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Resumen
El control es un elemento clave para un estado de Derecho, pues su-
pone limitar el poder pblico. Pero las potestades discrecionales suelen
calificarse como asuntos de mrito, conveniencia u oportunidad, a fin de
exceptuarlas del control. En este contexto, el enfoque de control 3E de
la Contralora General de la Repblica aspira a superar estos problemas,
siguiendo el modelo de otras entidades fiscalizadoras superiores a nivel
internacional.
Palabras clave: auditora, contralora, eficiencia, mrito
Abstract
The control is a key element for a Constitutional state, since it supposes
limiting the public power. But the discretionary legal authorities are
qualified as matters of merit, convenience or opportunity, in order to
exempt them of the control. In this context, the approach of control 3E
of the Contralora General de la Repblica aspires to overcome these
problems, being still the model of other entities worldwide.
*
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Chile y Magster
en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Artculo
recibido el 21 de noviembre de 2016 y aceptado para su publicacin el 27 de febrero de
2017. Correo electrnico: mmunozci@contraloria.cl
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Introduccin1
Contralora detect fallas en aplicacin de pintura en Avenida 2 Sur para
vas exclusivas (...) ya que la pintura acrlica aplicada no era la adecuada,
1
Abreviaturas: ART: artculo; CGR: Contralora General de la Repblica; CENC:
Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin; CPR: Constitucin Poltica de la
Repblica; D: Dictamen de la Contralora General de la Repblica; DFL: Decreto con
Fuerza de Ley; DL: Decreto Ley; EFS: Entidades de Fiscalizacin Superiores; LBGAE: Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, N 18.575,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al DFL N 1/ 19. 653, de
2000; LOAFE: Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado, contenida en el DL
N 1.263, de 1975; LOCGR: Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la
Repblica, N 10.336, cuyo texto refundido corresponde al DFL N 2.421, de 1964; IF:
Informe Final de Auditora de la CGR; INVE: Informe de Investigacin Especial de la CGR.
2
Diario El Centro, 5 de junio de 2016. Disponible en www.diarioelcentro.cl/noticias/
cronica/contraloria-detecto-fallas-en-aplicacion-de-pintura-en-avenida-2-sur-para-vias-
exclusivas. [Fecha de consulta: 3 de octubre de 2016].
3
Art. 21 B: La Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las
auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones
polticas o administrativas.
4
D. N 34.028/2016, entre otros.
5
Art. 3, inc. 2: La Administracin del Estado deber observar los principios de
responsabilidad, eficiencia, eficacia, (...), probidad, transparencia y publicidad adminis-
trativas (...).
6
Art. 11, inc. 2: Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de
las actuaciones.
7
Art. 62, N 8: Contravienen especialmente el principio de la probidad admi-
nistrativa, las siguientes conductas: 8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y
legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento del
servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos (...).
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As lo destac el actual Contralor General don Jorge Bermdez, durante la rendicin
de la cuenta pblica institucional de 2015. En esa oportunidad aclar que el mencionado
enfoque fiscalizador no supone controlar el mrito o conveniencia de las decisiones polticas
o administrativas, pues ello forma parte del mbito de discrecionalidad de las respectivas
autoridades. Disponible en www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/ShowProperty/
BEA+Repository/Sitios/CuentaPublica/2016/ind ex. {Fecha de consulta: 14 de julio de 2016].
131
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I. El control de la Administracin
9
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contralora General de la Repblica en
el umbral del siglo XXI, p. 3.
10
Ral LETELIER, Contralora General de la Repblica, en Jaime BASSA, Juan Carlos
FERRADA, Christian VIERA (eds.), La Constitucin chilena. Una revisin crtica a su prctica
poltica, pp. 293-294.
11
Ana Mara GARCA, Fiscalizacin parlamentaria de los actos de gobierno, en
Revista de Derecho Pblico, N 75, p. 37. Por su parte, la CENC seal que fiscalizar
consiste en vigilar la conducta de personas o autoridades para que su comportamiento
se conforme a ciertas pautas. Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
sesin 319, p. 1.658, cit. por Enrique NAVARRO, La facultad fiscalizadora de la Cmara
de Diputados, en Revista de Derecho Pblico N 49, p. 82.
