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Illian Milagros Hawie Lora

MANUAL DE
JURISPRUDENCIA
DE DERECHO
DE FAMILIA
Presentacin:
Enrique Varsi Rospigliosi
MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA
Illian Milagros Hawie Lora

MANUAL DE
JURISPRUDENCIA
DE DERECHO
DE FAMILIA
DILOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA

MANUAL DE JURISPRUDENCIA
DE DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA EDICIN
ABRIL 2015
5,050 ejemplares

Illian Milagros Hawie Lora


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-04524

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-234-9

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221500413

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Miguel ngel Salinas Arica

Gaceta Jurdica S.A.


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Lima 18 - Per
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Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.


San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
A mis padres Richard Erko Hawie Gilabert
y Rosario Cristina Lora Valdivieso, por su gran
ejemplo de amor y fortaleza, y por brindarme
siempre su incondicional apoyo y dedicacin
PRESENTACIN
Socialmente las vidas y costumbres de las personas marcan un ritmo en
las relaciones familiares vindolo representado en impactos y cambios en sus
principales instituciones. Existen situaciones que convergen en intereses de
sus integrantes, en otros casos son los cambios sociales aquellos que influen-
cian las relaciones familiares. En cualquiera de los dos casos es importante
identificar los puntos vulnerables de la familia y de sus miembros a fin de dic-
tar normas efectivas que permitan la consolidacin de los sujetos en el seno
familiar. Pero el Derecho reflejado en normas no es siempre eficiente, de all
que la jurisprudencia tenga un rol bsico en el tratamiento de las familias y el
encauzamiento de sus nuevas figuras.
Las familias y su diversidad actual no pueden ser consideradas anomalas
dentro de tpicos y viejos conceptos. Debemos tender a su tratamiento, acep-
tando la realidad sin ponernos una venda en los ojos, ni renegar por aquello no
comprensible ni comprendible para quienes viven de las aoranzas sustenta-
das en que todo tiempo pasado fue mejor.
Las familias estn en un constante devenir. De la sociabilidad a la indi-
vidualidad. Del querer y aprecio a la autosatisfaccin y desarrollo personal,
un espacio ya no de dos sino, por el contrario, un espacio unipersonal. Dos
polos contrapuestos que son la forma como las personas tratan de compren-
derse y relacionarse con los dems. La familia como institucin pasa a ser un
vehculo para la realizacin de la persona humana.
La tradicionalidad frente a la contemporaneidad. Las tpicas composicio-
nes familiares dan paso a una estructura ms ligera y sencilla en la que cada cual
complementa los intereses de su compaero, sin descuidar una finalidad comn.
Con esta lnea divisora entre la familia en sus orgenes y en la actualidad
vamos apreciando la importancia de los vnculos humanos y cmo estos se en-
trelazan en la sociedad, adoptando nuevas vivencias que dependen no de modas
sino de situaciones que se crean como consecuencia del devenir de los tiempos.
Precisamos tener a la mano una visin antropolgica y holstica de la fa-
milia, i.e. considerarla con todos sus componentes natural, social, biolgico,

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Illian Milagros Hawie Lora

cultural y econmico en su conjunto y complejidad. Tratamos de conceptua-


lizar a la familia dentro de un estudio cientfico integrador, estudindola en el
marco del medio al que pertenece y en el que se desarrolla a fin de poder inter-
pretar y reconocer la magnitud de sus nuevas formas, de las nuevas estructu-
ras familiares que han venido surgiendo y que se enfrentan no digo atentan
contra los tpicos postulados del Derecho.
Somos conscientes de que la familia, impactada, se va adaptando. Los
cambios sociales y las conductas personales influyen en la estructura familiar
orientando su composicin a nuevas exigencias que en su mayora son con-
trarias a la realidad legal. Consciente de que su origen estara dado en la sa-
tisfaccin de caprichosas necesidades o del surgimiento de nuevas costum-
bres, no podemos permitir que la ley sea ajena a esta realidad y debe empezar
a proyectar sus normas a fin de proteger a la familia, sin descuidar o restrin-
gir los derechos y aspiraciones de las personas que la componen. Esperar ello
puede resultar angustiante y perjudicial, de all que el rol de la jurisprudencia
sea esencial, pues finalmente veremos como la familia y su moderna institu-
cionalidad queda en manos de los magistrados, que crean Derecho a travs de
sus decisiones, por eso la jurisprudencia sobre la familia es una fuente esen-
cial. Cada institucin del Derecho de Familia va adecuando sus objetivos y fi-
nes de acuerdo a la poca vivida. El Derecho debe encauzar debidamente es-
tos cambios producto del desarrollo social, tomando en consideracin que la
familia es la clula bsica de la sociedad y que todos tienen derecho de per-
tenecer a ella, a conformarla, afectio familiaris, pero sobre todo a respetarla
como se presenta.
El Poder Judicial y el Legislativo no pueden seguir ofreciendo respues-
tas muertas a preguntas vivas alejadas de un Derecho justo, cerrado en forma-
lismos y haciendo caso omiso de la realidad social subyacente. No ms fami-
lia de Derecho, por el contrario, tendamos a un real Derecho de las Familias.
Una familia justa e igualitaria en una sociedad injusta y desigual, como lo exi-
ga la Escuela de Frankfurt (dcada de 1920, Alemania, teora social y polti-
ca crtica y de izquierdas).
Este compendioso repertorio denominado Manual de jurisprudencia de
Derecho de Familia de Illian Hawie Lora es un extraordinario aporte para el
Derecho de las Familias que nos permitir conocer las decisiones del judicia-
les sobre la materia con un anlisis y fino tratamiento, reconocindose que no
hay mejor fuente del Derecho viva que la jurisprudencia.
Otoo de 2015
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI

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ABREVIATURAS

AA. Accin de amparo


Cas. Casacin
CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos
CC Cdigo Civil
CDH Comisin de Derechos Humanos
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CEDAW Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer
C.S.J. Corte Suprema de Justicia
DADDH Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
DESC Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
DUDH Declaracin Universal de los Derechos Humanos
ed. Edicin
Exp. Expediente
f. j. Fundamento jurdico
ONU Organizacin de las Naciones Unidas
p. Pgina
PHC Proceso de Hbeas Corpus

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Illian Milagros Hawie Lora

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
Res. Resolucin
S. C. Sala Civil
Sent. Sentencia
RTC Resolucin del Tribunal Constitucional
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional

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ESTUDIO PRELIMINAR

I. INTRODUCCIN

El sistema de administracin de justicia en todos sus mbitos, tiene


como finalidad principal la resolucin de conflictos, y utiliza como una de
sus principales herramientas la jurisprudencia, como fuente de Derecho,
debido a que esta se ha ido posicionando a lo largo de nuestra historia uni-
versal, dentro de los sistemas de justicia de los Estados.
Usualmente se reconoce al trmino jurisprudencia dos acepciones.
La primera como ciencia del Derecho y, la segunda, como el conjunto
de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales(1).
Esta segunda acepcin es a la que nos referiremos; y que, siguiendo a
Garca Fernndez, se ha entendido como el conjunto de resoluciones dic-
tadas por jueces y tribunales al enjuiciar las controversias que le son some-
tidas. Lo que complementa el ordenamiento jurdico no es, exactamente,
la jurisprudencia sino la doctrina que establece el Tribunal Supremo al re-
solver las controversias que le son sometidas, normalmente en recursos de
casacin y de agravio constitucional(2).
Consecuentemente, es necesario plantearnos cul es la importancia
que tiene la jurisprudencia en nuestro sistema de administracin de justi-
cia. Iniciaremos diciendo que su importancia radica en que es una fuente
del Derecho que crea contenidos jurdicos para casos futuros anlogos. Si
bien es cierto que no hay dos casos exactamente iguales, estos s pueden
tener un parecido sustancial. Cuando esto ocurre estamos ante la analoga

(1) GARCA MAYNES, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho. 20 ed., Editorial Porra,
Mxico, 1972, p. 68.
(2) GARCA FERNNDEZ, Manuel. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Ariel, Barcelona,
1990, p. 57.

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Illian Milagros Hawie Lora

y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquie-


re una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que ser ra-
zonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si lo sus-
tancial es similar. A esto se llama equidad y la administracin de justicia
debe ser equitativa(3).
Diremos entonces que la jurisprudencia aplica a cada caso concreto la
norma jurdica con el objetivo de aproximar la justicia a los justiciables y
afianza el Estado Social y Democrtico de Derecho (artculos 3 y 43 de la
Constitucin Poltica).

II. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU DI-


NMICA

La jurisprudenciadel Derecho de Familia constituye la compilacin


de las decisiones que dictan los Tribunales Supremos especializados o
vinculados a esta rama del Derecho en cumplimiento de sus funciones,
manteniendo la unidad del criterio asumido, impartiendo justicia en el es-
pacio ms privado y sensible en el mundo del Derecho, es decir al interior
de la familia.
Dichas decisiones dependiendo de su origen jerrquico tienen fuer-
za vinculante, estableciendo directrices que determinan las lneas
jurisprudenciales en el Derecho de Familia.
En ese sentido, el valor jurdico de las sentencias emitidas tanto por
el Tribunal Constitucional y la Corte de Suprema de Justicia en materia
de Derecho de Familia, son transcendentales, afectan las futuras decisio-
nes que adoptaran los diferentes tribunales y estamentos de administracin
de justica, especializada o no, vinculadas estrechamente con la familia y
su proteccin jurdica. Cabe sealar que, dentro de la dinmica de la juris-
prudencia del Derecho de Familia, no basta con citar el texto legal aplica-
ble, es necesario enriquecerlo con una reflexiva y motivada jurisprudencia.
El profesional del Derecho apela y se auxiliade las decisiones tomadas
anteriormente y muchas veces, no encuentra en la normativa legislativa la

(3) RUBIO CORREA, Marcial. Sobre la importancia de la jurisprudencia en el Derecho articulo de


especialidad PUCP.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

solucin al litigio. Tiene que acudir a llenar esa falencia o vaco del legis-
lador yendo a la fuente de la jurisprudencia, la cual en innumerables casos
ha suplido dicha carencia legal(4).
La dinmica de la jurisprudencia vinculada al Derecho de Familia, es
muy diversa dentro del contexto de proteccin de los derechos relaciona-
dos con esta rama jurdica. Por lo que es necesario, su estudio dentro del
contexto del tiempo y el espacio a nivel nacional, debido que nuestra reali-
dad social es multicultural y existen diferentes idiosincrasias e identidades
culturales sobre la conformacin, hbitos y desarrollo de la familia.
Nuestros tribunales de justicia a nivel nacional, como la Corte Supre-
ma de Justicia y el Tribunal Constitucional han desarrollado dentro de su
perspectiva jurdica, diferentes mbitos y elementos conformantes del De-
recho de Familia y vinculadas a esta rama del Derecho, como los derechos
del nio y adolescente, la tutela, el divorcio, entre otros, sin embargo, este
esfuerzo por llegar a consensos mediante definiciones conceptuales ha sido
insuficiente para responder a la demanda ciudadana.
Adicionalmente, la dinmica e interrelacin del Derecho de Familia
con otras ramas del Derecho ocasiona que exista una segunda demanda de
precisin de ciertos criterios que sean uniformes y respondan a una reali-
dad social cambiante y con patrones culturales diversos de conformacin
de las familias, donde cada uno de los miembros que la conforman recla-
man sus derechos por separado, a travs de diversos colectivos como es el
caso especialmente de los derechos de los nios y adolescentes, los dere-
chos de la mujer, los derechos de las personas con distinta orientacin se-
xual y otros, sumado a una creciente espiral de violencia entre los miem-
bros que componen la familia, situacin que hace difcil su tratamiento
doctrinario y jurisprudencial, en relacin a entenderla como una unidad
ms que como un conjunto de sujetos de derecho. Es necesario repensar
el rol de la familia en la sociedad actual y entender el impacto que como
mbito de socializacin y proteccin, debe asegurarle a cada uno de sus
miembros.

(4) WINDTRUIZ, Enrique. Importancia dela Jurisprudencia: Motivos y Razones. Repblica Domini-
cana, julio 2013.

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Illian Milagros Hawie Lora

III. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA, EL TRI-


BUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA

El Tribunal Constitucional tiene una labor imprescindible para la sub-


sistencia del Estado de Derecho y la armona en la convivencia social, no
solo realiza el control de la constitucionalidad de las normas que colisio-
nan con el texto de nuestra Constitucin, sino que tambin cautela los de-
rechos constitucionales. Es por ello que dentro de la primera parte de la
presente publicacin, nuestro modesto texto jurdico, se dirige a sistema-
tizar y resumir los principales aspectos de los precedentes vinculantes con
un breve comentario introductorio en cada una de las sentencias seleccio-
nadas. Del mismo modo en la segunda parte, se han realizado comentarios
a la jurisprudencia relevante de la Corte Suprema, incluyendo las senten-
cias completas.
En la tercera parte, hemos seleccionado un pleno casatorio, preceden-
tes vinculantes y acuerdos plenarios de la Corte Suprema de Justicia, y se
han realizado comentarios intercalados con los fundamentos de la senten-
cia que se expone.
Las sentencias del Tribunal Constitucional, vislumbran algunos cri-
terios interpretativos que pueden ser una gua para casos concretos donde
existan principios, valores y derechos de ndole constitucional afectados y
que requieren de tutela.

IV. LA DINMICA DEL PLENO CASATORIO, PRECEDENTE


VINCULANTE Y ACUERDO PLENARIO

Es relevante para nuestro estudio, establecer los conceptos y las dife-


rencias existentes entre estas instituciones jurdicas, para establecer su m-
bito de aplicacin y sus dinmicas.
Dentro de la funcin de administracin de justicia, otorgada constitu-
cionalmente al Poder Judicial, podemos encontrar herramientas de origen
jurisdiccional, para uniformizar criterios, establecer directrices, y resolver
controversias jurdicas en los casos donde se pronuncian las diferentes Sa-
las de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en el Derecho de Familia.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

En primer lugar, nos referiremos al Pleno Casatorio convocado por la


Corte Suprema, especficamente, de conformidad con el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil que seala que la Sala Suprema Civil puede convo-
car al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir senten-
cia que constituya o vare un precedente judicial; la decisin que se adop-
te por la mayora absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio, constituir
precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales hasta que sea
modificada por otro precedente(5), como lo ha realizado con el III Pleno
Casatorio sobre divorcio por la causal de separacin de hecho - indemni-
zacin fijada a favor del cnyuge perjudicado, el cual comentamos en los
extremos que fueron establecidos de cumplimiento obligatorio.
En segundo lugar, con relacin al precedente judicial, es necesario
mencionar que hablamos de precedente judicial cuando una decisin de un
tribunal constituye una autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para
otros de igual o inferior rango. El anlisis del precedente judicial tiene es-
pecial complejidad dado que estn implicadas las siguientes dimensiones:
la dimensin objetiva: qu es lo que tiene eficacia de precedente, y que lle-
va a distinguir entre ratio decidendiy obiter dicta; la dimensin estructu-
ral: qu sentencias constituyen precedentes respecto de una decisin ulte-
rior; la dimensin institucional: esto es, la organizacin de los tribunales y
las relaciones de autoridad entre los mismos, y que lleva a distinguir entre
precedente horizontal, precedente vertical y autoprecedente, y la dimen-
sin de la eficacia, relativa a la intensidad con que los precedentes ejercen
su eficacia y que distingue entre precedentes persuasivos y obligatorios(6).
En tercer lugar, precisaremos que el Acuerdo Plenario, es un docu-
mento que ha sido emitido por la Corte Suprema de Justicia y establece las
pautas y orientaciones que deben seguir los jueces.
La Corte Suprema de Justicia tiene el inters de que los jueces ten-
gan criterios comunes para resolver los procesos judiciales. Consideran
importante la unificacin de la jurisprudencia, puesto que durante va-
rios aos el Poder Judicial se ha pronunciado sobre los procesos judi-
ciales donde existan antecedentes o similitudes anteriores y encuentren

(5) MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Tercer Pleno Casatorio. Revista Justicia y Derecho.
(6) ITURRALDE, Victoria. Revista en Cultura de la Legalidad. Universidad del Pas Vasco, marzo
2013.

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Illian Milagros Hawie Lora

resultados contradictorios en casos que tienen los elementos concurren-


tes antes mencionados. La Corte Suprema de Justicia indica que las
orientaciones jurdicas del Acuerdo Plenario sern de cumplimiento obli-
gatorio por los jueces a nivel nacional(7). De esta forma, los magistrados
y operadores del Derecho pueden utilizar esta herramienta jurdica para
la resolucin de casos en concreto, que fortalecern la institucionalidad
del Poder Judicial en base al respeto a los principios de seguridad jurdi-
ca y de predictibilidad.
Con relacin a los comentarios a estos instrumentos jurisdiccionales
de la Corte Suprema de Justicia, debemos mencionar que nuestro texto pre-
tende esclarecer y brindar algunos elementos de juicio que tanto el III Ple-
no Casatorio y el Precedente vinculante (Cas. N 3804-2010. Hostigamien-
to sexual) y el Acuerdo Plenario N 03-2011/CJ-116 sobre delitos contra la
libertad sexual y trata de personas: diferencias tpicas y penalidad.

V. LA APLICACIN DEL PLENO CASATORIO, PRECEDEN-


TE VINCULANTE Y ACUERDO PLENARIO EN EL CON-
TEXTO JURDICO DEL DERECHO DE FAMILIA

Los jueces del Poder Judicial que se abocan a un proceso de familia


o vinculada a ella indirectamente, deben aplicar tanto el Pleno Casatorio,
Precedente Vinculante y el Acuerdo Plenario, solo si el caso en concreto
contiene sustancialmente elementos y circunstancias jurdicas similares, y
estos han sido establecidos para su cumplimiento obligatorio en los extre-
mos precisados en la misma.
De lo expuesto, es necesario que los jueces y operadores jurdicos y
dems autoridades que tienen que administrar justicia extrajudicial y pri-
migenia sobre la familia, deben propender a impulsar un mayor desarro-
llo de la jurisprudencia existente, puesto que el debate que la sustenta en-
riquece la labor de los abogados y abogadas, y revela de manera explcita
el rumbo de esta rama del Derecho. Del mismo modo es necesario, esfor-
zarnos para alcanzar el paso del vertiginoso cambio social en el que se en-
cuentran inmersas las familias.

(7) Criterios para resolver procesos penales que involucran miembros de las rondas campesinas.
IPEDEPH, setiembre 2010.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Sin duda, los instrumentos que proporciona la Corte Suprema de Jus-


ticia en materia de familia, orientan la actividad argumentativa de la co-
munidad acadmica y jurdica estudiosa de la materia, as como de los ma-
gistrados y magistradas para adoptar decisiones an ms predictibles, que
redunde en la mejora del servicio de administracin de justicia.
Con respecto al apartamiento del pleno casatorio, precedente vincu-
lante o acuerdo plenario, podemos sealar que el juez tiene la obligacin
de motivar (derecho a la motivacin de resoluciones judiciales) su deci-
sin del apartamiento de alguno de estos instrumentos jurdicos de origen
jurisdiccional que pueden ser aplicados en un caso en concreto, que rena
como se mencion los elementos concurrentes para su aplicacin.
Por ello, es necesario resaltar que como quiera que an no se logra
consolidar la doctrina jurisprudencial vinculante en el rea del derecho de
Familia y de acuerdo al artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, que esta-
blece la realizacin del pleno casatorio, cuando existan pronunciamientos
contradictorios de un mismo tema en las Salas de la Corte Suprema, la so-
lucin de las causas judiciales depender en cada caso concreto y confor-
me al caudal probatorio existente(8), para lo cual, acercamos al lector al-
gunas de las interpretaciones en la aplicacin de las normas y derechos que
se encuentran en las sentencias y que se someten a su consideracin en el
presente texto de especialidad.

(8) Acceso a la justicia de familia y criterios jurisprudenciales, Comisin de Capacitacin - rea de


Familia

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PRIMERA PARTE

El desarrollo del Derecho


de Familia desde
la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
CAPTULO I

FAMILIA

I. CONCEPTO Y CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA


FAMILIA

1. Concepto y contenido de familia

Dentro del mbito del desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribu-


nal Constitucional, encontramos que se han establecido algunas nociones
de familia, debido que la Constitucin Poltica vigente, y las que la pre-
cedieron, no llegaron a plasmar un concepto especfico que defina la fa-
milia o las familias dentro del texto normativo. Por tal razn, el TC en su
labor de de defensa de la Constitucin y la tutela de los derechos constitu-
cionales ha establecido algunos criterios, que contribuyen a llenar el vaco
conceptual y de contenido, que tiene la familia dentro de nuestro sistema
jurdico.
El supremo colegiado constitucional, ha establecido un concepto de
familia elaborado con base en una compilacin conceptual proveniente de
los tratados internacionales, sealando que:
A nivel de la regin, los constituyentes se han referido a la fami-
lia como ncleo fundamental de la sociedad, elemento natural
y fundamento de la sociedad, fundamento de la sociedad, aso-
ciacin natural de la sociedad y como el espacio fundamental para
el desarrollo integral de las personas, base de la sociedad, clu-
la fundamental de la sociedad, por citar algunos. Por su parte, el
artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

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Illian Milagros Hawie Lora

(PIDCP) concepta a la familia como elemento natural y funda-


mental de la sociedad, sujeta a la proteccin del Estado y la so-
ciedad. Conviene tener presente tambin, que el artculo 17 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el
artculo 23 del PIDCP establecen que la familia debe ser protegi-
da por la sociedad y el Estado(9).
Es resumen, el Tribunal Constitucional ha resaltado de manera impe-
riosa la obligacin y la necesidad del Estado de proteger y salvaguardar
a la familia como institucin fundamental de la sociedad, reconocindola
como un espacio privilegiado de desarrollo para los ciudadanos.

2. Reconocimiento dentro de nuestro sistema legal y constitucional

Tambin es necesario mencionar que la jurisprudencia del supremo


colegiado constitucional ha realizado referencias de ndole legal y consti-
tucional donde la familia ha tenido reconocimiento en el mbito normati-
vo. Para de esta forma conocer cul ha sido el desarrollo de nuestra legis-
lacin y dems elementos que configuran sus principales caractersticas,
principalmente en el mbito de la normativa constitucional.
En el caso peruano, es la Constitucin de 1933 la que por pri-
mera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En
su artculo 53 indicaba que: El matrimonio, la familia y la ma-
ternidad estn bajo la proteccin de la ley. La Constitucin de
1979, por su lado, preceptuaba la proteccin que el Estado le de-
ba a la familia que era referida como una sociedad natural y una
institucin fundamental de la Nacin. Mientras que la Constitu-
cin vigente desde 1993, dispone la proteccin de la familia, re-
conocindola como un instituto natural y fundamental de la socie-
dad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de
mandatos que buscan dotar al instituto de proteccin constitucio-
nal adecuada. As se tutela la intimidad familiar (art. 2, inc. 7) y
la salud del medio familiar (art. 7). Ello se vincula a su vez, con
lo establecido en el artculo 24, que establece el derecho que tie-
ne el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar

(9) STC Exp. N 06572-2006-PA, f. j. 6.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendr que ser


apreciado el artculo 13 que impone el deber de los padres de fa-
milia de educar a sus hijos y elegir el centro de educacin.
A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral
de la familia, el texto constitucional no abona en definir el con-
cepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendi
reconocer un modelo especfico de familia. Por consiguiente, el
instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el
matrimonio, como ocurra con el Cdigo Civil de 1936, que mani-
festaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciacin de hi-
jos legtimos y no legtimos.
La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
reconocido la amplitud del concepto de familia, adems de sus
diversos tipos. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad
ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de
familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX
han puesto el concepto tradicional de familia en una situacin de
tensin. Y es que al ser este un instituto tico-social, se encuentra
inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por
lo tanto, hechos como la inclusin social y laboral de la mujer, la
regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las migra-
ciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un
cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, confor-
mada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de
ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a
la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las
monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas(10).
Cabe sealar que la Constitucin de 1979 distingua entre hijos matri-
moniales y no matrimoniales, refiriendo con ello que los hijos provenientes
del matrimonio tenan distintas prerrogativas y derechos. Por el contrario,
la Constitucin de 1993 ha evolucionado hacia el concepto de que todos
los hijos tienen iguales derechos, cualquiera sea su origen y en el mismo

(10) STC Exp. N 06572-2006-PA, ff. jj. 8 y 9.

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Illian Milagros Hawie Lora

sentido se han dado normas que permiten por ejemplo, el reconocimien-


to de la paternidad de manera cientfica a travs de la prueba del ADN,
todo este desarrollo normativo en favor de la consagracin del derecho a la
identidad de los nios, nias y adolescentes; abriendo la puerta al recono-
cimiento de otros derechos igualmente imprescindibles.

3. La familia como espacio fundamental para la trasmisin de valores

Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado


que la familia tambin es la encargada de transmitir valores ticos, civiles
y culturales, como tambin un espacio de desarrollo de sus miembros. De
esta forma, el Tribunal Constitucional reconoce la transcendental impor-
tancia de la familia, frente a otras instituciones jurdicas.
La familia no puede concebirse nicamente como una institu-
cin en cuyo seno se materialice la dimensin generativa o de pro-
creacin nicamente. Por cierto, la familia tambin es la encarga-
da de transmitir valores ticos, cvicos y culturales. En tal sentido,
su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarro-
llo integral de cada uno de sus miembros, la transmisin de valo-
res, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro in-
tra e intergeneracional, es pues, agente primordial del desarrollo
social(11).

4. La institucionalidad familiar

La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha conside-


rado establecer que la institucionalidad familiar se constituye en un princi-
pio que interviene y est vinculado con el libre desarrollo de la personali-
dad, as lo seala en la jurisprudencia siguiente:
La institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar
que tambin influye de manera determinante en el libre desarrollo
de la personalidad de los seres humanos que adems se encuentra
asociado al derecho de integridad personal(12).

(11) STC Exp. N 06572-2006-PA, f. j. 10.


(12) STC Exp. N 01384-2008-PHC, f. j. 4.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

II. DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA Y A SU PROTEC-


CIN

La conformacin de la familia es un hecho transcendental para la vida


social de un pas. Por lo tanto el derecho a fundar una familia y la protec-
cin de esta, merece necesariamente ser tutelado dentro de los alcances de
la justicia constitucional.
Dentro del mbito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
podemos encontrar que esta hace mencin al derecho a fundar una fami-
lia y a su proteccin, sin lograr darle un alcance conceptual ni menos de-
sarrollarlo o vincularlo con otras instituciones y derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional con respecto al derecho a fundar una fami-
lia y a su proteccin ha mencionado lo siguiente:
La tutela especial que merece la familia ms an cuando se tra-
ta de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es mu-
chos ms frgil debido a las propias circunstancias en la que estas
aparecen, la diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos
deviene en arbitraria. As, de los actuados se infiere que existe una
relacin estable, pblica y de reconocimiento, que determina el
reconocimiento de este ncleo familiar, al que evidentemente per-
tenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociacin argumenta
que la medida diferenciadora se sustent en la normativa interna
de la Asociacin, emitida en virtud de la facultad de autoorgani-
zarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a
su proteccin(13).
Es de transcendental relevancia, que la institucin de la familia tenga
una real proteccin, debido a su importancia como ncleo de la sociedad,
para lo cual nuestra jurisprudencia de carcter constitucional ha reconoci-
do a la familia como garanta de institucionalidad de la sociedad, el cual es
expresado en la jurisprudencia siguiente:
Las restricciones al establecimiento armnico, continuo y soli-
dario de las relaciones familiares, que impiden el vnculo afectivo

(13) STC Exp. N 09332-2006-PA, f. j. 23.

25
Illian Milagros Hawie Lora

que todo estrecho nexo consanguneo reclama, no solo inciden so-


bre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad f-
sica, psquica y moral de la persona, protegida por el artculo 2.1
dela Constituciny el artculo 25.1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, sino que se oponen tambin a la proteccin de la familia
como garanta institucional de la sociedad, a tenor del artculo 4
dela Constitucin(14).

III. LA FAMILIA Y SU CONFORMACIN MATRIMONIAL

El Tribunal constitucional con respecto a la familia y su conformacin


matrimonial, se ha pronunciado en diferentes sentencias, principalmente
sobre el reconocimiento de pensin de viudez, solicitado principalmente
por la conviviente.
El Derecho ha previsto una institucin, el matrimonio, con determina-
dos efectos jurdicos en trminos de derechos y deberes para los contrayen-
tes(15). Por tal motivo, la importancia que tiene la institucin del matrimonio
dentro de la normativa constitucional y su desarrollo por la jurisprudencia
del Supremo Interprete de la Constitucin, es relevante, para una debida
proteccin, por parte de los operadores de administracin de justicia.
Sin importar el tipo de familia ante la que se est, esta ser mere-
cedora de proteccin frente a las injerencias que puedan surgir del
Estado y de la sociedad. No podr argumentarse, en consecuen-
cia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando
en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatri-
moniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trascien-
de al del matrimonio, pudiendo darse la situacin de que extingui-
do este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla
con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la fami-
lia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los
hijos(16).

(14) STC Exp. N 01384-2008-PHC, f. j. 3.


(15) CAAL GARCA, Francisco Jos. Matrimonio y uniones de hecho en la reciente jurisprudencia
constitucional. IUS CANONICUM, Espaa, 1995.
(16) STC Exp. N 06572-2006-PA, f. j. 11.

26
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

IV. EL DERECHO DE CONTRAER LIBREMENTE MATRI-


MONIO COMO MBITO DE PROTECCIN DEL DERE-
CHO AL DESARROLLO DE LA PERSONA

Nuestro Supremo Colegiado Constitucional, tambin trat el derecho


a contraer libremente matrimonio dentro del mbito de proteccin del de-
recho al desarrollo de la persona, debido a que este derecho no tiene au-
tonoma propia con relacin al resto de derechos constitucionales, para lo
cual el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia se ha referido
a este derecho, para tutelar su ejercicio, siempre y cuando la persona que
ejerza este derecho cumpla con los requisitos dictaminados por ley.
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente ma-
trimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho cons-
titucional especfico, como lo tienen la libertad contractual, de
empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la
Norma Fundamental, si se encuentra en el mbito de proteccin
del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el ar-
tculo 2, inciso 1), de la Constitucin.
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de ac-
tuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo
de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en de-
terminados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento
se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de
miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente, no se trata de amparar constitucionalmente a cual-
quier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudie-
ra haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el
contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustancia-
les a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de
una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial
mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.
Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida perso-
nal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier
intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales para

27
Illian Milagros Hawie Lora

la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma


Constitucin consagra.
Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia es-
tatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les dis-
pensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio,
se realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente ga-
rantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin uno
de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo
es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e
independiente, puede determinar cundo y con quin contraer ma-
trimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimonio no
se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que
no sea la pareja de interesados en su celebracin.
Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fun-
damental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un
derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sita
al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades
que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la impo-
sicin de ciertos lmites o restricciones a su ejercicio.
En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fun-
damentales, la Constitucin sujeta la actividad limitadora de los
derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el prin-
cipio de reserva de ley. As sucede, por ejemplo, con los derechos
a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lcitos, a tra-
bajar libremente, etc.(17).

V. EL DERECHO AL HONOR Y LOS LMITES DE PRESER-


VACIN DEL MATRIMONIO

Dentro de las finalidades de los procesos constitucionales de la li-


bertad est la tutela de los derechos fundamentales, como lo es el dere-
cho al honor. El alcance normativo del honor se basa en la dignidad y la

(17) STC Exp. N 0018-1996-AI, f. j. 2.

28
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

personalidad, remitindose a la valoracin de la persona a propsito de sus


interacciones sociales. Por ello, el derecho al honor se proyecta hacia todos
los espacios en donde la persona se expresa de diversas maneras(18). Por tal
razn, el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha determinado que
la dignidad y el derecho al honor y otros derechos que se encuentren sien-
do vulnerados en la convivencia matrimonial son valores constitucionales
ms elevados que la preservacin del vnculo matrimonial.
El Tribunal no considera legtima la preservacin de un matri-
monio cuando para lograrla, uno de los cnyuges deba sufrir la
violacin de sus derechos fundamentales, derechos que son inhe-
rentes a su calidad de ser humano.
Que, el trmino sevicia utilizado en el artculo 337 del Cdi-
go Civil y tambin por los demandados en la contestacin a la
demanda, debe entenderse sustituido por el de violencia fsica
y psicolgica y no solo referido, como parece entender la par-
te demandada, a los actos de crueldad fsica; que la violencia f-
sica y psicolgica a la que se refiere el artculo impugnado del
Cdigo Civil, es una violencia alegada como fundamento por la
presunta vctima para solicitar la separacin de cuerpos o el di-
vorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella,
o que la ha perdonado, sino ms bien, que no est dispuesto a
tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separacin o al di-
vorcio, ni por su grado de educacin o cultura; que la existencia
de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su de-
bida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de
separacin de cuerpos o de divorcio por el cnyuge agredido, y
comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta
del otro cnyuge queda configurada y tipificada la circunstancia
a que se refieren los artculos 333 y 349 del Cdigo Civil como
causal de separacin de cuerpos y de divorcio vincular, pues la
violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o
el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educacin

(18) DE DOMINGO, Toms. Conflictos entre derechos fundamentales? Un anlisis desde las relacio-
nes entre los derechos a la libre expresin, e informacin y los derechos al honor y la intimidad. Cen-
tro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

29
Illian Milagros Hawie Lora

o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptar-


la, pues en todos los casos vulnera la integridad fsica y psqui-
ca de la vctima, as como su dignidad y derecho a vivir en paz;
que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia
fsica o psicolgica por uno de los cnyuges debe bastar la exi-
gencia de la presunta vctima a la separacin de cuerpos o al di-
vorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda ini-
ciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada
fcticamente la violencia, queda probada tambin la vulneracin
a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende,
supeditar su carcter de causal, a la educacin o conductas de los
cnyuges.
Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lu-
gares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmen-
te se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no jus-
tifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de
ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado
y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status
cada vez ms civilizado y justo. Costumbres que vulneran dere-
chos fundamentales como el de la integridad fsica y psicolgica,
el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad perso-
nal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas
de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer,
sin importar dnde ocurra, o qu arraigada est, es siempre vio-
latoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres
humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o
no educacin, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y
degradante.
Que, respecto a la injuria grave, como causal de separacin de
cuerpos y de divorcio, la gravedad es condicin para que la in-
juria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del
sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la vc-
tima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del
sentido de honor que ella tenga de s misma.
Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciacin que
de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del

30
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

honor externo, que es la percepcin que tienen los dems respec-


to a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia
de la calumnia y la difamacin, incide solo sobre el honor interno,
que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores par-
ticulares del individuo y de la comparacin que sobre su propia
conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin
que interese, a estos efectos, la apreciacin externa de terceros.
Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la
injuria para convertir a esta en causal de separacin de cuerpos o
de divorcio, s debe ser apreciada por el juez en cada caso concre-
to pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supues-
tamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de
intensidad, segn la educacin, costumbres o conductas de la per-
sona y de la pareja. El juez deber investigar si el hecho presunta-
mente injurioso hiri gravemente el honor interno del demandan-
te y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o
si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo,
de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una
injuria grave, capaz de ocasionar la separacin de cuerpos o el di-
vorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la so-
ciedad por estratos de mayor o menor cultura, costumbres o edu-
cacin, pues en un mismo estrato econmico, social y cultural es
posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distin-
ta apreciacin y sentimiento de lo que constituye una injuria gra-
ve: la indagacin del juez debe referirse al honor interno de la vc-
tima y a la relacin con su pareja, sin que sea gravitante el estrato
social o cultural al que pertenezca.
Que la conducta deshonrosa como causal de separacin de cuer-
pos y de divorcio exigida por el artculo 337, debe necesaria-
mente concordarse con el inciso 6 del artculo 333 y con el ar-
tculo 349 del Cdigo Civil, es decir que no constituye causal
cualquier conducta deshonrosa, sino nicamente la que haga in-
soportable la vida en comn. En esta causal debe apreciarse por
el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la
vctima, es decir, la opinin que tengan los terceros sobre su an-
terior, o presente, o futura aceptacin de la conducta deshonrosa

31
Illian Milagros Hawie Lora

de su cnyuge; que el requisito adicional de que haga insopor-


table la vida en comn para constituir causal, la hace incidir so-
bre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos
en la Constitucin, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del
juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artculo
333 del Cdigo Civil, es decir que existe conducta deshonrosa
por parte de uno de los cnyuges y que dicha conducta hace ra-
zonablemente insoportable la vida en comn, queda configurada
la violacin objetiva al derecho constitucional que toda perso-
na tiene al honor, a la buena reputacin y a la vida en paz, dere-
chos que deben ser reconocidos, independientemente del grado
de instruccin de la persona o del estrato social o cultural al que
pertenezca.
Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el trmino con-
ducta sugiere una serie de hechos que pueden suponer una cos-
tumbre entre los cnyuges, y por ende, una situacin aceptada
tcitamente por el agraviado, tal presunta aceptacin no constitu-
cionaliza la violacin a la dignidad y al honor de la vctima. El re-
quisito adicional a la conducta deshonrosa, de hacer insoportable
la vida en comn supone de modo razonablemente objetivo que,
llegado determinado momento, la vctima en la relacin conyugal
ya no est dispuesta ni puede soportar ms la conducta deshonrosa
de su cnyuge, a costa de s mismo y de sus derechos personales
bsicos: la interposicin de la demanda debe considerarse, enton-
ces, como presuncin de derecho, de que ese momento ha llega-
do y la conducta deshonrosa una vez comprobada fcticamente en
el proceso, pasa a constituir causal de separacin de cuerpos o de
divorcio.
Que, con base en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica,
que prohibe distinguir entre las personas por motivos de origen,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole; a la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer, ratificada por el Per el 22 de marzo de 1996, en
especial a su artculo 6 que proclama el derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comporta-
miento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de

32
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

inferioridad o subordinacin, derecho que este Tribunal tambin


reconoce a todo varn; al artculo 2 inciso 7) de la Constitucin
Poltica que reconoce el derecho fundamental al honor y a la bue-
na reputacin, que concuerda con el artculo 11 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y al artculo 20 inciso 22 de la
misma Constitucin Poltica, que consagra el derecho a la paz, a
la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comit de Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, este Tribunal consi-
dera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apre-
ciacin por el juez con base en la educacin, costumbre y conduc-
ta de los cnyuges, respecto a la violencia fsica y psicolgica y a
la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn,
no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la conse-
cucin de la finalidad de preservar el vnculo matrimonial, pues
vulneran principios y finalidades constitucionales ms importan-
tes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad fsi-
ca, squica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a
la buena reputacin, el derecho a una vida tranquila y en paz y el
derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores ms al-
tos, constitucionalmente, que la finalidad legtima de preservar el
vnculo matrimonial(19).

VI. LA UNIN DE HECHO Y LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS

1. Concepto de la unin de hecho

Nuestra jurisprudencia constitucional ha tratado en diversos fallos so-


bre la unin de hecho, el cual consiste en el establecimiento de una rela-
cin entre dos personas libres o atadas por vnculo matrimonial con distin-
ta persona, o tenga impedimento para legalizar su unin o no lo tengan, sea
dicha unin ostensible o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carc-
ter de permanencia o habitualidad en la relacin. Quedan en consecuencia,
excluidos del concubinato, la unin sexual espordica y el libre comercio

(19) STC Exp. N 0018-1996-AI, f. j. 2.

33
Illian Milagros Hawie Lora

carnal(20). El supremo colegiado constitucional en una aproximacin con-


ceptual sobre la unin de hecho ha sealado lo siguiente:
Se trata de una unin monogmica heterosexual, con vocacin
de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho.
Efecto de esta situacin jurdica es que, como ya se expuso, se re-
conozca una comunidad de bienes concubinarios, que deber su-
jetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales(21).

2. Reconocimiento constitucional de la unin de hecho

Nuestras constituciones polticas con respecto a la unin de hecho,


dentro de su contenido normativo, reconocieron a la unin de hecho con
base en el argumento que la realidad social planteaba en ese contexto cons-
tituyente, principalmente desde la Constitucin de 1979 y la vigente. Con
respecto al reconocimiento jurdico en nuestras constituciones, el Tribunal
Constitucional ha sealado lo siguiente:
Como es conocido, tradicionalmente la unin de hecho tambin
denominada concubinato o unin extramatrimonial concitaba
una percepcin negativa y de rechazo por parte de cierto sector de
la sociedad, concibindola como una forma de vida inmoral, si-
tuacin que no se condeca con la realidad, tradiciones y cultura
de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la
ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de unio-
nes. No obstante, el incremento de las prcticas convivenciales y
la mayor secularizacin de la sociedad y del Estado (y su legis-
lacin) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenza-
ron a plantear respuestas primero jurisprudencialmente y luego
a nivel Constitucional a esta realidad social. As, la Constitu-
cinde 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la
unin de hecho. En la constituyente, se argument que tal incor-
poracin se debi al reconocimiento de una realidad social que in-
volucraba a un gran nmero de peruanas y peruanos. De otro lado,
se anot que al momento de la separacin de las uniones libres se

(20) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Civil Peruano Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno-Filial.
Amparo Familia del incapaz, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 63.
(21) STC Exp. N 06572-2006-PA, f. j. 16.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

presentaban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones


una de las partes en su mayora el varn terminaba por apode-
rarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la conviven-
cia. Si bien, tal problemtica ya haba merecido la atencin del
rgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enri-
quecimiento ilcito, el constituyente de 1979 opt por reconocer
esta figura a fin de brindar una solucin a tal problemtica. Razo-
nes similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera
la unin de hecho, por lo que se recogi enla Constitucinvigen-
te sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitu-
cional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas perso-
nas que haban optado por la convivencia. Asimismo pasan a ser
considerados familia, por consiguiente merecedora de la protec-
cin del Estado(22).

3. Implicancia del deber familiar en la unin de hecho

El Tribunal Constitucional ha expresado que dentro del unin de he-


cho la carga familia est siendo mal utilizada como trmino, debido a
que dentro del contexto constitucional, es idneo que este sea denominado
como, deber familiar, debido a que es un elemento sustancial que existe
entre los convivientes y los integrantes de la familia. De ah que el Tribunal
Constitucional en un caso en concreto ha precisado lo siguiente:
Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia
cuestionada es que la convivencia en una unin de hecho impli-
ca una carga familiar. Si bien es un aspecto colateral de la con-
troversia constitucional, interesa resaltar previamente que la de-
nominacin carga familiar utilizada en la sentencia impugnada,
resulta ser cuestionable, por cuanto implica una objetivizacin de
los individuos a los cuales se destina el contenido de la obligacin
alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha tutela y alimen-
tos no son, ni pueden ser consideradas cargas. Es por ello que
una denominacin acorde con la Constitucin de dicha institucin
es el deber familiar, el mismo que guarda y concibe una dimen-
sin tica y jurdica.

(22) STC Exp. N 06572-2006-PA, f. j. 12.

35
Illian Milagros Hawie Lora

En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentacin,


que entre los convivientes existe un deber familiar. Al respecto, re-
sulta pertinente preguntarse si es que efectivamente existe tal de-
ber entre los convivientes. Del artculo 326 del Cdigo Civil, que
regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos
no expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha
establecido que la unin de hecho es una comunidad que persigue
fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre
futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se
proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en
un aparente matrimonio. De lo que se infiere que existe tambin
ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se
observ, la configuracin constitucional de esta unin libre genera
un deber de fidelidad entre quienes la conforman (...) [STC Exp.
N 06572-2006-PA, ff. jj. 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que
la unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual se origi-
na la interdependencia entre los convivientes.
En todo caso, sea la decisin por la que opten los jueces, estos tie-
nen la obligacin de desarrollar claramente los fundamentos que
la sustenten. Es decir, deben motivar de forma tal que los litigan-
tes puedan observar la lnea argumentativa utilizada. No es cons-
titucionalmente legtimo que los jueces tomen decisiones de las
que se desprendan consecuencias jurdicas de relevancia sin que
se demuestren las razones fcticas y jurdicas que sustenten las
premisas sobre las que se ha basado el fallo(23).

4. La unin de hecho y el rgimen de sociedad de gananciales


Es importante precisar que el Tribunal Constitucional dentro de su di-
nmica de tutela de los derechos fundamentales ha logrado pronunciarse
sobre la condicin que la unin de hecho tiene con relacin a la sociedad
de gananciales, sealando que estos se hallan bajo este rgimen, por man-
dato constitucional. De esta forma, el Tribunal Constitucional acertada-
mente ha expresado lo siguiente:
Que, el artculo 5 de la Constitucin establece que: La unin es-
table de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

(23) STC Exp. N 04493-2008-PA, ff. jj. 14-16.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes


sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea apli-
cable. Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil: La unin
de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fi-
nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, ori-
gina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad
de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos continuos (...). Por tan-
to, debe quedar claramente establecido que no es indispensable
que exista un matrimonio civil para que la unin de hecho pue-
da hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales, sino que
las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen,
y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del pro-
pio mandato constitucional; en consecuencia, de acuerdo con los
dispositivos citados, en especial, segn la Constitucin, la unin
de hecho de un varn y una mujer origina una comunidad de bie-
nes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales(24).

5. Las familias reconstituidas

Dentro de los tipos de familia que la doctrina jurdica menciona, el


Tribunal Constitucional desarroll a las familias constituidas, dentro de los
procesos constitucionales encargados de tutelar los derechos fundamenta-
les, conceptualizndolo y precisando algunas particularidades con relacin
a los otros tipos de familia. De este modo el TC reconoce su existencia e
importancia dentro del contexto de la realidad social actual. De lo expues-
to el Intrprete Supremo de la constitucin ha sealado lo siguiente:
Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio.
Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nue-
vo matrimonio o compromiso. As, la familia [reconstituida] (...)
puede definirse como la estructura familiar originada en el ma-
trimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o

(24) STC Exp. N 00498-1999-AA, f. j. 2.

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Illian Milagros Hawie Lora

ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin


previa(25).
Por su propia configuracin (...) [las] familias [reconstituidas]
tienen una dinmica diferente, presentndose una problemtica
que tiene diversas aristas, como son los vnculos, deberes y dere-
chos entre los integrantes de la familia reconstituida(26).
En la STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, este Tribunal Constitucio-
nal desarroll aspectos relativos a la familia reconstituida, describindo-
la como la estructura familiar originada en la unin matrimonial o la unin
concubinaria en donde uno o ambos de sus integrantes tienen hijos prove-
nientes de una relacin previa [f. j. 8]. De igual forma destac que para que
se pueda hacer referencia a hijos afines o padres afines, debe de cumplirse
con algunos supuestos de hecho como es el habitar y compartir vida de fa-
milia con estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que re-
conocerse una identidad familiar autnoma [f. j. 12].
No obstante, en nuestro pas no existe regulacin alguna sobre este
tipo de estructura familiar. As, por ejemplo, no se ha determinado si de-
ben existir o no obligaciones y derechos entre los padres afines (progenito-
res sociales, padres no biolgicos) y los hijos afines. Es por ello que el caso
referido supra, fue resuelto sobre la base de la interpretacin de principios
constitucionales. Y es que a falta de reglas expresas, a partir de los princi-
pios constitucionales pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el conflicto
intersubjetivo de relevancia jurdico-constitucional.
En virtud de ellos, el Tribunal Constitucional determin que la dife-
renciacin realizada por un club privado entre la hija biolgica y la hija
afn del demandante (quien era socio del club) no era razonable, configu-
rndose un acto arbitrario que lesionaba el derecho de los padres a fundar
una familia. Es de precisar que el Tribunal no expres en ninguna parte de
tal sentencia que los hijos afines y biolgicos gozaban de los mismos dere-
chos y obligaciones, tan solo se resolvi que la diferenciacin no resultaba
constitucionalmente aceptable, dada la finalidad que el club tena, en tanto
que afectaba la identidad familiar del demandante.

(25) STC Exp. N 09332-2006, f. j. 8.


(26) STC Exp. N 09332-2006, f. j. 8.

38
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Como ya se anot existe un vaco legal que an no ha sido llenado


por la legislacin, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurispruden-
cia, no solo la constitucional sino tambin, la ordinaria especializada en
materia de familia. Y es que, tal como lo explicita el artculo 139, nume-
ral 8 de la Constitucin, el juez no puede dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los prin-
cipios constitucionales a fin de elaborar una posicin jurisprudencial que
cumpla con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendien-
do a la realidad social. As, queda por determinarse si es que los alimentos
de los hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de
otra manera tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con
los hijos afines?
Puesto que en nuestro ordenamiento la legislacin omite toda referen-
cia a las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al De-
recho comparado a fin de orientar la decisin de la entidad jurisdiccional.
As, puede tenerse por ejemplo lo expuesto por cierta doctrina comparada,
en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales
existentes en el matrimonio (asistencia recproca), los padres afines pue-
dan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en
un matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. Familias recompuestas y
padres nuevos. En: Revista Derecho y Sociedad. N 28, Ao XVIII, Lima,
2007, p. 318]. Asimismo, a manera de ejemplo, puede apreciarse lo esta-
blecido en el artculo 278, numeral 2), del Cdigo Civil suizo, que indi-
ca que cada cnyuge debe cumplir recprocamente con el deber alimenta-
rio del nio nacido antes del matrimonio, de manera razonable. Si bien en
este ejemplo se circunscribe la figura al cnyuge y no al conviviente, es de
recordarse que estas referencias son orientaciones a partir de las cuales el
juez puede, en concordancia con los principios constitucionales naciona-
les, definir algn tipo de regla(27).

VII. LA PARTICIPACIN DE LA FAMILIA EN LA PROTEC-


CIN DE LA SALUD MENTAL

Segn la Organizacin Mundial de la Salud OMS, la salud mental


se define como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente

(27) STC Exp. N 04493-2008-PA, ff. jj. 17-21.

39
Illian Milagros Hawie Lora

de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la


vida, puede trabajar de forma productiva y fructfera y es capaz de hacer
una contribucin a su comunidad. Dentro de la esfera de nuestra jurispru-
dencia constitucional, podemos resaltar que la salud mental es un derecho
que est reconocido por los instrumentos internacionales de proteccin de
los derechos humanos y que la familia cumple una funcin primordial en
su tratamiento, adems la jurisprudencia hizo referencia a todo lo que este
derecho comprende. Cabe sealar que el Tribunal Constitucional respec-
to al derecho a la salud mental ha realizado un desarrollo aceptable, adju-
dicando la obligacin como ya se mencion, de que la familia participe en
el tratamiento de la salud mental del paciente, para que esta persona pue-
da lograr reincorporarse a la sociedad, debido a todo lo que representa el
crculo familiar. Veamos:
El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuen-
tes normativas del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos. As, segn el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Por
su parte, el Protocolo de San Salvador prev, en su artculo 10,
que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el dis-
frute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.
Teniendo presente el contenido de los artculos referidos, puede
concluirse que en el mbito del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte inte-
grante del derecho a la salud;b)el derecho a la salud tiene como
nico titular a la persona humana;c)el derecho a la salud mental
tiene como contenido el derecho a disfrutar del mayor nivel posi-
ble de salud mental que le permita a la persona humana vivir dig-
namente; y,d)la salud protegida no es nicamente la fsica, sino
que comprende, tambin, todos aquellos componentes propios del
bienestar psicolgico y mental de la persona humana.
Por ello, en armona con los tratados sobre derechos humanos
antes referidos, en el artculo 7 dela Constitucinse estableci
que la persona incapacitada para velar por s misma a causa de
una deficiencia (...) mental tiene derecho al respeto de su digni-
dad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin

40
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

y seguridad. Concordantemente, el inciso 1) del artculo 2 dela


Constitucinreconoce que toda persona tiene derecho a su inte-
gridad psquica.
De acuerdo con los artculos constitucionales referidos, es evi-
dente quela Constitucinreconoce a las personascondiscapaci-
dad mental como sujetos de especial proteccin debido a lascon-
diciones de vulnerabilidad manifiesta porsu condicin psquica y
emocional,razn por la cual les concede una proteccin reforzada
para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en con-
diciones normales, ejercen con autodeterminacin.
Por consiguiente,la obligacin que asume el Estado como garante
del derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas po-
sitivas adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar
el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad
mental, a fin de conseguir los objetivos de su plena participacin
y readaptacin e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.
En este orden de ideas, este Tribunal considera que el derecho a
la salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se en-
cuentra contenido en el principio-derecho de dignidad humana y
en los derechos a la salud y a la integridad psquica. Ello debido
a que la preservacin de la vida humanano se limita solamente
a proteger la supervivencia biolgica de la persona humana, sino
que tambin se extiende a la posibilidad concreta de recuperacin
y mejoramiento de las condiciones de salud. Considerar al ser hu-
mano integralmente, como una unidad fsica y psquica, es impe-
rativo, en vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de
unas condiciones mnimas de dignidad.
Pues bien, teniendo presente que el derecho a la salud mental tiene
por finalidadla proteccin de los derechos a la salud, a la integri-
dad personal y a una vida en condiciones dignas, correspondese-
alar de manera enunciativa las manifestaciones que integran su
contenido y que pueden ser ejercidas y exigidas. As pues, que el
derecho a la salud mental comprende:
a. El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idneos,
sean ellos de ordenpreventivo, curativo o paliativo,cuando

41
Illian Milagros Hawie Lora

las personas tengan problemas para disfrutar del ms alto ni-


vel posible de salud mental, tratamientos que deben formar
parte del sistema de salud y seguridad social. La ausencia de
un tratamiento con los estndares ms altos de calidad puede
poner en riesgo la vida de las personas e incluso ocasionarles
un perjuicio irremediable.
b. El derecho a quela atencin mdica sea integral, es decir, que
comprenda todo cuidado, suministro de medicamentos, in-
tervenciones quirrgicas, prcticas de rehabilitacin, exme-
nes de diagnstico y seguimiento de los tratamientos inicia-
dos, as como todo otro componente que los mdicos valoren
como necesario para el restablecimiento de la salud mental
del paciente.
Ahora bien, la salud mental, como todo derecho fundamental,
conlleva la realizacin de obligaciones de abstencin y/o de pres-
tacin por parte del Estado o de particulares que brindan presta-
ciones en salud mental. Por ello, corresponde sealar tambin de
manera enunciativa, cules son estas obligaciones. As se tiene
que:
a. El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos
asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad
mental, que incluye el acceso igual y oportuno a los servicios
de salud mental preventivos, curativos y de rehabilitacin.
En este punto, resulta importante destacar que el Ministerio
de Salud no ha incluido los trastornos mentales dentro de la
cobertura del Seguro Integral de Salud, segn se desprende
del anexo 2 del Decreto Supremo N 003-2002-SA. Por esta
razn, este Tribunal considera que el Ministerio de Salud, en
cumplimiento y tutela de los mandatos de optimizacin con-
tenidos en los artculos 1 y 7 dela Constitucin, tiene que am-
pliar e incluir dentro de la cobertura Seguro Integral de Salud
a los trastornos mentales. Es ms, debe tenerse presente que
el artculo 1.3 dela Ley N28588 declara prioritaria la imple-
mentacin del componente de salud mental en el Seguro Inte-
gral de Salud.

42
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

b. El Estado debe contar con un nmero suficiente de estableci-


mientos, bienes y servicios pblicos de salud mental, as como
programas preventivos, curativos y de rehabilitacin. Ello re-
quiere, entre otras cosas, personal mdico capacitado, medi-
camentos y equipo hospitalario cientficamente aprobados y
en buen estado, as como condiciones sanitarias adecuadas.
Para que el Estado cumpla dicha obligacin, la mayora de
hospitales del Ministerio de Salud y del Seguro Social de Sa-
lud deben brindar atencin psiquitrica. De este modo se cu-
brir la demanda a nivel nacional, pues la atencin a la salud
mental no puede ser centralizada. Asimismo, para que dicha
obligacin se ejecute tambin es necesario que el Ministerio
de Economa y Finanzas y el Ministerio de Salud en la distri-
bucin del gasto pblico en salud establezcan una partida pre-
supuestal exclusiva para el fomento, prevencin, curacin y
rehabilitacin de los trastornos mentales.
c. El Estado debesuministrar los tratamientos, medicamentos,
intervenciones, procedimientos, exmenes, seguimiento de
los tratamientos iniciados y dems requerimientos que los
mdicos consideren necesarios para atender el estado de sa-
lud mental de una persona; es decir, tiene el deberde asegu-
rar y proveer una prestacin de atencin mdica eficaz a las
personas con discapacidad mental.
d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir
las obligaciones que supongan la supresin del servicio desa-
lud mental,la suspensin injustificada de los tratamientos una
vez iniciados o el suministro de medicamentos,sea por razo-
nes presupuestales o administrativas.
Ello en virtud del principio de progresividadde los derechos
econmicos, sociales y culturales que se encuentra contem-
plado en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y en el artculo del2.1 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, que
obliga al Estado a aumentar progresivamente la satisfaccin
del derecho a la salud mental y proscribe su retroceso en los

43
Illian Milagros Hawie Lora

avances obtenidos. En mrito de ello, este Tribunal considera


que resultara inconstitucional que el Estado recorte o limite
el mbito de proteccin del derecho a la salud mental, o que
aumente sustancialmente los requisitos exigidos para acceder
al servicio de salud mental, o quedisminuya los recursos p-
blicos destinados a la satisfaccin de este derecho.
e. El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de re-
habilitacin, y en las polticas, programas y planes de salud
mental, debeaplicar y seguir los Principios para la proteccin
de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de
la salud mental, aprobados porla Asamblea Generalde Na-
ciones Unidas, mediante Resolucin N 46/119, del 17 de di-
ciembre de 1991.
Sobre el particular, conviene destacar quela Corte Interame-
ricanade Derechos Humanos ha precisado que los principios
ofrecen una gua til para determinar si la atencin mdica
ha observado los cuidados mnimos para preservar la digni-
dad del paciente.
f. El Estado debe fomentar la salud mental a travs de accio-
nes enfocadas a modificar los principales obstculos estructu-
rales y de actitud para reducir la discriminacin y promover
los derechos fundamentales de las personas con discapacidad
mental. El fomento a la salud comprende elacceso a la edu-
cacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la sa-
lud mental, as como el fomento de la participacin de la po-
blacin en la prestacin de servicios mdicos preventivos y
curativos de salud mental.
g. El Estado debe disear polticas, planes y programas de salud
mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con
discapacidad mental y reducir el impacto de las enfermedades
mentales en la sociedad.
En este punto, es oportuno destacar que esta obligacin ha
sido cumplida con la aprobacin de los Lineamientos parala
Accin en Salud Mental mediante la Resolucin Ministe-
rial N 075-2004-MINSA, el Plan General de la Estrategia

44
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

SanitariaNacional de Salud Mental y Cultura de Paz 2005-


2010 mediante la Resolucin Ministerial N 012-2006-
MINSA y el Plan Nacional de Salud Mental mediantela Re-
solucin MinisterialN 943-2006-MINSA.
h. ElEstado tiene el deber de regular y fiscalizar a las institucio-
nes que prestan servicio de salud mental, como medida nece-
saria para la debida proteccin de la vida e integridad de las
personas con discapacidad mental, que abarca a las entidades
pblicas y privadas que prestan servicios de salud mental.
Sobre esto, resulta importante destacar quela Corte Interameri-
canade Derechos Humanos ha enfatizado que el Estado no solo
debe regularlas y fiscalizarlas, sino que adems tiene el especial
deber de cuidado en relacin con las personas ah internadas.
Ello quiere decir que elEstado se convierte en garante tanto de
la efectiva proteccin del derecho a la salud mental como de la
eficiente prestacin del servicio de salud mental, incluso cuando
tanto la proteccin como la prestacin del servicio han sido asu-
midas por particulares.
De lo anterior se desprende, que la responsabilidad de proteger y
garantizar la salud mental de los enfermos psquicos, as como la
de garantizaren forma inmediata la proteccin de su vida y de su
integridad personal, recae principalmente en las entidades presta-
doras del servicio de salud del Estado, lo que no quiere decir que
dicho deber estatalse reduzca solamente a las hiptesis en que el
Estado mismo, a travs de sus propiasentidades prestadoras,pro-
vea servicios de salud, sino que tambin se extiende a las entida-
des particulares que brindan el servicio de salud mental por cuen-
ta propia, o por encargo y cuenta del Estado.
As las cosas, este Tribunal considera que tambin la responsa-
bilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos
psquicos recae sobre la familia, por ser la ms apropiada para
brindar apoyo, proteccin y cario. La familia cumple un papel
fundamental en el tratamiento del paciente, pues su apoyo, pro-
teccin y cario puede permitir que el paciente se reincorpore a
la sociedad y recupere su estado pleno de salud mental. En este

45
Illian Milagros Hawie Lora

contexto, la familia tambin asume una posicin de garante, pues


es las ms indicada para activar los servicios de salud a favor de
sus familiares afectados con trastornos mentales.
Sin embargo, la obligacin de la familia de atender y participar
del tratamiento, no es absoluta y est sujeta a la capacidad eco-
nmica, fsica y emocional. El no evaluar esas condiciones impli-
cara dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad, que recae
en el Estado, de proteger a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial proteccin. Por ello en ausencia de la fa-
milia y en virtud del principio de solidaridad, ser el Estado y la
sociedad los encargados de proteger el derecho a la salud mental
de las personas con discapacidad mental.
Por estas razones, en cada caso concreto, el juez evaluar y deter-
minar si el tratamiento prescrito puede practicarse con la partici-
pacin de la familia, siempre y cuando ella cuente con las carac-
tersticas anteriormente mencionadas. Y en caso que no, se deber
acudir al principio de solidaridad para que el Estado sea quien ga-
rantice la efectiva proteccin del derecho a la salud mental del
afectado. Ello porqueel principio de solidaridad es un deber so-
cial que exige, a todas las personas que integran una sociedad, que
colaboren para beneficiar y apoyar a otros individuos que se en-
cuentren en una condicin de debilidad manifiesta(28).

VIII. LA VISITA NTIMA COMO FORMA DE PROTECCIN


A LA FAMILIA

Dentro de los diferentes mbitos desarrollados por el Tribunal Cons-


titucional al momento de dilucidar un caso en concreto, encontramos que
dentro de la institucin de la familia a tratado el tema relacionado con la
visita ntima a los internos como forma de proteccin de la familia y for-
talecimiento de los vnculos de pareja y consecuentemente con los hijos.
La visita ntima a los internos, coadyuva decisivamente en la
consolidacin de la familia en el proceso de resocializacin del

(28) STC Exp. N 02480-2008-PA, ff. jj. 10-20.

46
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los esta-


blecimientos penitenciarios generan en este un deterioro de su in-
tegridad fsica, psquica y moral que frecuentemente solo pueden
ser compensados con el amor que brinda la familia.
Asimismo, el Estado al permitir la visita ntima est cumplien-
do con su deber de especial proteccin a la familia como institu-
cin fundamental de la sociedad reconocido en el artculo 4 de la
Constitucin. Si bien no es el nico mecanismo para cautelar a la
familia, el espacio compartido en la visita ntima s es propicio y
necesario para fortalecer los vnculos de la pareja; pues una vez
fortalecida la relacin de pareja, se facilita la relacin armnica
con los hijos.
Es ms, la visita ntima como forma de proteccin a la familia se
encuentra reconocido en el Cdigo de Ejecucin Penal. As, de
acuerdo a su artculo 58 la visita ntima tiene por objeto el mante-
nimiento de la relacin del interno con su cnyuge o concubino,
bajo las recomendaciones de higiene, planificacin familiar y pro-
filaxis mdica(29).

IX. PLANIFICACIN FAMILIAR

1. Concepto de planificacin familiar

El Tribunal Constitucional peruano, acertadamente ha tenido a bien


desarrollar el tema referente a la planificacin familiar, el cual se constitu-
ye como un elemento fundamental dentro de la constitucin de la familia.
Por tal motivo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conceptua-
lizado y desarrollado los diferentes mbitos en los cuales se desenvuelve y
est vinculada la planificacin familiar. El TC preciso una nocin de pla-
nificacin familiar dentro de su jurisprudencia as lo expresa en el funda-
mento siguiente:
El concepto de planificacin familiar (...) habr que entender-
lo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja,
que tiene por objeto, (...) la libre determinacin del nmero de sus

(29) STC Exp. N 01575-2007-PHC, f. j. 18-20.

47
Illian Milagros Hawie Lora

hijos (...) y (...) asegurar la decisin libre, informada y responsa-


ble de las personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento
de los nacimientos (...)(30).

2. Mtodos excluidos de la planificacin familiar

Dentro de la planificacin familiar existe una serie de mtodos, a los


cuales la jurisprudencia constitucional se ha referido, principalmente a
aquellos mtodos de esterilizacin que privan a las parejas de volver a te-
ner hijos, estableciendo que la intervencin quirrgica no es un mtodo de
planificacin familiar, as lo ha sealado la sentencia siguiente:
Los mtodos que, como el de la esterilizacin quirrgica, impi-
den la programacin y el espaciamiento de los nacimientos, pues-
to que los hacen imposibles, no pueden considerarse como com-
prendidos en el elenco de los de planificacin familiar, dado que
se trata de procedimientos que privan en muchos casos de modo
irreversible de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de
programar y/o espaciar los nacimientos (...).
[D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnologa
mdica, la esterilizacin quirrgica por lo general irreversible
no parece ser un mtodo, habida cuenta del sentido y tenor de la
legislacin nacional (...) de planificacin familiar(31).
La esterilizacin quirrgica, [es el] procedimiento que (...) pue-
de resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo,
las de orden mdico o teraputico, en cuyo caso las responsabili-
dades correspondientes as como las atenuantes y la eximentes
de antijuridicidad quedaran sujetas a los preceptos generales y
especiales, de nuestro ordenamiento jurdico(32).

