpo de la
vctima que posibilitan la introduccin del rgano genital masculino, la regla
jurdica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequvoca voluntad
que impuls la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).
De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que
importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley,
concluye sin hesitar: "Nuestra respuesta es afirmativa" (cfr. Reinaldi, Vctor F.,
op. cit., ps. 72 y 72).

La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del prrafo
1 del artculo 119 del Cdigo Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal
argentino vigente, acceso carnal por cualquier va en los trminos del prrafo
final de esa norma.
As voto.
La seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, dio:
Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Ada Tarditti, por
lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
El seor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
La seora Vocal del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto,
expidindome en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIN:
La seora Vocal doctora Ada Tarditti, dijo:
A mrito del resultado de la votacin que antecede, corresponde rechazar
el recurso de casacin interpuesto, con costas (arts. 550 y 551 CPP).
As voto.
La seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Ada Tarditti, por
lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

El seor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
La seora Vocal Dra. Ada Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias
que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto,
expidindome en igual sentido.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala
Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casacin deducido por la Dra. Adriana
Mandelli en su carcter de defensora de Flavio Ariel Lazo, con costas (arts. 550 y
551 CPP).
Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se
dio por la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y los seores
Vocales todo por ante m, el Secretario, de lo que doy fe.

// la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 das del mes de febrero del ao dos mil cuatro, se renen los
integrantes de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Eduardo R. Riggi,
Liliana E. Catucci y Guillermo J. Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados,
asistidos por la Secretaria de Cmara, doctora Mara Lpez Alduncin, con el objeto de dictar
sentencia en la causa n 4635, caratulada Videla, Hugo Luis s/recurso de casacin . Representa al
Ministerio Pblico Fiscal el doctor Pedro Carlos Narvaiz, y ejerce la Defensa Pblica Oficial del
enjuiciado, el doctor Juan Carlos Sambuceti (h).
Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designada en primer trmino
la doctora Liliana E. Catucci, en segundo, el doctor Guillermo J. Tragant y en tercero el doctor
Eduardo R. Riggi.
La seora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Primero:
El recurso de casacin planteado por el seor Defensor Pblico Oficial ante el Tribunal Oral en lo
Criminal N 16, doctor Santiago Bardi, contra la sentencia de fs. 347/67 abri esta instancia
extraordinaria, con la concesin del remedio procesal interpuesto por parte del tribunal oral a fs.
378/vta., mantenido a fs. 383 por el seor Defensor Oficial ante esta sede, y no rechazado en esta
instancia (art. 444, ltima parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
El fallo recurrido conden a Hugo Luis Videla como autor del delito de violacin a la pena de siete
aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 40, 1, 45, y 119, tercer
prrafo, del Cdigo Penal).
En la etapa prevista en el art. 465, segundo prrafo y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el
seor Fiscal interviniente en esta instancia dictamin que el recurso de casacin deducido deba ser
declarado inadmisible.
Transcurrida la etapa establecida en el art. 468 del cuerpo instrumental de cita, los autos quedaron
en condiciones de ser fallados.
Segundo:
El seor Defensor Pblico Oficial recurri por el motivo previsto en el art. 456, inc. 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, al pretender que se califique el hecho en el primer prrafo del art. 119
del Cdigo Penal (abuso sexual) o subsidiariamente en el segundo. Lo efectu por considerar que
no se haba corroborado que Videla accediera carnalmente al menor R D M G. Entendi que acceso
carnal, an con la reforma legislativa consiste en la penetracin o introduccin del rgano genital
masculino en la cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo del delito. Indic que el art. 119, en su
tercer prrafo, contiene una figura que se complementa con el tipo penal bsico establecido en el
primero, el abuso sexual, al que se integra como agravante el acceso carnal por cualquier va.
Agreg la defensa oficial que el Dr. Enrique Alberto Gavier, en su comentario al delito por el cual
fue condenado Videla, manifest que la falta de mencin de cules son las vas de acceso carnal
impone dudas en punto a si el acceso bucal violento es o no violacin en sentido tradicional y que
la boca es parte pudenda de la persona y que su tocamiento voluntario, no libremente consentido,
ser un acto objetivamente impdico, cualquiera sea la intencin del autor ... y por un abuso sexual
del prrafo primero del art. 119. Adujo que la interpretacin que propugna respeta el principio de
estricta legalidad y evita la aplicacin de la figura de modo indiscriminado que impide distinguir el
abuso deshonesto de la violacin. Destac las palabras del senador Yoma en el debate de la ley
referente a las dudas de que la fellatio in ore encuentre adecuacin legal en el tercer prrafo del art.
119 del C.P., cuestin no solucionada con el segundo pargrafo de la misma norma. En abono de su
postura cit dos precedentes Tiraboschi, J., del 26/4/89 y Blanco Nstor, del 2/8/83 de la Sala
IV, sentenciados antes del dictado de la ley N 25.087 pero con una concepcin que no se ha
modificado por sta en la medida en que el tercer prrafo del Cdigo Penal la sigue conteniendo.
Sostuvo la defensa oficial que el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 al fallar el 14/5/02 en la causa
n 1304 Loconsole, Humberto, sigui los lineamientos de Rey, Carlos a tenor de los cuales se
entendi que la dificultad reside en darle al giro idiomtico una interpretacin estrictamente
material, fisiolgica o teleolgica. En dicho precedente el Tribunal se inclin por la teleolgica,
segn la cual para que haya acceso carnal, cpula, coito, concubinato, conjuncin o unin sexual es
necesaria la introduccin del pene en el cuerpo de la vctima, y en consecuencia las conductas del
sujeto activo que consistan en la introduccin del pene en otra parte corporal no satisfacen el tipo
del art. 119, tercer prrafo, del Cdigo Penal.
Sigui diciendo el defensor recurrente que an los que adscriben al acceso carnal la penetracin del
miembro viril en la cavidad bucal, como el caso de Fontn Balestra no dejan de distinguir entre
coito y sucedneo del coito, o una forma degenerada o equivalente del de aquel. Cit a Edgardo
Donna en Delitos contra la Integridad Sexual (Edit. Rubinzal-Culzoni, pg. 59) quien descart la
fellatio in ore como supuesto de acceso carnal.
Dijo adems que por la edad de la vctima le resultaba imposible comprender el acto que estaba
realizando, a punto de que no puede producirse humillacin (sinnimo de ultraje) extremo que debe
concurrir para el damnificado segn lo prev el segundo prrafo del art. 119 del C.P., criterio que,
mencionado tambin por el fiscal en su alegato (fs. 334 vta/45) descarta la aplicacin de la
agravante debiendo por ende ceirse la conducta atribuida a Videla en el primer prrafo del art. 119
del C.P., es decir abuso sexual simple.
Tercero:
A. La base fctica fijada por el tribunal de mrito consisti en que Hugo Luis Videla toc las
nalgas, succion el pene del menor de dos ao y nueve meses R D M G; hizo que el nio lo hiciera
con su miembro viril, y le introdujo sus dedos en el orificio anal del infante, provocndole una
lesin anal en la hora doce.
Dicho tribunal acredit la plataforma de hecho con la declaracin de Videla quien se hizo cargo de
todo lo que se le imputaba (fs. 147/52 vta.) y pidi disculpas, las deposiciones de la madre del
