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Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho
Por LUIS PRIETO SANCHIS

Castilla-La Mancha
SUMARIO : 1 . La filosofa del derecho y la formacin del jurista .2. La filosofa del
Derecho como crtica de la Dogmtica3. Ciencia y filosofa en la teora del De-
recho.--4 . Propuestas para una teora de la Justicia .
1. LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y LA FORMACION DEL

JURISTA
La creciente especializacin y, sobre todo, el culto a una suerte de
tecnicismo pragmtico que en los ltimos tiempos parece extenderse
entre los responsables de la poltica universitaria, quiz como reflejo
de una demanda de ciertos sectores sociales o econmicos, hace cada
da ms difcil justificar o simplemente explicar la presencia en nues-
tras Facultades de las llamadas disciplinas formativas, cuando no la
existencia misma de algunas de esas Facultades y ello me parece espe-
cialmente cierto cuando la asignatura en cuestin corre el riesgo de
aparecer como un cuerpo extrao en el organismo de un plan de es-
tudios destinado principalmente a proporcionar otra clase de saberes,
como creo que sucede con el Derecho Natural y la Filosofa del De-
recho en las Facultades jurdicas . En este aspecto, no debe ser casual
que cuantos imparten enseanzas en estos centros sean con toda
probabilidad los cultivadores de dicha disciplina quienes con mayor fre-
cuencia se interrogan acerca del sentido, objetivos y lmites de la asig-
natura (1), y, en verdad, su reflexin no versa sobre algn aspecto se-
(1) Tal vez ello obedezca a esa necesidad de justificarse que, en opinin de POP-
PER, pesa sobre la filosofa profesional . Vase su trabajo Cmo veo la filosofa, en
La lechuza de Minerva . Qu es filosofa?, ed . de Ch . Bontempo y S. Jack Odell, C-
tedra, Madrid, 1979, en especial, pg. 58 . Para citar slo las contribuciones ms recien-
tes de nuestra filosofa del Derecho que muestran esa preocupacin sobre su propio es-
tatus y atencin docente recordemos el volumen colectivo La filosofa del Derecho en
Espaa, Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 15, Granada, 1975 ; tambin el
monogrfico nm. 5 de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense, Madrid, 1982 ; por ltimo, e incorporando la opinin de autores extranjeros, el
nm. 1 de la Revista Doxa, Problemas abiertos en la filosofa del Derecho, Alicante,
1984 .
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cundario de la organizacin o mtodo docente, sino que implica as-

pectos sustanciales que condicionan desde la posibilidad misma de la
reflexin filosfico-jurdica hasta la utilidad de su mantenimiento aca-
dmico, pasando por la siempre abierta delimitacin de unos conteni-
dos en ocasiones bastante heterogneos e incorporados para satisfacer
nuevas exigencias que, por los motivos que fuese, no encontraban me-
jor ubicacin en otros mbitos.
Sin duda, ese esfuerzo de clarificacin puede representar un signo
de la vitalidad de quien no se conforma con seguir la inercia acadmi-
ca de lustros y busca su lugar en la cultura contempornea; pero un
exceso de autocontemplacin hace sospechar tambin que un relativo
desconcierto preside hoy la delimitacin de tareas de la nica discipli-
na que, bajo distintas denominaciones, se imparte en el primer y lti-
mo curso de la Licenciatura en Derecho ; quiz, ms exactamente, no
se trata de una fundamental falta de definicin de las tareas, sino del
sentido que las mismas pueden tener en la formacin del jurista.
Desconcierto que, en mi opinin, se ha visto ltimamente acentua-
do como consecuencia de la integracin de la asignatura en esa multi-
forme rea de conocimiento que se intitula Filosofa del Derecho, mo-
ral y poltica, donde han encontrado acomodo especialidades de va-
rios centros universitarios cuyo nexo de unin me parece ms el resul-
tado de una construccin ideal que de una meditada atencin a los ob-
jetivos, preocupaciones y finalidades que la realidad acadmica ha ido
decantando a lo largo de aos . No voy a discutir las estrechas relacio-
nes que enlazan la tica con la filosofa jurdica; al, contrario, como
luego se ver, creo firmemente en ellas y confo en que puedan obte-
nerse valiosos frutos de su recproca influencia, pero tambin es viable
defender las vinculaciones con la historia de la filosofa o de las ideas
polticas o incluso, si se quiere, la universalidad del saber, sin que ello
postule su traduccin administrativa en forma de rea de conocimien-
to. Porque el problema que se debate es distinto ; dicho de una forma
que confieso superficial y exagerada, desde la perspectiva de las Fa-
cultades jurdicas, la cuestin consiste en optar entre el Derecho como
objeto de una reflexin crtica y el Derecho como disculpa para el de-
sarrollo de una construccin ajena a lo jurdico . Es verdad que la pru-
dencia est impidiendo que la filosofa del Derecho se transforme en
algo parecido a la asignatura de Economa, valiosa suma de conoci-
mientos suplementarios y tiles para el jurista, aunque ajenos a su pro-
pio saber; pero tampoco cabe ocultar que la nueva ordenacin resta
argumentos a la filosofa jurdica para desarrollar a fondo el nico pa-
pel que, a mi juicio, puede desempear en las Facultades de Derecho:
ser estmulo y conciencia crtica del Derecho y del saber dogmtico (2).
Tal vez esta sea tambin la mejor explicacin y, por qu no justi-
ficacin, de la perenne introspeccin de la filosofa del Derecho en bus-
ca de su sentido y objetivos ; porque, a diferencia de lo que sucede con
(2) Los argumentos sobre el problema comentado fueron debatidos en el curso del
VI Encuentro de profesores de filosofa del Derecho celebrado en Zaragoza en diciem-
bre de 1983 .
Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 59 3
la dogmtica, aqu no se trata de actualizar los contenidos docentes

para mejor responder a las nuevas situaciones o conflictos sociales,
sino sencillamente de dilucidar la clase de jurista que debe formar un
centro universitario de acuerdo con la tradicin, pero atendiendo tam-
bin a las condiciones econmicas, sociales y polticas del momento his-
trico . Reconozco que es fcil caer en tentaciones hiperblicas y gran-
dilocuentes; no creo que de la presencia de una disciplina en el plan
de estudios ni de sus contenidos dependa de modo fundamental el de-
venir intelecutal de una comunidad y la verdad es que la evolucin es-
paola ofrece algunos ejemplos de divorcio entre una pujante cultura
y una decadente Universidad (3). Lo nico que deseo indicar es que
la posible utilidad de una filosofa del Derecho no responde slo a con-
sideraciones acadmicas o de peritaje profesional, sino que implica un
planteamiento ms general en el que no son indiferentes cuestiones ta-
les como el carcter pluralista o democrtico de la organizacin
poltica .
En efecto, me parece que hoy es generalmente admitida la concep-
cin del Derecho como forma especfica de control social, esto es,
como tcnica diseada para encaminar a los miembros de una comu-
nidad de acuerdo con ciertos modelos de comportamiento y en vistas
de determinados objetivos (4) ; por supuesto, el Derecho es adems
otras muchas cosas que ahora no procede discutir y, por otra parte,
me interesa subrayar siquiera sea de pasada que el orden jurdico de-
sempea esa funcin de control no slo con relativa eficacia, sino tam-
bin con notable ventaja sobre otras formas o tcnicas de condiciona-
miento de la conducta ms sutiles y dulces, pero con frecuencia ms
totalizadoras y que dejan al individuo en mayor indefensin (5). Sea
como fuere, no parece que puedan abrigarse dudas acerca de esa di-
mensin del Derecho como uno de los ms vigorosos instrumentos de
ordenacin social y ello cualquiera que sean los postulados de justicia
o los principios ideolgicos que pretenda realizar .
En realidad, ello pone de relieve que las implicaciones polticas no
slo se hallan presentes en la definicin de los estudios filosfico-ju-
rdicos, sino que afectan en general a toda la enseanza del Derecho.
(3) En este sentido, parece inevitable evocar el carcter no universitario de nuestra

filosofa iluminista de la segunda mitad del siglo xvin . Vase ABELLN, J . L ., Historia
crtica del pensamiento espaol, vol . 11, Espasa Calpe, Madrid, 1981, pgs . 576 y sigs .
y la bibliografa all citada .
(4) Vase DIAZ, E ., Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid, 1971, 2 .'
ed ., 1980, cito por la reimpresin de 1984, pgs . 14 y sigs .
(5) En el mbito del Derecho penal, que es donde la funcin de control social ad-
quiere rasgos ms vigorosos, peridicamente renace el ideal de sustituir los castigos por
otros modelos ms dulcificados ; dicha opinin tiene su origen, al menos, en la teora de
los sustitutivos penales desarrollada por la filosofa de la Ilustracin y llega hasta algu-
nas corrientes de la criminologa contempornea, pasando, por ejemplo, por el correc-
cionalismo representado en Espaa por Dorado Montero . Vase como simple aproxi-
macin al problema mi trabajo La filosofa penal de la Ilustracin . Aportacin a su es-
tudio, en Anuario de Derechos Humanos, 3, 1985, pgs . 287 y sisg . ; BARATTA, A ., Cri-
minologa liberale e ideologia della difesa sociale, en La Questione Crminale, I, en es-
pecial pgs . 55 y sigs . ; PAVARINI, M ., La Criminologa, Le Munier, Florencia, 1980 .
594 Luis Prieto Sanchs
Como ha recordado recientemente Capella, el derecho es un instru-

mento de poder poltico cuyo funcionamiento convierte en agentes su-
yos a sus operadores "tcnicos" debido a que exige la adopcin de de-
cisiones de individualizacin y concreccin por los juristas de las nor-
mas dictadas por el aparato jurdico poltico, y de ah que el discurso
hermenutico de los juristas pueda ser considerado como un caso de
especificacin del discurso normativo del poder (6) . Lo que sucede es
que dentro del modelo de enseanza del Derecho, la filosofa jurdica
constituye tal vez el punto de referencia clave para conocer o juzgar,
ms all de los aspectos tcnicos, el tipo de jurista que se desea for-
mar . Pudiera decirse que en la misma se dirime la dimensin ideol-
gica de la docencia jurdica o, al menos, gran parte de ella.
Ahora bien, en qu medida la naturaleza del objeto puede con-.
dicionar el modelo de conocimiento y en qu medida ste ha de desa-
rrollarse con independencia de aqul? ; si aceptamos que el Derecho
es una tcnica de control social podemos definir a los juristas como
tcnicos de control social? La pregunta produce por s misma suficien-
te inquietud, pero se hace ms acuciarte si tenemos en cuenta que el
jurista no es slo un receptor pasivo de cierta informacin, sino que,
en mayor o menor medida, es un procesador de la misma o, en otros
trminos, es un operador jurdico . A veces se distingue, y es til ha-
cerlo, entre un punto de vista externo y un punto de vista interno (7)
para aludir a la diferente posicin de quien nicamente quiere descri-
bir la realidad jurdica -v. gr. lo que establece el Derecho norteame-
ricano sobre la sucesin testamentaria- de quien pretende adems in-
vocarla o buscar en ella criterios para dictar una decisin . Pero, salvo
ejemplos acadmicos, las corrientes de pensamiento ms atentas al
comportamiento efectivo de los tribunales y de la doctrina cientfica
saben que no existe el puro punto de vista externo o, con terminologa
ms tradicional, que no existe el jurista puro . Como dice Bobbio, cuan-
do el jurista no se vea en la necesidad de construir las reglas jurdicas
de la misma manera que el artesano fabrica con sus propias manos sus
instrumentos, ser seal de que algn otro jurista las ha construido y
preparado, on anterioridad (8) . Ms adelante nos ocuparemos del pro-
blema con algn detalle ; baste decir ahora que la labor del jurista, in-
cluso del terico, versa sobre el Derecho, pero al mismo tiempo for-
ma parte del propio Derecho .
En estas condiciones, la contestacin a la pregunta que antes que-
d formulada no slo presenta una dimensin terica, lo que ya sera
(6) CAPELLA, J . R ., La crisis actual de la enseanza del Derecho en Espaa, en