3. Eleccin del mtodo de planificacin familiar

Dentro del contexto de lo sealado por el Tribunal Constitucio-


nal sobre el derecho de las parejas de elegir el mtodo ms adecuado de

(30) STC Exp. N 00014-1996-AI, f. j. s/n, prr. nico.


(31) dem.
(32) dem.

48
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

planificacin familiar, establece la utilizacin de mtodos anticonceptivos


que ayuden a planificar la cantidad de hijos.
La prohibicin del mtodo de la esterilizacin, es enfatizar la
prohibicin radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el
derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilizacin
de los dems mtodos anticonceptivos que, en cada circunstancia,
puedan ser considerados en el catlogo de los de planificacin fa-
miliar, es decir, como medios destinados a programar el nmero
de nacimientos y la forma de espaciarlos(33).

(33) dem.

49
CAPTULO II

DERECHO DE FAMILIA Y GNERO

I. DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER

1. Nocin de derechos humanos de la mujer

Nuestro Tribunal Constitucional tambin desarrolla, como lo dijimos


anteriormente, los mbitos vinculados a la familia. De tal modo, encontra-
mos que el Derecho de Familia es la disciplina jurdica que estudia el con-
junto de instituciones jurdicas de orden personal y patrimonial que go-
biernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia.
Adems, la jurisprudencia constitucional tambin ha podido tratar el De-
recho de Gnero vinculado nfimamente a la familia debido que este dere-
cho, siempre estuvo inclinado a la proteccin de los derechos humanos de
la mujer y consecuentemente por la realidad social actual, encontramos a
la mujer como eje fundamental en el cual la familia establece su dinmi-
ca y se desenvuelve.
El Tribunal Constitucional ha establecido una aproximacin sobre la
nocin de derechos humanos de la mujer sobre la base de los instrumentos
internacionales. De esta forma el TC seala lo siguiente:
Cuando se utiliza la expresin derechos humanos de la mujer se
est haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos hu-
manos reconocidos expresamente en los instrumentos internacio-
nales que tratan especficamente los derechos asociados con la
condicin de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio

51
Illian Milagros Hawie Lora

de los dems derechos humanos reconocidos en la Constitucin


Poltica(34).

2. Reconocimiento del CEDN sobre los derechos humanos de la


mujer

Dentro de la argumentacin de la STC Exp. N 05652-2007-PA, en-


contramos que el supremo colegiado constitucional ha citado los derechos
humanos reconocidos a la mujer en el CEDM. De esta manera el TC ha
mencionado lo siguiente:
Con este reconocimiento especfico de derechos humanos se pro-
cura eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida econ-
mica, social, poltica y pblica de los pases. Entre ellos cabe des-
tacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el
CEDM. As se tiene:
a. El derecho a votar en todas las elecciones y referndums p-
blicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miem-
bros sean objeto de elecciones pblicas (art. 7.a).
b. El derecho a participar en la formulacin de las polticas gu-
bernamentales y en la ejecucin de estas, y ocupar cargos p-
blicos y ejercer todas las funciones pblicas en todos los pla-
nos gubernamentales (art. 7.b).
c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no
gubernamentales que se ocupen de la vida pblica y poltica
del pas (art. 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en
el plano internacional y para participar en la labor de las or-
ganizaciones internacionales (art. 8).
e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cam-
biar o conservar su nacionalidad (art. 9.1).

(34) STC Exp. N 05652-2007-PA, f. j. 30.

52
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la


educacin (art. 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de em-
pleo, a elegir libremente profesin y empleo, al ascenso, a la
estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras con-
diciones de servicio, a la formacin profesional, al readiestra-
miento, incluido el aprendizaje, la formacin profesional su-
perior y el adiestramiento peridico, a la igual remuneracin,
inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a
un trabajo de igual valor, as como a la igualdad de trato con
respecto a la evaluacin de la calidad del trabajo (art. 11.1. a,
b, c y d).
h. Los derechos a la proteccin de la salud, a la seguridad en las
condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacacio-
nes pagadas (art. 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener prstamos
bancarios, hipotecas y otras formas de crdito financiero y a
participar en actividades de esparcimiento, deportes y en to-
dos los aspectos de la vida (art. 13).
j. El derecho a una idntica capacidad jurdica en materias civi-
les (art. 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que com-
prende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en
las cortes y los tribunales (art. 15.2).
l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su re-
sidencia y domicilio (art. 15.4).
m. El derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matri-
monio solo por su libre albedro y su pleno consentimiento
(art. 16.a y b).
n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres
durante el matrimonio y con ocasin de su disolucin y como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil (art. 16.c y d).

53
Illian Milagros Hawie Lora

o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el


nmero de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la informacin, la educacin y los medios que les
permitan ejercer estos derechos (art. 16.e)(35).

II. PROTECCIN INTERNACIONAL DE LA MUJER Y SUS


DERECHOS HUMANOS (DISCRIMINACIN CONTRA LA
MUJER)

Dentro de la misma tnica, el Tribunal Constitucional ha reconocido


y citado los instrumentos internacionales que protegen los derechos huma-
nos de la mujer, principalmente aquellos que combaten la discriminacin
de la cual es objeto constantemente, en las diferentes facetas y estratos de
su vida. Adems el TC establece que el Estado debe promover medidas
para enfrentar la desigualdad y discriminacin, principalmente contra las
mujeres.
El Tribunal Constitucional ha logrado desarrollar lo contenido en los
instrumentos de proteccin de los derechos humanos de la mujer, especfica-
mente la desigualdad y discriminacin a la que la mujer siempre se enfrenta,
en el ejercicio de sus derechos fundamentales, sealando lo siguiente:
La proteccin de la igualdad de derechos de la mujer ha sido am-
pliada y reforzada con la Declaracin sobre la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer (DEDM), la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mu-
jer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instru-
mentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las
mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades.
Segn el artculo 1 de la CEDM la expresin discriminacin con-
tra la mujer comprende toda distincin, exclusin o restriccin
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menos-
cabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,

(35) dem.

54
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igual-


dad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cul-
tural y civil o en cualquier otra esfera.
Para el caso que nos ocupa, esta Convencin reafirma que la dis-
criminacin contra la mujer comprende toda distincin de trato
por razn de sexo que: (i) con intencin o sin ella sea desfavora-
ble para la mujer; (ii) sea un obstculo para que la sociedad en su
conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera
pblica y en la esfera privada; o (iii) sea un obstculo para que las
mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
De la definicin de discriminacin contra la mujer de la CEDM
puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades
(igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de
facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminacin contra
la mujer abarca toda diferencia de trato (distincin, exclusin o
restriccin) por motivos de sexo que: a) intencionada o no inten-
cionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en
su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas do-
mstica y pblica; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
De otra parte conviene destacar que en el artculo 4 de la CEDM
se reconoce que la igualdad jurdica de la mujer no garantiza auto-
mticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para
acelerar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de
trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carcter
correctivo mientras persistan las desigualdades.
En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen me-
didas (normas jurdicas, polticas, planes, programas y prcticas)
que permiten compensar las desventajas histricas y sociales que
impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de con-
diciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen
la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva.
En tal lnea, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 0001-
0003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el

55
Illian Milagros Hawie Lora

promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante


acciones positivas o de discriminacin inversa.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sealado que ciertas desigualdades de hecho legtimamente
pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin
que tales situaciones contraren la justicia. Ello debido a que
pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes
aparezcan como jurdicamente dbiles.
Por lo tanto, la prohibicin internacional de discriminacin basa-
da en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acor-
de con este propsito, el Estado peruano ha asumido la obligacin
de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de
la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstcu-
los que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar
a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir proteccin
frente a la discriminacin; de tomar las medidas necesarias para eli-
minar la discriminacin tanto en la esfera pblica como en el mbi-
to privado; y de adoptar medidas de accin positiva para acelerar la
igualdad de hecho entre el hombre y la mujer(36).

III. DERECHO A NO SER DISCRIMINADA (MBITO LABORAL)

1. Contenido y reconocimiento de los instrumentos internacionales


sobre el derecho a la igualdad y el derecho a no ser discriminado,
dentro del mbito laboral

Una de las fases fundamentales para el desarrollo de toda persona y su


entorno (familia), es el trabajo. Por tal motivo, la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional que versa sobre la eliminacin de la discriminacin
y el reconocimiento de los derechos humanos de la mujer, no poda estar
alejado de desarrollarlo y tutelarlo dentro de su jurisprudencia. Cabe resal-
tar, que es transcendental para una eficiente lucha contra la eliminacin de
la discriminacin y el trato desigualdad de la cual son objeto las mujeres
en el mbito laboral, que la jurisprudencia del TC que tutela el derecho a

(36) Ibdem, ff. jj. 22-29.

56
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

no ser discriminado pueda ser utilizado por los operadores jurdicos, para
efectivizar su real tutela en la esfera de la realidad jurdica y consecuente-
mente social.
La jurisprudencia del Tribunal con respecto al tema que antecedi ha
sealado lo siguiente:
El inciso 1), del artculo 26 de la Constitucin Poltica recono-
ce que en la relacin laboral se respeta el principio de igualdad
de oportunidades sin discriminacin. Es evidente que el reco-
nocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye
una manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de las
relaciones labores. Sobre el particular el Tribunal Constitucional,
en la STC Exp. N 008-2005-PI/TC, ha sealado que el principio
constitucional de igualdad de trato en el mbito laboral hace refe-
rencia a la regla de no discriminacin en materia laboral, el cual
especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta re-
gla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la
igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento
durante el empleo.
La discriminacin en el entorno laboral es un fenmeno social co-
tidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas
y genera desventajas sociales y econmicas que debilitan la cohe-
sin y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicacin de la dis-
criminacin laboral tiene por finalidad promover la igualdad de
oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfru-
ten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza,
color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma o de cualquier otra ndole.
En este contexto, la discriminacin laboral se produce cada vez
que se escoge o rechaza a un trabajador por razn de su origen,
sexo, raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin
econmica, social, idioma o de cualquier otra ndole. En buena
cuenta, la discriminacin en el entorno laboral supone dispensar
un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caractersticas,
como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraa un me-
noscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a
la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para

57
Illian Milagros Hawie Lora

elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se


ve restringida.
La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas
internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organiza-
cin Internacional de Trabajo (OIT). As, en la Declaracin de Fi-
ladelfia, se reconoce que todos los seres humanos, sin distincin
de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar ma-
terial y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y digni-
dad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades.
En igual sentido, en la Declaracin de la OIT relativa a los princi-
pios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se
reiter el principio constitucional de la eliminacin de la discri-
minacin en materia de empleo y ocupacin, confirmndose as
el propsito universal de erradicar la discriminacin en el mun-
do del trabajo mediante la promocin de la igualdad de trato y de
oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el ob-
jetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discrimi-
nacin en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad
de remuneracin, as como el Convenio y la Recomendacin 111
sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin(37).

2. La discriminacin laboral y sus clases

La definicin y clases que cita el Tribunal Constitucional sobre la dis-


criminacin laboral, se enmarca dentro del contenido que le otorgan los
tratados internacionales de proteccin de derechos humanos, con especial
referencia a la discriminacin laboral. En tal sentido, el supremo colegia-
do constitucional textualmente expres lo siguiente:
En el apartado a), del artculo 1.1 del Convenio 111 se define
la discriminacin laboral como cualquier distincin, exclusin o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opi-
nin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por

(37) Ibdem, ff. jj. 34-38.

58
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en


el empleo y la ocupacin.
La proteccin contra la discriminacin en el empleo y la ocupa-
cin es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupacin,
tanto pblicos como privados, y abarca el acceso a la educacin,
la orientacin y la formacin profesionales; el acceso al trabajo ya
sea por cuenta propia, asalariado o en la administracin pblica;
el acceso a los servicios de colocacin o tercerizacin; el acceso
a las organizaciones de trabajadores; la promocin profesional; la
seguridad del empleo; la negociacin colectiva; la igualdad de re-
muneracin por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad
social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el
empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la
salud en el trabajo, las horas de trabajo, los periodos de descanso
y las vacaciones.
La discriminacin laboral consiste en dispensar a las personas un
trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios,
como el sexo, el color de su piel, la religin, las ideas polticas o
el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideracin
los mritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de traba-
jo que se trate. De este modo, la discriminacin vulnera la liber-
tad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que as-
piran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los
hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitu-
des y cualidades, a efectos de ser remunerados en funcin de sus
mritos.
La discriminacin laboral tambin puede venir agravada por la
violencia (fsica o psicolgica), u ofensas brutales y malos tra-
tos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas cate-
goras de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En conse-
cuencia, puede influir en la capacidad de la vctima para conservar
el puesto de trabajo o progresar en l.
La discriminacin laboral puede manifestarse cuando se busca
un trabajo, en el empleo o al dejar este. Las personas pueden ser

59
Illian Milagros Hawie Lora

excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos


de raza, sexo, religin u orientacin sexual, entre otros motivos,
o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmen-
te. Por ejemplo, hay discriminacin laboral cuando a una persona
profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo poltico
minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores com-
petentes son vctimas de acoso laboral por motivo de su afiliacin
sindical.
Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse
discriminatorias. Segn el artculo 1.2 del Convenio 111 un tra-
to diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas
para un puesto de trabajo es una prctica perfectamente legtima.
Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igual-
dad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarn
discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminacin
laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la se-
guridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de
proteccin, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades espe-
cficas en el mbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan
un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares
por razones de gnero, o de discapacidad mental, sensorial o fsica.
La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es
directa cuando las normas jurdicas, las polticas y los actos del
empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explcita-
mente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la
opinin poltica, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color
de la piel o la orientacin sexual, entre otros motivos, sin tomar en
cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los
anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspiran-
tes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o com-
plexin fsica, es una forma de discriminacin directa.
En cambio, la discriminacin es indirecta cuando ciertas normas ju-
rdicas, polticas y actos del empleador de carcter aparentemente

60
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perju-


diciales en gran nmero de integrantes de un colectivo determi-
nado, sin justificacin alguna e independientemente de que estos
cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de tra-
bajo de que se trate, pues la aplicacin de una misma condicin,
un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por
igual. Por ejemplo, el supeditar la obtencin de un puesto de tra-
bajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad
lingstica no es requisito indispensable para su desempeo es una
forma de discriminacin indirecta por razn de la nacionalidad o
la etnia de origen.
Tambin puede haber discriminacin indirecta cuando se dispensa
un trato diferenciado a categoras especficas de trabajadores, tra-
ducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siem-
pre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables.
El derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin en
el empleo y la ocupacin se encuentra reconocida tanto en el r-
gimen laboral que regula la actividad pblica como en el rgi-
men laboral que regula la actividad privada. As, el inciso a),
del artculo 24 del Decreto Legislativo N 276 establece que
son derechos de los servidores pblicos de carrera hacer ca-
rrera pblica con base en el mrito, sin discriminacin poltica,
religiosa, econmica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra n-
dole. En cambio, el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-
97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justifica-
cin discriminatoria(38).

3. La discriminacin laboral por razn de sexo: embarazo

Existen diferentes mbitos en las cuales la mujer es discriminada, por


diversas razones dentro de las cuales se destaca de manera permanente el
sexo, como una de las recurrentes. Es por ello que el Tribunal Constitu-
cional tambin ha tratado el tema de la discriminacin por razones de sexo
como una vulneracin al derecho fundamental a no ser discriminado. Cabe
resaltar que las sentencias del Tribunal Constitucional lograron desarrollar

(38) Ibdem, ff. jj. 39-46.

61
Illian Milagros Hawie Lora

tanto los mandatos prohibitivos, como dems elementos recurrentes en la


discriminacin laboral que padece la mujer por razones de sexo.
El TC dentro de los fundamentos de la sentencia que se ha venido de-
sarrollando, con especial referencia a los derechos humanos de la mujer,
mencion lo siguiente:
El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo
incluye dos mandatos. El primero es la prohibicin de discrimina-
ciones directas, a travs de la cual toda norma, poltica o acto del
empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en fun-
cin de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo
que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico indiferen-
ciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es
la prohibicin de la discriminacin indirecta, es decir, de aquellos
tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero de los cuales se
derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto
diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno
u otro sexo.
De este modo, en el caso de las mujeres la prohibicin de discri-
minacin por razn de sexo tiene su razn de ser en la necesidad
de terminar con la histrica situacin de inferioridad de la mu-
jer en la vida social, poltica y jurdica. Por ello, para asegurar la
igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se
ha previsto la prohibicin de todo tipo discriminacin por razn
de sexo.
La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos trata-
mientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple
constatacin del sexo de la vctima, sino tambin en la concurren-
cia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la perso-
na una conexin directa e inequvoca. Es decir, que la discrimina-
cin laboral por razn de sexo comprende no solo los tratamientos
peyorativos fundados en la constatacin directa del sexo, sino
tambin aquellos que se basen en circunstancias que tengan una
directa conexin con el sexo.
Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por
razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las

62
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusi-


vamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discrimina-
cin por razn de sexo proscrita por el inciso 2) del artculo 2 de
la Constitucin Poltica.
La proteccin de la mujer no se limita a la de su condicin biol-
gica durante el embarazo y despus de este, ni a las relaciones en-
tre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y
al parto, sino tambin se extiende al mbito estricto del desarrollo
y a las vicisitudes de la relacin laboral, razn por la cual condi-
ciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador.
Por ello, el artculo 23 de la Constitucin Poltica prescribe que el
Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
Por ello, el despido de una trabajadora por razn de su embarazo
constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como
tambin lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada,
o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior al
de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de
discriminacin directa porque excluyen la posibilidad de justi-
ficar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida.
En este sentido, el apartado d), del artculo 5 del Convenio 158
prescribe que el embarazo no constituir causa justificada para la
terminacin de la relacin de trabajo. De otra parte, segn el ar-
tculo 4.1 de la Recomendacin 95, el periodo durante el cual ser
ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a
contarse a partir del da en que le haya sido notificado el embara-
zo por medio de un certificado mdico.
Asimismo debe tenerse presente que el artculo 11.1.2 de la CEDM
establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a
la discriminacin basada en la maternidad. De ah que el Estado
peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los emplea-
dores utilizar el embarazo como criterio para la contratacin o
el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesa-
rias para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo, concedin-
doles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada,

63
Illian Milagros Hawie Lora

subsidios para el cuidado de los hijos y una proteccin especial de


la salud durante el embarazo(39).

IV. DERECHO A NO SER DISCRIMINADA (MBITO EDUCA-


TIVO)

1. El embarazo como manifestacin del derecho al libre desarrollo


de la personalidad

Es fundamental establecer cul es el alcance conceptual del dere-


cho al libre desarrollo de la personalidad para entender el presente titulo,
para lo cual se mencionar que el derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad ha sido definido como el derecho general de libertad o el dere-
cho a la libertad general de actuacin humana en el ms amplio sentido.
Y es que este derecho es el ncleo de la libertad; (...) la libertad de hacer
y omitir lo que se quiera. Es decir, la libertad vista de la forma ms am-
plia posible, pues no opera respecto de una conducta determinada en un
mbito especifico(40). Por lo expresado, el Tribunal Constitucional con
respecto al embarazo como manifestacin del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad ha tratado de tutelar esta manifestacin expresan-
do lo siguiente:
La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tra-
tamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y sim-
ple constatacin del sexo de la persona perjudicada, sino tambin
engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la con-
currencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la
persona una conexin directa e inequvoca. Tal como sucede con
el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que he-
cho biolgico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre
las mujeres.
Por tanto, cualquier distincin de trato (distincin, exclusin o
restriccin) en el mbito pblico o privadoque sea desfavorable
para la mujer por razn de su estado de embarazo, debido a que le

(39) Ibdem, ff. jj. 47-54.


(40) PIEDRA MORENO, Camilo. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a
negarse a recibir tratamiento mdico. Apuntes de Derecho, Ecuador, 2011.

64
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

impide injustificadamentegozar o ejercer los derechos fundamen-


tales de que es titular,constituye un acto discriminatorio que es
nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artculo
2 dela Constitucin.
En este contexto, resulta oportuno sealar que la decisin de una
mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aque-
llas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al li-
bre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del
artculo 1 dela Constitucin, que no puede ser objeto de injeren-
cia por autoridad pblica o por particular alguno. Consecuente-
mente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer
ms gravoso el ejercicio de la mencionada opcin vital, resultan
inconstitucionales.
Por ende, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es
un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educacin.
Por ello, ningn manual o reglamento interno de ningn colegio,
instituto, universidad o escuela pblica o privada, puede, ni expl-
cita, ni implcitamente, tipificar como infraccin, falta o causal de
mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete.
Dicho de otro modo, ninguna autoridad pblica o particular pue-
de impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de
embarazo.
En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la ma-
ternidad como causal de infraccin o falta en el mbito educativo
debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad confe-
rida por el artculo 138 dela Constitucin, por ser contraria a los
derechos fundamentales a la educacin, a la igualdad y al libre de-
sarrollo de la personalidad(41).

(41) STC Exp. N 05527-2008-PHC, ff. jj. 20-22.

65
CAPTULO III

DERECHO DE FAMILIA Y NIO,


NIA Y ADOLESCENTE

I. DERECHO A LA VIDA

Dentro del contexto normativo constitucional, el derecho a la vida jun-


to con el derecho a la dignidad, ocupan la cspide de los derechos funda-
mentales, en casi todos los ordenamientos jurdicos del mundo.
Por tal razn, dentro del mbito del derecho a la familia el derecho a
la vida y especficamente el derecho del concebido, ltimamente adquiri
diferentes posiciones jurdicas contrapuestas, sobre todo con lo relaciona-
do al aborto y los mtodos anticonceptivos y de esterilizacin, los cuales
transcienden a los mbitos religioso, social y consecuentemente jurdico,
por la legislacin que regula cada Estado con respecto a este derecho y las
implicancias ya mencionadas.
El Tribunal Constitucional dentro de su jurisprudencia recientemente
ha establecido una serie de temas y posiciones doctrinarias con respecto al
concebido y al derecho a la vida, en su labor de tutela de los derechos fun-
damentales, as tenemos la jurisprudencia siguiente:
Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la
concepcin, y se acusa a la denominada Pldora del Da Siguien-
te de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que
en el decurso de esta sentencia deber responderse las siguientes
cuestiones:

67
Illian Milagros Hawie Lora

La eliminacin de un embrin fecundado antes de su com-


pleta anidacin en el endometrio implica una afectacin del
derecho a la vida de un ser humano?
El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho pe-
ruano le otorga proteccin jurdica?
La concepcin se produce en la fecundacin o en la anida-
cin o tambin llamada implantacin?
Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el pro-
ceso reproductivo humano?
Solo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser
posible establecer jurdicamente si es que la denominada Pldora
del Da Siguiente afecta o no el derecho a la vida reconocido tan-
to por los documentos internacionales de derechos humanos como
por nuestro ordenamiento jurdico interno.
El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facul-
tades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no
pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de
personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su
proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina
Estado constitucional democrtico y social. Los Estados han ve-
nido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fun-
damentales, usualmente en las normas fundamentales de sus res-
pectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad
como lmite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin
embargo, tal exigibilidad no solo aparece desde el reconocimiento
positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin
tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en tanto mani-
fiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad
humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin
supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitu-
cin) [STC Exp. N 01417-2005-PA, f. j. 2].
El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la
vida que Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado

68
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son


el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consa-
grada como un valor superior, y el Estado est obligado a prote-
gerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia
irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el pre-
supuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el
ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de
un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos [STC
Exp. N 01535-2006-PA, f. j. 83).
Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la exis-
tencia fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin des-
de una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la
nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los
postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que
tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse
tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamental-
mente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado,
el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garan-
tizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad [STC Exp.
N 01535-2006-PA, f. j. 82](42).
Tambin dentro de su labor de defensa de la constitucin y tutela de
los derechos constitucionales, el Tribunal Constitucional ha referido den-
tro de su jurisprudencia, los tratados y documentos internacionales que
versan sobre la proteccin y proteccin del derecho a la vida dentro del
contexto internacional, principalmente los tratados internacionales en los
cuales el Per es parte. As tenemos la siguiente sentencia que establece lo
precitado en los trminos siguientes:
El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido
consagrado tambin por documentos internacionales relacionados
con los derechos humanos, de los que el Per forma parte y que

(42) STC Exp. N 02005-2009-PA, ff. jj. 7-10.

69
Illian Milagros Hawie Lora

los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Dis-


posicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trmi-
nos: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por el Per.
As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona; por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 3) Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; y
por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de
la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica
dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene de-
recho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por
la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mis-
mo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda perso-
na tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda perso-
na tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su
dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio
de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio,
por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto an-
tes como despus del nacimiento(43).
Es relevante citar dentro del contexto jurisprudencial, el desarrollo
que el Tribunal Constitucional realiza sobre las teoras de inicio de la vida
desde la perspectiva cientfica. De esta forma el TC seal lo siguiente:

(43) STC Exp. N 02005-2009-PA, ff. jj. 11-12.

70
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

1. Identidad gentica e individualidad biolgica

ChieriyZannoni, respecto a la formacin de una nueva individua-


lidad gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las clulas sur-
gen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unin del vu-
lo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El
vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un ncleo que con-
tiene la mitad de la informacin gentica de la madre. El espermatozoide
aporta exclusivamente el ncleo con la mitad de la informacin gentica
del padre. La fusin de ambas informaciones genticas da lugar al ma-
terial gentico del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es nico
en su informacin gentica, de aqu el trmino de individualidad biol-
gica. Prosiguen afirmando que a su vez, esta informacin de la prime-
ra clula es heredada por cada una de las clulas que se van a desarrollar
a continuacin, de manera que todas tienen el mismo material gentico.
Es por ello que si se estudia el ADN declulas (...). De cualquier parte
del organismo, siempre se encuentra el mismo material gentico, propio
de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los
gemelosmonocigticos(44).

2. Teoras sobre el inicio de la vida

Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras


que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza.
Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que
se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada
desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin
con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma mane-
ra la actividad cerebral dara inicio a la vida. Sin embargo, las ms impor-
tantes considerando el nmero de seguidores, y que justamente han sido
ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la
llamadaTeora dela Fecundacin, basada principalmente en la existen-
cia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad gentica; yla Teo-
radela Anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la cer-
teza del embarazo.

(44) CHIERI,PrimarosayZANNONI,Eduardo A.Prueba de ADN. 2 ed. actualizada y ampliada, Astrea,


Buenos Aires, 2001, p. 4.

71
Illian Milagros Hawie Lora

i) La Teoradela Fecundacin se basa, en principio, en que la


concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina en la
fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura
algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide
en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica con
la formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de
losproncleosmasculino y femenino.
De los que se adscriben ala Teoradela Fecundacinhay sec-
tores que consideran que desde el inicio del procesofecundato-
rioya nos encontramos ante la concepcin, pues una vez que el
vulo ha sido fecundado por el espermatozoide se ha dado ini-
cio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran
quienes consideran que, aun cuando la concepcin se produce
en la fecundacin, esta se da recin en el momento de la fusin
de losproncleosmasculino y femenino (singamia), conjugn-
dose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas ma-
ternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de
la madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su
propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que du-
rante todo su proceso ni la madre ni ningn otro agente externo
le agregan nada a su configuracin gentica e individualidad ya
establecida.
ii) La Teoradela Anidacin,considera; en principio, que el inicio
del ser humano solo es posible afirmarlo a partir de la anidacin
del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero ma-
terno. La anidacin no es un acto instantneo sino que tambin
es un proceso que comienza aproximadamente al stimo da de
la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado enblastocis-
toempieza a adherirse al endometrio y con la hormona llama-
dagonadatrofinacorinicahumana (HCG) secretada por elblas-
tocistoa travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que se
est desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para
impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximada-
mente 7 das una vez iniciado y 14 desde la fecundacin. Se-
gn esta teora all recin se da la concepcin, cuyo producto
el concebido sera el embrin que ha iniciado su gestacin en

72
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

el seno materno. Solo a partir de all habra certeza del embara-


zo de la madre(45).
Dentro de la doctrina jurdica, podemos encontrar una arista de posi-
ciones tericas con respecto al concebido, tanto en el contexto internacio-
nal y nacional, los cuales sirvieron de base y fuente jurdica para la regula-
cin tanto constitucional y legal sobre la situacin jurdica del concebido.
Dentro del mbito doctrinario sealado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tenemos lo siguiente:
Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido enten-
dido el trmino concepcin en el mundo jurdico a travs de los
diccionarios jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico de
nuestro pas y a dos de los ms usados en el mundo hispano: los
diccionarios de Garca Caldern, Cabanellas y Omeba, respec-
tivamente. Es as que estas fuentes definen el trmino concep-
cinde la siguiente manera:
i) Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en
el actoprocreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se
remite, entre otros al trmino preez [GARCA CALDE-
RN, Francisco. Diccionario dela Legislacin Peruana.
Tomo I, edicin en facsmil de la segunda edicin, Grijley,
Lima, 2003, p. 501]. En cuanto a esta ltima palabra, indica:
Se llama preez o preado el estado de una mujer que la ha
concebido un hijo ()[Ob. cit.,Tomo II, p. 1571].
ii) El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se
agrega que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el
momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en
el vulo. La concepcin no es inmediata a la cpula carnal;
pues a veces puede transcurrir algn tiempo desde esta al ins-
tante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fe-
cunda el vulo o elemento femenino. En cuanto al aspec-
to estrictamente jurdico seala que Desde la concepcin en
el seno materno comienza la existencia de las personas (...)

(45) STC Exp. N 02005-2009-PA, ff. jj. 13-14.

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Illian Milagros Hawie Lora

[CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopdico de Dere-


cho Usual. Tomo II, 16 ed., Heliasta, Buenos Aires, 1981,
p. 253].
iii) Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir. Bio-
lgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que de-
termina en el orden jurdico, el comienzo de la existencia de
la persona [Enciclopedia JurdicaOmeba.Tomo III, Ed. Bi-
bliogrfica Argentina, sine data, p. 578].
Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra,
si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de
derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en
el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a consi-
derar a la vida como un proceso que se inicia con la fecunda-
cin. Dentro de esa situacin de controversia anotada, es posible
identificar:
i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a
favor de ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin
y especficamente a partir de la fusin de losproncleosy la
formacin de la nueva clula distinta a la que le dieron ori-
gen. Entre ellos se encuentran, solo para citar a los perua-
nos Marcial Rubio Correa, Carlos Fernndez Sessarego y
Enrique Varsi Rospigliosi, reconocidos juristas y especia-
listas en derecho constitucional, derecho civil y derecho ge-
ntico, respectivamente. Esta posicin considera que toda
la informacin constitutiva del nuevo ser ya est conteni-
da en esa primera y nica clula; ella contiene el cdigo de
la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser huma-
no nacido.Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda
la informacin necesaria y a la vez suficiente que define las
caractersticas de un nuevo ser humano,nicoe irrepetible,
surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con los
23 masculinos.Es un ser humano en una etapa inicial y en
proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le
condicione o niegue la titularidad de los derechos que sur-
gen de su propia naturaleza, menos an el de la vida, que
es el presupuesto para el goce de todos los dems. De otro

74
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de


la etapa de desarrollo implicara una vulneracin del princi-
pio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra cons-
titucin como por todos los tratados internacionales de de-
rechos humanos.
ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la ani-
dacin del vulo fecundado en el tero materno como el ini-
cio de la vida humana, la gestacin y por ende el embarazo de
la mujer. Entre ellos se encuentranLuis Bramont Arias, Luis
Bramont-Arias Torres, Ral Pea Cabrera, Luis Roy Frei-
re, Felipe Villavicencio Terreros y Jos Hurtado Pozo,todos
juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la co-
rriente mayoritaria en este campo del Derecho.
Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de repro-
duccin humana y cada una de las etapas deltervital del ser hu-
mano; y, sobre esa base, apoyndose en lo que la ciencia mdica
seala, correspondera al mundo jurdico resolver las controver-
sias que se le presenten. Como la ciencia mdica se encuentra di-
vidida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo
jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la
solucin del presente caso, adquieren singular relevancia algunos
principios de interpretacin de los derechos fundamentales, como
elprohominey elfavordbilis(46).

II. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Dentro del marco terico encontramos un acercamiento conceptual


del derecho a la integridad que menciona que se reconoce a este derecho
la indemnidad e intangibilidad de todas las dimensiones del ser humano.
Comprenden tanto el aspecto fisiolgico como el psquico y el moral. Es
un derecho a no afectacin de la integridad, as como tambin es un dere-
cho a acciones positivas para su manutencin, y una libertad jurdicamen-
te protegida, por lo que toda intervencin sin el consentimiento del titu-
lar del derecho, o de personas autorizadas para darlo, configura una lesin.

(46) STC Exp. N 02005-2009-PA, ff.j j. 22-24.

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Illian Milagros Hawie Lora

Este consentimiento se ve limitado a que no genere una grave afectacin a


la configuracin psicofisiolgica de la persona, limitndose a situaciones
de estado de necesidad(47).
El derecho a la familia, dentro de un mbito de estudio y accin, busca
tutelar a los integrantes de la familia principalmente a los integrantes que
se encuentran en situacin de vulnerabilidad dentro del seno familiar, por
su condicin fsica y edad, en otras palabras los menores y las mujeres. En
la actualidad este derecho ha sido afectado cotidianamente, basta con ver
los altos ndices de femenicidio, agresiones, lesiones y dems daos oca-
sionados contra la mujer y los nios, nias y adolescentes. Esta problem-
tica social transciende las esferas jurdicas debido que el sistema de justicia
en nuestro pas ha resultado ser ineficiente, incluso incapaz de poder ad-
ministrar justicia en materia de familia que involucra derechos fundamen-
tales, que requieren de una real tutela de urgencia, la misma que an no
logra hacerse efectiva, debido fundamentalmente a la ineficacia de las me-
didas de proteccin y al engorroso camino legal al que se ven sometidas las
vctimas de violencia familiar.
Con referencia a este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional
ha sealado lo siguiente:
El derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la
dignidad de la persona, con el derecho a la vida, a la salud y a la
seguridad personal. Tiene implicacin con el derecho a la salud en
la medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvi-
miento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano;
deviniendo as, en una condicin indispensable para el desarrollo
existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo. De acuerdo al inciso 1, del artculo 2 de la
Constitucin la integridad personal se divide en tres planos: fsi-
co, psquico y moral(48).
El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el
inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica vigente.

(47) CANOSA, Ral. El derecho a la integridad personal. Lex Nova, Madrid, 2006.
(48) STC Exp. N 06057-2007-PHC. ff. jj. 6-8.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

En puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado


con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la sa-
lud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.
El reconocimiento de su importancia es tal, que oblig al legisla-
dor constituyente no solo a establecer su proteccin a travs de lo
dispuesto en el referido precepto, sino tambin, adicionalmente, a
ratificarlo tuitivamente a travs de lo dispuesto en el apartado h)
del numeral 23 del artculo 2 de la Constitucin; el cual, textual-
mente, seala que toda persona tiene derecho: A la libertad y se-
guridad personales. En consecuencia:
h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o f-
sica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillan-
tes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico
de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recu-
rrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declara-
ciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
En efecto, la dignidad importa el reconocimiento del derecho irre-
fragable a un determinado modo de existir.
En ese contexto, el ser humano es,per se, portador de estima, cus-
todia y apoyo heternomo para su realizacin acorde con su con-
dicin humana, de all que la defensa de su integridad forme parte
de la dimensin vital de la persona y, que, por ende, la Constitu-
cin le reserve deferente tutela y vocacin tuitiva.
Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional.
Vol. I, Tecnos, Madrid, 1999, p. 334] enfatiza que el derecho a
la vida se prolonga en el derecho a la integridad fsica y moral.
En efecto, el reconocimiento y defensa que el texto constitucio-
nal consagra a la vida humana, no supone llana y elementalmen-
te la constitucionalizacin del derecho a la mera existencia, sino
que abarca la responsabilidad de asegurarque esta se despliegue
con dignidad. Por ende, necesita y exige condiciones mnimas,
entre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la integri-
dad humana en sentido lato.

77
Illian Milagros Hawie Lora

Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicacin


con el derecho a la salud, en la medida que esta ltima tiene como
objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y
psicolgicas del ser humano; deviniendo, as, en una condicin
indispensable para el desarrollo existencial y en un medio funda-
mental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el
derecho a la seguridad personal, puesto que supone la conviccin
y certeza del respeto de uno mismo por parte de los dems, en tan-
to se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurdicos. En
efecto, la seguridad personal representa la garanta que el poder
pblico ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros
de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensacin
de tranquilidad y sosiego psquico y moral que debe acompaar la
vida coexistencial.
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser
sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos suscepti-
bles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensa-
mientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana,in totum, se expre-
sa, como regla general, en la no privacin de ninguna parte de su
ser, Por ende, proscribe toda conducta que inflija un trato que me-
noscabe el cuerpo o el espritu del hombre(49).

III. DERECHO A LA IDENTIDAD

Dentro del catalogo de derechos constitucionales reconocidos por


nuestra Constitucin Poltica vigente, encontramos el derecho a la identi-
dad como uno de los derechos fundamentales para la convivencia entre las
personas y el desarrollo individual de esta misma. Podemos mencionar que
el derecho a la identidad personal es un derecho fundamental de caracters
ticas complejas. En la medida que es una garanta constitucional, despliega
su eficacia en diversos mbitos que inciden en la proteccin de una amplia

(49) RTC N 02333-2004-HC, f. j. 2.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

gama de derechos constitucionales; asimismo, repercute en una serie de


aspectos legales regulados tradicionalmente en el Cdigo Civil inscrip-
cin del nombre, documento de identidad, partidas o registros dndoles
una nueva configuracin(50). De esta forma, el derecho a la identidad cum-
ple una funcin primordial dentro de la vida de las personas.
Cabe precisar que dentro del campo del derecho de familia, la iden-
tidad es una problemtica que afrontan los nios en relacin con su filia-
cin principalmente paternal, debido a que una gran cantidad de procesos
judiciales sobre filiacin y vinculados a ellos como la pensin de alimen-
tos, encuentran en la identidad un gran obstculo para que los nios pue-
dan acceder a una pensin digna, que le permita su desarrollo en todas las
esferas de su vida.
Por lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado en di-
ferentes sentencias, el contenido y dems elementos vinculados con el de-
recho a la identidad.
Entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar pri-
mordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del
artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tie-
ne todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y
por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de ca-
rcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia genti-
ca, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de ca-
rcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin,
etc.). La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues,
como a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sus-
tentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, invo-
lucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden respon-
der a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos ca-
sos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de
los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos

(50) La Constitucin Comentada. Walter Gutirrez (editor). Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica,
Lima, 2005.

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Illian Milagros Hawie Lora

simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que even-


tualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente trans-
formarse como producto de determinadas variaciones en el sig-
nificado de los conceptos. Queda claro que cuando una persona
invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga
frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda perci-
birse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el
nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), exis-
ten determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de
referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las
costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendi-
miento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de
una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral,
tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discu-
siones de fondo en torno a la manera de identificar del modo ms
adecuado a determinadas personas(51).
El derecho a la identidad, tiene una serie de elementos que lo estructu-
ran y son importantes para su configuracin y dinmica. Tales elementos,
son de gran importancia para el ejercicio del derecho a la identidad. Den-
tro del contexto que nos toca tratar, estos elementos cumplen un rol trans-
cendental para que las personas como los menores de edad puedan lograr
tener una identidad que les permitan tener igualdad de condiciones fren-
te a otras personas.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado acertadamente esta serie
de elementos como la partida de nacimiento y el documento de identidad,
ambos fundamentales para el ejercicio del derecho a la identidad y dems
derechos como el derecho al sufragio y dems derechos donde la identi-
dad cumple un rol de personalizacin, en determinadas circunstancias de
su vida con especial significado y consecuencias jurdicas.
Por tal sentido, el TC estableci lo siguiente:
La partida de nacimiento
11. Es el documento a travs del cual se acredita el hecho del
nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este

(51) STC Exp. N 02273-2005-PHC, ff. jj. 21-23.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

asientoregistraly sus certificaciones correspondientes en los re-


gistros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante
de la existencia de una personalidad humana.
Naturaleza jurdica y trascendencia de la partida de
nacimiento
12. La partida de nacimiento constituye un asientoregistraly sus
certificaciones instauran probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por
legitimidad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consi-
go la nacionalidad.
- De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del
matrimonio.
Es el documento que acredita la filiacin y paternidad, la naciona-
lidad por la estirpe, la mayoridad automtica, por el transcurso del
lapso legal, y la inscripcin en otros registros, para efectos causales.
La partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspon-
dientes, debe constituirmicrobiografajurdica de cada persona.
De acuerdo con la legislacin de cada pas, est establecido que el
registro civil expide documentos que los interesados utilizan con
el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de regis-
tro. En algunos pases se expide solamente un tipo de documento
para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento
efectuado originalmente para realizar la inscripcin del hecho en
el registro; a este documento se denomina partida. En otros pases

81
Illian Milagros Hawie Lora

los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto


diferente, segn el objeto al cual est destinado.
Elementos de la partida denacimiento:nombre del individuo
al nacer
13. El nombre es la designacin con la cual se individualiza al su-
jeto y que le permite distinguirse de los dems. El nombre tiene
dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el
elemento caracterstico individual del sujeto, libre de toda vincu-
lacin preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre
y es elegido por los padres o por el que hace la inscripcin en el
registro civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es facul-
tativa. El nombre recoge datos histricos de la persona que la sin-
gularizan de los dems y provee la informacin base para la emi-
sin del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo
casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo,
aun cuando se transmita por procreacin; es imprescriptible, aun-
que se deje de usar, se haya empleado uno ms o menos errneo
o se utilice un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identi-
ficacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a una
familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de dere-
chos tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social,
el trabajo y la obtencin de una partida de nacimiento, entre otros.
El apellido
14. Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido
a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apela-
tivo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para distin-
guir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figu-
rar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la par-
tida de nacimiento, salvo por tramitacin administrativa judicial.
El apellido establece la filiacin, los lazos de parentesco y la pa-
ternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales
o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado
el caso por sentencia judicial.

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

El sexo del individuo


15. Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo
ubica en el gnero masculino o femenino. El sexo est compues-
to por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico,si-
colgico,registraly social, los mismos que interactan en el suje-
to de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona
solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad
del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a
desarrollarse.
Fecha de nacimiento (hora, da, mes y ao del nacimiento - da
de la inscripcin)
16. Establece la mayora de edad automtica; en el caso peruano,
el derecho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se
detenta desde los 18 aos. La fecha de nacimiento determina l-
mites para la celebracin de actos jurdicos (matrimonio, adop-
cin). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a
cargos pblicos y para el goce de los derechosprevisionales. Me-
diante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se
adquiere la ciudadana, y se dota de derechos y deberes a la per-
sona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones,
en la vida pblica del Estado; tales derechos pueden ser los rela-
cionados con los beneficios que garantiza el Estado, as como la
entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular
en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas
del Estado.
El lugar de nacimiento
17. Vnculo poltico y social (nacional) que une a una persona
con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a
su vez significa la pertenencia de una persona a un sistema jurdi-
co concreto dictado por un pas. Este vnculo del individuo con un
Estado le genera derechos y deberes recprocos.
Identidad y direccin de los padres
18. Establece la filiacin y la paternidad es decir, el vnculo fami-
liar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en lnea

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Illian Milagros Hawie Lora

recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria


potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el m-
bito del derecho penal sirve para establecer circunstancias ate-
nuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad,
la direccin, nacionalidad y profesin de los padres, tienen efec-
tos tiles para fines estadsticos.
Nombres y apellidos del registrador
19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad
de la informacin que se consigna en la partida de nacimiento, de
acuerdo a la legislacin peruana. La partida de nacimiento debe
contener el nombre y apellido, as como la edad, estado civil, na-
turaleza, profesin u oficio y domicilio de las partes que intervie-
nen en el acto de inscripcin.
Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislacin
20. La Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil establece que los actos concernientes al estado civil
de las personas en primer trmino, por supuesto, el nacimiento
se harn constar en el registro civil. Las inscripciones de los na-
cimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y
del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarn obligato-
riamente dentro del tercer da de producido el nacimiento, en las
oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias.
Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el prra-
fo anterior, se efectuarn dentro de un plazo de treinta (30) das y
se llevarn a cabo, preferentemente, en la dependencia del regis-
tro bajo cuya jurisdiccin se ha producido el nacimiento o del lu-
gar donde reside el nio.
Las partidas del registro civil contienen la informacin referente
al nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son
pblicos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripcin li-
teral de la partida en la que consta de modo autntico el nombre
que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en
forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconsti-
tuida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad.

84
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

En efecto, de conformidad con el artculo 41 de la Ley Orgni-


ca del Registro Civil de Identificacin y Estado Civil, el registro
del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 44 del mismo cuerpo normativo, los naci-
mientos se inscriben en el registro de estado civil.
La inscripcin del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual
la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funciona-
rio competente del registro de estado civil, el nacimiento de una
persona y el nombre propio con el que quedar inscrita; por ello,
es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resul-
te en dicho registro, mxime cuando cualquier variacin y los ac-
tos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona,
tambin se inscriben en el citado registro; ya que, adems, se ins-
criben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopcio-
nes, las sentencias de filiacin y el reconocimiento de hijos, entre
otros.
Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carcter
pblico, cualquier interesado puede solicitar la expedicin de las
constancias de inscripcin respectivas, las que, de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 58 de la citada ley orgnica, son con-
sideradas instrumentos pblicos y constituyen prueba fehaciente
de los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmen-
te su nulidad. En este sentido, la informacin relativa al nombre
obrante en el registro del estado civil, acredita en forma veraz el
nombre de una persona determinada.
No obstante, debe precisarse que si bien la inscripcin del naci-
miento de una persona en el registro de estado civil prueba el he-
cho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no significa
en modo alguno que dicha inscripcin constituye tambin medio
de prueba de la filiacin de dicha persona. Incluso cuando al mo-
mento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre tambin
se haya efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en
tal caso, en puridad, ser este ltimo acto el que acredite la filia-
cin,masno la inscripcin del nacimiento. Al respecto, el artculo
52 de la ley orgnica antes citada contempla una disposicin ex-
presa en el sentido sealado.

85
Illian Milagros Hawie Lora

Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligacin de regis-


trar el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la
obtencin del documento nacional de identidad (DNI) y la expedi-
cin de alguna constancia por el Registro Nacional de Identifica-
cin y Estado Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los dere-
chos para los que se requiere la previa obtencin del DNI o la previa
identificacin de la persona, la falta de inscripcin del nacimiento de
una persona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nie-
guen los derechos que le corresponden como ser humano, que son
inherentes a su condicin humana, como son el derecho a la vida,
a la integridad personal, a la legtima defensa, etc.
Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas;
as, se tiene, a guisa de ejemplo, un caso de prestacin de ali-
mentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica (Exp.N462-2003-Cajamarca), que
fue revisado por dicha Sala por haberse contravenido las normas
que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carc-
ter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor
alimentista, privndola de la tutela jurisdiccional efectiva por no
haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no
puede negarse porque el certificado mdico de nacimiento acre-
dita que naci viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala
consider que el solo nacimiento de la persona le otorga titulari-
dad sobre los derechos que le corresponden, segn el Cdigo Ci-
vil, sin que sea requisito la inscripcin del nacimiento, y que debe
considerarse el inters superior del nio y el adolescente.
As, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se reali-
za, como se ha sealado ya, con el nombre, cuya prueba se remi-
te a la inscripcin del nacimiento en el registro del estado civil, y
otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos funda-
mentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el sim-
ple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de iden-
tificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo
de sus derechos como ser humano.
Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo,
surge la necesidad de que este conserve el nombre que se le ha

86
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

dado. Su eventual modificacin podra generar confusin e im-


pedira la identificacin de la persona. De ah que el titular tenga
tambin el deber de mantener la designacin que le corresponde.
Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede
cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una
excepcin, que se presenta cuando existen motivos justificados y
media una autorizacin judicial, publicada e inscrita.
Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo jus-
tificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado
uno extravagante o ridculo, que sea mvil para la burla de terce-
ras personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad y
bienestar.
Asimismo, podra proceder el cambio de nombre de una perso-
na que es homnima de un avezado y famoso delincuente o de
una persona que ha sufrido escarnio pblico, pues tales coinciden-
cias le impediran realizar normalmente sus actividades cotidia-
nas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sera
vctima.
Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados
por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sien-
tan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamen-
te en sede judicial.
El artculo 826 del Cdigo Procesal Civil vigente regula la rec-
tificacin de nombre, con trmite en va no contenciosa, ante un
Juzgado de Paz Letrado, pretensin que no puede equipararse a la
de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error
u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri al con-
signarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento.
Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es
cambiar una denominacin personal, en mrito a ciertas motiva-
ciones, a lo que acceder el juez si encuentra que los motivos son
justificados(52).

(52) STC Exp. N 02273-2005-PHC, ff. jj. 11-20.

87
Illian Milagros Hawie Lora

IV. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARA-


DO DE ELLA

Es preciso decir sobre el presente derecho, que los nios, las nias y
los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a
ser acogidos y no ser expulsados de ella.
Los nios, las nias y los adolescentes solo podrn ser separados de
la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realizacin y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este cdigo. En ningn
caso la condicin econmica de la familia podr dar lugar a la separacin.
El supremo colegiado constitucional ha reconocido este derecho den-
tro de su jurisprudencia, debido que en la actualidad existe una conside-
rable cantidad de proceso judiciales sobre tutela de menores en las cuales,
los padres o personas a cargo de los menores, llevan acciones tanto jurdi-
cas y de ndole personal que, afectan los derechos del nio como lo men-
ciona la sentencia siguiente:
Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pro-
nunciarse sobre el derecho del nio a tener una familia como un
derecho constitucional implcito que encuentra sustento en el
principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los de-
rechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los ar-
tculos 1 y 2, inciso 1) de la Constitucin. Se trata de un derecho
reconocido implcitamente en el prembulo de la Convencin so-
bre los Derechos del Nio, segn el cual el nio para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno
de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin,
as como en su artculo 9.1, que establece que los Estados Par-
tes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos, derecho reconocido tambin expresa en el ar-
tculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que seala que
el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarro-
llarse en el seno de su familia.
Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de
la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestacin

88
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

del derecho del nio a tener una familia y no ser separado de ella,
y que aun cuando los padres estn separados de sus hijos impone
que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo queno
exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestary que la au-
toridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pue-
da ejercer un control arbitrario sobre el nio, que pudiera generar
un dao para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y sa-
lud. En este sentido, el nio necesita para su crecimiento y bienes-
tar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por
lo que impedrselo o negrselo sin que existan razones determi-
nantes en funcin del inters superior de aquel, entorpece su cre-
cimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su
tranquilidad y desarrollo integral, as como generar la violacin
de su derecho a tener una familia(53).

V. DERECHO A LA SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL


DEL NIO

Con referencia al derecho a la seguridad moral y material del nio,


podemos encontrar que este derecho fue reconocido por la Conven-
cin sobre los Derechos del Nioque fue adoptada por la Asamblea de
las Naciones Unidas en noviembre de 1989. Ha sido ratificada por 191
pases, convirtindose en el primer tratado internacional de derechos hu-
manos con una aprobacin casi universal.
Dentro del contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal ha tenido a bien desarrollar el aludido derecho, debido a su relevan-
te importancia para la proteccin de los derechos del nio en su conjun-
to, debido como antes lo mencionamos son una poblacin vulnerable y
expuesta constantemente a ser afectados en su integridad fsica, psicol-
gica y moral.
La presente jurisprudencia citada fue desarrollada dentro del contexto
de la tenencia del menor, los cuales afectaron los derechos constitucionales
del menor, como el aludido y el derecho a la libertad personal.

(53) Cfr.Exp. N 1817-2009-HC, ff. jj. 14-157.

89
Illian Milagros Hawie Lora

Por tal sentido, el reconocimiento que el supremo colegiado constitu-


cional estableci, se desarroll en los trminos siguientes:
Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho
a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material,
reconocido en el Principio 6 de la Declaracin de los Derechos del
Nio, que establece que el nio, para el pleno y armonioso desa-
rrollo de su personalidad necesita de amor y comprensin. Siem-
pre que sea posible deber crecer al amparo y bajo la responsa-
bilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material, ha entendido que el Estado, la socie-
dad y la comunidad asumen la obligacin de cuidar, asistir y pro-
teger al nio para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y
digno para su desarrollo fsico, psquico, afectivo, intelectual, ti-
co, espiritual y social.
As, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de
las relaciones parentales, toda vez que los padres son los prime-
ros en dar proteccin y amor a sus hijos, as como en satisfacer
sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringir-
le su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y
contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artculo
9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que
los Estados Partes tiene el deber de respetar el derecho del nio
que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Al respecto
es necesario precisar que el deber de respeto referido no solo debe
ser cumplido por el Estado, sino tambin por la familia, la socie-
dad y la comunidad(54).

VI. DERECHO A LA SALUD

Entre los derechos constitucionales atribuidos a la persona dentro de


nuestro ordenamiento constitucional, encontramos al derecho a la salud en

(54) STC Exp. N 02892-2010-PHC, ff. jj. 7 y 8.

90
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

el contexto los derechos sociales, que tambin es considerado como un de-


recho de orden programtico.
Para comenzar a entender el mbito de desarrollo de este derecho y
las caractersticas de su ejercicio, es necesario saber que la salud es un de-
recho que requiere especial atencin. Su trasgresin atenta directamente
contra el derecho a la vida, no solo en lo relacionado con la existencia de
la persona sino en la calidad de vida que la misma debe tener. La atencin
en salud de las personas en situacin de desplazamiento forzado debe ser
oportuna, eficiente y eficaz. La imposibilidad inmediata de transformar las
condiciones de vida de esta poblacin vulnerable, hace que los perjuicios
a la salud sean mayores y en muchos casos, crnicos(55).
Nuestro Tribunal Constitucional, dentro de su jurisprudencia referida
al derecho a la salud, mencion los diferentes mbitos y vinculaciones que
este derecho tiene por el grado de importancia para el ser humano.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha tratado las dife-
rentes dimensiones y dems elementos que contiene el derecho a la sa-
lud, as el Supremo Interprete de la Constitucin lo seal en los trminos
siguientes:
El Tribunal Constitucional ha sostenido tambin cul es el con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud (...)
comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental; y de
restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabili-
dad orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una
accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la
modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encar-
gadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar po-
lticas, planes y programas en ese sentido(56).

(55) La salud: derecho fundamental mesa de trabajo de Bogot sobre desplazamiento interno. Boletn
N 13, setiembre de 2005.
(56) STC Exp. N 2002-2006-PC, ff. jj. 16 y 17.

91
Illian Milagros Hawie Lora

El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser


humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto f-
sica como mental, y de restablecerse cuando se presente una per-
turbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que
implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restable-
cimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que
todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad de vida,
para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento
de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio
de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en ese
sentido(57).
Cabe resaltar, que el supremo colegiado constitucional ha sealado la
obligacin que tiene el Estado para su proteccin, por medio de medidas y
polticas de estado en salud, as lo seala el argumento siguiente:
(...) [L]a proteccin del derecho a la salud se relaciona con
la obligacin por parte del Estado de realizar todas aquellas
acciones tendentes a prevenir los daos a la salud de las perso-
nas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efec-
tivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y efi-
cacia que el caso lo exija, las situaciones de afectacin a la
salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con
la salud de los nios, adolescentes, madres y ancianos, entre
otras(58).
(...) en el marco de un Estado social y democrtico de derecho la
salud es un derecho constitucional de carcter indiscutible, lo que
descarta la discrecionalidad, por lo que es deber del Estado adop-
tar las medidas pertinentes para la satisfaccin del derecho. As
lo ha puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada Sentencia
N 2945-2003-AA/TC: (...) O la salud es un derecho constitucio-
nal indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por
parte de los poderes pblicos, o simplemente se trata de una opcin
de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con
la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y

(57) STC Exp. N 02945-2003-PA, f. j. 28.


(58) STC Exp. N 02002-2006-PC, f. j. 17.

92
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser


compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjeta-
ble que all donde se ha reconocido la condicin fundamental del
derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condicio-
nes que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense
proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo(59).
La jurisprudencia constitucional tambin ha sealado las dimensiones
del derecho a la salud y su relacin con el derecho a la vida, en el funda-
mento siguiente:
El derecho a la salud reconocido en el artculo 7 de la Consti-
tucin no puede ser entendido como una norma que requiere de
desarrollo legal para su efectividad, siendo as podemos afirmar que
posee una doble dimensin: a) El derecho de todos los miembros
de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado
un tratamiento que atente contra su salud y 2) El derecho de exigir
del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los
ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia
mdica, hospitalaria y farmacutica. A lo sealado debemos aadir
que el derecho a la salud invocado por el demandante es considera-
do por este Tribunal como un derecho fundamental por su relacin
inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de co-
nexidad. As el derecho a la salud podr ser exigido va proceso de
amparo cuando se encuentre vinculado de forma directa e inmedia-
ta con otros derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la inte-
gridad fsica, etc.) (...)(60).
El Tribunal Constitucional peruano con relacin al derecho a la salud
tambin seal los elementos esenciales que lo conforman, como un dere-
cho de ndole fundamental para el desarrollo de la vida humana.
Son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su defi-
nicin; debe ser entendido como un indiscutible derecho fun-
damental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para
toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de

(59) STC Exp. N 03081-2007-PA, f. j. 24.


(60) STC Exp. N 03599-2007-PA, f. j. 2.

93
Illian Milagros Hawie Lora

aquellas personas con pronstico no favorable de curacin o


aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adul-
tos mayores, minoras tnicas, mujeres embarazadas en abando-
no). c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de opor-
tunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de
servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estndar mni-
mo en la actuacin de las entidades prestadores (privadas o p-
blicas) del servicio de salud(61).

VII. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO

Los nios, gozan de los mismos derechos que los adultos, con la sal-
vedad que ellos requieren de una especial condicin por su condicin fsi-
ca y psicolgica, entre otros rasgos que lo caracterizan por su indefensin
y vulnerabilidad.
Por lo expuesto, la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) apro-
b en 1989 la Convencin de los Derechos del Nio que en su conteni-
do realiza especial hincapi en la defensa del medio ambiente en diferen-
tes aspectos del desarrollo del nio.
Conceptualmente el derecho fundamental tratado en el presente ttulo,
consiste en que el derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un dere-
cho paulatinamente reconocido a la humanidad. Tiene relacin directa con
la calidad de la vida no solo de las actuales sino de las futuras generacio-
nes. El ser humano, con sus capacidades intelectuales, puede desarrollar
sus fuerzas, el uso creciente de la energa y con todo ello la influencia di-
recta sobre el medio ambiente.
De los seres vivientes sobre la Tierra, solo el ser humano puede so-
breexplotar los recursos naturales hasta hacerlos desaparecer; solo l pue-
de contaminar por su propia iniciativa la atmsfera hasta afectar las con-
diciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida
humana)(62).

(61) STC Exp. N 03599-2007-PA, f. j. 2.


(62) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. 5 ed., Lima, 1999.

94
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado y tutelado el derecho


al medio ambiente equilibrado, el cual es uno de los derechos fundamen-
tales para el desarrollo de la vida y por consecuencia de los dems dere-
chos constitucionales. De ah, que la jurisprudencia constitucional expre-
s lo siguiente:
Toda persona tiene derecho (...) a gozar de un ambiente equi-
librado y adecuado al desarrollo de su vida. Al respecto, este
Tribunal ha precisado que el aludido derecho no se circunscribe
nicamente a sealar que es un atributo subjetivo del ser huma-
no el vivir en un medio ambiente, sino que ese ambiente debe ser
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Ello supo-
ne que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que consi-
derar el medio ambiente, bajo las caractersticas anotadas, como
un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos
igualmente fundamentales reconocidos tanto por la Constitucin
como por los tratados internacionales en materia de derechos hu-
manos. A partir de la referencia a un medio ambiente equilibra-
do, el Tribunal Constitucional considera que es posible inferir
que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjun-
to de bases naturales de la vida y su calidad, lo que compren-
de, a su vez, los componentes biticos, como la flora y la fauna;
los componentes abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo;
los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos
los ecosistemas, que son las comunidades de especies que for-
man una red de interacciones de orden biolgico, fsico y qumi-
co. Los elementos mencionados no deben entenderse desde una
perspectiva fragmentaria o atomizada, es decir, con referencia a
cada uno de ellos considerados individualmente. Como destaca
el inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin, se tiene el derecho
a un medio ambiente equilibrado, lo que significa que la pro-
teccin comprende al sistema complejo y dinmico en el que se
desarrolla la vida(63).

(63) STC Exp. N 00004-2010-PI, f. j. 10.

95
Illian Milagros Hawie Lora

VIII. DERECHO A LA EDUCACIN

Para una mejor comprensin del derecho a la educacin vinculada


nfimamente con los derechos del nio y su desarrollo en todos sus m-
bitos. El derecho a la educacin es, sin duda, uno de los ms importantes
derechos de la niez y quizs el ms importante de los derechos de se-
gunda generacin tambin denominados econmicos, sociales y cultura-
les. Aunque no se puede, en sentido estricto, plantear que existan dere-
chos importantes y otros secundarios, la afirmacin anterior se funda en
el hecho segn el cual es a travs en buena medida de la educacin en sus
distintas formas y modalidades como el ser humano, biolgico o espec-
fico, deviene en ser social, en persona, en hombre o mujer, y es a travs
de ella que adquiere las condiciones y capacidades necesarias para vivir
en sociedad. En este sentido, la educacin en todas sus manifestaciones
es la va por excelencia de la socializacin humana, es decir, la va de su
conversin en un ser social.
A diferencia de lo que ocurre en otras especies, el animal humano al
nacer, ms que un humano propiamente dicho, social, cultural y espiritual-
mente hablando, es un proyecto, pleno de potencialidades por realizar, de
hombre o mujer. Es un animal altamente indefenso y dependiente, con un
cuerpo y, sobre todo, con un cerebro por construir (esta nocin no exclu-
ye la dimensin sensible del ser humano ni la espiritual) sobre la base de
una carga hereditaria especfica que lo identifica como miembro de la es-
pecie de los humanos, dotndole de una estructura fsica y de un modus
operandi o modo de funcionamiento propio de la misma (la herencia fun-
cional), adems de un conjunto de caracteres derivados de su carga genti-
ca individual. Sobre esta base y merced a las mltiples y diversas interac-
ciones que tenga con su entorno, ir construyendo su desarrollo como ser
individual y social(64).
El derecho a la educacin, dentro de nuestra Constitucin Poltica vi-
gente est contenida dentro del catalogo de derechos sociales, pero que en
la realidad actual su ejercicio se ha convertido en un derecho fundamental
por la importancia que implica el desarrollo de la persona en su medio so-
cial y personal.

(64) TURBAY RESTREPO, Catalina. Derecho a la Educacin desde el marco de la proteccin integral
de los derechos de la niez y de la poltica educativa. Colombia, junio de 2000.

96
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

El Supremo Colegiado Constitucional dentro del contenido de su ju-


risprudencia que versa sobre el derecho a la educacin ha podido lograr es-
tablecer tanto su contenido como las directrices donde se desarrolla este
derecho de caractersticas fundamentales para el desarrollo de la persona.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha referido con especial
precisin con referencia a los elementos que configuran al derecho a la
educacin, adems de sus caractersticas, dimensiones y tratados inter-
nacionales que los protegen y promueven. De esta forma la jurisprudencia
constitucional ha mencionado lo siguiente:
La educacin es un derecho fundamental intrnseco y un medio
indispensable para la plena realizacin de otros derechos funda-
mentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida
social y poltica en sus comunidades. Cabe acotar que la educa-
cin desempea un papel decisivo en la emancipacin de la mujer,
la proteccin de los nios contra la explotacin laboral, el traba-
jo peligroso y la explotacin sexual, la promocin de los derechos
humanos y la democracia, la proteccin del medio ambiente y el
control del crecimiento demogrfico.
Es a travs de este derecho que se garantiza la formacin de la
persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de
una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas
de desarrollo de las cualidades personales y de participacin di-
recta en la vida social.
De esta forma su contenido constitucionalmente protegido est
determinado por el acceso a una educacin adecuada (art. 16), la
libertad de enseanza (art. 13), la libre eleccin del centro docen-
te (art.13), el respeto a la libertad de conciencia de los estudiantes
(art. 14), el respeto a la identidad de los educandos, as como a un
buen trato psicolgico y fsico (art. 15), la libertad de ctedra (art.
18), y la libertad de creacin de centros docentes y universidades
(arts. 17 y 18).
Este contenido debe realizarse en concordancia con las finalida-
des constitucionales que le corresponden a la educacin en el mar-
co del Estado social y democrtico de derecho. Ello se desprende
del artculo 13 de la Ley Fundamental, que declara: La educacin
tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana.