menor B G T que coment que la haba dejado al cuidado de su vecino Videla para que lo cuidara
mientras ellos, de 21,30 a 22,30 miraban un programa de televisin y al retirarlo observ que la
remera de su pequeo estaba al revs. Al preguntar al nio que haba sucedido le contest que
estando en la cama, Videla le haba sacado la remera y el pantaln corto y le tocaba el pitito y dio
a entender por ademanes que el procesado se masturbaba que, lo haca tambin con su hijo que tena
el ano colorado y le coma el pichucho. Consideraron el informe mdico legal en el que se dej
constancia que el 13 de octubre de 2000, a las 19,30 hs. R M G presentaba una pequea
escoriacin perianal en hora doce, de menos de veinticuatro horas de evolucin (fs. 14); dichos del
menor que coincidieron con los de su madre, peritaje del Laboratorio Qumico de la Polica Federal
Argentina que inform la presencia de semen humano en la musculosa que tena el nio al
momento del hecho (fs. 30); declaracin e informe de la psicloga forense Mara Jurez del 12 de
febrero de 2001 que concluy que: ...en la entrevista (el menor) evidenci un grado de retraccin,
ansiedad y un excesivo uso de mecanismos defensivos que permiten inferir que ha sufrido alguna/s
experiencias/s traumtica/s...; informe de los doctores Primitivo Burgo y Rosario Sotelo Lago
quienes concluyeron que Videla Hugo pertenece al grupo sanguneo 0' y es un individuo secretor
...no puede ser excluido de ser el origen del semen presente en la musculosa reseada en base a la
confrontacin de los contenidos periciales de fs. 30 y 98, exclusivamente (fs. 129/31), testimonio
de la doctora La Sonia Budiansky de Bisto respecto de la atencin que hiciera del menor el 13 de
febrero de 2000 (fs. 145) en la que refiri que en la interrogacin al menor ste le dijo que era cierto
lo dicho por su madre y que l come al Sr. Hugo.
B. Plenamente acreditada la base fctica del hecho ilcito atribuido a Videla, es de anotar que la
mayora del tribunal de mrito fund la calificacin de violacin prevista en el art. 119, prrafo
tercero, del Cdigo Penal, por el que se lo conden, sobre la base del precedente de ese Tribunal
Ibaez, Pedro y otro, dictado antes de la reforma de la ley 25.087.
Sostuvo, a tenor de la modificacin legal citada que: Ello es as por cuanto el nuevo texto legal ha
sido claro y ha despejado las dudas, a nuestro entender al hablar de acceso carnal por cualquier va
cuando medien las circunstancias del prrafo primero del citado artculo 119 del Cdigo de fondo,
es decir cuando el sujeto pasivo de uno u otro sexo fuera menor de trece aos o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia de autoridad, o
de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la accin. Cit en apoyo de su postura fallos de esta Cmara, a saber Senillosa, Omar
Ricardo, resuelta el 10/11/01, de la Sala I, e Infran, Carlos Alberto de esta Sala decidida el
28/2/02.
C. En efecto en el precedente de cita Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel Angel s/ recurso
de casacin se asent el criterio interpretativo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decir
que la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces en cuanto
servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la bsqueda de la
significacin jurdica de las normas aplicables al caso, que consagre su versin tcnicamente
elaborada y adecuada a su espritu (Fallos: 253:267; 267:46; y 249:37); Incumbe a los jueces en
el proceso de la leal aplicacin de la ley, formular una razonable y discreta interpretacin de las
normas, armonizndolas entre s (Fallos 256:3782); La determinacin del alcance de las normas
legales constituye tarea especfica judicial que no requiere, en trminos genricos que se la
practique en forma literal ni restrictiva (Fallos 262:236). Seguidamente se realiz un estudio de los
estudios doctrinales que se pasan a transcribir: en el Manual de Derecho Penal de Ricardo Nez,
Parte Especial, 2da. edicin actualizada por Vctor Reinaldi (Crdoba, Lerner Editor, 1999, pg 106
y ss.) se comenta que: Antes de la reforma...sealaba Nez que el varn accede carnalmente a la
otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su rgano sexual en el
cuerpo de la vctima; sea segn natura, por va vaginal; sea contra natura, por va rectal. La
introduccin por va bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119,
sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art.
127 del C.P. y castigado con pena de prisin de seis meses a cuatro aos. La boca a diferencia del
ano, carece de glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto con el
rgano masculino, no cumple una funcin sexual semejante a la de la vagina. En Derecho Penal
Argentino (Parte Especial, IV, Edit. Bibliogrfica Argentina, 1964, pg. 248 y ss.) Nez
controvierte la argumentacin dada por un tribunal oral cordobs, sealando que la referencia a que
el artculo 119 del cdigo de fondo, en su versin anterior, recept la sodoma prevista en el art. 129
del Cdigo Penal de 1886 que consista en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su
Curso (Primera Parte), nmero 31, nota 3, de la Bula de Po IV, de 1568 la que no es ajustada a la
fuente pues Tejedor no adopta el concepto de sodoma de esta Bula, al que se limita a citar como
informacin, sino el concepto de las Partidas (Proemio, tt, 21. pg. 7), vale decir como acto de
inversin sexual. Segn las Partidas: Sodomtico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo
unos con otros, contranatura e costumbre natural. Ni este texto ni la glosa de Gregorio Lpez, a
quien tambin cita Tejedor, se refieren a la penetracin por boca, para cuya mencin el autor recurre
a una fuente distinta de la aceptada por l en el texto, como lo es la Bula de Po IV. Por lo dems el
art. 129 del Cdigo de 1886, lo mismo que la ley espaola, habla de sodoma como del concbito
de hombre con hombre. De tal manera si bien se puede decir que, al admitir el acceso carnal entre
individuos del mismo sexo, el artculo 119 comprende la sodoma como cpula pederstica del art.
129 del Cdigo de 1886, no se puede ampliar la informacin y decir que el cdigo vigente, por
haber admitido la sodoma del viejo cdigo, comprende en la violacin la fellatio in ore. La
interpretacin restrictiva que reduce la violacin al acceso vaginal y rectal y excluye la penetracin
por boca tiene, por otra parte, su razn cientfica. Si bien el ano no es el rgano destinado por la
naturaleza para ser el vaso receptor de la penetracin copular natural por poseer lo mismo que la
vagina, glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, en su contacto con el rgano masculino
cumple, antinaturalmente, una funcin semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la
boca, la cual, careciendo de ese tipo de glndulas, no resulta apta como elemento constitutivo del
concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue libidinoso del actor
y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o
el ano, resulta as incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento
no puede, por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilizacin
sexual violenta o abusiva slo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art. 127).
Por su parte, Enrique A. Gravier en Delitos contra la integridad Sexual (Lerner, 2a. edicin), no
comprendi la fellatio in ore dentro del concepto acceso carnal pues, con cita de Creus (t. 1, pg.
188), Pandolfi, Delitos contra la integridad sexual, pg. 33); Achval Alfredo, Delito de
violacin (Abeledo, Bs.As., 1992, pg. 179 a 182), consider que la boca no es vaso receptor apto
para la realizacin del coito...aceptar que la boca lo es implicara tambin que pueden serlo las fosas
nasales o los odos, que son tambin orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo
de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetracin parcial. Al comentar un
fallo de la Sala III de este Tribunal, que se haba expedido en el sentido de abarcar dicha modalidad,
indic que las glndulas ergenas se activan con la penetracin del pene en el ano por la
proximidad de ste con el aparato genital masculino o femenino, con el que su situacin anatmica
es de superposicin, en tanto que la boca nada tiene que ver con dichas glndulas. Hace mencin a