La enseanza del Derecho, seminario de profesores de la Facultad de Derecho, director
J . J . Gil Cremades, Institucin Fernando el Catlico, Zaragoza, 1985, pg . 24.
(7) La distincin ha sido particularmente desarrollada por Hart con una riqueza de
matices que no queda reflejada en el texto y que ahora no procede examinar . Vase
HART, H . L. A., El concepto de Derecho (1961), traduccin de G . Carrio, 2.^ ed ., Ed .
Nacional, Mxico 1980, pg . 102 y sigs . ; PARAMO, J . R ., Hart y la teora analtica del
Derecho, C .E .C ., Madrid, 1984, pgs. 86 y sigs . y 323 y sigs .
(8) BOBBIO, N., Ser y deber ser en la ciencia jurdica (1967), en Contribucin a
la teora del Derecho, trad . d e A . Ruiz Miguel, F . Torres, Valencia, 1980, pg . 211 .
Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 595
suficiente, sino tambin poltica. Si el Derecho es control social, ha-

brn de ser los juristas tcnicos de control social, teniendo en cuenta
que tcnicos no significa slo conocedores de la tcnica, sino tam-
bin manipuladores de la misma? En principio, ninguna respuesta debe
ser motivo de escndalo y, de hecho, la historia del saber jurdico re-
gistra numerosos ejemplos en que el estamento de letrados ha ser-
vido o se ha intentado que sirviese de un modo inmediato y directo a
los designios del poder poltico. Garca-Pelayo ha estudiado con deta-
lle la importante funcin desempeada por el estamento de juristas en
la formacin del Estado moderno como militia legum junto a la mi-
litia armata (9) y, por lo dems, no es precis recordar el empeo po-
ltico de Napolen por definir el carcter de las enseanzas jurdicas
tras la promulgacin del Code (10) .
Lo importante, a m juicio, es comprender que el futuro de la fi-
losofa del Derecho se halla estrechamente vinculado a la portura que
se adopte ante el interrogante comentado, que postular un determina-
do tipo de jurista condiciona la presencia y el sentido de la reflexin
filosfico-jurdica en las Facultades de Leyes . Si el objetivo es formar
un tcnico operativo y acrtico capaz de utilizar las normas a la per-
feccin, pero ignorante de las implicaciones sociales y polticas de su
labor, entonces bien puede pedirse para la disciplina un lugar en el mu-
seo de la historia o, lo que quiz sera peor por lo que tiene de encu-
brimiento, un puesto ornamental en el plan de estudios ; y por orna-
mental no entiendo una posicin devaluada de asignatura optativa, sino
sobre todo un gnero de docencia desvinculada de las preocupaciones
jurdicas, que en el mejor de los casos puede incrementar la erudicin
del profesional del Derecho, dejando intacto su saber dogmtico . Que
tal desvinculacin no se produzca depende, sin duda, de los cultiva-
dores de la disciplina, pero parece evidente que algunas decisiones ad-
ministrativas pueden contribuir, siquiera sea sicolgicamente, en uno
u otro sentido ; concretamente, pueden contribuir a que el filsofo del
Derecho pierda la nica virtud que M. Sacristn le atribua en 1968 :
no se presenta ante los estudiantes como enviado de una enigmtica
instancia titular de un saber sustantivo superior al de la ciencia
jurdica (11) .
Me parece que esta concepcin en cierto modo instrumental de la
filosofa del Derecho como disciplina crtica y desintoxicadora de los
estudios jurdicos, al menos en el plano didctico, es hoy generalmen-
te compartida por los especialistas, cualquiera que sea su posicin ideo-
lgica o su actitud en el debate siempre abierto entre positivismo y ius-
(9) GARCA-PELAVO, M., La idea medieval del Derecho (1962), en Del mito y
de la razn en el pensamiento poltico, Revista de Occidente, Madrid, 1968, pg. 104 y
sisg .
(10) Adems de la clsica obra de J . BONNECASE, L'cole de l'exgese en Droit ci-
vil, Pars 1924, puede verse BOBBIO, N., Il positivismo giuridico, Lezioni raccolte dal
Dott . N. Morra, Giappichelli, Torino, 1979, pgs . 86 y sigs .
(11) SACRISTN, M., Sobre el lugar de la Filosofa en los estudios superiores,
(1968), en Papeles de filosofa, Icaria, Barcelona, 1984, pg. 372.
naturalismo, e incluso con independencia de que consideren a la filo-

sofa en s misma como un gnero de saber sustantivo; en estos casos,
su presencia en las Facultades de Derecho ejerce presin suficiente
para equilibrar las tentaciones autonomistas . Sin duda, no es pacfica
la delimitacin precisa de los contenidos y en ocasiones la polmica
acerca del carcter cientfico o filosfico de determinada actividad cog-
noscitiva adquiere carcter bizantino, pero, en cambio, no parece dis-
cutirse que la funcin de la asignatura es contribuir a formar un jurista
capaz de abrir su mente ms all de la normatividad emprica, atento
a los intereses y valores sociales implicados en el Derecho, en defini-
tiva, consciente del sentido ltimo de la tcnica que domina (12). Sin
duda, tal labor no puede a su vez realizarse desde una posicin dog-
mtica o acrtica, sino que es preciso problematizar la propia perspec-
tiva filosfica, es decir, no slo preguntarse por las condiciones del sa-
ber dogmtico, sino tambin por los presupuestos y posibilidades del
saber filosfico (13).
Pero qu clase de crtica?, y sobre todo desde que parmetros o
criterios? En mi opinin, ningn gnero de conocimiento puede enta-
blar con xito un combate con los datos o elementos de la realidad, ni
en este caso creo que deba hacerlo . En concreto, pienso que la filo-
sofa jurdica no puede proponerse como objetivo lesionar el modelo
de jurista tcnico, operativo y cientifista que parece requerir la socie-
dad contempornea (14) ; su misin no ha de ser formar extraordina-
rios razonadores y profundos metafsicos, cualidades que exiga Rous-
seau para conocer el Derecho Natural (15). Ms bien al contrario, la
reflexin filosfica ha de encontrar en ese modelo su punto de parti-
da, no su negacin, a fin de poner de relieve las insuficiencias, condi-
cionamientos e implicaciones del trabajo dogmtico y del mismo De-
recho positivo . Recurriendo a las clarificadoras distinciones bobbia-
nas (16), la filosofa jurdica puede resultar viable si ensea al jurista
a hacer mejor lo que vena haciendo y no pretende que haga cosas dis-
tintas para las cuales, entre otras cosas, carece de preparacin. Es ms,
creo que puede prescindirse de esa dimensin prescriptiva : al menos
en principio, no se trata propiamente de perfeccionar los modos de tra-
(12) Me remito a las consideraciones de PECES-BARBA, G ., Introduccin a la filo-
sofa del Derecho, Debate, Madrid, 1983, pg . 187 . En un sentido anlogo vase la re-
ciente Filosofa del Derecho, de N . LPEZ CALERA, Comares, Granada, 1985, cuyo ca-
ptulo 1 se titula precisamente La filosofa del Derecho como teora crtica del Dere-
cho, pgs . 13 y sigs .
(13) Sobre ello ha llamado la atencin R . MACEA en Crtica del conocimiento fi-
losfico-jurdico, en La filosofa del Derecho en Espaa, citado, pgs. 151 y sigs .
(14) Es ms, en ese cientifismo ve LpEz CALERA un motivo del renacer de la re-
flexin jurdica . Vase Filosofa del Derecho : crtica y utopa, en La filosofa del De-
recho en Espaa, citado, pgs . 139 y sisg .
(15) ROUSSEAU, J . J ., Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigual-
dad entre los hombres (1754), en Escritos de Combate, trad . y notas de S . Maso, in-
troduccin de G . Benrekassa, Alfaguara, Madrid, 1979, pg . 144 .
(16) Me refiero a la duplicidad del saber de que habla BOBBIO ya en su artculo de
1950, Ciencia del Derecho y anlisis del lenguaje, en Contribucin a la teora del De-
recho, citado, pgs . 174 y sigs . Vase tambin su Teora della scienza giuridica, Giap-
pichelli, Torino, 1950 .
59 7
Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho
bajo, es decir, no se trata de producir mejores tcnicos, sino de que

stos sean conscientes del carcter de su labor, en resumen, de mos-
trar el status y los lmites del conocimiento y de la prctica jurdicas .
Dicho de un modo ms directo, las Facultades de Derecho forman
abogados, jueces, funcionarios de la Administracin pblica, etc., y a
ese fin han de enderezarse tambin los estudios filosfico jurdicos
si quieren conservar algn sentido en un centro docente que ha de pro-
porconar lo que exige el mercado . La cuestin reside ms bien en
saber qu clase de tcnicos se requieren, con qu capacidades y sen-
sibilidades (17) ; y es aqu donde entra en escena la filosofa del Dere-
cho, no para formar eruditos en un arte desvinculado de su propio
arte, ni siquiera directamente para acumular saberes, sino para que
aquellos sean conscientes de su funcin y del carcter e implicaciones
de lo que constituye su material de trabajo . Como escribe Prez Luo
con cierta contundencia, es evidente que tan slo la organizacin di-
dctca de los estudios jurdicos que se proponga formar autnticos ju-
ristas precisar impartir disciplinas de carcter iusfilosfico. Mientras
que para la produccin de leguleyos, jurisperitos y rbulas puede, per-
fectamente, omitirse toda referencia a la consideracin crtico-valora-
tiva que la perspectiva filosfica de los problemas jurdicos com-
porta (18).
2. LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO CRITICA DE LA

DOGMTICA
Venimos hablando de una funcin crtica, pero con ello apenas in-
dicamos un gnero de aproximacin que permite numerosos desarro-
llos; porque es evidente que una reflexin crtica, por ejemplo, sobre
el Derecho positivo puede partir de una previa construccin metafsi-
ca, de un conocimiento que quiera presentarse como alternativa al co-
nocimiento cientfico o, tambin, tomar como criterio de enjuiciamien-
to los dogmas de una religin, los objetivos de un programa polti-
co, etc . Tal vez alguna de estas tareas sea legtima, pero no parece que
sea la perspectiva adecuada para una filosofa jurdica no presuntuosa
que quiera evitar convertirse en un cuerpo extrao en el marco de la
cultura moderna y particularmente en las Facultades de Derecho. Sin
duda, deber ofrecer algo distinto a la llamada ciencia del Derecho,
pero no contradictorio con ella; ste habr de ser el objeto de la cr-
tica, pero tambin su punto de partida.
Aqu reside probablemente uno de los primeros retos que tuvo que
enfrentar la moderna filosofa del Derecho, pues, como es sabido, sta
incluso recibe su denominacin en el ambiente intelectual del positi-
vismo, cuando pierde legitimidad toda actividad terica que no fuese
(17) En este sentido CAPELLA, J . R ., La crisis actual de la enseanza del Derecho

en Espaa, citado, pg. 25 .
(18) PREz Luo, A. E., La filosofa del Derecho y la formacin de los juristas,
Sistema, 49, julio de 1982, pg. 90 .
reflexiva o receptiva de los fenmenos y de sus relaciones causales,