97
Illian Milagros Hawie Lora

As, tambin el artculo 14 dice que La educacin promueve el


conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la
ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Pre-
para para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Esta interpretacin es conforme a lo dicho por este Tribunal en la
sentencia recada en el Exp. N 2537-2002-AA/TC, del 2 de di-
ciembre de 2002, el proceso de educacin es permanente y tiene
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad.
A esta comprensin, cabe incorporar el desarrollo en el mbito in-
ternacional de este derecho, pues conforme a la Cuarta Disposi-
cin Final y Transitoria de la Constitucin, las normas relativas a
los derechos y las libertades que reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ma-
terias ratificados por el Per.
Es as que, en diversos tratados de derechos humanos, como el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les, se establece, en el artculo 13.1, que:
Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a la educacin. Convienen en que la educa-
cin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la persona-
lidad y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respe-
to por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Convienen, asimismo, en que la educacin debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una socie-
dad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, t-
nicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la Paz.
En trminos iguales, el Protocolo Adicional a la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos dispone, en su artculo 13.2., que:
Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en
que la educacin deber orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad y del sentido de su dignidad y deber for-
talecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo

98
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz.


Convienen, asimismo, en que la educacin debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una socie-
dad democrtica y pluralista, lograr una subsistencia digna,
favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre to-
das las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religio-
sos y promover las actividades en favor del mantenimiento de
la paz.
De conformidad con lo establecido por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto In-
ternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
entr en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el
Per el 28 de abril de 1978:
La educacin, en todas sus formas y en todos los niveles,
debe tener las siguientes cuatro caractersticas interrelaciona-
das y fundamentales:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de
enseanza en cantidad suficiente en el mbito del Estado Par-
te. Las condiciones para que funcionen dependen de numero-
sos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que
actan; por ejemplo, las instituciones y los programas pro-
bablemente necesiten edificios u otra proteccin contra los
elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua
potable, docentes calificados con salarios competitivos, ma-
teriales de enseanza, etc.; algunos necesitarn, adems, bi-
bliotecas, servicios de informtica, tecnologa de la informa-
cin, etc.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de ense-
anza han de ser accesibles a todos, sin discriminacin, en el
mbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres di-
mensiones que coinciden parcialmente:
i) No discriminacin. La educacin debe ser accesible a
todos, especialmente a los grupos ms vulnerables de he-
cho y de derecho, sin discriminacin por ninguno de los
motivos prohibidos.

99
Illian Milagros Hawie Lora

ii) Accesibilidad material. La educacin ha de ser ase-


quible materialmente, ya sea por su localizacin geogr-
fica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela veci-
nal) o por medio de la tecnologa moderna (mediante el
acceso a programas de educacin a distancia).
iii) Accesibilidad econmica. La educacin ha de estar
al alcance de todos. Esta dimensin de la accesibilidad
est condicionada por las diferencias de redaccin del p-
rrafo 2 del artculo 13 respecto de la enseanza primaria,
secundaria y superior: mientras que la enseanza prima-
ria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Par-
tes que implanten gradualmente la enseanza secundaria
y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educacin, com-
prendidos los programas de estudio y los mtodos pedaggi-
cos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecua-
dos culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes.
Este punto est supeditado a los objetivos de la educacin
mencionados en el prrafo 1 del artculo 13 y a las normas m-
nimas que el Estado apruebe en materia de enseanza.
d) Adaptabilidad. La educacin ha de tener la flexibilidad
necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y co-
munidades en transformacin y responder a las necesidades
de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
Con estos elementos, se logra esbozar una interpretacin acorde
con la proteccin debida al derecho fundamental a la educacin,
como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bie-
nes constitucionales consagrados en la Constitucin, y para una
plena realizacin de la persona humana y su dignidad(65).

IX. DERECHO AL DEPORTE


El derecho al deporte es una manifestacin del derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad y al derecho a la educacin, pero que en los nios

(65) STC Exp. N 0091-2005-PA, f. j. 6.

100
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

se manifiesta de forma recreativa pero que tiene principal influencia e in-


cluso determina gran parte de su desarrollo fsico y psicolgico.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 31 es-
pecifica quelos Estados Partes de esta convencin deben respetar y
promover el derecho del nio a participar plenamente en la vida cul-
tural y artstica, propiciando oportunidades apropiadas en condicio-
nes de igualdad.
El Estado debe tomar en cuenta que el juego, la recreacin y el depor-
te, adems de ser un derecho, son maneras eficaces de acercarse a los me-
nores de edad marginados, discriminados, hurfanos, a los que tienen limi-
taciones mentales o fsicas, a los que viven o trabajan en la calle, a los que
son vctimas de explotacin sexual.
Segn la publicacin de Unicef Deporte, Recreacin y Juego, el de-
porte, la recreacin y el juego fortalecen el organismo y evitan las enfer-
medades, preparan a los nios y nias desde temprana edad para su futuro
aprendizaje, reducen los sntomas del estrs y la depresin; adems mejo-
ran la autoestima, previenen el tabaquismo y el consumo de drogas ilcitas
y reducen la delincuencia(66).
Nuestro Tribunal Constitucional, con relacin al derecho al deporte,
entre las pocas sentencias donde lo trat, pudo establecer su vinculacin
con el derecho a la educacin y la importancia de este, como lo sostiene en
los fundamentos siguientes:
En este punto, cabe retomar lo sealado por este Tribunal en
las SSTC Exps. Ns 2537-2002-AA/TC y 0091-2005-AA, en el
sentido que la educacin es un derecho fundamental intrnseco y
un medio indispensable para la plena realizacin de otros dere-
chos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamen-
te en la vida social y poltica en sus comunidades. Mediante este
derecho se garantiza la formacin de la persona en libertad y con
amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana
plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cua-
lidades personales y de participacin directa en la vida social.

(66) Vase en la siguiente direccin: <http://www.unicef.org/republicadominicana/politics_11167.htm>.

101
Illian Milagros Hawie Lora

En consecuencia, es posible sealar que el contenido constitucio-


nal de la educacin tambin es comprehensivo de los fines que
persigue, contribuyendo as a promover el respeto de la activi-
dad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las
prcticas deportivas, en sentido amplio.
As, nuestra Constitucin realiza una importante referencia al de-
porte al incardinarla en el concepto educativo, asignndole una
funcin integradora en la persona; lo que supone captar al ser hu-
mano no solo como ser racional, sino tambin aprehende la con-
ditio humana desde el lado de la potenciacin de la capacidad
fsica, la expresin corporal y el entretenimiento. Esto lleva apa-
rejado que el Estado tenga un especial deber de promocin del de-
porte. Si conforme al artculo 13 de la Constitucin, la finalidad
de la educacin es lograr el desarrollo integral de la persona hu-
mana a travs de instrumentos como el deporte, dicha actividad
est orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las
mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras fsicas
y biolgicas, sino tambin intelectuales y espirituales(67).
El Tribunal Constitucional tambin estableci en la citada Sentencia
los deberes que el Estado tiene con el deporte, estableciendo cuales son las
normas y principios constitucionales, contenido en la Constitucin y que
estn vinculados con el derecho al deporte y su prctica, el cual podemos
encontrar en los fundamentos siguientes:
Ahora bien, el hecho que la Constitucin de 1993 otorgue protec-
cin al deporte en sus dos manifestaciones principales, tal como
ha sido sealado, supone que el Estado social y democrtico de
Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover
las prcticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen den-
tro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los princi-
pios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (art. 1),
el derecho de asociacin (art. 2, inc. 13), la forma democrtica de
Gobierno (art. 43) y la economa social de mercado (art. 58).

(67) STC Exp. N 03574-2007-PA, ff. jj. 15 y 16.

102
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

A criterio de este Tribunal, la promocin del deporte constitu-


ye un deber primordial del Estado social y democrtico de Dere-
cho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que
el deber que asume el Estado, en relacin con el deporte, se ma-
nifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respe-
tar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones
deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constitu-
yan la expresin de su derecho a la libertad de asociacin (art.
2, inc. 13, de la Constitucin). En segundo lugar, el Estado tiene
la obligacin de promover todos aquellos actos deportivos que
atiendan al inters general, as como a desarrollar un conjun-
to de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas
prcticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume tambin
el deber de no promover aquellos actos o actividades que pu-
diendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en
cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139, inc. 3, de la Consti-
tucin), el derecho de asociacin (art. 2, inc. 13, de la Constitu-
cin), entre otros.
Sin embargo, para nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre
el Estado social y democrtico de Derecho y el deporte tambin
supone elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del deporte
a travs de la educacin y planes deportivos en las escuelas, la in-
fraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicacin so-
cial, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que
le permita realizar el deber de promover las diversas manifesta-
ciones deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad deportiva como una
preocupacin social del Estado, que debe ser objeto de una pol-
tica pblica, tal como sucede con la educacin, la salud o la vi-
vienda, entre otras. Situacin que merece especial atencin si to-
mamos en consideracin que los resultados objetivos que han
caracterizado el deporte en nuestro pas durante los ltimos aos
evidencian una situacin preocupante que, como comunidad,
nos demanda una planificacin y esfuerzo destinados a provocar,
en el mediano y largo plazo, una transformacin profunda en la

103
Illian Milagros Hawie Lora

concepcin y principales lineamientos de la actividad fsica y de-


portiva nacional.
Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de elaborar y compro-
meternos con una poltica que tiene significativas implicancias y
en las que su insercin y coordinacin con los programas e inicia-
tivas gubernamentales son imprescindibles, a la vez que sus pro-
puestas y estrategias debern contar con la participacin y apor-
te del mximo de actores sociales e instituciones privadas. Lo que
en el ordenamiento jurdico peruano conforma el Sistema Depor-
tivo Nacional(68).

X. PRINCIPIOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS


DEL NIO DESARROLLADOS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

1. Principio de proteccin especial del nio

Los principios del derecho son pilares sobre los cuales se estructuran
el ordenamiento jurdico. De ah, que el reconocimiento y desarrollo de los
principios relacionados al derecho del nio son de vital importancia para la
proteccin de sus derechos y el ejercicio de estos mismos.
Cabe sealar que la proteccin superlativa que ha sido prevista en
la Constitucin es permanente, pero la responsabilidad no solo es del
Estado, pese a que siempre los reclamos son siempre dirigidos a este, sino
de la comunidad toda. El artculo 4 de la Constitucin, respecto a dicha sal-
vaguardia, si bien le asigna un papel protagnico al Estado, la hace exten-
siva a la comunidad(69).
El Tribunal Constitucional, con bastante acierto ha reconocido los
principios que protegen al nio y su mbito de desarrollo personal, entre
esos principios podemos encontrar el principio de proteccin especial del

(68) STC Exp. N 03574-2007-PA, ff. jj. 18 y 21.


(69) PLCIDO, Alex. El principio de proteccin especial de la infancia y adolescencia. investigaciones
y artculos jurdicos sobre derecho de familia, de nios y adolescentes y de sucesiones, mayo de
2008.

104
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

nio, el cual es reconocido por instrumentos internacionales de proteccin


de derechos del nio.
El Supremo Intrprete de la Constitucin, reconoci dentro de su la-
bor de tutela de los derechos fundamentales, el principio de proteccin es-
pecial del nio, para que el ejercicio de sus derechos puedan ser disfruta-
dos plenamente.
Por lo expuesto, la jurisprudencia sobre el mencionado principio a
mencionado lo siguiente:
El principio de proteccin especial del nio se erige en el De-
recho Internacional de los Derechos Humanos como un princi-
pio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaracin
de Ginebra sobre los Derechos del Nio, que parte de la premisa
de que los nios son lo mejor que tiene la humanidad, razn por la
cual deben ser especialmente protegidos.
De una manera ms amplia y precisa este principio fue recono-
cido en la Declaracin de los Derechos del Nio, que en su Prin-
cipio 2 seala que el nio gozar de una proteccin especial y
dispondr de oportunidades y servicios (...) para que pueda de-
sarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en for-
ma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y
dignidad.
Por su parte, el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos tambin reconoce este principio al sealar
que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.
En sentido similar, el artculo 3.1 de la Convencin sobre los De-
rechos del Nio reconoce que los Estados Partes se comprome-
ten a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesa-
rios para su bienestar.
Finalmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos dispone que todo nio tiene derecho a las me-
didas de proteccin que su condicin de menor requieren por par-
te de su familia, de la sociedad y del Estado. En lnea similar, el
principio de proteccin especial del nio es reconocido por los ar-
tculos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

105
Illian Milagros Hawie Lora

Polticos y el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos


Econmicos, Sociales y Culturales.
Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos transcritos, este Tribunal es-
tima que para el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos el nio, entendido como todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad, es un sujeto de derecho de proteccin especial que
requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y espe-
ciales para su desarrollo y bienestar, tanto antes como despus del
nacimiento.
Este nfasis tuitivo se debe a su condicin de debilidad manifiesta
para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por
la situacin de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que estn
los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la co-
munidad, a la sociedad y al Estado, la obligacin de asistir y pro-
teger al nio para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en
los aspectos biolgico, fsico, psquico, intelectual, familiar y so-
cial, como la promocin y preservacin de sus derechos y el ejer-
cicio pleno y efectivo de ellos.
De ah que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que el nio
es un sujeto de derecho de proteccin especial para el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, haya destacado que la
proteccin de los nios en los instrumentos internacionales tie-
ne como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la persona-
lidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos.
Sobre esta base normativa supranacional, el artculo 4 de la Cons-
titucin reconoce que la comunidad y el Estado protegen especial-
mente al nio. As pues, teniendo presente el enunciado normativo
de este artculo, este Tribunal estima que el constituyente ha reco-
nocido el principio de especial proteccin del nio, que se funda-
menta en la debilidad, inmadurez (fsica y mental) o inexperiencia
en que se encuentran los nios, y que impone tanto al Estado como
a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y

106
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

deberes, la obligacin de brindarles atenciones y cuidados especia-


les y el deber de adoptar las medidas adecuadas de proteccin para
garantizar su desarrollo libre, armnico e integral.
En buena cuenta, en virtud de este principio el nio tiene derecho
a disfrutar de una atencin y proteccin especial y a gozar de las
oportunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral
y normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningn
acto legislativo puede desconocer los derechos de los nios ni pre-
ver medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y ar-
mnico, pues en virtud del artculo 4 de la Constitucin, el bienes-
tar (fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y social) del nio
se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser realizado
por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado(70).

2. Principio de inters superior del nio

Para comenzar con este relevante principio sobre la proteccin y pro-


mocin de los derechos del nio, es necesario establecer una aproximacin
conceptual, y de contenido, para lo cual se precisa que el principio de in-
ters superior del nio pone acertadamente el acento en su realidad como
sujeto digno de atencin, promocin, provisin y proteccin. Este crite-
rio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se ha-
llen involucrados menores de edad. Pero esta clusula general, lejos de
configurarse como un concepto pacfico, es objeto de mltiples y diver-
sas controversias que tienen una influencia negativa en su eficacia prcti-
ca(71). De esta forma el principio de inters superior del nio, se justifica en
la real proteccin que debe otorgar cuando exista un conflicto, debido a la
necesaria proteccin que requieren los derechos del nio, por estar siem-
pre expuestos a la vulneracin de sus derechos, principalmente sus dere-
chos fundamentales. De lo sealado, es transcendental la aplicacin de este
principio, por los operadores de justicia y dems funcionarios u autorida-
des de estado, como servidores pblicos, entre otros, donde se encuentre
inmersos los derechos del nio.

(70) STC Exp. N 01817-2009-PHC, ff. jj. 4-7.


(71) RAVETLLAT BALLEST, Isaac. El inters superior del nio: concepto y delimitacin del trmino.
Revista Educacin siglo XXI, Universidad de Barcelona, p. 91.

107
Illian Milagros Hawie Lora

El Tribunal Constitucional, tambin ha desarrollado el reconocimien-


to y el mbito de proteccin que tiene el principio de inters superior del
nio, principalmente citando los instrumentos de proteccin de los dere-
chos del nio y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde establece la prevalencia de este principio, as lo podemos
encontrar mencionado en los fundamentos siguientes:
En esta especial orientacin proteccionista se encuentra tambin
el principio del inters superior del nio, que a decir dela Corte
IDH, se funda en la dignidad misma del ser humano, en las ca-
ractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potenciali-
dades as como en la naturaleza y alcances dela Convencinso-
bre los Derechos del Nio.
En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
este principio fue inicialmente reconocido en la Declaracin de
los Derechos del Nio, que en su Principio 2 establece:
El nio gozar de unaproteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y
por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se aten-
der ser elinters superior del nio (resaltado nuestro).
En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artculo
3.1 dela Convencinsobre los Derechos del Nio, que dispone:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tri-
bunales, las autoridades administrativas o los rganos legis-
lativos, una consideracin primordial a que se atender ser
elinters superior del nios(resaltado nuestro).
Teniendo presente que el inters superior del nio es el principio
regulador de la normativa internacional de los derechos del nio
y que interacta y respalda al principio de especial proteccin del
nio, este Tribunal estima que este principio se encuentra implci-
tamente reconocido en el artculo 4 dela Constitucin.

108
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

De ah que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la so-


ciedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protec-
cin de los nios y a la promocin, preservacin, ejercicio y dis-
frute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno
bienestar fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y social.
Ello se justifica no solo en los instrumentos internacionales rese-
ados, sino tambin en el artculo 16 del Protocolo de San Sal-
vador, el cual establece que todo nio sea cual fuere su filiacin
tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad, de la co-
munidad y del Estado.
Por dicha razn, este principio tambin impone que la elabora-
cin, interpretacin y aplicacin de las normas relacionadas con
los nios, as como las polticas pblicas y programas sociales,
deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo de
su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
En este contexto, resulta vlido aseverar que los principios de pro-
teccin especial del nio y del inters superior del nio, le imponen
al Estado la obligacin de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios con-
tra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas,
sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares.
El Estado entonces, a travs de sus diferentes rganos, asumeel
deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislati-
vas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces
orientadas a proteger a los nios contra cualquier clase de violen-
cia (abuso fsico o mental, descuido, trato negligente, malos tra-
tos o explotacin) de que sean vctimas, ya sea este proveniente de
autoridades pblicas, de sus familiares o de terceros, tales como el
maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para sa-
tisfacer sus necesidades sociales bsicas. En estos casos, el Estado
tiene el deber de intervenir para protegerlos.
De otra parte, conviene precisar que para determinar la preva-
lencia del inters superior del nio y materializar la adopcin de
atenciones, cuidados y medidas especiales de proteccin, a decir

109
Illian Milagros Hawie Lora

dela Corte IDH, es preciso ponderar no solo el requerimiento de


medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares
de la situacin en la que se hallan el nio(72).

XI. DOCTRINA DE PROTECCIN INTEGRAL

Es importante dentro del mbito de los derechos del nio, mencio-


nar lo referente a la Doctrina de Proteccin Integral, debido que estable-
ce los elementos que integran tanto los derechos y principios que protegen
de forma integral la integridad del nio. Por lo tanto, podemos precisar en
un panorama conceptual, que la Doctrina de Proteccin Integral es un con-
junto de ideas filosficas, ticas, jurdicas y polticas que determinan cmo
se deberan comprender, asumir, reconocer y garantizar los derechos de ni-
os, nias y adolescentes.
La concepcin de la Doctrina de Proteccin Integral recogida por la
Convencin se basa en las siguientes afirmaciones:
Nios, nias y adolescentes son sujetos, capaces, tienen la nece-
sidad de respeto especial a su condicin de personas en desarrollo
y una percepcin autnoma desus necesidades y situacin que les
rodea(73).
El Tribunal Constitucional, tambin trat el tema de la Doctrina de
Proteccin Integral y su alcance dentro de la proteccin de los derechos
del nio sobre la base de los principios que lo tutelan. De esta forma, el
colegiado constitucional ha expresado el reconocimiento internacional
que los instrumentos de proteccin de Derechos Humanos le otorgan,
adems de la proteccin Constitucional contenida en nuestra Constitu-
cin en el artculo 4, donde establece la proteccin necesaria y especial
que deben tener los nios, adems que la jurisprudencia seala una serie
de elementos que lo configuran, as se pueden encontrar este desarrollo
en los fundamentos siguientes:
Que la proteccin de los derechos del nio es una preocupacin
constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

(72) STC Exp. N 01817-2009-PHC, ff. jj. 14-17.


(73) Consejo Nacional de la Niezy Adolescencia, Quito-Ecuador.

110
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacio-


nales, los cuales reconocen que todos los nios, en su calidad de
seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garan-
tas que se encuentran consagrados en los mismos, sin discri-
minacin de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligacin
de brindar una proteccin especfica a favor de la infancia al sea-
lar que todos los nios tienen derecho a las medidas de proteccin
que su condicin requiere, tanto por parte de su familia como de
la sociedad y del Estado.
Que el concepto de proteccin comprende no solo las acciones
para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del nio y del
adolescente, sino tambin la adopcin de medidas que permitan
su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en
materia de infancia se debe entender por proteccin el conjunto
de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona hu-
mana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razn
de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplica-
cin de medidas generales o especiales, que garanticen el logro
de su potencialidad vital y la consolidacin de las circunstancias
mnimas para la construccin de su personalidad, a partir del co-
nocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realizacin
propia.
Que la concepcin del nio y del adolescente como persona suje-
to de derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez
en la Declaracin de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Dere-
chos del Nio de 1959, siendo posteriormente consolidado en la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Este tratado ha llevado
a un proceso de cambio estructural en el sistema de proteccin de
la infancia y de la adolescencia, cuyas disposiciones han sido im-
plementadas de forma progresiva en los ordenamientos jurdicos
de los Estados, incluyendo el Per.
El principal aporte de la Convencin es que supera las concepcio-
nes paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha
supuesto un cambio de paradigma que implica el fin de la doctri-
na de la situacin irregular y la adopcin de la doctrina de protec-
cin integral.

111
Illian Milagros Hawie Lora

Que la doctrina de la situacin irregular tena como principales


ejes:
a) Un conservadurismo jurdico-corporativo: Esta prctica
parta de la premisa de que las leyes en materia de infancia
eran insuficientes o tenan lagunas, lo que determinaba que la
autoridad competente actuase, no sobre la base de la ley o los
principios generales del derecho, sino como un buen padre de
familia.
b) Un decisionismo administrativista: Bajo la situacin irre-
gular, el funcionario pblico gozaba de un amplio margen
de discrecionalidad, tanto en el mbito jurisdiccional como
administrativo, que en la prctica se reflejaba en un ejercicio
arbitrario del poder.
c) El basismo de la atencin directa: Esto consista en una
prctica que traspasaba la esfera pblica en la cual se consi-
deraba que los programas de asistencia y polticas pblicas en
materia de infancia no requeran leyes sino mecanismos asis-
tencialistas, considerando al nio como objeto de proteccin
y no como sujeto de derechos y garantas.
Que frente a esta situacin la doctrina de proteccin integral
se asienta en el inters superior del nio (art. 3 de la Conven-
cin de los Derechos del Nio), cuyo fin y forma de inter-
pretacin es () la plena satisfaccin de sus derechos. El
contenido del principio son los propios derechos; inters y
derechos, en este caso, se identifican. Todo inters superior
pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo decla-
rado derecho; por su parte, solo lo que es considerado dere-
cho puede ser inters superior. Una vez reconocido un am-
plio catlogo de derechos no es posible seguir sosteniendo
una nocin vaga del inters superior del nio.
Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciar-
se sobre la proteccin integral del nio, mediante una lectura
prospectiva del artculo 4 de la Constitucin. As ha referido
que la tutela permanente que con esta disposicin se recono-
ce tiene una base justa en lo que se ha sealado como inters

112
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

superior del nio y del adolescente, doctrina que se ha admi-


tido en el mbito jurdico como parte del bloque de constitu-
cionalidad del mencionado artculo 4, a travs del artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes
y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la De-
claracin de los Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina
de proteccin integral viene a ser, entonces:
d) La consideracin del nio y el adolescente como sujetos de
derechos y no como meros objetos de proteccin. Estos dere-
chos incluyen todos los consagrados en la Constitucin y los
tratados internacionales ratificados por el Per.
e) La obligacin de la sociedad y del Estado en la adopcin e
implementacin de polticas pblicas, de carcter prioritario,
en materia de educacin, salud, deporte, cultura, esparcimien-
to, seguridad pblica, justicia, trabajo, produccin y consumo
hacia el nio y adolescente. De forma complementaria, se es-
tablece la necesidad de que se adopten planes especiales so-
bre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescen-
cia, tales como la trata de personas, programas de adopcin,
trabajo infantil, entre otros.
f) Un sistema de proteccin basado en la Constitucin y la ley,
y a travs del cual no es el nio o el adolescente los que se en-
cuentran en una situacin irregular, sino que son las institu-
ciones, pblicas o privadas, las que se encuentran en tal con-
dicin por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.
g) El diseo de un sistema de responsabilidad penal especial
para aquellas personas menores de dieciocho aos (de acuer-
do con el art. 1 de la Convencin) que entren en colisin con
la ley penal.
h) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un
mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la de-
fensa y el Ministerio Pblico tienen atribuciones y funciones

113
Illian Milagros Hawie Lora

determinadas por la ley. En el mbito penal, se asegura el res-


peto al principio de igualdad, sustituyendo el binomio impu-
nidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia.
i) En casos excepcionales, se permite una privacin de la liber-
tad pero bajo un rgimen especial de acuerdo con la Consti-
tucin, la Convencin de los Derechos del Nio y dems ins-
trumentos internacionales(74).

(74) RTC N 03247-2008-PHC, ff. jj. 4-10.

114
CAPTULO IV

SISTEMATIZACIN
DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE
DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS

I. CASO NIOS DE LA CALLE (VILLAGRN MORALES


Y OTROS) VS. GUATEMALA. SENTENCIA DEL 19 DE
NOVIEMBRE DE 1999 (FONDO)

Caso
Nios de la calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Senten-
cia del 19 de noviembre de 1999 (Fondo)

Sumilla
La presente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, se refiere a la responsabilidad del Estado (Guatemala) por la detencin
y posterior asesinato de un grupo de menores de edad, los cuales sufrie-
ron la violacin de sus derechos humanos, por parte de agentes policiales.
La sentencia establece la responsabilidad del Estado, precisando los ins-
trumentos de proteccin de derechos humanos, los cuales tutelan los dere-
chos vulnerados en el presente caso.
Fundamentos principales
El artculo 19 de la Convencin Americana no define qu se entien-
de como nio. Por su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio

115
Illian Milagros Hawie Lora

considera como tal (artculo 1) a todo ser humano que no haya cumpli-
do los 18 aos, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad. De conformidad con la legislacin
guatemalteca vigente para la poca en que ocurrieron los hechos del pre-
sente caso, igualmente eran menores, quienes no haban cumplido los
18 aos de edad. Segn esos criterios solo tres de las vctimas, J.R.C.S.,
J.J.J.C. y A.V.M., tenan la condicin de nios. Sin embargo, la Corte
emplea, en esta sentencia, la expresin coloquial nios de la calle, para
referirse a las cinco vctimas en el presente caso, que vivan en las calles,
en situacin de riesgo.
La Corte tambin ha reconocido como hecho pblico y notorio, en esta
misma sentencia, que para la poca de los sucesos que constituyen la mate-
ria de este caso, exista en Guatemala una prctica sistemtica de agresio-
nes en contra de los nios de la calle, ejercida por miembros de las fuer-
zas de seguridad del Estado, que comprenda amenazas, persecuciones,
torturas, desapariciones forzadas y homicidios ().
La Corte, al considerar los diversos informes sobre la problemtica de
los nios de la calle en Guatemala, y las caractersticas y circunstancias
del presente caso, estima que los hechos que culminaron con la muerte de
los menores J.R.C.S., J.J.J.C. y A.V.M. se vinculan con el patrn de violen-
cia contra nios de la calle en Guatemala, vigente en el periodo en que
ocurrieron esos hechos.
A la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte debe
constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un
Estado Parte en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o tolerado
en su territorio una prctica sistemtica de violencia contra nios en situa-
cin de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos
de los nios en situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen
vctimas de una doble agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que
sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones
de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su per-
sonalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de
vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que
se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En

116
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y has-


ta contra su propia vida. () (ff. jj. 188-191).
Con una clusula general se abri la posibilidad de que ratifiquen o se
adhieran a la Convencin contra la Tortura el mayor nmero de Estados.
Lo que se consider importante fue atribuir la competencia para aplicar la
Convencin contra la Tortura a un rgano internacional, ya se trate de una
comisin, un comit o un tribunal existente o de uno que se cree en el fu-
turo. En el presente caso, sometido a la Corte por la Comisin Interame-
ricana, corresponde a este Tribunal ejercer dicha competencia. Guatema-
la acept la competencia de esta Corte el 9 de marzo de 1987 y ratific la
Convencin contra la Tortura el 29 de enero de 1987, Convencin que en-
tr en vigor el 28 de febrero de 1987.
Segn se desprende de los documentos, los testimonios y los informes
periciales que existen en el expediente, las autoridades administrativas y
judiciales guatemaltecas no adoptaron decisin formal alguna para iniciar
una investigacin penal en torno a la presunta comisin del delito de tortu-
ra y tampoco lo investigaron, en la prctica, a pesar de que, al indagar por
los homicidios, se recogieron varias y concurrentes evidencias sobre trata-
mientos crueles y torturas a las vctimas.
El artculo 8 de la Convencin contra la Tortura consagra en for-
ma expresa la obligacin del Estado de proceder de oficio y en forma
inmediata en casos como el presente, y la Corte ha sostenido que en
los procesos sobre violaciones de los derechos humanos, la defensa del
Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de
allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la coope-
racin del Estado. El Estado, sin embargo, no actu con arreglo a esas
previsiones.
Por lo tanto, la Corte concluye que el Estado viol los artculos 1, 6 y
8 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura en
perjuicio de H.G.C., F.C.F.T., J.R.C.S. y J.J.J.C. (ff. jj. 248-252).
Palabras e instituciones jurdicas
Proteccin judicial, Garantas judiciales, Prohibicin de la tortura

117
Illian Milagros Hawie Lora

Derechos
Derechos del nio, Derecho a la integridad personal, Derecho a la vida.
Normativa
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
- Artculo 1 (Obligacin de respetar los derechos)
- Artculo 4 (Derecho a la vida)
- Artculo 5 (Derecho a la integridad personal)
- Artculo 7 (Derecho a la libertad personal)
- Artculo 8 (Garantas judiciales)
- Artculo 19 (Derechos del nio)
- Artculo 25 (Proteccin judicial)
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
- Artculos 1, 6 y 8
Concordancias jurisprudenciales
Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per

II. HERMANOS GMEZ PAQUIYAURI VS. PER. SENTEN-


CIA DEL 8 DE JULIO DE 2004 (FONDO, REPARACIONES
Y COSTAS)

Caso
Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Sentencia del 8 de julio de
2004 (Fondo, Reparaciones y Costas)
Sumilla
La CIDH se pronunci en la presente sentencia sobre la detencin de
los hermanos Gmez Paquiyauri, ambos menores de edad, los cuales fue-
ron detenidos y ejecutados por agentes policiales, presentando los cuer-
pos de los menores signos de tortura al ser encontrados. La sentencia se-
ala la responsabilidad del Estado peruano y la violacin de una serie de

118
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

derechos protegidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos


y otros instrumentos internacionales que prohben actos de tortura y tute-
lan los derechos del menor.
Fundamentos principales
En el presente caso, R.S.G.P. y E.M.G.P. no fueron sorprendidos in
fraganti, sino que fueron detenidos cuando caminaban por la calle, sin que
se hubieran configurado las causas y condiciones establecidas en el orde-
namiento jurdico peruano que autorizaran una detencin sin orden judi-
cial; adems, no fueron puestos inmediatamente a la orden de un juez. Esta
Corte ha sealado que situaciones como la descrita contraviene la obser-
vancia del debido proceso legal, ya que se desconoce al detenido el dere-
cho a la proteccin de la ley y se omite el control judicial.
87. Por lo expuesto, la Corte considera que R.S.G.P. y E.M.G.P.
fueron detenidos ilegalmente, lo cual viol el artculo 7.2 de la
Convencin Americana.
88. Asimismo, la Corte ha tenido por probado que la detencin de
R.S.G.P. y E.M.G.P. se enmarc dentro de una prctica sistem-
tica de violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecucio-
nes extrajudiciales de personas sospechosas de pertenecer a gru-
pos armados, realizadas por agentes estatales siguiendo rdenes
de jefes militares y policiales. Este tipo de operativo es incompa-
tible con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de
la presuncin de inocencia, de la existencia de orden judicial para
llevar a cabo una detencin y de la obligacin de poner a los dete-
nidos a la orden de una autoridad judicial competente.
89. Igualmente, la Corte observa que, en el presente caso, la de-
tencin de las presuntas vctimas fue arbitraria. Dicha detencin
fue agravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados
y, finalmente, muertos, en el marco de la llamada lucha antiterro-
rista, ante los hechos delictivos que se haban presentado ese da
y en los cuales no estuvieron involucrados los hermanos Gmez
Paquiyauri (...) (ff. jj. 86-89).
Sobre el particular, la Corte ha sealado que cuando existe un patrn de
violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales

119
Illian Milagros Hawie Lora

impulsadas o toleradas por el Estado, contrarias al jus cogens, se genera un


clima incompatible con una efectiva proteccin del derecho a la vida. Este
Tribunal ha establecido que el derecho a la vida es fundamental en la Con-
vencin Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realizacin
de los dems derechos. Al no ser respetado el derecho a la vida, todos los
derechos carecen de sentido. Los Estados tienen la obligacin de garanti-
zar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produz-
can violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de im-
pedir que sus agentes atenten contra l.
El cumplimiento del artculo 4 de la Convencin Americana, relacio-
nado con el artculo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna per-
sona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino
que adems requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas
para proteger y preservar el derecho a la vida (obligacin positiva), bajo
su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas
las personas bajo su jurisdiccin. Esta proteccin integral del derecho a la
vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda
institucin estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean estas
sus fuerzas de polica o sus fuerzas armadas. En razn de lo anterior, los
Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no solo para prevenir,
juzgar y castigar la privacin de la vida como consecuencia de actos cri-
minales, en general, sino tambin para prevenir las ejecuciones arbitrarias
por parte de sus propios agentes de seguridad. En este sentido, la salva-
guarda del derecho a la vida requiere que se realice una investigacin ofi-
cial efectiva cuando hay personas que pierden la vida como resultado del
uso de la fuerza por parte de agentes del Estado. ()
Al respecto, la Corte ha tenido por probado que en el caso sub judice
se present un esquema de impunidad, de conformidad con el cual, dentro
de un marco de presin pblica, se proces y conden a los autores mate-
riales, de ms bajo rango en la Polica Nacional del Per (), a la vez que
el o los autores intelectuales an no han sido procesados y solo uno ha sido
presuntamente identificado (). El referido esquema de impunidad revis-
te especial gravedad en los casos de vulneraciones al derecho a la vida en
el marco de un patrn de violaciones sistemticas a los derechos huma-
nos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales, como en el presente caso, ya
que propicia un clima idneo para la repeticin crnica de tales infraccio-
nes (ff. jj. 128-132).

120
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Palabras e instituciones jurdicas


Proteccin judicial, Garantas judiciales, Proteccion de la honra y la
dignidad, Proteccion de familia
Derechos
Derechos del nio, Derecho a la integridad personal, Derecho a la li-
bertad personal, Derecho a la vida
Normativa
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
- Artculo 1
- Artculo 4
- Artculo 5
- Artculo 7
- Artculos 8
- Artculo 11
- Artculo 17
- Artculo 19
- Artculo 25
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
- Artculos 1, 6 y 8
Concordancias jurisprudenciales
Caso Nios de la calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala

121
SEGUNDA PARTE

Comentarios a la jurisprudencia
relevante de la Corte Suprema
de Justicia sobre
Derecho de Familia
MATRIMONIO

Regulacin del matrimonio. Casacin N 4510-2012 (Nulidad del


acta matrimonial)

En la sentencia, se establece que la Sala Suprema no tiene la facul-


tad para interpretar el recurso de casacin interpuesta por una de
las partes que se encuentra afectada, ni integrar o remediar las ca-
rencias que tuviera dicho recurso, y tampoco subsanar de oficio los
defectos que habran incurrido al momento de formular el recurso
extraordinario.
Asimismo, para la validez del acto jurdico establecido en este caso
en el acta de matrimonio, se tiene que cumplir con lo establecido en
la norma, contenidas en el cdigo civil, en consecuencia se pronuncia
con votos en discordancia, declarar improcedente el recurso de casa-
cin interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia que
confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la de-
manda, en consecuencia nulo el matrimonio civil y declara fenecido la
sociedad de gananciales producto de la unin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 4510-2012-LIMA
Lima, veinticinco de enero de dos mil trece
VISTOS; con los acompaados; en discordia con el voto singular de
la seora Juez Suprema Estrella Cama, quien se encuentra de acuerdo con
la decisin adoptada por los seores Jueces Supremos Huaman Llamas,
Ponce de Mier y Valcrcel Saldaa; y

125
Illian Milagros Hawie Lora

I. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, es materia de calificacin el recurso de casacin
presentado por la demandada Graciela De Losada Marrou (fojas 7357),
contra la sentencia de vista contenida en la Resolucin N 32 (fojas 7268
tomo VI), del tres de setiembre de dos mil doce, que confirm la sentencia
de primera instancia contenida en la Resolucin N 65 (fojas 4998 tomo
IV), del veinticuatro de marzo de dos mil once, que declar fundada la de-
manda; en consecuencia nulo el matrimonio civil contrado por don Felipe
Tudela Barreda con doa Graciela de Losada Marrou, el da ocho de no-
viembre de dos mil siete, ante la Municipalidad Distrital de Magdalena;
canclese la partida matrimonial de los demandados aperturada en el Ex-
pediente N 410-07, de la Municipalidad de Magdalena, con fecha ocho
de noviembre de dos mil siete; declaro fenecida la sociedad de ganancia-
les producto de dicha unin. Por lo que corresponde examinar si el referido
recurso extraordinario cumple con lo dispuesto por los artculos 384, 386,
387 y 388 del Cdigo Procesal Civil.
SEGUNDO.- Que, antes de la revisin del cumplimiento de los requi-
sitos aludidos que luego pasaremos a verificar es necesario tener presen-
te que el recurso extraordinario de casacin es eminentemente formal,
excepcional y tcnico, por lo que tiene que estar estructurado con estric-
ta sujecin a los requisitos que exige la norma procesal civil para su admi-
sibilidad y procedibilidad, esto es: precisar en cul de las causales se sus-
tenta, si es en la i) infraccin normativa o en el ii) apartamiento inmotivado
del precedente judicial.
Presentar una fundamentacin puntualizada, clara y pertinente respec-
to de cada una de las referidas causales; demostrar la incidencia directa de
la infraccin sobre la decisin impugnada. Y esta exigencia, es para lograr,
sus fines o funciones principales del recurso extraordinario: nomofilctica,
uniformizadora y dikelgica. Siendo as, es responsabilidad procesal de
los justiciables recurrentes saber adecuar los agravios que denuncian a las
causales que para dicha finalidad taxativamente se encuentran determina-
das en la norma procesal; pues el Tribunal de Casacin no est facultado
para interpretar el recurso de casacin, ni de integrar o remediar las caren-
cias del mismo o dar por supuesta y explcita la falta de causal, tampoco
subsanar de oficio los defectos incurridos por la casante en la formulacin
del recurso extraordinario. Cabe precisar que esto ltimo es diferente de la

126
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

norma que dispone la procedencia excepcional(1) del recurso extraordina-


rio, ya que esta es una facultad de la Sala Civil de la Corte Suprema que
aplica cuando considera que al resolver el referido recurso este cumplir
con los fines o funciones de la casacin, para cuyo efecto debe motivar las
razones de la procedencia excepcional.
TERCERO.- Que, en ese sentido, se verifica que el recurso aludido
cumple con los requisitos de admisibilidad, conforme dispone y requiere
el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley nmero
29364 toda vez que este ha sido interpuesto: i) contra la sentencia expe-
dida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima (fojas 7268) que, como rgano jurisdiccional de segunda
instancia, pone fin al proceso; ii) ante el referido rgano jurisdiccional que
emiti la resolucin impugnada; iii) dentro del plazo de diez das contados
desde el da siguiente de notificada la sentencia de revisin aludida que se
impugna (fojas 7292 ver cargo de constancia de notificacin); y, iv) ad-
junta el recibo del arancel judicial con el importe por el presente recurso
extraordinario (fojas 7309).
CUARTO.- Que al evaluar los requerimientos de procedencia dis-
puestos en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil modificado por la
Ley nmero 29364, se verifica que la casacionista satisface el primer re-
quisito previsto en el inciso uno del referido artculo, toda vez que no con-
sinti la sentencia de primera instancia, pues al serle adversa, la impugn
mediante su recurso de apelacin (fojas 5252).
QUINTO.- Que, la recurrente sustenta el recurso de casacin en la
primera causal prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, a
cuyo efecto denuncia: a) la infraccin normativa de los artculos V del
Ttulo Preliminar y 280 del Cdigo Civil, sealando que las instancias de
mrito han incurrido en error al admitir la demanda interpuesta por una
persona que en su opinin careca de facultad expresa para demandar la

(1) Artculo 392-A.- Procedencia excepcional (Cdigo Procesal Civil)


Aun si la resolucin impugnada, lase el recurso de casacin, no cumpliera con algn requisito pre-
visto en el artculo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo
cumplir con alguno de los fines previstos en el artculo 384.
Atendiendo al carcter extraordinario de la concesin del recurso, la Corte motivar las razones de la
procedencia. Artculo incorporado por el artculo 2 de la Ley N 29364, publicada el 28 de mayo de
2009.

127
Illian Milagros Hawie Lora

invalidez del matrimonio porque el poder otorgado por los hermanos Tu-
dela a Mauricio Espinoza de la Cuba lo faculta de manera genrica a inter-
poner demandas, sin existir ninguna facultad expresa para demandar la
validez del matrimonio Tudela - De Losada; b) La infraccin normativa
de los artculos 427 inciso 7 y 483 del Cdigo Procesal Civil y, 281 y 284
del Cdigo Civil, alegando que la sentencia de vista infringe el acotado ar-
tculo 427 inciso 7, toda vez que la demanda ha sido interpuesta sin haber-
se acumulado la liquidacin de la sociedad de gananciales, para lo cual ne-
cesariamente se deba determinar los efectos civiles del matrimonio que
directamente resultara afectada como consecuencia de la pretensin prin-
cipal, lo que representa una infraccin al artculo 483 del Cdigo Procesal
Civil. Refiere adems que, necesariamente se debi acumular los efectos
civiles del matrimonio, lo cual hubiera permitido establecer dentro del
contradictorio la buena o mala fe de los contrayentes que trae como conse-
cuencia la prdida o no de los gananciales, conforme al artculo 284 del
Cdigo Civil, que establece que incluso el matrimonio invalidado produce
efectos civiles respecto de los cnyuges si se contrajo de buena fe, como si
fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio; c) La infraccin nor-
mativa de los artculos VII del Ttulo Preliminar, 50 inciso 6 y 483 del
Cdigo Procesal Civil, 281 y 284 del Cdigo Civil y 139 incisos 3 y 5 de
la Constitucin Poltica, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho a un
debido proceso, al haberse declarado el fenecimiento de la sociedad de ga-
nanciales cuando ello no formaba parte de las pretensiones ni de los pun-
tos controvertidos, contravinindose de este modo el principio de con-
gruencia; d) La infraccin normativa de los artculos l del Ttulo
Preliminar y 172 del Cdigo Procesal Civil, 139 incisos 3 y 5 de la
Constitucin Poltica, 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civi-
les y Polticos y 8 inciso 1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, alegando que la resolucin de primera instancia no se ha pro-
nunciado sobre un medio probatorio ofrecido por la demandada, consisten-
te en la declaracin de Francisco Tudela ante el Juez del Cuadragsimo
Primer Juzgado en lo Penal, expediente 39104-2009, afectando su dere-
cho a probar, afectando su derecho a la defensa, que forma parte de su de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro de un debido proceso. Refie-
re adems que es un argumento irrazonable e ilgico que la sentencia de
vista seale que la declaracin de Francisco Tudela ha sido desvirtuada por
la sentencia de hbeas corpus de veintiuno de noviembre de dos mil siete;
por lo que la sentencia impugnada aplica de manera indebida el artculo

128
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

172 del Cdigo Procesal Civil; e) La infraccin normativa de los artcu-


los 50 inciso 6, 122 incisos 3 y 4 y 197 del Cdigo Procesal Civil, 274 in-
ciso 8 del Cdigo Civil, 4 y 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Polti-
ca, artculo 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos,
8 inciso 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, alegan-
do que la Sala incurre en error al motivar su decisin en supuestos de he-
cho que no han sido invocados en la demanda ni en la respectiva contesta-
cin y mucho menos fueron objeto de debate probatorio, ni son hechos que
se insuman en ninguno de los artculos que regulan los trmites estableci-
dos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil para contraer matrimonio
y cuyo incumplimiento est recogido como causal de invalidez en el inci-
so 8 del artculo 274 del Cdigo Civil; as por ejemplo, si hubiera sido ob-
jeto del contradictorio el viaje que se menciona en la sentencia de vista, la
recurrente habra podido aportar pruebas abundantes de la voluntad expre-
sada por Felipe Tudela Barreda de viajar a Estados Unidos; razn por la
cual no solo se ha violado el principio de congruencia, sino tambin se ha
violado el derecho de la parte actora a probar; f) La infraccin normati-
va de los artculos VII del Ttulo Preliminar, 50 inciso 6, 122 incisos 3
y 4 del Cdigo Procesal Civil, 274 inciso 8 del Cdigo Civil, 4 in fine y
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica, sosteniendo que la sentencia de
vista ha infringido el deber de motivar las sentencias en hecho y en dere-
cho, lo que en su opinin se verifica en el duodcimo considerando, al
hacer mencin a supuestos de hecho que no se insumen en ninguno de los
supuestos de los artculos 248 al 268 del Cdigo Civil que prescriben las
formalidades del matrimonio. El argumento de que la recurrente retir a
Tudela Barreda de su domicilio habitual para llevarlo a Magdalena del Mar
el seis de noviembre de dos mil siete, esto es, el mismo da en que se aper-
tur el expediente administrativo matrimonial, no fue alegado por los de-
mandantes en la demanda, ni fue fijado como punto controvertido, ni fue
objeto del contradictorio; g) La infraccin normativa de los artculos 1
y 2 de la Ley N 28882, 1 de la Ley N 27839, 235 del Cdigo Procesal
Civil, 39, 250 y 251 del Cdigo Civil, 2 incisos 11 y 24 literal a de la
Constitucin Poltica, 8.1, 12.1 y 12.3 del Pacto Interamericano de De-
rechos Civiles y Polticos, 21 y 30 de la Convencin Americana de De-
rechos Humanos, alegando que existe infraccin de los dispositivos men-
cionados debido a que en la sentencia impugnada se desconoce abiertamente
el derecho fundamental de la persona al cambio de domicilio. Asimismo,
agrega que no existe ley que le prohibiera trasladar su domicilio cuantas

129
Illian Milagros Hawie Lora

veces lo desease y que este traslado surta efectos legales ni bien efectuado;
h) La infraccin normativa del artculo 251 del Cdigo Civil, sealan-
do que es evidente la infraccin de la referida norma, incluso en el supues-
to y negado caso de que no se produjo el cambio de domicilio como consi-
dera la Sala de Familia, no se ha reparado en que la obligacin de publicar
los edictos en la Municipalidad donde reside el otro cnyuge, no es aplica-
ble cuando existe dispensa de publicacin; i) La infraccin normativa de
los artculos 274 inciso 8 del Cdigo Civil; 3 y 4 de la Constitucin Po-
ltica del Estado; 5.1, 5.2, 14, 23.1, 23.2 del Pacto Interamericano de
Derechos Civiles y Polticos; 8.1, 17 y 30 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, indicando que la sentencia recurrida adolece de
infraccin de los mencionados dispositivos, toda vez que a partir del
considerando dcimo (con el que inicia el anlisis respecto a la observan-
cia a no de los requisitos esenciales para la celebracin del matrimonio) es-
tablece como criterio que el pago de un recibo constituye causal de nulidad
de matrimonio. Dicho argumento afecta gravemente el principio de legali-
dad, dado que no existe ninguna norma que establezca ello como causal
para declarar invlido el matrimonio; j) La infraccin normativa de los
artculos 41.1.1 y Quinta Disposicin Complementaria y Final de la
Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444, soste-
niendo que en virtud del principio de simplicidad, el artculo 41 de la Ley
N 27444, prescribi que las entidades estn obligadas a recibir copias
simples en reemplazo de documentos originales al cual reemplazan con el
mismo mrito; asimismo, la Quinta Disposicin Complementaria General
dispone que la Ley de Procedimiento Administrativo General es de orden
pblico y deroga las disposiciones legales o administrativas que se le opon-
gan o contradigan, en este caso sostiene que la referida ley derog el extre-
mo del artculo 248 del Cdigo Civil que exiga la presentacin de las co-
pias certificadas de la sentencia de divorcio de los contrayentes; k) La
infraccin normativa del artculo 277 inciso 3 del Cdigo Civil, soste-
niendo que en la sentencia recurrida se presenta la infraccin del referido
artculo, toda vez que en el supuesto negado que Felipe Tudela Barreda es-
tuvo sometido bajo detencin arbitraria de Graciela de Losada Marrou, el
matrimonio celebrado durante ese lapso sera anulable y no nulo como han
declarado los juzgadores; l) La infraccin normativa de los artculos
5.1, 5.2 y 23.2 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polti-
cos, 17 y 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ale-
gando que la decisin adoptada por la sentencia de vista representa una

130
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

afectacin innecesaria al derecho convencional de Graciela de Losada Ma-


rrou a contraer matrimonio consagrado en las referidas normas.
SEXTO.- Que, examinando las normas denunciadas en el acpite a),
se advierte que la recurrente no cumple con el requisito de procedencia se-
alado en el inciso 3 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, ya que no
solo basta indicar la infraccin normativa en que se ha incurrido, sino que
tambin se debe sealar como la misma incide directamente sobre la deci-
sin contenida en la resolucin impugnada, esto es, debe indicar como di-
cha infraccin hizo emitir un pronunciamiento judicial que no se encuen-
tra conforme a ley, lo cual no se ha cumplido; limitndose la recurrente
a cuestionar el criterio asumido por las instancias de mrito, al sealar que
el poder otorgado a favor de don Mauricio Espinoza de la Cuba no lo fa-
culta expresamente para interponer la presente demanda de nulidad de ma-
trimonio contra doa Graciela de Losada Marrou; en ese sentido cabe pre-
cisar que con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (f. j. 06), don
Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugei Douglas otorga poder in-
distintamente a varias personas entre las que se encuentra el seor Enrique
Ghersi Silva, para que en mrito a los artculos 74 y 75 del Cdigo Proce-
sal Civil, puedan entre las distintas facultades poder demandar en forma
general contra cualquier persona; el mismo que a su vez deleg facultades
con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (f. j. 10), a don Mauri-
cio Espinoza de la Cuba con las mismas prerrogativas; en consecuencia, el
poder a favor del demandante se encuentra amparado por el ordenamiento
jurdico (arts. 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil) con lo cual no se ha pro-
ducido ninguna infraccin al calificar la demanda porque dicho poder para
demandar a doa Graciela de Losada Marrou se encuentra vigente; por lo
tanto la presente denuncia casatoria deviene en improcedente.
STIMO.- Que, de los argumentos expuesto en el acpite h) de la
presente resolucin, se colige que la demandada cuestiona el hecho que la
sentencia de vista no considere que la dispensa otorgada por la Municipa-
lidad de Magdalena del Mar exime de la publicacin del edicto matrimo-
nial; en este caso es necesario sealar lo dispuesto por el artculo 251 del
Cdigo Civil que prescribe: Si fuere diverso el domicilio de los contra-
yentes, se oficiar al alcalde que corresponda para que ordene tambin la
publicacin prescrita en el artculo 250, en su jurisdiccin. Ergo, el requi-
sito de la publicacin del edicto matrimonial descrito en el artculo 251 del

131
Illian Milagros Hawie Lora

Cdigo Civil es un requisito para la validez del matrimonio, tenindose en


consideracin que la dispensa era para la jurisdiccin de la Munici-
palidad de Magdalena del Mar y el seor Tudela Barreda tena como
residencia habitual el distrito de San Isidro, en consecuencia se debi
hacer la publicacin en dicho distrito tambin, como se indica en el dci-
mo segundo considerando a de la sentencia cuestionada que literalmen-
te seala: (...), estando acreditado que Tudela Barreda tiene domicilio en
San Isidro, y atendiendo a que la dispensa otorgada en la Municipalidad de
Magdalena, es solamente para esa jurisdiccin, la difusin del aviso ma-
trimonial, tambin debi ser efectuada mediante publicacin en la Munici-
palidad de San Isidro (...), debiendo por tal motivo desestimarse la causal
denunciada.
OCTAVO.- Que, analizando los acpites b), d), e), j) y k) las mismas
carecen de base real por cuanto no se advierte la concurrencia de vicios in-
subsanables que afecten el debido proceso, en tanto la recurrida contiene
una motivacin coherente, precisa y sustentada con base en los hechos ma-
teria de probanza admitidos por el juez durante el desarrollo del proceso,
absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes del
proceso durante el desarrollo del mismo, valorando en forma conjunta los
medios probatorios aportados por las partes al proceso, utilizando su apre-
ciacin razonada. En tal sentido, se verifica que el fallo emitido en la sen-
tencia de mrito que confirma la apelada expedida por el seor Juez de Pri-
mera Instancia, no resulta atentatoria al derecho al debido proceso, por lo
que no se ha incurrido en infraccin de las normas denunciadas que afecten
la tramitacin del proceso y/o los actos procesales que lo componen.
NOVENO.- Que, se observa que de los acpites c), f), g), i) y I) es-
tas se refieren a la vulneracin del debido proceso, las mismas que care-
cen de base real por cuanto no se advierte la concurrencia de vicios insub-
sanables que afecten el debido proceso, en tanto, la recurrida tomando
en cuenta la naturaleza del proceso contiene una motivacin coherente,
precisa y sustentada en base a los hechos materia de probanza fijados du-
rante el desarrollo del proceso valorando en forma conjunta todos los me-
dios probatorios aportados por las partes, utilizando su apreciacin razo-
nada, en observancia a la garanta constitucional contenida en el inciso 3
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. Por otro lado, si
bien la parte demandada arguye que no se han valorado diversos medios

132
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

probatorios que favorecen a su parte, estos debieron ser cuestionados opor-


tunamente, mas no cuando los fallos emitidos por las instancias den mrito
le han sido adversos, lo que pone de manifiesto su conducta obstruccionis-
ta y dilatoria, mxime si dicha conducta es reiterativa; adems, su denuncia
no se encuentra debidamente justificada, en tanto, en autos ha quedado ple-
namente acreditado que el matrimonio celebrado entre Graciela de Losa-
da Marrou y Felipe Tudela Barreda sufre de los requisitos necesarios para
su validez, pues no se han cumplido con las exigencias establecidas en el
ordenamiento jurdico, por lo que no cabria amparar el presente recurso si
la mala fe con la que actuado la demandada est plenamente demostrado
en la sentencia tanto de primera instancia como la sentencia recurrida, no
cumpliendo con lo establecido por el inciso 2 del artculo 388 del Cdigo
Procesal Civil, tambin debe ser desestimada.
DCIMO.- Que, a modo de colofn es necesario agregar que si bien
el matrimonio celebrado entre doa Graciela de Losada Marrou y don Fe-
lipe Tudela Barreda se realiz con fecha ocho de noviembre de dos mil sie-
te, ya exista dos informes mdicos respecto a la salud mental de uno
de los contrayentes (Felipe Tudela Barreda) como se puede apreciar del
informe realizado por el psiquiatra forense Delforth Manuel Laguerre Ga-
llardo (f. j. 94) y del psiclogo forense Elmer Salas Asencios (f. j. 101),
ambos emitidos con fecha cinco de noviembre de dos mil siete, es de-
cir, tres das antes de la celebracin del matrimonio, en la cual se conclu-
ye: respecto al Doctor Laguerre Gallardo i) Demencia Senil de curso
progresivo; ii) Requiere ayuda y control permanente de terceras perso-
nas para realizar las actividades cotidianas de la vida; y iii) Que deber
continuar bajo un severo control y tratamiento especializado de por vida,
siendo previsible un aumento de su dficit al sumarse el deterioro fisiol-
gico propio de su edad; del Doctor Salas Asencios se concluye: i) Quie-
bre en las funciones cognoscitivas acentuadas en la memoria inmediata,
pensamiento disgregado, juicio social y/o apreciacin de la realidad des-
equilibradas; ii) demencia senil; y iii) requiere supervisin cercana. Por
lo tanto, se advierte que el seor Tudela Barreda no estaba en capaci-
dad de manifestar libremente su voluntad de contraer matrimonio ni
celebrar cualquier acto jurdico, es susceptible y pasible de manipular,
esto debido a su avanzada edad, extremo desarrollado en el septuagsimo
considerando de la sentencia de vista del proceso de interdiccin Resolu-
cin N 214 de fecha cinco de febrero de dos mil diez f. j. 657 que seala:

133
Illian Milagros Hawie Lora

(...) partiendo que en autos se encuentra debidamente acreditado la edad


cronolgica de la persona de don Felipe Tudela Barreda con la copia de
su documento de identidad, evaluaciones psicolgicas y psiquiatritas de-
bidamente ratificadas en audiencia respectiva, adicionalmente a la incon-
ducta procesal de la codemandada Graciela De Losada Marrou, por cuanto
al protegido Felipe Tudela Barreda no se le puede atribuir inconducta pro-
cesal alguna por tratarse de un anciano emocionalmente sugestionable
que se encuentra privado de su libertad individual (...). Adems se hace
necesario tener presente que la demanda ha sido presentada el 8 de enero
de 2008 y a la fecha han transcurrido cuatro aos calendarios y uno de los
contrayentes cuenta con 97 aos de edad.
Por las consideraciones expuestas, el recurso extraordinario no cum-
ple a cabalidad con las exigencias que prevn los incisos 2 y 3 del artculo
388 del Cdigo Procesal Civil; por lo tanto, estando a lo establecido por el
artculo 392 del citado cuerpo procesal; declararon IMPROCEDENTE
el recurso de casacin interpuesto por la demandada Graciela De Losada
Marrou, contra la sentencia de segunda instancia contenida en la Resolu-
cin N 32 (fojas 7268), del tres de setiembre de dos mil doce; DISPU-
SIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Pe-
ruano conforme a ley; en los seguidos por Juan Felipe Gaspar Jos Tudela
Van Breugei Douglas y Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugei
Douglas con Graciela de Losada Marrou y Felipe Tudela Barreda, sobre
nulidad de matrimonio.
SS. HUAMAN LLAMAS; PONCE DE MIER; ESTRELLA CAMA; VALCRCEL
SALDAA

134
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Invalidez de matrimonio. Casacin N 1863-2000 (Teora de los


derechos adquiridos)

En el presente caso la Sala de Familia ha desaprobado la sentencia


de primera instancia en el extremo consultado que declara fundada la
demanda y en consecuencia la nulidad del matrimonio contrado por
ambas partes. La sala casatoria validando el fallo de la sala supe-
rior resuelve declarar infundada la casacin. Asegura la Sala Supre-
ma que de acuerdo al principio de ultractividad de la ley anterior que
regula el artculo 2120 del Cdigo Civil, Se rigen por la legislacin
anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo
su imperio, aunque este cdigo no los reconozca.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 1863-2000
Lima, dieciocho de marzo de dos mil dos
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLlCA, vista la causa nmero mil ocho-
cientos sesentitrs dos mil, con los acompaados, el da de la fecha y pro-
ducida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fo-
jas cuatrocientos cincuenticinco, su fecha siete de junio del ao dos mil,
expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, que desaprueba la sentencia de fojas trescientos sesentiuno,
su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventinueve, en el extre-
mo consultado que declara fundada la demanda y en consecuencia la nuli-
dad del matrimonio contrado por el demandante don Vctor Antonio S. C.
P. con la demandada doa Marcelina F. C. el da cinco de abril de mil no-
vecientos ochentids, ante el Consejo Distrital de San Juan de Lurigancho
y reformando dicha sentencia en tal extremo declara improcedente la de-
manda sobre nulidad de matrimonio; asimismo, revoca la sentencia en la
parte que declara fundada la reconvencin y reconoce la existencia de una

135
Illian Milagros Hawie Lora

unin de hecho y una sociedad de bienes entre las partes y ordena su liqui-
dacin; y reformando este extremo, declara improcedente la reconvencin
planteada a fojas cincuentisis, en los seguidos por Vctor Antonio S. C. P.
con doa Marcelina F.C. sobre invalidez de matrimonio.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
El artculo 2120 del Cdigo Civil establece que se rigen por la legis-
lacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo
su imperio, aunque este Cdigo no los reconozca, es decir, los hechos que
se iniciaron, se desarrollaron y concluyeron en sus efectos durante la vi-
gencia de la antigua ley se rigen por aquella. En el presente caso resulta de
aplicacin el artculo 137 del Cdigo Civil de 1936, ya que el accionante
contrajo matrimonio civil con la demandada durante su vigencia, as como
tambin se declar disuelto el vnculo matrimonial de la demandada con el
primer cnyuge, y por tanto, en aplicacin de la norma citada, no hay ac-
cin para pedir la nulidad del segundo matrimonio.
Mediante resolucin de fecha cinco de setiembre de dos mil se ha decla-
rado procedente el recurso de casacin interpuesto por don Vctor Antonio
S. C. P., por las motivaciones siguientes: a) causal prevista por el inciso 1
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que la Sala ha
aplicado indebidamente el artculo 137 del Cdigo Civil de mil novecien-
tos treintisis, pues se comete error de interpretacin respecto de la ltima
parte de dicha norma, que est referida solo a los casos en que la accin es
presentada por persona distinta del cnyuge afectado y porque resulta de
aplicacin el Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro; y, b) causal
prevista por el inciso 2 del artculo 386 del anotado Cdigo Procesal, sea-
lando que se ha inaplicado el inciso 3 del artculo 274 del Cdigo Civil vi-
gente, concordante con el artculo 284 del mismo texto legal.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el artculo 2120 del Cdigo Civil vigente que re-
gula la ultractividad de la ley, relativa a la teora de los derechos adquiri-
dos, establece que se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos,
segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Cdigo no
los reconozca, consecuentemente, los hechos que se iniciaron, desarrolla-
ron y concluyeron en sus efectos durante la vigencia de la antigua ley se

136
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

rigen por aquella. El accionante contrajo matrimonio civil con doa Mar-
celina F. C. el cinco de abril de mil novecientos ochentids, segn se apre-
cia de la partida de matrimonio obrante a fojas tres, durante la vigencia de
las normas del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis.
SEGUNDO.- Que, con fecha veintiuno de diciembre de mil nove-
cientos ochentitrs, el Dcimo Tercer Juzgado Civil de Lima declar di-
suelto el de doa Marcelina F. C. con don Carlos como aparece anotado
marginalmente en la partida de matrimonio de fojas cuatro.
CUARTO.- Que, encontrndose disuelto el primer matrimonio no
hay accin para pedir la nulidad del segundo matrimonio, en tanto el cn-
yuge demandante tuvo buena fe al contraerlo, como lo establece el artculo
137 del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis.
QUINTO.- En el caso de autos, el accionante seal en el punto cin-
co de la demanda (fojas veintisis) que la demandada le haba manifesta-
do que se encontraba divorciada, y tratndose de una accin de nulidad de
matrimonio celebrado dentro de la vigencia del Cdigo Civil de mil nove-
cientos treintisis no procede la nulidad en caso de bigamia, cuando el an-
terior matrimonio ha sido disuelto por divorcio, antes de expedirse senten-
cia en el juicio de nulidad de matrimonio, si el cnyuge del bgamo tuvo
buena fe, como es el presente caso en que se dan cada uno de los supuestos
exigidos por el artculo 137 del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis.
SEXTO.- Para que un matrimonio civil sea declarado invlido al am-
paro del inciso 3 del artculo 274 del Cdigo Civil de mil novecientos
ochenticuatro, de acuerdo al criterio de la aplicacin de la ley en el tiem-
po, el supuesto de hecho celebracin del matrimonio, deber cumplirse
dentro del periodo de vigencia del Cdigo Civil de mil novecientos ochen-
ticuatro para que este sea aplicable, lo que no ha sucedido de autos. En tal
sentido, el artculo 137 del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis re-
sulta ser la norma aplicable al presente caso, y no el inciso 3 del artculo
274 del Cdigo Civil vigente, en virtud de la temporalidad de las normas.
OCTAVO.- Que a mayor abundamiento, para resolver la controver-
sia, el Cdigo Civil aplicable resulta ser el de mil novecientos treintisis
y no el de mil novecientos ochenticuatro que establece causales diferentes
para declarar la nulidad de un matrimonio civil, causal es por las que al ha-
ber entrado en vigencia con posterioridad a la celebracin del matrimonio

137
Illian Milagros Hawie Lora

no lo invalidan; bajo el riesgo de incurrirse en inseguridad jurdica y signi-


ficara aplicar una norma retroactivamente lo cual est prohibido por el ar-
tculo 103 de la Constitucin Poltica y el artculo III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil vigente.
NOVENO.- Que, las consideraciones expuestas conducen a desesti-
mar la denuncia casatoria, siendo de aplicacin lo establecido en el artculo
397 del Cdigo Procesal Civil.
IV. DECISIN
Por estos fundamentos y de conformidad con lo opinado en el Dic-
tamen Fiscal: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por don Vctor Antonio S. C. P., en consecuencia, NO CASAR la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos cincuenticinco, su fecha siete de
junio del dos mil; en los seguidos con doa Marcelina F. C. sobre invali-
dez de matrimonio. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa
de una Unidad de Referencia Procesal, as como a las costas y costos ori-
ginados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; y los devolvieron.
SS. TVARA C.; TORRES C.; WALDE J.; CARRILLO H.; GAZZOLO V.