12
Jos Luis CEA, Una visin de la Contralora General de la Repblica, en La
Contralora General de la Repblica y el Estado de Derecho. 75 aos de vida institucional
1927-2002, p. 27. Al efecto, el Diccionario de la Lengua Espaola define control como
Comprobacin, inspeccin, fiscalizacin, intervencin. Disponible en http://dle.rae.
es/?id=AeYZ09V. [Fecha de consulta: 30 de octubre de 2016].
13
Patricio JIMNEZ, Control de gestin, p. 35. Este autor precisa que la accin de medir, la de
comparar con un ptimo o estndar deseado y la de corregir para dejar el nivel en dicho estndar
u ptimo son condiciones necesarias y solamente las tres suficientes para que efectivamente
exista control. Afirma, entonces, que la funcin primordial del control es la de regular.
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14
Luis CORDERO, El control de la Administracin del Estado, p. 20.
15
Jorge REYES, mbito de la fiscalizacin en el sistema nacional de control estatal, en
La Contralora General de la Repblica y el Estado de Derecho. 75 aos de vida institucional
1927-2002 , p. 85. Por su parte, Jos Luis CEA, op. cit., p. 25, define control como la
revisin de las decisiones -acciones u omisiones- del rgano controlado para que se ajusten
a la competencia, finalidades, trmites y formalidades sealados, de antemano y en texto
expreso, por la CPR y las leyes, corrigiendo, sancionando o denunciando a la Magistratura
las transgresiones para que sta haga efectiva la responsabilidad correspondiente.
16
Luis CORDERO, El control..., op. cit., p. 19.
17
Julia POBLETE, Eficiencia en la administracin del Estado: misin imposible?,
en Estudios de Derecho Pblico, XL Jornadas de Derecho Pblico, p. 626.
18
Ibd, p. 632.
19
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, op. cit., p. 3.
20
Hugo CALDERA, Funcin de gobierno y funcin administrativa, en Revista de Derecho
Pblico, N 49, pp. 206-207. Al efecto, la funcin de gobierno es propiamente poltica,
en el sentido de establecer las directrices o grandes orientaciones que deben regir el
funcionamiento de los rganos pblicos para alcanzar junto con la actividad privada,
determinadas metas u objetivos esenciales. La funcin administrativa, en cambio, tiene
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REYES ARAGN, Constitucin y control del poder, pp. 82-84. Luis CORDERO, El control,
op. cit., p. 21.
29
Jos Luis CEA, Fiscalizacin parlamentaria del gobierno, en Revista Chilena de
Derecho de la Universidad Catlica, p. 10; Ibd. p. 22.
30
Bartolom FIORINI, Manual de Derecho Administrativo, pp. 346 y 347. Ricardo
DAZ, op. cit., p. 47.
31
Jorge BERMDEZ, op. cit., p. 96. As fluye de la lectura de los arts. 6 y 7 de la CPR.
32
REYES ARAGN, Constitucin..., op. cit., pp. 82-84. Luis Cordero, El control..., op.
cit., p. 21.
33
Jorge BERMDEZ, op. cit., p. 482.
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34
De 26 de marzo de 1927.
35
Disponible en www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/
v3ESP?_nfpb=true&_ pageLabel=P18200239681286226265111. [Fecha de consulta: 29
de octubre de 2016].
36
Ivn ARSTICA, La Contralora hoy, en Revista Actualidad Jurdica, p. 128. Para
mayor profundidad, puede consultarse, entro otros, Jorge BERMDEZ op. cit., pp. 488-489,
Ral LETELIER, op. cit., pp. 286-291.
37
Art. 98, inc. 1: Un organismo autnomo con el nombre de Contralora General de
la Repblica ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administracin, fiscalizar el
ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos
y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que
tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la Nacin, y
desempear las dems funciones que le encomiende la ley orgnica constitucional respectiva.
38
Art. 1, inc. 1: La Contralora General de la Repblica, independiente de todos los
Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendr por objeto fiscalizar el debido ingreso
e inversin de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pblica y
de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las
cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de
esas instituciones y de los dems Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalizacin,
y la inspeccin de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nacin;
pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las
resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contralora General;
vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempear,
finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los dems preceptos
vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervencin.
39
La Misin de la CGR es Velar por el cumplimiento del ordenamiento jurdico
por parte de la Administracin del Estado, a travs de una relacin colaborativa con sus
organismos y con los ciudadanos, promoviendo el bien comn mediante una gestin
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48
Jorge BERMDEZ, op. cit., p. 482.