concretamente cuando pierde legitimidad una actividad constructiva
como fue el Derecho natural racionalista ; y asimismo en el momento
en que la ciencia pretende agotar las posibilidades de conocimiento fia-
ble o verdadero (19) . Desde entonces la filosofa parece hallarse en un
dilogo permanente con la ciencia, lo que tal vez explique esa necesi-
dad de justificarse que fue observada por Popper (20) y que, desde lue-
go, se ha transmitido a la filosofa del Derecho ; con la particularidad
de que esta ltima ha de dialogar con una ciencia tan su generis que
quiz no merezca esta denominacin, como es la ciencia del Derecho,
lo cual, por cierto, no supone un venturoso llamamiento a la filosofa
para ocupar el puesto de aqulla, sino un sntoma preocupante que al-
canza a cualquier reflexin sobre el Derecho (21) .
Creo, sin embargo, que el problema no puede ser eludido y debe
plantearse en estos trminos, si se quiere pesimistas . Si no ha de cons-
truir un orden de convivencia ideal segn el modelo iusnaturalista, si
tampoco ha de ordenar e interpretar el material juridico positivo, qu
aportacin cabe esperar de la filosofa del Derecho? Desde la perspec-
tiva neoempirista, la respuesta puede ser la siguiente: en el mejor de
los casos (22), la reflexin filosfica se resuelva en una metodologa,
en el doble aspecto de teora de la ciencia jurdica, esto es, de estudio
del significado y alcance de los conceptos de la ciencia del Derecho,
y de lgica de las concepciones de la justicia, es decir, de anlisis de
los juicios de valor empleados en las diversas concepciones de la jus-
ticia (23). La filosofa es as crtica del lenguaje (24) y, por tanto, la
filosofa del Derecho ser un metalenguaje que como mximo tendr
como objeto analizar las entidades lingsticas que se presentan como
Derecho o que, a su vez, hacen del Derecho el motivo de su reflexin,
tengan o no carcter cientfico, se integren o no como elementos pres-
criptivos dentro del sistema jurdico .
No cabe duda que esta tarea puede aportar una cierta terapetica
(19) Vase sobretodo ello GONZLEZ VICEN, F., El positivismo en la filosofa del
Derecho contempornea (1950) y La Filosofa del Derecho como concepto histrico
(1969), en Estudios de filosofa del Derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pgs . 47
y sigs . y 207 y sigs .
(20) Vase el trabajo polmico de G. BUENO, El papel de la Filosofa en el con-
junto del saber, Ed . Ciencia Nueva, Madrid, 1970 .
(21) Vase la reflexin de L . FRIEDMANN, The legal system. A social Science Pers-
pective, 1975 . He utililizado la versin italiana de G. TARELLO, Il Mulino, Bolona, 1978,
pg . 359 .
(22) Digo en el mejor de los casos porque si adoptamos la posicin rigurosa de Car-
nap y concebimos la filosofa como lgica de la ciencia no parece que sera viable una
filosofa del Derecho . Para ello habramos de aceptar que las concepciones sobre la jus-
ticia y la ciencia del Derecho presentan status cientfico, lo que, al menos en el primer
caso, es ms que discutible . De R . CARNAP vase Filosofa y sintaxis lgica (1934), trad .
de C. Molina, UNAM, Mxico, 1963, y parcialmente en La concepcin analtica de la
filosofa, ed . de J . Muguerza, Alianza, Madrid, 1981, pgs . 294 y sigs .
(23) Un desarrollo de esta perspectiva puede encontrarse en E . PATTARO, Filoso-
fa del Derecho . Derecho. Ciencia jurdica (1978), trad . y notas de J . Iturmendi, Reus,
Madrid, 1980, pgs . 82 y sigs .
(24) WITTGENSTEIN, L., Tractatus logico-philosophicus (1921), trad . de E . Tierno,
2 .' ed ., Alianza, Madrid, 1973, pg . 203'.
de la que el saber jurdico parece estar necesitado, en parte por la di-

mensin ideolgica que presentan muchas de sus aparentes descripcio-
nes y en parte tambin por el horror al cambio de alguna terminologa
que ha sabido atravesar dos mil aos de historia, desde el Derecho ro-
mano hasta nuestros das, pero con alteracin profunda de su signifi-
cado. La filosofa del Derecho cumplira de este modo una funcin or-
denadora y clarificadora, cuyo objetivo no sera dilucidar la verdad de
una proposicin, la validez de una prescripcin o la justicia de una po-
ltica jurdica, sino mostrar el significado de esos enunciados (25) .
Cuanto mayores sean las dificultades que presenta el lenguaje para
cumplir su misin, ms relevancia parece adquirir la filosofa, que es
una reflexin sobre las posibilidades mismas de ese lenguaje .
Unicamente deseo formular dos precisiones en torno a esta tarea,
al parecer hoy indiscutible, de la filosofa jurdica . En primer lugar,
me parece dudoso que el objeto de reflexin deba circunscribirse ne-
cesariamente a entidades lingsticas, sino que puede resultar enrique-
cedor, al menos en nuestro mbito, verificar de modo conjunto algu-
nos anlisis empricos capaces de mostrar el origen y las consecuencias
prcticas del empleo de ciertas expresiones y significados o la cohe-
rencia entre stos y el modo efectivo de comportarse de los operado-
res jurdicos ; en mi opinin, si la filosofa jurdica quiere desarrollar
a fondo su funcin crtica, no parece que deba automutilarse en aten-
cin a escrpulos metdicos, siempre que diferencie con nitidez los di-
ferentes planos de anlisis . Pero, de otro lado, la virtualidad del em-
peo crtico requiere actuar con prudencia ; la filosofa del Derecho po-
dr poner de relieve la distancia que separa el saber jurdico del pa-
radigma cientfico y podr tambin incluso orientar la labor del jurista
hacia frmulas ms seguras o depuradas, pero no deber proponer mo-
delos inalcanzables o que, de alcanzarse, dejaran un hueco que sera
inmediatamente cubierto por nuevos juristas. Como sugiere K . Baier
aunque refirindose a un aspecto distinto, el problema de aplicar las
matemticas a la moral no es ya que sea imposible, sino que, de pro-
ceder as, no estaremos hacic-ido mejor lo que hacamos antes, sino
que estaremos haciendo otra cosa diferente (26) .
En este sentido, y aunque el calificativo no me satisface, creo que
la filosofa como teora y crtica de la ciencia jurdica debe desempe-
ar ante todo una funcin desenmascaradora de algunos persistentes
mitos que han dominado la doctrina de la interpretacin jurdica, tan-
to cientfica como operativa y que han servido, entre otras cosas, para
mantener el prestigio de una doctrina y de una jurisprudencia neu-
tral y apoltica . Con ello, no se pretende deslegitimar la actividad del
(25) Escriba MORITZ SSCHLICK, La actividad mediante la cual se descubre o de-

termina el sentido de los enunciados : sa es la filosofa . Por medio de la filosofa se acla-
ran las proposiciones, por medio de la ciencia se verifican . A esta ltima le interesa la
verdad de los enunciados, a la primera lo que realmente significan . . ., El viraje de la
filosofa, en El positivismo lgico, compilado por A. J . Ayer, F.C .E ., 2 .1 reimpresin,
1981, pg. 62 .
(26) BAIER, K ., The Moral Point of View, Cornell Unversity Press, Ithaca, 1958 .
jurista, pero s mostrar su autntico carcter, obligndole a salir del

confortable refugio de la justificacin tcnica y a buscar la posicin
que le corresponde entre los titulares de un poder de decisin . Dicho
en pocas palabras, la alternativa al primer positivismo jurdico empe-
ado en estirar las posibilidades de la lgica tanto como fuese necesa-
rio para amparar al cientfico del Derecho no es, a mi juicio, disear
una nueva lgica, llmese tpica, retrica o hermenutica, dirigida a
justificar de otro modo idnticos resultados . Desde esta perspectiva,
es preferible una teora descriptiva que, tras mostrar la realidad de las
cosas, enfrente al jurista a su propia responsabilidad .
No comparto, por ello, el sentido de algunos esfuerzos incluidos
dentro del llamado saber problemtico o nueva dogmtica (27) que no
se conforman con explicar las caractersticas y complejas operaciones
del conocimiento jurdico, sino que traten de legitimar a travs de un
supuesto conocimiento supraindividual la funcin de un jurista, sobre
todo de un juez, fuertemente desvinculado del derecho estricto, pero
que, no obstante, mantiene su prestigio de rgano tcnico no guiado
por consideraciones subjetivas o ideolgicas (28) . En mi opinin, los
elementos extrasistemticos que se proponen para completar la ley e
incluso, en ocasiones, para oponerse a ella, como la precomprensin
que se orienta en bsqueda de un consenso general, la naturaleza de
la cosa, etc ., no slo presentan serias dificultades de interpretacin,
sino que en todo caso no son ms legtimos que los valorados por el
legislador. De ah que tampoco pueda sumarme a la teora de la adju-
dicacin de Dworkin (29) que paradjicamente, y partiendo de unas
premisas distintas, alcanza resultados anlogos merced a su concep-
cin unitaria de Derecho y moral (30), donde el juez desempea una
funcin activista, aunque encubierta bajo el ttulo de rgano aplicador
de la mejor teora explicativa y justificadora del Derecho (31) . Des-
de luego, no cabe desconocer la importante contribucin de este g-
nero de planteamientos para desentraar el peculiar carcter del razo-
namiento jurdico, pero, en lo que tienen de justificacin del papel del
jurista, me parece ms luminosa la siguiente afirmacin, un tanto enig-
mtica, con la que Kelsen finaliza su ltima gran obra: no existe una
lgica especficamente jurdica ; es la lgica general la que ha de ser
(27) Esta ltima denominacin la emplea J . ITURMENDI, en Una aproximacin a

los problemas del mtodo jurdico desde la filosofa del Derecho, en Estudios de fi-
losofa del Derecho y ciencia jurdica en memoria y homenaje a don Luis Legaz Lacam-
bra, C .E .C ., Facultad de Derecho, Universidad Complutense, vol . I, Madrid, 1983,
pgs . 604 y sigs .
(28) Vase, por ejemplo, ESSER, J., Precomprensione e scelta del metodo nel pro-
cesso di individuazione del Diritto (1972), trad . de S . Patti y G . Zaccaria, Ed . Scien-
tifiche italiane, Ercolano, Napoli, 1983, pg . 201 y sigs .
(29) DWORKIN, R., Los derechos en serio (1977), trad . de M . Guastavino, pr-
logo de A . Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1984, en especial pg . 146 y sigs .
(30) Vase la crtica de HART, H. L . A ., El nuevo desafo al positivismo jurdi-
co, trad . de F . Laporta, L . Hierro y J . R. de Pramo, Sistema nm . 36, mayo 1980,
pgs . 3 y sigs .
(31) He realizado un estudio ms detallado sobre este tema en Ideologa e inter-
pretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, captulo III .
aplicada tanto a las proposiciones descriptivas de la ciencia jurdica

como a las normas prescriptivas del Derecho, en la medida en que la
lgica sea a las mismas aplicables (32) . Lo cual no significa, a mi jui-
cio, que ms all se abra paso el puro arbitrio subjetivo . Cabe seguir
hablando si se quiere de un proceso de decisin racional, al igual que
en la legislacin, pero del que no estn ausentes los valores, la ideo-
loga, en definitva, la necesidad de justificacin (33).
Esta metajurisprudencia descriptiva que pone de relieve la presen-
cia de juicios de valor en el conocimiento jurdico y la influencia ejer-
cida por el jurista en el desarrollo del Derecho parece ser hoy un triun-
fo indiscutible de la perspectiva analtica, pero tampoco se trata de
prescribir el descriptivismo (34) . Es ms parece inevitable que la ta-
rea implique una toma de posicin ante el comportamiento de los ju-
ristas acadmicos y prcticos que al final desemboca en un cierto pres-
criptivismo ; porque s es cierto que los dictmenes de la dogmtica sue-
len ser recibidos por el destinatario no slo en funcin semntico-re-
presentativa, sino tambin en funcin sintomtica (35), puede su-
ceder igualmente que las reflexiones de metajurisprudencia susciten en
el jurista que las recibe una creencia u opinin de obligatoriedad, en
el sentido dbil de la expresin . As, por ejemplo, un estudio dirigido
a mostrar el carcter creativo de la jurisprudencia que al mismo tiem-
po exprese un cierto escepticismo ante los recursos extrasistemticos,
como el Derecho natural, la equidad, etc ., lleva implcita una crtica
y una recomendacin ; una crtica por la falta de legitimidad del intr-
prete y una recomendacin para que ste se esfuerce en someter su de-
cisin a las prescripciones legales (36).
Por otra parte, y asumiendo esa carga prescriptiva que incluso pue-
de aparecer de forma explcita, la metajurisprudencia debe proceder
con vigor, pero tambin con cautela a la hora de tomar un paradigma
cientfico como punto de referencia. Ya hemos indicado antes que no
tiene sentido proponer un modelo de ciencia del Derecho que nada ten-
ga en comn con el trabajo habitual de los juristas, y no se trata slo
de constatar la relativizacin del concepto o de los rasgos esenciales a
la ciencia (37), sino tambin de mostrar que la dogmtica se mueve en
una zona de penumbra en la que es lcito dudar si conviene el califi-
(32) KELSEN, H ., Allgemeine Theorie der Normen (1979), traduccin de M . To-