138
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Nulidad de matrimonio. Casacin N 826-2006

Es necesario mencionar el significado de caducidad para un mejor


entendimiento de la sentencia, encontrando que se expresa en los si-
guientes trminos accin y efecto de caducar, acabarse, extinguirse,
perder su efecto o vigor, por cualquier motivo, alguna disposicin le-
gal, algn instrumento pblico o privado o algn acto judicial o ex-
trajudicial. La caducidad se puede producir, entre otros motivos, por
la prescripcin, por el vencimiento del plazo, por falta de uso, por de-
saparicin del documento(2).
En esta sentencia, los magistrados determinan que la demanda de nu-
lidad es de carcter personal. Por consiguiente, resulta evidente que
el demandante carece de legitimidad para obrar, ms an si se tiene
en cuenta que desde la fecha en que el demandante tom conocimien-
to del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso
el plazo de un ao tal como ha quedado evidenciado en autos y por
tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 826-2006-LIMA
Lima, quince de noviembre de dos mil seis
La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, producida la votacin corres-
pondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Es materia del presente recurso de casacin la resolucin de vista de
fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de julio de dos mil cinco, expedi-
da por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, con-
firmando la resolucin de primera instancia, declara fundada la excepcin
de falta de legitimidad para obrar del demandante y concluido el proceso;

(2) OSSORIO, Manuel. Diccionariode Ciencias Jurdicas Polticas. Buenos Aires, 2007.

139
Illian Milagros Hawie Lora

en los seguidos por don Samuel Gutirrez Sandoval contra doa Mara Eu-
sebia Flores Saldaa, sobre nulidad de matrimonio;
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
Mediante resolucin de fojas treintiuno del cuadernillo de casacin,
su fecha veintiuno de junio del ao en curso, se ha declarado procedente
el recurso de casacin propuesto por don Samuel Gutirrez Sandoval por
las causales relativas a la inaplicacin de normas de derecho material y la
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Habindose declarado procedente la denuncia casatoria
por las causales antes mencionadas, de primera intencin, debe examinar-
se la causal in procedendo, pues, de declararse fundado el recurso por di-
cha motivacin resultara innecesario examinar la otra causal invocada;
SEGUNDO.- Como se ha anotado precedentemente, se ha decla-
rado procedente el recurso de casacin por la causal de contravencin
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, con base en
la alegacin hecha por el impugnante consistente en los puntos siguien-
tes: a) que la resolucin de vista ha confirmado la resolucin de primera
instancia sin expresar si hace suyos los fundamentos de la resolucin de
primera instancia y sin precisar si est de acuerdo con parte de las moti-
vaciones o con la totalidad de los mismos. Dicha imprecisin le impide,
segn refiere, saber a ciencia cierta las razones por las que vienen per-
diendo, no obstante que la doctrina y los precedentes jurisprudenciales
les indican lo contrario. Agrega que dicha falta de claridad les impide
ejercer su derecho a la defensa, afectndose lo dispuesto por los artcu-
los VII del Ttulo Preliminar, 122, inciso 3 y 4, del Cdigo Procesal Civil
y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; b) que la Sala Superior no se
ha pronunciado sobre todos los argumentos expresados por su parte en el
escrito de apelacin; c) que no obstante que la parte demandada no dedu-
jo excepcin de caducidad, las instancias de mrito se han pronunciado
al respecto, siendo argumento principal para declarar fundada la excep-
cin de falta de legitimidad para obrar del demandante; d) que las instan-
cias de mrito han valorado el documento de fojas catorce, no obstante
que contiene una serie de irregularidades (obra en copia simple, no forma

140
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

parte de la partida matrimonial y por tanto no puede considerarse integra-


da a ella, nadie la ofreci como prueba y no ha sido admitida por el juz-
gado); y e) que no se ha tomado en cuenta que la demandada, al contes-
tar la demanda, reconoci haber estado casada con don Emilio Crdenas
Ruiz, acompaando una resolucin expedida en el proceso de divorcio
seguido por esta contra el citado seor Crdenas Ruiz, en la que se decla-
ra el abandono del proceso y no el divorcio;
TERCERO.- Examinado el error in procedendo denunciado es
del caso sealar que en materia casatoria s es factible ejercer el control
casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se
han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proce-
so. El derecho a un debido proceso supone la observancia rigurosa por to-
dos los que intervienen en un juicio no solo de las reglas que regulan la es-
tructuracin de los rganos jurisdiccionales, sino tambin de las normas,
de los principios y de las garantas que regulan el proceso como instru-
mento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de
defensa de las partes en litigio;
CUARTO.- Examinado el presente proceso es del caso efectuar las
siguientes precisiones: 1) El accionante, don Samuel Gutirrez Sandoval,
interpone la presente demanda para que se declare la nulidad del matrimo-
nio civil contrado por la demandada, doa Mara Eusebia Flores Saldaa,
con su finado hermano, don Jorge Csar Gutirrez Sandoval, ante la Mu-
nicipalidad Distrital de Brea con fecha cinco de febrero de dos mil dos;
2) El fundamento fctico de la anotada demanda consiste en que al falle-
cer el causante con fecha once de mayo de mil novecientos noventiocho,
se enter circunstancialmente que haba dejado como viuda a la demanda-
da, pese a que esta cuando contrajo matrimonio con el mencionado cau-
sante an estaba casada con don Emilio Segundo Crdenas Ruz, con quien
contrajo matrimonio civil el siete de setiembre de mil novecientos sesenti-
trs; 3) Con la partida de matrimonio corriente a fojas doce, se acredita el
matrimonio civil de la demandada con quien en vida fuera don Jorge C-
sar Gutirrez Sandoval celebrado por ante la Municipalidad Distrital de
Brea con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventids. Asimis-
mo, con la partida de fojas veinticinco se constata el fallecimiento del cita-
do Gutirrez Sandoval, hecho ocurrido el once de mayo de mil novecien-
tos noventiocho; 4) Con la partida de matrimonio de fojas diez se constata

141
Illian Milagros Hawie Lora

el matrimonio de la demandada con don Emilio Segundo Crdenas Ruz


ante la Municipalidad Provincial de Bellavista, Departamento de San Mar-
tn con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesentitrs.
Asimismo, consta como parte integrante de dicha partida la anotacin
de la sentencia de divorcio de los mencionados contrayentes de fecha vein-
tisiete de setiembre de mil novecientos noventicinco, recada en el juicio
seguido por las referidas personas ante el Juzgado Mixto de primera ins-
tancia de la Provincia de Bellavista, efectuada con fecha veintiocho de
enero de mil novecientos noventisiete, obrante a fojas once. Dichos docu-
mentos se encuentra legalizados por el especialista legal del Dcimo Cuar-
to Juzgado Civil de Lima; 5) La demandada dedujo la excepcin de falta
de legitimidad para obrar del demandante, sealando que el demandante
careca de tal legitimidad, pues se ha instituido a su persona como la ni-
ca y universal heredera del causante. Agregando, adems, que el mismo
accionante ha demandado en su contra la nulidad del testamento otorgado
a su favor por el citado causante y que dicha accin le ha resultado adver-
sa a sus intereses. Aadiendo, asimismo, como argumento de su defensa,
que el plazo para interponer la incoada haba caducado, en razn que con
fecha diecinueve de octubre de dos mil se le haba emplazado con la ano-
tada demanda de nulidad de testamento, en la que tambin se haba invo-
cado la alegada nulidad de la partida de matrimonio sustento de la presen-
te accin; 6) Con la escritura pblica de testamento obrante a fojas trece,
se verifica que con fecha tres de abril de mil novecientos noventiocho, el
causante instituy como nica y universal heredera a su cnyuge, la hoy
demandada, doa Mara Eusebia Flores Saldaa; 7) Mediante el documen-
to de fojas ciento siete del cuaderno de excepciones se verifica de que con
fecha catorce de noviembre de dos mil se instaur un proceso de nulidad
de testamento contra la misma demandada, siendo que en dicho juicio se
expres que se tom conocimiento del matrimonio civil de la demandada
con el causante desde que se produjo el fallecimiento del de cujus. Esta de-
claracin se encuentra corroborada adems con la carta notarial corrien-
te a fojas veinte, de fecha veintiuno de julio de dos mil; 8) Las instancias
de mrito han concluido en amparar el medio de defensa propuesto con el
agregado de que, asimismo, han advertido la caducidad de la presente ac-
cin. Siendo que la Sala Superior al decidir el proceso ha expresado sus
propias motivaciones fcticas y jurdicas, tal como se advierte a fojas dos-
cientos treintiuno;

142
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

QUINTO.- El artculo 274, inciso 3, del Cdigo Civil, seala que es


nulo el matrimonio del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bga-
mo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por
divorcio, solo el segundo cnyuge bgamo puede demandar la invalida-
cin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se
interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimien-
to del matrimonio anterior. El numeral 278 del citado Cdigo Sustantivo,
seala con claridad de que la accin de nulidad basada en el supuesto nor-
mativo antes descrito, no se trasmite a los herederos;
SEXTO.- De otro lado, el artculo 2003 del mismo cuerpo legal pres-
cribe que la caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente.
En tanto que el numeral 2006 del citado cuerpo de leyes seala que la ca-
ducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte;
STIMO.- En el presente caso, respecto de las alegaciones que sus-
tentan la denuncia in procedendo interpuesta, cabe sealar que en cuanto
a lo sostenido en el punto a), se advierte que la Sala Superior al dirimir el
conflicto ha expresado sus propias motivaciones con los fundamentos fc-
ticos y jurdicos pertinentes al resolver la litis, por lo que no resulta nece-
sario de que dicha Sala Superior reproduzca la fundamentacin del a quo,
pues es evidente de que la decisin impugnada satisface plenamente las
normas legales que sirven de sustento al impugnante, lo que no implica en
modo alguno que se restrinja su derecho a la defensa. En cuanto al punto
b) antes mencionado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 197
del Cdigo Procesal Civil, en cuanto prescribe que los organismos de ins-
tancia estn facultados a expresar en sus resoluciones solo las valoracio-
nes esenciales y determinantes que sustentan su decisin, situacin que ha
sido plasmada al dirimirse la controversia y que en modo alguno implica
afectar el debido proceso. Respecto de las alegaciones vertidas en el pun-
to c) antes mencionado, debe tenerse en cuenta de que, como se ha ano-
tado precedentemente, la caducidad de la accin puede ser declarada de
oficio, tal como ha ocurrido en el caso de autos, lo que no constituye una
transgresin al debido proceso. En cuanto a lo expresado por el recurrente
en el punto d) antes indicado, es del caso precisar que el mencionado do-
cumento obrante a fojas catorce fue aportado al proceso por el propio de-
mandante, siendo que constituye parte integrante de la partida de matrimo-
nio obrante a fojas diez, ms an, al reverso de dicho documento aparece la

143
Illian Milagros Hawie Lora

legalizacin efectuada por el especialista legal, por consiguiente, los fun-


damentos que se esgrimen en cuanto a este extremo no se condicen con lo
actuado en el proceso. Finalmente, la alegacin descrita en el punto e) an-
tes referido, igualmente, no merece amparo, pues lo que es materia de au-
tos es la excepcin de falta de legitimidad para obrar deducida por la par-
te demandada y no las alegaciones contenidas en el escrito de contestacin
a la demanda. Por consiguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la
causal in procedendo debe desvirtuarse por infundado;
OCTAVO.- En cuanto a la denuncia casatoria relativa a la interpreta-
cin errnea de lo dispuesto en el artculo 274, inciso 3 del Cdigo Civil, el
recurrente, sostiene que la Sala Superior ha considerado que el nico que
puede demandar la nulidad absoluta del matrimonio del casado es el se-
gundo cnyuge y dentro del plazo de un ao desde que tuvo e nacimiento.
Sin embargo, dicha interpretacin es errada pues, segn sostiene, la doctri-
na y la jurisprudencia nacional han establecido que el hermano tiene todo
el derecho para demandar la nulidad absoluta del matrimonio si el contra-
yente ha fallecido. Seala, asimismo, que el numeral 274 de Cdigo Ci-
vil establece como premisa general que es nulo el matrimonio del casado
y, desde este punto de vista, cualquiera puede demandar la nulidad del mis-
mo. Agrega que la citada norma admite excepciones que sujetan esta ac-
cin de nulidad a un plazo de caducidad de un ao para poder accionar, te-
niendo el tiempo funcin convalidante: a) cuando el cnyuge del bgamo
muere; y b) cuando el primer matrimonio ha sido convalidado o disuelto
por divorcio. En consecuencia, para que pueda alegarse la caducidad de la
accin tiene que darse, segn refiere, cualquiera de estas dos circunstan-
cias, lo que no se ha producido en el presente caso. Agrega que la propia
demandada ha adjuntado a su escrito de contestacin de la demanda una
resolucin recada en el proceso de divorcio (respecto de su primer matri-
monio contrado por ella y don Emilio Segundo Cdenas Ruiz) por la cual
se declar el abandono del proceso, por lo que no queda duda que el cita-
do matrimonio an estaba vigente;
NOVENO.- Sin embargo, cabe sealar que la demanda de nulidad de
matrimonio es una accin personalsima y que inclusive no es transmisi-
ble a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la accin. Por con-
siguiente, ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para
obrar, ms an si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante

144
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

tom conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido


con exceso el plazo de un ao tal como ha quedado evidenciado en au-
tos y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley.
Es ms, en el desarrollo del proceso tambin se ha comprobado que el pri-
mer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se
encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como flu-
ye de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En
tal virtud, la interpretacin que ha dado la Sala de mrito a la norma antes
enunciada resulta siendo la correcta en atencin a los hechos debatidos y
probados en el desarrollo de la litis. Por consiguiente, el recurso impugna-
torio propuesto por la causal in iudicando antes mencionado debe desvir-
tuarse por infundado;
DCIMO.- Consecuentemente, no evidencindose la violacin al de-
bido proceso ni la infraccin por interpretacin errnea de normas de dere-
cho material en los trminos denunciados, el presente recurso de casacin
debe desestimarse por infundado;
IV. DECISIN
Por las razones anotadas y de conformidad con lo expuesto por la re-
presentante del Ministerio Pblico en su dictamen evacuado a fojas trein-
tisis del cuadernillo de casacin: Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Samuel Gutirrez Sandoval a fojas doscien-
tos cincuentisis; en consecuencia NO CASARON la resolucin de vis-
ta de fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de julio de dos mil cinco;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Re-
ferencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolu-
cin en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos
contra doa Mara Eusebia Flores Saldaa, sobre nulidad de matrimonio;
y los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO; CARRIN LUGO; FERREIRA VILDZOLA; PALOMI-
NO GARCA, HERNNDEZ PREZ

145
FILIACIN

Declaracin judicial de paternidad. Casacin N 2911-2006

En la sentencia casatoria se ha evaluado y se determin la acredita-


cin del inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil, en cuanto al estado
de convivencia de los padres al momento de la concepcin, analizan-
do de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio ac-
tuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales que
sustentan su decisin jurisdiccional.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 2911-2006-LA LIBERTAD
Lima, diez de octubre de dos mil seis
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil no-
vecientos once guin dos mil seis, en audiencia pblica de la fecha y pro-
ducida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata en el presente caso del recurso de casacin interpuesto por
Ysela Heddy Lozano de Lira contra la sentencia de vista de fojas mil qui-
nientos setenta y cuatro; su fecha trece de enero de dos mil seis, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad que confir-
mando la sentencia apelada de fojas mil trescientos veinticuatro, su fecha
veintiocho de junio de dos mil cinco, declara fundada la demanda inter-
puesta por Flor Mara Lozano Ramrez y Milagritos Pilar Lozano Ramrez

147
Illian Milagros Hawie Lora

contra la sucesin de Wilder Ananas Lozano Noriega, sobre declaracin


judicial de paternidad extramatrimonial; con lo dems que contiene.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de veintiuno de agosto
ltimo, ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proce-
so, sustentado en que: a) se habra incurrido en error al afirmar que don
Moiss Davis Lozano Ramrez es hijo reconocido del causante, como se
prueba en el expediente dos mil seiscientos siete-dos mil cinco, sobre de-
claracin de heredero y peticin de herencia, en curso ante el Stimo Juz-
gado Especializado en lo Civil de Trujillo; y b) la sentencia de vista ignora
por completo la prueba de ADN ofrecida por la recurrente al apersonarse
como medio probatorio extemporneo, al amparo del artculo 374 del C-
digo Procesal Civil, la misma que no ha sido actuada en tiempo y modo
oportunos.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, del contenido de la demanda se advierte que la
causa petendi se sustenta en la declaracin de filiacin extramatrimonial
del causante Wilder Ananas Lozano Noriega a favor de Milagritos Pilar
Lozano Ramrez y Flor Mara Lozano Ramrez.
SEGUNDO.- Que en la Audiencia de Conciliacin realizada en au-
tos, cuya acta obra a fojas novecientos noventa y nueve, se fij como pun-
to controvertido el determinar si procede declarar la paternidad extramatri-
monial de las demandantes Milagritos Pilar Lozano Ramrez y Flor Mara
Lozano Ramrez.
TERCERO.- Que, el Juez de primera instancia ha declarado funda-
da la demanda sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial
basada en el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil y en consecuen-
cia, que el causante Wilder Ananas Lozano Noriega es padre biolgico de
Flor Mara y Milagritos Lozano Ramrez; sustentndose fundamentalmen-
te en: el reconocimiento de familiaridad que se indica han realizado los hi-
jos reconocidos (Raymunda Urbana, Eva Mara y Moiss Davis Lozano
Ramrez), las fotografas, la convivencia demostrada con hechos directos,

148
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

la libreta de notas, una libreta de ahorros aperturada a nombre del citado


Lozano Noriega, la madre de las actoras e hijos, y el ttulo y certificado de
posesin en donde constan el nombre del causante Wilder Lozano Noriega
y el de Milagritos Pilar y Flor de Mara Lozano Ramrez.
CUARTO.- Que, la Sala Superior ha confirmado el pronunciamiento
del a quo reproduciendo los fundamentos de la sentencia apelada, sealan-
do principalmente que la filiacin de paternidad ha quedado acreditada no
solo con lo expuesto por los codemandados Moiss Davis, Raymunda Ur-
bana y Eva Mara Lozano Ramrez hijos reconocidos por Wilder Ananas
Lozano Noriega respecto de la convivencia de los padres, sino con los de-
ms medios probatorios valorados por el juez tales como las libretas de no-
tas, fotografas, partidas de bautismo entre otros.
QUINTO.- Que, del anlisis del trmite del proceso se advierte
que las instancias de mrito han determinado que Moiss Davis Lozano
Ramrez ha sido hijo reconocido por el causante Wilder Ananas Lozano
Noriega, sin considerar que, conforme se aprecia a fojas siete, obra la co-
pia certificada de la sentencia emitida en el proceso de sucesin intestada
seguida respecto del causante Wilder Ananas Lozano Ramrez, Expedien-
te nmero cinco mil novecientos cincuenta y ocho-dos mil, se sostiene que
Moiss Davis Lozano Ramrez no ha sido reconocido por el citado cau-
sante, razn por la cual no es considerado como heredero, lo que es corro-
borado por la propia actora Eusebia Marcelina Ramrez Ros al interpo-
ner la demanda sealando que la condicin de heredero del citado Moiss
Davis Lozano Ramrez se encuentra pendiente de pronunciamiento juris-
diccional, advirtindose que tales hechos no han sido desvirtuados en el
proceso; por lo que ambas instancias jurisdiccionales han emitido pronun-
ciamiento respecto de un reconocimiento que no se sujeta al mrito de lo
actuado, por lo que este extremo resulta errneo; no obstante, corresponde
sealar que tanto el a quo como el ad quem han declarado fundada la de-
manda sobre declaracin judicial de paternidad que interpusiera la actora;
concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del ar-
tculo 402 del Cdigo Civil en cuanto al estado de convivencia de los pa-
dres al momento de la concepcin, analizando de manera conjunta y razo-
nada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo
las valoraciones esenciales que sustentan su decisin tales como: la foto-
grafas, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del causante a quien

149
Illian Milagros Hawie Lora

se reputa como padre biolgico, la madre de las actoras e hijos, la copia del
ttulo de posesin y certificado en donde se consigna como propietarios al
citado Wilder Lozano Noriega y las demandantes, entre otros, por lo que la
Sala ha actuado conforme al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, expre-
sando motivacin fctica y jurdica que sustenta su decisin, no resultan-
do procedente anular una sentencia mediante casacin por el solo hecho de
estar errneamente motivada en uno de sus extremos, si su parte resolutiva
se ajusta a derecho, debiendo realizarse en el caso de autos la rectificacin
en el extremo que se considera a Moiss Davis Lozano Ramrez como hijo
reconocido del causante pues tal reconocimiento se encuentra pendiente
de pronunciamiento jurisdiccional, resultando de aplicacin la parte in fine
del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.
SEXTO.- Que, asimismo, en cuanto a la prueba de ADN que debern
realizarse las actoras para ser comparadas con la prueba de ADN del cau-
sante a fin de probar su vinculacin con este y que sostiene la recurrente
haber presentado en su escrito de apelacin, se tiene que el referido medio
probatorio no ha sido presentado en la etapa postulatoria del proceso y no
constituye un medio probatorio extemporneo sustentado en la ocurrencia
de hechos nuevos acaecidos despus de la etapa de postulacin, o que se
traten de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso
o que comprobadamente no hayan podido conocerse con anterioridad, por
lo que el citado medio probatorio no rene los supuestos contenidos en los
artculos 374 y 429 del Cdigo Procesal Civil, siendo que adems es facul-
tad del juzgador actuar las pruebas de oficio conforme al artculo 194 del
mismo cuerpo legal, pues de considerar no hacerlo, tal decisin no deter-
mina vicio procesal.
STIMO.- Que conforme a lo expuesto, no se advierte vicio proce-
sal insubsanable que constituya afectacin al debido proceso, al emitirse la
sentencia de vista recurrida.
IV. DECISIN
Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas mil quinientos
noventa y nueve por doa Ysela Heddy Lozano de Lira, en consecuen-
cia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil quinientos setenta

150
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

y cuatro, su fecha trece de enero de dos mil seis, emitida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) CONDENA-
RON a la recurrente al pago de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recur-
so; en los seguidos por doa Flor Mara Lozano Ramrez y otra, sobre de-
claracin judicial de paternidad extramatrimonial. c) DISPUSIERON la
publicacin de esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; actuando como Vocal Ponente el seor Santos Pea; y los
devolvieron.-
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA; CAROAJULCA BUSTAMANTE; SANTOS
PEA; MANSILLA NOVELLA; MIRANDA CANALES

151
Illian Milagros Hawie Lora

Impugnacin de paternidad. Casacin N 1972-2009 (Conexidad


con la pretensin de la demanda)

Es necesario entender que la impugnacin de paternidad es un pro-


ceso que consiste en negar (rechazar) la paternidad (padre) de nio
(hijo) del cual existe el cuestionamiento de ser el padre. Actualmente
con los avances de la ciencia como las pruebas de ADN se puede de-
terminar con eficacia que los hijos que presumamos biolgicos, no
sean hijos de la persona que cuestiona su paternidad y de esta forma
anular esta condicin.
Dentro de la argumentacin de la sentencia se seala que al existir
una separacin de hecho plenamente probada, la hija de la demanda-
da no puede tener como padre biolgico al actor, por lo que solicita ex-
presamente que se realice la prueba de ADN a fin de desvirtuar la pre-
suncin legal de paternidad, prueba cientfica que fue presentada por
el demandante dentro del proceso. La sentencia casatoria fue decla-
rada infundada debido que la parte que interpuso el recurso de casa-
cin recurrente no pudo demostrar ninguna de las causales alegadas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 1972-2009-AREQUIPA
Lima, tres de mayo del ao dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos
setenta y dos-dos mil nueve, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida
la votacin con arreglo a ley, de conformidad con lo opinado en el dicta-
men de la seora Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia;
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Ruth Belinda Nieva
Gonzales mediante escrito de fojas doscientos noventa y siete, contra el
auto de vista emitido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Arequipa, de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha treinta y uno
de marzo del ao dos mil nueve, que confirma la resolucin apelada de fo-
jas setenta y cuatro que declara improcedente la reconvencin interpuesta;

152
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO


Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin
del tres de agosto del ao dos mil nueve, por las causales previstas en el in-
ciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Ci-
vil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia:
a) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, pues, la Sala Superior, en lugar de pronun-
ciarse sobre las graves deficiencias del auto apelado obrante a fo-
jas setenta y cuatro, pretende subsanarlas con fundamentacin
propia, la cual no responde al principio de instancia plural, per-
diendo su condicin de Sala Revisora, que es la esencia misma del
concepto de apelacin. S existe conexidad entre la pretensin re-
convencional y la pretensin de la demanda, ya que la negacin de
paternidad se sustenta en el hecho de que los cnyuges estaban se-
parados y que esa separacin consta en la transaccin por escritu-
ra pblica cuestionada, producindose una relacin de causa-efec-
to, por cuanto el razonamiento del actor es que si se prueba con
la transaccin que se encontraba separado de la recurrente, enton-
ces no podra ser el padre de la menor; y en el caso de la impug-
nante, su pretensin es dejar sin efecto dicho medio de prueba en
el cual el accionante sustenta su defensa para negar la paternidad,
por tanto, s existe afinidad entre ambos petitorios. Adems, en el
auto de vista cuestionado se precisa de manera mecnica que la
relacin jurdica invocada en la demanda es la negacin de pater-
nidad y que, por ello, no habra relacin con el petitorio de la re-
convencin; asimismo, el auto apelado no ha expresado las razo-
nes de la negativa a la reconvencin, por lo tanto, la Sala Superior
debi declararlo nulo, a fin de que el a quo, expida una resolucin
debidamente motivada, sin embargo, en lugar de ello, expide el
auto de vista con fundamentos propios, pero no advierte la nuli-
dad insubsanable del auto apelado;
b) La infraccin de las formas esenciales para la eficacia y vali-
dez de los actos procesales, ya que la impugnante ha planteado
tres pretensiones reconvencionales, y ha propuesto como preten-
sin principal la nulidad del Acto Jurdico de Transaccin Extra-
judicial de fecha veinticinco de abril del ao dos mil seis y del

153
Illian Milagros Hawie Lora

documento que lo contiene, como pretensin subordinada la anu-


labilidad parcial de la misma transaccin extrajudicial y del docu-
mento que la contiene, y como pretensin accesoria la Indemni-
zacin por Daos y Perjuicios proveniente del dao moral o dao
a la persona; sin embargo, la resolucin apelada solo las mencio-
na pero no las fundamenta una por una, como corresponda hacer-
lo, ocupndose solo de la primera pretensin, adems, la Sala Su-
perior incurre en la misma omisin en el auto de vista impugnado;
es ms, ya no menciona las otras dos pretensiones, concentrndo-
se solo en la pretensin de nulidad; siendo que la formalidad pro-
cesal incumplida es la regulada en el artculo ciento veintids, in-
ciso tercero del Cdigo Procesal Civil, el cual seala, bajo sancin
de nulidad, que la resolucin debe contener la expresin clara y
precisa de lo que se decide u ordena referente a todos los puntos
controvertidos; adems, se ha violado el artculo ciento treinta y
nueve, inciso quinto de la Constitucin Poltica del Estado, pues,
respecto de dos de las tres pretensiones reconvencionales no exis-
te motivacin escrita y menos pronunciamiento; y,
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, mediante escrito de fojas catorce, ngel Roge-
lio Gutirrez Portocarrero interpuso demanda de impugnacin de paterni-
dad, dirigindola contra Ruth Belinda Nieva Gonzales, para efectos de que
el rgano Jurisdiccional declare que no es el padre de la menor cuyas ini-
ciales son G.J.S.G.N., nacida el cuatro de febrero del ao dos mil ocho, ya
que la demandada lo ha inscrito como tal, en virtud de la presuncin de pa-
ternidad establecida en el artculo trescientos sesenta y uno del Cdigo Ci-
vil, segn el cual se reputa que el hijo nacido dentro del matrimonio tiene
como padre al marido. Sostiene que si bien contrajo matrimonio con la de-
mandada el veinticinco de marzo del ao mil novecientos noventa y tres,
este nunca se consolid debido a la incompatibilidad de caracteres entre
ellos, lo que los llev a suscribir la Escritura Pblica de Sustitucin de R-
gimen de Sociedad de Gananciales de fecha veintids de setiembre del ao
mil novecientos noventa y cinco; luego en el ao dos mil, la demandada
promovi en su contra un Proceso de Alimentos ante el Segundo Juzgado
de Paz Letrado de Trujillo, y posteriormente, en el ao dos mil cinco, le
interpuso una demanda de Aumento de Alimentos ante el Primer Juzgado

154
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

de Paz Letrado de Trujillo, cuyo proceso finiquitaron mediante una tran-


saccin extrajudicial elevada a Escritura Pblica el veintisiete de abril del
ao dos mil seis, en el que las partes declararon encontrarse separados for-
malmente desde hace cinco aos, convenio que posteriormente la deman-
dada pretendi desconocer alegando encontrarse embarazada, dando a luz
a la menor e inscribiendo como padre al suscrito, pese a que inclusive en
el proceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior el Tercer Juz-
gado de Familia de Trujillo ya haba dictado sentencia con fecha treinta de
noviembre del ao dos mil seis, declarando la separacin de cuerpos, en-
contrndose dicho proceso pendiente de expedir sentencia declarando el
divorcio. Por tanto, al existir una separacin de hecho plenamente proba-
da, la hija de la demandada no puede tener como padre biolgico al actor,
por lo que solicita expresamente que se realice la prueba de ADN a fin de
desvirtuar la presuncin legal de paternidad;
SEGUNDO.- Que, al absolver el traslado de la demanda, Ruth Belin-
da Nieva Gonzales formula reconvencin conteniendo las siguientes pre-
tensiones: Principal: Que se declare la nulidad parcial del acto jurdico
de Transaccin Extrajudicial del veinticinco de abril del ao dos mil seis
y del documento que lo contiene, es decir, la Escritura Pblica del veinti-
siete de abril del ao dos mil seis, especficamente del apartado A de la
clusula cuarta, clusula sexta y clusula octava, por ser su objeto jurdi-
camente imposible segn lo dispuesto en el inciso tercero del artculo dos-
cientos diecinueve del Cdigo Civil, ya que de conformidad con el artculo
mil trescientos cinco del mismo Cdigo, solo los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transaccin, y en el citado acto jurdico se ha transa-
do sobre derechos personales; Subordinada: Que se declare la anulabili-
dad parcial del acto jurdico de Transaccin Extrajudicial de fecha vein-
ticinco de abril del ao dos mil seis y del documento que lo contiene, es
decir, la Escritura Pblica del veintisiete de abril del ao dos mil seis, es-
pecficamente del apartado A de la clusula cuarta, clusula sexta y clu-
sula octava, al haber mediado el dolo de parte del actor, a tenor de lo pre-
visto en el artculo doscientos doce del Cdigo Civil, ya que la finalidad de
su suscripcin fue encubrir la conducta ilcita del actor por el hecho de ha-
berse casado con tercera persona, incurriendo en delito de bigamia; Acce-
soria: Que el reconvenido le abone la suma de ciento cincuenta mil nue-
vos soles (S/.150,000.00), por concepto de Indemnizacin por Daos y
Perjuicios, pues, al tomar conocimiento de que el actor se cas con tercera

155
Illian Milagros Hawie Lora

persona pese a estar casado con la reconviniente le afect profundamente


y viene recibiendo atencin mdica psiquitrica para superar el grave trau-
ma ocasionado;
TERCERO.- Que, mediante resolucin de fojas setenta y cuatro, el a
quo declar improcedente la reconvencin interpuesta, pues estima que la
manera como se propone esta pretensin no resulta conexa con la relacin
jurdica invocada en la demanda, que es la de negacin de paternidad, por
lo que no cabe ampararse;
CUARTO.- Que, apelada que fuera esta decisin, mediante auto de
vista de fojas doscientos sesenta y uno, la Sala Superior confirma la reso-
lucin impugnada, considerando que la reconvencin versa sobre nulidad
parcial del acto jurdico, especficamente del apartado A de la clusu-
la cuarta, clusula sexta y clusula octava de la transaccin extrajudicial,
siendo que de conformidad con el artculo cuatrocientos cuarenta y cin-
co del Cdigo Procesal Civil la reconvencin debe guardar conexidad con
la relacin jurdica invocada en la demanda, y en autos la relacin jurdi-
camente invocada en la demanda est referida a la impugnacin de pater-
nidad de la nia cuyas iniciales son G.J.S.G.N. hecha por el demandante,
es decir, se cuestiona el vnculo biolgico entre la nia y el demandan-
te, mientras que en el acto jurdico cuya nulidad se solicita se cuestio-
nan asuntos relacionados al divorcio de los entonces cnyuges, as como
los alimentos que corresponden a la esposa, motivo por el cual no encon-
tramos el requisito de conexidad, habida cuenta de que aunque se trate de
asuntos de familia, las pretensiones y an las partes son diferentes;
QUINTO.- Que, conforme lo establece el tercer prrafo del artculo
cuatrocientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Civil (en su texto pri-
migenio, aplicable en autos), la reconvencin es procedente si la preten-
sin en ella contenida fuese conexa con la relacin jurdica invocada en la
demanda; en caso contrario, ser declarada improcedente. Como vemos, la
disposicin legal acotada no exige que la pretensin reconvencional deri-
ve de la relacin jurdica alegada en la demanda, sino que es suficiente que
aquella tenga conexidad con esta relacin jurdica.
SEXTO.- Que, la conexin o conexidad jurdica, en principio, puede
ser subjetiva u objetiva. La conexin subjetiva se da cuando el nico ele-
mento en comn que vincula a las pretensiones implicadas se refiere a los

156
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

sujetos, activo o pasivo, esto es, al demandante y/o al demandado. La co-


nexin objetiva se produce si el elemento de vinculacin de las pretensio-
nes implicadas es de carcter objetivo, esto es, que se refiere al petitorio
(objeto de la pretensin) o a la causa petendi (fundamentos fcticos y ju-
rdicos). Para nuestro rgimen, la conexin que se sigue es la de carcter
objetiva y, especficamente, se requiere la existencia de la vinculacin en-
tre el petitorio o los fundamentos fcticos de la pretensin reconvencional
con el objeto o la causa (o ttulo) de la relacin jurdica sustantiva alegada
en la demanda originaria;
STIMO.- Que, cabe destacar, asimismo, que la conexin objetiva
puede ser propia o impropia. La conexin objetiva propia tiene lugar cuan-
do las pretensiones implicadas tienen como elemento comn o el petitorio
o los fundamentos fcticos (causas de hecho). La conexin objetiva impro-
pia se da cuando el nico elemento homogneo o afn entre las pretensio-
nes implicadas radica en que la decisin a tomarse sobre ellas depende de
la resolucin de idnticas cuestiones de derecho (causa de derecho), de tal
modo que la homogeneidad o la mera afinidad solamente aparece en el
plano estrictamente jurdico sobre el cual debe existir pronunciamiento de
aquellas pretensiones. Nuestra normativa procesal en materia de reconven-
cin solamente admite la conexin objetiva propia;
OCTAVO.- Que, la pretensin demandada est dirigida a impugnar
la paternidad de una menor nacida dentro del matrimonio, debido a que su
concepcin se habra dado durante el periodo en que los cnyuges se en-
contraban separados de hecho, para lo cual el presunto padre ha ofrecido
una serie de pruebas documentales que acreditaran dicha separacin, ade-
ms de ofrecer la prueba cientfica de ADN para efectos de que se establez-
ca de forma indubitable que l no es el padre biolgico de la hija de la de-
mandada. En tal sentido, si la parte emplazada estima necesario interponer
reconvencin contra la pretensin solicitada en estos trminos, necesaria-
mente deber existir una conexin objetiva propia entre la pretensin re-
convenida y la pretensin demandada, esto es, debe existir vinculacin o
cuanto menos un elemento comn entre el petitorio o los fundamentos fc-
ticos de ambos;
NOVENO.- Que, al sustentar el primer extremo de su causal procesal
(acpite a), la recurrente seala que existe conexidad entre la pretensin re-
convencional y la pretensin demandada, pues, la negacin de paternidad

157
Illian Milagros Hawie Lora

se sustenta en el hecho de que los cnyuges estaban separados, y adems


dicha separacin consta en la transaccin extrajudicial cuestionada, por
lo tanto, la reconvencin tiene por objeto dejar sin efecto dicho medio de
prueba, lo cual acredita la afinidad entre ambos petitorios. No obstante esta
afirmacin, se tiene que la misma no se ajusta a la realidad, pues, la preten-
sin reconvencional principal pretende que se declare la nulidad parcial (y
no total) del acto de transaccin extrajudicial, especficamente del aparta-
do A de la clusula cuarta (en el que las partes se comprometen a iniciar
el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior), clusula sexta
(que contiene la propuesta de convenio para el divorcio convencional) y
clusula octava (en la que acuerdan dejar sin efecto los acuerdos tomados
en caso de incumplimiento del pago de los alimentos y la separacin de
cuerpos y divorcio ulterior), por lo tanto, la prueba que acreditara la se-
paracin fsica de las partes no se encuentra en ninguna de dichas clusu-
las, sino en la declaracin contenida en la clusula quinta de la transaccin
extrajudicial sub jdice en cuanto seala: (...) Declaramos asimismo que
hemos estado separados de hecho desde la fecha de inicio del proceso se-
alado [refirindose al proceso de alimentos], de lo que se desprende que
estamos separados por cinco aos, cuya eficacia no se vera afectada por
la pretendida nulidad parcial. Tampoco la pretensin reconvencional su-
bordinada de anulabilidad parcial de acto jurdico alcanzara a la acotada
clusula quinta, pues igualmente se dirige solo contra el apartado A de
la clusula cuarta, clusula sexta y clusula octava. Finalmente, la preten-
sin reconvencional accesoria de indemnizacin est referida a los supues-
tos daos y perjuicios causados, producto de la bigamia en la que habra
incurrido el cnyuge de la reconviniente, lo que no guarda relacin alguna
con la pretensin de impugnacin de paternidad, adems por su naturale-
za accesoria dicha pretensin sigue la suerte del principal, de conformidad
con el artculo ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil;
DCIMO.- Que, tambin como sustento de la primera causal proce-
sal, la impugnante sostiene que la Sala Superior debi declarar nula la re-
solucin del a quo, el cual declar improcedente la reconvencin debido a
su motivacin deficiente, y que adems, no debi subsanar dicha omisin
con motivacin propia; sin embargo, este Supremo Tribunal estima que en
virtud al principio de trascendencia de la nulidad y de conservacin de los
actos procesales, no cabe declarar la nulidad de una resolucin, salvo se
trate de circunstancias que afecten gravemente la prosecucin del proceso

158
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

o la validez de la relacin procesal, y en tal sentido, si de cualquier otra


forma el acto procesal ha cumplido con su propsito o finalidad, solo co-
rresponde convalidarlo, manteniendo subsistentes sus efectos. En el caso
concreto, corresponda convalidar la validez de la resolucin de primera
instancia aun cuando se considere que no estuviera suficientemente mo-
tivada, en virtud al principio de subsanacin previsto en el cuarto prra-
fo del artculo ciento setenta y dos del Cdigo Procesal Civil, segn el cual
no hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de
la resolucin o en las consecuencias del acto procesal; y estando a que las
pretensiones reconvencionales de nulidad parcial de acto jurdico, anula-
bilidad parcial de acto jurdico e indemnizacin por daos y perjuicios no
guardan conexidad objetiva propia con la pretensin de impugnacin de
paternidad, lo cual determinaba que la reconvencin propuesta sea decla-
rada improcedente, por lo tanto, la decisin de la Sala Superior de confir-
mar la apelada se encontraba ajustada a derecho, motivo por el cual este
extremo tambin debe ser desestimado;
DCIMO PRIMERO.- Que, al sustentar la segunda causal procesal
(acpite b), la recurrente reitera nuevamente las deficiencias en la motiva-
cin de la resolucin de primera instancia, la cual declar improcedente su
reconvencin, hacindola extensiva al auto de vista que lo confirm, en ra-
zn a que el mismo solo se concentr en la pretensin reconvencional prin-
cipal de nulidad parcial de acto jurdico, sin mencionar las otras dos pre-
tensiones, sobre las cuales no se ha pronunciado. Revisado el auto de vista
de fojas doscientos sesenta y uno, es cierto que el ad quem consign en su
primer considerando que la reconvencin propuesta por la demandada es-
taba referida a la nulidad parcial del acto jurdico de transaccin extraju-
dicial, describiendo las clusulas cuestionadas, pasando a exponer en los
siguientes considerandos las razones doctrinarias, jurdicas y fcticas por
las cuales estimaba que dicha reconvencin careca del requisito de cone-
xidad que avalara su procedencia, y no se refiri en momento alguno a la
existencia de las otras dos pretensiones reconvencionales sobre anulabili-
dad parcial del acto jurdico e indemnizacin por daos y perjuicios. Tal
omisin, formalmente, importara la nulidad del auto de vista, al no haber-
se expuesto las consideraciones fcticas y jurdicas por las cuales dichas
pretensiones reconvencionales no podan admitirse a trmite; sin embar-
go, atendiendo a que la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolucin, pues, igualmente las pretensiones reconvencionales sobre

159
Illian Milagros Hawie Lora

anulabilidad parcial del acto jurdico e indemnizacin por daos y perjui-


cios no guardan conexidad objetiva propia con la pretensin demandada
que es de impugnacin de paternidad (puesto que ninguna de ellas est di-
rigida a reafirmar la paternidad negada), por lo tanto, no hay lugar a decla-
rar la nulidad del acto procesal, sino proceder como tuvo lugar con la re-
solucin de primera instancia, en aplicacin del principio de subsanacin
previsto en el cuarto prrafo del artculo ciento setenta y dos del Cdigo
Procesal Civil; con lo cual se determina que este extremo del recurso tam-
poco puede prosperar;
DCIMO SEGUNDO.- Que, siendo as, al no configurarse ninguna
de las causales alegadas, el recurso de casacin debe desestimarse y pro-
ceder conforme a lo dispuesto en los artculos trescientos noventa y siete y
trescientos noventa y ocho del Cdigo Procesal Civil.
IV. DECISIN
Fundamentos por los cuales, declararon: INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Ruth Belinda Nieva Gonzales mediante escrito
de fojas doscientos noventa y siete; en consecuencia, NO CASARON el
auto de vista de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha treinta y uno de
marzo del ao dos mil nueve; CONDENARON a la recurrente al pago de
una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, la EXONE-
RARON del pago de las costas y costos derivados de la tramitacin del
presente recurso, por habrsele otorgado el beneficio de auxilio judicial;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario ofi-
cial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por ngel Rogelio
Gutirrez Portocarrero contra Ruth Belinda Nieva Gonzales y otra; sobre
Impugnacin de Paternidad; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona Pos-
tigo, Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCA; MIRANDA MOLINA; SALAS
VILLALOBOS; ARANDA RODRGUEZ

160
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Filiacin extramatrimonial. Casacin N 4766-2006

La sentencia casatoria examin la negativa del demandado a so-


meterse a la prueba sangunea, al no concurrir al local del juzga-
do hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme
se establece en la resolucin nmero cincuenta, que no fue impug-
nada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presen-
te demanda.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 4766-2006
Lima, veintisiete de marzo del dos mil siete
VISTOS Y CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que el recurso de casacin interpuesto por Julio Csar
Ruelas Zapana cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad,
conforme lo exige el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Pro-
cesal Civil;
SEGUNDO.- Que, su recurso se sustenta en las causales contenidas
en los incisos primero, segundo y tercero del artculo trescientos ochenta
y seis del Cdigo Procesal citado, denunciando: i) la aplicacin indebida
de una norma de derecho material; ii) la interpretacin errnea de una nor-
ma de derecho material; iii) la inaplicacin de una norma de derecho ma-
terial as como iv) la contravencin de las normas que garantizan el dere-
cho a un debido proceso; argumentando: a) la sentencia fue expedida sin
tener en cuenta los principios morales, el recurrente no ha interpuesto re-
curso impugnatorio para que el Superior revise su pretensin y se le ha re-
cortado la garanta del derecho de defensa y pluralidad de instancias; b) la
resolucin de vista del treinta y uno de enero de dos mil seis declar nula
la sentencia del cinco de octubre de dos mil cinco ordenando se notifique
a Erick Alberto Ramrez Olivera a efecto que salga a proceso lo que no ha
sido cumplido porque el a quo, pues no requiri a la actora el domicilio
real de Erick Alberto, y en su resolucin nmero ochenta y tres no se in-
dica domicilio a donde notificarle, por resolucin nmero ochenta y cua-
tro, se le da por apersonado al proceso, siendo que el citado Erick Alberto

161
Illian Milagros Hawie Lora

Ramrez Olivera no ha manifestado lo pertinente respecto a la deman-


da, ni acredita derecho propio; c) la Sala Civil declar nula la senten-
cia del treinta y uno de julio de dos mil tres y ordena renovar los actos
procesales viciados, sin embargo el a quo continua tomando como re-
ferencia los argumentos esgrimidos en la sentencia nula. El juzgado no
plante en su frmula conciliatoria al proponer la prueba de ADN, no
se acredit que sea el progenitor, y este argumento se mantiene como
fundamento en el considerando sexto de la sentencia. Continua alegan-
do que las declaraciones testimoniales han sido declaradas nulas por
tanto no es posible tomarlo como referencia porque la primera vez que
lo declararon lo hicieron sin que el recurrente este presente. Se debi
garantizar la presencia de los testigos en la nueva audiencia pero no
lo hicieron. Sobre la historia clnica de fojas trescientos sesenta y tres
donde supuestamente consta su nombre, no significa que sea el padre,
siendo que una copia de una carta manuscrita no significa prueba su-
ficiente para declarar fundada la demanda; d) no hubo negativa a asis-
tir a la prueba de compatibilidad de grupos sanguneos, no pudo asis-
tir por razones de subsistencia; e) la prueba de ADN no debe exigirse
contra la voluntad del recurrente, pues atentara contra su libertad in-
dividual, la actora no ha probado los extremos del artculo cuatrocien-
tos dos del Cdigo Civil;
TERCERO.- Que, sobre el punto i), el recurrente no seala norma de
derecho material alguna, resultando inamparable la presente causal;
CUARTO.- Que, respecto al punto ii), el demandado tampoco denuncia
norma de derecho material alguna, debiendo ser desestimado este extremo;
QUINTO.- Que, sobre el punto iii), el recurrente no seala norma sus-
tantiva alguna, resultando inviable esta causal;
SEXTO.- Que, sobre los acpites a), c) y d) del punto iv), correspon-
de sealar que las instancias de mrito se han pronunciado en decisin
expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida en sus sen-
tencias de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro y quinientos once, respec-
tivamente, valorando debidamente los medios probatorios admitidos al
proceso; estableciendo que a fojas ochenta y nueve existe copia certifica-
da de una carta dirigida por el impugnante a la actora, que revela la pa-
ternidad de este al aludir a su primer hijo, asimismo se ha evaluado la

162
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

negativa del demandado a someterse a la prueba sangunea al no con-


currir al local del juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de
muestra, conforme se establece en la resolucin nmero cincuenta y uno
de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recu-
rrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda; por consi-
guiente resulta improcedente este punto;
STIMO.- Que, sobre el acpite b) del punto iv), Erick Alberto
Ramrez Olivera se apersona al proceso mediante escrito de fojas cuatro-
cientos cincuenta y tres, y por resolucin de fojas ochenta y cuatro de fo-
jas cuatrocientos cincuenta y cinco se le da por apersonado al proceso, re-
solucin que no fue impugnada por el recurrente, resultando inamparable
su denuncia en sede casatoria;
OCTAVO.- Que, finalmente, sobre el acpite e) del punto iv), como lo
seala el ad quem en fojas quinientos once, por resolucin de vista de fo-
jas doscientos sesenta y cuatro el Colegiado precis que el juez debe ha-
cer uso de las facultades que la ley le franquea para ordenar pruebas de ofi-
cio como lo hizo al ordenar la prueba de ADN, y si es costosa no es bice
para que pueda ordenar pruebas de sangre, a lo que se dio cumplimiento
en la audiencia de pruebas de fojas doscientos noventa y ocho, ordenndo-
se el anlisis de grupo sanguneo, consecuentemente es falso que el Juez
haya ordenado se realice la prueba de ADN al recurrente contra su volun-
tad, resultando inviable esta causal; asimismo cabe sealar que en el pre-
sente caso se ha probado las relaciones convivenciales entre la demandante
y el recurrente, con la copia certificada de la carta suscrita por el impug-
nante que corre a fojas ochenta y nueve y su negativa a realizarse la prue-
ba sangunea;
NOVENO.- Que, por los fundamentos expuestos el presente recur-
so no satisface el requisito de fondo exigidos en los acpites dos punto
uno, dos punto dos y dos punto tres del inciso segundo del artculo tres-
cientos ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil, y en uso de las facul-
tades previstas en el artculo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo
normativo,
Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto
por Julio Csar Ruelas Zapana contra la sentencia de vista de fojas quinien-
tos once, su fecha diecisis de octubre de dos mil seis; CONDENARON

163
Illian Milagros Hawie Lora

al recurrente al pago de una multa ascendente a tres unidades de referen-


cia procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el diario oficial El Peruano, en los seguidos por Mara Antonieta Ramrez
Olivera en representacin de Erick Alberto Ramrez Olivera y otro contra
Julio Csar Ruelas Zapana sobre filiacin extramatrimonial. Ponente Tico-
na Postigo. Los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCA; MIRANDA CANALES; CASTA-
EDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

164
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Impugnacin de paternidad. Consulta N 2860-2002 (Primaca de


los Derechos del Nio)

El actor impugna el reconocimiento de paternidad realizado por el


demandado y solicita ser declarado padre de la menor; ejercita las
acciones de impugnacin de paternidad extramatrimonial y la de de-
claracin de filiacin extramatrimonial. Es inaplicable en este caso la
norma del artculo 400 del Cdigo Civil, que establece que: el pla-
zo para negar el reconocimiento es de 90 das a partir de la fecha, en
que se tuvo conocimiento del acto. Deben preferirse las normas de la
Convencin de los Derechos del Nio, de acuerdo al principio cons-
titucional segn el cual los jueces aplicaran las normas de mayor je-
rarqua y prefieren las de rango constitucional a las de orden legal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA N 2860-2002
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Lima, veintitrs de octubre de dos mil dos
VISTOS; por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO
adems:
PRIMERO.- Que, la resolucin dictada en autos por la Sala de Fami-
lia de la Corte Superior de Justicia de Lima ha sido elevada en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional Permanente de la Corte Suprema en apli-
cacin de lo dispuesto en el artculo cuatrocientos ocho del Cdigo Proce-
sal Civil concordante con el artculo catorce del Texto Unico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial;
SEGUNDO.- Que, el proceso que motiva el presente auto consulta-
do es la demanda interpuesta por don Hermes Uri T. Q. contra don Emi-
lio Antero F. F., sobre Impugnacin de Reconocimiento de Paternidad (Ex-
tramatrimonial, sic.), que ha sido declarada improcedente por la juez de
la causa bajo el sustento de que la misma resulta extempornea al haberse

165
Illian Milagros Hawie Lora

interpuesto fuera del plazo de noventa das previsto en el artculo cuatro-


cientos del Cdigo Civil;
TERCERO.- Que, la Sala de Familia ha declarado la inaplicabili-
dad del aludido dispositivo legal sealando preferir la norma constitucio-
nal que regula los derechos del nio previsto en el artculo segundo, inciso
primero, as como el de los padres a que se les reconozca y ejerzan su pa-
ternidad, y dispositivos de orden internacional que protegen y velan por el
inters superior del nio.
CUARTO.- Que, corresponde a esta Sala Constitucional pronunciar-
se sobre si el control difuso de la Constitucin realizado por la Sala de Fa-
milia de Lima respecto a la no aplicacin del artculo cuatrocientos del C-
digo Civil al caso de autos por preferir el artculo segundo, inciso primero,
de la Constitucin del Estado, es acertado o no; que el artculo cuatrocien-
tos del Cdigo Civil precitado concuerda con el artculo trescientos noven-
tinueve del mismo Cdigo que seala que el reconocimiento puede ser ne-
gado, entre otros, por quienes tengan inters legtimo;
QUINTO.- Que, el actor impugna el reconocimiento de paternidad de
la menor que alude realizada por el demandado y peticiona que se le decla-
re padre de la citada menor; en conclusin sus pretensiones son la impug-
nacin de la paternidad-extramatrimonial y acumulativamente la declara-
cin ara s de la filiacin extramatrimonial;
SEXTO.- Que, el actuar de la Sala de mrito y referir la norma con-
dicional a la ley ordinaria no hace ms que reconocer el principio de je-
rarqua normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional prev en su
artculo ciento treintiocho, segundo prrafo, concordante con el artculo
cuatrocientos ocho, inciso tercero, del Cdigo Procesal Civil al prescribir
que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-
ma legal ordinaria los jueces prefieren la primera, y para el caso concreto
al estar en discusin la filiacin extramatrimonial de una menor reconoci-
da por quin se atribuye la condicin de padre biolgico, es necesario que
tal circunstancia sea dilucidada en armona con el inters superior del nio,
que establece el artculo tercero de la Convencn sobre los Derechos del
Nio, recogido en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes;

166
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Por estos fundamentos: APROBARON la sentencia de fojas ciento


cuarenticinco: Su fecha de agosto de dos mil dos, en el extremo materia de
la consulta, que declara inaplicable al caso de autos el artculo cuatrocien-
tos del Cdigo Civil, sin afectar su vigencia. MANDARON que esta reso-
lucin se publique en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por don
Hermes Uri T.Q. contra don Emilio F. F. y otra, sobre Impugnacin de Pa-
ternidad y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI; EGUZQUIZA
ROCA; GONZALES MUOZ

167
Illian Milagros Hawie Lora

Adopcin. Casacin N 483-2011 (Valoracin conjunta de las


pruebas)

En la sentencia establece que la prioridad que se debe tener en cuenta


es el inters superior y proteccin del nio y adolescente, por lo que
el nio tiene derecho a las medias de proteccin por parte de la so-
ciedad. En consecuencia los casos que estn sujetos, los nios y ado-
lescentes a resoluciones judiciales deben ser tratados como proble-
mas humanos. Por estos fundamentos declararon fundado el recurso
de casacin, nula sentencia de vista y confirmando la sentencia de pri-
mera instancia que declara fundada la demanda de adopcin por la
abuela materna del menor.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 483-2011-AYACUCHO
Lima, cuatro de diciembre de dos mil doce
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA con los acompaados, vista la cau-
sa numero cuatrocientos ochenta y tres-dos mil once en audiencia pblica
en la presente fecha y producida la votacin con arreglo a ley se expide la
siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacion interpuesto por la demandante Pe-
tronila Villantoy Yangali de Almeyda contra la sentencia de vista expe-
dida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia del
Ayacucho, con fecha trece de octubre de dos mil diez que revoca la sen-
tencia apelada que declara fundada la demanda y reformndola declararon
improcedente la demanda en el proceso sobre adopcin.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha primero de ju-
lio de dos mil once, declar procedente el recurso de casacin interpues-
to por las causales de infraccin normativa procesal de los articulo VII
y X del Cdigo de los Nios y Adolescentes y la infraccin normativa

168
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

sustantiva del artculo IX del Titulo Preliminar del Cdigo acotado y el in-
ciso 5 del artculo 378 del Cdigo Civil, que incide directamente sobre la
decisin contenida en la resolucin impugnada; respecto a la primera nor-
ma denunciada la recurrente alega que dicho precepto en su segundo p-
rrafo prescribe la aplicacin supletoria del Cdigo Civil, toda vez que se
prioriza el Cdigo de los Nios y Adolescentes en observancia de la Cons-
titucin Poltica del Estado y la Convencin sobre los Derechos del Nio
con la finalidad de desarrollar una adecuada funcin tuitiva de este ltimo
y del adolescente. Aade que en el presente caso la sentencia de vista su-
pone que los padres del menor cuya adopcin se pretende, ejercen la pa-
tria potestad sobre dicho menor, lo cual no es cierto, porque desde el ao
mil novecientos noventa y nueve, est bajo la tenencia de la recurrente por
mandato judicial. Sobre el principio contenido en la segunda norma denun-
ciada, alega que la Sala Superior no evalu que el menor cuya adopcin se
pretende, est bajo cuidado de la recurrente desde que tena la edad de un
ao y medio, no se evalu la opinin de dicho menor y el informe psicol-
gico del mismo, donde expresa ser adoptado por sus abuelos.
Incluye que el hecho que la madre del menor haya efectuado siete re-
mesas de dinero el ao dos mil siete, no es concluyente para aseverar que
ejerce la patria potestad del menor de conformidad con el artculo 418 del
Cdigo Civil. En cuanto a la tercera norma denunciada, lega que es tras-
cendental para decidir la presente controversia donde se debate la situacin
del nio que como se expres est bajo la tenencia judicial de la recurrente,
por ltimo en cuanto a la cuarta norma denunciada, reitera los argumentos
precedentes respecto a que el aludido menor no est bajo la patria potestad
de sus padres sino bajo la tenencia de la recurrente en su calidad de abuela.
III. CONSlDERANDOS
PRIMERO.- Que, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes prescribe la aplicacin supletoria del Cdi-
go Civil, entre otras normas, toda vez que se prioriza el Cdigo de los Ni-
os y Adolescentes en observancia de la Constitucin Poltica del Estado
y la Convencin sobre los Derechos del Nio con la finalidad de desarro-
llar una adecuada funcin tuitiva del nio y del adolescente. Es as que el
principio de proteccin especial del nio se erige eh el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue ini-
cialmente enunciado en la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del

169
Illian Milagros Hawie Lora

Nio, que parte de la premisa de que los nios son lo mejor que tiene la
humanidad, razn por la cual deben ser especialmente protegidos. De una
manera ms amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declara-
cin de los Derechos del Nio, que en su principio segundo seala que el
nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y
servicios (...) para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual
y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de li-
bertad y dignidad. Por su parte, el articulo 25.2 de la Declaracin Univer-
sal de los Humanos tambin reconoce este principio al sealar que la infan-
cia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Con relacin a ello, el
artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece que
en todas las medidas concernientes a los nios que estn en las institucio-
nes pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial
a que se atender ser el inters superior del nio. Este Tribunal Consti-
tucional ha considerado que de ello se desprende que tales funcionarios
estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de re-
solver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos [los menores
de edad]; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos,
bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales. Finalmen-
te, el artculo 19 fe la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
dispone que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. En lnea similar, el principio de proteccin especial del nio es re-
conocido por los artculos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
SEGUNDO.- Que, el artculo IX del Titulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, sostiene que el principio de Inters Superior del
Nio y del Adolescente, es un principio que garantiza la satisfaccin de los
derechos del menor y como estndar jurdico implica que dicho inters de-
ber estar presente en el primer lugar de toda decisin que afecta al nio y
adolescente.
TERCERO.- Que, el artculo X del Titulo Preliminar del Cdigo del
Nio Adolescente sostiene que el Estado garantiza un sistema de admi-
nistracin de justicia especializado para los nios y adolescentes. Casos

170
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

sujetos a resolucin judicial o administrativa en los que estn involucrados


nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos. El artculo
40 de la Constitucin reconoce que la comunidad el Estado protegen espe-
cialmente al nio. Es as que sostiene que teniendo presente el enunciado
normativo de este artculo, el Tribunal estima que el constituyente ha reco-
nocido el principio de especial proteccin del nio, que se fundamenta en
la debilidad, inmadurez (fsica y mental) o inexperiencia en que se encuen-
tran los nios, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comu-
nidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligacin de brin-
darles (atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas
adecuadas de proteccin para garantizar su desarrollo libre, armnico e in-
tegral. En buena cuenta, en virtud de este principio el nio tiene derecho a
disfrutar de una atencin y proteccin especial y a gozar de las oportunida-
des para desarrollarse de una manera saludable, integral y normal, en con-
diciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningn acto legislativo puede
desconocer los derechos de los nios ni prever medidas inadecuadas para
garantizar desarrollo integral y armnico, pues en virtud del artculo 4 de
la Constitucin, el bienestar (fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual
social) del nio se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser
realizado por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado.
CUARTO.- Que, el inciso 5 del artculo 378 del Cdigo Civil, sostie-
ne que entre los requisitos para la adopcin, es necesario el asentimiento
de los padres del adoptante si estuvieran bajo su patria potestad o bajo su
curatela. Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de
la adopcin (Cornejo Chvez) de all que deba dar su asentimiento frente a
este acto jurdico familiar, este asentimiento de los padres se dar siempre
que los hijos estn bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (pa-
tria potestad) o incapaces por algn de deficiencia (curatela).
QUINTO.- Que, resulta conveniente hacer algunas precisiones de los
ocurrido en el presente proceso, as se tiene que en la demanda impues-
ta, por la actora a fojas trece, solicita la adopcin de su nieto xxxxxxxxxx,
alegando que en su condicin de abuela en lnea paterna, asumi el cui-
dado y proteccin de su menor nieto debido a que los padres biolgicos
Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua Quispe eran menores
de edad cuando lo procrearon, y no estaban preparados ni capacitados para
asumir la paternidad con responsabilidad, por lo que conjuntamente con

171
Illian Milagros Hawie Lora

su cnyuge Felipe SaIvador Almeyda Magallanes fueron los que dieron


cara y enfrentaron del problema es as que la irresponsabilidad de la ma-
dre se agudiz cuando esta a los diecinueve aos se involucr en actos de
trfico ilcito de drogas y fue internada en el Establecimiento Penitencia-
rio de Yanamilla en el mes de diciembre del ao mil novecientos noven-
ta y nueve, en tanto que el padre biolgico a raz de los problemas de su
conviviente se retir de esta ciudad y actualmente desconocen de su pa-
radero, por lo que debido a la conducta de los padres y a fin de garanti-
zar el normal desarrollo de su nieto, solicit y obtuvo una sentencia de
tenencia del menor hasta que la madre salga de la crcel; sin embargo,
esta luego de haber obtenido su libertad no se interes por su hijo, prefi-
ri hacer su vida, se hizo de un nuevo compromiso incluso procre otro
hijo, en tanto que su persona sigue asumiendo con responsabilidad el cui-
dado de su nieto, a quien lo tiene estudiando en el colegio por lo que el
menor desea ser adoptado por la accionante ya que existe un sentimien-
to grande que los une.
SEXTO.- Que, la demandada a fojas ciento cuarenta y tres, a travs de
su apoderado contesta la demanda expresando su desacuerdo con la pre-
tensin de adopcin de su menor hijo alegando que si bien se encuentra
viviendo en la ciudad de Pars, Francia, por motivos de trabajo, desde all
viene prestando apoyo moral y econmico, efectuando depsitos de dinero
para la mantencin de su hijo, mediante resolucin nmero trece, de fecha
catorce de setiembre de dos mil nueve se declar improcedente la contes-
tacin de la demanda, por extempornea declarando rebelde a Tania Cco-
rahua Quispe.
STIMO.- Que, el juez de la causa, mediante resolucin nmero
veintidos de fojas doscientos cuarenta y cuatro declar fundada la deman-
da interpuesta por doa Petronila Villantoy Vangali de Almeyda contra
Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua Quispe, sobre adop-
cin por excepcin: en consecuencia, declar que el menor xxxxxxxxxx,
nacido el cuatro de mayo del ao mil novecientos noventa y ocho, ad-
quiera la calidad de hijo de doa Petronila Villantoy Yangali de Alme-
yda, establecindose de manera irrevocable dicha relacin materno filial
surtiendo todos sus efectos legales y dispuso que el referido menor deje
de pertenecer a su familia consangunea cuyos padres biolgicos deman-
dados pierden la condicin de progenitores; oficindose al Registro Civil