jurisprudencia de distintos tribunales y de Achval (Delito de violacin, Ed. Abeledo, 1978, pg.
181) quien expres: Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal, de acuerdo a los
pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de
corrupcin en la cada vez ms amplia figura de violacin. Tambin podr llegar a discutirse si hay o
no violacin posible por la mujer (violacin inversa) -obra cit., pg. 182-. En el afn de represin de
la funcin sexual, se deja lo genital y as se llega a la fantasa de posibilidades de ingreso por
conductos auditivos o nasales o heridas abiertas, fundados en que conducen al interior del cuerpo,
agregando con sarcasmo que si la imaginacin hubiera ido ms lejos, se hubiera incluido en la
represin a ttulo de violacin la accin de hacerse mirar el pene, porque la imagen tambin va para
adentro (obra citada, pg. 183).
Agrega Gravier que ...lo dicho no implica negar que otra sera la situacin si al estructurar el
tipo, al igual que el Cdigo Espaol de 1995, la ley hubiera mencionado expresamente la
penetracin bucal, o esa conclusin surgiera de una interpretacin autntica contextual o posterior;
y agrega: Por otra parte el Cdigo Espaol de 1995, tomado por la reforma como modelo, aunque
no muy fielmente, tanto en su art. 179 del Captulo Primero como en los arts. 182 y 183 del
Captulo Segundo, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal
y el de penetracin anal o bucal, cuando dicen: cuando la agresin sexual o el abuso sexual
consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin anal o bucal..., con lo que se viene
a demostrar que para esas normas los dos ltimos conceptos no estn includos en el primero
(Muoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, Tirante lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 168). Otro
tanto ocurre en el Derecho Penal Italiano en el que se considera a la fellatio in ore una forma de
masturbacin por medio de la boca ajena, no constitutiva de acceso carnal y s de otros actos
lujuriosos distintos de la unin carnal (Maggiore, Derecho Penal, t. IV, pg. 278, comentando el
art. 521, 2da. parte del C. Italiano). Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil, en el que el
estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violacin, cuya accin tpica consiste en la conjuncin
sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluye la fellatio in ore, aunque dicha conducta
quede atrapada en el artculo siguiente, art. 214, reprimido con una pena ligeramente menor (Nelson
Hungra, Comentarios ao Cdigo Penal, Ro de Janeiro, 1954, t. VIII, pgs. 107 y 124).
Edgardo Alberto Donna en Delitos contra la integridad Sexual (edit. Rubinzal-Culzoni, 2000,
pg. 58 y ss.) cita a Carmona Salgado en Manual de Derecho Penal (Revista de Derecho Privado,
Madrid, t.1, pg. 242) y comenta que en Espaa se afirmaba que la fellatio no deba integrar el
delito de violacin, ya que no cabra hablar en sentido estricto de acceso carnal y slo
impropiamente de penetracin, ya que la boca no es un rgano de dicha naturaleza, aunque pueda
operar como sustitutivo para ello. Se trata ms bien de una forma de masturbacin: al igual que el
denominado coito inter femora forma parte del artculo 430, en concordancia con la doctrina
italiana; y agrega que el derecho alemn directamente habla de coito, con lo cual excluye
directamente tal concepto. Y as deber ser entendido el concepto de acceso carnal, a partir de la
sancin de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el
cdigo mantenga la expresin acceso carnal que como se ha visto tiene una larga tradicin en
nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresin, no hay otra alternativa que
sostener que es la introduccin del rgano masculino en va vaginal o anal, no entrando, en
consecuencia, la va bucal o la llamada fellatio, por ms que el legislador haya inventado esta
reforma para solucionar este problema, al agregar por cualquier va, ya que, de tomarse
ligeramente la expresin se ampliara el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran
querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza...debieron agregar al texto, en lugar
de cualquier va, una enumeracin taxativa de sus intenciones. La misma posicin adopta
Pandolfi en Delitos contra la Integridad Sexual (ley 25.087) (Ediciones La Rocca, 1999, pg. 32 y
ss.), quien tras citar los antecedentes, incluso el bblico ya mencionado, concluye que La
pretensin de incluir la fellatio in ore en el significado de la sodoma no resiste un anlisis detenido,
y tiene como nico anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni an en el vocabulario del derecho
cannico actual, es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodoma, como lo demuestra la
propia cita de Chiapini. Se trata de una fornicacin onanstica contranatura (cfr. Royo Marn,
Antonio, Teologa moral para seglares, Madrid, 1973, vol. I, pg. 466). Y el onanismo es un vicio
solitario, est claro que no se trata de una actividad cum altro, como por definicin es un acceso
carnal. Del anlisis exegtico-dogmtico surge, pues a nuestro juicio claramente, que la fellatio in
ore no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del
sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por ello que luego
de la reforma, encontrar alojamiento en el prrafo 2 del artculo 119 y no en el tercero.... Se
aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia la violacin oral, no solamente no existe en la
ley penal vigente por razones exegticas, sino tambin por implicaciones de carcter lingstico,
anatmico, fisiolgico, psicolgico, entre otras.
No se opone a que la fellatio in ore constituye actualmente una forma posible de violacin
Carlos Creus quien, al comentar la ley 25.087, expresa: Si bien en nuestra doctrina el concepto de
acceso carnal no es tan restringido como en otras...extendindolo a la penetracin del miembro viril
masculino por cualquier orificio del cuerpo de la vctima en cuanto revista un contenido sexual de
contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarn quienes sigan negndose a calificar
como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresin por cualquier va no obstante que la
inclusin de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscit el deseo de reforma
(impulso suficientemente conocido por la proyeccin periodstica)... (aut. cit., Delitos Sexuales
segn la ley 25.087", en J.A., 1999-III- pg. 807/815). Para amparar las dudas en cuanto a la
extensin del tipo previsto en el art. 119, prrafo tercero, del Cdigo Penal reformado, Creus
destaca las expresadas en el debate parlamentario por el senador Jorge Yoma, acrecentadas por la
intervencin del Presidente del Cuerpo legislativo, pese a que los senadores Maya y Genoud
rechazaron la interpretacin negativa acerca de que la fellatio constituye violacin realizada en
pronunciamientos judiciales anteriores al texto cuya aprobacin proponan (el actualmente
vigente).
Que el mencionado ms arriba fue uno de los motivos que impuls la reforma legislativa resulta
con claridad de sus antecedentes parlamentarios. En el debate, ambas Cmaras consideraron el
proyecto de ley de la diputada Elisa M. Carri y otros, contenido en el expediente 398-D-97, de
cuyos fundamentos -en lo pertinente- se desprende que ...la concepcin de la accin es ms amplia
que en el cdigo actual, ya que permite incriminar como violacin a todo tipo de penetracin,
incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetracin anal, situaciones de ultraje grave que no
llegan a la penetracin, como el cunnin lingus, la utilizacin de otros instrumentos que no sean en
rgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine el la penetracin,
etc. ...Quin puede decir que la humillacin sufrida por la penetracin anal u oral forzada es una
violacin menor de los espacios ntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espritu, al
sentido de s misma de la vctima. Todos estos actos forzados deben ser tratados conceptualmente
como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho dado que la va de la penetracin
es menos significativa que la degradacin a los efectos de la injuria al bien jurdico que se pretende
tutelar.
No altera el propsito referido el contenido del debate en Senadores. Es que si se lee