rre, Einaudi, Torino, 1985, pg . 462.
(33) Vase el ltimo trabajo de A . AARNIO aparecido en castellano Algunas ob-
servaciones sobre la racionalidad jurdica, en La enseanza del Derecho, citado,
pgs . 9 y sigs .
(34) Vase BOBBIO, N., Ser y deber ser en la ciencia jurdica, citado, pg . 222 .
(35) Vase SCARPELLI, U ., Le proposizioni giuridiche come precetti reitarati en
Rivista internazionale di filosofia del Diritto, XLIV, 1967, pgs . 469 y sig . ; PATTARO,
E ., Filosofa del Derecho . Derecho . Ciencia Jurdica, citado, pgs . 354 y sgs .
(36) En lneas generales me parece que este sera el caso de A . Ruiz MIGUEL, con
quien por lo dems coincido en lo sustancial . Vase Creacin y aplicacin en la dec-
sin judicial, en Anuario de Filosofa del Derecho, nueva poca, I, 1984, pgs . 7 y
sigs ., y, ms resumidamente, Sobre la creacin judicial del Derecho, Poder Judicial,
nm . 16, pgs . 47 y sigs .
(37) Vase DAZ, E ., Sociologa y filosofa del Derecho, citado, pg . 296 .
cativo de ciencia (38), o bien que da lugar a una certeza no positivis-

ta, esto es, a una certeza que no se apoya en la observacin emprica
ni en la inferencia lgica, sino en el hecho de que en general los ju-
ristas comparten entre s y con la sociedad una misma cultura jurdi-
ca (39). Seguramente, la dogmtica y la propia aplicacin judicial del
Derecho viven en una permanente tensin entre el ideal cientifista y
una funcin ms o menos creativa. En mi opinin, un objetivo plau-
sible para la metajurisprudencia ser contribuir a diferenciar ambas di-
mensiones, as como proponer en la medida de lo posible instrumen-
tos ms seguros y depurados para que el razonamiento jurdico, que
expresa esa certeza no positivista y que constituye un elemento de con-
trol, se aproxime al ideal que dice profesar.
3. CIENCIA Y FILOSOFIA EN LA TEORIA DEL DERECHO
Este lenguaje de segundo grado sobre el lenguaje de la ciencia del

Derecho, tal vez el nico aceptable desde un riguroso neopositivismo,
constituye en realidad el primer captulo de una tarea ms amplia que
denominamos teora del Derecho, cuya competencia se extiende a todo
el lenguaje jurdico, desde el legislativo al doctrinal (40) . No creo, sin
embargo, que esta perspectiva represente un obstculo insalvable para
plantearse los problemas relativos al ser del Derecho . Seguramente la
obra de Hart constituye un buen ejemplo de las relaciones entre el len-
guaje y su objeto y de cmo un punto de partida analtico sobre el uso
de los trminos lingsticos puede desembocar en afirmaciones sobre
la estrutura de los objetos mencionados (41) ; y es que, en mi opinin,
resulta casi inevitable que si intentamos aclarar el lenguaje de los ju-
ristas, que coincide con el del legislador y que, a su vez, forma parte
del Derecho, terminemos reflexionando sobre el Derecho mismo .
Ciertamente, el presente captulo parece estar dominado por una
cierta indefinicin terminolgica ; se habla de ontologa jurdica, de teo-
ra del Derecho, de teora general, fundamental, etc., y, lo que es ms
grave, resulta dudoso si con tales denominaciones se quiere aludir a
un mismo gnero de actividad congnoscitiva . Por si ello fuese poco,
nos encontramos en un terreno fronterizo entre la ciencia y la filosofa
jurdicas y en la prctica acadmica disputado por distintas y hetero-
gneas reas de conocimiento . No creo que sta sea sede adecuada
para sumar argumentos gremialistas, aunque la impronta iusprivatista
con que se han venido construyendo las teoras generales, ltima-
(38) Vase NINO, C . S ., Introduccin al anlisis del Derecho, citado, pgs . 319
y sigs .
(39) Vase PATTARO, E ., Filosofa del Derecho . . ., citado, pgs . 377 y sigs . So-
bre las posibilidades de fiscalizacin a travs del razonamiento jurdico me he ocupado
en Ideologa e interpretacin jurdica, citado, captulo V.
(40) Vase GUASTINI,-R ., Lezioni di teoria analitica del Diritto, Giappicheli, To-
rino, 1982, pgs . 3 y sigs .
(41) Vase DELGADO PINTO, J ., Los problemas de la filosofa del Derecho en la
actualidad en la filosofa del Derecho en Espaa, citado, pg . 35 .
mente en trance de sustitucin por el iuspublicismo del Derecho Ad-

ministrativo, podra ser argumento bastante para disuadir de los enfo-
ques parciales y, en el fondo, mucho ms empricos de lo que dan a
entender (42). En todo caso, comparto la opinin de Ross cuando es-
cribe que no hay criterios internos para determinar dnde termina la
ciencia del Derecho, y dnde empieza la filosofa del derecho (43) o,
lo que es lo mismo, parece imposible trazar una ntida frontera entre
filosofa y ciencia (44), cuyo carcter fluctuante es por lo dems bien
conocido (45) .
En mi opinin, un buen punto de partida puede ser el sugerido por
Guastini al hilo de la distincin entre nestico y frstico . La teora del
Derecho o teora general, como l prefiere llamarla, constituira prin
cipalmente el anlisis del nestico del lenguaje jurdico, esto es, no se
ocupara de lo que los enunciados jurdicos prescriben, no se ocupara
por ello de su frstico, sino de la prescripcin en cuanto tal (46) . Se
trata, pues, de un anlisis formal de los sistemas jurdicos en el que
no se abordan problemas relativos al contenido o a la valoracin de
las reglas, aunque desde luego no impide su planteamiento en otra
sede. Para concretar ms y dada la multiplicidad de significados de la
expresin formalismo, la teora del Derecho es formal en el sentido de
normativista, esto es, en el sentido de considerar el fenmeno jurdico
desde una perspectiva normativa, en la que la norma y, mejor an el
ordenamiento constituyen una cualificacin de la realidad y de tos va-
lores (47); por tanto, que la teora es formal significa aqu que no es
sociolgica o axiolgica, sino que concibe a las normas y al ordena-
miento como una realidad susceptible de conocimiento .
En este sentido, la labor de una teora del Derecho emprendida des-
de la filosofa ha de situarse en un punto equidistante entre la ontolo-
ga iusnaturalista y la dogmtica positivista. No se trata de construir
un teora del Derecho natural o del Derecho racional que resulte in-
servible para identificar un sistema jurdico positivo, pero tampoco de
describir ste en un modo tan apegado a lo emprico que resulte her-
mosa como la cabeza de madera en la fbula de Fedro, pero que, al
igual que ella, carzca de seso (48). De ah que haya de ser una teora
(42) Vase PECES-BARBA, G ., Introduccin a la filosofa del Derecho, citado,
pg . 197 .
(43) Ross, A ., Sobre el Derecho y la Justicia (1958), trad . de G . Carrio, Eude-
ba, Buenos Aires 1963, pg . 26 .
(44) Vase DREIER, R ., Concepto y funcin de la Teora General del Derecho,
(1975), trad . de G . Robles, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Com-
plutense, 52, 1978, pg . 133 .
(45) Vase RUSSELL, B ., Ma conception du monde, trad . fracesa de Bertrand
Russell speaks his Mnd, Gallimard, Pars 1962 .
(46) GUASTINI, R ., Introduzione all'analisi del linguaggio normativo, en CASTIG-
NONE, S . ; GUASTINI, R . ; TARELLO, G ., Introduzione teorica allo studio del Diritto,
ECIG, 4 . ed ., Gnova, 1984, pg . 52 .
(47) Vase BOBBIO, N ., Formalismo giuridico (1958), en Giusnaturalismo e po-
sitivismo giuridico, ed . di Comunit, 3 . ed ., Milano, 1977, pgs . 85 y sigs . ; Naturaleza
y funcin de la filosofa del Derecho (1962), en Contribucin a la teora del Derecho,
ed . de A . Ruiz Miguel, F . Torres, Valencia, 1980, pg. 98 .
(48) Una teora del Derecho meramente emprica es, como la cabeza de madera
del Derecho positivo, pero de todo Derecho positivo o, haciendo las

oportunas cautelas, del Derecho positivo de una determinada cultura
jurdica. La respuesta a la pregunta qu es el Derecho exige por ello
indagar en la realidad jurdica y dogmtica a fin de dilucidar los crite-
rios de pertenencia e individualizacin de las normas y de identidad y
existencia de los sistemas jurdicos, iluminando asimismo los proble-
mas de incoherencia, falta de plenitud y redundancia que presentan es-
tos ltimos.
Sin embargo, no creo que la teora del Derecho pueda quedar en-
cerrada en el castillo del estricto anlisis normativo, porque, en reali-
dad, ste no es completo si no intenta contrastarse con la realidad cul
tural y poltica de la que forma parte el propio orden jurdico. No es
este lugar adecuado para un estudio detallado, pero pienso que la ex-
plicacin del funcionamiento de un sistema jurdico que compete a la
teora del Derecho, no es incompatible con el reconocimiento de los
elementos empricos que constituyen la base del ordenamiento . Reco-
giendo una sugerencia de Passerin d'Entreves, seguramente la ltima
palabra no es tanto objeto de filosofa jurdica cuanto de filosofa po-
ltica, pues tras la norma fundamental de Kelsen o la regla de reco-
nocimiento de Hart aparece una realidad poltica y social que recibe
una denominacin ambigua y con todo pertinente . Acaso no es po-
sible que determinando lo que entendemos por Estado podamos com-
prender ms claramente lo que entendemos por Derecho? La filosofa
poltica puede ayudar a la culminacin de la filosofa del De-
recho? (49) .
Podemos responder afirmativamente sin temor a tener que suscri-
bir tambin que el Derecho es pura fuerza o que se compone de un
imprevisible conjunto de decisiones inconexas y ms o menos arbitra-
rias . La alternativa a la ingenua confianza en la autosuficiencia y fini-
tud lgica del Derecho y en la exactitud matemtica de la ciencia ju-
rdica no es una rendicin incondicional ante la nuda facticidad . Como
dice Bobbio, poner como fundamento ltimo de un orden jurdico po-
sitivo al poder, no quiere decir reducir el Derecho a la fuerza, sino sim-
plemente reconocer que la fuerza es necesaria para la realizacin del
Derecho (50) . Y, por otro lado, reconocer la naturaleza decisional y
subjetiva de las operaciones de interpretacin es compatible con una
visin institucional y, por tanto, normativa del Derecho (51), en el que
un sistema de normas secundarias, tanto formales como materiales,
constituye el elemento de cierre e identificacin del ordenamiento .
en la fbula de Fedro, una cabeza que puede ser hermosa, pero que no tiene seso,
KANT, E., Introduccin a la teora del Derecho, ed . d e F . Gonzlez Vicen, C .E .C .,
Madrid, 1978, pg . 79 .
(49) UENTREVES, A . P ., Dos cuestiones en torno al Derecho (1962), en Derecho
Natural, trad . d e M . Hurtado, Aguilar, Madrid, 1972, pgs . 253 y sigs .
(50) BoBBio, N ., Teoria dell'ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1960,
pg . 62 .
(51) Vase RAZ, J ., La naturaleza institucional del Derecho (1974), en La auto-
ridad del Derecho . Ensayos sobre Derecho y Moral, traduccin y notas de R. Tamayo
y Salmorn, UNAM, Mxico, 1982, pgs . 135 y sigs .
Dicho de un modo un tanto simplificador, la existencia del sistema es,

