MARCO HISTRICO

El auge de los Contratos modernos deviene de los aos setenta. Entre las causas del
desarrollo de los contratos modernos, segn CHULIA[1], podemos destacar: a) la influencia
del derecho anglosajn, con nuevas formas de contratacin que por su sentido pragmtico y
eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; b) los avances
tecnolgicos que imponen nuevos usos; c) el fomento del comercio exterior y de los
intercambios entre naciones, vindonos obligados a aceptar frmulas desconocidas por
nosotros; d) la paulatina disminucin del comerciante individual y su sustitucin por la
empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programacin a
larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnologa, utilizacin de patentes.

CONCEPTO

Son contratos atpicos aquellos que no estando definidos por la legislacin positiva estn
reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basndose en la
libertad contractual y en la autonoma de la voluntad, rigindose por su afinidad con otros
contratos tpicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos y
subsidiariamente por los principios generales del Derecho".

El problema de los contratos atpicos ha sido objeto de detenido estudio en el derecho

espaol, conforme al cual PUIG BRUTAU ha sealado la conveniencia de llamar la atencin
sobre la diferencia que normalmente se establece sobre dos clases de contratos atpicos.
Puede tratarse de un contrato propiamente atpico, en el sentido de no encajar en ninguna
de las figuras con especfica regulacin y que tampoco responda a una combinacin de
elementos correspondientes a figuras contractuales tpicas. Pero tambin puede tratarse de
una figura contractual que ofrezca dudas por combinar, precisamente elementos que
correspondan a formas tpicas de la ley.

l. Contrato de franchising, (franquicia)

Contrato mediante el cual un comerciante, denominado franquiciante,

permite a otro, denominado franquiciado, la comercializacin de un
producto o un servicio que constituye la actividad propia de su empresa,
debindose seguir las mismas pautas que se observan en la empresa
franquiciante en cuanto a calidad, presentacin del producto o servicio
su publicidad, etc, de modo que el consumidor estar recibiendo un
bien, por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo el
franquiciante.
2. Caractersticas Es una relacin continuada de transferencia de
tecnologa entre el franquiciante hacia el franquiciado para la
comercializacin del producto o prestacin del servicio.

El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda

recibiendo regalas peridicas.La franquicia implica licencia de uso de la
marca que distingue su producto o servicio.El franquiciante mantiene
una relacin constante sobre las actuaciones del franquiciado en la
ejecucin del contrato para controlar el cumplimiento de los
requerimientos propios del contrato.

3. Clases

a. Franquicia Piloto, aquella en que se establece una empresa intermedia

encargada de controlar a los franquiciados que en una zona hayan
celebrado contratos de franquicia.

b. Franquicia Directa, aquella que se celebra entre el franquiciante y

franquiciado, y es la que se ha tratado.

c. Franquicia Tecnolgica, aquella en que a partir del efecto propio del

contrato, el franquiciado desarrolla su propia tecnologa.

4. Caracteres

Bilateral, conmutativo, atipico, oneroso, por adhesin y de tracto

sucesivo.

ll- Contrato de leasing, (arrendamiento financiero)

Se desenvuelve cuando el dador adquiere un producto o una mercanca
de un proveedor a nombre propio, concedindose a otra denominada
tomador o beneficiario quien se obliga a usarlo y pagar una cantidad de
dinero en los periodos y formas que se pacte por cierto tiempo para que
el vencimiento de ste, el tomador tenga la opcin de comprar el
producto o mercadera prorrogue el acuerdo o bien tenga una
participacin en el precio que se obtenga de su venta.

Elemento personal, real y formal

El elemento personal, se despliega con dos sujetos uno denominado

dador, y el segundo tomador, el primero se difunde a travs de una
sociedad, que se dedica a adquirir bienes, productos y servicios en
nombre propio, otorga financiamiento para proporcionarlos, no siendo
sta ni banco, ni sociedad financiera. Por otro lado tenemos al tomador,
este adquiere la mercadera o producto a travs de financiamiento.

En la seccin real, el objeto principal es la mercadera, o bienes o

productos objetos de leasing, y el precio que se considera importante
que la suma financiada se tenga como elemento objetivo o real de esta
transaccin. El mdulo formal, se desenvuelve como la mayora de
acuerdos, con la libertad de forma mercantil.

Caractersticas y observaciones

Como caractersticas de este acuerdo atpico, tenemos lo bilateral, y lo

consensual que se amplifica con el propio contrato donde surgen
derechos y obligaciones, otra es la colaboracin empresarial, el tomador
o usuario de los bienes asume los riesgos y soporta los vicios del objeto
adquirido. El tomador ha escogido los bienes que necesita y el dador se
concreta a dar el financiamiento, adquirir los bienes y trasladar el uso al
tomador, conservando la propiedad sobre los mismos, y la opcin, el
tomador o usuario de los bienes adquiridos mediante el leasing
financiero.

lll- Contrato de know how, (habilidades tcnicas)

Es la transaccin de comercio, por medio de la cual se da en virtud de
una relacin jurdica contractual en la que el titular del derecho, faculta
a otra persona o entidad, su explotacin comercial. La funcin de este
contrato se basa en la explotacin comercial del know how.
Elemento personal, real y formal

El personal, se expone en dos partes el primero es el titular de la

habilidad tcnica, el que da su derecho a la explotacin del producto o
formula, el siguiente es la persona que adquiere su explotacin
comercial, esta entidad explota sus derechos de participar en las ventajas
del mismo.