172
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

de la Municipalidad Provincial de Huamanga donde se inscribir el na-


cimiento del menor para que extiendan la partida de nacimiento, preci-
sando que en dicha partida se consignar como declarante a la adoptan-
te mencionada, quien sealar que el nombre del menor es Omar Felipe
Almeyda Villantoy, donde queda prohibida toda mencin respecto a la
adopcin, bajo responsabilidad del registrador: sin costas ni costos dada
la naturaleza del proceso, fundando su decisin en que del expediente
acompaado nmero 2000-00280, seguido entre las partes sobre tenen-
cia, se infiere a travs de la sentencia de fecha doce de diciembre del ao
dos mil, que el menor Omar Felipe Almeyda Villantoy, qued bajo e1 cui-
dado y proteccin de su abuela en lnea paterna doa Petronila Villantoy
de Almeyda debido a que su madre biolgica se encontraba recluida en
el Establecimiento Penal de Mxima Seguridad de Yanamilla por la co-
misin del delito de trfico ilcito de drogas, por lo que en aplicacin del
artculo 128 inciso d) del Cdigo de los Nios y Adolescentes prev que
excepcionalmente podr iniciar accin judicial de adopcin ante el espe-
cializado, inclusive sin que medie declaracin de estado de abandono del
nio o adolescente, b) el que posea vnculo de parentesco hasta cuarto
grado de consanguinidad y el segundo de afinidad con el nio, o adoles-
cente pasible de adopcin, desprendindose que el menor xxxxxxxxxx es
hijo biolgico de Omar Felipe Almeyda Villantoy, quien es hijo de la so-
licitante Petronila Villantoy Yangali de Almeyda, conforme se corrobora
con las partidas de nacimiento, encontrndose dentro de los alcances de la
citada norma legal, asimismo se tiene, el asentimiento su cnyuge, cum-
pliendo de ese modo con lo que establece el artculo 378 inciso 3) del C-
digo Civil, agrega que con la partida de matrimonio que obra en autos se
acredita que la demandante es casada con Felipe Almeyda Magallanes,
y que el menor a adoptarse cuenta con once aos de edad, cumplindose
de este modo con el presupuesto establecido en el artculo 128, inciso c)
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, adems porque quien viene pro-
digando y brindando al menor, todos los cuidados que requiere tal como
est robado con la constancia de estudio, declaracin jurada y declaracin
del menor vertida en la Audiencia nica son los abuelos paternos quie-
nes gozan de solvencia moral, esto conforme se desprende de los certifi-
cados de antecedentes policiales y judiciales, en el que se informa que no
registra antecedentes; lo corrobora el Informe Socio Familiar del que flu-
ye que la demandante presenta un hogar legalmente constituido, su fuen-
te de ingreso es la conduccin de su propia imprenta y tienda de abarrotes

173
Illian Milagros Hawie Lora

en pequea escala; fluye tambin que el menor preadoptado viene com-


partiendo el hogar de la demandante con dinmica familiar positiva; fi-
nalmente del protocolo de pericia psicolgica se prueba el ptimo estado
mental en la que se encuentra el demandante, en donde se concluye que
se identifica con abuela y que se desarrolla dentro de los parmetros nor-
males segn fase de desarrollo, lo que demuestra que no se siente afecta-
do ni ecolgica ni emocionalmente en el hogar de sus abuelos, incluso se
quiere que la demandante contina con su nieto ya que tiene buena pre-
disposicin para que el menor pueda seguir desarrollndose opcionalmen-
te en forma estable.
OCTAVO.- Que, por su parte, la Sala Civil a fojas trescientos cin-
cuenta, absolviendo el grado respecto al recurso de apelacin interpuesto,
revoca la sentencia apelada que declara fundada la demanda; reformndo-
la declara improcedente la demanda interpuesta por doa Petronila Villan-
toy Yangali de Almeyda sobre adopcin; dejando a salvo su derecho para
que lo haga valer con arreglo a ley; sin costas ni costos procesales, alegan-
do que el Cdigo de los Nios y Adolescente, respecto a la adopcin de
menor regula el procedimiento administrativo de adopciones, solo despus
de la declaracin de abandono; as tambin regula y el proceso judicial de
adopciones, los mismos que tienen el carcter de excepcional y solo por las
causales establecidas en el artculo 128 encontrndose entre ellas el caso
del que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguini-
dad o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin,
que es la causal invocada por la demandante; empero, sostiene que el orde-
namiento jurdico exige el cumplimiento de ciertos requisitos especiales e
indispensables para la procedencia de la adopcin, los mismos que se en-
cuentran regulados en el artculo 378 del Cdigo Civil: sealando en el in-
ciso 5 Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria po-
testad o bajo su curatela, dicho consentimiento que deben darlos ambos
padres puesto que son afectados por el hecho de la adopcin; por lo que,
siendo as y estando la oposicin de la madre biolgica, indudablemente
no puede la pretensin de la actora; quien si bien, cuenta con una resolu-
cin judicial expedida en el proceso 2000-280, en la cual se le otorg la te-
nencia del menor xxxxxxxxxx; se tiene que en dicha resolucin no se de-
clar la privacin de la patria potestad de los padres biolgicos del menor,
asimismo respecto a la administracin jurada presentada por don Felipe
Salvador Almeyda Magallanes para que su cnyuge la demandante pueda

174
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

adoptar al nio se encuentra legalizada por notario pblico; por lo que es-
tando a la carencia de un requisito esencial; cual es la carencia del senti-
miento de ambos padres del menor declararon improcedente la demanda.
NOVENO.- Que, para Hernndez Gmez, la adopcin, es, princi-
palmente y por excelencia, una medida de proteccin a travs de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable
la relacin paterno-filial entre personas que no la tiene. sea lo primero ob-
servar que antes que una medida de proteccin, es la institucin jurdica.
El Doctor Jorge Antonio Gianmmattei Avils, define a la adopcin, como:
el acto jurdica que crea un vnculo de filiacin entre dos personas llama-
das adoptante y adoptado, respectivamente.
DCIMO.- Que, El inters superior del nio y adolescente y el res-
peto de sus derechos debe considerarse en cualquier medida adoptada por
el Estado y en la accin de la sociedad.
DCIMO PRIMERO.- Que, en este sentido conviene precisar que la
aplicacin del artculo 378 del Cdigo Civil, se encuentra prevista en el ar-
tculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, para los casos de adop-
cin de nios declarados en abandono, que no es el caso pues la solicitud
de adopcin es de orden excepcional previsto en el literal b) del artculo
128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por tanto no se debe exigir la
declaracin previa del abandono del menor.
DCIMO SEGUNDO.- Que, la exigencia del consentimiento del pa-
dre o padres del adoptado previsto en el numeral 5 del artculo 378 del C-
digo Civil, est sujeto a que dichos padres ostenten la patria potestad; sin
embargo, aplicando supletoriamente el artculo 462 del Cdigo Civil, se
tiene que la patria potestad se pierde por abandono durante seis meses con-
tinuos siendo que se advierte del expediente nmero 2000-0280 (acompa-
ado) sobre la Tenencia de Menor que en resolucin nmero ocho de fecha
veintisiete de julio de dos mil, fojas treinta y siete a treinta y ocho, se apre-
cia que la madre del menor sujeto a adopcin fue recluida en el penal de
Yanamilla desde el diez de diciembre de mil novecientos noventa y nue-
ve, luego al salir de dicho establecimiento penitenciario, en lugar de buscar
al menor, lo sigui dejando con los abuelos paternos para luego irse a radi-
car al extranjero (Francia), circunstancia que evidencia su falta de inters
por el menor sujeto a adopcin, quien a la fecha tiene catorce aos, siendo

175
Illian Milagros Hawie Lora

implacable al respecto en forma supletoria el artculo 462 del Cdigo Ci-


vil, por lo que se eximira de la necesidad de contar con el asentimiento de
la madre para la adopcin.
DCIMO TERCERO.- Que, en el caso de autos, se debe tener pre-
sente que el adolescente xxxxxxxxxx a la fecha tiene catorce aos de
edad, y ha manifestado en forma reiterada su conformidad con ser adop-
tado por su abuela, resultando por tanto de aplicacin lo dispuesto en el
artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que tiene de-
recho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afec-
ten, por lo que el juez debe tener en cuanto a su opinin en funcin a su
edad y madurez, asimismo se debe tener presente que cuenta con todas
las condiciones familiares, sociales, econmicas, morales y axiolgicas
para la adopcin solicitada, habiendo quedado plenamente establecido
que la solicitante viene prohijando al menor por ms de dos aos y que
dicha persona es idnea para asumir el rol de padre que sus padres biol-
gicos no le dieron, conclusin a la que tambin asumi la trabajadora so-
cial y el psicolgico del Instituto de Medicina Legal en sus respectivos
informes, la demandante cuenta con la autorizacin de su cnyuge Felipe
Salvador Almeyda Magallanes para que esta adopte como su hijo al nie-
to de ambos xxxxxxxxxx, porque la adopcin solicitada indudablemen-
te beneficiar a dicho menor lo que se corrobora con el informe social de
fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y tres en el cual se despren-
de que al ser entrevistado el abuelo paterno, manifest ante la asistencia
social su conformidad con el proceso de adopcin, desvirtuando el argu-
mento del ad quem para revocar la demanda de primera instancia, de que
no otorg su autorizacin para la adopcin, adems el numeral 3) del ar-
tculo 378 del Cdigo Civil, no establece la exigencia de que declaracin
jurada de asentimiento requiera de certificacin notarial.
DClMO CUARTO.- Que, estando lo expuesto en los considerandos
precedentes se aprecia que la Sala Civil, no ha valorado la declaracin del
adolescente xxxxxxxxxx, quien en todo momento expres su conformi-
dad de ser adoptado por su abuela paterna, tampoco realiz una valoracin
conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, ni de los informes psico-
lgicos social por lo que la sentencia emitida por dicho colegiado, vulne-
r los artculos VIl, IX y X del Titulo Preliminar del Cdigo de los Ni-
os y Adolescentes y el artculo 378 del Cdigo Civil, al no haber resuelto

176
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

en atencin a las pruebas actuadas y el inters superior del adolescente


afectado.
IV. DECISIN
Por estos fundamentos y, de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tculo 396 primer prrafo del Cdigo Procesal Civil, declararon:
a) FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Petronila Vi-
llantoy Yangali de Almeyda.
b) NULA la sentencia de vista su fecha trece de octubre de dos mil
diez;
c) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON
la sentencia de primera instancia su fecha seis de abril de dos mil
diez, que declar fundada la demanda.
d) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Petronila Villantoy Yangali de Almeyda con Omar Felipe Al-
meyda Villantoy y otra sobre adopcin; interviniendo como Po-
nente, el Juez Supremo seor Castaeda Serrado.
SS. RODRGUEZ MENDOZA; HUAMAN LLAMAS; CASTAEDA SERRANO;
MIRANDA MOLINA; CALDERN CASTILLO

177
Illian Milagros Hawie Lora

Vientre de alquiler y adopcin de menor. Casacin N 563-2011

La sentencia establece una serie de elementos en las cuales la adop-


cin por excepcin, debe darse de forma correcta, en la presente se
seala que el Inters Superior del Nio y su derecho a vivir dentro
de un ambiente que le ofrezca una seguridad moral y material para
su desarrollo integral, prevalecen sobre otros aspectos que cuestio-
nan su paternidad y filiacin. Adems que seala que no procede la
adopcin entre padres biolgicos. Por lo tanto, el recuso fue declara-
do infundado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 563-2011-LIMA
Lima, seis de diciembre de dos mil once
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero quinientos
sesenta y tres-dos mil once, en audiencia pblica de la fecha; de conformi-
dad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votacin de acuerdo a
ley, se emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin de fojas seiscientos sesenta y tres in-
terpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz, contra la sen-
tencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de
noviembre de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de
abril del ao dos mil diez, que declara fundada la demanda de adopcin
por excepcin incoada a fojas noventa subsanada a fojas ciento seis; decla-
ra a la menor xxxxxxxxxx, hija de don Giovanni Sansone y de doa Dina
Felicitas Palomino Quicao, nacida el veintisis de diciembre de dos mil
seis en el Distrito de San Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomi-
no Quicao y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muoz sobre
adopcin de menor.

178
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO


Esta Sala mediante resolucin de fecha seis de julio del ao dos mil
once, declar procedente el recurso de casacin, por causal de infraccin
normativa sustantiva de los artculos 115 y 128 inciso b) del Cdigo de los
Nios y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Cdigo Civil.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la adopcin es aquella institucin por la cual el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consangunea, siendo requisito que el adoptante goce de solven-
cia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de
la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su
cnyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela; y encontrndonos ante un proceso de adopcin
por excepcin se requiere adicionalmente que el adoptante posea vnculo
de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi-
nidad con el nio o adolescente pasible de adopcin, conforme a lo esta-
blecido en el inciso b del artculo 128 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, sin que medie declaracin de estado de abandono del nio o del
adolescente (como si ocurreen los otros casos regulados en el mismo C-
digo).
SEGUNDO.- Que, la adopcin por excepcin es una institucin que
lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contie-
ne el Cdigo del Nio y el Adolescente, en el Libro III, Ttulo II, Captulo I
se establece un proceso administrativo de adopcin, donde previamente
se declara el estado de abandono (artculo 248 del Cdigo del Nio y el
Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los nios que no cuen-
tan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida
de proteccin para los Nios (as) y Adolescentes que cometan infraccin
a la ley penal; sin embargo, existen otros nios (as), y adolescentes que no
obstante detenerlos por circunstancias excepcionales, pueden ser adopta-
dos por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual
el proceso ser judicial. Institucin que se encuentra plagada por la pro-
teccin dada al nio (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su
derecho a la identidad (artculo 6 del Cdigo del Nio y el Adolescente) y
a vivir en una familia (artculo 8 del Cdigo del Nio y el Adolescente).

179
Illian Milagros Hawie Lora

TERCERO.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha in-


currido en la infraccin normativa, es necesario efectuar un anlisis de
lo acontecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsana-
da a fojas ciento seis, doa Dina Felicitas Palomino Quicao y don Gio-
vanni Sansone, interponen demanda de adopcin civil por excepcin de
la nia xxxxxxxxxx, nacida el veintisis de diciembre de dos mil seis, ar-
guyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la nia cuya
adopcin solicitan, es hija de don Pal Frank Palomino Cordero, quien a
su vez es hijo de Jos Palomino Quicao, hermano de la codemandante
Dina Felicita Palomino Quicao, por lo que invocan el supuesto norma-
tivo a que se contrae el inciso b) del artculo 128 del Cdigo de los Ni-
os y Adolescentes. Agregan, que a la nia la tienen en su poder desde el
dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biolgicos la entre-
garon provisionalmente. ii) los demandados contestan la demanda a fojas
ciento veintids y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reco-
nocen la demanda en lo trminos que all constan; iii) tramitado el pro-
ceso conforme a su naturaleza, el juez expidi sentencia declarando fun-
dada la demanda, sustentada en los siguientes argumentos: a) con el acta
de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimien-
to de la nia xxxxxxxxxx, siendo su madre biolgica dona Isabel Zenai-
da Castro Muoz, figurando como padre biolgico don Pal Frank Palo-
mino Cordero, habiendo sido reconocida por ambos emplazados, motivo
por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiacin conforme al
articulo 387 del Cdigo Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados
de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el deman-
dado Pal Frank Palomino Cordero no es padre biolgico de la menor,
sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es tambin que el acta
de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye docu-
mento pblico que mantiene su eficacia jurdica al no haberse presenta-
do en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de
lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley Orgnica del Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil - Ley N 26497, que establece que las
constancias de inscripcin emitidas por el Registro Nacional de Identifi-
cacin y Estado Civil, sern consideradas instrumentos pblicos y pro-
barn fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare
judicialmente su nulidad de dicho documento; c) que, mediante escritos
de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos
setenta y uno y trescientos catorce la codemandada Isabel Zenaida Castro

180
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Muoz se desiste del proceso de adopcin, sin embargo este se tuvo por
no presentado pues luego que fue requerida por el juzgado a fin que pre-
cise el acto procesal materia de desistimiento, realiz subsanacin defec-
tuosa, resolucin que no fue impugnada oportunamente; d) no obstante
ante la duda del asentimiento o no de la madre biolgica, se tuvo en cuen-
ta el principio del Inters Superior del Nio y el respeto de sus derechos,
por tanto, al encontrarse en oposicin el derecho de la madre de prestar
su asentimiento en un proceso de adopcin y el derecho de la nia a te-
ner una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que conforma
desde su nacimiento con los demandantes, consider que deba preferir-
se el derecho de esta ltima a tener una familia, cuya salud fsica, sol-
vencia moral de los preadoptantes, estaba acreditada; iv) la Sala Superior
confirm la sentencia que declar fundada la demanda, mediante senten-
cia de fecha treinta de noviembre del ao dos mil diez, sustentndola en
los siguientes argumentos: a) que, los demandados Pal Frank Palomi-
no Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz figuran formal y legalmente
como progenitores de la nia xxxxxxxxxx y ellos voluntariamente la en-
tregaron a los preadoptantes a los das de nacida, renunciando y desen-
tendindose de este modo y por completo de las responsabilidades que
como madre y padre tenan con su hija; b) ha quedado demostrado con
los informes sociales y psicolgicos que la nia se encuentra plenamen-
te identificada con el entorno familiar constituido por los preadoptan-
tes, al vivir con ellos desde los primeros das de su existencia; c) que, si
bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de
la nia es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona
una doble calidad como padre biolgico y como preadoptante, no es me-
nos cierto que por esta va o por accin posterior el reconocimiento de su
situacin legal de padre ser resuelta a su favor, por lo que no existe ra-
zn alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha re-
lacin paterno filial, y, por ende, impedir que la nia goce de la filiacin
paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podr ser men-
cionada en documento alguno; d) se seala que la madre biolgica en to-
tal acuerdo con su conviviente, procre a la nia, aceptando ser insemi-
nada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vnculo que
exista y con la intencin de mejorar su situacin para viajar a Italia con
su familia, lo que dista de la lgica de una maternidad responsable res-
pecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su
intencionalidad en la concepcin de un ser humano con fines distintos a

181
Illian Milagros Hawie Lora

la maternidad o paternidad, razn por la cual el Colegiado se aparta del


previsin legal contenida en el artculo 378 inciso 5) del Cdigo Civil re-
ferente al asentimiento de los padres para la adopcin, privilegindose
el derecho fundamental de la nia a permanecer con la familia que le ha
brindado proteccin, atencin y cario frente al derecho de la patria po-
testad de un padre y una madre que desde su concepcin y posterior na-
cimiento actuaron desvalorizando la condicin humana de la nia.
CUARTO.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infrac-
cin normativa sustantiva del artculo 115 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes; precisando que no procede la adopcin, ya que el padre
biolgico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que solicit la reproduc-
cin asistida en la Clnica Miraflores, que la nia xxxxxxxxxx es su hija
biolgica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopcin entre
padres biolgicos; ii) la infraccin normativa sustantiva del artculo 128
inciso b del Cdigo de los Nios y Adolescentes; sosteniendo que se afir-
ma que la accionante, es ta del padre demandado, y por ende, tambin
pariente de la nia a ser adoptada, sin embargo la presunta ta deman-
dante Dina Felicitas Palomino Quicao, no guarda ningn parentesco
consanguneo o de afinidad con xxxxxxxxxx, al no ser Pal Frank Pa-
lomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su padre biolgico;
por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicao, ningn paren-
tesco con la menor, no puede darse la demanda de adopcin por excep-
cin; iii) la infraccin normativa sustantiva del artculo 378 inciso 1)
y 5) del Cdigo Civil; arguye que para que proceda la adopcin se re-
quiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los
padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo,
los preadoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su me-
nor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador
sino a los recurrentes, a fin de engaarlos y quedarse con su hija. He-
chos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y
iv) la infraccin normativa sustantiva del artculo 381 del Cdigo Civil;
sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de au-
tos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biolgico de la me-
nor xxxxxxxxxx, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre
se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes
los engaaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no
les corresponde.

182
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

QUINTO.- Que, al respecto se debe precisar previamente que, en-


contrndonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados de-
rechos fundamentales de una nia, corresponde aplicar el derecho bajo
estricta sujecin del Inters Superior del Nio y el Adolescente, consa-
grado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, segn el cual En toda medida concerniente al nio y al
adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Le-
gislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente y el respeto a sus derechos, principio que guarda relacin
con la Constitucin Poltica del Per que asumiendo el principio protec-
tor del nio y del adolescente ha sealado en su artculo 4 que la comuni-
dad y el estado protegen especialmente al nio y al adolescente; asimis-
mo se encuentra consagrado en la Declaracin de los Derechos del Nio
y en la Convencin sobre los Derechos de las que somos Estado parte; y
cuenta con legislacin supranacional que regula los derechos del nio en
el mismo sentido otorgndole un tratamiento especial, las que tambin
constituyen fuente de regulacin en el tratamiento de proteccin a los
nios y adolescentes; tales como la Declaracin Universal de Derechos
Humanos que en su artculo 25 reconoce el principio de proteccin es-
pecial al sealar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asi-
mismo la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos que ha re-
conocido en su artculo 19 que todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia,
la sociedad y el Estado.
SEXTO.- Que, debe entenderse por Inters Superior del Nio como la
plena satisfaccin de sus derechos, la proteccin integral y simultnea de
su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artculo 27.1
de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios) el cual
nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del
nio y la nia deban ser interpretados sistemticamente ya que en su con-
junto aseguran la debida proteccin de los mismos; pues el mismo permite
resolver conflicto de derechos recurriendo a la ponderacin de los dere-
chos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satis-
faccin conjunta; siendo los dos, parmetros que enmarcarn el presente
pronunciamiento.

183
Illian Milagros Hawie Lora

STIMO.- Que, asimismo el Tribunal Constitucional mediante la


sentencia expedida en el Exp. N 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los
alcances del principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente, as
como el presupuesto de interpretacin constitucional; en su fundamento
trece ha interpretado: (...) el deber especial de proteccin sobre los De-
rechos del Nio vincula no solo a las entidades estatales y pblicas sino
tambin a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de
que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por
el inters superior del nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inte-
rs. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos
del nio y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier si-
tuacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio,
indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro inters.
Y es que la niez constituye un grupo de personas de inters y de protec-
cin prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las polticas
estatales le deben dispensar una atencin preferente. En consecuencia, en
la eventualidad de un conflicto frente al presunto inters del adulto sobre
el del nio, prevalece el de este ltimo; y es que parte de su esencia radica
en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a
plenitud por s mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se en-
cuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus de-
rechos (...).
OCTAVO.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Inters Supe-
rior del Nio y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los deman-
dantes y los demandados, acordaron que Isabel Zenaida Castro Muoz
y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de fecundacin asistida a
fin de procrear a la menor xxxxxxxxxx, para que luego esta sea entrega-
da a los demandantes, lo que se concret; ii) la menor Vittoria Palomino
Castro naci el veintisis de diciembre de dos mil seis segn consta en el
acta de nacimiento de fojas veintiuno, donde los demandados Pal Frank
Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz constan como padres
y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por
sus padres a los preadoptantes demandantes el cuatro de enero del ao
dos mil siete, cuando contaba con nueve das de vida, segn consta en el
acta de entrega de fojas veintids, iv) la menor se encuentra bajo el cui-
dado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininte-
rrumpidamente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor

184
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de adopcin inicia-


do, por lo que no se cumplira con el requisito estipulado por el inciso 5)
del artculo 378 del Cdigo Civil; vi) el demandante Giovanni Sansone,
segn la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biolgi-
co de la nia xxxxxxxxxx; vii) al no ser padre de la menor, el demanda-
do don Pal Frank Palomino Cordero, no existira vnculo de parentes-
co consanguneo entre la nia y la demandante Dina Felicitas Palomino
Quicao; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo mul-
tidisciplinario que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el
Informe Social N 016-2008-EM-SS-AT que en sus conclusiones seala:
los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres hijos,
una hija cursa la educacin primaria, un hijo la educacin inicial y la l-
tima hija es la menor preadoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron
de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir su crianza, al pare-
cer por no contar con los recursos econmicos suficientes; b) el Infor-
me Psicolgico N 1567-2008- MCF-PSI practicado a la demandada Isa-
bel Zenaida Castro Muoz que en sus resultados ltimo prrafo seala:
se aprecia que la seora accedi a dar a su hija en adopcin motivada
en la situacin crtica en que estaba atravesando, reconoce que en deter-
minados momentos siente remordimiento porque su hija mayor se afect
por entregar a su bebe en adopcin. Asimismo se aprecia que la relacin
afectiva que le une a su menor hija no es slida, dado que no tiene re-
cuerdos compartidos con ella para que la aore; por eso cuando habla de
brindar a sus hijos lo mejor, solo se refiere a sus dos hijos mayores; y c)
El contenido del Informe Psicolgico N 1568-2008-MCF-EM-PSI prac-
ticado al demandado Pal Frank Palomino Cordero que en sus resultados
en el ltimo prrafo seala se aprecia que el seor se encuentra resig-
nado a ceder a su hija en adopcin, porque considera que no tiene otra al-
ternativa, se reconforta al saber que la persona que la criar es su ta; vi)
los demandantes cuentan con informes psicolgico y social favorables,
los mismos que fueron realizados con visitas inopinadas, segn consta a
fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco respectivamente.
NOVENO.- Que, corresponde analizar las infracciones denuncia-
das, as tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen
de sustento, dado que si bien es cierto, la adopcin entre padres e hijos
no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si bien existe
una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone

185
Illian Milagros Hawie Lora

es padre biolgico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba le-


gal de paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado Pal
Frank Palomino Cordero declara a la menor como su hija, por lo que el
acta de nacimiento constituye documento pblico que mantiene su efi-
cacia jurdica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme
que declare su nulidad; no correspondiendo a este proceso de adopcin
determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la menor legal-
mente es hija de Pal Frank Palomino Cordero y en consecuencia s re-
sulta ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicao, de-
bindose precisar que nos es materia de pronunciamiento la paternidad
de la menor.
DCIMO.- Que, la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden
ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adopta-
do asientan y la adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna, se
debe resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observan-
cia del Inters Superior del Nio y del Adolescente (aludido en el cuar-
to y quinto considerando de la presente), dado que nos encontramos ante
un conflicto de derechos de una parte el de los padres de la menor a
ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener
una familia idnea que le proporcione todo lo necesario para su desarro-
llo integral y a no alterar su desarrollo integral; derechos que no pueden
coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el oc-
tavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditada-
mente han acordado procrear un ser humano con la finalidad de entre-
garlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios, que si bien los
demandados niegan que hayan sido econmicos, de sus propias declara-
ciones se advierte que su proceder tena por finalidad mejorar su situa-
cin y viajar a Italia con su familia, adems de haber aceptado recibir di-
nero mensualmente durante el tiempo de gestacin de la demandada y
en otros casos como una ayuda econmica quedando evidenciado que
el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un
inters econmico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres
que aluden tener.
DCIMO PRIMERO.- Que, aunado a lo antes precisado se debe
considerar el deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber
suscrito la demandada de adopcin conjuntamente con los demandantes,

186
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

precisando DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser


considerados como demandados los padres biolgicos Pal Frank Pa-
lomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz (...) adjuntando, entre
otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma le-
galizada ante notario (ver folios veintids) donde consta que los deman-
dados entregan a la menor a los demandantes precisndose con el fin
que a partir de la fecha la seora Dina Felicitas Palomino Quicao y su
esposo Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la
menor Vittoria Palomino Castro; y luego de haber reiterado su consen-
timiento de dar en adopcin a su menor hija, en la audiencia nica de fe-
cha veintids de agosto del ao dos mil siete (ver folios ciento cuaren-
ta y siete) la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz, mediante escrito
de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos vein-
tiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuaren-
ta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que has-
ta antes de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo
momento la voluntad de dar a su hija xxxxxxxxxx en adopcin al ser este
el acuerdo asumido con los accionantes; refiriendo: (...) todos los ac-
tores en la accin de adopcin habamos efectuado hechos fraudulentos
con el fin de obtener provecho en perjuicio de mi menor hija (...) (fo-
jas doscientos cincuenta y cinco), me desisto de todos los actos proce-
sales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad de dar en
adopcin a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los espo-
sos Giovanni Sansone y Dina Felicitas Palomino Quincao (...) en contu-
bernio con ellos comet una serie de actos ilegales, sorprendiendo al juz-
gado en agravio de mi menor hija (fojas trescientos cuarenta y nueve);
(...) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente accin de adop-
cin-caso de excepcin (...) es una accin fraudulenta, originada desde
antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y manipulado por los
demandantes (...) con el fin de procrear mediante inseminacin asistida
en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (...) (fojas
quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certifica-
das del Proceso Penal N 42961-2009 que obra de fojas mil setecientos
cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte que
paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre del
ao dos mil nueve, el Ministerio Pblico formaliz denuncia penal con-
tra los demandados, por los delitos de Extorsin y Alteracin del Estado
Civil de un menor, habindose iniciado proceso penal mediante auto de

187
Illian Milagros Hawie Lora

apertura de instruccin de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve


(ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho in-
criminado consiste en que, los demandados habran planeado desde un
inicio ofrecer su vientre en alquiler y practicarse una inseminacin ar-
tificial con el semen del esposo de la denunciante Dina Felicitas Palomi-
no Quicao y a partir de ello habran extorsionado a los ahora deman-
dantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la demandada Isabel
Zenaida no aborte el producto, extorsin que incluso se habra prolon-
gado despus del nacimiento de la menor que responde al nombre de
xxxxxxxxxx con la amenaza de frustrar la demanda de adopcin que in-
terpuso la parte agraviada (los demandantes) tenindose que los denun-
ciados habran recibido un total de diecinueve mil ochocientos dlares
americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quin-
ce de abril de dos mil diez se realiz la diligencia de confrontacin en-
tre Isabel Zenaida Castro Muoz y Dina Felicitas Palomino Quicao de
la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entreg diversas su-
mas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y
motivos respecto de dichas entregas. As, mientras la preadoptante se-
al que lo hizo por cuanto la demandada la amenaz con abortar, esta
ltima indica que recibi el dinero como ayuda econmica. Igualmen-
te, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la inseminacin,
respondi: debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el
vnculo familiar que exista, as tambin acept con la intencin de me-
jorar mi situacin y viajar a Italia con mi familia.
DCIMO SEGUNDO.- Que, en suma, la materia de litis ha sido co-
rrectamente resuelta no habindose infringido norma alguna, pues debe
primar el Inters Superior de la Nia, quien se encuentra viviendo con
los preadoptantes desde que contaba con nueve das de nacida, habindo-
se acreditado con los informes psicolgicos y sociales que la menor se en-
cuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de
madre de la demandante, quien pese a no tener vnculos consanguneos
con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el
amor de padre por parte del demandante quien s es padre biolgico de la
menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la re-
currente, no es tal justificndose el accionar de los mismos por los impe-
riosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la
conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de este con la

188
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido adver-
tida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judi-
cial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respec-
tivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que
dicho argumento tambin carece de sustento. Tenindose adems, que los
demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplo-
rable manipulacin que han intentado hacer con la vida de un ser indefen-
so que merece toda la proteccin de sus progenitores y la Ley; debindo-
se resaltar adems que ha quedado evidenciado el beneficio econmico de
los demandados con la aceptacin de los mismos, pues en ningn momen-
to han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien
ha precisado que entregaran a la menor para luego viajar a Italia con su fa-
milia y que recibieron dinero por ayuda econmica, ante las circunstancias
de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por
otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los deman-
dantes desde que contaba con nueve das de vida en un ambiente adecuado
recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los iden-
tifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad re-
sultara gravemente perjudicial para su vida, adems de la descalificacin
de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo ade-
ms la adopcin una medida de proteccin a la luz de los hechos detalla-
dos; por lo que en atencin al Inters Superior del Nio y el Adolescente
consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Ni-
os y Adolescentes, la Declaracin de los Derechos del Nio y en la Con-
vencin sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declarar-
se infundado el recurso.
IV. DECISIN
Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida
por artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon:
a) INFUNDADO el recurso de casacin de fojas mil novecientos
noventa y siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muoz; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil
ochocientos noventa dos su fecha treinta de noviembre de dos mil
diez que declara fundada la demanda.

189
Illian Milagros Hawie Lora

b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el


diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Dina Felicitas Palomino Quicao y Giovanni Sansone
con Isabel Zenaida Castro Muoz y otro, sobre adopcin de me-
nor; intervino como ponente, el Juez Supremo seor Ponce De
Mier.-
SS. DE VALDIVIA CANO; HUAMAN LLAMAS; PONCE DE MIER; VINATEA
MEDINA; CASTAEDA SERRANO

190
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Exoneracin de alimentos. Casacin N 080-2004

La Sala Casatoria seala que la demandante no acredit con medio


probatorio alguno durante el desarrollo del proceso, que este siguien-
do una profesin u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no
demostrar esta situacin por imperio de la propia norma sustantiva,
resulta amparable su pretensin, es decir, en autos se ha probado la
existencia de elementos normativos y fcticos para la procedencia de
la demanda.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 080-2004
Lima, veinticuatro de enero de dos mil seis
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa nmero ochenta guin
dos mil cuatro, con los expedientes acompaados, en audiencia pblica de
la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley con el
voto del seor Vocal Echevarra Adrianzn, dejado, oportunamente en Re-
latara en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 149 de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial, el mismo que no suscribe la presente resolucin
por haber cesado en funciones por lmite de edad, y que obra a fojas trein-
ta y seis a treinta y ocho del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y
con los votos en discordia de los seores Vocales Romn Santisteban, Fe-
rreira Vildozola y Palomino Garca dejados oportunamente en Relatora en
cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y qu obra de fo-
jas treinta y nueve a cuarenta y nueve y sesenta del cuadernillo formado
en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la si-
guiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto, a fojas ciento sesenta, por
Jackelin Madeleine Torres Len, contra la resolucin expedida por la Pri-
mera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn de fojas ciento
cuarenta y siete, su fecha diecisiete de octubre de dos mil tres, que confir-
ma la sentencia de fojas ciento dos, su fecha once de agosto de dos mil tres,

191
Illian Milagros Hawie Lora

mediante la cual se declara fundada la demanda de exoneracin de alimen-


tos interpuesta por Rodolfo Julio Torres Porras contra Jackelin Madeleine
Torres Len, con lo dems que contiene:
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, mediante resolucin de fecha veintisiete enero de dos mil cua-
tro, obrante a fojas dieciocho del cuadernillo formado en este Supremo
Tribunal, se ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el
inciso primero del artculo del Cdigo Procesal Civil, denunciando la in-
terpretacin errnea del artculo 483 del Cdigo Civil, al atribuirle un sen-
tido que no le corresponde, al considerar que los cursos de computacin
que ha estudiado no son una profesin ni una carrera tcnica, sino, son
cursos de breve trmino. Agrega, que la interpretacin correcta de la nor-
ma sustantiva antes citada es que, el ltimo prrafo del artculo 483 del
Cdigo Civil seala que, sin embargo, si subsiste estado de necesidad o el
alimentista est siguiendo una profesin u oficio exitosamente, puede pe-
dir que la obligacin contine vigente, empero, la sentencia de vista sea-
la que los estudios de computacin que sigue la demandada no es una pro-
fesin ni una carrera tcnica, debiendo aclarar que la norma de derecho
material antes citada nos precisa profesin u oficio mas no refiere carre-
ra tcnica, y al no conocer el verdadero significado del trmino oficio
la Sala Superior da una apreciacin incorrecta que ha incidido en la par-
te resolutiva.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la causal de interpretacin errnea de una norma
de derecho material se configura cuando los jueces de mrito han dado a
la norma aplicada una interpretacin que no se desprende de su texto o
espritu;
SEGUNDO.- Que, las instancias de mrito consideran que la deman-
dada viene siguiendo estudios de computacin con nota aprobatoria en un
centro de educacin ocupacional, la misma que no constituye una profe-
sin ni carrera tcnica, sino cursos de computacin de breve trmino, toda
vez que su asistencia son solo los das domingo por lo que han amparado
la demanda de exoneracin de alimentos interpuesta por Rodolfo Julio To-
rres Porras;

192
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

TERCERO.- Que, el artculo 483 del Cdigo Civil, seala que El


obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen
sus ingresos de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su pro-
pia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesi-
dad. Tratndose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese
pasando una pensin alimenticia por resolucin judicial, esta deja de regir
al llegar aquellos a la mayora de edad. Sin embargo, si subsiste el estado
de necesidad por causas de incapacidad fsica o mental debidamente com-
probadas o el alimentista est siguiendo una profesin u oficio exitosamen-
te, puede pedir que la obligacin contine vigente;
CUARTO.- Que, al respecto, se advierte que Ia actora no ha acredita-
do con medio probatorio alguno durante secuela del proceso, que este si-
guiendo una profesin u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de
no demostrar esta situacin por imperio de la propia norma sustantiva, re-
sulta amparable su pretensin, es decir, en autos se ha probado la existen-
cia de elementos normativos y fcticos para la procedencia de la demanda;
QUINTO.-
Que, siendo esto as las instancias de mrito han interpretado de mane-
ra correcta la norma invocada por la recurrente; no configurndose la cau-
sal denunciada al encontrarse las sentencias arregladas a derecho.
IV. DECISIN
Por tanto en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Jacke-
lin Madeleine Torres Len a fojas, ciento sesenta; en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas ciento cuarentisiete su fecha
diecisiete de octubre de dos mil tres, CONDENARON a la recurrente al
pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Perua-
no, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rodolfo Julio Torres Porras
contra Jackelin Madeleine Torres Len sobre exoneracin de alimentos; y
los devolvieron.-
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; TICONA POSTIGO; CARRIN LUGO; EGS-
QUIZA ROCA

193
Illian Milagros Hawie Lora

Rgimen de vistas. Casacin N 3841-2009 (Principio del inters


superior del menor)

En la sentencia se establece que los padres que no ejerzan la patria


potestad tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deben acre-
ditar el cumplimiento o la imposibilidad de cumplir con su obliga-
cin alimentaria. Asimismo, ante un conflicto de inters del menor
corresponde al juzgador resolver debiendo aplicar el principio del
Inters Superior del Menor, es por tal motivo que declararon infun-
dado el recurso de casacin en consecuencia no casaron la senten-
cia de vista.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 03841-2009-LIMA
Lima, veintinueve de abril de dos mil diez.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil
ochocientos cuarenta y uno-dos mil nueve, en audiencia pblica de la fe-
cha, y realizada la votacin correspondiente conforme a ley; de conformi-
dad con lo opinado por la Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin corriente de fojas novecientos dieci-
siete a novecientos veinticuatro del Cuaderno Principal, interpuesto el sie-
te de setiembre de dos mil nueve por doa Anglica Mara Asencios Tri-
nidad, contra la sentencia de vista obrante de fojas ochocientos setenta y
uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segunda Sala de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha once de agosto de dos mil
nueve, que confirma la apelada obrante de fojas setecientos dieciocho a se-
tecientos veintisiete, que declar fundada la demanda, revocndola en la
parte que fija el horario y la forma del rgimen de visitas.

194
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLAR PROCE-


DENTE EL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha trece de noviembre
de dos mil nueve, que corre de fojas treintidos a treinta y siete del Cua-
derno de Casacin, ha declarado procedente el recurso de casacin por la
causal prevista por el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, modifica-
do por Ley nmero 29364, consistente en la infraccin normativa que in-
cide directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugna-
da, argumentando que: i) La Sala ha vulnerado el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en razn que le ha concedido al de-
mandante un rgimen de visitas con externamiento, sin que haya sido so-
licitado por este al demandar; alega que si bien el actor solicit rgimen
de visitas con externamiento en su escrito de ampliacin de demanda,
presentado con posterioridad a la notificacin de la misma, sin embargo,
dicho pedido fue declarado improcedente por el Juzgado de Familia, por
Resolucin nmero dos, su fecha treinta y uno de enero de dos mil sie-
te, la misma que qued consentida al no haber sido apelada por el actor;
arguye que el precitado artculo VII es claro al sealar que los jueces no
pueden ir mas all del petitorio, ni fundar su decisin en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes, por tanto, la Sala Superior, al
otorgar el rgimen de visitas con externamiento, ha ido mas all del pe-
titorio de la demanda; y ii) La inaplicacin de los artculos 1, 14, 15 y
88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; sostiene que al contestar la
demanda y apelar la sentencia, manifest que el actor no cumpla con la
obligacin alimentaria a favor de la menor, sealando el juez en el cuar-
to considerando de la apelada que era imposible determinar con exacti-
tud si el obligado se encuentra al da o no con la pensin de alimentos,
precisando asimismo, en el stimo considerando que el actor admite que
no se encuentra cumpliendo con sus obligaciones alimenticias, afirman-
do que est probado que el actor no cumple con la obligacin alimentaria
a favor de la menor; agrega que no se debe permitir ni apoyar al deman-
dante facilitndole un rgimen de visitas con externamiento, a pesar que
no cumple con dicha obligacin, porque se estara creando un preceden-
te no solo para el actor, sino para todos los padres que vulneran a su an-
tojo los derechos de los nios.

195
Illian Milagros Hawie Lora

III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concre-
to, se han infringido los numerales antes mencionados, resulta necesario
realizar las siguientes precisiones.
SEGUNDO.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas cua-
rentitres a cuarenta y ocho, es de verse que don Walter Vsquez Gutirrez,
ocurre ante el rgano jurisdiccional, solicitando se le conceda rgimen de
visitas respecto a su menor hija xxxxxxxxxx, de un ao y once meses de
edad, los das mircoles y viernes de tres de la tarde a siete y media de la
noche, as como, los sbados y domingos de nueve de la maana a seis de
la tarde, de modo intercalado, es decir, un fin de semana el sbado y el otro
fin de semana el domingo, en el mismo horario.
TERCERO.- Que, el demandante sostiene que con la demandada
doa Anglica Mara Asencios Trinidad convivi desde el dos mil tres has-
ta diciembre de dos mil cinco, fecha en que se separaron porque la empla-
zada no cumpla adecuadamente con su funcin de madre, pues era mani-
pulada por sus padres; alega que luego de la separacin ha cumplido con
la pensin de alimentos de la menor, entregndole dinero directamente a
la demandada y en su ausencia, a los padres de esta; sostiene que de mu-
tuo acuerdo, el recurrente realizaba visitas a su menor hija los mircoles de
cinco de la tarde a nueve de la noche y los sbados de nueve de la maana a
ocho de la noche, en los das que la emplazada trabaja y viaja a la ciudad de
Ayacucho, previa coordinacin con la misma; agrega que estas visitas pro-
longadas a su hija se deben a que la madre de la menor trabaja en la con-
sultora de Sistemas de Seguros Rmac, en el rea de Siniestros, as como,
en la Empresa Magic System, cuyo trabajo es generalmente en la ciudad de
Ayacucho, por lo que tiene que realizar viajes de ms de dos o cuatro das
mensualmente o en cada oportunidad que lo requieran sus clientes; refiere
que dichos viajes le han permitido tener una relacin ms estrecha con la
menor, pues la falta de tiempo y el exceso de trabajo no permiten a la de-
mandada ejercer adecuadamente su rol de madre, ni velar por el desarrollo
emocional de la menor; manifiesta que dicho rgimen de visitas se frustr
a raz que la demandada recibi una oferta para trabajar en el pas de M-
xico, condicionando al actor que renuncie a la patria potestad de su hija a
favor de los padres de la emplazada, impidindole de modo arbitrario que
ejerza la paternidad de su hija.

196
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

CUARTO.- Que, doa Anglica Mara Asencios Trinidad, median-


te escrito obrante de fojas setenta y cuatro a ochenta y uno, contesta la de-
manda negando y contradicindola en todos sus extremos; alega que el ac-
tor no cumple con la pensin de alimentos a favor de la menor; refiere que
se ha visto en la necesidad de interponer demanda de alimentos ante el Pri-
mer Juzgado de Paz Letrado de Surco, expediente cero ochenta y uno-dos
mil siete, en el que se le ha asignado anticipadamente a la menor la suma
de quinientos nuevos soles mensuales, cantidad que no cumple con pagar;
sostiene que ante la conducta violenta del demandante contra la recurrente,
se vio obligada a suspender las visitas que realizaba el actor, denuncindo-
lo por violencia familiar; agrega que es cierto que trabaja, pero tal circuns-
tancia no la desacredita como madre, por el contrario est obligada a ha-
cerlo, pues de lo contrario no podra solventar los gastos de alimentacin,
salud, educacin y bienestar de la menor.
QUINTO.- Que, el juez expide sentencia mediante Resolucin
nmero treinta y ocho, corriente de fojas setecientos dieciocho a setecien-
tos veintisiete, su fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, decla-
rando fundada en parte la demanda incoada, concediendo rgimen de visi-
tas al demandante los das mircoles desde las cuatro de la tarde hasta las
cinco de la tarde sin externamiento y el tercer y cuarto domingo del mes
y el primer y segundo sbado del mes, en el horario de diez de la maana
a doce del medioda, con externamiento, debiendo el progenitor retornar
a la menor al vencimiento de la hora sealada; sustenta la decisin en los
informes tcnicos obrantes en autos, concretamente, en la evaluacin psi-
colgica realizada al demandante, de la cual se aprecia que no existe nin-
gn impedimento para que pueda interactuar con la menor, concluyendo
que en aplicacin del Inters Superior del Nio y Adolescente, previsto en
el inciso 3) del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
concordante con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y
Adolescente, deviene en amparable el rgimen de visitas a favor del padre.
SEXTO.- Que, apelada dicha decisin por ambas partes, la Sala Su-
perior, por Resolucin nmero ocho, obrante de fojas ochocientos seten-
ta y uno a ochocientos setentiseis, confirm la apelada en el extremo que
declar fundada en parte la demanda, la revoca en la parte que fija el ho-
rario del rgimen de visitas y, reformndola, determin que dicho rgimen
se llevar a cabo de la siguiente manera: 1) los das mircoles y viernes, de
cuatro de la tarde a siete de la noche, el padre puede recoger a la nia del

197
Illian Milagros Hawie Lora

hogar materno, externarla y retornarla al hogar materno a la hora indicada;


2) el segundo y cuarto sbado de cada mes y el primer y tercer domingo
de cada mes, de nueve de la maana a seis de la tarde, el padre puede re-
coger a la menor y externarla del hogar materno, retornndola a la hora in-
dicada; y, 3) el da del padre y cumpleaos del mismo, el progenitor puede
externar a la menor del hogar materno a la nueve de la maana y retornar-
la a las seis de la tarde; argumentando, en cuanto al agravio de la deman-
dada consistente en la infraccin del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, que el mismo debe desestimarse en aplicacin de
lo preceptuado por el artculo 9, inciso 3 de la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, pues de la evaluacin psicolgica de la menor, as como de
las fotografas obrantes de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocien-
tos noventa y de fojas ochocientos cincuentiseis a ochocientos cincuenta y
siete, se advierte que la misma se siente feliz al lado de su padre, por ende,
el externamiento no resulta perjudicial al Inters Superior del Nio, tanto
ms si se encuentra acreditado que la demandada radica la mayor parte de
su tiempo en la ciudad de Ayacucho, por lo que los periodos de ausencia de
la imagen materna, deben cubrirse con la imagen paterna.
STIMO.- Que, en tal sentido, corresponde a este Supremo Tribunal
pronunciarse respecto al agravio contenido en el punto I) de la presente re-
solucin, consistente en la infraccin normativa del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el cual regula el principio de con-
gruencia procesal, sealando que el juez no puede ir ms all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por
las partes; alega la recurrente que la impugnada ha ido ms all del petito-
rio, toda vez que el demandante no solicit en su escrito de demanda un r-
gimen de visitas con externamiento, tanto ms que dicho pedido lo realiz
despus de notificarse la demanda, por lo que fue declarado improceden-
te, no habiendo apelado de dicha decisin, quedando por ende consentida.
OCTAVO.- Que, al respecto, es del caso sealar que el artculo 3, in-
ciso 1) de la Convencin de los Derechos del Nio, Tratado Internacional
aprobado por los Estados Parte que conforman la Organizacin de las Na-
ciones Unidas - ONU, consagra el Principio del Inters Superior del Nio,
sealando que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, deben tener consi-
deracin primordial al inters superior del nio.

198
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

NOVENO.- Que, asimismo, nuestro ordenamiento jurdico, recoge el


Principio del Inters Superior del Nio en el artculo IX del Ttulo Preli-
minar del Cdigo del Nio y del Adolescente, precisando que en toda me-
dida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as
como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
DCIMO.- Que, en tal sentido, el precitado principio constituye una
norma de carcter internacional que forma parte de nuestro ordenamien-
to jurdico, el cual resulta vinculante a todos los rganos del Estado, en-
tre ellos, la Administracin de Justicia, otorgando a los jueces, la potestad
de aplicarlo en el caso concreto de acuerdo a las circunstancias del mismo,
como pauta de decisin destinada a proteger al nio, ante un conflicto de
intereses y criterios.
DCIMO PRIMERO.- Que, del anlisis de la resolucin recurrida,
se desprende que la Sala Superior, al otorgar a favor del demandante un
rgimen de visitas con externamiento, resolvi acorde con las circunstan-
cias del caso concreto, aplicando lo preceptuado por el citado principio, el
mismo que de acuerdo a las normas antes sealadas, debe prevalecer sobre
cualquier otra, por tanto, si bien el artculo VII del Ttulo Preliminar consa-
gra el principio de congruencia procesal, sin embargo, la prohibicin con-
tenida en el citado artculo no tiene el carcter imperativo en procesos de
esta naturaleza, toda vez que los jueces, a fin de procurar las medidas con-
venientes en favor de los intereses de los menores, deben privilegiar el in-
ters superior del nio.
DCIMO SEGUNDO.- Que, consiguientemente, de lo antes expues-
to, se colige que no existe infraccin del artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Civil, consecuentemente, esta denuncia debe de-
clararse infundada.
DCIMO TERCERO.- Que, en cuanto al agravio descrito en el
punto II) de la presente resolucin, se desprende que la recurrente alega la
infraccin, por inaplicacin, de los artculos 1, 14, 15 y 88 del Cdigo del
Nio y del Adolescente, referentes al derecho a la vida, integridad, edu-
cacin, cultura, deporte, recreacin, educacin bsica y visitas del menor,

199
Illian Milagros Hawie Lora

argumentando que el demandante no cumple con las obligaciones alimenta-


rias de la menor, situacin incluso reconocida por el propio juez de la causa.
DCIMO CUARTO.- Que, sobre el particular, es del caso sealar
que si bien el artculo 88 del Cdigo del Nio y del Adolescente estable-
ce que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar
a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumpli-
miento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria,
tambin lo es que dicho numeral no exige imperativamente el cumplimien-
to de la obligacin alimentaria, pues permite a los padres que solicitan se
les conceda rgimen de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha
obligacin; siendo adems, que ante el conflicto que se presente en rela-
cin a este punto, corresponde al juzgador resolver aplicando el Principio
del Inters Superior del Nio, el mismo que ha sido observado por los jue-
ces de mrito, a fin de otorgar el rgimen de visitas a favor del demandante.
DCIMO QUINTO.- Que, consecuentemente, esta Sala Suprema
considera que no se configura la infraccin de los artculos 1, 14, 15 y 88
del Cdigo del Nio y del Adolescente, debiendo, por tanto, declararse
tambin infundado este extremo del recurso.
IV. DECISIN
a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin obrante de fo-
jas novecientos diecisiete a novecientos veinticuatro, interpues-
to por doa Anglica Mara Asencios Trinidad, en consecuencia,
NO CASARON la sentencia de vista corriente de fojas ochocien-
tos setenta y uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segun-
da Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fe-
cha once de agosto de dos mil nueve.
b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los segui-
dos por don Walter Vsquez Gutirrez, con doa Anglica Mara
Asencios Trinidad, sobre rgimen de visitas; interviniendo como
ponente la seora Juez Supremo Valcrcel Saldaa.
SS. ALMENARA BRYSON; LEN RAMREZ; VINATEA MEDINA; LVAREZ
LPEZ; VALCRCEL SALDAA;

200
UNIN DE HECHO

Declaracin judicial de la unin de hecho. Casacin N 4066-2010

En la sentencia se establece que la declaracin judicial de unin de


hecho declarativa de derecho y no constitutivos, por cuanto solo se li-
mita a la verificacin que el varn y la mujer hayan tenido vida se-
xual, afectiva como si fueren cnyuges por un periodo prolongado,
continuo e ininterrumpido, es decir, reconoce la situacin de convi-
vencia entre el varn y la mujer.
Por otro lado, el error material que viene a ser un vicio procesal, es
susceptible de correccin por cuanto este no altera ni modifica la de-
cisin final, en tal sentido no cabra la nulidad de la sentencia.
En consecuencia, se pronuncia la sentencia en declarar infundada el
recurso de casacin y no casaron la sentencia de vista que confirma la
sentencia de primera instancia que declara la demanda sobre decla-
racin judicial de unin de hecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 4066-2010
Lima, veintiuno de octubre del ao dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero cuatro mil
sesenta y seis-dos mil diez, en audiencia pblica de la fecha, y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Guillermo Michelle
Anhuamn Azabache mediante escrito de fojas doscientos sesenta y cinco

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Illian Milagros Hawie Lora

del expediente principal, contra la sentencia de vista emitida por la Terce-


ra Sala Civil de La Libertad, de fojas doscientos cincuenta y cinco del ci-
tado expediente, su fecha trece de julio de dos mil diez, que confirma la
sentencia apelada de fojas doscientos veinte del citado expediente, que de-
clar fundada la demanda sobre declaracin judicial de unin de hecho y,
por tanto, el estado de convivencia entre las partes desde el tres de febre-
ro del ao mil novecientos setenta y uno al diez de febrero del ao dos mil
ocho, as como la existencia de una comunidad de bienes sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales generada durante el citado periodo conviven-
cial; fundada en parte la pretensin sobre indemnizacin de daos y per-
juicios en consecuencia, fija en quince mil nuevos soles (S/. 15,000.00) la
suma que deber cancelar el demandado a favor de la concubina, e infun-
dada la accin reconvencional de indemnizacin de daos y perjuicios in-
terpuesta por el demandado;
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin
del veintisiete de enero de dos mil once, por la causal de infraccin nor-
mativa prevista en el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Proce-
sal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) Se infringe el prin-
cipio de congruencia procesal, pues no existe coherencia lgica entre lo
referido como agravio en su recurso de apelacin y lo resuelto por la Sala
Superior, toda vez que en la sentencia de primera instancia se determin
que la extincin de la relacin convivencial se produjo en el mes de febre-
ro del ao dos mil ocho, y el recurrente no estuvo de acuerdo con dicha fe-
cha, alegando que la misma se produjo a fines de noviembre del ao dos
mil ocho; no obstante, la Sala confirma la sentencia apelada aceptando que
la convivencia entre las partes termin en el mes de febrero del ao dos mil
ocho, pero en el cuarto considerando expresamente reconoce que, por de-
claracin asimilada de la demandante vertida en el proceso sobre violen-
cia familiar, esta ha indicado que supuestamente se le impidi el ingreso
en el mes de diciembre del ao dos mil ocho, por lo que no resulta lgico
que la Sala haga suya la fecha de febrero del ao dos mil ocho, existiendo
una evidente incongruencia entre la motivacin esgrimida por la Sala en
relacin convivencial; b) Tambin existe motivacin incongruente cuan-
do el impugnante en su recurso de apelacin, considero como agravio que
los bienes que conforman la comunidad de bienes de una unin de hecho

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

son los existentes al momento de la expedicin de la resolucin judicial de


convivencia, por lo que a esa fecha existan los bienes comunes producto
de la convivencia; sin embargo, en el caso de autos no se puede afirmar la
existencia de dicha comunidad al no existir realmente bienes que dividirse,
por encontrarse registrado como actos jurdicos validos a nombre de terce-
ras personas; y, c) se infringe su derecho a que los medios probatorios sean
analizados y valorados correctamente, pues la propia actora ha sealado
en documentos judiciales correspondientes a los meses de octubre y no-
viembre del ao dos mil ocho, que su domicilio real es el hogar conviven-
cial, por lo que no se explica cmo es que la sentencia de vista, as como
la de primera instancia, determinan que el recurrente supuestamente alejo
a la demandante del hogar convivencial en el mes de febrero del ao dos
mil ocho y, por tanto, sea el causal de la extincin de la unin de hecho, as
como el obligado a indemnizar a la actora; y,
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, conforme aparece de la revisin de actuados, Yrma
Len Navarro interpuso demanda para el rgano jurisdiccional declare la
existencia de la unin de hecho habida con Guillermo Michelle Anhua-
man Azabache desde el da tre de febrero del ao mil novecientos y uno al
diez de febrero del dos mil ocho, as como la declaracin de bienes socia-
les con respecto al vehculo de placa de rodaje nmero UB-1264 y sobre
las acciones que correspondan al emplazado en la empresa de Transportes
California Sociedad Annima y el pago de una indemnizacin ascendente
a cincuenta mil nuevos soles (S/. 50,000.00), por daos y perjuicios oca-
sionados. Sostiene que su relacin convivencial se desarroll cumpliendo
con todos los deberes propios de un matrimonio, en los que no solo se de-
dic a trabajos domsticos, sino que tambin apoy econmicamente, pro-
ducto de la cual adquirieron el inmueble que sirvi de hogar convivencial,
as como el vehculo particular marca Peugeot (que qued inservible tras
un accidente), un mnibus de placa de rodaje nmero UB-1264 y acciones
en la empresa de Transportes California Sociedad Annima. Sin embargo,
el demandado cambi posteriormente su conducta, y comenz a maltratar-
la fsica y psicolgicamente, por lo que tuvo que demandarlo por violencia
familiar, optando por dar concluida la unin y retirarse del hogar, dando
lugar a que el demandado desconozca los derechos que se le asisten sobre
los bienes que adquirieron con tanto esfuerzo, encontrndose actualmente

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Illian Milagros Hawie Lora

en desamparo moral y econmico, por lo que se ve legitimada a interpo-


ner esta demanda.
SEGUNDO.- Que, al contestar la demanda, Guillermo Michelle An-
huamn Azabache admite el estado convivencial que se le atribuye desde
el ao mil novecientos setenta y uno, pero sostiene que el mismo se pro-
long hasta noviembre del ao dos mil ocho, fecha en la que la actora deja
el hogar convivencial, no habiendo sido voluntad de esta parte ponerle fin,
sino que se debi a una decisin unilateral de la actora, pese a la oposi-
cin del suscrito. Agrega que no procede la declaracin de bienes sociales
respecto del vehculo de placa de rodaje nmero UB-1264 y de las accio-
nes como socio en la empresa de Transportes California Sociedad Anni-
ma, porque ambos ya fueron vendidos el veintiuno de diciembre de dos mil
siete, siendo que la comunidad de bienes nacida de la convivencia se su-
jeta a la expedicin de una resolucin judicial, y es a partir de dicho acto
que se deben aplicar las normas de la sociedad de gananciales. En cuanto
a la indemnizacin, la actora sostiene que el recurrente quien habra deci-
dido en forma unilateral separarse, lo cual es falso ya que solo convivieron
hasta noviembre del ao dos mil ocho y en el mes de diciembre del mis-
mo ao la demandantes se retir del hogar, poniendo fin de forma unilate-
ral a su relacin convivencial; razn por la cual formula reconvencin para
efectos de que se le indemnice con una suma de cincuenta mil nuevos so-
les (50,000.00), en razn a que se fue la demandante quien de manera uni-
lateral puso fin a la convivencia.
TERCERO.- Que, al pedir sentencia de primera instancia, el juez de
la causa declara fundada la demanda sobre declaracin judicial de unin
de hecho y, por tanto, el estado de convivencia entre las partes desde el
da tres de febrero del ao mil novecientos setenta y uno al diez de fe-
brero del ao dos mil ocho, as como la existencia de una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales generada durante el
citado periodo convivencial; fundada la pretensin sobre indemnizacin
de daos y perjuicios, en consecuencia, fija en quince mil nuevos soles
(S/. 15,000.00) la suma que deber de pagar el demandado a favor de la
concubina, e infundada la accin reconvencional de indemnizacin de da-
os y perjuicios interpuesta por el demandado; por tanto: i) Resulta in-
cuestionable que el inicio de la convivencia se produjo el da tres de febre-
ro del ao mil novecientos setenta y uno y que durante esa convivencia se

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

procrearon tres hijos, lo que se corrobora con las declaraciones testimonia-


les prestadas por los tres testigos en la audiencia de pruebas que obran a
fojas doscientos uno y siguientes del expediente principal, as como la de-
claracin del propio demandado en el proceso de violencia familiar y las
tomas fotogrficas de fojas nueve y diez del expediente principal, en la que
se aprecia a los convivientes en actos significativos de su vida familiar e
ntima a lado de sus hijos y otras personas; ii) sin embargo discrepancia en
cuanto a la fecha de trmino de la relacin convivencial, pues la actora sos-
tiene que culmin el diez de febrero del ao dos mil ocho mientras que el
demandado sostiene que termin el mes de noviembre del mismo ao. Para
dilucidar este extremo se toma en cuenta que el demandado fue denuncia-
do por maltrato psicolgico el da once de febrero de dos mil ocho, sien-
do que mediante sentencia dictada el trece de abril del ao dos mil nueve
se declar fundada la demanda, ordenando el cese de la comisin de actos
de violencia familiar y el retorno inmediata de la agraviada y de sus hijos
al hogar, ello aunado a la declaracin testimonial de Idelsa Esther Armas
de Flores quien presenci en varias oportunidades los insultos que infera
el demandado a la actora, circunstancias que lleva a la conviccin suficien-
te de que fue el demandado quien decidi poner trmino a la convivencia;
iii) la relacin concubinaria entre las partes ha originado una sociedad de
bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, ello determina que los
bienes adquiridos por los convivientes hasta el da diez de febrero del ao
dos mil ocho tengan esta calidad, como son el bien inmueble inscrito en la
partida electrnica nmero 03099807 [adquirido a nombre de ambos con-
cubinos], el vehculo marca Peugeot de placa de rodaje numero AD-2341,
el mnibus de placa UB-1264 y los derechos y acciones adquiridos a nom-
bre del demandado de la empresa de Transportes California Sociedad An-
nima. Cabe sealar que el vehculo de placa de rodaje nmero AD-2341
[debe decir UB-1264] fue adquirido en el ao mil novecientos setenta y
cinco, inscribindose su transferencia a nombre de terceros el da tres de
febrero del ao dos mil nueve, mientras que las acciones en la empresa de
Transportes California Sociedad Annima fueron transferidas el da diez
de enero del ao dos mil nueve, es decir, cuando el presente proceso se en-
contraba en trmite, por lo que queda a salvo el derecho de la actora para
que lo haga valer con arreglo a ley; iv) en cuanto a la indemnizacin que
reclama la actora al amparo del artculo trescientos veintisis del Cdigo
Civil, resulta conveniente valorar el protocolo de la pericia psicolgica que
obra a fojas ciento siete del expediente principal, que sustenta los severos

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Illian Milagros Hawie Lora

problemas que presenta la actora debido a los continuos maltratos fsicos


y psicolgicos sufridos durante su vida convivencial, corroborada por la
declaracin testimonial de Idelsa Esther Armas de Flores vecina de ambas
partes, circunstancia que indudablemente ha causado detrimento en la es-
fera de los sentimientos y la afectacin subjetiva del contexto espiritual de
la concubina demandante al ver truncado su proyecto de vida marital por
decisin unilateral del demandado despus de treinta y siete (37) aos de
vida en comn lo que ha generado una responsabilidad que debe ser repa-
rada, debiendo ampararse en parte este extremo fijando un monto pruden-
cial en razn a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, v) En
cuanto a la reconvencin, se colige de los medios de prueba aprobados al
proceso por ambas partes que al haberse determinado que fue el concubino
demandado quien decidi de modo unilateral dar trmino a la prolongada
unin de hecho, su pretensin debe ser desestimada.
CUARTO.- Que apelada que fuera esa decisin, la Sala Superior la
confirma, por cuanto: i) Cabe advertir que el demandado se encuentra con-
forme con la sentencia que declara la unin de hecho, pero no est de
acuerdo con la fecha que establece el trmino de la misma. Al respecto,
conforme es de verse de la denuncia policial obrante a fojas sesenta y cua-
tro del expediente principal, la demandante seal que en circunstancias
que regresaba con su hijo de la playa, el denunciado le impidi el ingreso
al inmueble donde se constituy el hogar, motivo por el cual tuvo que al-
bergarse en la casa de su hermana y luego viaj a Cajamarca donde domi-
cilia su madre, as como tambin consta la denuncia por violencia familiar
interpuesta el da once de febrero del ao dos mil ocho, que obra a fojas se-
senta y cinco del citado expediente, y que dio origen al proceso sobre vio-
lencia familiar de Trujillo, y en el que la demandante seala la manera uni-
forme que ha sido el demandado quien con fecha diez de diciembre del ao
dos mil ocho le impidi el ingreso al domicilio convivencial, siendo que
en la declaracin brindada el da veintinueve de julio del ao dos mil ocho
ante la Comisaria de Noria el demandado indica que hace dos meses y
medio aproximadamente se fue de la casa con la finalidad de cuidar a su se-
ora madre (...), asimismo quiero indicar que desde la fecha en que ha via-
jado a La Asuncin ha regresado en varias oportunidades en la cual no ha
llegado a casa, hospedndose en la casa de su hermana, para luego regre-
sarse al distrito de La Asuncin (...), corroborando as el dicho de la acto-
ra de que despus de da diez de febrero del ao dos mil ocho no volvieron