ante todo, una cuestin fctica, pero su identificacin es un problema
normativo .
As pues, ni una norma ltima que al modo de llave maestra nos
permita prever con absoluta certeza todas las expresiones de normati-
vidad, ni tampoco una radical disolucin del Derecho en el problem-
tico mundo de las decisiones judiciales, polticas o administrativas . En
mi opinin, los criterios de identificacin de un sistema jurdico evo-
lucionado son aquellos que definen la posicin de sus rganos prima-
rios: un sistema de reglas secundarias, integradas en la norma que de-
termina los criterios de validez, definen el quin, el cmo y las circuns-
tancias de los sujetos llamados a intervenir en el proceso de aplica-
cin-creacin del Derecho . De ah que la produccin jurdica que se
desarrolla en la textura abierta del ordenamiento y en los propios
lmites de los criterios de validez establecidos por la regla de recono-
cimiento hartiana (52) no pueda concebirse como una cuestin rad-
calmente fctica, sino como una operacin jurdica en la que aparecen
elementos de hecho, es decir, decisiones y valoraciones no previstas
en el Derecho preexistente, pero encuadrables en el marco de la nor-
mativdad ; de una normatividad que no est constituida nicamente
por reglas de organizacin o atribucin de competencias, sino tambin
por reglas sustantivas que forman el horizonte axiolgico del sistema,
orientando y dotando de una cierta coherencia material al sistema de
produccin jurdica (53). Todo lo cual, insisto, es compatible con la
afirmacin de que la norma ltima que define los criterios de validez
y organiza el rgimen de aplicacin-creacin del Derecho descansa en
ltima instancia en la efectividad del poder.
Ahora bien, seguramente esta perspectiva exige revisar el califica-
tivo de normativismo que adoptamos como punto de partida . Norma-
tivismo moderado o normativismo realista (54) sera, quiz, la deno-
minacin ms ajustada para una teora del Derecho que considera a
la norma y al ordenamiento como una realidad distinta y, si se quiere,
intermedia entre el ser de los hechos y el deber ser de los valores, pero
que no trata de construir una explicacin autosuficiente de lo jurdico
en una especie de horror kelseniano a la facticidad . Esa facticidad est
presente en la base del ordenamiento e incluso, en ocasiones, penetra
por todos sus poros, y la teora jurdica debe dar cuenta de ello ; lo
que no supone que haya de conformarse con la contemplacin del
modo de actuar de los operadores jurdicos . Normativismo realista sig-
nifica que el Derecho constituye un objeto susceptible de dar lugar a
(52) . Vase HART, H . L . A ., El concepto del Derecho, citado, pgs . 155 y sigs .
(53) Estoy pensando, sobre todo, en los valores superiores del ordenamiento jur-
dico tal y como los describe el artculo 1,1 . de la Constitucin. Vase PECES-BARBA, G .,
Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984, en especial pgs . 88 y sigs . ; tambin mi
trabajo Los valores superiores del ordenamiento jurdico y el Tribunal Constitucional,
en Poder Judicial, nm . 11, pgs . 83 y sigs .
(54) Esta ltima expresin, que en su da me fue sugerida por el profesor Peces-
Barba, la encuentro ahora muy utilizada en la obra de E . PATTARO, Elementos para una
Teora del Derecho (1985), trad . de 1. Ara, Debate, Madrid, 1986.
un conocimiento autnomo distinto de la sociologa, pero tambin que

aqul tiene una base y unas conexiones empricas cuya consideracin
puede resultar indispensable para explicar de modo satisfactorio de-
terminados aspectos del funcionamiento de un orden jurdico . Preci-
samente, esto es lo que permite, con toda la flexibilidad que sea ne-
cesaria, concebir el Derecho como sistema y no como inconexa suma
de problemas y decisiones ; y la cuestin no es balad, pues, como pre-
gunta Elas Daz, el ataque a todo sistema no es, en cierto modo, el
ataque a la Ciencia?. . . Concuerdo con quienes, por lo dems desde di-
ferentes perspectivas, reafirman que la idea de sistema es irrenuncia-
ble para la ciencia, para el Derecho y para la Ciencia jurdica (55).
4. PROPUESTAS PARA UNA TEORIA DE LA JUSTICIA
Ahora bien, esa trascendencia de la teora del Derecho hacia la fi-

losofa poltica a travs de la realidad del poder nos sita en el camino
de una nueva y quiz ms arriesgada superacin de las estrictas fron
teras del anlisis jurdico entendido en clave positivista : la reflexin so-
bre el Derecho justo supone, en efecto, abrirse al mundo de la legiti-
midad y de los valores, donde el riesgo de especulacin metafsica y
de subjetividad ideolgica parece elevarse considerablemente . Porque
la crtica del razonamiento jurdico y la teora del Derecho, aun cuan-
do tareas diferentes, se presentan estrechamente vinculadas tanto por
su objeto como por su mtodo ; por su objeto, dado que, segn hemos
visto, la dogmtica y la interpretacin judicial forman parte del propio
sistema normativo ; y, por su mtodo, ya que ambas pretenten propor-
cionar un saber distinto al de la ciencia del Derecho, pero en modo
alguno contrapuesto o alternativo al que se obtiene de una reflexin
que se quiere guiada por un paradigma cientfico .
Precisamente, uno de los problemas de la actual filosofa jurdica
reside en que no puede prescindir de un tercer enfoque que es y que
debe presentarse como notoriamente distinto ; pues, efectivamente, a
mi juicio la llamada teora de la justicia traiciona una premisa funda-
mental del positivismo al situarse ms all del ser, del mundo feno-
mnico y externo y al tener que hacerlo, adems, en un ambiente in-
telectual saludablemente influido por la razn analtica. Y, pese a ello,
el objetivo parece irrenunciable, no slo por una lealtad histrica a esa
dimensin utpica que incorpor el Derecho Natural en algunos pe-
rodos o a esa univocidad histrico-funcional del iusnaturalismo en
palabras de Prez Luo (56), sino especialmente porque es aqu don-
de hoy la filosofa del Derecho dirime su razn de ser como reflexin
crtica sobre el orden jurdico positivo, como filosofa prctica . Renun-
ciar a esa reflexin es algo ms grave que evadirse del universal deber
(55) Dfnz, E ., Sociologa y filosofa del Derecho, citado, pg . 98 .

(56) Pasz Luo, A . E ., El Derecho natural como problema . Ensayo de anlisis
del lenguaje, en Filosofa y Derecho. Escritos en honor del profesor Jos Corts Grau,
vol . II, Universidad de Valencia, 1977, pg . 204 .
de volver a pensar que explica y justifica no una filosofa perenne,

pero s el carcter perenne de la filosofa (57); supone un riesgo cierto
de entregarse en los brazos del positivismo tico o, lo que es lo mis-
mo, de identificar la justicia con lo realmente existente . Ello me pa-
rece particularmente exacto en las Facultades de Derecho, cuya ense-
anza dogmtica presenta una indudable dimensin persuasiva, tal vez
porque, en el fondo, el es y el debe jurdicos no pueden sanarse
por completo de una original carga moral .
Sin embargo, si hemos de atender a esa inexcusable obligacin de
prevenir frente a las exageraciones o las modas ms o menos pasaje-
ras, no resulta fcil encontrar un punto de partida para nuestra refle
xin . Hace algunos lustros, sin duda, era lcito decir que la desazn
provocada por la falacia naturalista an no se haba apagado e inten-
tar perseguir a continuacin una esperanza ms all de la razn ana-
ltica, aunque desde luego sin prescindir de sus enseanzas (58) ; se tra-
taba, en sum, de poner en guardia ante un rigorismo metatico que
bien poda hacer peligrar la propia posibilidad del enjuiciamiento mo-
ral . Hoy las cosas parecen ser distintas en filosofa y, sobre todo, lo
son entre los juristas para quienes los escrpulos del neopositivismo y
de la analtica apenas tuvieron significado . Tal vez ello justifique un
nuevo llamamiento a la prudencia en las reflexiones axiolgicas, al me-
nos en el mbito de las enseanzas jurdicas .
Ciertamente, hace algn tiempo que resulta visible la apertura de
la tica analtica hacia el problema de los contenidos morales (59),
pero, sobre todo, es en las recientes contribuciones a lo que se ha lla-
mado la macrofilosofa del Derecho (60) donde se aprecia el cam-
bio de rumbo . Las obras de Dworkin o de Nozick (61), por ejemplo,
se separan en muchos aspectos pero ambas son buena muestra de ese
nuevo pensamiento que ha logrado superar los temores en su da sem-
brados por la filosofa analtica o por el neopositivismo ; cuando en Es-
paa se aprecia un cierto pudor para hablar de moralidad o de justi-
cia, estos y otros autores lo hacen con perfecta desenvoltura . As pa-
rece abandonarse la discusin acerca de las premisas, condiciones y l-
mites que ha de reunir una teora tica o de la justicia para emprender
decididamente su construccin .
(57) Vase KORNER, S ., Qu es flosofa?, trad . de Domenec Bergada, Ariel, Bar-

celona, 1976 . Recojo la idea de E . FERNNDEZ, Filosofa del Derecho, teora de la jus-
ticia y racionalidad prctica, en Teora de la Justicia y derechos fundamentales, Debate,
Madrid, 1984, pg . 20 .
(58) Entre nosotros, esa actitud aparece con claridad en el libro de J . MUGUERZA,
La razn sin esperanza, Taurus, Madrid, 1977, donde se recogen trabajos publicados a
partir de 1970 .
(59) Sobre ello llamaba la atencin MUGUERZA en las Ultimas aventuras del pre-
feridor racional, cap . VIII de la ya citada La razn sin esperanza.
(60) La expresin es de PREz LUo, A . E ., La fundamentacin de los derechos
humanos, en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid,
1984, pg . 161 .
(61) DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad . d e M . Guastavino, prlogo de
A . Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1984 ; NOZICK, R ., Anarchy, State and Utopia, Basil
Blackwell, Oxford, 1974, reimpresin 1980 .
Pero si hasta aqu hemos podido apreciar un cierto giro en el n-