detenidamente la intervencin del senador Yoma no parece que este legislador dude de que la
fellatio, en el texto sancionado en la Cmara de Diputados, puede constituir violacin, aunque
advierte que los jueces podran interpretar el significado de acceso carnal por cualquier va. As,
enseguida dice: Pero la cuestin es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la
penetracin del pene, con lo cual quedara afuera de este concepto la penetracin de objetos -como
ser los comnmente denominados consoladores, o cualquier otro elemento que no sea el pene- en
cualquier cavidad, ya sea bucal, anal o vaginal. Entonces, si bien este delito constituira una
violacin, la interpretacin de los jueces podra llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es
cierto que la sancin de la Cmara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier va, pero
habra que ver si algn juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el
coito. En consecuencia, si bien la Cmara de Diputados pretendi cubrir este vaco, temo que lo ha
dejado sin llenar, dejndolo librado a una interpretacin judicial que puede no coincidir con el
espritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma. Tampoco aparece decisiva a este ltimo
respecto la intervencin del Presidente de la Cmara Alta pues, en verdad, no se sabe si la
referencia a que la conducta quedara atrapada en el segundo prrafo del art. 119 lo es con respecto
a la fellatio o a la penetracin de otros objetos, aunque pareciera que se vincula con esta ltima si
es que se repara en que el legislador dice: ...porque se tratara de un abuso sexual con cualquier
objeto .... En esto coincide Yoma ms delante, al referirse al delito de abuso sexual gravemente
ultrajante para la vctima, cuando expresa: ...La Cmara de Diputados elimina la figura del abuso
deshonesto e incorpora un nuevo delito que es del abuso sexual -al que se refera recin el
presidente- y que tiene una pena cuatro a diez aos, es decir menor a la de la violacin. Entonces, en
esta nueva figura s quedara comprendida la situacin que sealaba, pero no como violacin, que
era justamente el sentido que le queramos dar a esta reforma. De todas maneras, dej planteado que
el legislador se quiso referir a la penetracin con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier
cavidad. ste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos
el proyecto.... En igual sintona, el senador Maya expres: ...Todo lo que implique un agravio en
materia sexual debe estar comprendido sin ningn tipo de limitacin. Creo que lo que ha desatado
con mayor dureza esta polmica es una mala interpretacin judicial que se gener en los
tribunales...que ha promovido esta modificacin del Cdigo Penal...(se refiere, sin duda, este
legislador al fallo de la Sala IV de este Cuerpo in re: Rey y tambin al pronunciamiento dictado
por la Cmara Criminal de 2a. Nominacin de la Provincia de Crdoba; sent. N 8, del 30-3-99,
Nelson Cristian Baigorri p.s.a de abuso deshonesto -B.J.C., t. I, p. 246- pese a que en este ltimo
se aclara que el debate antiguo de que se trata parece actualizarse con motivo de las decisiones
encontradas de las Salas IV y III de este Tribunal de Casacin; y que de ah entonces que el
anlisis de la cuestin no ha resultado agotado, y una prueba inequvoca de ello y por ende de la
dificultad para zanjarla por va interpretativa, la constituye el hecho de que se encuentra en el
Congreso de la Nacin un proyecto de ley, sometido a tratamiento legislativo, por el que a la par de
introducirse importantes modificaciones en el ttulo de los delitos contra la honestidad de zanja la
cuestin al quedar incluida la fellatio in ore entre los modos de acceso carnal configurativos de
violacin, toda vez que se contempla la penetracin por cualquier va...); mientras que el senador
Genoud expres: ...Es cierto que la figura de la violacin se ha enriquecido al ampliar el tipo
penal. Pero tambin lo es el hecho de que, como consecuencia de la ampliacin del tipo penal, al
hablarse de acceso carnal por cualquier va, con el afn de incorporar lo que se llama fellatio in
ore...quedamos expuestos a que si extrapolamos o exageramos la figura, el dedo en la oreja o en la
boca tambin constituira penetracin en una cavidad del organismo. Est en la buena interpretacin
que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliacin de este tipo penal tiene
por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio
in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin, cuando constituye un hecho degradante que
puede desviar la conducta moral de la vctima. Ah estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron
los legisladores que impulsaron este proyecto de ley.... Por fin, ante una ponderacin del senador
Maya a fallos del Tribunal Oral en lo Criminal N 14 de esta Capital y a su confirmacin por la Sala
III de esta Cmara (caso Bronsztein, ya citado), el senador Yoma aclar que la Sala IV de este
Cuerpo (caso Rey, de anterior cita) haba resuelto lo contrario y que esto habla a las claras de la
necesidad que tenemos de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo
de conflictos (confr. Antecedentes Parlamentarios, pgs. 1549/1629).
En virtud de lo expuesto, el actual texto legal no obliga a la interpretacin restrictiva que pudo
justificarse con relacin al anterior, y dado que una inteligencia extensiva pero ajustada al marco
normativo (art. 18 de la C.N.) es la que se compadece con la voluntad legislativa claramente
expresada.
Por cuanto segn lo antes expuesto la comprobacin del sustento fctico fue plenamente
comprobada por el a quo segn las reglas de la sana crtica conforme lo dispone el art. 398 del
C.P.P.N. y sin demrtito del juicio lgico empleado en la especie.
Cuarto:
Por otra parte, intent la defensa desvirtuar la configuracin del delito de abuso deshonesto
gravemente ultrajante diciendo que por la edad de la vctima le resultaba imposible comprender el
acto que se estaba realizando y por ende la conducta atribuida a su defendido no pudo producirle
humillacin (sinnimo de ultraje) extremo que debe concurrir para la doctrina segn establece el
segundo prrafo del recordado art. 119 C.P..
En primer lugar, corresponde hacer notar que el requisito al que hace referencia la defensa se refiere
al abuso sexual que por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima contenido del segundo prrafo del art.
119 del cdigo de fondo y no al tercero de esa misma norma por el cual fue condenado.
Este ltimo se remite al primer pargrafo del mismo artculo en cuanto a la condicin de minoridad
o a la violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, o de poder , aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin.
Obviamente dichas exigencias estn presentes en el hecho de autos dado que R D M G contaba con
tres aos, dos meses y diecisis das al momento del suceso delictual.
Y en segundo trmino puede fcilmente apreciarse con la lectura del punto IV, segundo prrafo del
fallo la consideracin como agravante genrica, es decir como pauta de evaluacin contenida en el
art. 41 del Cdigo Penal la tan corta edad del menor al momento del hecho y su consecuente falta
de comprensin y no una humillacin como sinnimo de ultraje mencionadas por la impugnante
en relacin a un tipo penal no aplicado en la especie.
Por lo tanto la va de impugnacin deducida, tambin en este rubro debe, segn mi opinin
rechazarse con costas (arts 530 y 531 del C.P.P.N.).
El seor Juez doctor Guillermo Jos Tragant, dijo:

Que ceido a resolver la cuestin sometida a juicio, referente a determinar si ha mediado una
errnea interpretacin de la ley sustantiva, conviene recordar cuanto lleva dicho este Tribunal en la
causa n 1623 Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casacin (reg. 501/98, rta. 19/11/98), en la
cual he afirmado que ...que el delicado tema en tratamiento, ha sido arduamente debatido por
tratadistas y doctrinarios, y diversamente resuelto por magistrados de distintos estratos y
jurisdicciones.
Creo conveniente sealar que en esta lnea de una mayor proteccin de los derechos privados de
las personas, que propiciamos, se enrola la ms nueva concepcin de la legislacin penal. As el
Cdigo Penal espaol vigente agrava en la norma contenida en el art. 179 la pena prevista en la
figura bsica de agresin sexual prevista en el artculo 178, cuando dicha agresin consista en el
acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal -el subrayado me pertenece-
("Cdigo Penal y Legislacin Complementaria", Vigesimotercera edicin actualizada a septiembre
de 1997, Editorial Civitas). Por su parte, el Cdigo Penal francs, tanto en su derogado art. 332 -
redaccin segn Ley n 80-1041 del 23/12/80-, como en el vigente art. 222-23 -texto segn Ley n
92-684 del 22/7/92-, describe como violacin a "todo acto de penetracin sexual, de cualquier
naturaleza que sea, cometido sobre otra persona mediante violencia, coaccin, amenaza o sorpresa"
(la amenaza no estaba prevista en la antigua redaccin), constituyendo violacin, segn la
interpretacin jurisprudencial de la casacin francesa, los actos de penetracin bucal como el
tratado en el sub judice (confr. Crim. 22 fv. 1984, Bull. crim. n71; D.1984. IR.228; Rev. sc. crim.
1984. 743, obs. Levasseur; 9 juill. 1991, Dr. pnal 1991 "Cde pnal, Nouveau code pnal", pgs.
412/413 y 1834, Dalloz 1992-3).
Slo resta sintetizar lo que a mi modo de ver es el centro de la cuestin, que no es otro que decidir
si la "fellatio in ore" consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye el delito de
violacin o el de abuso deshonesto.
La accin tpica del ilcito acuado en el art. 119 del C.P. es "tener acceso carnal" forzadamente
logrado. Vale decir, en mi opinin, que se trata de la penetracin del rgano sexual masculino en
cavidad natural de la vctima..
Si esto es aceptado como vlido, y no advierto porque no habra de serlo, puede afirmarse entonces
que la penetracin por va bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o
presunta para su consumacin constituye delito de violacin..
En mi parecer se vulnera as, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas
a tener voluntario y consentido trato ertico, a determinar libremente sus conductas ntimas y a que
no se ataque su reserva sexual....
Asimismo, y en este orden de ideas, sostuve en la causa n 3182 caratulada Manfredi, Luis Alberto
y otro s/rec. de casacin, rta. 8/8/01, reg. 471/01 que ...En la reforma operada por la ley 25.087 en
el ttulo antes llamado Delitos contra la honestidad, titulado ahora Delitos contra la integridad
sexual, se recogieron y plasmaron legalmente posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con
relacin a diversas situaciones. Una de esas modificaciones vino a aclarar debidamente que se trata
de violacin, ahora abuso sexual con acceso carnal, cuando la penetracin se efecta por cualquier
va.-
Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para disipar las dudas existentes acerca de
si la fellatio in ore era violacin o abuso deshonesto, fue el fallo emitido por esta Sala in re
Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casacin (reg. 501/98 del 19/11/98) en el que se sostuvo la
opinin ahora convertida en ley en mi manera de ver acertadamente (cfr. Diario de Sesiones de la
Honorable Cmara de Senadores de la Nacin, 8 Reunin -4 Sesin ordinaria -14 de abril de
1999- intervencin del senador por la Provincia de Entre Ros, Hctor Mara Maya)....-
En definitiva, considero, en concordancia tambin con la opinin que vertiera en los autos Ifran,
Carlos Alberto s/rec. de casacin (Reg. 492/02 del 28/8/02), que la conducta llevada a cabo por el
imputado y tenida por acreditada por el tribunal, encuadra en la figura prevista y reprimida por el
art. 119, prrafo tercero, inciso b, del Cdigo Penal; toda vez, que tal como surge de la ley 25.087
que reformara el artculo mencionado, se configura el delito de violacin cuando hubiere acceso
carnal por cualquier va, siendo una de ellas la penetracin del miembro sexual masculino en la
cavidad bucal de una persona.-
Por todo lo expuesto, habr de propiciar el rechazo del recurso de casacin deducido. Tal es mi
voto.-
El seor Juez, doctor Eduardo Rafael Riggi, dijo:

I) Se plantea aqu una cuestin que no resulta novedosa, cual es discernir si en el caso de la
fellatio in ore violenta, se configura el delito de violacin; es decir, si dicha accin constituye o
no acceso carnal.
Al respecto llevamos dicho desde hace tiempo -aunque bajo la vigencia de la redaccin anterior-
que ...nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el
desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus
individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo..., y concluimos que ...siendo la
violacin un acto esencialmente violento, caracterizado por el goce de una persona utilizando a otra
contra su voluntad; toda conjuncin carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo (en
alguno de los supuestos previstos por la ley), que involucre actividad directa de la lbido del actor,
que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucednea de ste, con intervencin de
sus rganos genitales, y en la que exista una penetracin o inmisin -por mnima que sea- en un
orificio corporal de la vctima, sin importar si esa cavidad es normal o anormal para tal acto,
constituye acceso carnal y, por consiguiente, configura el delito de violacin y no el de abuso
deshonesto. Consecuentemente, comete el delito de violacin quien penetre con su rgano sexual
masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilizacin de fuerza o
intimidacin... (ver nuestro voto en la mencionada causa Bronsztein, Daniel Enrique s/ recurso de
casacin, N 1623, Reg N 501/98 del 19/11/98).
Esta interpretacin de nuestra ley penal, tal como sealamos en el precedente invocado, es la que
mejor se ajusta a los criterios jurdico, cientfico e histrico que deben guiar la labor del jurista.
Advirtase que en nuestra tradicin jurdico-legal, siempre se consider violacin tanto al
ayuntamiento de hombre a hombre por va rectal (sodomtico), como al acoplamiento bucal o coito
oral (conf. Leyes de Partidas , Partida VII, ttulo XX, ley III; y Bula del Papa Po IV de 1568).
Es que no importa que la boca, como orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la
vctima, ... est dotado o no de zonas circunvecinas ergenas; no interesa -se repite- porque lo que
aqu cuenta es la anormalidad del conducto y funcin, que es usado, por el que accede, como
sustituto de la vagina y para su propia satisfaccin ertica, sin que le importe cmo va a reaccionar
sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razn por la que, sumado el recuerdo permanente de
que lo que se analiza es el acceso carnal violento -como delito-, se descarta la coparticipacin
sensual de la vctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a
eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisin del delito, por carecer de condiciones
ergenas (conf. Jorge R. Moras Mom, Los Delitos de Violacin y Corrupcin, Ediar, Buenos
Aires, 1971, pg. 23. Ver en el mismo sentido Ernesto Ure Los delitos de violacin y estupro, Ed.
Ideas, Buenos Aires, 1953, pg. 51; Jos Ignacio Garona El delito de violacin, en Violacin,
estupro y abuso deshonesto, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971, pg. 31; y Marcelo Manigot,
Cdigo Penal Anotado y Comentado, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978. Los
resaltados son nuestros).
Adems, entendemos que no debe dejarse de considerar en el anlisis de esta cuestin, las
cualidades preponderantes de la boca -frente a otras partes de la anatoma humana-, teniendo en
cuenta su indudable aptitud como vehculo de elevacin espiritual, y su relevancia por su notorio
valor como instrumento de manifestacin cultural, la comunicacin con el prjimo (con los padres y
amiguitos especialmente en este caso) y otras especies, la enseanza, la educacin de los hijos, la
expresin de los afectos -includos los ms profundos sentimientos-, sin que nos resulte necesario
recurrir a ningn ejemplo para concluir en su inocultable habilitacin para la vinculacin y la
conexin sexual de las personas (besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que
corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su utilidad para la incorporacin al organismo
de vitaminas y medicamentos -va sublingual o digestiva-; y tambin, obviamente, por su
disposicin necesaria y natural para la degustacin e ingesta de bebidas y alimentos, por constituir
la iniciacin del aparato digestivo. Advertamos as, que la va oral en cuestin, es otro de los
orificios con que cuenta el cuerpo humano -que principia un conducto que en l se interna-, que
ofrece muy diversas y preciadas funciones en la vida de los hombres; por todo lo cual, concluamos
sealando que se nos presentaba inverosmil, de dudosa opinabilidad y muy discutible acierto,
desconocer la existencia de violacin en el coito oral violento, cuando con justicia se reconoce
dicha calificacin delictual en el acceso carnal por la va opuesta, sin reparar siquiera que la cavidad
bucal constituye -precisamente- el otro extremo del mismo aparato digestivo (confr. causa
Bronsztein ya citada).
II) Ahora bien, hemos expresado recientemente (ver nuestro voto en la causa N 4750 Ramrez,
Sergio s/ rec. de casacin, Reg. N 4/2004 del 4/2/2004) que la reforma realizada por la ley 25.087
(B.O. del 14/5/1999) al Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, en especial al agregar a la
antigua frmula de acceso carnal la frase por cualquier va, ha resuelto -a nuestro juicio-
definitivamente la cuestin, pues ha recogido y plasmado la posicin doctrinal y jurisprudencial
expuesta en el considerando precedente; esto es, que la fellatio in ore violenta constituye el delito de
violacin ahora previsto en el tercer prrafo del artculo 119.
As tambin lo ha entendido la jurisprudencia (conf. Cmara Nacional de Casacin Penal: Sala I
causa N 3614 Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel ngel s/ rec. de casacin , Reg. N
4649 del 11/10/2001; Sala III causa N 3907 Ifran, Carlos Alberto s/ rec. de casacin , Reg. N
452/02 del 28/8/2002; y Sala IV causa N 3391 Chavez, Vctor Hugo s/ rec. de casacin , Reg. N
4781 del 4/4/2003; y los fallos de los tribunales orales en ellos revisados), y la doctrina en general;
an cuando, como seala el recurrente, alguno autores (Donna y Buompadre) mantienen lo
contrario.
Advirtase que "La primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la misin
judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin
de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del espritu de la norma; todo
esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y
con los principios y garantas de la Constitucin Nacional" (conf. C.S.J.N. causa "Estado Nacional
c/ Rudaz, Martn Alejo y otra s/ nulidad de resolucin", rta. el 5/12/92. El resaltado es nuestro). Es
la regla ms segura de interpretacin la de que los trminos utilizados por el legislador ...no son
superfluos sino que han sido empleados con algn propsito, el que debe buscarse no en
significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido ms obvio al entendimiento comn... (conf.
fallos: 262:60; y causa K. 50. XX. "Kasdorf SA. c/ Jujuy, Provincia de s/ daos y perjuicios", rta. el
23/12/92).
En ese orden de ideas, conviene referenciar algunos pasajes del desarrollo parlamentario que tuvo la
mencionada ley 25.087 (en Antecedentes Parlamentario, tomo 1999-B, La Ley, Buenos Aires,
1999, pgs. 1537/1629); destacando primeramente que la mayora de los 29 proyectos de reforma
que sobre este tema se examinaron en la Comisin de Legislacin Penal de la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin, consideraban necesario modificar el Cdigo Penal para establecer
claramente que la fellatio in ore violenta constituye el delito de violacin y no el de abuso
deshonesto (ver por ejemplo el proyecto del Diputado Gonzlez Gaviola; el de los Diputados
Corchuelo Blasco, Das Neves y Melogno; y el del Diputado Cafferata Nores).
En el informe presentado a la mencionada comisin por los Diputados Carri, Carca, Bravo y Fayad
(cuyo proyecto, contenido en el expediente 398-D-97, es el que fue tratado por el pleno de ambas
Cmaras Legislativas) se puntualiza que ...la concepcin de la accin es ms amplia que en el
cdigo actual, ya que permite incriminar como violacin a todo tipo de penetracin, incluyendo los
casos de fellatio in ore ...; y que ...los ataques sexuales no se limitan a la cpula genital forzada ...
La tradicin y la oportunidad biolgica han otorgado a la violacin vaginal un lugar principal...,
pero la invasin puede ocurrir a travs de la boca o el ano o por otros actos igualmente gravosos
para la integridad de la vctima...; ...quien puede decir que la humillacin sufrida por la
penetracin anal u oral forzada es una violacin menor de los espacios ntimos, privados, una menor
injuria a la mente, al espritu, al sentido de s misma de la vctima. Todos estos actos forzados deben
ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho,
dado que la va de la penetracin es menos significativa que la degradacin a los efectos de la
injuria al bien jurdico que se pretende tutelar....
Finalmente cabe destacar, que durante el tratamiento del proyecto en el Honorable Senado de la
Nacin, se puso tambin de manifiesto (con mensajes expresos destinados a la administracin de
justicia), que la intencin de la reforma era contemplar a la penetracin bucal forzada como una
violacin y no un abuso deshonesto; y aunque se indic que la redaccin propuesta de acceso
carnal por cualquier va no era lo suficientemente clara, aprobaron la iniciativa tal cual estaba, para
no dilatar el tratamiento de una cuestin que -entendan- era un reclamo social (ver las
intervenciones de los seores Senadores Yoma, Maya -quien adems hace una mencin de
reconocimiento y ponderacin hacia esta Sala III, con motivo de la postura expuesta en el citado
precedente Bronsztein-, Genoud y Molinari Romero).
Lo expuesto precedentemente, resulta concluyente a fin de fijar el alcance del precepto en