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

a hacer vida en comn, desvirtuando de esa manera su versin respecto a


que la vida en comn entre las partes habra terminado el mes de noviem-
bre de dos mil ocho; ii) En relacin al momento en que debe considerarse
la existencia de bienes sociales, cabe sealar que el presente proceso es
uno declarativo y no declarativo, siendo que la sentencia que declara judi-
cialmente la unin de hecho entre un varn y una mujer lo nico que hace
es reconocer que la situacin de convivencia ha venido dndose durante un
periodo determinado, lo que no debe confundirse con el momento a par-
tir del cual la unin de hecho surte sus efectos legales para efectos de la li-
quidacin de la sociedad de gananciales, pero no implican que se tengan
como bienes sociales los que se adquieran con posterioridad a esa declara-
cin. Por lo tanto, con respecto a la transferencia de los bienes adquiridos
durante el periodo de convivencia reconocido, al no ser la demandante la
beneficiada con dicha venta, tiene expedito su derecho a fin de que lo haga
valer en el modo y forma de ley; y, iii) Por ltimo, en cuanto a la indemni-
zacin por daos y perjuicios, se tiene que ha sido el demandado quien ha
puesto fin a la relacin convivencial impidiendo el ingreso de la deman-
dante al inmueble comn, as tambin ha ejercido violencia psicolgica en
su contra, ocasionando un episodio depresivo moderado asociados con su
conviviente, habindose hallado indicadores de maltrato emocional, con
personalidad pasiva agresiva que requiere apoyo psicolgico, conforme
lo ha determinado la pericia psicolgica realizado por el Departamento de
Medicina Legal obrante fojas siento siete del mencionado expediente emi-
tida en el proceso de violencia familiar; proceso que si bien refiere el de-
mandado ha sido declarado nulo (lo que no ha sido acreditado), no desvir-
ta de ninguna manera los resultados de la citada pericia.
QUINTO.- Que, en el primer extremo de los fundamentos de su re-
curso (acpite a) el demandado sostiene que se ha vulnerado el principio
de congruencia procesal, pues se confirma la sentencia apelada en cuanto
seala que la relacin convivencial termin el mes de febrero del ao dos
mil ocho, no obstante haber afirmado que por declaracin asimilada de la
demandante ello tuvo lugar en diciembre del mismo ao. Cabe sealar, sin
embargo, que si bien en la sentencia de vista se consigna que la actora ha-
bra sealado que fue el demandado quien con fecha diez de diciembre
del ao dos mil ocho le impidi el ingreso al domicilio convivencial, tal
conclusin contiene un evidente error material, pues lo correcto era con-
signar como fecha diez de febrero del ao dos mil ocho, tal como se

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Illian Milagros Hawie Lora

verifica de la copia certificada de la denuncia policial obrante a fojas se-


senta y cuatro del citado expediente, sin que exista ningn medio probato-
rio actuado en este proceso, o en el de violencia familiar que obra inserto al
principal, que acredite lo contrario. Este error material, si bien es un vicio
procesal, es pasible de correccin, sin que ello importe modificar el senti-
do de la decisin final, por lo que no puede motivar vlidamente la nulidad
de la sentencia final, por lo que no puede motivar vlidamente la nulidad
de la sentencia de vista; razn por la cual este extremo del recurso de casa-
cin no merece ser amparado.
SEXTO.- Que, en cuanto al segundo extremo de los fundamentos del
recurso de casacin (acpite b), el demandado sostiene que las reglas de
la sociedad de gananciales solo son aplicables a partir de la resolucin ju-
dicial que ampare la convivencia, y si esto es as, no existe bienes que di-
vidirse, por encontrarse los bienes sealados en la demanda registrados a
nombre de terceras personas. Sin embargo, conviene referir al recurren-
te que este punto qued ampliamente desarrollado en la recurrida, cuan-
do se estableci que las sentencias expedidas en esta clase de procesos son
declarativas de derecho y no constitutivas de los mismos, desde que bas-
ta que se configuren los requisitos especiales previstos en el artculo tre-
cientos veintisis del Cdigo Civil - particularmente el requisito temporal
de dos aos continuos de duracin para que se de origen automticamen-
te a una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de ganancia-
les. As lo considera, el Tribunal Constitucional cuando al expedir senten-
cia en el expediente nmero 498-1999-AA/TC, resolviendo un caso en la
que no exista sentencia alguna que declara la unin de hechos, estableci
lo siguiente: Que, el artculo cinco de la Constitucin Poltica del Estado
establece que: La unin establece a un varn y una mujer, libres de im-
pedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. Por su parte, el artculo trescientos veintisis del C-
digo Civil indica: La unin de hecho, voluntariamente realizada y man-
tenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de ga-
nanciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya du-
rado por lo menos dos aos continuos (...). Por tanto, debe quedar clara-
mente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

para que la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de


gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo di-
cho rgimen, y no simplemente por la voluntad de la Ley, sino por virtud
del propio mandato constitucional; en consecuencia, de acuerdo con los
dispositivos citados, en especial, segn la Constitucin Poltica del Estado,
la unin de hecho de un varn y una mujer origina una comunidad de bie-
nes sujeta a sociedad de gananciales. (Fundamento 2). Por tanto, queda
rearfimada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en es-
tos procesos, las que nicamente se limitan a verificar las concurrencias de
los elementos configurativos de la unin de hecho, como son que los indi-
viduos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para
contraer matrimonio, que se trate de la unin monogmica heterosexual
que compartan habitacin, lecho y techo, esto es, que las parejas de hecho
lleven su vida tal como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y vida
sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad
y exclusividad que se trate de una unin estable, es decir, debe extender-
se por un periodo prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida y
que la apariencia de vida conyugal debe ser pblica y notoria (fundamen-
to jurdicos catorce a diecinueve de la sentencia recada en el expediente
nmero 06572-2006-PA/TC). En consecuencia, el segundo extremo del re-
curso no merece ser atendido.
STIMO.- Que, finalmente, en el tercer extremo de su recurso, el
demandado sostiene que se infringe su derecho de prueba en razn a que
existe documentos correspondientes a los meses de octubre y noviembre
de dos mil ocho en lo que el demandante consigna como su domicilio el
hogar convivencial, por lo que no pudo alejarla en el mes de febrero de dos
mil ocho. Al respecto, se tiene que los documentos a que se refiere el recu-
rrente seran los presentados por la demandante durante el trmite del ex-
pediente sobre violencia familiar que en copias certificadas corre inser-
to al principal, como son el escrito de apersonamiento ante la Fiscala de
fojas ciento once del expediente principal, presentado el da veintitrs de
octubre del ao dos mil ocho, y el escrito de apersonamiento ante el Pri-
mer Juzgado Especializado de Familia de fojas ciento cuarenta y dos del
referido expediente en ambos se consigna como domicilio el hogar con-
vivencial sito en Alberto Dvila nmero trescientos ochenta y dos, urba-
nizacin Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo. Sin embargo, tal de-
signacin para efectos procesales no incide directamente sobre el hecho

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Illian Milagros Hawie Lora

real, concreto y verificable del alejamiento forzado de la demandante del


hogar convivencial, alejamiento que admiti el propio demandado al pres-
tar su manifestacin policial el da veintinueve de julio del ao dos mil
ocho ante la Comisara de Noria (aunque sostiene que fue por propia vo-
luntad de la demandante), por lo que ahora no puede pretender sealar que
la consignacin del domicilio convivencial en los escritos de apersona-
miento de la actora es determinante para establecer su retiro se produjo en
el mes de noviembre del ao dos mil ocho, por lo que este extremo del re-
curso tampoco puede prosperar.
OCTAVO.- Que, por tanto, al no configurarse las infracciones norma-
tivas alegadas, el recurso de casacin debe desestimarse y proceder con-
forme a lo dispuesto en el artculo trescientos noventa y siete del Cdigo
Procesal Civil declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpues-
to por Guillermo Michelle Anhuaman Azabache mediante escrito de fojas
doscientos sesenta y cinco, en consecuencia, NO CASARON la senten-
cia de vista de fojas doscientos y cinco, su fecha trece de julio de dos mil
diez, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Yrma Len
Navarro contra Guillermo Michelle Anhuaman Azabache sobre Declara-
cin Judicial de Unin de Hecho y otros, los devolvieron. Ponente Seor
Miranda Molina Juez Supremo.
SS. ARANDA RODRGUEZ; PALOMINO GARCA; VALCRCEL SALDAA;
CASTAEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Separacin de hecho. Casacin N 4632-2011 (Valoracin de la


prueba)

En la sentencia establece que, el debido proceso tiene como funcin


de asegurar los derechos fundamentales que se encuentran consagra-
dos en la Constitucin Poltica del Estado, por ende da a la persona la
posibilidad de recurrir a la justicia con la finalidad de obtener la tu-
tela jurisdiccional de los derechos, a travs de un procedimiento legal
donde pueda ser odo, ejercer el derecho a la defensa, producir prue-
bas, para obtener una sentencia justa que se pronuncie sobre la cau-
sa del litigio dentro del plazo procesal establecido. Asimismo, el juez
debe velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte per-
judicado con la separacin de hecho, de los hijos, debe sealar una
indemnizacin teniendo en cuenta el dao causado u ordenar la adju-
dicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente
de la pensin de alimentos que le puede corresponder. El fallo decide
por declarar fundado el recurso de casacin, casaron la sentencia de
vista, en consecuencia la nulidad de la resolucin impugnada, orde-
nado que se expida nuevo fallo con arreglo a ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 4632-2011
Lima, diecisis de noviembre del ao dos mil doce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero cuatro mil
seiscientos treinta y dos-dos mil once, en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos sesenta
y nueve por Pedro Pablo Quispe Vera contra la sentencia de vista de fojas
doscientos cuarenta y tres expedida por la Sala Civil Transitoria de Lima
Norte el dieciocho de agosto del ao dos mil once que confirma la senten-
cia apelada de fecha diecinueve de enero del ao dos mil once que obra a
fojas ciento cuarenta y ocho que declara fundada la demanda.

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Illian Milagros Hawie Lora

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO


Concedido el recurso de casacin a fojas treinta y cinco del cuader-
nillo de casacin, por resolucin de esta Sala Suprema del veintinueve de
marzo del ao dos mil doce ha sido declarado procedente por la causal re-
lativa a la infraccin normativa de carcter procesal apartados A) y C): A)
La Sala debi colegir que en la resolucin nmero diecisis de fecha die-
cisiete de diciembre del ao dos mil nueve, en la pregunta seis: Para que
diga qu enfermedad le han diagnosticado: Dijo: me dijeron que tengo
TBC: ya no tengo TBC ms o menos desde el mes de abril; esa enferme-
dad la adquir en el mes de agosto de 2003; yo me cas teniendo TBC: la
demandante si saba que tena TBC. Es por tal razn que el recurrente no
pudo ir a Italia y su cnyuge saba que tena esa enfermedad: y C) No pudo
reconvenir la demanda ya que se encontraba enfermo en el Hospital Hi-
plito Unanue, por lo que la Sala debi convenir en que la demandante le
abone una pensin de alimentos con la cual contribuira con sus gastos de
salud y alimentacin hasta que est bien se salud y poder trabajar, ya que
no quiere ser una carga para su padre.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha con-
figurado la causal de infraccin normativa procesal, es necesario sealar
que Juana Elena Castillo Mendoza interpone demanda contra Pedro Pablo
Quispe Vera sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho y otro, a
fin de que se declare disuelto el vnculo matrimonial contrado con el de-
mandado el quince de setiembre del ao dos mil tres, ante la Municipali-
dad Distrital de San Martn de Porres, y se le abone un monto indemniza-
torio no menor de cinco mil nuevos soles (S/. 5.000.00), por dao moral,
alegando que desde el ao dos mil uno la recurrente se encontraba traba-
jando en Torino - Italia, acordando con el demandado viajar a dicha ciudad
con el propsito de constituir su hogar conyugal sin embargo, el deman-
dado inesperadamente rehus viajar a Italia, negndose sin razn a convi-
vir con la demandante, no habindose consumado la obligacin principal
de hacer vida en comn, por la que la demandante tuvo que regresar sola a
Italia el da dieciocho de setiembre del ao dos mil tres. Alega que no han
procreado hijos, ni tampoco tienen bienes conyugales, encontrndose se-
parados de hecho hace ms de cuatro aos y tres meses. Asimismo, la re-
currente en reiteradas oportunidades ha intentado llegar a un acuerdo con

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

el propsito de formalizar la separacin de cuerpos y el divorcio ulterior


absoluto: sin embargo, el demandado procurando obtener una ventaja eco-
nmica pretende demandar por alimentos a efectos de mantenerlo por es-
tar casada y obligada.
SEGUNDO.- Que, el a quo ha declarado fundada la demanda: en con-
secuencia, declara disuelto el vnculo matrimonial habido entre la deman-
dante y el demandado: por fenecido el rgimen de sociedad de gananciales:
que no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre alimentos, patria
potestad, tenencia y rgimen de visitas, por no existir hijos habidos en el
matrimonio: no corresponde fijar monto alguno por indemnizacin a favor
del demandado; considerando que del Certificado Migratorio de fojas die-
cinueve y ciento veintiocho, se aprecia que la demandante sali del Per el
diecisis de setiembre del ao dos mil tres, por lo que est acreditada la se-
paracin de los cnyuges por ms de dos aos: asimismo, la separacin de
hecho tambin se encuentra acreditada con la declaracin del demandado
(fojas ciento doce a ciento quince); adems con las declaraciones de Ne-
lly Pineda Murillo y Edelma Violeta ldrogo Cieza, de fojas ochenta y nue-
ve a noventa y uno y de Norma Soledad Idrogo Cieza (fojas ciento doce a
ciento quince) no solo se acredita el elemento temporal, sino tambin los
elementos objetivo y subjetivo. En cuanto a los alimentos, si bien es cier-
to que el demandado manifiesta en la audiencia de pruebas de fojas ciento
doce a ciento quince que no trabaja y que no puede trabajar porque pade-
ca de TBC, no es menos cierto que reconoce estar curado de dicha enfer-
medad; siendo as, tratndose de una persona de treinta y siete (37) aos de
edad, es evidente que puede procurarse ingresos para solventar sus propias
necesidades. Por tanto, no corresponde fijar pensin de alimentos para nin-
guno de los cnyuges, debiendo ordenarse, a tenor del artculo trescientos
cincuenta del Cdigo Civil, el cese de la obligacin de alimentos entre los
mismos. En cuanto a la indemnizacin (artculo trescientos cuarenta y cin-
co-A del Cdigo Civil): seala que no corresponde fijar monto alguno, por
cuanto ninguno de los cnyuges ha acreditado que se encuentre en estado
de necesidad.
TERCERO.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada
considerando que los medios probatorios actuados por el a quo son el acta
de matrimonio, el certificado de movimiento migratorio de la cnyuge, con
el que se aprecia que la demandada dej el pas el diecisis de setiembre

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Illian Milagros Hawie Lora

del ao dos mil tres, no registrando retorno. Con las testimoniales de Nelly
Pineda Murillo y Edelma Idrogo Cieza (fojas ochenta y nueve a noventa y
uno), en que refieren que la demandante trabaja en Torino - Italia, desde el
ao dos mil uno, siendo que ambos cnyuges decidieron viajar a dicha ciu-
dad con el propsito de construir su hogar conyugal, el demandado rehus
viajar. Que, los cnyuges no procrearon hijos dentro del matrimonio y no
existen bienes susceptibles de divisin y particin.
CUARTO.- Que, el debido proceso tiene por funcin asegurar los dere-
chos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, dan-
do a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela
jurisdiccional de los derechos individuales, a travs de un procedimiento le-
gal en el que se d oportunidad razonable y suficiente de ser odo, de ejercer
el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que de-
cida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal.
QUINTO.- Que. analizada la sentencia de vista impugnada se advier-
te que no se ha realizado una debida valoracin de los medios probatorios
conforme lo establece el artculo ciento noventa y siete del Cdigo Proce-
sal Civil, puesto que en el numeral tres punto ocho de la recurrida se ha
establecido que: Con las testimoniales de Nelly Pineda Murillo y Edelma
Idrogo Cieza (fojas ochenta y nueve a noventa y uno), en que refieren que
la demandante trabaja en Torino - Italia, desde el ao dos mil uno (2001),
siendo cierto que ambos cnyuges decidieron viajar a dicha ciudad con el
propsito de construir su hogar conyugal porque realizaron trmites admi-
nistrativos en la Direccin de Migraciones para que el demandado viaje a
dicha ciudad, siendo que este se rehus viajar: no obstante lo expuesto el
Colegiado Superior no ha tenido en cuenta la declaracin de parte del de-
mandado realizada en la actuacin de pruebas cuya acta obra a fojas cien-
to doce, en donde seala en la pregunta seis: Para que diga qu enferme-
dad le han diagnosticado: Dijo: me dijeron que tengo tuberculosis (TBC);
ya no tengo TBC ms o menos desde el mes de abril: esa enfermedad la
adquir en el mes de agosto de 2003; yo me cas teniendo TBC: la deman-
dante s saba que tena TBC.
SEXTO.- Que, en consecuencia, al sealar el recurrente que no pudo
ir a Italia por la enfermedad que padeca y que su cnyuge saba que tena
esa enfermedad, el ad quem debe valorar el acta de audiencia de pruebas
citada a fin de que emite nuevo fallo.

214
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

STIMO.- Que, por otro lado, conforme lo estpula el segundo prra-


fo del artculo trescientos cuarenta y cinco-A del Cdigo Civil, incorpo-
rado por el artculo cuarto de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventa y cinco, publicada el siete de julio de dos mil uno, establece que
el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perju-
dicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sea-
lar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independien-
temente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Son apli-
cables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin
de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos trescientos veinti-
trs, trescientos veinticuatro, trescientos cuarenta y dos, trescientos cua-
renta y tres, trescientos cincuenta y uno y trescientos cincuenta y dos del
Cdigo Civil, en cuanto sean pertinentes.
OCTAVO.- Que, del anlisis del pronunciamiento expuesto en la sen-
tencia de vista no se advierte pronunciamiento alguno respecto a lo sea-
lado en el considerando anterior, por tanto deber emitir pronunciamien-
to al respecto.
IV. DECISIN
Por las consideraciones expuestas, al advertirse que el presente pro-
ceso se encuentra incurso en la causal de infraccin normativa de carcter
procesal denunciada: es de aplicacin el inciso primero del artculo tres-
cientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por Pedro Pablo Quispe Vera, por consi-
guiente CASARON la sentencia de vista: en consecuencia NULA la reso-
lucin impugnada de fecha dieciocho de agosto del ao dos mil once que
obra a fojas doscientos cuarenta y tres: ORDENARON que el Colegia-
do Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley y conforme a lo sealado
precedentemente; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolu-
cin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos
por Juana Elena Castillo Mendoza contra Pedro Pablo Quispe Vera, sobre
Divorcio por la Causal de Separacin de Hecho y otro: y los devolvieron.
Ponente Seor Miranda Molina. Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRGUEZ; PONCE DE MIER; VALCRCEL
SALDAA; MIRANDA MOLINA

215
DIVORCIO

Injuria grave y conducta deshonrosa. Casacin N 1285-1998


(Criterio de relevancia de la prueba)

En la sentencia se establece para la configuracin de la causal de


conducta deshonrosa, no tiene relevancia la prueba de si ambos cn-
yuges hacen vida en comn o no, tomando solo en consideracin la
acreditacin de la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida
en comn, pronuncindose la sentencia por declarar fundada en par-
te el recurso de casacin y nula sentencia de vista en cuanto decla-
ra fundada la demanda por la causal de injuria grave y actuando en
sede de instancia, se declar infundada la demanda en dicho extremo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 1285-1998
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventiocho.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica, en la causa vista en audiencia pblica el quince del mes y ao en cur-
so, emite la siguiente sentencia; con los acompaados:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Lourdes P. Ch.
mediante escrito de fojas cuatrocientos nueve, contra la resolucin de vis-
ta de fojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de abril de mil nove-
cientos ochentiocho, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas tres-
cientos doce, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos no-
ventisiete, declara fundada la demanda de fojas treinta subsanada a fojas

217
Illian Milagros Hawie Lora

cuarentitrs, en cuanto a las causales de injuria grave y conducta deshon-


rosa, e infundada la misma demanda en cuanto a las causales de adulterio,
violencia fsica y psicolgica y atentado contra la vida del cnyuge; con lo
dems que contiene.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La casacin se funda en: a) La interpretacin errnea de los incisos
cuarto y sexto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; y. b) La
interpretacin errnea de la doctrina jurisprudencial.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que concedido el recurso de casacin a fojas cuatro-
cientos dieciocho, fue declarado procedente por resolucin del tres de julio
del ao en curso por la primera causal invocada prevista en el inciso prime-
ro del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo.
SEGUNDO.- Que la recurrente acusa la interpretacin errnea del in-
ciso cuarto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; pues, sos-
tiene que no se ha tomado en cuenta la situacin personal de los cnyuges.
TERCERO.- Que constituye injuria grave el ultraje a los senti-
mientos o la dignidad de uno de los cnyuges por el otro, y para apre-
ciar si el ultraje justifica la drstica medida de la separacin es menes-
ter que el juzgador tome en cuenta la educacin, costumbres y conducta
de ambos cnyuges, tal como lo previene el artculo trescientos treinti-
siete del Cdigo Sustantivo, omisin en la que han incurrido las senten-
cias impugnadas.
CUARTO.- Que en relacin a la interpretacin errnea del inciso
sexto del mencionado artculo trescientos treintitrs, se afirma que mari-
do y mujer se encuentran separados de hecho, esto es, que no hacen vida
en comn.
QUINTO.- Que la precitada causal no requiere que los esposos hagan
vida en comn, sino que los dos extremos que exige la ley queden acre-
ditados, es decir, si la conducta de la demandada es realmente deshonro-
sa y si, en efecto, tornara insoportable la convivencia, presupuestos que
han quedado establecidos en el proceso y que resultan inmodificables en
va casatoria.

218
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

IV. SENTENCIA
Por estas razones y de conformidad con lo que precepta el inciso pri-
mero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; de-
clararon FUNDADO en parte el recurso de casacin de fojas cuatrocien-
tos nueve interpuesto por doa Lourdes P. Ch.; en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de rojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de
abril del ao en curso, en cuanto declara fundada la demanda por la causal
de injuria grave; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sen-
tencia apelada de fojas trescientos doce, su fecha diecinueve de noviembre
de mil novecientos noventisiete, en la parte que declara fundada la deman-
da por la causal de injuria grave, REFORMNDOLA en dicho extremo,
la declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en todo lo dems que
contiene; DISPUSIERON se publique esta resolucin en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Luis Guillermo
Nuez sobre divorcio absoluto , y los devolvieron.
SS. IBERICO ORTIZ; SNCHEZ-PALACIOS; CASTILLO L.R.S.; CELIS

219
Illian Milagros Hawie Lora

Violencia fsica y abandono injustificado del hogar conyugal.


Casacin N 112-2001 (Caducidad de interposicin de la demanda)

La presente sentencia, es sobre la causal de violencia fsica, el cual


es un acto contra la integridad de la persona (cnyuge) que en la ac-
tualidad se ha convertido en un problema social por los altos ndi-
ces registrados. Es necesario precisar que en esta sentencia, la Sala
Casatoria considera que la demanda por causal de violencia fsica ha
sido interpuesta fuera del plazo establecido por ley, declarando fun-
dada la demanda de divorcio por la causal de abandono injustificado
del hogar conyugal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 112-2001
Lima, diecisiete de agosto de dos mil uno.- .
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLlCA.- Vista la causa nmero ciento do-
ce-dos mil uno; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Edgar Jess V. M.
contra la sentencia de vista de fojas quinientos noventisis, su fecha
veintids de noviembre del ao dos mil, expedida por la Sala Especiali-
zada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirman-
do la apelada de fojas quinientos treinticuatro, su fecha veintitrs de ju-
nio de ese mismo ao, declara fundada la demanda de divorcio de fojas
cuarentiocho por las causales de violencia fsica y abandono injustifica-
do del hogar conyugal, y en consecuencia, declara disuelto el matrimo-
nio que contrajeron don Edgar Jess V. M. y doa Mara Justina J. J., el
veinticuatro de mayo de mil novecientos setenticuatro, ante la Munici-
palidad Provincial de Huamanga, Departamento de Ayacucho; con lo de-
ms que contiene;

220
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO


La Sala mediante Resolucin Suprema de fecha trece de febrero del
ao dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casacin interpuesto
por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochenti-
sis del Cdigo Procesal Civil, referente a la interpretacin errnea del ar-
tculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, sealndose que la Sala de
mrito ha incurrido en error al considerar que el plazo de caducidad del di-
vorcio por la causal de violencia fsica se computa a partir de la fecha que
se expide sentencia condenatoria por este hecho, cuando la Ley establece
que el plazo de seis meses es a partir de producida la causa;
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la causal de sevicia o violencia fsica se funda
en el incumplimiento de uno de los deberes conyugales como es el de-
ber de asistencia, que tiene sustento tico-moral y en la falta de respe-
to a la integridad fsica del otro cnyuge cuyo sufrimiento no solo hace
mortificante la vida en comn, sino que altera gravemente las relacio-
nes familiares;
SEGUNDO.- Que, a diferencia de lo que sucede con la causal de
divorcio por la condena por delito doloso establecida en el inciso dci-
mo del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, en la que se re-
quiere necesariamente la existencia de una sentencia condenatoria, en la
causal de sevicia o violencia fsica no se requiere esta exigencia, pues
el Juez Civil tiene la facultad de apreciar si el hecho denunciado califi-
ca como sevicia, no obstante que no hubiera seguido la accin civil o pe-
nal correspondiente;
TERCERO.- Que, en ese sentido, el plazo de caducidad en el caso
de la causal de divorcio por sevicia o violencia fsica debe ser computa-
do a partir de la fecha en que se produce la causal o el hecho que configu-
ra la sevicia; no siendo por ello factible que se interrumpa este plazo por
el hecho de que en otra va se hubiera seguido la accin correspondiente
por las lesiones ocasionadas, por cuanto el artculo trescientos treintinueve
del Cdigo Civil contiene un plazo de caducidad, que no admite suspen-
sin o interrupcin alguna, tal como lo establece el artculo dos mil cinco
del Cdigo Civil;

221
Illian Milagros Hawie Lora

CUARTO.- Que, en el caso submateria, la Sala de revisin, en la


sentencia de vista de fojas quinientos noventisis, que reproduce los fun-
damentos de la apelada de fojas quinientos treinticuatro, ha considerado
la fecha de la expedicin de la sentencia penal condenatoria por el deli-
to de lesiones, para efectos del cmputo del plazo de caducidad de la ac-
cin de divorcio por la causal de sevicia o violencia fsica; incurriendo
por ende en interpretacin errnea del segundo prrafo del artculo tres-
cientos treintinueve del Cdigo Civil, que establece que la accin de di-
vorcio por la causal de violencia fsica caduca a los seis meses de produ-
cida la causa;
QUINTO.- Que, siendo as, y habindose incurrido en la causal de
interpretacin errnea de una norma de derecho material, corresponde
actuar como sede de instancia, resolviendo el caso sublitis, debindo-
se por ende declarar improcedente el extremo de la demanda de divor-
cio por la causal de violencia fsica, pues ella ha sido interpuesta fuera
del plazo de caducidad de seis meses, si se tiene en cuenta que los he-
chos imputados ocurrieron el diecisiete de julio de mil novecientos no-
venticinco y la demanda se interpuso el trece de mayo de mil novecien-
tos noventisiete;
SEXTO.- Que, no obstante ello, la sentencia apelada mantiene sus
efectos en cuanto declara disuelto el vnculo matrimonial por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, toda vez que este extremo no
fue declarado procedente;
STIMO.- Que, en consecuencia, corresponde resolver el recurso de
casacin conforme a lo previsto en el inciso primero del artculo trescien-
tos noventisis del Cdigo Procesal Civil;
IV. DECISIN
Por las razones expuestas declararon FUNDADO el recurso de ca-
sacin de fojas seiscientos uno, interpuesto por don Edgar Jess Vzquez
Miranda, y en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas qui-
nientos noventisis, su fecha veintids de noviembre de dos mil; y actuan-
do en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas qui-
nientos treinticuatro, su fecha veintitrs de junio de dos mil, en el extremo

222
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de violencia fsi-


ca, y REFORMNDOLA, declararon IMPROCEDENTE dicho extre-
mo; CONFIRMARON la apelada en cuanto declara fundada la deman-
da de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
con lo dems que contiene; DISPUSIERON la publicacin de la presen-
te resolucin en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por doa Ma-
ra Justina J. J. de V. con don Edgar Jess V. M., sobre divorcio por cau-
sal; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ C.

223
Illian Milagros Hawie Lora

Abandono injustificado del hogar conyugal. Casacin N 2381-


2000 (Carga de la prueba)

La sentencia casatoria se pronuncia expresando que la sentencia infe-


rior ha vulnerado la norma procesal. Al trasladar la carga de la prue-
ba a la parte demandada, se ha infringido la norma procesal antes re-
ferida que regula el tema de la carga de la prueba de un hecho que fue
afirmado por el accionante y no por ella, por lo que debe amparar-
se el recurso con efecto de reenvo a fin de que el Colegiado inferior
emita nueva sentencia observando el principio de la carga de la prue-
ba en forma correcta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 2381-2000
Lima, primero de agosto de dos mil uno
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, emite la siguien-
te sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Mara Gisella O. F.
contra la resolucin de vista de fojas ochocientos ochentids, su fecha
doce de julio de dos mil, expedida por la Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Lima que, revocando la sentencia apelada de fojas
ochocientos cuarentids, de fecha veinte de marzo del mismo ao, declara
fundada la demanda interpuesta por don Alberto Eduardo B. G. sobre di-
vorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; en con-
secuencia, disuelto el vnculo matrimonial contrado por el demandante
con doa Mara Gisella O. F. con lo dems que contiene.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
Concedido el recurso de casacin a fojas novecientos sesentisiete, fue
declarado procedente mediante resolucin del tres de noviembre de dos
mil, por: a) la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez

224
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

de los actos procesales, ya que la recurrida incumple lo establecido en los


artculos 50 inciso 6, 121 inciso 30 del Cdigo Procesal Civil, relativos a
la motivacin de las resoluciones judiciales, pues a consideracin de la re-
currente, la sentencia impugnada se limita a consignar dispositivos lega-
les sin contrastarlos con los hechos alegados por las partes, basndose en
apreciaciones subjetivas, sin hacer un anlisis objetivo de los medios pro-
batorios; b) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso al invertir la carga de la prueba, violentando lo dispues-
to en el artculo 196 del Cdigo adjetivo, imponiendo a la demandada la
carga de demostrar que el alejamiento del hogar conyugal fue injustifica-
do; c) la aplicacin indebida del artculo 289 del Cdigo Civil, al preten-
der, el Colegiado, que si no se acredita contar con autorizacin judicial de
suspensin del derecho de cohabitacin, debe concluirse que el alejamien-
to del hogar conyugal fue injustificado; d) la interpretacin errnea del ar-
tculo 293 del Cdigo sustantivo, para extraer de esa norma, referida a la
libertad de trabajo, que se requera acreditar la autorizacin judicial o la
de su cnyuge para residir en el extranjero por razones de trabajo y que en
ausencia de esta prueba deba concluirse que el alejamiento del hogar era
injustificado.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Habindose denunciado errores de naturaleza sustan-
cial y procesal cabe, en primer lugar, resolver estos ltimos, al estar referi-
dos al derecho a un debido proceso, toda vez que de declararse fundado el
recurso por esta causal carecera de objeto pronunciarse sobre los mencio-
nados errores sustanciales.
SEGUNDO.- En lo referente a la denuncia sobre indebida motiva-
cin de la resolucin de vista, cabe sealar que la sentencia al basarse en
la infraccin de una regla que regula la carga de la prueba, es violatoria de
normas que garantizan el derecho al debido proceso.
TERCERO.- En cuanto a la denuncia referida sobre la carga de la
prueba, debe indicarse que de acuerdo al artculo 196 del Cdigo adjeti-
vo la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando hechos nuevos.
CUARTO.- En el caso de autos la Sala de revisin en sus conside-
randos dcimo primero y dcimo segundo seala que la recurrente no ha

225
Illian Milagros Hawie Lora

probado que el abandono haya sido justificado, esto es, que la demanda-
da no ha acreditado tener el asentimiento expreso o tcito de su cnyuge
para radicar en el extranjero; sin embargo, esta situacin fctica fue afir-
mada por el accionante en su demanda al sealar que sin causa alguna que
lo justifique, la demandada abandon el hogar conyugal viajando al ex-
tranjero; siendo esto as corresponda a dicho accionante probar esa afir-
macin y no a la recurrente; de otro lado, tambin debe tenerse en cuenta
la conducta del actor en el presente proceso, ya que seal en su deman-
da que desconoca el domicilio de Ia recurrente; empero, es un hecho de-
mostrado en autos que aquel saba que el domicilio de su cnyuge estaba
en el pas de Francia.
QUINTO.- En consecuencia, se ha infringido la norma procesal an-
tes referida que regula el tema de la carga de la prueba, al pretender tras-
ladar a la parte demandada la carga de la prueba de un hecho que fue afir-
mado por el accionante y no por ella, por lo que debe ampararse el recurso
con efecto de reenvo a fin de que el Colegiado inferior emita nueva sen-
tencia observando el principio de la carga de la prueba en forma correcta.
SEXTO.- Que, siendo esto as, carece de objeto el pronunciamiento
sobre los errores in iudicando denunciados por la recurrente.
IV. DECISIN
Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el ar-
tculo 396 numeral 2 acpite 2.1 del Cdigo Procesal Civil: declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Mara Gisella O. F.
que obra a fojas novecientos veinte; en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas ochocientos ochentids, su fecha doce de julio de dos mil;
ORDENARON el reenvo del proceso a fin de que la Sala de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima emita nuevo fallo con arreglo a .rey; en
los seguidos por don Alberto Eduardo B. G, sobre divorcio; DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Perua-
no, bajo responsabilidad; y los devolvieron.-
SS. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CACERES B.

226
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Abandono injustificado. Casacin N 5046-2006

La sentencia casatoria establece que a la fecha no existe doctrina


jurisprudencial de conformidad con los lineamientos establecidos en
el artculo cuatrocientos del Cdigo Procesal Civil; por consiguiente
esta causal debe ser desestimada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 5046-2006-PUNO
Lima, dieciocho de abril de dos mil siete.-
VISTOS; y, CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el recurso de casacin interpuesto por Moiss Ar-
mando Saavedra Palacios cumple con los requisitos de forma para su ad-
misibilidad, conforme lo exige el articulo trescientos ochenta y siete del
Cdigo Procesal Civil;
SEGUNDO.- Que, su recurso adolece de claridad y precisin, sin em-
bargo se desprende que este se sustenta en las causales contenidas en los
incisos primero y segundo del artculo trescientos ochenta y seis del Cdi-
go Procesal Civil, denunciando: i) la interpretacin errnea de normas de
derecho material, con respecto del artculo trescientos treinta y tres inci-
so quinto del Cdigo Civil, pues en ninguna parte de la ley se indica que
cuando alguien se sustraiga al hogar conyugal resulte factor justificable un
proceso de alimentos y ms an que por malos entendidos la dejacin se
haya realizado, puesto que el artculo trescientos treinta y tres inciso quin-
to indica claramente abandono injustificado del hogar conyugal mas no
hace una excepcin a los malos entendidos. Se ha probado que su esposa
dejo el hogar conyugal en conveniencia de sus intereses; ii) la inaplicacin
de la doctrina jurisprudencial, pues no se ha aplicado la Casacin dos mil
ochocientos sesenta y dos-noventa y nueve, Casacin quinientos setenta y
siete-noventa y ocho, Casacin ochocientos treinta y seis-noventa y seis;
TERCERO.- Que, sobre el punto i) se solicita el reexamen de los me-
dios probatorios que resulta inamparable en la presente causal de naturale-
za material; asimismo se debe sealar que, como lo indica el ad quem en

227
Illian Milagros Hawie Lora

su sentencia de fojas trescientos cuarenta y nueve, el retiro del hogar con-


yugal realizado por la demandada fue justificado, pues el actor procreo un
hijo extramatrimonial el ocho de junio de mil novecientos noventa y cua-
tro, cuya concepcin se puede remontar a setiembre de dos mil tres donde
habria mantenido relaciones extramatrimoniales, la demandada afirma ha-
ber sido vctima de maltrato fsico y el actor manifiesto que su esposa se
retir por discusiones familiares;
CUARTO.- Que, sobre el punto ii) se debe sealar que a la fecha no
existe doctrina jurisprudencial de conformidad con los lineamientos esta-
blecidos en el artculo cuatrocientos del Cdigo Procesal Civil; por consi-
guiente esta causal debe ser desestimada;
QUINTO.- Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso
no satisface los requisitos de fondo exigidos en los acpites dos punto uno
y dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos ochenta y ocho
del Cdigo Procesal Civil, en uso de las facultades previstas en el artculo
trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo,
IV. DECISIN
Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto
por Moiss Armando Saavedra Palacios contra la sentencia de vista de fo-
jas trescientos cuarenta y nueve, su fecha diecisis de octubre de dos mil
seis; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, en los seguidos por Moiss Armando Saavedra Pala-
cios contra Narda Velsquez Uria sobre divorcio, Vocal Ponente Seor Ti-
cona Postigo; y los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCA; MIRANDA CANALES; CASTA-
EDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

228
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn.


Casacin N 746-2000 (Contenido de la causal)

En la presente resolucin casatoria es de resaltar cmo se ha defini-


do la causal de divorcio materia de la controversia al sealar que la
conducta deshonrosa, como causal de separacin de cuerpos y di-
vorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando
la personalidad del otro cnyuge causan en l un profundo agravio,
que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia,
atentando contra la estimacin y respeto mutuos que debe existir en-
tre marido y mujer.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 746-2000
Lima, veintiuno de julio de dos mil.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.- Vista la causa nmero setecientos
cuarentisis-dos mil, con los acompaados, en Audiencia Pblica de la fe-
cha, producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Oscar Arturo N. T.
de fojas seiscientos tres, contra la resolucin de vista a fojas quinientos
ochenticinco, su fecha seis de enero ltimo, que revocando la apelada de
fojas cuatrocientos sesentinueve, su fecha veintids de junio de mil no-
vecientos noventiocho, declara fundada la Reconvencin de Divorcio
por causal de conducta deshonrosa y reformndola declara infundada la
Reconvencin;
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Por resolucin de esta Sala, de fecha veintisis de abril ltimo, se de-
clar procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea de una
norma de derecho material, consagrada en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; el recurrente acusa la in-
terpretacin errnea del inciso sexto del artculo trescientos treintitrs del

229
Illian Milagros Hawie Lora

Cdigo Civil, precisando cmo debe interpretarse la citada norma mate-


rial, que se refiere a la conducta deshonrosa.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, la conducta deshonrosa, como causal de separa-
cin de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos,
que afectando la personalidad del otro cnyuge causan en l un profundo
agravio, que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la fa-
milia, atentando contra la estimacin y respeto mutuo que debe existir en-
tre marido y mujer;
SEGUNDO.- Que, la Corte de Casacin no constituye una instancia
ms en la que se puede provocar un nuevo examen crtico de los medios
probatorios que dan base a la sentencia, quedando excluido de su labor
todo lo referente a la valoracin de los elementos de prueba y a la deter-
minacin de los hechos; por lo que no est en la esfera de sus poderes re-
valorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la conviccin del tri-
bunal de mrito;
TERCERO.- Que, para que el Colegiado haya desestimado la pre-
tensin reconvencional, se aprecia que no ha tenido en cuenta lo dispues-
to en el artculo ciento noventisiete del Cdigo adjetivo, pues no ha va-
lorado todos los medios probatorios en forma conjunta ni ha utilizado su
apreciacin razonada, en los medios probatorios actuados en la Audien-
cia pertinente de fojas ciento ochentiocho, continuada a fojas doscientos
dos, doscientos veintitrs, doscientos cincuentids, doscientos ochentinue-
ve, doscientos noventisis y cuatrocientos cincuenticinco; debiendo desta-
carse la declaracin de parte de la actora, efectuada el diecinueve de enero
de mil novecientos noventisiete, quien manifiesta a fojas doscientos cin-
cuentisis, que mantiene relaciones extramatrimoniales con el seor Mu-
oz Massaro, aproximadamente desde setiembre de mil novecientos no-
ventisis, esto es, con anterioridad a la interposicin de la demanda, la que
fue presentada el diecisis de octubre de ese ao;
CUARTO.- Que, si bien el presente recurso ha sido declarado pro-
cedente por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescien-
tos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, debiendo este Supremo Cole-
giado resolver segn corresponda a la naturaleza del conflicto, conforme a
lo establecido en el inciso primero del artculo trescientos noventisis del

230
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

precitado Cdigo, tambin es evidente que para cumplir con dicha exigen-
cia, sera imprescindible recurrir al examen de los hechos y las pruebas,
tal como se ha dejado anotado en el considerando precedente, por lo que
excepcionalmente, resulta indispensable reenviar los autos a la Sala Supe-
rior, a efectos que se pronuncie conforme a lo ya expuesto; SENTENCIA:
Que, estando a las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo es-
tablecido en el apartado dos punto uno del inciso segundo del artculo tres-
cientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas seiscientos tres; en consecuencia NULA la re-
solucin de vista de fojas quinientos ochenticinco, su fecha seis de enero
del presente ao. ORDENARON que la Sala de Familia de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima expida una nueva resolucin, sobre el fondo de la
materia controvertida; DISPUSIERON publicar la presente resolucin en
el diario oficial El Peruano; en los seguidos por G. Elena K.C. con Oscar
Arturo N.T., sobre divorcio por causal; y los devolvieron.-
SS. URRELLO A.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; ALVA S.; DEZA P.

231
Illian Milagros Hawie Lora

Indemnizacin por perjuicio. Casacin N 1785-2010

En la sentencia establece que conforme la ratio legis de la norma


constitucional, los jueces deben con criterio de conciencia si en un
proceso de divorcio existen o existieron motivos de separacin de he-
cho, la manifestacin del menoscabo, la desventaja material, el ao
moral, el aspecto psquico respecto del otro cnyuge, por lo que pro-
nuncindose al advertir que ha sido valorado debidamente por la ins-
tancias declararon fundada el recurso de casacin, nula la sentencia
de vista en el extremo que declara infundada la pretensin de indem-
nizacin, revocndola la sentencia apelada en el extremo que fija el
pago de la indemnizacin a favor del cnyuge que se ve perjudicado
con el divorcio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 001785-2010
Lima, diecisiete de mayo de dos mil once.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; con los acompaados; vista la
causa nmero mil setecientos ochenta y cinco, en audiencia pblica en el
da de la fecha, y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley;
emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Es materia del presente recurso de casacin presentado por Yeni Ma-
bel Quicao Gainza, la resolucin de vista expedida por la Cuarta Sala Ci-
vil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que obra de fojas quinien-
tos cuarenta y siete a fojas quinientos cincuenta y tres, su fecha veintinueve
de diciembre de dos mil nueve, que confirma la sentencia apelada de fo-
jas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y ocho, su fecha,
catorce de mayo de dos mil nueve, en el extremo que declara FUNDADA
la demanda de divorcio y en consecuencia, DISUELTO el vnculo matri-
monial que una a Franz Hugo Arro Rodrguez con Yeni Mabel Quicao
Gainza, dispone que la patria potestad de Claudia Roco Arro Quicao sea
ejercida por ambos padres pila tenencia a favor de la madre. FIJA como

232
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

rgimen de visitas uno abierto a favor del padre. SIN LUGAR a expresin
respecto de la fijacin de pensin de alimentos para Claudia Roco Arro
Quicao por haber pronunciamiento judicial. POR FENECIDA la socie-
dad de gananciales y sin liquidacin de bienes. REVOCA en el extremo
que FIJA la indemnizacin en la suma de mil quinientos nuevos soles que
debera abonar el demandante a favor de la demandada. REFORMN-
DOLA, con lo dems que contiene, en dicho extremo declararon INFUN-
DADA dicha pretensin por improbada.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
Mediante resolucin de folios veintiocho a veintinueve del cuaderni-
llo de casacin, su fecha quince de setiembre de dos mil diez, se declar
procedente el recurso de casacin propuesto por la demandada Yeni Ma-
bel Quicao Gainza, por la causal de la infraccin de la norma sustantiva
contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil. Al respecto la recurren-
te manifiesta que la Sala de mrito no ha considerado que en el presente
caso existen pensiones pendientes de ser liquidadas, pues la demanda de
aumento de alimentos se inici el quince de diciembre del ao dos mil, y
recin a partir de junio del ao dos mil dos, se le otorga la pensin de ali-
mentos ordenada durante tres meses y posteriormente fue disminuida por
la empleadora del demandante en un treinta y cinco por ciento, por lo que
existe pensiones alimenticias devengadas, lo que configura una indebida
aplicacin del artculo 345-A del Cdigo Civil. Asimismo la recurrente
afirma que se aplic indebidamente el referido artculo 345-A del Cdigo
Civil porque no ha considerado el dao personal que se le ha generado y la
frustracin del proyecto de vida matrimonial, por lo que se debi velar por
la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado y amparase la indemni-
zacin solicitada en su contestacin de la demanda.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que la demanda interpuesta por Franz Hugo Arro Ro-
drguez est encaminada a obtener principalmente la disolucin del vnculo
matrimonial con Yeni Mabel Quicao Gainza y accesoriamente solicita el
cese de la obligacin alimentaria en aplicacin del artculo 350 del Cdigo
Civil. En tanto la cnyuge demandada precisa que debe declararse impro-
cedente la demanda, por no cumplir con los requisitos de procedibilidad

233
Illian Milagros Hawie Lora

de la accin, ya que no se encuentra al da con las pensiones alimenticias a


su favor y de sus menores hijos, ya que en el proceso por aumento de ali-
mentos seguido ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Mariano Melgar,
expediente nmero 2000-1336, sobre aumento de alimentos, el proceso se
inici el quince de diciembre del ao dos mil y recin a partir de junio de
dos mil dos, se le paga lo ordenado por el juzgado.
SEGUNDO.- Que el Juzgado Transitorio de Familia del Mdulo B-
sico de Justicia de Mariano Melgar de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa emiti la Resolucin nmero cuarenta y seis del catorce de mayo
de dos mil nueve, corriente de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatro-
cientos ochenta y ocho, declarando FUNDADA la demanda DIVORCIO
por causal de Separacin de Hecho interpuesta por Franz Hugo Arro Ro-
drguez en contra de doa Yeni Mabel Quicao Gainza; en consecuencia,
DISUELTO el vnculo matrimonial que los una causal en que incurri
el propio demandante; en cuanto a las pretensiones accesorias declara que
no procede disponer el cese alimentario como consecuencia del divorcio,
por lo que estando en mandato judicial se mantiene este a favor de la de-
mandada, dejando a salvo el derecho a disentir del demandante; y los cn-
yuges pierden el derecho a heredar entre s, el derecho de llevar el apellido
del esposo; se dispone que la patria potestad de Claudia Roco Arro Qui-
cao la hija matrimonial, sea ejercida por ambos padres, y confirmando el
reconocimiento de la tenencia de la adolescente a favor de la madre. FIJA
como rgimen de visitas uno abierto a favor del padre, para que pueda vi-
sitar a su hija. SIN LUGAR a expresin respecto de la fijacin de pensin
de alimentos para Claudia Roco Arro Quicao por haber pronunciamien-
to judicial. POR FENECIDA la sociedad de gananciales y sin liquida-
cin de bienes. SE FIJA una indemnizacin en la suma de mil quinientos
nuevos soles que deber abonar el demandante a favor de la demandada.
DISPONE: que, consentida o ejecutoriada sea la presente resolucin, se
remita los partes judiciales respectivos al Registro del Estado Civil que
corresponde, Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec)
as como al Registro personal de los Registros Pblicos, previo pago de la
tasa judicial respectiva; por considerar: Primero, que, respecto al requisi-
to de estar al da en el pago de pensin alimenticia, este deber se tiene por
cumplido en mrito del expediente de aumento de alimentos, que ofrece
como prueba la demandada, en el que no hay requerimiento judicial algu-
no de pago pensiones alimenticias impagas.

234
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

TERCERO.- Que, asimismo, la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe-


rior de Justicia de Arequipa, por Resolucin nmero cincuenta y cuatro
obrante a fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos cincuenta y tres,
REVOC el extremo de la sentencia apelada que fij el pago de indemni-
zacin ascendente a la suma de mil quinientos nuevos soles y CONFIR-
M la sentencia de primera instancia en lo dems que contiene, bajo el
sustento que es necesario tener en cuenta los fundamentos de hecho con-
tenidos en el escrito de contestacin de la demanda, en cuanto a que es la
misma demandante quien reivindic para s la tenencia de los hijos, y que
conforme a los certificados ya referidos, resultara responsable de su crian-
za y estado emocional. Este extremo revocatorio no guarda coherencia ni
equilibrio con la nobleza de la actitud que asume el o la cnyuge frente a
los hijos, ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales por par-
te del o de la cnyuge que incurre en abandono de su familia. Al respec-
to, debe tenerse en cuenta que, la aportacin que la familia puede ofrecer
a la realidad del trabajo es preciosa, y por muchas razones, insustituible.
Se trata de una contribucin que se expresa tanto en trminos econmicos
como a travs de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee.
Estos ltimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia,
se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remune-
rado. Pero ms radicalmente an, es una contribucin que se realiza con
la educacin al sentido del trabajo y la responsabilidad social. El fin de la
vida social es el bien comn histricamente realizable. El bien comn de
la sociedad no es un fin autrquico, pues solo tiene valor en relacin a los
logros de los fines ltimos de la persona y al bien comn de todos; inclu-
yendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La
responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto a las perso-
nas particulares como al Estado, porque el bien comn es la razn de ser de
la autoridad poltica. De ah deriva la delicada funcin del poder pblico
y la necesidad de las instituciones polticas de hacer accesibles a todas las
personas los medios necesarios para la bsqueda de una vida autntica-
mente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particu-
lares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes
compete la responsabilidad de la administracin de justicia estn obliga-
dos a fomentar el bien comn en la perspectiva del bien efectivo de todos
los miembros de la comunidad civil. Tngase en cuenta que ni el poder ni
la sociedad crean la juridicidad; pues esta emana del ser humano.

235
Illian Milagros Hawie Lora

CUARTO.- Que, conviene para estos efectos, determinar que en los


procesos judiciales la meta es la bsqueda de lo justo o res iusta; y en los
que versan sobre materias de Derecho de Familia, los jueces tienen obliga-
ciones y facultades especficas y el Estado flexibiliza los principios y nor-
mas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre otros, en razn de
las responsabilidades constitucionales de la judicatura, sobre proteccin de
la familia y promocin del matrimonio; y en razn de la naturaleza de los
conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, fami-
liares e interpersonales en el interior de la familia.
QUINTO.- Que debe tenerse en cuenta que, ante todo, se ha de prio-
rizar la proteccin al hombre (varn o mujer) frente al peligro de ver in-
fringida su dignidad y libertad; pues el hombre y la realidad de la socie-
dad. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica
del Estado, cuyos artculos 1 y 2, incisos 1, 4 y 43 consagran, respectiva-
mente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Que toda persona tiene de-
recho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica; y
a su libre desarrollo y bienestar. La proteccin especial: al nio, al adoles-
cente, a la madre, y al anciano. Tambin protegen a la familia y promue-
ven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. De esta forma, el Derecho privilegia la dig-
nidad y la libertad del hombre ante la prepotencia de las fuerzas sociales
arbitrariedades del poder.
SEXTO.- Que, lo anterior tiene sustento en que la persona humana es
el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de racionalidad,
el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir
proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. Esto
significa que por ser una criatura social y poltica por naturaleza, la vida
social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensin
esencial e ineludible, ms an como lo seala Hervada (HERVADA, Ja-
vier. Introduccin Crtica al Derecho Natural. Editorial Minos S.A., M-
xico D.F., 1984, p. III): (...) en la dignidad del hombre se contiene el fun-
damento de todo derecho, de manera que fuera respecto a lo que el hombre
es y representa no hay derecho, sino prepotencia e injusticia, aunque los
instrumentos de estos tengan forma de ley.

236
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

STIMO.- Asimismo, el pronunciamiento judicial debe enfatizar


una relacin correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el
Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar
y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina
identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y
daa. El respeto y la promocin de los derechos de la familia. Todo esto
requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares, con
intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que
derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es nece-
sario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento
lo cual comporta la tutela, la valoracin y la promocin de la identi-
dad de la familia como sociedad natural. Tambin debe considerarse que
el artculo 335 del Cdigo Civil establece que ninguno de los cnyuges
puede fundar la demanda en hecho propio; pese a que este principio uni-
versal haya sido transgredido en el texto del artculo 333 inciso 12 del
propio Cdigo Civil.
OCTAVO.- Las familias, lejos de ser solo objeto de la accin poltica,
pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizndose para procurar
que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que
sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia.
En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser prota-
gonistas de la llamada poltica familiar y asumir la responsabilidad de
transformar la sociedad (Juan Pablo II, Exhortacin Apostlica Familiar
Consortio, 44: (mil novecientos ochenta y dos) 136; Santa Sede, Carta de
los Derechos de la Familia, artculo 9).
NOVENO.- Debe tenerse en cuenta, de igual modo que como, lo ha
expresado el maestro Manuel Snchez-Palacios Paiva: El objeto fun-
damental de la casacin tiende a la recta, verdadera, general y uniforme
aplicacin de las leyes y de las doctrinas jurdicas, de tal manera que la
casacin va ms all de los intereses de los particulares, tiene fines ms
ambiciosos, amplios y trascendentes, que el de remediar la injusticia del
caso en particular, pues la sentencia de casacin establecer y determina-
r: a) si efectivamente se infringi una norma jurdica; b) cmo es que se
produjo esa infraccin; c) cul debe ser la correcta o debida aplicacin, en
el sentido y alcance que fije el Tribunal Supremo. Y es tanto s que, aun
cuando el fallo se estime correcto, el Tribunal Supremo deber adecuar la

237
Illian Milagros Hawie Lora

fundamentacin de derecho, cuando sea necesario, por la exigencia del in-


ters pblico. Los fallos en casacin son ejemplificadores para casos fu-
turos. Estos principios integran lo que en teora se denomina como el jus
constitutionis, que es el carcter pblico de la casacin, que prima sobre
los intereses particulares de las partes que se nominan el jus ligatoris, o
aspecto privado. Como reza el artculo 384 del Cdigo, en su nuevo tex-
to dispuesto por la Ley nmero 29364, los fines esenciales de la casacin
son, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uni-
formidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a lo que se
debe agregar la preservacin de las garantas del debido proceso, por ser
tambin una de las causales de casacin, como resulta de la concordan-
cia con el artculo 388, incisos 46 y 396 segundo prrafo. Esta disposicin
confirma que, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, prima el inters
colectivo de la exacta interpretacin de la ley sobre el inters privado de
la parte recurrente, pues as es declarado como fin de la casacin (SN-
CHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de Casacin Civil. Edi-
torial Jurista Editores, Lima-Per, dos mil nueve, pgina treinta y seis a
treinta y siete).
DCIMO.- En este contexto es de mrito calificar, las circunstan-
cias y hechos probados de autos, como, el que la cnyuge y demandada
contest negativamente la demanda de divorcio, demostrando con ello la
voluntad de mantener la unidad familiar; la conducta procesal no idnea
del actor que se corrobora con la improbada imputacin de infidelidad
hecha en contra de la demandada. En razn a lo expuesto, corresponde
sealar que la tica y la moral no resultan ajenos al Derecho, como de-
muestra la prescripcin contenida en el artculo 288 del Cdigo Civil so-
bre los deberes de fidelidad y asistencia que resultan concordantes para
el caso, con las que legisla de manera integral, la figura del perjuicio del
cnyuge afectado injustamente por el divorcio, en el artculo 345-A de la
misma codificacin.
DCIMO PRIMERO.- Bajo ese parmetro conceptual de raigam-
bre constitucional, el recurso de casacin planteado debe estimarse, por
las siguientes razones: a) la demandada no ha dado motivos para la sepa-
racin de hecho, ello en mrito a lo que se aprecia de la prueba de par-
te actuada en el proceso y en cuanto a otros procesos judiciales a que se
hace referencia, en todos ellos doa Yeni Mabel Quicao Gainza, resulta

238
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

ser la parte que solicita tutela jurisdiccional, en defensa de su perso-


na y sus hijos; de proteccin en un caso contra la violencia familiar y
en los dems para que se le otorgue el derecho esencial a los alimentos
de lo que se colige la inexistencia de motivos atribuidos a su parte res-
pecto a la separacin de su cnyuge, b) En cuanto al menoscabo y des-
ventaja material, el accionante reconoce en su demanda haber abando-
nado el hogar conyugal y haber terminado la relacin con la demandada
y que consecuencia de la separacin, ella ha quedado en una manifiesta
situacin de detrimento material, c) Respecto al dao moral debe meri-
tuarse la imputacin improbada de la supuesta infidelidad que se atribu-
ye a la demandada y las consecuencias naturales que produce en el seno
de cualquier familia la ausencia inmotivada del padre, que obligan en
este caso, a asumir todas las obligaciones al otro cnyuge, lo que indu-
dablemente produce trastornos en la salud fsicos y psquicos de los que
dan cuenta las conclusiones del atestado policial nmero 36-2000-Xl-
RPNP-SRA-CM-SF de fojas seis a ocho, d) Por ltimo, se aprecia que
en el presente proceso se ha hecho caso omiso a la graves implican-
cias que el divorcio importa a la sociedad, ya que podra ser traduci-
do, en indolencia grave por parte del aparato estatal, pese a que la Cons-
titucin Poltica del Estado define al matrimonio y a la familia como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad, e) La recurrida no
ha sopesado que el ncleo del Derecho del que el hombre es portador,
marca la lnea divisoria entre legitimidad e ilegitimidad entre la ac-
cin jurdica y la accin antijurdica del poder y los grupos sociales
(HERVADA. Ob. cit., III).
DCIMO SEGUNDO.- Que, bajo esas premisas, este Supremo Tri-
bunal enfatiza la prevalencia de la dignidad humana sobre la prepoten-
cia de las decisiones polticas; la nula juridicidad de los atentados contra
el hombre, su dignidad y la familia aunque estas infracciones adopten las
formalidades de ley, por lo cual se concluye que la aplicacin de la norma
sustantiva denunciada trasciende en la causa y tiene incidencia en ella, por
tanto, su alcance modificar el sentido de la decisin adoptada por la Sala
Superior e incluso por las instancias inferiores; siendo as, al no verificarse
la causal material, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artculo
396 del Cdigo Procesal Civil.

239
Illian Milagros Hawie Lora

DCIMO TERCERO.- Que es igualmente necesario sancionar, que


respecto a la declaracin hecha por la sentencia de primera instancia: Sin
lugar a pronunciamiento respecto de la fijacin de alimentos para Claudia
Roco Arro Quicao por haber pronunciamiento judicial, que confirma
la recurrida. Debe observarse que conforme se ha explicitado en la senten-
cia de primera instancia, recogiendo el dicho de la demandada en su es-
crito de contestacin a la demanda que esta peticiona se deje sin efecto la
disminucin de pensin de alimentos, lo que difiere en forma y fondo de
lo expresado en la recurrida, conforme se ha referido. Siendo que si bien,
en efecto se ha verificado de autos la disminucin del monto percibido por
la demandada por concepto de alimentos, que se materializa en virtud de
la existencia de dos mandatos judiciales distintos. Las formas legales pre-
establecidas para regularizar este tipo de situaciones, deben obrarse como
nicos instrumentos para establecer lo que corresponde a cada uno de los
alimentistas con derecho a pensin. Por lo que no resulta imparable en este
extremo, la peticin de la demandada.
DCIMO CUARTO.- Que el fin de la vida social es el bien comn
histricamente realizable. El bien comn de la sociedad no es un fin au-
trquico; pues solo tiene valor en relacin al logro de los fines ltimos de
la persona y al bien comn de todos; incluyendo a quienes no les es fac-
tible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de imple-
mentar el bien comn compete tanto a las personas particulares como al
Estado, porque el bien comn es la razn de ser de la autoridad poltica.
Esta responsabilidad es an ms clamorosa en sociedades en las que ni
la persona ni la familia estn en condiciones de alcanzar por s mismas
su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo,
el relativismo, el hedonismo y el egosmo. De ah deriva la delicada fun-
cin del poder pblico y la necesidad de las instituciones polticas de ha-
cer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la bsque-
da de una vida autnticamente humana; conciliando con la justicia los
diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funciona-
rios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la adminis-
tracin de justicia estn obligados a fomentar el bien comn en la pers-
pectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.
A) La solidaridad como principio social: Las nuevas relaciones de
interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones
que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico-social. La

240
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es tambin


un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creacin
o la oportuna modificacin de ordenamientos jurdicos, polticos y eco-
nmicos. La solidaridad es tambin, la determinacin firme y perse-
verante de empearse por el bien comn; es decir, por el bien de todos
y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de to-
dos. (Juan Pablo II, Carta Encclica Sollicitudo Rei Socialis, 38: (mil
novecientos noventa y ocho) 565-566). B) Solidaridad y crecimiento
comn de los hombres: El trmino solidaridad, se traduce en la apor-
tacin positiva que nunca debe faltar a la causa comn, en la bsqueda de
los puntos de posible entendimiento incluso all donde prevalece una l-
gica de separacin y fragmentacin. El principio de solidaridad implica
que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tie-
nen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan
la existencia humana. Tal deuda se aligera con las diversas manifestacio-
nes de la actuacin de los funcionarios pblicos que tienen la posibilidad
o la obligacin social y tica de contribuir a que el camino de los hom-
bres no se interrumpa, ni an ante situaciones adversas, sino que perma-
nezca abierto para las generaciones presentes y futuras. C) Solidaridad
familiar: La subjetividad social de las familias se expresa tambin con
manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuan-
do la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo
atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la reali-
dad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento cons-
titutivo y estructural. Es una solidaridad que puede asumir el rostro del
servicio que persigue el derecho y de la atencin a cuantos viven las con-
secuencias del relativismo, el hedonismo, el egosmo y el consumismo;
que se hace voz ante las instituciones de cualquier situacin de carencia,
para que intervengan segn sus finalidades especficas. Las familias, le-
jos de ser solo objeto de la accin poltica, pueden y deben ser sujeto de
esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las institu-
ciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan po-
sitivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las fa-
milias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada
poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la socie-
dad (Juan Pablo II, Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio, 44:
(mil novecientos noventa y dos) 136; Santa Sede, Carta de los Derechos
de la Familia, artculo 9).

241
Illian Milagros Hawie Lora

DCIMO QUINTO.- Que todas estas condiciones se enmarcan en


el contexto de las normas constitucionales que amparan a la familia como
clula bsica y su desarrollo natural a travs del instituto matrimonial, y
que por ende, vinculan a la actividad jurisdiccional con el carcter tui-
tivo que importa la aplicacin de las mismas en atencin a su naturale-
za jurdica. As pues, en los procesos de divorcio los jueces tienen el de-
ber de sopesar las circunstancias de la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte ms perjudicado as como la de sus hijos, de conformidad con
lo dispuesto por el precitado artculo 345-A del Cdigo Civil; condicin
previa sine qua non para llegar a conclusiones motivadas sobre la mate-
ria sub examine. En este entendido y conforme a la ratio legis de la nor-
ma constitucional, los jueces deben sealar con criterio de conciencia,
si existieron motivos para la separacin de hecho, la manifiesta situacin
de menoscabo, la desventaja material psquica respecto al otro cnyuge y
la existencia de dao moral. Lo que en el caso de autos ha quedado sufi-
cientemente acreditado y que no ha sido debidamente valorado por las ins-
tancias de mrito.
III. DECISIN
a) Por las consideraciones expuestas y en aplicacin de lo dispues-
to en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: Declararon: FUN-
DADO el recurso de casacin interpuesto de fojas quinientos se-
senta a fojas quinientos sesenta y cuatro, por la demandada Yeni
Mabel Quicao Gainza; en consecuencia NULA la sentencia de
vista corrientes de fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos
cincuenta y tres, su fecha veintinueve de diciembre de dos mil
nueve, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, en el extremo que declara infundada la pre-
tensin de indemnizacin.
b) Actuando como sede de instancia: REVOCARON la senten-
cia apelada de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos
ochenta y ocho, su fecha catorce de mayo del ao dos mil nueve,
en el extremo que fija una indemnizacin en la suma de mil qui-
nientos nuevos soles, REFORMNDOLA ORDENARON al
demandante cumpla con pagar la suma de ocho mil nuevos soles
a favor de la demandada, los que sern pagados en ejecucin de
sentencia.