cleo de las preocupaciones sobre la justicia, una especie de camino de
regreso hacia los problemas sustantivos, en el mundo jurdico, al me-
nos en el espaol, las cosas no parecen haber cambiado mucho y la
aceptacin terica del Derecho natural sigue viva en numerosos culti-
vadores del Derecho positivo . Es verdad que juristas como Kelsen o
Ross, que han ejercido una relativa influencia en nuestra cultura jur-
dica, compartan las posiciones analticas : Kelsen calificaba al iusna-
turalismo de mentira til (62) y vea en la justicia un ideal irracio-
nal (63) ; para Ross invocar la justicia es como dar un golpe sobre la
mesa, una expresin emocional que no tiene cabida en el examen
racional del valor de las normas y que incluso puede conducir a la in-
tolerancia (64) . Pese a ello, no parece que las cautelas recomendadas
por el normativismo y el realismo para aproximarse a estos problemas
hayan sido asumidas por los juristas, que son muy capaces de desarro-
llar las ms depuradas tcnicas positivistas sin el menor planteamiento
crtico y sostener al mismo tiempo las ms idealistas visiones del De-
recho Natural (65) . Al menos en parte, sigue siendo certero el juicio
que hace casi veinte aos formulaba Manuel Sacristn sobre el cient-
fico docente : Acrlico positivista inconsciente en las materias positi-
vas de su especialidad y no menos acrtico creyente en las ms pere-
grinas fantasas (incluida acaso la filosofa especulativa) por lo que hace
al resto (66).
De ah que, en mi opinin, la modestia y prudencia en los juicios
morales que propici la crtica a la falacia naturalista siga siendo un
buen punto de partida para iniciar la reflexin sobre el Derecho justo
o sobre el poder legtimo (67), aun cuando sea cierto que la razn ana-
ltica sea una razn sin esperanza . Su funcin teraputica y depurado-
(62) KELSEN, H., La doctrina del Derecho natural ante el tribunal de la ciencia
(1949), en Qu es Justicia?, trad . de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1982, pg. 112 .
(63) KELSEN, H., Teora General del Derecho y del Estado (1944), trad . de E. Gar-
ca Maynez, UNAM, Mxico, 1979, pg. 15 .
(64) Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia (1958), trad . de G. C. Carrio, Eude-
ba, Buenos Aires, 1963, pgs . 267 y 273 .
(65) Sin duda, sera una tarea interesante descubrir la filosofa del Derecho de la
dogmtica espaola . Recordemos ahora cmo comienza uno de los manuales de Dere-
cho Civil ms estudiados en Espaa : Derecho natural es aquel que es perceptible por
la razn humana, que es congruente con la naturaleza del hombre, y que representa la
perfecta Justicia o el ideal de lo justo, M. ALBADALEJo, Derecho civil, I, Introduccin
y Parte General, Bosch, 3.' ed ., Barcelona, 1975, pg. 17 ; a lo que aade otro tratadis-
ta que el Derecho llamado positivo, esto es, establecido por la sociedad humana, es
Derecho en tanto traduzca la idea de lo justo, subordinndose al Derecho natural, im-
preso por Dios en la conciencia y el corazn de todos los hombres. .., por esto, si en
vez de fundarse en el Derecho natural fuese manifiestamente contrario al mismo, no se-
ra verdadero Derecho. .., D. ESPIN, Manual de Derecho Civil Espaol, 1, Parte Gene-
ral, 3 .1 ed ., Ed . Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, pg. 4 .
(66) SACRISTN, M., Sobre el lugar de la filosofa en los estudios superiores, ci-
tado, pg. 375 .
(67) Como escribe L. KOLAKOWSKI, recordar el rigor del positivismo, precisamen-
te a ttulo de una deontologa especfica del mundo cientfico, no ser nunca un anacro-
nismo, La filosofa positivista (1966), trad . de G. Ruiz-Ramn, Ctedra, Madrid, 1979,
pg. 247 .
ra es irrenunciable, particularmente en las Facultades de Derecho y

en una disciplina como la filosofa jurdica, donde se entrecruzan con-
sideraciones sobre el orden normativo y sobre la dogmtica e interpre-
tacin y reflexiones deontolgicas que presentan un diferente status
epistemolgico . En consecuencia, la primera tarea que compete a esta
parcela de la filosofa del Derecho ser una teora tica acerca de la
posibilidad y alcance de los juicios de valor, que pase revista y siste-
matice las diversas respuestas que pueden ofrecerse al interrogante so-
bre el carcter de los procedimientos dirigidos a justificar principios
de moralidad o de justicia ; en particular, quiz el aspecto central de
este captulo haya de ser para nosotros la revisin crtica del Derecho
natural que, merced a una toma de partido administrativa, rubrica to-
dava las enseanzas del primer curso de Licenciatura . Es preciso,
pues, confrontar la fe secular en un orden jurdico supraemprico, ideal
y cognoscible para la razn humana con la severa enseanza de Hume
en relacin con la metafsica y con el imperceptible trnsito del es
al debe (68), con la no menos severa crtica del positivismo jurdi-
co (69) y, en suma, con la demoledora censura del positivismo lgico
y la analtica (70) .
El resultado parecer quiz desalentador, pero hemos de renun-
ciar a volver a pensar, esto es, a la filosofa?, y, sobre todo, si calla-
mos como recomendaba Wittgenstein, podr interpretarse ese silen-
cio como aceptacin conformista de cualquier sistema normativo? ; de
las tesis segn la cual ningn sistema de moralidad puede pretender
pleno fundamento cientfico o racional, cabr derivar que todas las
morales son igualmente irracionales? El riesgo es lo suficientemente se-
rio como para proseguir la reflexin ms all de las fronteras meta-
ticas, pero sucede adems que no ofreceramos una imagen exacta del
actual panorama intelectual si situasemos la polmica entre un iusna-
turalismo abstracto, ahistrico y constructivista y un positivismo cien-
tifista aferrado a la idea de que todo lo que no es lgica formal ni com-
probacin emprica representa una suerte de poesa ; en el peor de los
casos, el debate se plantea en trminos menos dramticos, lo cual prue-
ba seguramente una recproca influencia entre la vocacin de rigor me-
tdico y la necesidad de crtica axiolgica .
En efecto, al margen del empeo no siempre simblico por man-
(68) El famoso fragmento de HuME se encuentra al final de la seccin primera de

la Parte Primera del Libro III del Tratado de la naturaleza humana (1740), trad . de
F. Larroyo, Ed . Porra, Mxico, 1977, pg. 304 .
(69) A ttulo de mero ejemplo puede verse BOBBIO, N., Algunos argumentos con-
tra el Derecho natural, en KELSEN, BOBBIO y otros, Crtica del Derecho natural, intro-
duccin y traduccin de E. Daz, Taurus, Madrid, 1966, pgs . 219 y sigs .
(70) Para una aproximacin al tema, vase, adems de los textos recogidos en El
positivismo lgico, de A . J . AYER, ya citado ; KRAFr, V., El Crculo de Viena (1950),
trad . de F. Gracia, Taurus, Madrid, 1966 ; CARCATERRA, G., Il problema della falaacia
naturalstica, Giuffr, Milano, 1969 ; MUGUERZA, J., Es y debe (en torno a la lgica de
la falacia naturalista) (1970), cap. II de La razn sin esperanza, citado ; HIERRO, J., Pro-
blemas del anlisis del lenguaje moral, Tecnos, Madrid, 1970, en especial el cap. IV . Gui-
S.N, E., Los presupuestos de la falacia naturalista . Una revisin crtica. Universidad
de
Santiago de Compostela, 1981 .
61 0 Luis Prieto Sanchis
tener una terminologa tradicional, qu es lo que queda del Derecho

natural? En opinin del Welzel algo tan modesto pero al mismo tiem-
po tan importante como esto : Lo que queda del mundo de ideas del
Derecho natural no es un sistema de principios jurdicos materiales
eternos, sino la exigencia frente al Derecho positivo -una exigencia
que hay que cumplir bajo condiciones siempre nuevas- de que la lu-
cha en torno a la conformacin justa de las relaciones sociales sea siem-
pre una polmica entre ideas, y no se trate de poner fin a ella por el
sometimiento, ni mucho menos por la aniquilacin del hombre por el
hombre (71) . Para un normativista de formacin kelseniana la idea
tiene que resultar muy familiar : la Justicia para mi -dice el maestro
viens- se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede pro-
gresar la bsqueda de la verdad. "Mi" Justicia, en definitiva, es la de
la libertad, la de la paz ; la Justicia de la democracia, la de la toleran-
cia (72) . Dirase, pues, que en los crculos ms sensibles a la crtica
positivista tiende a rescatarse la funcin histrica del Derecho natural
y no tanto una nocin ontolgica y dogmtica del mismo ; al igual que,
como veremos, el positivismo moderno se hace cargo del problema de
los valores . Creo que esa perspectiva es clara en Passerin D'Entre-
ves (73), pero tambin en elaboraciones que parten de una compara-
cin ms arriesgada, como esa utopa jurdica que nos propone E.
Bloch cuando, hacindose eco de una consigna de Marx, escribe que
el Derecho natural construye situaciones en las que dejan de existir
los humillados y ofendidos : "Derrocar todas las situaciones en las que
el hombre es un ser humillado, esclavizado, abandonado, despre-
ciable" (74).
Asimismo, el positivismo jurdico ha evolucionado hacia posicio-
nes ms atentas al mundo de los valores y ya hemos visto cmo el pro-
pio Kelsen manifiesta una concepcin sobre el particular que coincide
casi literalmente con la herencia que, en opinin de Welzel, nos ha le-
gado el Derecho natural . Ms articulada, pero de resultados anlogos,
es la posicin de Bobbio, quien a partir de unas premisas emotivistas
y de negacin de la derivacin lgica de los juicios morales (75) lle-
ga a conclusiones relativistas equidistantes del escepticismo y del dog-
matismo (76), donde la racionalidad y las buenas razones juegan un
papel importante en la configuracin de las reglas de la convivencia :
(71) WELZEL, H., Introduccin ala filosofa del Derecho . Derecho natural y justicia
material (1962), trad . de F. Gonzlez Vicn, Aguilar, Madrid, 2 .a ed ., 1971, pg. 267 .
(72) KELSEN, H., Qu es Justicia? (1952), en el volumen del mismo ttulo, ya ci-
tado, pg. 63 .
(73) Vase WENTREVES, A. P., Derecho Natural, citado, en especial, pgs. 224 y
sigs .
(74) BLOCH, E., Derecho natural y dignidad humana (1961), trad . de F. Gonzlez
Vicn, Aguilar, Madrid, 1980, pgs . X-XI .
(75) Vase, por ejemplo, Ancora su positivismo giuridico (1962), en Giusnatu-
ralismo e positivismo giuridico, Ed . di Comunit, 3 .a ed., Milano, 1977, pgs . 147 y sigs . ;
Teoria dll'ordinamento giuridico, lezioni raccolte dagli studenti L. Borgi, C. U. Saras-
so e G. Witzel, Giappichelli, Torino, 1955, pgs . 12 y sigs .
(76) Vase Ruiz MIGUEL, A., Filosofa y Derecho en Norberto Bobbio, C .E.C .,
Madrid, 1983, pg. 347 .
no hay que sentir temor de un relativismo que se apoya en la consta-

tacin de la pluralidad de las concepciones religiosas y morales, pues
justamente este pluralismo resulta ser el argumento ms fuerte en fa-
vor de algunos derechos del hombre, incluso de los ms celebrados
como la libertad de religin y en general la libertad de pensamien-
to (77) . Incluso desde pticas positivistas rigurosamente asentadas en
la separacin entre Derecho y moral se ha podido escribir que la doc-
trina del Derecho natural . . . contiene ciertas verdades elementales que
toda organizacin social ha de asumir para ser viable (78). El conte-
nido mnimo del Derecho natural que nos propone Hart (79) supo-
ne, en efecto, un intento de obtener algunas verdades obvias de ca-
rcter normativo a partir de juicios de hecho sobre las necesidades hu-
manas de convivencia y representa por ello la revitalizacin de una
suerte de iusnaturalismo ontolgico, sin duda discutible, pero que acre-
dita la apertura hacia los problemas de la justicia por :.parte de una de
las teoras del Derecho positivistas ms articuladas de los ltimos
decenios.
Naturalmente, no es preciso decir que la dimensin axiolgica de
los sistemas normativos aparece especialmente acentuada entre quie-
nes no aceptan las premisas del positivismo, cuyas tesis han obtenido,
por otra parte, un xito innegable en la literatura iusfilosfica ms re-
ciente . En particular, este es el caso de Dworkin, cuyo punto de par-
tida es, precisamente la conexin necesaria entre Derecho y moral y la
imposibilidad de separar el razonamiento jurdico del razonamiento
moral (80) ; el Derecho, constituido tanto por normas como por prin-
cipios de hondo sentido moral, forma parte del sistema de moralidad
hasta el punto de que no puede ser entendido ni aplicado si no se pon-
deran los criterios ltimos de filosofa poltica en que se apoya . Todo
ello al servicio de una teora de la funcin jurisdiccional que gira en
torno al juez Hrcules, boca muda que pronuncia con la misma de-
senvoltura las palabras de la ley y de la moral. El juez Hrcules no es
un rgano poltico o que decida segn sus creencias personales, pero
tampoco desempea una funcin puramente mecnica en relacin con
las normas explcitas ; ante una accin de gobierno que desprecie los
derechos, se pone en marcha el activismo judicial protector de las li-
bertades . De ah que el Derecho haya de concebirse como algo ms
que un conjunto de normas ; los principios, morales y jurdicos a un
tiempo, sabiamente administrados por el juez, ayudarn a resolver los
(77) BOBBIO, N ., Sobre el fundamento de los derechos del hombre (1965), en El