tratamiento, habida cuenta la clara voluntad del legislador de excluir todo distingo en la
consideracin jurdica entre los distintos y posibles modos -normales o anormales- de acceso carnal,
penetracin o inmisin; todo lo cual nos reafirma en nuestra postura en el sentido que comete el
delito de violacin y no el de abuso deshonesto (en los trminos del actual artculo 119 tercer
prrafo del Cdigo Penal) quien penetre con su rgano sexual masculino en la cavidad bucal de
persona de uno u otro sexo, cuando sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
accin.
III) Por ltimo no podemos dejar de memorar las manifestaciones del seor Defensor Pblico
Oficial, en cuanto considera que en este caso la corta edad de la vctima (casi 3 aos) le impidi
comprender la humillacin y el ultraje que estaba sufriendo, y que por tanto no se podra aplicar
tampoco la figura de abuso sexual agravado prevista en el segundo prrafo del artculo 119 del
Cdigo Penal (para el supuesto de hacer lugar a su primigenia pretensin de descartar la calificacin
de violacin, tema que ya hemos tratado ut supra); al respecto, debemos sealar que la condicin
prevista en esta norma de que el sometimiento sexual sea gravemente ultrajante para la vctima,
es un requisito objetivo del tipo (y por ello puede y debe ser analizado independientemente del
resultado de la accin y desde una perspectiva ex ante) que consiste en un comportamiento sexual
abusivo (conducta tpica) que por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado,
etc., pueda ser calificado objetivamente (ex ante) como gravemente ultrajante. Por ello, no
importa si la vctima estaba o no en condiciones de comprender que est siendo ultrajada, pues de
lo contrario tendramos que sostener que no existe violacin o abuso deshonesto cuando la vctima
es demente, de escasa edad -como en el presente supuesto-, o cuando por cualquier razn haya
perdido el sentido (quedara en tales circunstancias impune quien desmaya o droga previamente
a la vctima -de manera que pierda el sentido- para luego abusar de ella o violarla).
Adems, pretender -sin mayores fundamentos- que un nio de casi 3 aos no comprende la
anormalidad del acto del que est siendo vctima, o no siente el dolor que ciertamente le
produjeron los vejmenes a que fue sometido, o que no tendr conciencia cuando crezca de lo que
le ocurri, es creerse visionario o hacer futurologa, y constituye -obviamente- un desmadre en
el ejercicio de la defensa. Ello as, habida cuenta que se trata de meras afirmaciones que no se
condicen con las reglas de la lgica, de la experiencia y del sentido comn, ni con los saberes de
otras ramas del conocimiento como la pedagoga, la psiquiatra o la psicologa.
En definitiva -y conforme qued ya establecido precedentemente-, apreciamos que en el caso ha