242
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el


diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos
por Franz Hugo Arro Rodrguez con Yeni Mabel Quicao Gainza
y el Ministerio Pblico, sobre divorcio por separacin de hecho; y
los devolvieron; interviniendo como ponente el seor De Valdivia
Cano.
SS. DE VALDIVIA CANO; WALDE JUREGUI; VINATEA MEDINA; CASTA-
EDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

243
VIOLENCIA FAMILIAR

Va paralela penal. Casacin N 1006-2012

En la sentencia se establece si el recurso de casacin contuviera pe-


didos como es el anulatorio o revocatorio, entendindose la primera
como la principal y la segunda como accesoria. Asimismo, se debe en-
tender que la ley contra la violencia familiar no solo tiene como finali-
dad el cese de los actos que generen maltrato fsico y psicolgico, sino
que tambin busca la tranquilidad y paz del seno familiar, por lo que
el proceso de violencia familiar tiene como objetivo aplicar las medi-
das de proteccin para erradicar los actos de violencia intrafamiliar,
la reparacin del dao causado, no impidiendo que se pueda llevar
paralelamente el proceso penal ya sea por la comisin de un delito o
falta, ya que este proceso tiene como finalidad determinar si el hecho
constituye delito y/o falta, y si el procesado es el sujeto activo de dicha
conducta a fin de emitir un pronunciamiento respecto a la responsabi-
lidad penal del imputado y sancionar por cuanto el procedimiento es
punitivo. Por lo que, con un voto unitario en contra, declaran funda-
do el recurso de casacin, nula la sentencia de vista que confirma la
sentencia de primera instancia que declara improcedente la demanda
de violencia familiar, e insubsistente el recurso la apelada, ordenando
al juez de primera instancia expida nueva sentencia con arreglo a ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 1006-2012-CUSCO
SUMILLA: El juez competente para conocer procesos de violencia
familiar en su modalidad de maltrato fsico es el Juez Especializado de Fa-
milia, conforme lo establece el artculo 18 del Texto nico Ordenado de la
Ley N 26260, aprobado por Decreto Supremo N 006-97JUS. El proceso

245
Illian Milagros Hawie Lora

de violencia familiar tiene por finalidad principal aplicar medidas de pro-


teccin inmediatas destinadas a erradicar los actos de violencia intrafami-
liares, as como la reparacin del dao causado; en cambio, el proceso pe-
nal, tiene como objeto determinar el hecho imputado que constituye un
delito o una falta, y si el procesado es sujeto activo de dicha conducta, para
emitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del imputado
y sancionarla siendo el procedimiento netamente punitivo. La tramitacin
del proceso de violencia familiar no impide el inicio de un proceso penal si
fuera el caso, ya que ambos tienen propsitos distintos.
Lima, ocho de mayo de dos mil trece.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa signada con el nmero
mil seis-dos mil doce; y, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha;
producida la votacin con arreglo a la Ley emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico,
de fojas ciento nueve a ciento doce contra la resolucin de vista de fojas
noventa y dos a noventa y siete de fecha diecisis de enero de dos mil doce,
que confirma la resolucin que declara improcedente la demanda de Vio-
lencia Familiar; en los seguidos contra Gregorio Jauja Caballero.
II. CAUSALES DEL RECURSO
Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha doce de junio de dos
mil doce de fojas dieciocho a veinte del cuadernillo de casacin ha decla-
rado procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin normati-
va material y procesal, denunciando el recurrente la interpretacin errnea
del artculo 2 del Decreto Supremo nmero 006-97 JUS (Texto nico
Ordenado de la Ley nmero 26260 - Ley de Proteccin frente a la Vio-
lencia Familiar), alegando que: a) La Sala Superior realiza una interpre-
tacin errnea de la norma que denuncia al precisar que el Juez de Familia
solo tiene competencia para conocer los procesos de violencia familiar f-
sica, cuando el maltrato fsico no ha tenido lesin, es decir, cuando no hay
das de incapacidad mdica; asimismo cuando concluye que todas las de-
mandas de violencia familiar con dao fsico son improcedentes, cuando
existen certificados mdicos con das de incapacidad. Asimismo, realiza

246
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

una interpretacin errada de la norma al precisar que la violencia familiar


fsica se refiere al maltrato sin lesin, y que para todos los dems casos con
incapacidad mdica es competente el Juez de Paz Letrado y el Juez Penal;
b) La interpretacin correcta de la norma in comento, consiste en conside-
rar tanto el dao fsico como el maltrato sin lesin, como competencia del
Juez de Familia, porque la misma norma lo detalla as; c) Si algunos con-
flictos de violencia familiar pasaran a conocimiento del Juez de Paz Letra-
do o al Juez Penal, dependiendo de los das de incapacidad mdico legal,
ninguno de los dos podra juzgar el conflicto desde el origen del problema
que es el conflicto familiar donde no solo las partes son las implicadas sino
los hijos menores de edad, y dems miembros de la familia, por lo que el
legislador apreciando ello es que ha especializado el tema dentro de la nor-
ma materia del recurso. Por tanto, todos, los fiscales de familia y los jueces
de familia deben seguir conociendo los procesos de violencia familiar en
la modalidad de dao fsico con das de incapacidad mdica, as como el
dao sin lesin, por ser ambos distintos supuestos que ha detallado la nor-
ma materia de recurso.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Segn lo establecido por el artculo 384 del Cdigo Pro-
cesal Civil, modificado por la Ley nmero 29364, el recurso extraordina-
rio de casacin tiene por fines esenciales la adecuada aplicacin del dere-
cho objetivo al caso concreto, as como la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia, por tanto este Tribunal Supremo
sin constituirse en una tercera instancia adicional en el proceso debe cum-
plir su deber pronuncindose acerca de los fundamentos del recurso de ca-
sacin por las causales declaradas procedentes.
SEGUNDO.- El inciso 4 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil,
modificado por la Ley nmero 29364, establece que si el recurso de ca-
sacin contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocatorio), deber en-
tenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado,
por consiguiente, esta Sala Suprema deber, en primer orden, pronunciar-
se respecto del pedido anulatorio (infraccin normativa procesal) en virtud
de los efectos que el mismo conlleva.
TERCERO.- Para los efectos de determinar si en el caso concreto, se
ha incurrido en infraccin normativa procesal, resulta necesario realizar

247
Illian Milagros Hawie Lora

las siguientes precisiones: 3.1.- Por escrito de fojas veintiuno a veintids,


el Fiscal Provincial de la Primera Fiscala Provincial Civil y de Familia del
Cusco, interpone demanda de cese de actos de violencia familiar en la mo-
dalidad de maltrato fsico en contra de Gregorio Jauja Caballero en agravio
de su exconviviente Irma Quispe Mesicano, con la finalidad que se decla-
re la existencia de violencia familiar y se dicten las medidas de proteccin
que resulten convenientes al caso, adems de fijar el monto de la repa-
racin del dao que debe ser pagado por el demandado.
Alega en la demanda que con fecha siete de enero de dos mil once, a
las veintin horas (21:00) aproximadamente, la agraviada se encontraba
dentro de su domicilio cuando ingres su menor hijo escondindose bajo
la mesa, escapndose de su padre, ahora denunciado, la agraviada intent
cerrar la puerta, pero el denunciado ingres a su domicilio, empezando a
insultarla y propinarle golpes en diferentes partes del cuerpo, y confor-
me al Certificado Mdico Legal nmero 000334-VFL se acredita el dao
fsico sufrido por la agraviada concluyendo que presenta un da de aten-
cin facultativa con cinco das de incapacidad mdico legal; 3.2.- Median-
te auto nmero uno de fecha veinticinco de julio de dos mil once, a fojas
veintitrs la Jueza del Tercer Juzgado de Familia del Cusco declara impro-
cedente la demanda, al considerar que, la demanda de cese de actos de vio-
lencia familiar en su modalidad de maltrato fsicos al versar nicamente
sobre hechos o actos de violencia fsica, se desprende que los hechos de-
nunciados constituyen faltas contra la persona, en su modalidad de lesio-
nes, tipificados en el artculo 441 del Cdigo Penal, por lo que la compe-
tencia es del Juez de Paz Letrado respectivo; y, 3.3. Por auto de vista de
fojas noventa y dos a noventa y siete de fecha diecisis de enero de dos mil
doce, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, confirma la
apelada que declara improcedente la demanda, sosteniendo que, la violen-
cia fsica familiar al causar cinco das de descanso mdico, es competente
para conocer el presente proceso el Juez de Paz Letrado correspondiente.
CUARTO.- El debido proceso es un derecho complejo, pues est
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que
la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia
o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho incluyendo el Estado que pretenda hacer
uso abusivo de estos. Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso

248
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

constituye un conjunto de garantas, cuyo disfrute se convierte en garan-


te el juez, dentro del desarrollo de su funcin jurisdiccional que inclu-
yen, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdiccin y
de la competencia predeterminada por ley, la pluralidad de instancias,
la motivacin y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los dere-
chos procesales de las partes (derecho de accin, de contradiccin) en-
tre otros.
QUINTO.- En el presente caso, la causal de infraccin normativa pro-
cesal denunciada se configura, entre otros supuestos, segn lo manifesta-
do en el recurso de casacin, en el sentido que se han alterado los actos
del proceso, generando que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva; y
haya influido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y
lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresin del derecho
vigente, y sobre todo de los principios procesales; a los cuales hace alusin
y que sern materia de anlisis en los considerandos posteriores.
SEXTO.- Al respecto se debe precisar que, la propia Sala Superior
cita el Texto nico Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar - De-
creto Supremo nmero 006-97-JUS, modificado por la Ley nmero 29282,
que seala en su artculo 2: A los efectos de la presente Ley, se entende-
r por violencia familiar, cualquier accin u omisin que cause dao fsi-
co o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin gra-
ves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzcan entre:
a) Cnyuges. b) Excnyuges. c) Convivientes. d) Exconvivientes. e) As-
cendientes. f) Descendientes. g) Parientes colaterales hasta el cuarto gra-
do de consanguinidad y segundo de afinidad. h) Quienes habitan en el mis-
mo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.
i) Quienes hayan procreado hijos en comn, independientemente que con-
vivan o no, al momento de producirse la violencia. j) Uno de los con vi-
vientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, en las uniones de hecho. Por tanto, el cese de violen-
cia familiar es de naturaleza tuitiva, donde el juez puede agregar a su de-
cisin los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y
los derechos esenciales de la vctima; es por ello que, la Ley sobre Violen-
cia Familiar no solo tiene por objeto el cese de los actos que generen situa-
ciones fsico psicolgico, tambin busca por todos los medios devolver la
paz y la tranquilidad en el seno de la familia.

249
Illian Milagros Hawie Lora

STIMO.- Bajo ese contexto, los actos que entraan violencia familiar
no solo deben entenderse como aquellos daos fsicos inferidos a la vctima,
sino tambin comprende cualquier accin u omisin que cause dao fsico
o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves;
por tanto, la violencia familiar o domstica es una materia donde estn en
juegos relaciones, valores y fines trascendentales del entorno familiar, que
sudeterioro pueda traer vastas consecuencias si es que no se presta tutela
oportuna y eficaz a efectos de mitigar el fenmeno; lo que ha sucedido en el
presente caso, segn el petitorio y los fundamentos de hecho de la demanda
de violencia familiar.
OCTAVO.- Por las razones expuestas, los hechos materia de la de-
manda de violencia familiar se subsumen en los supuestos del artculo
18 del Texto nico Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar -
Decreto Supremo nmero 006-97-JUS, que regula la competencia del
Juez Especializado de Familia, cuando seala: Corresponde el conoci-
miento de los procesos al Juez Especializado de Familia del lugar donde
domicilia la vctima o del lugar de la agresin, indistintamente., con-
cordante con el artculo 19 del mismo cuerpo legal que regula la legiti-
midad procesal, que a su vez indica: El proceso se inicia por demanda:
a) De la vctima de violencia o su representante. b) Del Fiscal de Fami-
lia; lo que se haya corroborado, supletoriamente, con los artculos 6 del
Cdigo Procesal Civil que seala: La competencia solo puede ser esta-
blecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modifi-
carse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los
convenios internacionales respectivos, concordante con el artculo 8
del mismo cuerpo legal: La competencia se determina por la situacin
de hecho existente al momento de la interposicin de la demanda o so-
licitud y no podr ser modificada por los cambios de hecho o de dere-
cho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamen-
te lo contraro.
NOVENO.- Si bien las instancias de mrito han sealado que los
actos de violencia familiar en su modalidad de maltratos fsicos son de
competencia del Juzgado Penal o Juzgado de Paz Letrado, segn sea
el caso, tambin lo es que nada impide que puedan seguirse dos proce-
sos ante los rganos jurisdiccionales, como es el proceso penal ya sea

250
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

por la comisin de un delito o una falta, segn corresponda, y el pro-


ceso de violencia familiar tramitado ante el Juez de Familia, en tanto,
que este tipo de procesos tienen por finalidad principal aplicar medi-
das de proteccin inmediatas destinadas a erradicar los actos de violen-
cia intrafamiliares, as como la reparacin del dao causado; en cam-
bio, el proceso penal tiene como objeto determinar el hecho imputado
que constituye un delito o una falta, y si el procesado es sujeto activo
de dicha conducta, para emitir pronunciamiento respecto a la responsa-
bilidad penal del imputado y sancionarla siendo el procedimiento neta-
mente punitivo.
DCIMO.- En consecuencia, al verificarse que la tramitacin del
proceso de violencia familiar no impide el inicio de un proceso penal si
fuera el caso, ya que ambos tienen propsitos distintos; el juez compe-
tente para conocer el presente proceso de violencia familiar en su mo-
dalidad de maltrato fsico es el Juez Especializado de Familia, conforme
lo establece el artculo 18 del Texto nico Ordenado de la Ley nmero
26260, aprobado por Decreto Supremo nmero 006-97-JUS.
DCIMO PRIMERO.- Por lo expuesto, al advertirse que el presen-
te proceso se encuentra incurso en la causal de infraccin normativa de
carcter procesal, deben anularse las resoluciones expedidas por las ins-
tancias de mrito a fin de que el juez de primera instancia califique nue-
vamente la demanda con arreglo a ley.
IV. DECISIN
Por estas consideraciones de conformidad con lo dispuesto por el ar-
tculo 396 tercer prrafo inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico
de fojas ciento nueve a ciento doce, por la causal relativa a la infraccin
normativa de carcter procesal que incide directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada, en consecuencia, NULA la reso-
lucin de vista de fojas noventa y dos a noventa y siete, dictada por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, con fecha diecisis
de enero de dos mil doce, e INSUBSISTENTE la apelada de fecha vein-
ticinco de julio de dos mil once de fojas veintitrs a veinticuatro, OR-
DENARON que el Juez de Primera Instancia expida nueva resolucin

251
Illian Milagros Hawie Lora

con arreglo a ley y conforme a lo sealado precedentemente; DISPU-


SIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio Pblico
contra Gregorio Jauja Caballero, en agravio de Irma Quispe Mesicano,
sobre violencia familiar; y los devolvieron. Ponente Seora Ubills For-
tini, Jueza Suprema.-
SS. MIRANDA MOLINA; CUNYA CELI; UBILLS FORTINI; ARIAS LAZARTE

252
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Violencia familiar. Casacin N 2711-2009 (Valoraciones esencia-


les motivacin de las resoluciones judiciales)

En la presenta sentencia casatoria seala que se debe tener en cuen-


ta el derecho al debido proceso que tienen las partes permitindole
ejercer su derecho de accin, usar los mecanismos legales de defen-
sa con la finalidad de tener una sentencia con arreglo a ley, la con-
travencin al debido proceso es la anormalidad procesal que se con-
figura cuando en el proceso no se ha respetado el derecho de defensa
de las partes, a ser odos, de acudir al rgano jurisdiccional en bus-
ca de tutela efectiva, de impugnar, de acceder a la doble instancia,
de obtener una resolucin motivada, entre otros, y es sancionada or-
dinariamente con la nulidad procesal. La garanta al debido proce-
so que deben tener las partes del proceso al acceder a la justicia, la
motivacin que deben tener en cuenta las resoluciones judiciales a
fin de evitar nulidades posteriores y vicios procesales. En tal senti-
do, las partes tienen igualdad de derechos en el proceso, de actuar,
asimismo, el juzgador debe valorar las pruebas existentes en el pro-
ceso, a fin de generar certeza sobre los hechos expuesto, motivar las
resoluciones judiciales. En consecuencia se declar fundado el re-
curso de casacin, nula la sentencia de vista ordenando que la Sala
Civil emita nueva resolucin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 2711-2009-PUNO
Lima, dieciocho de mayo de dos mil diez.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPRE-
MA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Con los acompaados, vis-
ta la causa nmero dos mil setecientos once-dos mil nueve, en Audiencia
Pblica el da de la fecha, producida la votacin con arreglo a ley, se emi-
te la siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos seten-
ta y nueve, por Elva Margarita Zapana Lpez contra la sentencia de vista

253
Illian Milagros Hawie Lora

expedida a fojas trescientos sesenta y siete por la Sala Civil de San Ro-
mn de la Corte Superior de Justicia de Puno su fecha diez de junio de dos
mil nueve que revocando la sentencia apelada que declara fundada la de-
manda la reforma declarando infundada la misma, interpuesta por el Mi-
nisterio Pblico con Santiago Armando Reyes Montesinos sobre violen-
cia familiar.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha siete de setiembre de
dos mil nueve declar la procedencia excepcional del recurso de casacin
sobre aplicacin del derecho objetivo al caso concreto contenido en el ar-
tculo 196 del Cdigo Procesal Civil y el principio de motivacin de las re-
soluciones judiciales, fundamentando sus agravios en lo siguiente: a) In-
fraccin normativa de los artculos 196 y 200 del Cdigo Procesal Civil,
artculo 182 de la Ley veintisiete mil trescientos treinta y siete, concordan-
te con la Primera Disposicin Complementaria y Final del Cdigo Adje-
tivo, aduciendo a que si bien es cierto tiene la carga de la prueba, tambin
el demandado debe demostrar los hechos que contradicen la demanda so-
bre violencia familiar, pues se indic que es agraviada por violencia fsi-
ca, motivo por el cual no debi declararse infundada; y, b) Por otro lado,
expone la inobservancia del Acuerdo Plenario nmero dos-dos mil cinco/
CJ-ciento diecisis, su fecha treinta de noviembre de dos mil cinco, cuyo
prrafo dcimo constituye precedente vinculante y de obligatorio cumpli-
miento, segn el cual: Tratndose de las declaraciones de un agraviado,
aun cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo prin-
cipio testis unos testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba
vlida de cargo y por ende virtualidad procesal para enervar la presuncin
de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones obje-
tivas que invaliden sus afirmaciones, como asevera sucedi en este caso;
concluye que su pedido casatorio es anulatorio.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el Derecho al Debido Proceso es el umbral fun-
damental de los justiciables, el cual no solo les permite acceder a la causa
ejercitando su derecho de accin, sino tambin usar los mecanismos proce-
sales preestablecidos en la ley con el fin de defender su derecho durante el
proceso y de obtener una resolucin emitida con sujecin a ley.

254
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

SEGUNDO.- Que, la Contravencin al Debido Proceso es sancionada


ordinariamente con la nulidad procesal, la misma que viene a ser el estado
de anormalidad de un acto procesal originado por la carencia de algunos
de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que po-
tencialmente los coloca en la situacin de ser declarados judicialmente in-
vlidos; asimismo, el estado de nulidad potencial no puede afectar el debi-
do proceso, ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidacin o porque
el acto cumpli con su finalidad y adems porque el agravio que se pro-
duzca a las partes sea trascendente, sustentndose en un perjuicio cierto e
irreparable.
TERCERO.- Que, la Garanta al Debido Proceso implica adminis-
trar justicia de acuerdo a las normas procesales, ya sea porque en razn a
su texto son consideradas imperativas o de estricto cumplimiento, estando
sancionada su omisin o cumplimiento deficiente con la respectiva decla-
racin de nulidad, siendo ello as, es tarea de esta Suprema Sala, revisar si
se vulneraron o no las normas que establecen expresamente un determina-
do comportamiento procesal con carcter de obligatoriedad, en cuyo caso
debe disponerse la anulacin del acto procesal viciado.
CUARTO.- Que, habindose declarado la procedencia excepcional
del recurso de casacin sobre la aplicacin del derecho objetivo contenido
en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil y el principio de motivacin
de las resoluciones judiciales, de los agravios esgrimidos por el impug-
nante se advierte que los mismos estn referidos a la vulneracin del dere-
cho a la prueba relacionada con el principio de motivacin de las resolu-
ciones judiciales, por cuanto alega que en la sentencia de vista no se tuvo
cuenta, ni se valor la declaracin de la demandante y que esta fue susten-
tada con hechos falsos al afirmar que del certificado mdico de fojas diez
ni del informe mdico de fojas doscientos diez se establecen que la fractura
que presenta la demandante fue ocasionada con un elemento contundente
como puede ser la comba que refiere la denunciante cuando en realidad
de estos documentos se aprecia que la accionante sufri lesiones hechas
con un objeto contundente.
QUINTO.- Que, respecto a la motivacin de las resoluciones judicia-
les, el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado es-
tablece: La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de

255
Illian Milagros Hawie Lora

la ley y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; siendo ello as


cabe sealar que el Tribunal Constitucional sostiene: La exigencia de que
las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cual-
quiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumenta-
cin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que
el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del de-
recho de defensa de los justiciables.
SEXTO.- Que, para evaluar esa vulneracin debe precisarse el conte-
nido del derecho a la prueba descrito por el Tribunal Constitucional cuan-
do precisa que: Se trata de un derecho complejo cuyo contenido, est de-
terminado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios y que sean admitidos, adecuadamente actuados, que asegure la
produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada
de los medios probatorios y que sean valorados de manera adecuada y con
una debida motivacin, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente moti-
vada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si
dicho mrito fue efectivo y realizado.
STIMO.- Que, en esa lnea el Tribunal Constitucional estableci
como exigencia que las pruebas actuadas dentro del proceso sean valora-
dos de manera adecuada y con la motivacin debida, para cuyo efecto se
desprenden dos obligaciones para el juez: a) En primer lugar, la exigencia
del juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas
por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fun-
damentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; y, b) En segundo lu-
gar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con
criterios objetivos y razonables .
OCTAVO.- Que, Devis Echeanda seala que: por valoracin o
apreciacin de la prueba judicial se entiende la operacin mental que tie-
ne por fin conocer el mrito o valor de conviccin que pueda deducir-
se de su contenido. A su vez, Pal Paredes indica que: La apreciacin
o valoracin es acto del juez, consistente en medir la eficacia probatoria
de cada medio de prueba o de su conjunto, segn el precio o valor que le
asigna la ley o le otorgue al magistrado, en relacin al grado de convic-
cin que le permita generar certeza de la ocurrencia del hecho a probar.

256
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Sobre el tema Carrin Lugo refiere que: Podemos sostener validamen-


te que la apreciacin y valoracin de los medios probatorios constitu-
ye la fase culminante de la actividad probatoria. Es el momento tambin
en que el juez puede calificar con mayor certeza si tal o cual medio pro-
batorio actuado tiene eficacia para convencerlo sobre los hechos alega-
dos y si fue pertinente o no su actuacin en el proceso. La valoracin de
la prueba es efectuada por el Juez, quien debe tener presente tres aspec-
tos: En primer lugar, tendr que percibir los hechos a travs de los me-
dios probatorios, los cuales en este sentido pueden ser directos, esto es, el
juez se encuentra en contacto inmediato con el hecho a probar, como su-
cede con la inspeccin ocular. En segundo lugar, el juez deber efectuar
una representacin o reconstruccin histrica de los hechos en su con-
junto, en este caso adems de utilizar los medios directos puede emplear
los medios indirectos, los cuales solo proporcionan datos a partir de los
cuales el juez elabora un argumento para deducir la existencia de un he-
cho, como ocurre con los indicios. En tercer lugar, desarrollar una acti-
vidad analtica o de razonamiento mediante la cual se obtienen las infe-
rencias de los datos percibidos.
NOVENO.- Que, Peyrano nos dice que la valoracin conjunta de la
prueba consiste en tener en cuenta que: el material probatorio ha de ser
apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que
ofrezcan los diversos elementos de conviccin arrimados a los autos, ni-
ca manera de crear la certeza moral necesaria para dictar el pronuncia-
miento judicial definitivo. Hinostroza refiere sobre este punto lo siguien-
te: El magistrado debe considerar la prueba en su conjunto, como un todo,
siendo adems irrelevante su fuente, en virtud del principio de comunidad
o adquisicin que postula la pertenencia al proceso de todo lo que en l se
presente o acte. De su parte Devis Echeanda seala lo siguiente: Los
diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto,
sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aport, porque no
existe un derecho sobre su valor de conviccin. Para una correcta aprecia-
cin no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el
sentido y alcance que en realidad le corresponda, porque la prueba es el re-
sultado de los mltiples elementos probatorios en el proceso, tomados en
su conjunto, como una masa de pruebas, segn la expresin de los juris-
tas ingleses y norteamericanos.

257
Illian Milagros Hawie Lora

DCIMO.- Que, consecuentemente, el juez en resolucin motiva-


da debe expresar el razonamiento que lo lleva a adoptar su decisin, lo
que incluye expresar la valoracin conjunta y razonada de las pruebas
obrantes en autos, expresando las valoraciones esenciales y determinan-
tes que sustenten su decisin, conforme lo exige el artculo 197 del C-
digo Procesal Civil, cuando expresa: Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razo-
nada. Sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoracio-
nes esenciales y determinantes que sustentan su decisin. Siendo as,
este no puede valorar las pruebas de manera aislada sino debe sopesar las
pruebas que acreditan y contradicen las alegaciones de las partes. Este
procedimiento de valoracin de las pruebas se efecta teniendo en cuen-
ta lo regulado en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, que estable-
ce: Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradi-
ce alegando nuevos hechos.
DCIMO PRIMERO.- Que, de la evaluacin de la sentencia de
vista se advierte que para la Sala Superior el atestado policial obrante a
fojas tres no puede ser tomado en cuenta en mrito a que no cont con la
participacin del demandado; sin embargo, no advierte que conforme al
rubro anlisis de los hechos la autoridad policial dej constancia que
personal de la Comisara de Mujeres realiz indagaciones con la finali-
dad de ubicar y capturar al demandado con resultados negativos, desco-
nocindose su paradero. Asimismo, es de observarse que descart el va-
lor probatorio de las declaraciones testimoniales y referenciales de los
testigos Jorge Estanislao Paniagua Beltram, Rosmary Hancco Huaraca-
llo y la menor Heda Ada Reyes Zapana, por no causarle conviccin y por
tratarse en el caso de las dos ltimas, de testimonios referenciales que no
acreditan la participacin del demandado en la comisin de los hechos
de dao fsico a su conviviente; adems no efectu un anlisis conjunto
de estas pruebas, como tampoco las confront con las documentales que
obran en autos, es decir, las fotografas de fojas ciento cincuenta y seis a
ciento cincuenta y ocho en las que se aprecia a la demandante el da de
los hechos denunciados; el acta de recepcin del elemento contunden-
te, en lo que la Polica Nacional del Per recibe una comba metlica con
mango de madera; la denuncia de fojas doscientos cinco formulada con-
tra el demandado por violencia fsica, la constancia de otorgamiento de

258
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

garantas a favor de la demandante obrante a fojas doscientos veinticin-


co; el informe psicolgico de fojas doscientos ochenta y cinco practica-
do a la accionante en el que se concluye que sufri maltrato psicolgico.
Adems, en la sentencia de vista se afirm que no se encuentra acredi-
tado que la demandante haya sufrido la fractura del pie derecho con un
elemento contundente, respaldando su posicin el certificado e informe
mdico obrante a fojas diez y doscientos diez, respectivamente; sin em-
bargo, de la lectura de dichos documentos se observa que las lesiones su-
fridas por la demandante fueron causadas por un objeto contundente re-
quiriendo atencin facultativa de diez das e incapacidad fsica de ciento
veinte das y que fue intervenida quirrgicamente por fractura en la pier-
na derecha de tibia y peron, circunstancias que no han sido evaluadas
por la Sala Superior.
DCIMO SEGUNDO.- Que, tampoco se tomaron en cuenta las de-
claraciones de la demandante, quien afirm de manera reiterada y unifor-
me que el demandado la agredi fsicamente con una comba y le caus
fractura en la pierna derecha, ni la declaracin instructiva del demanda-
do en la que no puede explicar cmo se produjo la lesin que presenta
la recurrente, ni tampoco se valoraron las declaraciones de parte con el
conjunto de medios probatorios actuados en el proceso para descartar o
acreditar las afirmaciones de la demandante o del demandado quien nie-
ga los hechos. Siendo ello as la Sala Superior no cumpli con su obli-
gacin de motivacin de las resoluciones judiciales, expresando las va-
loraciones esenciales conjuntas y razonadas de los medios probatorios
aportados por las partes, por lo que el recurso de casacin debe ser decla-
rado fundado, nula la sentencia de vista y ordenar a la Sala Superior emi-
ta nueva resolucin atendiendo a las precisiones expresadas en la presen-
te Ejecutoria Suprema.
IV. DECISIN
Por las razones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tculo 396 inciso 2.1 del Cdigo Procesal Civil,
V. DECLARARON
FUNDADO: el recurso de casacin interpuesto Elva Margarita Zapa-
na Lpez a fojas trescientos setenta y nueve.

259
Illian Milagros Hawie Lora

NULA: la sentencia de vista expedida a fojas trescientos sesenta y sie-


te por la Sala Civil de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno
su fecha diez de junio de dos mil nueve que revoca la sentencia apelada.
ORDENARON: a la Sala Superior emita nueva resolucin atendien-
do a las precisiones expuestas en la presente resolucin.
DISPUSIERON: La publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministe-
rio Pblico con Santiago Armando Reyes Montesinos y la agraviada Elva
Margarita Zapana Lpez sobre violencia familiar y los devolvieron; inter-
viniendo como Ponente el Juez Supremo, seor Vinatea Medina.-
SS. ALMENARA BRYSON; LEN RAMREZ; VINATEA MEDINA; LVAREZ
LPEZ; VALCRCEL SALDAA

260
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Violencia familiar. Casacin N 3181-2009 (Violencia psicolgica)

Para comenzar es imprescindible entender que existen clases de vio-


lencia familiar, en las cuales encontramos la violencia psicolgica
en cual est entendida como la degradacin daina y contina por
el control de las acciones o su forma de ser, intimidar o manipular a
otra persona con el propsito de hacerle perder su autoestima respe-
to e identidad personal(3).
La violencia familiar constituye un problema social, que afecta a los
integrantes de familia, constituyndose abusos sean emocionales, f-
sicos, sexuales, financieros o socioambientales, en tal sentido como lo
establece el Decreto Legislativo N 006-97-JUS que aprueba el Tex-
to nico Ordenado de la Ley N 26260, Ley de Proteccin frente a la
Violencia Familiar, violencia constituye cualquier acto, accin y omi-
sin que cause dao fsico y psicolgico, maltrato sin lesin, amena-
za o coaccin grave que sean estas reiteradas como la violencia se-
xual que se produzca entre cnyuges, teniendo el estado que adoptar
las medidas de proteccin a las vctimas de la violencia ejercida en el
mbito familiar como el cese de la violencia, teniendo esta premisa la
presente sentencia casatoria declar infundado el recurso de casacin
que se interpuso contra la sentencia de primera instancia que confir-
ma la demanda de violencia familiar.

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA DE LA REPBLICA
CASACIN N 3181-2009-LIMA
Lima, veintisis de enero de dos mil diez.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero tres mil
ciento ochenta y uno guin dos mil nueve, en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha, y luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emi-
te la siguiente sentencia:

(3) HAWIE LORA, Illian. Diccionario de Derecho de Familia y Gnero. Lima, 2013, p. 209.

261
Illian Milagros Hawie Lora

I. MATERIA DEL RECURSO


Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandada Eliza-
beth Teresa Winstanley Patio contra la sentencia de vista de fojas dos mil
treinta, su fecha ocho de mayo de dos mil nueve, en la parte que confirma
la apelada de fojas mil novecientos treinta su fecha veintiocho de noviem-
bre de dos mil ocho, que declara fundada la demanda de violencia fami-
liar en la modalidad de maltrato psicolgico incoada contra Dwight Jess
Ordez Bustamante y Elizabeth Teresa Winstanley Patio en agravio del
menor xxxxxxxxxx.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLAR PROCE-
DENTE EL RECURSO
Mediante resolucin de fecha cinco de octubre de dos mil nueve, que
corre a fojas treinta y nueve del cuadernillo de casacin, este Tribunal Su-
premo ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de in-
fraccin normativa sustancial respecto de la cual bsicamente expone: Que
la sentencia de vista no ha tenido en cuenta el significado de violencia fa-
miliar comprendido en el artculo 2 del Texto nico Ordenado de la ley de
proteccin frente a la violencia familiar Decreto Supremo N 006- 97-JUS;
Que no se ha establecido cmo la conducta de la demandante se enmar-
ca dentro la violencia familiar; Que no existe prueba alguna que demues-
tre que la impugnante ha incurrido en maltrato psicolgico en agravio de
sus hijos y que sus opiniones no puede considerarse como maltrato, dada
la personalidad inestable, agresiva y obsesiva del codemandado; Que las
cartas notariales cursadas por su esposo eran dejadas abiertas debajo de la
puerta, por lo que la asociacin de su hijo a la figura negativa de su padre
la excluye de la posibilidad de haberse referido de mala forma hacia el co-
demandado, y que por el contrario el padre es quien ocasiona los maltra-
tos psicolgicos;
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, segn lo establecido en el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil, modificado por el artculo 1 de la Ley N 29364, el recur-
so extraordinario de casacin tiene por fines esenciales la adecuada aplica-
cin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurispru-
dencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por tanto, este Tribunal
Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal debe cumplir su

262
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

deber pronuncindose acerca de los fundamentos del recurso, por la cau-


sal declarada procedente;
SEGUNDO.- Que, el presente proceso ha sido promovido por la re-
presentante del Ministerio Pblico, quien bsicamente denuncia la exis-
tencia de maltratos psicolgicos recprocos y mutuos entre los esposos
demandados, lo que causa agravio a sus menores hijos xxxxxxxxxx y
xxxxxxxxxx; expone que Dwight Jess Ordez Bustamante formul de-
nuncia por violencia familiar contra Elizabeth Teresa Winstanley Patio por
no dejar ver a sus menores hijos, mantener a los mismos en coercin psi-
colgica y presionarlo para dejar el hogar conyugal y que manipula a sus
hijos mostrndoles las cartas notariales que le curs; y que las agresio-
nes entre los demandados son corroboradas con la pericia psicolgica de
Dwight Jess Ordez Bustamante quien presenta reaccin ansiosa situa-
cional, personalidad con rasgos inestables y obsesivos, y de Elizabeth Te-
resa Winstanley Patio quien presenta personalidad con rasgos inestables,
reaccin ansiosa concurrente a violencia familiar;
TERCERO.- Que, tramitada la litis con arreglo a ley, en fecha vein-
tiocho de noviembre de dos mil ocho, el Primer Juzgado Transitorio de Fa-
milia de Lima, ha expedido sentencia declarando fundada la demanda en la
modalidad de maltrato psicolgico incoada contra Dwight Jess Ordez
Bustamante y Elizabeth Teresa Winstanley Patio en agravio de los meno-
res xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx y fundada la demanda en la modalidad de
maltrato fsico incoada contra Dwight Jess Ordez Bustamante en agra-
vio del menor xxxxxxxxxx; apelada que fue la sentencia, en fecha ocho
de mayo de dos mil nueve la Primera Sala Especializada de Familia de
Lima ha confirmado la apelada y la ha revocado nicamente en el extre-
mo que declara fundada la demanda por maltrato fsico contra Dwight Je-
ss Ordez Bustamante;
CUARTO.- Que, en el presente caso, analizados que fueron en su
conjunto los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Pblico y los
demandados, ha quedado establecido que se ha acreditado el dao psicol-
gico ocasionado por los demandados a sus menores hijos (producto de sus
desavenencias y enfrentamientos interpersonales), obran en autos los re-
sultados de las pericias psicolgicas practicadas a los menores agraviados
por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, las declaraciones
indagatorias de los menores que dan cuenta del estado de enfrentamiento

263
Illian Milagros Hawie Lora

existente entre los padres, y las pericias psicolgicas practicadas a los de-
mandados, de las que resulta que el demandado Dwight Jess Ordoez
Bustamante presenta reaccin ansiosa situacional, personalidad con rasgos
inestables y obsesivos, y que Elizabeth Teresa Winstanley Patio presen-
ta personalidad con rasgos inestables, reaccin ansiosa concurrente a vio-
lencia familiar; situacin que no ha sido desvirtuada por los demandados;
QUINTO: Que, con relacin al concepto violencia familiar debe te-
nerse en cuenta que el artculo 2 inciso a) del Decreto Supremo N 006-
97-JUS que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley nmero 26260,
Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, se entiende por violencia
familiar: cualquier accin u omisin que causa dao fsico o psicolgico,
maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas,
as como la violencia sexual que se produzcan entre cnyuges;
SEXTO.- Que, en consecuencia al haberse establecido en las instan-
cias de mrito que los demandados han ocasionado dao psicolgico a los
menores, resulta pertinente y plenamente aplicable a los hechos el artculo
2 inciso a) del Decreto Supremo N 006-97-JUS, pues evidentemente el
deterioro de las relaciones interpersonales entre los cnyuges ha ocasio-
nado que los menores xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx presenten perturbacin
de las emociones y del comportamiento, que requieren de tratamiento psi-
colgico, por lo que, debe declararse infundado el recurso por esta cau-
sal, mxime si se tiene en cuenta las condiciones personales de los deman-
dados quienes tienen formacin profesional especializada, y que incluso el
codemandado Dwight Jess Ordez Bustamante, es consultor en temas
de maltrato infantil, lo que le posibilita tener un especial deber de cuidado
en las relaciones familiares;
IV. DECISIN
Por tales razones:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas dos mil ciento sesenta por la demandada Elizabeth Teresa
Winstanley Patio; en consecuencia, NO CASARON la senten-
cia de vista de fojas dos mil treinta su fecha ocho de mayo de dos
mil nueve, que confirmando la apelada de fecha veintiocho de no-
viembre de dos mil ocho, declara fundada la demanda de violen-
cia familiar promovida por el Ministerio Pblico;

264
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el


diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por la Fiscala Provincial de Familia de Lima contra Dwight Je-
ss Ordez Bustamante y otra, sobre violencia familiar en agra-
vio de sus menores hijos; y los devolvieron; interviniendo como
Juez Supremo ponente el seor lvarez Lpez; notificndose.-
SS. ALMENARA BRYSON; LEN RAMREZ; VINATEA MEDINA; LVAREZ
LPEZ; VALCRCEL SALDAA

265
DERECHOS DEL MENOR

Afectacin de los derechos del menor. Casacin N 2341-2011

En la sentencia se establece que es el Estado quien se debe compro-


meter al cuidado y proteccin del bienestar de los nios y adolescen-
tes, por lo que debe asegurar que las instituciones, servicios y estable-
cimientos que tengan al cuidado de los nios y adolescentes cumplan
con las normas establecidas. Asimismo, establece en esta sentencia
casatoria que las sentencias judiciales deben estar motivadas tenien-
do en cuenta la correcta valoracin de la prueba en el proceso de
acuerdo al sistema legal a fin de justificar la parte resolutiva de la
sentencia, garantizando la proteccin de los derechos de los justicia-
bles, observando la garanta constitucional del debido proceso y la tu-
tela jurisdiccional en la administracin de justicia, la motivacin de
las resoluciones judiciales y el derecho a la defensa. En tal sentido se
pronuncia declarar fundada el recurso de casacin y nula la sentencia
de vista en cuento confirma la sentencia que declara infundada la de-
manda de contravencin a la integridad fsica y psicolgica en agra-
vio de menor de edad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
Casacin N 2341-2011
Lima, siete de junio de dos mil doce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa nmero dos mil tres-
cientos cuarenta y uno guin dos mil once, en audiencia pblica llevada
a cabo en la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley; emite la si-
guiente sentencia:

267
Illian Milagros Hawie Lora

I. MATERIA DEL RECURSO


Se trata del recurso de casacin que corre de fojas doscientos setenta
y uno a doscientos setenta y tres, interpuesto el dieciocho de mayo de dos
mil once por Jorge Luis Castillo Arcos contra la sentencia de vista obrante
de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y dos, dictada por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lea, su fecha once de
abril de dos mil once, que confirma la sentencia que declara infundada la
demanda de contravencin al derecho a la integridad fsica y psicolgica
en agravio de menor de edad; en los seguidos contra Anglica Mara He-
rrera Vargas y otra.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha diez de agosto de
dos mil once, obrante de fojas dieciocho a veinte del respectivo cuaderno
formado, ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal ca-
satora prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, modificado
por Ley N 29364, consistente en:
a) Infraccin normativa del artculo 139 incisos 3, 5 y 14 de la Cons-
titucin Poltica del Estado, alegando que se ha expedido senten-
cia vulnerando el principio del debido proceso, la tutela jurisdic-
cional y la motivacin escrita de las resoluciones con mencin
expresa de la Ley aplicable, recortndose su derecho de defen-
sa, al haberse omitido notificar a los peritos mdicos y psiclo-
gos a fin de que se ratifiquen en sus informes, adems se ha deja-
do de lado la propia declaracin de la profesora que admite que
pint de colores el ojo de la menor agraviada, an reconociendo
que este mtodo no est de acuerdo a la curricula de estudios, as
se desprende del informe de la Defensora Municipal del Nio y
del Adolescente - Demuna que no se meritu. En consecuencia, el
presente recurso debe entenderse como anulatorio.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil modifi-
cado por Ley N 29364, seala que: El recurso de casacin tiene por fi-
nes la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uni-
formidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

268
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

SEGUNDO.- Que, examinados los argumentos expuestos en el pre-


sente medio impugnatorio, referidos a la infraccin normativa del artculo
139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitucin Poltica del Estado, se colige que
el recurrente denuncia que no se ha observado la garanta constitucional
del debido proceso y la tutela jurisdiccional en la administracin de justi-
cia, la motivacin de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa.
TERCERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concre-
to se han infringido los incisos antes mencionados, resulta necesario reali-
zar las siguientes precisiones.
CUARTO.- Que, constituyen principios de la funcin jurisdic-
cional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, con-
forme lo establece el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Pol-
tica del Estado, a su vez la exigencia de motivacin de las resoluciones
judiciales constituye una garanta constitucional consagrada en el inci-
so 5 de dicho artculo, as como en los artculos VII del Ttulo Prelimi-
nar, 50 inciso 6, 122 inciso 3 y 197 del Cdigo Procesal Civil y 12 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, los cuales aseguran la publicidad de
las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus senten-
cias, resguardando a los particulares y a la colectividad de las decisiones
arbitrarias, estando obligados los jueces a enunciar las pruebas en que
sostienen sus juicios y a valorar las mismas racionalmente, consistien-
do la falta de motivacin no solo en la falta de exposicin de la lnea de
razonamiento que determina al juzgador a decidir la controversia, sino
tambin en la no ponderacin de los elementos introducidos en el proce-
so de acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar suficientemen-
te la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla; que el derecho
de defensa consagrado por el artculo 139 inciso 14 de la acotada Carta
Magna garantiza a los justiciables que en la proteccin de sus derechos
y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza no queden en estado
de indefensin; as, el contenido del derecho de defensa queda afectado
cuando en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resul-
ta impedida por concretos actos de los rganos judiciales de ejercer los
medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e
intereses legtimos.
QUINTO.- Que, la demanda interpuesta por el Ministerio Pblico
est encaminada a que se establezca la existencia de la contravencin

269
Illian Milagros Hawie Lora

al derecho a la integridad fsica y psicolgica de la menor con iniciales


xxxxxxxxxx, y se le imponga a las imputadas Mara Herrera Vargas y Ja-
neth Jacinta Zarate Ros, una sancin econmica equivalente a una Unidad
de Referencia Procesal a favor de la vctima, que en forma solidaria debe-
rn abonar a la agraviada. Alega que en la investigacin preliminar reali-
zada por la Comisara del distrito de Santiago, a mrito de la denuncia ins-
taurada por Jorge Luis Castillo Arcos sobre contravencin en la modalidad
de maltrato fsico contra Anglica Mara Herrera Vargas, y por contraven-
cin al derecho a la integridad fsica y psicolgica contra Janeth Jacinta
Zarate Ros en agravio de la menor de iniciales xxxxxxxxxx de siete aos
de edad, se ha llegado a determinar que el da veinticuatro de agosto de dos
mil nueve siendo las doce del medioda con treinta minutos, cuando el de-
nunciante fue a recoger a la menor a la Institucin Educativa Mara Dar-
quea de Cabrera, esta le comunic que la profesora Anglica Mara en cir-
cunstancias que se encontraba subiendo al estrado le pellizc en su pierna,
lo que motivo que no pudiera caminar debido al dolor que senta, asimis-
mo la menor ha sabido informar que la profesora Janeth Zarate Ros la gri-
taba por que ella se sentaba en una carpeta que no era la suya, y le cobraba
veinte cntimos cuando daba prueba.
SEXTO.- Que, el Tercer Juzgado de Familia de Ica emiti sentencia
con fecha veintids de octubre de dos mil diez obrante a fojas doscientos
uno a doscientos cinco, declarando infundada la demanda en todos sus ex-
tremos, considerando que la parte demandante no ha logrado acreditar de
manera incontrovertible que las demandadas hayan maltratado fsica y psi-
colgicamente a la menor agraviada, menos an, que exista nexo entre los
supuestos maltratos fsicos y psicolgicos y la conducta de las demanda-
das en su condicin de profesoras de la menor agraviada o que haciendo
uso de tal condicin hayan vulnerado la integridad personal de la menor
agraviada.
STIMO.- Que, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ica por resolucin de vista del once de abril de dos mil once que obra de
fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y dos, confirma la sen-
tencia apelada, sealando que no puede atribuirse responsabilidad alguna
a las demandadas, precisamente por la carencia de medios probatorios que
puedan corroborar la imputacin efectuada por el representante del Minis-
terio Pblico, quien ni siquiera ha impugnado la decisin judicial, por lo

270
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

que ante la improbanza de la pretensin, en virtud del artculo 200 de C-


digo Procesal Civil confirma la apelada.
OCTAVO.- Que, en primer lugar debe sealarse que la presente cau-
sa se ha tramitado conforme a las reglas del proceso nico regulado por el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuyo artculo 69 seala que: Con-
travenciones son todas aquellas acciones u omisiones que atentan contra el
ejercicio de los derechos de los nios y adolescentes sealados en la Ley,
adems el artculo X del Ttulo Preliminar del mencionado cdigo, preci-
sa que los casos sujetos a resolucin judicial en los que estn involucrados
nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos.
NOVENO.- Que, los artculos 4, 15 y 16 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes reconocen el derecho del nio y adolescente a que se respe-
te su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienes-
tar, as como el derecho a la educacin bsica como a ser respetado por sus
educadores
DCIMO.- Que, conforme lo seala el artculo 3 numerales 2 y 3 de
la Convencin sobre los Derechos de los Nios: Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean ne-
cesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la Ley y, con
ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecua-
das. (...) Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servi-
cios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los ni-
os cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competen-
cia de su personal, as como en relacin con la existencia de una super-
visin adecuada.
DCIMO PRIMERO.- Que, estando a lo glosado precedentemente
se advierte que el principio constitucional de proteccin del inters supe-
rior del nio y adolescente constituye un contenido constitucional impl-
cito del artculo 4 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que: La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente. Tal
contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la Convencin
sobre los Derechos del Nio de mil novecientos ochenta y nueve, aproba-
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre

271
Illian Milagros Hawie Lora

de mil novecientos ochenta y nueve, y ratificada por el Estado peruano me-


diante Resolucin Legislativa N 25278 del tres de agosto de mil novecien-
tos noventa, publicada en el diario oficial El Peruano el cuatro de agosto
de mil novecientos noventa, por tanto, conforme se desprende de la Cons-
titucin Poltica del Estado, en todo proceso judicial en el que se deba ve-
rificar la afectacin de los derechos fundamentales de nios o menores de
edad, los rganos jurisdiccionales deben procurar una atencin especial y
prioritaria en su tramitacin.
DCIMO PRIMERO.- Que, analizada la sentencia recurrida, se
aprecia que el ad quem no ha cumplido con emitir pronunciamiento res-
pecto a todos los agravios invocados en el recurso de apelacin, as como
no ha realizado una adecuada valoracin de los medios probatorios que
aparecen en el proceso, en tanto no se ha pronunciado por el pedido del
recurrente respecto a la notificacin de los peritos mdicos a fin de que
se ratifiquen en el certificado mdico legal y pueda el juzgador efectuar
las respectivas preguntas al respecto; teniendo en cuenta que al tratarse
de un proceso tramitado por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, re-
sulta de aplicacin supletoria tanto las normas del Cdigo Procesal Ci-
vil y del Cdigo Procesal Penal, conforme lo dispone el artculo VII de
su ttulo preliminar, as tampoco ha tenido en cuenta la propia declara-
cin de la profesora Janeth Jacinta Zrate Ros quien ha aceptado que el
mtodo de enseanza que emplea de pintarle la parte del ojo de la cara a
los alumnos no estaba en su Plan de Trabajo, segn se advierte del Infor-
me nmero 021-2009-DEMUNA-MDS/ICA, informe en el cual se reco-
mienda que un menor no deba ser expuesto a este tipo de juegos, por tan-
to la Sala Superior al emitir nuevo pronunciamiento debe establecer si el
mtodo de enseanza practicado por la profesora afecta la psiquis, con-
ducta y autoestima de los nios.
DCIMO TERCERO.- Que, como se ha indicado, la Sala Superior
ha incurrido en la causal de infraccin normativa denunciada, debiendo or-
denarse que emita nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley.
IV. DECISIN
Por estas consideraciones, de conformidad con el dictamen fiscal su-
premo, y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 396 del Cdigo Pro-
cesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a

272
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

fojas doscientos setenta y uno por Jorge Luis Castillo Arcos; en consecuen-
cia, NULA la sentencia de vista obrante de fojas doscientos cincuenta, dic-
tada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, su
fecha once de abril de dos mil once; ORDENARON que la Sala de ori-
gen expida nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; y los
devolvieron; en los seguidos por el Ministerio Pblico con Anglica Mara
Herrera Vargas y otra sobre contravencin de los derechos del nio o ado-
lescente; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Rodrguez
Mendoza; por licencia de la Seorita Jueza Suprema Huaman Llamas,
participa el Seor Juez Supremo Miranda Molina.-
SS. TVARA CRDOVA; RODRGUEZ MENDOZA; CASTAEDA SERRANO;
MIRANDA MOLINA; CALDERN CASTILLO

273
Illian Milagros Hawie Lora

Sustraccin internacional de menor. Casacin N 1695-2011

En la sentencia establece que los juzgadores a travs de la valoracin


conjunta y razonada de los medios probatorios deben motivar las sen-
tencias teniendo en consideracin el principio del Inters Superior del
Nio y Adolescente respecto a sus derechos, en tal sentido se pronun-
cia declarar fundada el recurso de casacin interpuesto, nula la sen-
tencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia que
declara fundada la demanda, ordenando que el Juez de primera ins-
tancia emita nueva decisin de acuerdo a ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIN N 1695-2011
Lima, ocho de marzo de dos mil doce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.- vista la causa numero mil seis-
cientos noventa y cinco, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha;
y, producida la votacin con arreglo a la Ley, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandada Roxana
Iliria Recuenco Cabrera a fojas quinientos quince del cuatro de abril de dos
mil once, contra la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil once
que corre a fojas cuatrocientos noventa y siete que confirma la sentencia
de primera instancia que declara fundada la demanda de restitucin inter-
nacional de menor; en los seguidos por Jess Herrera Urbina, sobre resti-
tucin internacional de menor.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Por resolucin obrante a fojas treinta y seis del cuaderno de casacin,
de fecha veintids de agosto de dos mil once, esta Sala Suprema declar
procedente el recurso de casacin interpuesto por la demandada, por las
causales de: i) Infraccin de los numerales I, III y IX del Ttulo Prelimi-
nar, inciso 3 del artculo 122, 171 y 197 del Cdigo Procesal Civil, argu-
mentando que en el caso de autos, la tutela jurisdiccional efectiva no se ha

274
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

cumplido por las instancias de mrito, al haberse violado flagrantemente


su derecho de defensa, argumentando que no se ha considerado ninguno
de sus medios probatorios, menos los principios que consideran la protec-
cin de los intereses del menor, incluso sobre cualquier medio probatorio
documental existente; especficamente seala que, solo se han considerado
pruebas del demandante, y no los de ella, tales como el Informe de la Di-
reccin General de Migraciones con relacin al domicilio habitual que se-
al la demandante como suyo y de su familia al ingresar al pas, ni lo sus-
tancial y determinante que es la declaracin del menor que seal querer
quedarse con la recurrente en Trujillo, en concatenacin imperativa con el
principio supranacional del derecho del menor, aunado al hecho de haber-
se determinado la calidad violenta y agresiva del actor mediante el Proce-
so de Violencia Familiar en contra de la demandada, razn por la que no
se ha efectuado una valoracin conjunta en los trminos que prev el ar-
tculo 197 del Cdigo Procesal Civil, transgredindose el principio de mo-
tivacin de las resoluciones judiciales que prev el inciso 3 del artculo 122
del glosado cdigo en concordancia con el numeral 12 del Texto nico Or-
denado de la Ley Orgnica del Poder Judicial e inciso 5 del artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Estado, agregando que substancialmente se re-
quiere la verificacin concreta e inequvoca de la no valoracin de medios
probatorios que generan una violacin al debido proceso.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la presente causa gira en torno a determinar si
corresponde o no la restitucin internacional del menor Alejandro
Christopher Isaac Urbina a San Antonio - Texas de los Estados Unidos
por parte de Roxana Iliria Recuenco Cabrera, madre del menor por re-
tencin ilegal.
SEGUNDO.- Que, la sentencia de primera instancia declara funda-
da la demanda y ordena la restitucin internacional del menor tras consi-
derar lo siguiente: i) No existe prueba ni est acreditado que el demandan-
te se haya jubilado o que haya informado a Migraciones de su decisin de
residir en Per; menos los actos de violencia que la demandada dice ha-
ber sido vctima cuando residan en los Estados Unidos; ii) El argumen-
to expuesto por la demandada respecto a que el actor habra consentido su
permanencia domiciliaria en el Per no es sostenible, porque la reaccin
del demandante de retornar a su pas de origen ha sido inmediatamente al

275
Illian Milagros Hawie Lora

vencimiento de sus vacaciones; iii) Nos encontramos frente a la figura ju-


rdica de retencin de menor en este pas al nio xxxxxxxxxx, por parte de
su madre biolgica, Roxana Iliria Recuenco Cabrera, quien por razones no
acreditadas en autos se niega a entregar a su padre o de retornar junto a l
y a su menor hijo a su residencia habitual ubicada en San Antonio - Texas
de los Estados Unidos de Amrica, figura prevista en el artculo 3 inciso a)
de la Convencin de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores.
TERCERO.- De la sentencia de vista recurrida que confirma la sen-
tencia de primera instancia se desprende que la Sala Superior argumen-
ta su decisin sealando: i) Siendo el tema central si se debe ordenar o
no la restitucin del nio xxxxxxxxxx a su pas de origen no correspon-
de hacer alusin a situaciones que tenga que ver con otros conflictos fa-
miliares o derechos entre los padres, as como evaluar otros temas tales
como el proceso de violencia familiar; ii) Los cnyuges fijaron su domi-
cilio conyugal en San Antonio - Texas de los Estados Unidos de Amri-
ca, conjuntamente con su menor hijo, y con los boletos obrantes a fojas
nueve a once, se encuentra acreditado la intencin de retorno de la fami-
lia el treinta de enero de dos mil nueve y si bien establecieron un domi-
cilio en nuestro pas, resulta obvio que fue para tener un lugar de esta-
da en las ciudades que visitaron; iii) Debido a que el menor no tiene la
edad ni la madurez para discernir lo que a su derecho e inters convie-
ne al contar con solo 5 aos de edad, la declaracin sobre su deseo de vi-
vir en Trujillo debe ser tomada con reserva; iv) Del informe de la traba-
jadora social de pginas ciento veinticuatro a ciento veintisis, se colige
que el nio no presenta signos ni sntomas del sndrome de nio maltra-
tado; v) No se puede hablar de arraigo del nio cuando espontneamente
en la inspeccin judicial manifest que vive en otro pas; vi) A travs
de las visitas que constituyen tanto el derecho del nio como del padre
se trata de reforzar sus vnculos paterno filiales y mantener con el nio
relaciones que tienden a reforzar los vnculos familiares, sin que ello
signifique el consentimiento del demandante de la situacin del menor;
vii) No existe en el proceso ningn medio probatorio que demuestre que
en Estados Unidos el padre hubiere ejercido violencia ni contra la madre
ni contra el nio. En relacin al grave riesgo que corra el nio al ser re-
tornado a su pas, no se ha acreditado su existencia, por el contrario re-
gresara a su ambiente natural.

276
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

CUARTO.- Que, la causal procesal denunciada tiene por finalidad


analizar si la decisin adoptada por la Sala Superior ha sido emitida vulne-
rando el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado, con-
cordante con el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, as como de los numerales I, III y IX del Ttulo Preli-
minar, inciso 3 del artculo 122, 171 y 197 del Cdigo Procesal Civil, en
tanto no habran sido valorados de manera conjunta los distintos medios
de prueba presentados por la demandada, incidiendo dicha denuncia bsi-
camente en la falta de valoracin del Informe de la Direccin General de
Migraciones respecto a la determinacin del domicilio del demandante en
este pas, la declaracin del menor y el proceso de violencia familiar se-
guido en contra el demandante, que acreditara, a juicio de la recurrente, la
calidad violenta y agresiva del actor.
QUINTO.- Que, en el presente caso, atendiendo a que se encuentra en
discusin la afectacin de derechos de un menor de edad debe procurarse
que la decisin judicial emitida contenga un anlisis adecuado del princi-
pio de inters superior del nio, en la medida tambin que este resulta ser
el principio rector que impone al Estado no solo la obligacin de adoptar
todas las medidas positivas que aseguren la rpida y eficaz proteccin de
los nios, sino que adems constituye el factor de inspiracin de las deci-
siones que sobre restitucin internacional deban adoptarse, mxime que
este informa la legislacin supranacional as como nacional sobre el trata-
miento de los derechos de los nios y adolescentes, como se advierte de la
Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil nove-
cientos ochenta y nueve y ratificada por el Estado Peruano mediante Reso-
lucin Legislativa N 25278 del tres de agosto de mil novecientos noventa,
reconoce en su artculo 3 inciso 1 que: en todas las medidas concernien-
tes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legisla-
tivos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters supe-
rior del nio; igualmente en su artculo 27 inciso 1 establece que los Es-
tados partes del convenio reconocen el derecho de todo nio a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social;
recogido en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo IX del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes que precisa que en toda
medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs

277
Illian Milagros Hawie Lora

de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico,


los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones,
as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
SEXTO.- El Convenio del veinticinco de octubre de mil novecientos
ochenta sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Meno-
res, convencin a la cual se ha adherido el Per mediante Resolucin Le-
gislativa N 27302 del siete de julio del ao dos mil, ratificada mediante
Decreto Supremo N 023-2000-RE del uno de agosto del ao dos mil, es
un tratado multilateral que tiene como objetivo la proteccin de los nios
de los efectos perjudiciales de la sustraccin y la retencin que traspa-
san las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para
conseguir su pronta restitucin al pas de residencia habitual, y si bien
de conformidad a lo establecido en su artculo 16, no tiene por finalidad
la determinacin de los derechos de custodia respecto del menor que ha-
bra sido sustrado y/o retenido ilegalmente, ello no limita la facultad de
los juzgadores a deslindar las circunstancias que la motivaron, a travs
de la valoracin conjunta y razonada de los medios de prueba puestos a
su conocimiento, como lo exige adems el artculo 197 del Cdigo Pro-
cesal Civil, en la medida que permitir el establecimiento de las situa-
ciones fcticas en las que se habra producido la retencin del menor, as-
pectos que adquieren relevancia en la determinacin del inters superior
del nio.
STIMO.- Cabe puntualizar que el artculo 188 del Cdigo Procesal
Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, en tanto que el ar-
tculo 197 del mismo cuerpo legal garantiza que la decisin a emitirse sea
el resultado de la valoracin conjunta y razonada de los medios de prue-
ba actuados en el proceso, lo que posibilita adems la motivacin debida,
ello con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si el mrito de
las pruebas presentadas ha sido efectiva y adecuadamente realizada; de lo
que se desprende que la valoracin de las pruebas mediante la apreciacin
en forma conjunta y razonada, constituye una de las garantas del debido
proceso, de modo que en cautela del mismo la controversia debe resolver-
se segn el mrito de lo actuado.

278
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

OCTAVO.- Que, la Sala Superior al emitir la decisin impugnada ha


prescindido de la valoracin de todos los medios de prueba presentados
por la demandada, tal como lo ha sealado adems la propia recurrida en
su considerando quinto, en el que se indica la negativa del a quem a eva-
luar el proceso de violencia familiar seguido contra el demandante, as
como las pruebas de situaciones relativas a conflictos familiares o dere-
chos entre los padres, omitiendo el anlisis de las situaciones fcticas que
permitan establecer lo que al inters superior del nio corresponda, prin-
cipio que como se ha sealado precedentemente debe orientar las decisio-
nes en las que se encuentren en discusin la afectacin de derechos de un
menor de edad, lo que no puede pasar inadvertido; asimismo cabe anotar
la fundamentacin contradictoria en que incurre la Sala revisora al evaluar
las manifestaciones del menor, sosteniendo que se debe tomar con reserva
la realizada en la audiencia de fojas doscientos sesenta y tres sobre su de-
seo de vivir en este pas, sin embargo le otorga trascendencia a la declara-
cin efectuada a fojas ciento catorce respecto a que vive en otro pas; en
consecuencia la sentencia de vista se ha emitido prescindiendo de un an-
lisis de los elementos fcticos y de los medios probatorios necesarios para
una solucin de la litis formalmente adecuada y apropiada, por lo que la
decisin recurrida debe ser anulada.
NOVENO.- Asimismo, esta Sala no puede dejar de advertir que la
sentencia de primera instancia incurre en los mismos defectos seala-
dos en el considerando anterior, debido a que la apelada se limita a ci-
tar como sustento de su decisin los artculos 1, 3 inciso a), 7, 11, 12 y
23 de la Convencin sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Inter-
nacional de Menores, los artculos IX y X del ttulo preliminar del C-
digo del Nio y Adolescente, el artculo 3 numeral 1 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio de 1980, sin argumentacin que vincule
la aplicacin de tales normas al caso que nos ocupa, vulnerando as lo
dispuesto en los artculos 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica
del Estado, 122 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo
12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, mxime si se tiene en cuen-
ta lo sealado en el dictamen del seor Fiscal Supremo, respecto a que
las instancias de mrito habran omitido efectuar un anlisis de los cri-
terios establecidos en el artculo 3 de la Convencin de La Haya referi-
do a cundo se considera ilcita la retencin de un menor, lo que nece-
sita un examen adecuado.