problema de la guerra y la vas de la paz, trad . de S. Binaghi, Gedisa, Barcelona, 1982,
pgs . 129 y sigs .
(78) HART, H. L. A., El concepto de Derecho (1961), trad . de G. R. Carrio, 2.'
ed ., Ed . Nacional, Mxico, 1980, pgs . 239 y sisg.
(79) Vase CATTANEO, A., ll diritto naturale nel pensiero di H. L. A. Hart, R-
vista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1965, pgs . 673 y sigs . ; DE PARAMO, J. R.,
H. L . A . Hart y la teora analtica del Derecho, C .E .C ., Madrid, 1984, pgs . 371 y sigs .
(80) DWORKIN, R., Los derechos en serio (1977), citado, en especial pgs . 61 y
sigs .
casos difciles y a tutelar los derechos fundamentales frente a los em-

bates del utilitarismo (81).
No es momento de exponer con detalle ni de evaluar crticamente
las contribuciones que en los ltimos aos parecen venir anunciando
un resurgimiento de los problemas de la teora de la justicia . Baste de
cir que, pese a l moderacin de posturas, sera aventurado descubrir
sntomas de cancelacin de la polmica iusnaturalismo-positivismo o
proponer un apresurado catlogo de puntos de unanimidad o amplio
consenso entre las diversas corrientes ; segn creo ; siguen abiertos nu-
merosos interrogantes ticos y metaticos dentro de la reflexin filo-
sfico jurdica. Sin embargo, me parece que una visin de conjunto
pone de relieve, al menos, un aspecto que e5 sumamente importante:
la rehabilitacin de la razn en la tica. Nos hallamos, en efecto, ante
un conjunto de argumentaciones que tal vez no tengan la fuerza irre-
sistible de las inferencias lgicas o de las demostraciones empricas,
pero que apelan a razones que quieren persuadir, no a las puras emo-
ciones del corazn . Ello ha sido destacado con acierto por Eusebio Fer-
nndez, cuya tesis comparto : es probable que no se pueda confiar ple-
namente, y a lo mejor tampoco es deseable, en la justificacin racio-
nal de nuestros ltimos y supremos juicios de valor, pero marginar a
la razn es condenar a muerte a la teora de la justicia . La filosofa
del Derecho no puede renunciar a tratar racionalmente el tema de la
justicia, ni la teora de la justicia puede abdicar de la radionalidad prc-
tica (82). Probablemente, ser necesario ensayar una definicin ms
precisa del papel de la razn en la tica que nos ponga a salvo del cien-
tifismo sin caer en brazos del decisionismo ; una razn que, como es-
cribe Apel, nos permita navegar entre la Escila de un ideal de fun-
damentacin, que no otorga ningn espacio al libre albedro de la per-
sona, y la Caribdis del moderno decisionismo existencialista . Es ms,
acaso la argumentacin moral no supone ya reconocer que la razn
es prctica, o sea, responsable del actuar humano? (83).
Ahora bien, qu itinerarios puede seguir la razn en la tica?,
qu procedimientos racionales cabe proponer para alcanzar ciertos
principios o criterios que sirvan como punto de referenia de la legiti-
midad del poder y de la justicia del Derecho? Para abreviar una ex-
posicin que no puede ser pormenorizada en esta sede, creo lcito re-
mitirme a las lneas generales de una teor de la justicia bien conoci-
(81) De todo ello me he ocupado con ms detalle en Teora del Derecho y filo-
sofa poltica en Ronald Dworkin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 14, ma-
yo-agosto de 1985, pgs . 353 y sigs .
(82) FERNNDEZ, E ., Filosofa del Derecho . Teora de la justicia y racionalidad
prctica (1982), en Teora de la justicia y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984,
pg . 37 . Como escribe tambin J . ESQUIVEL, tanto en la ciencia como en la moral hay
un campo intermedio entre la infalibilidad y el escepticismo, precisamente el de la dis-
cusin racional, Juicios de valor, positivismo jurdico y relativismo moral, Revista Cr-
tica, vol . 13, nm . 37, Mxico, abril 1981, pg . 17 .
(83) Esta es una de las tesis centrales del trabajo de K . O . APEL, Necesidad, di-
ficultad y posibilidad de una fundamentacin filosfica de la tica en la poca de la cien-
cia (1980), en Estudios ticos, trad . de C . DE SANTIAGO, Alfa, Barcelona, 1986,
pgs . 105 y sigs ., en especial, pgs . 158 y sisg .
da como es la de J. Rawls : a partir de un modelo de legitimidad con-

tractual, el escritor norteamericano intenta disear las condiciones de
un razonamiento moral acerca de las reglas de la convivencia que, en
cierto modo, ofrece el mismo grado de refinamiento abstracto que es
propio del razonamiento matemtico . A tal fin, idea una posicin ori-
ginal en la que mediante una serie de requisitos se procura eliminar la
subjetividad y los egoismos de los hipotticos contratantes y dotar a
la argumentacin de una generalidad, universalidad y publicidad que
haga de sus conclusiones principios que puedan ser aceptables por cual-
quiera que se site en tal posicin y sirvan para establecer una convi-
vencia ordenada y justa (84) . Entre nosotros, una idea muy semejante
ha tomado forma corprea en la figura del preferidor racional,,su-
jeto despersonalizado que representa a la comunidad de sujetos hu-
manos en tanto que sujetos racionales (85) y que por su especial si-
tuacin de informacin, libertad e imparcialidad sera capaz de pre-
ferir racionalmente un cdigo moral, esto es, de justificar mediante
razones nuestros principios de justicia . En resumen, se tratara de de-
purar un modelo de decisin racional apto para desenvolverse en el
mundo del lenguaje evaluativo o de los juicios de valor con un grado
de seguridad anlogo o, al menos, no radicalmente opuesto al que se
acepta en el mbito cientfico .
No pueden dejar de admirarse este gnero de esfuerzos dirigidos a
superar el puro y radical emotivismo, ni desconocerse que la va del
contrato social est hoy proporcionando las ms numerosas y, tal vez,
las ms slidas teoras de la justicia y de la legitimacin poltica (86).
No obstante, y sin hacerme eco de las polmicas, matizaciones o cr-
ticas, deseo al menos formular dos precisiones: primero, que compar-
to el juicio de Wolff cuando escribe que Rawls concibe el punto de
vista moral como una superioridad intemporal, desde la que contem-
plamos todo el tiempo y todo el espacio, ecunime e isotrpicamente,
como Lucrecio contemplaba el campo de batalla (87); y segundo que,
(84) RAWLS, J ., Teora de la Justicia (1971), trad . de M . D . Gbnzlez, F .C.E ., Ma-
drid, 1979, en particular el cap . III . La bibliografa sobre Rawls es casi apabullante,
pero como primera aproximacin es til la contenida en Reading Rawls : Critical Studies
ofA theroy of Justice, editado por Norman Daniels, Basil Blackwell, Oxford, 1975, reim-
presin 1983, Entre la bibliografa espaola ms reciente puede verse VALLESPIN OA,
F ., Nuevas teoras del contrato social : J . Rawls, R. Nozick y J . Buchanan, Alianza,
Madrid, 1985 ; AGNA ROMERO, M . J ., J . Rawls : el sentido de justicia en una sociedad
democrtica, Universidad de Santiago de Compostela, 1985 ; MARTNEZ GARCA, J . L,
La teora de la justicia en J . Rawls, C .E .C., Madrid, 1985 . Para el tema de las posi-
bilidades de conocimiento racional que aqu nos ocupa, creo que puede recomendarse
el trabajo de BARBER, B ., Justifying Justice : Problems of Psychology . Politics and Mea-
surement in Rawls, en el ya citado volumen dirigido por Daniels .
(85) Vase el ya citado trabajo de J. MUGUERZA, recogido en La razn sin espe-
ranza, en concreto pg, 251 .
(86) Vase HURTADO, M ., Legitimidad democrtica del Derecho : el "Topos" del
"Pacto social", Anales de la Ctedra Francisco Surez, 16, 1976, pgs . 1 y sigs . Vanse
tambin los trabajos de E . FERNNDEZ recogidos en su Teora de la justicia y derechos
humanos, citado ; del mismo, Neocontractualismo y obediencia al Derecho de prxi-
ma publicacin y que he consultado por gentileza del autor. Asimismo, la bibliografa
citada en nota 84 de la pgina anterior .
(87) WOLFF, R. P ., Para comprender a Rawls. Una reconstruccin y una crtica de
la Teora de la Justicia (1977), trad . de M . Surez, F .C .E ., Mxico, 1981, pg . 90 .
61 4 Luis Prieto Sanchs
pese a su alto grado de depuracin argumentativa, temo que pueda se-

guir vigente la opinin de Rousseau : los filsofos hablaban del hom-
bre salvaje y describan al hombre civil . Se empieza por buscar aque-
llas normas que.. . convendra que los hombres aceptasen de buen gra-
do y conformidad; y luego se da el nombre de ley natural a la compi-
lacin de esas normas, sin otra prueba que el bien que se piensa que
resultara de su prctica universal (88); tal vez porque en el gran li-
bro de la naturaleza cada cual lee a su modo (89) . Pero, queda algu-
na alternativa? Aunque con suma brevedad, no voy a eludir la expo-
sicin de las lneas generales y provisionales que seguira en mi
respuesta .
En mi opinin, es preciso analizar con cautela las construcciones
ideales y perfectamente desconectadas de la hitoria, en especial cuan-
do examinando sus resultados nos encontramos al final con una des
cripcin bastante exacta del desarrollo de los sistemas liberales o de
cualesquiera otros sistemas (90). El responsable del preferidor racio-
nal lo ha visto as : si la libertad, la informacin y la imparcialidad
hubieran de ser las condiciones posibilitantes de un cierto gnero de
racionalidad, el descontento provocado por la insuficiente racionali-
dad de nuestra vida social podra sin duda traducrise en un programa
de accin en pro de la efectiva instauracin de tales condiciones . Con
lo que el planteamiento de esta cuestin habra salido del dominio de
las meras construcciones analticas para inscribirse en una nueva di-
mensin, incuestionablemente poltica (91), es decir, si lo interpreto
correctamente, en una dimensin histrica. Por lo dems, no puedo
ocultar mis simpatas por el modelo que entre nosotros viene ensayan-
do Prez Luo y que intenta ser una mediacin crtica entre dos es-
timulantes corrientes del pensamiento marxista actual de inequvoco
signo antidogmtico y humanista, como son la escuela de Francfort y
la escuela de Budapest (92).
En efecto, sin incurrir en ningn gnero de relativismo escptico
(88) RoUSSEAU, J . J ., Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigual-