49
Ibd.
50
La ley N 19.817, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de julio de 2002,
modific la LOCGR, incorporando, entre otros, los actuales artculos 21 A y 21 B.
51
Al respecto, destacan las opiniones expresadas por los senadores Silva CIMMA
y Viera GALLO. Este ltimo, tras aprobarse el proyecto, quiso dejar constancia que no
resultar fcil, cuando se aplique la fiscalizacin de la Contralora, determinar el lmite
exacto entre el control de legalidad y el no control de mrito u oportunidad (...). Baltazar
MORALES op. cit., pp. 211-212.
52
Enrique RAJEVIC, Mara Fernanda GARCS, Control de legalidad y procedimiento de
toma de razn, p. 624.
53
Al respecto, cabe preguntarse: tiene sentido invertir cuantiosos recursos en un
control que no puede examinar planamente algo tan crtico como la discrecionalidad de
las decisiones? Enrique RAJEVIC, La urgente reforma del sistema de control administrativo:
una exigencia de la probidad, en Revista de Derecho Pblico, pp. 36-59.
54
Jos Antonio RAMREZ, Probidad, Transparencia y Eficiencia en la Actuacin de
los rganos del Estado: Nuevos Elementos tras la Reforma Constitucional 2005, en
Revista de Derecho Pblico, p. 170. La toma de razn no puede convertirse en un anlisis
de mrito, en escudriar los alcances del ejercicio de la discrecionalidad gubernamental,
pues la CGR no puede convertirse en un coadministrador, esto es, en un participante de
la determinacin de las polticas pblicas y su implementacin administrativa.
55
Ricardo DAZ, op. cit., p. 68.
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56
Ibd. p. 69.
57
Eduardo SOTO KLOSS, La Toma de Razn y el Poder Normativo de la Contralora
General, en Contralora General de la Repblica, 50 aos de vida institucional 1927-1977,
p. 181. En trminos generales puede afirmarse que la doctrina ms representativa en el
derecho comparado est de acuerdo en que el cundo (oportunidad, conveniencia, mrito,
etc.) es aquel elemento ms tpicamente dejado a la apreciacin del administrador, y que
integra mejor esa discrecionalidad que el Derecho atribuye a aqul para poder mejor as
ir concretando da a da la satisfaccin concreta de las necesidades pblicas.
58
Juan Carlos CASSAGNE, op. cit., p. 230.
59
Toms HUTCHINSON, op. cit., p. 310.
60
Claudio MORAGA, La actividad formal de la Administracin del Estado, p. 36. Para
revisar una sntesis de la ya clsica discusin sobre el control judicial de la discrecionalidad
administrativa referida en el Derecho espaol, Juan Carlos CASSAGNE, La discrecionalidad
administrativa, pp. 1-21.
61
Toms HUTCHINSON, op. cit., p. 311.
62
Como la inoportunidad o la inconveniencia escapan a la legalidad resulta que el
no control de la oportunidad y la conveniencia permiten que el Ejecutivo dictr actos contra
derecho, pero como en Chile la Contralora debe evitar la dictacin de actos contra derecho,
resulta que sta necesariamente debe entrar a ponderar la conveniencia y oportunidad del
actuar administrativo. Gustavo FIAMMA, Apreciacin de los hechos o interpretacin del
derecho?, en Contralora General de la Repblica, 50 aos de vida institucional 1927-1977,
p. 199. En igual sentido, Eduardo SOTO KLOSS, El decreto de insistencia es conforme al
ordenamiento constitucional?, en Revista de Derecho Pblico, p. 182. La oportunidad y la
conveniencia integran pues la juridicidad misma de su actividad, que le han sido atribuidas
potestades determinadas para lograr esos fines precisos y especficos, de modo idneo y eficaz.
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Ricardo DAZ, op. cit., p. 63. Si la Administracin acta con medios inconvenientes,
si acta cuando ya es tarde porque pas la oportunidad, si utiliza procedimientos inidneos
o aun inaptos para el caso concreto, puede afirmarse que ha actuado no ajustada a Derecho.
64
Baltazar MORALES op. cit., pp. 214-218.
65
Ivn ARSTICA, op. cit., p. 138.
66
Ibd.