279
Illian Milagros Hawie Lora

DCIMO.- Que, al no existir los elementos mnimos necesarios para


sostener una decisin formalmente vlida esta debe ser anulada, por con-
travenirse el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado
y el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil; en tanto para la vali-
dez y eficacia de las resoluciones exige, bajo sancin de nulidad, que es-
tas contengan de manera congruente los fundamentos de hecho que sus-
tentan la decisin y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado y lo invo-
cado por las partes; en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable de
la sentencia de vista corresponde anularla y declarar insubsistente la sen-
tencia apelada, disponiendo que el juez de la causa emita nueva resolucin
de acuerdo a ley.
IV. DECISIN
Por estas consideraciones; de conformidad con el Dictamen del seor
Fiscal Supremo y con lo establecido en el artculo 396 inciso 1 del Cdi-
go Procesal Civil; Declararon: FUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por la demandada Roxana Iliria Recuenco Cabrera de fecha cuatro
de abril de dos mil once obrante a fojas quinientos quince; en consecuen-
cia NULA la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil once que
corre a fojas cuatrocientos noventa y siete; e, INSUBSISTENTE la sen-
tencia de primera instancia que declara infundada la demanda, ORDENA-
RON que el Juez de primera instancia emita nueva decisin de acuerdo a
ley y a los considerandos que se desprenden de la presente resolucin; y,
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario ofi-
cial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Jess Herrera Urbi-
na, con Roxana Iliria Recuenco Cabrera, sobre restitucin internacional de
menor; y los devolvieron; interviniendo como ponente el seor Juez Su-
premo Rodrguez Mendoza.-
SS. TVARA CRDOVA; RODRGUEZ MENDOZA; IDROGO DELGADO;
CASTAEDA SERRANO; CALDERN CASTILLO

280
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Autorizacin para disponer del Derecho del Menor. Casacin


N 0714-2012

En la presente sentencia que versa sobre la autorizacin judicial re-


querida por los padres para realizar una transaccin en representa-
cin de sus hijos menores, constituye un supuesto distinto al de la au-
torizacin para enajenar o para gravar los bienes de los hijos, el cual
s exige como requisito acreditar las causas de necesidad y utilidad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIN N 0714-2012-CAJAMARCA
Lima, veintitrs de abril de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero setecien-
tos catorce del ao dos mil doce, el da de la fecha, producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; asimismo,
habindose dejado oportunamente en Relatora de esta Sala Suprema los
votos emitidos por los seores Jueces Supremos Aranda Rodrguez, Ponce
de Mier y Castaeda Serrano obrantes de fojas cuarenta y dos a setenta y
uno del cuadernillo de casacin; y de conformidad con los artculos 142 y
143 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se
deja constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin corriente de fojas ciento sesenta y uno
a ciento setenta y siete interpuesto por Irene Noem Yupanqui Mendoza
contra el auto de vista contenido en la resolucin nmero cinco obrante de
fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro dictada por la Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, la cual
confirma la resolucin nmero uno que declara improcedente la demanda.
II. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, mediante resolucin de fecha veinticuatro de abril
del presente ao obrante de fojas treinta a treinta y cuatro del cuadernillo
de casacin se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal

281
Illian Milagros Hawie Lora

de infraccin normativa de derecho material y procesal alegando la recu-


rrente lo siguiente: 1) Infraccin normativa del artculo 139 inciso 5 de
la Constitucin Poltica del Estado; sostiene que dicha normativa referi-
da al derecho a la motivacin de las resoluciones ha sido infringida por los
siguientes argumentos: a) Adolece de ausencia de motivacin pues la reso-
lucin apelada estableca que no exista un petitorio claro y preciso exigido
por el artculo 424 inciso 5 y exista una falta de conexin lgica entre lo
pedido y lo resuelto y habiendo apelado de ambos extremos sometindolos
a conocimiento del ad quem, sin embargo la Sala se pronuncia confirman-
do la improcedencia de la demanda en todos sus extremos sin pronunciar-
se ni examinar la denuncia impugnatoria relacionada a la falta de petitorio
claro y preciso haciendo referencia nicamente a la supuesta falta de co-
nexin lgica entre el petitorio y los fundamentos expuestos en su solicitud
de autorizacin; b) Adolece de motivacin incongruente pues en el supues-
to negado que el petitorio no sea claro ni preciso cmo es que se determina
que no existe conexin lgica entre lo pedido y los hechos expuestos si el
pedido supuestamente no es claro ni preciso resultando incongruente que
para sustentar el segundo argumento se afirme cul es el petitorio para lo
que necesariamente tiene que tenerse un petitorio claro; c) Adolece de falta
de motivacin interna ya que la resolucin impugnada parte de una premi-
sa falsa que es la conclusin a la que arriba en el considerando quinto esto
es que los hechos ya han sido transigidos y aprobados lo que no es verdad
pues el ad quem no ha analizado que la validez de los trminos de la tran-
saccin a la que se ha arribado depende de que los tribunales peruanos con-
cedan la autorizacin para celebrar dichas transacciones judiciales por lo
que solicita expresa y claramente autorizacin para transigir pues del do-
cumento de transaccin que adjunta se nota claramente que la existencia
de la transaccin se presenta de modo condicionado siendo que para que
dicha transaccin surta efecto jurdico los tribunales peruanos deben pri-
meramente conceder la autorizacin para transigir en los trminos que se
ha proyectado en el documento ofrecido como medio probatorio 1-C de la
solicitud concluyendo el ad quem indebidamente que la transaccin ya ha-
bra sido aprobada, lo que no es cierto dado que dicho acto solo puede ser
realizado por un tribunal peruano pretendiendo hacer creer que lo que en
el fondo buscan es que se autorice la transferencia de los montos contem-
plados en la transaccin pese a que expresamente han sealado que su so-
licitud solo es una para transar; 2) Infraccin del artculo 139 inciso 3)
de la Constitucin Poltica del Estado, inaplicacin del artculo 750

282
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

del Cdigo Procesal Civil; arguye que al considerar la Sala de mrito que
la transaccin ya ha sido aprobada por rbitros estadounidenses y que por
tanto carecera de lgica que pretendan se emita una autorizacin para ce-
lebrar transaccin y que esta tenga validez en el Per desconoce lo esta-
blecido en las normas denunciadas pues por mandato imperativo de la ley
son los Tribunales Peruanos los rganos competentes para otorgar las au-
torizaciones judiciales para celebrar transacciones en representacin de un
menor siendo adems que en ausencia de la misma tal transaccin no sur-
tira efectos jurdicos en nuestro ordenamiento adems de no haber tenido
en cuenta que expresamente ha solicitado que se otorgue autorizacin ju-
dicial a efectos que las transacciones convenidas surtan efectos en nuestro
territorio; y 3) Inaplicacin de los artculos 448 inciso 3 y 1307 del C-
digo Civil; sostiene que el artculo 448 inciso 3) del Cdigo Civil estable-
ce que cuando en ejercicio de la patria potestad el representante de un me-
nor va a celebrar una transaccin judicial debe contar con la autorizacin
judicial respectiva para tales fines lo cual se desarrolla en forma especfica
en el artculo 1307 de la norma acotada que estipula que los representantes
de los ausentes o incapaces pueden transigir con aprobacin del juez quien
para estos efectos oir al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuan-
do lo haya y lo estime conveniente por lo tanto la transaccin realizada en
representacin de un menor para que sea vlida est supeditada a la apro-
bacin judicial de los trminos de la transaccin la cual debe ser realizada
por el juez nacional y en va de proceso no contencioso de lo contrario se-
ra ineficaz no habindose aplicado las precitadas normas a fin de configu-
rar un razonamiento por el cual se abstenga finalmente de otorgar una au-
torizacin en provecho de su menor hija.
SEGUNDO.- Que, habindose declarado procedente el recurso inter-
puesto por las causales de infraccin normativa material y procesal deben
analizarse en primer trmino los agravios referentes a la infraccin nor-
mativa procesal por cuanto en la eventualidad que se declare fundado no
ser necesario examinar los agravios referentes a la infraccin normativa
material.
TERCERO.- Que, a efectos de determinar si en el caso en concreto se
ha incurrido en la infraccin normativa procesal en los trminos propues-
tos es menester realizar las precisiones siguientes: I) La demandante Irene
Noem Yupanqui Mendoza ocurre ante el rgano jurisdiccional solicitando

283
Illian Milagros Hawie Lora

en su condicin de madre de la menor de iniciales xxxxxxxxxx se le au-


torice a transigir respecto a las pretensiones controvertidas en el proce-
so nmero 01CV4453 al que fueron acumulados los Expedientes nmeros
02CV4275 y 02CV4287 seguidos con la Empresa Newmont Mining Cor-
poration y otros ante el Juzgado del Condado de Denver del Estado de Co-
lorado en los Estados Unidos de Norteamrica; refiere que en fecha dos de
junio del ao dos mil se produjo un derrame de mercurio en las localidades
de San Juan, San Sebastin de Choropampa y Magdalena en el Departa-
mento de Cajamarca habiendo interpuesto demanda contra la referida em-
presa y otras arribando con el objeto de poner fin a las controversias a un
acuerdo en los trminos que se consignan en el documento de transaccin
adjuntado a la demanda la cual versa sobre derechos patrimoniales, por lo
que solicita se le autorice a celebrar la transaccin respecto a la indemniza-
cin por daos y perjuicios a la que tiene derecho su menor hija para cuyo
efecto acompaa el proyecto de transaccin; II) El Juez del Tercer Juzga-
do de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca mediante re-
solucin nmero uno obrante de fojas ciento seis a ciento ocho declar im-
procedente la solicitud para transigir al considerar que no se ha cumplido
de manera adecuada con lo previsto por el artculo 424 inciso 5) del C-
digo Procesal Civil en la medida que resulta muy genrico no pudindose
advertir del documento presentado por la solicitante para el cual se pide
autorizacin para transigir la descripcin del objeto materia de transac-
cin, lo que no permite definir de manera clara y precisa si se cumple o no
la funcin retributiva al compensar el dao, no existiendo tampoco con-
cesiones recprocas mutuas entre las partes por lo que no puede verificar-
se que exista equivalencia ni redistribucin de los riesgos y costos en el
acuerdo adoptado y tampoco se ha justificado de manera lgica la necesi-
dad o utilidad que sustenta la pretensin; seala que conforme a la resolu-
cin del Juzgado del Distrito de Colorado se dispuso que la demanda ju-
dicial por daos y perjuicios sea sometida al arbitraje de tal modo que si
ya existe un arbitraje que ha resuelto el asunto y solo faltan transferir los
fondos a cuentas individuales previa autorizacin de un juzgado peruano
confrontado lo que se solicita, no existe conexin lgica entre los hechos
y el petitorio ms an si del documento anexado signado como resolucin
que aprueba la disposicin de fondos para indemnizacin por un monto de
compensacin de cincuenta mil dlares americanos o menos se aprecia que
una vez recibida la resolucin que autorice la transferencia de fondos para
los menores a una institucin financiera peruana se autoriza a depositar las

284
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

indemnizaciones de los menores de edad sujetos a esa resolucin en cuen-


tas individuales creadas en beneficio de los menores en el Banco de Crdi-
to del Per, Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta u otra institucin
financiera bajo la aprobacin de los rbitros de dicha institucin advirtin-
dose que la autorizacin de un juez peruano que se exige es para la trans-
ferencia de fondos a una institucin financiera peruana y no para lo que se
esgrime en el petitorio debiendo tenerse en cuenta lo resuelto por la Sala
Especializada Civil en el Expediente nmero 2009-1366 que declar im-
procedente la solicitud similar que se formul; y III) la Sala Superior por
resolucin nmero cinco obrante de fojas ciento cincuenta y dos a ciento
cincuenta y cuatro expedida con fecha doce de diciembre del ao dos mil
once confirma la resolucin apelada considerando que de los anexos 1-B
de fojas treinta a cincuenta y tres y la traduccin de fojas dos a veintinueve
se aprecia que la demandante en representacin de su menor hija, ha sus-
crito acuerdos de transaccin sobre indemnizacin a favor de la menor los
cuales han sido aprobados mediante arbitraje llevado a cabo por los rbi-
tros Richard W. Dana y Jim R. Cardigan encontrndose pendiente de au-
torizacin judicial del Juzgado del Estado Peruano la transferencia de los
fondos a una institucin financiera peruana, de lo que se arriba a la con-
clusin que el petitorio de la demanda de autorizacin judicial para la re-
ferida transaccin no guarda conexin lgica con los hechos que sustentan
la misma si se tiene en cuenta que estos han sido transigidos y aprobados
por un tribunal arbitral extranjero, estando pendiente solo la autorizacin
de tribunal peruano para la transferencia de fondos a entidad financiera pe-
ruana en ejecucin de la referida transaccin lo que convierte improceden-
te la demanda en atencin a lo dispuesto por el artculo 427 inciso 5) del
Cdigo Procesal Civil.
CUARTO.- Que, estando a que la denuncia descrita en el punto i) de
la presente resolucin referente a la infraccin normativa procesal, los im-
pugnantes denuncian bsicamente que la resolucin impugnada adolece de
motivacin as como es incongruente y carece de motivacin interna co-
rrespondiendo precisar al respecto que el Tribunal Constitucional ha se-
alado en el fundamento stimo de la Sentencia recada en el Expedien-
te nmero 00728-2008-HC dictada el da trece de octubre de dos mil ocho
que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una
garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los

285
Illian Milagros Hawie Lora

magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jur-


dico o los que se derivan del caso, sin embargo no todo ni cualquier error
en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye autom-
ticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del de-
recho a la motivacin de las resoluciones judiciales, precisando en el Ex-
pediente nmero 3943-2006- PA/TC que el contenido constitucionalmente
garantizado de este derecho queda delimitado entre otros en los siguien-
tes supuestos: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente encon-
trndose fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debida-
mente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es
solo aparente en el sentido que no da cuenta de las razones mnimas que
sustentan la decisin o que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato am-
parndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico; b) Falta de mo-
tivacin interna del razonamiento, la cual constituye defectos internos de
la motivacin que se presentan en una doble dimensin, por un lado, cuan-
do existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el juez en su decisin y por otro lado cuando existe incoheren-
cia narrativa que a la postre se presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir de modo coherente las razones en las que se
apoya la decisin, tratndose en ambos casos de identificar el mbito cons-
titucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal, sea desde la pers-
pectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa; c) Defi-
ciencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas pudiendo
el control de la motivacin tambin autorizar la actuacin del juez consti-
tucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confron-
tadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica; d) La motiva-
cin insuficiente bsicamente se refiere al mnimo de motivacin exigible
atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asu-
mir que la decisin est debidamente motivada, esto es no se trata de dar
respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vis-
ta aqu en trminos generales solo resultar relevante desde una perspecti-
va constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia
de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est
decidiendo; e) La motivacin sustancialmente incongruente estando a que
el derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente

286
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

con los trminos en que vengan planteadas sin cometer por lo tanto des-
viaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (in-
congruencia activa), desde luego no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control, siendo
el incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontesta-
das las pretensiones o el desviar la decisin del marco del debate judicial
generando indefensin constituye vulneracin del derecho a la tutela judi-
cial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia
omisiva), resultando imperativo constitucional partiendo de una concep-
cin democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto
fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5) que los justiciables obtengan de
los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de
las pretensiones efectuadas, pues precisamente el principio de congruen-
cia procesal exige que el juez al momento de pronunciarse sobre una cau-
sa determinada no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l for-
muladas; f) Motivaciones cualificadas en las cuales resulta indispensable
una especial justificacin, esto es para el caso de decisiones de rechazo de
la demanda o cuando como producto de la decisin jurisdiccional se afec-
tan derechos fundamentales como el de la libertad operando en estos ca-
sos la motivacin de la sentencia como un doble mandato referido tanto al
propio derecho, a la justificacin de la decisin como tambin al derecho
que est siendo objeto de restriccin por parte del juez o tribunal.
QUINTO.- Que, estando a lo antes expuesto, en relacin a la ausencia
de motivacin alegada en el punto 1) acpite a) se aprecia que el a quo es-
tableci que la demanda no ha cumplido de manera adecuada con lo pre-
visto por el artculo 424 inciso 5) del Cdigo Procesal Civil, esto es que
la demanda contenga el petitorio que comprende la determinacin clara y
concreta de lo que se pide, lo cual fue materia de apelacin segn lo ex-
puesto en el escrito de apelacin corriente de fojas ciento catorce a ciento
veintiocho no habindose pronunciado la Sala Superior sobre dicho extre-
mo, observndose que determin la improcedencia de la demanda por no
guardar conexin lgica el petitorio de la demanda de autorizacin judicial
para la referida transaccin con los hechos que sustentan la misma, lo cual
constituye para este Supremo Tribunal inexistencia de motivacin o moti-
vacin aparente al no responder a las alegaciones de las partes del proce-
so, configurndose la infraccin denunciada en atencin a lo previsto por
el artculo 122 inciso 4) del Cdigo Procesal Civil.

287
Illian Milagros Hawie Lora

SEXTO.- Que, en relacin a la alegacin consignada en el punto 1)


acpite b) se advierte que no existe motivacin incongruente pues la Sala
Superior no ha determinado que el petitorio no sea claro ni preciso, sino lo
que ha determinado es que no existe conexin lgica entre lo pedido y los
hechos expuestos en la demanda, por ende la motivacin expuesta por di-
cho rgano jurisdiccional no resulta incongruente desestimndose dichas
alegaciones y en relacin a la argumentacin contenida en el acpite c) la
impugnante sostiene que la impugnada parte de una premisa falsa al con-
cluir la Sala Superior que los hechos ya han sido transigidos y aprobados
lo cual segn sostiene la recurrente no resulta cierto.
STIMO.- Que, en efecto de conformidad a lo previsto por el artculo
427 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil, el juez declarar improcedente la de-
manda cuando no exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio de-
clarndola as de plano acorde a lo previsto por el segundo prrafo del preci-
tado artculo si estimara que la demanda es manifiestamente improcedente,
expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos, por
ejemplo, cuando en el petitorio de la demanda se afirme que el emplazado le
adeuda diez mil nuevos soles no obstante que en los fundamentos de hecho
seale que realmente le debe treinta mil nuevos soles o se demanda interdic-
to de recobrar, sin embargo de los hechos que sirven de sustento a la deman-
da se observa una fundamentacin de reivindicacin o cuando se pretende el
desalojo por ocupacin precaria no obstante que en los hechos que sustentan
dicha pretensin se argumenta la condicin de arrendatario del demandado
ente otras, por ende al advertirse dichas situaciones la demanda deber de-
clararse improcedente pues no existe relacin lgica y congruente entre los
fundamentos de hecho y el petitorio de la demanda.
OCTAVO.- Que, en el caso que nos ocupa la demandante Irene Noem
Yupanqui Mendoza solicita autorizacin judicial para transigir adjuntando
a la demanda el proyecto de transaccin y su traduccin corriente de fojas
cincuenta y uno a cincuenta y tres y de fojas cincuenta y cinco a cincuen-
ta y siete respectivamente, lo cual segn indica versa sobre derechos pa-
trimoniales declarando las instancias de mrito improcedente, la misma al
establecer que el petitorio de la demanda no guarda conexin lgica con
los hechos que sustentan la misma considerando el a quo de un lado que al
confrontar que ya existe un arbitraje que ha resuelto el asunto y solo faltan
transferir los fondos a cuentas individuales previa autorizacin de un juz-
gado peruano; no se advierte que exista conexin lgica entre los hechos

288
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

y el petitorio determinando la Sala Superior que los hechos ya han sido


transigidos y aprobados por tribunal arbitral extranjero, estando pendien-
te solo la autorizacin de tribunal peruano para la transferencia de fondos
a una entidad financiera peruana en ejecucin de la referida transaccin,
de lo que se colige que dichas conclusiones constituyen argumentaciones
de fondo no acorde a la facultad que se otorga al juzgador al momento de
calificar la demanda. Esto es verificar si los requisitos de admisibilidad y
procedencia se han cumplido al estar vinculados estrictamente a dichos as-
pectos, no pudiendo establecer hechos en la calificacin de la demanda por
cuanto los mismos sern materia de determinacin en la sentencia de fon-
do que se dicte como mal ha sido establecido por las instancias de mrito
habiendo incluso analizado los documentos adjuntados como Anexo 1-B,
aprecindose por tanto que han infringido el principio de motivacin toda
vez que las conclusiones a las que arriban no son propias de un auto de im-
procedencia liminar, pues en el presente caso an no se ha discutido el de-
recho de la parte recurrente, afectndose el derecho al debido proceso por
ende corresponde anular la impugnada y declarar insubsistente la apelada
careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las alegaciones conte-
nidas en los puntos 2) y 3).
III. DECISIN
Por estos fundamentos, declararon: FUNDADO el recurso de casa-
cin interpuesto por Irene Noem Yupanqui Mendoza, en consecuencia
NULA la resolucin de vista nmero cinco obrante de fojas ciento cin-
cuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro expedida con fecha doce de di-
ciembre del ao dos mil once expedida por la Sala Especializada Civil de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca e INSUBSISTENTE la ape-
lada contenida en la resolucin nmero uno obrante de fojas ciento seis a
ciento ocho expedida por el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Supe-
rior de Justicia de Cajamarca; ORDENARON al a quo emita nuevo fa-
llo, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Irene Noem
Yupanqui Mendoza con el Ministerio Pblico sobre Autorizacin para Dis-
poner Derecho de Menor; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Sal-
daa, Jueza Suprema.-
SS. PONCE DE MIER; VALCRCEL SALDAA; CALDERN CASTILLO;
CUNYA CELI

289
TERCERA PARTE

Comentarios al Pleno Casatorio,


Precedente Vinculante y Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema
de Justicia vinculados al Derecho
de Familia y los Derechos del Nio
y el Adolescente
PLENO CASATORIO

Divorcio por la causal de separacin de hecho - indemnizacin fija-


da a favor del cnyuge perjudicado. Casacin N 4664-2010-Puno

PLENO CASATORIO
EL recurso de casacin del demandante se sustent en los siguien-
tes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el articulo 345-A del
Cdigo Civil la aplicacin debida es una forma de infraccin normati-
va toda vez que la reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su
presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la deman-
dada, pero si se prob que el matrimonio se llev por presin de los padres
de esta, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a la deman-
dada y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la ino-
cente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las
causales determinantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto;
no se demostr en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado com-
promiso con otra mujer, como sera con una partida de nacimiento del hijo
adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dicta-
da por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N 2003-
00512. Igualmente hay contravencin del artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el juez y
la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el juzgado no se pronuncia
sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera
la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe
una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los artcu-
los 121 y 139 de la Constitucin Poltica.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la pro-
cedencia del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin

293
Illian Milagros Hawie Lora

del derecho objetivo, especficamente del articulo 345-A del Cdigo Civil;
por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A
del Cdigo Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del
mismo Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin interpuesto
por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuader-
no de casacin, del 16 de noviembre de 2010.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica - Tercer Pleno Casatorio
Civil
IV. FALLO
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, conformada por los Jueces Supremos integran-
tes de la Sala Civil permanente y de la Sala Civil transitoria, presentes en la
vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artculo 400
del Cdigo Procesal Civil:
PRIMERO.- Declara INFUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por don Rene Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA-
RON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de
2010, expedida por la Sala Civil de San Romn - Juliaca de la Corte Supe-
rior de Justicia de Puno.
SEGUNDO.- Asimismo, declara que CONSTITUYE PRECEDEN-
TE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filia-
cin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas
y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas
procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, exclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las rela-
ciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perju-
dicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de
la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la
proteccin especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y el ma-
trimonio, as como la frmula poltica del Estado democrtico y social
de Derecho.

294
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Comentario: El 15 de diciembre de 2010, los jueces supremos de


la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica convocaron a sus pares de la Sala Civil Permanente a la
Sesin del Pleno Casatorio; a fin de uniformizar los dismiles pro-
nunciamientos jurisdiccionales respecto de la flexibilizacin en la
aplicacin de los principios procesales formales (preclusin, con-
gruencia y eventualidad) en la tutela de las instituciones del De-
recho de Familia dado que se consider que, en cualquier estado
del proceso las partes interesadas expresan hechos claros y con-
cretos relacionados al perjuicio ocasionado por la separacin o el
divorcio en s, los cuales constituyen, doctrinariamente, una hi-
ptesis de flexibilizacin o un petitorio indemnizatorio implci-
to que debe ser objeto de pronunciamiento para garantizar el de-
recho de defensa y pluralidad de instancias. No obstante, que su
intento de definir la naturaleza indemnizatoria dej hasta la fe-
cha muchas dudas tericas y confusiones pragmticas en el mun-
do del derecho.
No obstante ello, a nuestro entender, el eje neurlgico sobre el que
gira la fundamentacin del Tercer Pleno Casatorio en Materia Civil
es la posicin indemnizatoria asumida respecto a las figuras del di-
vorcio-sancin (divorcio por causa inculpatoria) y el divorcio- re-
medio (divorcio por causa no inculpatoria) en las que la existencia
o no del elemento culpa son sus generadores; ubicndose, dentro
de este ltimo, los supuestos de hecho contemplados en el artculo
345-A del Cdigo Civil; y, conexo a ello, lo constituye la prueba
del elemento subjetivo (dolo o culpa) tendiente a identificar al cn-
yuge ms perjudicado.

2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la


causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la es-
tabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a
pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el
que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin
de alimentos que pudiera corresponder.

295
Illian Milagros Hawie Lora

Comentario: Sin embargo, como ya se dijo lneas arriba, al mo-


mento de identificar la naturaleza jurdica de esta indemniza-
cin (o compensacin), el Pleno Casatorio concluye que el ar-
tculo 345-A del Cdigo Civil contiene una obligacin legal que,
pese a no situarse dentro de la esfera de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual, merece ser corregida por equidad
y solidaridad familiar; a fin de evitar un evidente desequilibrio
econmico por el dao a la persona resultante de la separacin
de hecho o del divorcio en s; argumentos que, contradicindo-
se con la tendencia mayoritaria negadora de las relaciones fami-
liares como fuente de responsabilidad civil, admite la aplicacin
de instituciones propias de la responsabilidad civil; descartn-
dose, por el contrario, si trata de una prestacin de carcter ali-
mentario, reparador, indemnizatorio y de responsabilidad civil
extracontractual.

El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la


persona.
3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de
bienes la sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos
postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o
en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del
interesado. El pedido tambin es procedente despus de los actos
postulatorios.
3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos
puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresa-
do de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios re-
sultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos
hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los
actos postulatorios. En estas hiptesis, el juez conceder a la otra
parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos he-
chos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la au-
diencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern
de actuacin inmediata.

296
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez


debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya
mencionados.
3.4. En todo caso el juez se pronunciar sobre la existencia de la con-
dicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se
haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respec-
tiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera
elementos de conviccin necesarios para ello.
3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho
de defensa de las partes, el principio de contradiccin y el derecho
a la instancia plural.
Comentario: Sobre el particular, pese a que las ponencias de los
juristas Alex Plcido Vilcachagua y Leysser Len Hilario (intervi-
nientes en calidad de amicus curiae) sostuvieron que la indemni-
zacin no es una forma de responsabilidad civil, y que sus funda-
mentos son la equidad, el enriquecimiento ilcito y la solidaridad
conyugal; as como que la indemnizacin no tiene naturaleza resar-
citoria, sino que se trata de una obligacin legal basada en la soli-
daridad familiar, el Pleno Casatorio estableci que no se requera
de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, sino
tan solo la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y
el dao personal) con la separacin de hecho y el divorcio, es de-
cir, el dao que sea consecuencia directa que estos hechos (relacin
de causalidad).

4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indem-


nizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y
establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la con-
dicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin
de hecho o del divorcio en s. El juez apreciar, en el caso concreto, si
se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado
de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de he-
cho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho
cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de
edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado

297
Illian Milagros Hawie Lora

en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con


relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimo-
nio, entre otras circunstancias relevantes.
5. El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instan-
cia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la exis-
tencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la
fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte con-
siderativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil.
Comentario: La Corte Suprema desarrolla dos juicios: a) El de
Procedibilidad, a travs del cual el juez debe verificar la relacin
de causalidad sin que deba exigir la concurrencia del factor de atri-
bucin, puesto que se trata del divorcio remedio; y, b) El de Fun-
dabilidad con la que se deber tener en cuenta algunos aspectos
de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los
perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cn-
yuge ms perjudicado; precisando que, la probanza del dolo o cul-
pa no es un presupuesto sine qua non para favorecer a un cnyuge
con una indemnizacin por tratarse de un divorcio remedio, pero
la acreditacin de estas servir para obtener una decisin ms jus-
ta; pero que, no obstante, el menoscabo de la estabilidad econ-
mica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado
en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los
cnyuges.

6. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de


una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequi-
librio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la
separacin de hecho o del divorcio en s; su fundamento no es la res-
ponsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la
solidaridad familiar.
Comentario: Finalmente, la Corte Suprema, analizando la com-
pleja figura del dao y las categoras que se han elaborado en tor-
no a ese concepto, estableci que el dao moral se encuentra con-
tenido dentro del dao a la persona, en cuanto lesin a un derecho,

298
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

bien o inters de la persona en cuanto tal, por lo que no tiene con-


tenido patrimonial directo aunque muchas veces tenga que cuanti-
ficarse econmicamente.

SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente Sentencia en el


diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los r-
ganos jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su
publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de
hecho seguido por Ren Muaquipaco Hanco en contra de Catalina Or-
tz Velazco. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Vctor Ti-
cona Postigo.
SS. RAMIRO DE VALDIVIA CANO; LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON;
VCTOR TICONA POSTIGO; ANA MARA ARANDA-RODRGUEZ; ANDRS
CAROAJULCA BUSTAMANTE; SABINO LEN RAMREZ; JOS ALBERTO
PALOMINO GARCA; RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA; FRANCIS-
CO MIRANDA MOLINA; ARISTTELES LVAREZ LPEZ

299
PRECEDENTE VINCULANTE

Hostigamiento Sexual. Casacin N 3804-2010-Del Santa. (Proce-


so especial)
HOSTIGAMIENTO SEXUAL
PROCESO ESPECIAL
CASACIN N 3804-2010-DEL SANTA
Lima, ocho de enero de dos mil trece.-
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRAN-
SITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA:
VISTA: La causa nmero tres mil ochocientos cuatro guin dos mil
diez guin Del Santa, en audiencia pblica de la fecha; con lo expuesto en
el Dictamen Fiscal Supremo; interviniendo como ponente el seor Juez
Supremo Arvalo Vela; y producida la votacin con arreglo a ley, se ha
emitido la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el representante legal
de la demandada Universidad Nacional del Santa, mediante escrito de fe-
cha catorce de junio de dos mil diez, a fojas quinientos ochenta y dos; con-
tra la sentencia de vista de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, a
fojas quinientos sesenta que confirma en parte la sentencia de fecha vein-
tids de febrero de dos mil ocho de fojas cuatrocientos setenta y siete que,
declar fundada en parte la demanda, en los seguidos con el demandante
Hermelindo Torres Rosales; sobre impugnacin de Resolucin Adminis-
trativa y reincorporacin laboral.

301
Illian Milagros Hawie Lora

II. CAUSAL DEL RECURSO


Por resolucin de fojas veintinueve del cuaderno de casacin, su fe-
cha veintids de agosto de dos mil once, se declar procedente el recurso
de casacin interpuesto por la demandada Universidad Nacional del San-
ta, por la causal de infraccin normativa de los artculos 1, 4 y 5 de la Ley
N 27942 (Ley de Prevencin y Sancin del Hostigamiento Sexual), co-
rrespondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo so-
bre dicha causal.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Antecedentes: Mediante escrito de fojas treinta y cua-
tro, don Hermelindo Torres Rosales, interpone Accin de Amparo contra
la Universidad Nacional del Santa, solicitando la nulidad de las resolucio-
nes administrativas que le causaban agravio al resolver infundado su re-
curso de apelacin y fundada la denuncia de hostigamiento sexual en su
contra, proceso que fue declarado infundado tanto en primera como en se-
gunda instancia y, por Resolucin del Tribunal Constitucional del nueve de
enero de dos mil seis, fue declarado improcedente en aplicacin del funda-
mento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 0206-2005-PA-
TC que ordena se remita al juzgado de origen para su adecuacin al proce-
so; en cumplimiento de dicho mandato, el actor adecu su demanda en la
va del Proceso Contencioso Administrativo con fecha seis de noviembre
de dos mil seis, de fojas ciento ochenta y siete, en que solicita la nulidad e
ineficacia de: i) Resolucin N 005-2004-CU-R-UNS que declar infunda-
do se recurso de apelacin; ii) la Resolucin Rectoral N 496-2003-UNS
de fecha trece de noviembre de dos mil tres que le impone la sancin de
cese temporal sin goce de remuneraciones por el lapso de seis meses por
haber incurrido en falta de carcter disciplinario (actos de hostigamiento
sexual); iii) la Resolucin Rectoral N 008-2004-UNS que resuelve ejecu-
tar la resolucin rectoral que le impone sancin de seis meses; iv) Resolu-
cin Rectoral N 349-2003-UNS de fecha cinco de setiembre de dos mil
tres que apertura proceso disciplinario; v) la Resolucin N 382-2003-CU-
R-UNS de fecha veintisis de setiembre de dos mil tres que declar in-
fundado el recurso de apelacin del recurrente; solicita tambin que se le
restituya en su plaza de origen como Contador General de la UNS y se dis-
ponga adems el reconocimiento de todas las remuneraciones y derechos

302
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

laborales dejados de percibir como consecuencia de la sancin administra-


tiva que se le impuso.
El Juzgado Civil Transitorio de Nuevo Chimbote mediante sentencia
de fecha veintids de febrero de dos mil ocho que corre de fojas cuatro-
cientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y dos, declar fundada en
parte la demanda, y en consecuencia, dispuso la nulidad de todas las reso-
luciones impugnadas en los extremos que resuelve instaurar proceso disci-
plinario al actor y sancionarlo con la suspensin de la carrera administrati-
va por la comisin de falta grave disciplinaria, respectivamente; y dispone
tambin que cumpla con reincorporar al actor en el puesto de trabajo que
ocupaba; e infundada respecto a las remuneraciones dejadas de percibir;
sin costos ni costas; sustentando su decisin en que los audios presen-
tados no son prueba contundente de hostigamiento sexual; que, ante el
recurso de apelacin interpuesto por el demandado, la Primera Sala Ci-
vil Superior del Santa confirm la sentencia de primera instancia que de-
clar fundada en parte la demanda; en consecuencia, nula la Resolucin
N 005-2004-CU-R-UNS de fecha seis de enero de dos mil cuatro, e infun-
dada respecto de las remuneraciones dejadas de percibir; revocndola en el
extremo que ordena a la demandada cumplir con reincorporar al actor en el
puesto que ocupaba y reformndola declararon improcedente la restitucin
del demandante a la plaza de origen por cuanto al haber cumplido su san-
cin ya haba sido repuesto en su cargo.
SEGUNDO.- Delimitacin de la controversia: Que, si bien el re-
curso interpuesto tiene por objeto que se analice si ha existido infrac-
cin normativa de los artculos 1, 4 y 5 de la Ley N 27942, esta Sala
Suprema considera conveniente emitir un pronunciamiento que con ca-
rcter de precedente judicial, permita establecer criterios sobre cul es
la correcta interpretacin de dichos dispositivos legales en los casos que
sean aplicados al Sector Pblico Nacional; entendindose por interpre-
tacin, el asignar a una norma jurdica un significado conforme a los va-
lores y derechos consagrados en la Constitucin o contenidos implcita-
mente en ella;
TERCERO.- Sobre el hostigamiento sexual o acoso sexual en el
trabajo: Esta Suprema Sala considera que antes de emitir el pronuncia-
miento a que se refiere el considerando anterior es necesario desarrollar al-
gunos conceptos tericos, relacionados al tema del hostigamiento sexual o

303
Illian Milagros Hawie Lora

acoso sexual en el trabajo que permitan comprender los alcances de la de-


cisin jurisdiccional que se dicte.
1) Definicin de hostigamiento sexual.- En la doctrina existen diver-
sas formas de definir el hostigamiento sexual, sin embargo, este Supremo
Tribunal, siguiendo a Balta considera que: el acoso sexual es toda con-
ducta o comportamiento de carcter sexual que no es bienvenido por la
persona a la que se dirige, y que tiene por propsito o efecto afectar ne-
gativamente sus trminos y condiciones de empleo; en nuestro derecho
positivo encontramos que el texto original de la Ley N 27942 en su ar-
tculo 4 define el hostigamiento sexual tpico o chantaje sexual de la ma-
nera siguiente: El hostigamiento sexual tpico o chantaje sexual consis-
te en la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada
y/o rechazada, realizada por una o ms personas que se aprovechan de
una posicin de autoridad o cualquier otra situacin ventajosa, en con-
tra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que
afectan su dignidad as como sus derechos fundamentales. Posteriormen-
te, la modificatoria del artculo 4 introducida por el artculo 1 de la Ley
N 29430, publicada el ocho de noviembre de dos mil nueve estableci
los conceptos siguientes: 4.1 El hostigamiento sexual tpico o chantaje
sexual consiste en la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual
o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o ms personas que se
aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situa-
cin ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conduc-
tas por considerar que afectan su dignidad, as como sus derechos funda-
mentales 4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en una conducta
fsica o verbal reiterada de carcter sexual o sexista de una o ms perso-
nas hacia otras con prescindencia de jerarqua, estamento, grado, funcin,
nivel remunerativo o anlogo, creando un clima de intimidacin, humilla-
cin u hostilidad;
2 ) Elementos constitutivos del hostigamiento sexual.- Para que
se configure el hostigamiento sexual es necesario que se presenten los
elementos siguientes: a) Conducta relacionada con temas de carcter
sexual: Estos comportamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con
el aspecto fsico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema
sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formulacin de
bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas comunicaciones, mails o

304
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

cualquier otra forma de comunicacin escrita u oral que tenga relacin


con el tema sexual, tambin sern actos de hostigamiento sexual llamadas
innecesarias a que se presente ante el acosador la persona acosada o ex-
posicin ante esta de materiales de carcter sexual; finalmente tambin se
considerar como actos de hostilidad sexual los roces, tocamientos, cari-
cias, saludos no deseados por el hostilizado as como que el acosador ejer-
za algn tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para
hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades de-
portivas u otras en la que sabe que participar o estar presente la vcti-
ma de la hostilidad sexual, b) Conducta no bienvenida: La vctima debe
rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no configu-
ra la misma. El rechazo a la conducta acosadora puede ser directo, cuan-
do el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su disconformidad con
la actitud del acosador, pero el rechazo tambin puede ser de carcter indi-
recto cuando la vctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dila-
torias u otra clase de actitudes de cualquier naturaleza que demuestran su
disconformidad con las proposiciones del acosador, c) Afectacin del em-
pleo: Debe existir la posibilidad real que el sujeto acosador afecte negati-
vamente el empleo de la persona afectada, esta afectacin puede consistir
en la amenaza de prdida del empleo o beneficios tangibles, o a travs del
ambiente hostil en el trabajo que, obliga al trabajador a laborar en condi-
ciones humillantes.
En nuestro ordenamiento positivo encontramos que el texto original
de la Ley N 27942 regulaba los elementos constitutivos del hostigamiento
sexual en los trminos siguientes: Para que se configure el hostigamien-
to sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguien-
tes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condicin a
travs del cual la vctima accede, mantiene o modifica su situacin labo-
ral, educativa, policial, militar, contractual o de otra ndole, b) El recha-
zo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que
conlleven a afectar a la vctima en cuanto a su situacin laboral, educati-
va, policial, militar, contractual o de otra ndole de la vctima. Posterior-
mente la modificatoria del artculo 5 introducida por el artculo 1 de la Ley
N 29430 estableci respecto de los elementos constitutivos del hostiga-
miento sexual lo siguiente: Para que se configure el hostigamiento sexual
debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El
sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condicin a travs

305
Illian Milagros Hawie Lora

del cual la vctima accede, mantiene o modifica su situacin laboral, edu-


cativa, policial, militar, contractual o de otra ndole, b) El rechazo a los ac-
tos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a
la vctima en cuanto a su situacin laboral, educativa, policial, militar con-
tractual o de otra ndole de la vctima, c) La conducta del hostigador, sea
explcita o implcita, que afecte el trabajo de una persona interfiriendo en
el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidacin, hostil
u ofensivo;
3) Clases de hostigamiento sexual.- Segn el autor venezolano Car-
ballo, el acoso u hostigamiento sexual es susceptible de reconocerse en
un doble plano: a. De un lado, un ncleo esencial que estara compues-
to por aquellas conductas que configuran un chantaje sexual o acoso
sexual bajo la modalidad quid pro quo. donde, prevalido de su posicin o
status, en esferas o mbitos jerarquizados como es la empresa el trans-
gresor pretende obtener favores sexuales de quien razonablemente pue-
de temer retaliaciones de cualquier especie, que afectan su ingreso, estabi-
lidad o desarrollo en la unidad productiva, en el supuesto que resistiere las
pretensiones que son dirigidas como se observa, el sujeto activo del acoso
sexual quid pro quo deber siempre ostentar poderes de direccin o domi-
nio sobre la vctima que permitan presumir, razonablemente, la eficacia de
la coaccin ejercida explcito o implcitamente; y b. De otro lado, admite
contenidos secundarios o perifricos, que consisten en un cmulo de con-
ductas de carcter sexual idneas para configurar un medio ambiente de
trabajo que pudiere resultar hostil o humillante a la vctima (acoso sexual
ambiental o entorno de trabajo hostil por motivos sexuales). De este modo,
el sujeto activo del acoso sexual el acosador, al lado del empleador y sus
representantes, suele ser un compaero de trabajo en condiciones jerrqui-
cas idnticas o incluso inferiores a la vctima, o un cliente. As, lo relativo
al entorno de trabajo hostil por motivos sexuales se vincula estrechamente
a la responsabilidad que recae en el empleador como director y organiza-
dor del proceso productivo; comprometindola siempre que este las tolera-
re o por lo menos, cuando debiendo conocerlas no despliegue sus poderes
de direccin para erradicarlas y eventualmente, prevenirlas;
4) mbito espacial de aplicacin de las normas sobre hostigamien-
to sexual en el empleo.- El contenido normativo de la presente ejecuto-
ria, por ser expedida en un proceso donde se discute una sancin aplicada

306
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

conforme a la legislacin propia del Derecho del Empleo Pblico, alcanza


a los Poderes del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judi-
cial, todos los Organismos Constitucionalmente Autnomos, Fuerzas Ar-
madas, Polica Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, Uni-
versidades y todas las instituciones pblicas de cualquier ndole;
CUARTO.- Interpretacin de esta Sala Suprema: Este Supremo Tri-
bunal considera que las normas cuya infraccin se denuncia, deben ser in-
terpretadas de la siguiente manera:
Artculo 1 de la Ley N 27942: Su texto original previene y re-
prime el hostigamiento sexual que se produzca contra una perso-
na dentro de cualquier relacin de autoridad o dependencia sin
importar la naturaleza del rgimen laboral a que pertenezca, en
consecuencia, debe interpretarse que puede ser objeto de sancin
por incurrir en hostigamiento sexual todo funcionario o servidor
pblico (incluidos los sealados en el artculo 39 de la Constitu-
cin Poltica del Estado), personal militar o policial, y/o cualquier
persona al servicio del Estado que incurra en conductas que im-
pliquen hostigamiento o chantaje sexual; Artculo 4 de la Ley
N 27942: Su texto original define el hostigamiento sexual tpico o
chantaje sexual, debiendo interpretarse esta norma en el sentido si-
guiente: que constituye hostigamiento sexual dentro de las relacio-
nes laborales o de dependencia en la Administracin Pblica, toda
conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, as como
cualquier otro comportamiento que tenga connotacin sexual que
afecte la dignidad de la persona, que sea no deseado o rechazado
por el servidor o funcionario pblico, personal militar o policial, y/o
cualquier otra persona que preste servicios al Estado.
Artculo 5 de la Ley N 27942: Establece los elementos consti-
tutivos del Hostigamiento Sexual, debiendo interpretarse que los
elementos definidos en el considerando Tercero de esta sentencia
deben obligatoriamente ser tenidos en cuenta por el juzgador y
que deben estar presentes en la conducta imputada.
Comentario: Antes de comentar el extremo del presente preceden-
te judicial vinculante, es necesario establecer sus alcances jurdicos.
Cuando se estudia el precedente judicial, debemos tener en cuenta,
que esto se concreta cuando una decisin de un tribunal constituye

307
Illian Milagros Hawie Lora

una autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para otros de igual


o inferior rango.Adems debemos resaltar dentro del mbito de los
alcances del precedente, pero debemos precisar que debe ser una in-
terpretacin, no solo reiterada de forma amplia sino que, adems,
debe existir una posicin consolidada. Esto es, se trata de una deci-
sin que, a travs de las razones de la decisin (ratio decidendi) re-
suelva de fondo el problema jurdico planteado. Las razones en las
que se apoya la parte motiva de la sentencia deben guardar relacin
con la parte resolutiva de la sentencia, para delimitar as la cosa juz-
gada expresa y tcita de la decisin, que aunque para el caso en con-
creto tiene efectos vinculantes para las partes en el proceso, su par-
te motiva pasa a formar el precedente judicial en lo que respecta a la
proteccin que se hace extensiva para los derechos.
Comenzando a desarrollar el fundamento cuarto de la presente sen-
tencia, el cual en ese extremo fue establecido como precedente ju-
dicial vinculante, debemos mencionar que la Sala Social y Consti-
tucional Transitoria de la Corte suprema, preciso que el artculo 1
de la Ley N 27942 debe interpretarse en el siguiente sentido: que
puede ser objeto de sancin por incurrir en hostigamiento sexual
todo funcionario o servidor pblico (incluidos los sealados en el
artculo 39 de la Constitucin Poltica del Estado), personal mili-
tar o policial, y/o cualquier persona al servicio del Estado que incu-
rra en conductas que impliquen hostigamiento o chantaje sexual.
Con lo establecido queda claro que el sentido de la interpretacin,
que le otorga el extremo del precedente judicial, vincula a todos los
funcionarios y servidores del Estado, no quedando exento ninguno
de la aplicacin salvo en algunos casos lo dispuesto en la Constitu-
cin Poltica Vigente.

Continuando con lo establecido por el presente judicial, el artculo


4 de la Ley N 27942 debe interpretarse que constituye hostiga-
miento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia
en la Administracin Pblica, toda conducta de naturaleza sexual
o referida al tema sexual, as como cualquier otro comportamien-
to que tenga connotacin sexual que afecte la dignidad de la per-
sona, que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario
pblico, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que
presta servicios al Estado.

308
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

Cabe precisar, que en este extremo del precedente judicial, detalla


cual es la naturaleza de la conducta de hostigamiento, el cual debe
ser de carcter sexual, incluso otros comportamientos que tengan
vinculacin o connotacin sexual. De esta forma, los servidores y
funcionarios pblicos, no pueden incurrir en ninguna conducta y/o
comportamiento que tengan implicancias de ndole sexual y vayan
en desmedro de la dignidad de la persona, que pueda estar inmer-
sa en estos actos.
Por ltimo, segn el Supremo Tribunal, el artculo 5 de la Ley
N 27942 ha de interpretarse en el sentido de que los elementos de-
finitorios de la conducta imputada son: a) conducta relacionada con
temas de carcter sexual; b) conducta no bienvenida; y, c) afecta-
cin del empleo.
Con relacin a lo vinculado a los temas de ndole sexual, los com-
portamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con el aspec-
to fsico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema
sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formula-
cin de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas, comunica-
ciones, mails o cualquier otra forma de comunicacin escrita u oral
que tenga relacin con el tema sexual, tambin sern actos de hos-
tigamiento sexual llamadas innecesarias a que se presente ante el
acosador la persona acosada o exposicin ante esta de materiales de
carcter sexual; finalmente tambin se considerar como actos de
hostilidad sexual los roces, tocamientos, caricias, saludos no desea-
dos por el hostilizado as como que el acosador ejerza algn tipo de
autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse
invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades de-
portivas u otras en la que sabe que participar o estar presente la
vctima de la hostilidad sexual.
En cuanto a lo vinculado con la conducta no bienvenida, la vctima
debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta
no configura esta. El rechazo puede ser directo a la conducta acosa-
dora, cuando el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su dis-
conformidad con la actitud del acosador, pero el rechazo tambin
puede ser de carcter indirecto cuando la vctima rechaza al aco-
sador con respuestas evasivas, dilatorias u otra clase de actitudes

309
Illian Milagros Hawie Lora

de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las


proposiciones del acosador.
El ltimo elemento, la afectacin del empleo, equivale a la posibi-
lidad real que el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de
la persona afectada, esta afectacin puede consistir en la amena-
za de prdida del empleo o beneficios tangibles, o a travs del am-
biente hostil en el trabajo que obliga al trabajador a laborar en con-
diciones humillantes.
El precedente judicial vinculante, establece de forma precisa
el mbito en las cuales, debe ser aplicado obligatoriamente por
el magistrado en el momento que tiene que resolver un caso en
concreto.
Por lo expuesto, es imprescindible que el extremo establecido
como precedente judicial vinculante, deba ser aplicado obligato-
riamente, para de esta manera las personas que estn dentro de ser-
vicio pblico y que en su mayora son mujeres las que son objetos
de este tipo de conductas, que vulneran sus derechos fundamenta-
les, principalmente el derecho a la dignidad de la persona, los cua-
les en muchos casos tienen que soportar este tipo de conductas o
consecuentemente renunciar. De esta forma el precedente vincu-
lante se establece no solo como regla, sino tambin limita las con-
ductas inapropiadas de ndole sexual que algunos funcionarios y
servidores de Estado, tienen como conducta que afecta la dignidad
de la persona.

QUINTO.- Cabe precisar, que la interpretacin de los artculos 1, 4 y


5 de la Ley N 27942 est referida al texto original de la norma que poste-
riormente fue modificado por el artculo 1 de la Ley N 29430, publicada
el ocho de noviembre de dos mil nueve, sin embargo, por razn de tempo-
ralidad este Supremo Tribunal solo se pronunciar respecto del texto origi-
nal de la norma, en atencin al momento en que ocurrieron los hechos ma-
teria del proceso;
SEXTO.- Sobre el caso concreto: Que, en el cuarto fundamento de
la sentencia de vista, el Colegiado Superior seala textualmente lo siguien-
te: De los actuados administrativos que corre anexado al presente expe-
diente, no fluye que en caso de autos se haya producido ningn elemento

310
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

constitutivo del Hostigamiento Sexual enunciado en la Ley N 27492 en su


artculo prescribe: De los Elementos Constitutivos del Hostigamiento Se-
xual - Para que se configure el hostigamiento sexual debe presentarse al-
guno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los
actos de hostigamiento sexual es condicin a travs del cual la vctima ac-
cede, mantiene o modifica su situacin laboral, educativa, policial, militar,
contractual o de otra ndole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento se-
xual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la vctima en
cuanto a su situacin laboral, educativa, policial, militar, contractual o de
otra ndole de la vctima. Asimismo, en el quinto fundamento, seala que
Efectuada la transcripcin de la grabacin (audio) de la conversacin sos-
tenida entre la afectada Rosana Alara Campos y el demandante (fojas 319-
328), se evidencia que el actor le pide a la agraviada que le d la mano;
luego al preguntarle la afectada a cambio de qu condiciones tengo que
(trabajar), el demandante le responde: a cambio de que me des un poquito
de tu amor, quiero decirte que yo te quiero y de repente no soy correspon-
dido no importa; yo como hombre tambin tengo sentimientos; enton-
ces si te sientes una mujer casada te estoy diciendo que hasta aqu termi-
n ese deseo que tuve hacia ti; ya te dije por qu sent mucho por ti; me
enamor de ti ya entonces solamente por eso no?.
STIMO.- As tambin, en su fundamento seis, el Colegiado Supe-
rior seala que por mucho que el demandante haya formulado proposicio-
nes a la denunciante, las cuales si bien denotan un contenido o connotacin
sexual, para que se configure el hostigamiento sexual a la luz del artculo 5
de la Ley N 27492, debe presentarse alguno de los elementos constituti-
vos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es
condicin a travs del cual la vctima accede, mantiene o modifica su situa-
cin laboral; en su octavo fundamento seala tambin que, la denuncia
por hostigamiento sexual obrante de fojas 165-167 su fecha 13 de agosto
de 2003 formulada por doa Rosana Alcira Campos, y de la transcripcin
del audio, resalta que la denunciante nunca se someti a los actos de hos-
tigamiento sexual, asimismo, cuando recibi dichas propuestas indecoro-
sas de parte del demandante ya se encontraba laborando en la Universidad
Nacional del Santa; tampoco fluye de autos que la decisin de su incorpo-
racin laboral haya dependido del demandante; y menos que su permanen-
cia en el trabajo haya estado supeditada a que acepte los requerimientos
sexuales del demandante, en la medida que este con fecha 1 de agosto de

311
Illian Milagros Hawie Lora

2003, haba propuesto a la superioridad que se renueve el contrato de la


denunciante, en tanto que la denuncia por hostigamiento fue interpuesta el
13 del mismo mes y ao, sin embargo se le sigui renovando el contrato de
trabajo de la denunciante, incluso cuando el demandante ya haba sido re-
movido del cargo de Jefe de Contabilidad;
OCTAVO.- Por ltimo, el Colegiado Superior, concluye en su nove-
no fundamento que los hechos imputados al demandante no configuran
actos de hostigamiento o funcionario pblicos, personal militar o policial,
y/o cualquier otra persona que presta servicios al Estado.
NOVENO.- De lo sealado en los considerandos precedentes, se
aprecia una clara contradiccin en el razonamiento lgico jurdico de la
sentencia de vista, por cuanto se ha sealado enfticamente que las pro-
posiciones efectuadas por el actor a la denunciante s denotan un conte-
nido o connotacin sexual, pero que no configuran hostigamiento sexual,
por no presentarse el sometimiento a dichos actos por parte de la denun-
ciante, condicin a travs de la cual la vctima accede, mantiene o modifi-
ca su situacin laboral; sin embargo el Colegiado Superior no ha tomado
en cuenta que la denunciante s se encontraba sometida a los actos de hosti-
gamiento sexual, y tal como lo ha sealado el propio Colegiado Superior s
se trataba de actos de connotacin sexual, actos que como se advierte cla-
ramente de las transcripciones de audios que corren en autos de fojas 319 a
331, no fueron aceptados por la denunciante aprecindose claramente una
actitud de rechazo, pero que tuvo que soportar mientras mantena su traba-
jo en la Universidad Nacional del Santa;
DCIMO.- Que, en consecuencia, estando acreditado en autos la
conducta de Hostigamiento Sexual del seor Hermelindo Torres Rosales,
en contra de la trabajadora Rosana Alcira Campos de la Cruz de Gavdia
resulta arreglado a derecho la aplicacin de la sancin impuesta mediante
la Resolucin Rectoral N 496-2003-UNS de fecha trece de noviembre de
dos mil tres que declar fundada la denuncia de hostigamiento sexual im-
poniendo al actor la sancin de cese temporal sin goce de remuneraciones
por el lapso de 6 meses;
DCIMO PRIMERO.- Que, de acuerdo a lo indicado en los consi-
derandos precedentes, la Sala de Vista al desconocer la conducta de hos-
tigamiento sexual del actor, ha incurrido en infraccin normativa de los

312
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

artculos 1, 4 y 5 de la Ley N 27942, por lo que el recurso interpuesto de-


viene en FUNDADO.
DCIMO SEGUNDO.- Precedente Vinculante: Que, el artculo
37 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencio-
so-administrativo, aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS, au-
toriza a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, a establecer precedentes vinculantes en sus resoluciones que
contengan principios jurisprudenciales en materia contencioso-administra-
tivo; que en el caso de autos habida cuenta de la importancia de la materia
que se ha puesto a su consideracin, esta Suprema Sala considera proce-
dente declarar que el criterio establecido en el considerando cuarto consti-
tuye precedente judicial vinculante para los rganos jurisdiccionales de la
Repblica, debiendo publicarse en el diario oficial El Peruano y en la p-
gina web del Poder Judicial;
IV. FALLO
Por estos fundamentos, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Su-
premo; la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.
V. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la de-
mandada Universidad Nacional del Santa, mediante escrito de fe-
cha quince de junio de dos mil nueve, a fojas doscientos sesenta y
uno;
2. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista; que, confir-
maron la sentencia de primera instancia en el extremo que decla-
ra infundado el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y
la revocaron en cuanto declara fundada en parte la demanda, dis-
poniendo la nulidad de todas las resoluciones impugnadas en los
extremos que resuelve instaurar proceso disciplinario al actor y
sancionar con las suspensin de la carrera administrativa por la
comisin de falta grave disciplinaria, respectivamente y dispone
tambin que cumpla con reincorporar al actor en su puesto de tra-
bajo que ocupaba; y reformndolo declararon INFUNDADA;

313
Illian Milagros Hawie Lora

3. DECLARAR que el criterio establecido en el considerando cuar-


to de la presente sentencia, constituye precedente judicial vincu-
lante conforme al artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley
que regula el Proceso Contencioso-administrativo, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2008-JUS,
4. ORDENAR la publicacin del texto de la presente sentencia en el
diario oficial El Peruano y en la pgina web del Poder Judicial;
5. REMITIR copia de la presente sentencia a los Presidentes de las
Cortes Superiores de todos los Distritos Judiciales de la Repbli-
ca para su difusin entre los magistrados de las diversas instancias
del Poder Judicial y a la Oficina de Control de la Magistratura;
6. NOTIFICAR con la presente sentencia a don Hermelindo Torres
Rosales y a la Universidad Nacional del Santa; y, los devolvieron.-
SS. DE VALDIVIA CANO; ARVALO VELA; TORRES VEGA; MAC RAE
THAYS; CHAVES ZAPATER;

314
ACUERDO PLENARIO

Acuerdo Plenario N 3-2011/CJ-l 16. Delitos contra la libertad


sexual y trata de personas: diferencias tpicas y penalidad

Fundamento: Artculo 116 TUO LOPJ


Asunto: Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: Diferen-
cias tpicas y penalidad
Lima, seis de diciembre de dos mil once.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del
Poder Judicial mediante Resolucin Administrativa N 127-2011-
P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el
VII Pleno Jurisdiccional que incluy el Foro de Participacin
Ciudadana de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuer-
dos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

315
Illian Milagros Hawie Lora

2. El VII Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. La primera


etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas
y justificacin, y la publicacin de temas y presentacin de ponen-
cias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad ju-
rdica y a la sociedad civil del pas, a participar e intervenir con
sus valiosos aportes en la identificacin, anlisis y seleccin de
los principales problemas hermenuticos y normativos que se de-
tectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecucin penal en los ca-
sos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilit el
Foro de Participacin Ciudadana a travs del portal de internet
del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia partici-
pacin de la comunidad jurdica y de diversas instituciones del
pas a travs de sus respectivas ponencias y justificacin. Luego,
los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda en aten-
cin a los aportes realizados para lo cual tuvieron en cuenta ade-
ms, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurdica
que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el ltimo
ao. Fue as como se establecieron los diez temas de agenda y sus
respectivos problemas especficos.
3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la audiencia pblica,
que se llev a cabo el dos de noviembre. En ella, los representan-
tes de la comunidad jurdica e instituciones acreditadas, luego de
una debida seleccin, sustentaron y debatieron sus respectivas po-
nencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Pe-
nales, interviniendo en el anlisis del tema del presente Acuerdo
Plenario, el seor Aldo Martn Figueroa Navarro (Magistrado de
la Corte Superior de Justicia de Lima); el seor Dino Carlos Caro
Coria del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de
la Empresa (CEDPE); y el seor Claudio Bonatto de Capital Hu-
mano y Social Alternativo.
4. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendi ya el
proceso de discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios
cuya labor recay en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno
de los diez temas. Esta fase culmin con la Sesin Plenaria reali-
zada en la fecha, con participacin de todos los jueces integrantes

316
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepcin del


doctor Prncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), intervi-
niendo todos con igual derecho de voz y voto. Es as como final-
mente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme
a lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las Sa-
las Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuer-
dos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su
especialidad.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como re-
sultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unani-
midad, se emiti el presente Acuerdo Plenario interviniendo como
ponente el seor Prado Saldarriaga, con la participacin del seor
Caldern Castillo.
1. FUNDAMENTOS JURDICOS

1. Antecedentes

6. El texto original del artculo 182 del Cdigo Penal en adelan-


te, CP tipific el delito de trata de personas en el Captulo IX
Proxenetismo, del Ttulo IV Delitos contra la Libertad, del
Libro Segundo Parte Especial. Posteriormente, la ratificacin y
aprobacin por el Estado peruano de la Convencin de las Nacio-
nes Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de
sus dos Protocolos Adicionales, entre ellos el Protocolo para Pre-
venir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Nios (Decreto Supremo N 088-2001-RE y Resolu-
cin Legislativa N 27257), motiv la ampliacin del tipo penal
del artculo 182 del CP a travs de la Ley N 28251, publicada el
8 de junio de 2004. Luego, por Ley N 28950, del 16 de enero de
2007, se derog dicho dispositivo legal, reubicndose el delito de
trata de personas en los artculos 153 y 153-A del CP del Captulo
I Violacin de la Libertad Personal del aludido Ttulo IV [Ca-
pital Humano y Social Alternativo. La Trata de Personas en el
Per. Lima, 2011, pp. 15-22]. La nueva morfologa sistemtica de
dicho delito incluy en tales numerales un tipo penal de trata de
personas y un catlogo de circunstancias agravantes de diferente
grado o nivel.

317
Illian Milagros Hawie Lora

7. La actual regulacin del delito de trata de personas y las modificacio-


nes sucesivas que han sufrido los delitos contra la libertad e indem-
nidad sexuales, especficamente los de proxenetismo (arts. 179 y ss.
del CP) han generado problemas hennenuticos con consecuencias
prcticas negativas. Por ejemplo, la confusin tpica del hecho impu-
tado como favorecimiento a la prostitucin o proxenetismo (arts. 179
y 181 del CP) en casos donde en realidad configura un supuesto evi-
dente de trata de personas o viceversa; o su calificacin paralela en
ambas figuras delictivas. Lo cual, suscita notorias distorsiones en la
determinacin judicial de la pena a imponer, afectando la adecuada
evaluacin del injusto conforme a los principios de proporcionalidad
y razonabilidad jurdicas que demanda la ley.

Por tanto, resulta oportuno y necesario plantear criterios vinculantes


que posibiliten una identificacin adecuada de los delitos imputados,
as como dilucidar si se configuran en el caso sub jdice supuestos de
concurso de delitos (ideal o real), o un concurso aparente de leyes.

2. Los tipos penales y sus caractersticas

A. La trata de personas (art. 153 del CP)

8. El supuesto de hecho en este delito involucra cuatro conductas t-


picas. Promocin que implica un comportamiento que estimule, instigue,
anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que per-
mite la expansin o extensin; financiacin que conlleva a la subvencin
o contribucin econmica; y facilitacin que involucra cualquier acto de
cooperacin, ayuda o contribucin. Estas conductas se vinculan y expre-
san en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de
personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al pas, para lo
cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el
agente acta dolosamente y orientado por fines ilcitos que constituyen la
esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitucin, explotacin labo-
ral, esclavitud o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, etcte-
ra [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volu-
men 1, Grijley, Lima, 2010, p. 487 y ss.].
Comentario: Trata de personas. Si bien involucra cuatro tipos de
conducta como: promocin, favorecimiento, financiacin y facili-
tacin; no debemos olvidar que en el plano teleolgico, no solo se

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Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia

abarca los fines ilcitos, entre ellos, el de atentar contra la libertad


personal; pues su esfera de tutela penal debe ir ms all, tenindo-
se en cuenta conforme lo prescribe el artculo 1 de nuestra Consti-
tucin, sobre la dignidad humana. Dicho ilcito penal, atenta con-
tra la dignidad humana, denigrando su contenido esencial sobre la
personalidad de la vctima, al recibir tratos inhumanos. (podra in-
cluirse como delitos de lesa humanidad).

B. El delito de favorecimiento a la prostitucin (art. 179 del CP)

9. El comportamiento tpico consiste en promover o favorecer la pros-


titucin de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional,
promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influen-
cia para que realice una determinada accin, en el caso sub exami-
ne, la prostitucin. En tanto que favorecer, es sinnimo de cooperar,
coadyuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya
establecida se siga ejerciendo [PEA CABRERA, Ral A. Estudios
de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e In-
tangibilidad Sexual. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos.
Ediciones Guerreros, Lima, 2002, p. 164].
Comentario: Favorecimiento a la prostitucin. Es sabido en pri-
mer trmino, que el ejercicio de la prostitucin no constituye una
figura delictiva en el Per, su actividad obedece a un carcter emi-
nentemente subjetivo como lo es la moral. Ahora bien, su promo-
cin o favorecimiento, ejercido por terceros con fines lucrativos, si
constituye una figura ilcita; una nota distintiva sobre el ejercicio
de la prostitucin per se, amerita un problema de ndole social por
constituir un foco infeccioso al contagio de enfermedades de trans-
misin sexual, producto de la promiscuidad, como el sida.

C. El delito de proxenetismo (art. 181 del CP)

10. La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a


una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acce-
so carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensacin pe-
cuniaria. Por comprometer se entiende crear en el sujeto pasivo una
obligacin con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimien-
to. Por otro lado, seducir implica engaar o encauzar a alguien hacia

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Illian Milagros Hawie Lora

la toma de una decisin equivocada a travs del ofrecimiento de un


bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una
persona del mbito de seguridad en el que se encuentra. El tipo pe-
nal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para
la realizacin de dichos comportamientos. Generalmente, se emplea-
r algn medio de coercin como la violencia o intimidacin [BRA-
MONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZA-
NO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
4 ed., Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273].
Comentario: Proxenetismo. Al respecto, la intervencin del De-
recho Penal radica cuando se atenta contra la libertad de la vcti-
ma, valindose de medios como la violencia, engao o algn medio
fraudulento (aunque el cdigo penal no lo mencione). Es de adver-
tirse que, si bien nuestro ordenamiento punitivo, en su texto con-
templa la entrega de la vctima con el objeto de tener acceso carnal,
por ello debemos entender que se tratara de relaciones sexuales;
sin embargo, no seala que ello sea a cambio de una retribucin
econmica u otra ventaja en beneficio del agente; siendo ello as,
podra dar cabida a la comisin de un ilcito penal diferente.

D. La situacin de las vctimas menores de edad

11. Merece especial atencin lo concerniente a la pena conminada y a su


relacin con la edad del sujeto pasivo, que en la praxis judicial re-
sulta ser la principal fuente de problemas hermenuticos y distorsio-
nes prcticas. En efecto, el sujeto pasivo en todos estos delitos pue-
de serlo una persona adulta o un menor de edad. En el supuesto del
menor de edad, el contenido del injusto se encuentra diferenciado en
virtud al nivel etreo con que cuenta la vctima y es tratado siempre
como una agravante esp