dad entre los hombres, citado, pgs . 150 y 144 .
(89) La expresin es de BOBBIO, N., Giusnaturalsmo e positivismo giuridico, ci-
tado, pg . 169 .
(90) He desarrollado este tema en mi trabajo Ideologa liberal y fundamentacin
iusnaturalista de los derechos humanos . Observaciones crticas (en prensa), alguna de cu-
yas apreciaciones resumo en la exposicin que sigue en el texto .
(91) MUGUERZA, J., La razn sin esperanza, citado, pgs . 260 y sisg . Asimismo,
tras exponer su respuesta pragmtico-trascendental a la cuestin de la norma bsica de
la tica, escribe Apel : Naturalmente, en la medida en que se exige en la norma tica
bsica del discurso argumentativo que el discurso, en tanto discurso prctico, tiene que
fundamentar la validez de normas concretas a travs de la formacin del consenso . . . en
esta medida, no es en modo alguno irrelevante la circunstancia de que tambin el dis-
curso ideal, que tenemos que presuponer ya en la argumentacin en serio, tenga que
ser institucionalizado bajo condiciones reales . Ms bien aqu comienza el problema de
la realizacin (poltica) de aquella comunidad ideal de comunicacin . . ., Estudios ti-
cos, citado, pg. 168 .
(92) PREz Luvo, A . E ., La fundamentacin de los derechos humanos, en De-
rechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, citado, 1984, pg . 43 .
para el que cualquier opinines igualmente vlida (93), creo que es cer-
tera la siguiente conclusin de la teora crtica: no es posible determi-
nar de antemano la sociedad justa. Se podr decir qu es lo malo de
la sociedad actual, pero no qu habr de ser lo bueno, sino tan slo
trabajar para que lo malo desaparezca finalmente . En esta situacin,
la nica pauta firme es la actitud crtica de la ciencia con respecto a s
misma y con respecto a la sociedad de la que surge (94). Desde esta
perspectiva, y si se puede formular en estos trminos, sera viable si-
tuar la nocin de naturaleza no al comienzo de la historia, sino al fi-
nal, como un objetivo de emancipacin, confiriendo a la idea de con-
trato un significado dinmico y operativo, donde la informacin, la li-
bertad y la imparcialidad sean condiciones reales? (95). De ser as, tal
vez el problema de la libertad y de la dominacin pudiera evadirse de
la tensin estado de naturaleza-sociedad civil y, sobre todo, no sera
preciso recurrir a un racionalismo abstracto que definiese de una vez
y para siempre los principios de una sociedad justa. Sencillamente, la
historia podra concebirse como un proceso abierto que resulta tanto
ms humano cuanto ms conscientemente son capaces los hombres de
alterar sus condicones de vida, sus circunstancias (96) . Y no se trata
de huir del idealismo para rendirse ante la historia ; como escribe Hor-
kheimer, la filosofa carece de la receta que permita sustraerse al he-
chizo de lo existente, pero acaso sea posible que se imponga lo justo
como resultado del conocimiento preciso de lo falso. La comprensin
de las carencias, de las opresiones y de las amenazas que se ciernen
sobre los hombres podr tal vez ayudar a que los asuntos humanos se
orienten por caminos de razn (97).
No puedo aqu detallar las implicaciones y consecuencias de este
punto de vista, pero s conviene subrayar que resulta trascendente para
la teora de los derechos fundamentales que, como dice Peces-Barba,
constituye el contenido material de la teora dula Justicia (98). De un
lado, permite rescatar los derechos fundamentales del plano jurdico
abstracto, delimitado por la libertad poltica y la autonoma de la vo-
luntad, para generalizarse como derechos y como normas objetivas re-
guladoras del conjunto de las condiciones de existencia que aparecen
irremediablemente implicadas en el ejercicio real de la libertad y, por
tanto, en el desarrollo del individuo . Y segundo, propicia una visin
(93) Sobre la conveniencia de no confundir tolerancia con relativismo y sobre las

posibles implicaciones de este ltimo vase LpEz CASTELLN, E., Supuestos tericos
de los relativismos ticos, Sistema 58, enero 1984, pgs . 3 y sigs .
(94) Vase GEYER, C. F., Teora crtica. Max Horkheimer y Theodor W. Adorno,
(1981), trad . d e C . de Santiago, Alfa, Barcelona, pg . 50 .
(95) As finalizaba E . BLOCH su principio esperanza : La verdadera gnesis no se
encuentra al principio, sino al final (1959), trad . de F . Gonzlez Vicen, vol . III, Agui-
lar, Madrid, 1980, pg . 501 . Vase un desarrollo de esta idea en A . HELLER, Sociologa
de la vida cotidiana, trad . de J . Ivars y E . Prez, Ed . Pennsula, Barcelona, 1977, pg. 7 .
(96) HELLER, A., Hiptesis para una teora marxista de los valores, trad . d e M .
Sacristn, Grijalbo, Barcelona, 1974, pag . 117 .
(97) HORKEIMER, M., Sobre el concepto del hombre (1947), trad . de H . Murena y
D . Vogelmann, Ed . Sur, Nuenos Aires, 1970, pgs . 35 y sigs .
(98) PECES-BARBA, G ., Introduccin a la filosofa del Derecho, citado, pg . 329 .
unitaria y no escindida de los derechos humanos y de la participacin

democrtica, de la libertad y el consenso. Kant tena en el fondo ra-
zn cuando negaba la libertad poltica a los individuos no independien-
tes, porque en general cualquiera que se encuentre compelido a pro-
veer a su existecia, no por medio de una direccin personal, sino se-
gn las rdenes de otro (excepto del Estado), carece de personalidad
civil y su existencia no es en manera alguna ms que un accesorio de
la de otro (99) . Por ello, desatar los lazos de aquella dependencia
constituye una condicin para el ejercicio de la propia libertad; la con-
quista del sufragio universal, sin duda valiosa, eludi el enfrentamien-
to directo con el argumento kantiano e hizo de la libertad poltica y
de la igualdad formal su nico fundamento . Recuperar hoy el requisi-
to de la independencia personal significa elevar la satisfaccin de ne-
cesidades a pretensiones articulables en forma de derechos fundamen-
tales; concretamente, al menos, de aquellas necesidades que determi-
nan esa independencia .
En estas condiciones, un catlogo de derechos humanos no consti-
tuye la cima de una teora de la justicia intemporal, algo as como el
fin de la historia descubierta en una hipottica posicin original de per-
fecta racionalidad e imparcialidad . La historificacin de los derechos
hace de stos instrumentos, e instrumentos variables, que permiten y
depuran la comunicacin entre individuos racionales que acuerdan en
un contrato social actualizado y real (100) las reglas de la convivencia .
Se dir tal vez que de este modo los derechos pierden objetividad o
quedan sometidos al regateo poltico. No lo creo ; ms bien lo que des-
parece es su carcter abstracto e inmutable, pero ello no significa que
sea imposible alcanzar en la historia un consenso sobre los derechos
suficientemente objetivo (101). Concretamente, el temor-que es muy
claro en Rawls o Dworkin- a que las libertades individuales sean ob-
jeto de transaccin o comercio a cambio, por ejemplo, de bienes ma-
teriales me parece infundado . No cabe olvidar que la definicin de los
derechos se alcanza en un proceso abierto de debate, y de la libertad
no se puede prescindir sin prescindir tambin del debate y, por tanto,
de cualquier gnero de derechos. La democracia poltica y las liberta-
des que son su condicin representan un prius sin el que resulta in-
viable plantearse siquiera la virtualidad de los derechos . No es que
sean anteriores en el sentido iusnaturalista, sino que se hallan en la es-
tructura de todo posible consenso (102) ; esto es, las libertades no se-
(99) KANT, E., Metaphisische Anfagsgrnde der Rechtslehre (1797), pargra-

fo XLVI . Hay traduccin de G. Lizarraga de 1873, en la editorial Americalee, Buenos
Aires, 2 . ed ., 1974, pgs. 128 y sigs .
(100) Vanse las sugestivas pginas de N. BOBBIO, en Contrato sociale, oggi, Gui-
da Editor, Napoli, 1980 .
(101) No voy a detenerme ahora en este tema, pero para ello pueden ser tiles,
por ejemplo, las prouestas de Habermas acerca de la situacin ideal de dilogo. Vase
la interpretacin que con este fin presenta PREZ Luoz, A. E., La fundamentacin
de los derechos humanos, en Derechos Humanos. . ., citado, pgs . 163 y sigs.
(i02) Conviene recordar aqu los trabajos de E. DAz recogidos en De la maldad
estatal y la soberana popular, Debate, Madrid, 1984, en especial pgs . 57 y sigs . y 127
y sigs .
ran objeto de comercio porque fuesen anteriores a toda voluntad hu-

mana, sino porque resultan imprescindibles para que los asuntos hu-
manos puedan caminar por vas de razn.
En verdad numerosos aspectos de la reflexin filosfico jurdica
han quedado sin una explicacin suficiente, pero estas pginas tan slo
pretendan ser una aproximacin a las preocupaciones e interrogantes
que, a mi juicio, hoy merecen la pena ser planteadas para satisfacer
esa vocacin de conciencia crtica a que nos referamos al comienzo ;
aproximacin sin duda subjetiva o ideolgica en los enfoques adopta-
dos y en las propuestas de solucin formuladas, pero que intenta ser
fiel al objetivo de contribuir a formar tcnicos de determinado tipo ;
nada distinto a juristas, pero juristas conscientes de que el Derecho es
algo ms que la suma de sus elementos empricos, que el sistema nor-
mativo que aceptan como dogma forma parte de una cultura histrica
y constituye un instrumento al servicio de un cierto punto de vista so-
bre la justicia y, por ltimo, conscientes tambin del alcance, posibi-
lidades y funcin social de su saber.

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Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho

Por LUIS PRIETO SANCHIS

1. LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y LA FORMACION DEL

592 Luis Prieto Sanchis

cundario de la organizacin o mtodo docente, sino que implica as-

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 59 3

la dogmtica, aqu no se trata de actualizar los contenidos docentes

(3) En este sentido, parece inevitable evocar el carcter no universitario de nuestra

594 Luis Prieto Sanchs

Como ha recordado recientemente Capella, el derecho es un instru-

(6) CAPELLA, J . R ., La crisis actual de la enseanza del Derecho en Espaa, en

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 595

suficiente, sino tambin poltica. Si el Derecho es control social, ha-

596 Luis Prieto Sanchis

naturalismo, e incluso con independencia de que consideren a la filo-

bajo, es decir, no se trata de producir mejores tcnicos, sino de que

2. LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO CRITICA DE LA

(17) En este sentido CAPELLA, J . R ., La crisis actual de la enseanza del Derecho

598 Luis Prieto Sanchs

reflexiva o receptiva de los fenmenos y de sus relaciones causales,

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 599

de la que el saber jurdico parece estar necesitado, en parte por la di-

(25) Escriba MORITZ SSCHLICK, La actividad mediante la cual se descubre o de-

600 Luis Prieto Sanchs

jurista, pero s mostrar su autntico carcter, obligndole a salir del

(27) Esta ltima denominacin la emplea J . ITURMENDI, en Una aproximacin a

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 60 1

aplicada tanto a las proposiciones descriptivas de la ciencia jurdica

(32) KELSEN, H ., Allgemeine Theorie der Normen (1979), traduccin de M . To-

602 Luis Prieto Sanchs

cativo de ciencia (38), o bien que da lugar a una certeza no positivis-

3. CIENCIA Y FILOSOFIA EN LA TEORIA DEL DERECHO

Este lenguaje de segundo grado sobre el lenguaje de la ciencia del

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 603

mente en trance de sustitucin por el iuspublicismo del Derecho Ad-

604 Luis Prieto Sanchis

del Derecho positivo, pero de todo Derecho positivo o, haciendo las

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 605

Dicho de un modo un tanto simplificador, la existencia del sistema es,

606 Luis Prieto Sanchs

un conocimiento autnomo distinto de la sociologa, pero tambin que

4. PROPUESTAS PARA UNA TEORIA DE LA JUSTICIA

Ahora bien, esa trascendencia de la teora del Derecho hacia la fi-

(55) Dfnz, E ., Sociologa y filosofa del Derecho, citado, pg . 98 .

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 607

de volver a pensar que explica y justifica no una filosofa perenne,

(57) Vase KORNER, S ., Qu es flosofa?, trad . de Domenec Bergada, Ariel, Bar-

608 Luis Prieto Sanchis

Pero si hasta aqu hemos podido apreciar un cierto giro en el n-

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 609

ra es irrenunciable, particularmente en las Facultades de Derecho y

(68) El famoso fragmento de HuME se encuentra al final de la seccin primera de

61 0 Luis Prieto Sanchis

tener una terminologa tradicional, qu es lo que queda del Derecho

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 61 1

no hay que sentir temor de un relativismo que se apoya en la consta-

(77) BOBBIO, N ., Sobre el fundamento de los derechos del hombre (1965), en El

612 Luis Prieto Sanchs

casos difciles y a tutelar los derechos fundamentales frente a los em-

Un punto de vista sobre la filosofa del Derecho 61 3

da como es la de J. Rawls : a partir de un modelo de legitimidad con-

61 4 Luis Prieto Sanchs