67
Como sostiene CAMACHO, los problemas que plantea la necesidad de garantizar
la eficacia y la eficiencia de las actuaciones administrativas no son nuevos para la ciencia
jurdica. En nuestro mbito, tales preocupaciones aparecen en su inicio vinculadas a la
funcin de control y por ende al desarrollo y consolidacin de la CGR como rgano
autnomo. Gladys CAMACHO, Los principios de eficacia y eficiencia administrativas, pp. 1-30.
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68
Gabriela GERDAIS, op. cit., p. 49.
69
Art. 52, incisos 1 y 2: Corresponder a la Contralora General de la Repblica,
en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones
legales y reglamentarias que dicen relacin con la administracin de los recursos del Estado
y efectuar auditoras para verificar la recaudacin, percepcin e inversin de sus ingresos
y de las entradas propias de los servicios pblicos.
La verificacin y evaluacin del cumplimiento de los fines y de la obtencin de las
metas programadas para los servicios pblicos son funciones que competen a la Admi-
nistracin del Estado y cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo.
70
Julio PALLAVICINI, Derecho pblico financiero, p. 274.
71
DECRETO LEY N 2.053, de 1977.
72
Enrique RAJEVIC, op. cit., p. 48.
73
El control de gestin tiende a verificar y evaluar la forma cmo los servicios
pblicos han realizado su actividad, la consonancia de esas actividades con las decisiones,
planes y programas preestablecidos, y el cumplimiento (...) del fiscalizado de los objetivos
y metas trazados, especialmente en la inversin de los caudales y bienes puestos al servicio
de la Administracin. Luis CORDERO, El control..., op. cit., p. 31.
142
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Luis CORDERO, El control..., op. cit., pp. 124-125.
75
En este sentido, Mario WAISSBLUTH, Una revolucin en la Contralora, en
Revista Qu Pasa, pp. 46-89. (...) el tipo de Contralora y contralor que necesitamos: un
componente esencial para la transparencia y la verdadera participacin ciudadana, que se
logra proporcionando informacin fidedigna, no slo sobre la juricidad [sic] de los actos
administrativos, sino sobre la eficacia del accionar del Estado.
76
En consecuencia, si hay un derroche, un despilfarro o una situacin de abierta
ineficiencia, la Contralora General, mediante su accin auditora, est obligada a representar
e informar a las autoridades pertinentes de esta situacin. Arturo AYLWIN, El control de
legalidad lleva implcito el de la eficiencia, en La Semana Jurdica, p. 9.
77
Luis PAREJO, La eficacia como principio jurdico de la actuacin de la Administracin
Pblica, p. 16.
78
Carlos MUOZ, Eficiencia, calidad de la gestin y probidad, en Revista Chilena
de Administracin Pblica, p. 17.
79
Julio PALLAVICINI, Derecho..., op. cit., p. 284. En tanto, el Diccionario de la Lengua
Espaola define eficiencia como la capacidad de disponer de alguien o de algo para
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Guillermo VIDAL, El modelo de control, en La Contralora General de la Repblica
y el Estado de Derecho. 75 aos de vida institucional, p. 63-72.
87
Claudio MORAGA, op. cit., p. 37. Cabe destacar que en el D. N 8.275/2015, la CGR
toma razn de un acto administrativo sometido a control previo de legalidad, oportunidad
en la cual, entre otros alcances, le instruy al servicio: que en atencin al origen estatal de
los haberes que se traspasan por el instrumento en trmite, solo proceder financiar con
estos aquellos egresos que sean necesarios para el desarrollo de la enunciada iniciativa,
debiendo esa entidad receptora ceirse a los principios de economicidad, eficiencia y
eficacia en su empleo.
88
Osvaldo GARCA, Hernn LLANOS, op. cit., p. 139.
89
Ibd.
90
Osvaldo GARCA, Hernn LLANOS, op. cit., pp. 140-141. Llegando, en los casos
de Canad y Estados Unidos, no slo a practicar auditoras de eficiencia, sino tambin
de resultados, de conveniencia y de mrito. Otros casos relevantes de mencionar son la
Contralora de la Repblica de Colombia, cuyo control fiscal incluye el control financiero,
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104
Ral Letelier, op. cit., p. 310.
105
Ibd, p. 297.
106
Orden de servicio N 30, de 30 de enero de 2014, de la CGR.
107
Ral Letelier, op. cit., p. 297.