sido correctamente calificada la fellatio in ore como violacin; pero adems, entendemos
oportuno dejar en claro en cuanto a la pretendida posibilidad en subsidio de no aplicar tampoco la
norma del segundo prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal, que a nuestro parecer ya el hecho
parcial comprobado -que integra tambin el accionar reprochado- de la introduccin de los dedos
del victimario en el orificio anal del infante (con la consecuente lesin producida -confr. fs. 14-),
por s slo podra perfectamente -de no mediar aquella calificacin ms gravosa- ser considerado
como un abuso sexual gravemente ultrajante.
Por todo lo expuesto, adherimos a la propuesta de nuestros colegas preopinantes, y emitimos
nuestro voto en igual sentido.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: Rechazar, con costas, el recurso de casacin planteado

por la Defensora Pblica Oficial contra la sentencia de fs. 349/367.
Regstrese, notifquese en la oportunidad prevista en el ltimo prrafo del art. 469, en funcin del
art. 400, ambos del C.P.P.N., y devulvase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de
envo.
Fdo: Dres. Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Liliana E. Catucci. Ante mi: Mara de las
Mercedes Lpez Alduncin, Secretaria.
Registro 51/2004

Fallos Espinoza, Lazo y Videla - Fellatio in Ore

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Causa n8851 Espinoza, Jos Marcelo s/Rec.

cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin

Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Eduardo Carlos Hortel,

registro de esta Sala, caratulada Espinoza, Jos Marcelo s/Rec. de Casacin,

estando representado el Ministerio Pblico Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de

de Casacin Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.

Habindose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los

I.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casacin

tcnicamente al imputado Jos Marcelo Espinoza contra la sentencia dictada

por el Tribunal en lo Criminal n5 del Departamento Judicial San Isidro que

condenara al nombrado imputado a la pena de doce aos de prisin, accesorias

concurso material con el delito de Corrupcin Agravada, en los trminos de los

Como primer agravio la Defensa del procesado Espinoza denuncia la

Explica que el panorama probatorio evaluado por el Juzgador resulta

insuficiente para demostrar el suceso atribuido a su asistido. Destaca que el

Tribunal A quo valor el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde

a pesar de la oposicin a la incorporacin por lectura que formulara

En relacin a los testimonios de Vernica Aracena y de Gloria Atanes

expresa que la nica fuente posible de conocimiento fue el relato de la menor,

cual pudiera adquirirse la noticia sobre aquello que fue denunciado.

Sostiene que ante la insuficiencia de las pruebas reseadas debi haberse

Penal, con la consecuente absolucin de su representado.

Manifiesta que su parte se opuso a la solicitud de incorporar por lectura

el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde, en razn de que no

Menores), sin necesidad de enfrentarse al imputado.

Menciona que el Juzgador no hizo lugar a su oposicin por va de

del Seor Juez de Menores implicaba el supuesto de inhabilitacin que por

cualquier causa inhiba el testimonio de una persona. A criterio del recurrente

esa interpretacin importa la transgresin de la norma procesal prealudida.

Seala que no puede tenerse como inhbil el testimonio de la

tcnicos antes referidos pudieron ser perfectamente llevados a cabo como

instrumento a los fines de que se colectara el testimonio de la menor.

Entonces, careciendo de validez la incorporacin por lectura de la

testimonial de Macarena Alejandra Hualde, considera el defensor que el

contexto probatorio restante se desmorona pues, segn dice, siquiera el relato

de la perito Marta del Valle Czermakiewicz sirve como cauce independiente

punto a su participacin en los hechos, corresponde la absolucin de sus

del Cdigo Procesal Penal.

El recurrente considera que la descripcin de la materialidad que el fallo

tuvo por acreditada no distingue ni precisa la cantidad de hechos que configuren

la reiteracin a la que aludi el Sentenciante. Agrega que no se sabe ni donde ni

reiteracin, lo cual tambin trasciende al delito de corrupcin atribuido a su

Afirma que no puede advertirse una argumentacin fundada que otorgue

sustento a las aseveraciones del Juzgador, circunstancia que para el recurrente

tambin implic un corrimiento del objeto procesal que ha violentado el

ejercicio del derecho de defensa (art. 18 C.N.).

En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del decisorio en crisis

por configurarse un defecto grave de procedimiento y un quebrantamiento de

las formas esenciales del proceso.

El cuarto agravio se relaciona con la transgresin de los arts. 119,

Expresa que su parte, al momento de los alegatos, hizo hincapi en el

informe mdico de fs. 33 que daba cuenta de un hallazgo inespecfico y que la

disminucin de la tonicidad muscular detectada en la zona del ano de la menor

concluye en que tal constancia no puede constituir un indicador directo o

obtener conclusiones dispares sobre una misma cuestin.

accedida carnalmente por va anal, y que a lo sumo pudo existir un

fregamiento que no puede exceder la figura del abuso deshonesto. Agrega

que de la descripcin fctica efectuada en el fallo no surge que hubiera habido

penetracin por va anal.

De otro lado, considera errada la interpretacin que el Sentenciante

tanto el Juzgador estim que el trmino acceso carnal tambin incluye a la

denominada fellatio in ore.

Con cita de doctrina autorizada, sostiene que la fellatio in ore no

constituye acceso carnal, sino abuso deshonesto, en razn de que la boca no es