108
Ibd.
148
Abril 2017 Acerca de la vigencia del Principio de Subsidiariedad en la actividad econmica del Estado
109
Ibd.
110
Cuenta pblica de la CGR, ao 2015.
111
CONTRALORA, op. cit., p. 38.
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112
Para tal efecto, se suele citar el numeral 38 de la ya individualizada resolucin
exenta N 1.485, en cuanto prev que los directivos deben vigilar continuamente sus
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los propios servicios, entre otros. Tambin podemos concluir que tales
reproches, salvo la observacin sobre la falta de un procedimiento para
racionalizar los pagos de determinadas prestaciones, no han supuesto un
juicio de valor sobre el rendimiento ptimo de los recursos pblicos ni
tampoco respecto al cumplimiento efectivo de las metas trazadas por la
Administracin activa. Adems, podemos constatar que la mayora de los
hallazgos advertidos no han ameritado un procedimiento disciplinario,
sino que, por el contrario, han significado la instruccin de medidas para
corregir las falencias advertidas y evitar su reiteracin en el futuro. De
este modo, entonces, tal parece que el enfoque de fiscalizacin que viene
desarrollando la CGR asume como premisa lo innecesario que es usar
el ltigo para mantener el control, pues este debe tender a ser educativo,
formativo, motivador e integrador113.
Conclusin
113
Patricio JIMNEZ, op. cit., p. 81.
152
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Bibliografa
ALDUNATE, Eduardo, La evolucin de la funcin de control de la Contralora
General de la Repblica, en Revista de Derecho Pblico Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, N 26, Valparaso, 2005, pp. 19-30.
ARSTICA, Ivn, La Contralora hoy, en Revista Actualidad Jurdica, N 16,
Santiago, Universidad del Desarrollo, 2007, pp. 127-142.
AYLWIN, Arturo, El control de legalidad lleva implcito el de la eficiencia, en La
Semana Jurdica, N 1, Santiago, 2001, pp. 8-9.
BERMDEZ, Jorge, Derecho administrativo general, Santiago, 2014.
CALDERA, Hugo, Funcin de gobierno y funcin administrativa, en Revista de
Derecho Pblico, N 49, Santiago, 1991, pp. 205-215.
CAMACHO, Gladys, Los principios de eficacia y eficiencia administrativas, Editorial
Conosur Ltda., 2000.
CASSAGNE, Juan Carlos, La discrecionalidad administrativa, Buenos Aires, 2008,
tomo II.
CEA, Jos Luis, Una visin de la Contralora General de la Repblica, en La
Contralora General de la Repblica y el Estado de Derecho. 75 aos de vida
institucional 1927-2002, Santiago, 2002, pp. 23-32.
114
Ral Letelier, op. cit., p. 311.
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Normativa utilizada
Constitucin Poltica de la Repblica
DL N 1.263, de 1975, Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado.
Ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Rep-
blica, cuyo texto refundido corresponde al DFL N 2.421, de 1964.
Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al
DFL N 1/ 19. 653, de 2000.
Resolucin exenta N 1.485, de 1996, de la CGR.
rdenes de servicio Ns. 88, de 2012 y 30, de 2014, ambas de la CGR.
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ANEXO
*
Auditoras efectuadas por la Contralora General
*
Abreviaturas. ECC: Economicidad; EF: Eficacia; EFI: Eficiencia; Obs.: Observacin de
auditora. Para identificar las regiones en que se originaron los informes de auditora, se utiliz
el listado consignado en www.observatoriohabitacional.cl/opensite_20080428115627.
aspx [fecha de consulta: 17 de octubre de 2016]. TA: Tarapac.; AN: Antofagasta.; CO:
Coquimbo.; VA: Valparaso.; RM: Regin Metropolitana.; MA: Maule.; BI: Bo-bo.; LR: Los
Ros. Muestra obtenida en base a las auditoras publicadas entre el 1 de enero y el 16 de
agosto de 2016 en el Buscador de Informes de Auditoras (BIFA) de CGR www.contraloria.
cl/SicaProd/SICAv3-BIFAPortalCGR/faces/buscadorBifa?_adf.ctrl-state=2f7v6175x_3
[fecha de consulta: 16 de agosto de 2016]. Para ello se introdujo en la opcin bsqueda
por texto, alternadamente, los conceptos: economicidad, eficacia y eficiencia.
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