El elemento real se interpreta en dos partes, la primera es el know how,

la habilidad tcnica o conocimiento especializado terico o practico,
como lograr un objetivo especifico, que es secreto de uso restringido y
confidencial. El segundo se denomina el precio, sin el precio no se puede
lograr el desarrollo de la habilidad tcnica, es preciso solicitar la
habilidad, siempre a cambio de un precio, el elemento formal se
desarrolla con la libertad de forma no hay una forma especfica de
concretar este acuerdo, as como los dems contratos atpicos. En cuanto
a las obligaciones que genera este son de medio, la autorizacin de
explotacin y la puesta a disposicin, en cambio, los de resultado que se
garantizan son los tcnicos, que para este fin se determina el tiempo de
comprobacin de resultados y los criterios o sistemas de comprobacin.

Caractersticas y observaciones

Se desenvuelve con lo consensual y bilateral, estos van a mano, el

consentimiento que es esencial en el acuerdo, y la bilateralidad, aqu
ambos miembros se obligan recprocamente, y tambin se desarrolla lo
oneroso en este, se estipulan provechos y gravmenes por ambas
integrantes.

IV-Contrato de renting, (arrendamiento)

Mediante el acuerdo, el dador financiero adquiere un producto o una
mercadera de un intermediario a nombre propio, concedindose a otra
denominada tomador o beneficiario, quien se obliga a usarlo y pagar una
cantidad de dinero en los periodos y formas que se pacte por cierto
tiempo, para que al vencimiento de ste, el tomador tenga la opcin de
comprar el producto o mercadera, prorrogue el acuerdo o bien tenga
una participacin en el precio que se obtenga de su venta.

Elemento personal real y formal

Los elementos personales se muestra, como el dador y el tomados, el

primero da el arrendamiento del bien mueble o inmueble, por cierto
tiempo, y por otra parte tenemos al tomador el que recibe el bien por un
precio, el elemento real se concreta como la mercadera, bienes o
productos objeto de la estipulacin, el elemento formal se presenta
siempre con la libertad de forma. Con esto puedo opinar que la libertad
de forma es algo muy riesgoso en este tipo de acuerdo, ya que uno pueda
optar por un acuerdo verbal al momento de celebrar en contrato, con
esto surge un conflicto, al momento de pagos de alquiler dando un
desacuerdo en el mismo. Ya que fue un pacto que no estuvo escrito.

Caractersticas y observaciones

Se presentan las caractersticas de bilateralidad, innominado, tracto

sucesivo consensual y tambin la colaboracin empresaria y la opcin se
dan en este contrato la observacin que se da dentro de este contrato es
su parecido con el contrato de leasing, la diferencia es el dador adquiere
el bien directo del tomador y en el renting no.

V- Contrato de factoring, (sociedad financiera)

Es el contrato mercantil por medio de la cual, una sociedad financiera
(sociedad factoring) adquiere de otra entidad denominada cliente, la
actividad normal de su empresa y por una suma determinada,
asumiendo los riesgos de cobro y se reserva el derecho de seleccionar los
crditos representados por facturas. Su funcin principal, se aplica como
una corporacin, que compra crditos presentes y futuros asumiendo el
riesgo de cobro, y se reserva la seleccin de prstamos representados por
facturas. HULIA define el factoring como "contrato mercantil atpico,
consensual y sinalagmtico, mediante el cual una de las partes, entrega a
la otra denominada factor, toda su documentacin de cobro, para que
ste lo gestione, bien anticipando su importe, menos el descuento
convenido o limitndose a su gestin estricta de percibir los importes
devengados por terceros; pudiendo realizar el factor otros servicios
complementarios".

Elemento personal, reales y formal

Como elemento personal se destaca dos personajes, el primero es el

factor o sociedad financiera, este trata de desenvolver su objeto que sus
clientes sean una empresa en expansin sometida a las naturales
tensiones que se le han de derivar de sus mayores 21ventas, para las que
precisa ms financiacin, el segundo se denomina el cliente, esta entidad
o persona que cede los crditos, a la sociedad financiera. El componente
real, que se manifiesta en los crditos representados en facturas, son
aquellas vendidas a la sociedad financiera, otro elemento es la cantidad,
menos la retribucin que el factor paga por ello, el formal, se establece
como cualquier convencin atpico tiene su libertad de contratacin.

Caractersticas y observaciones

Dentro de este arreglo, se desenvuelve lo consensual, la bilateralidad, lo

oneroso conmutativo, de tracto sucesivo y adhesin, estas identifican y
despliegan esta estipulacin, las observaciones que se manifiesta dentro
del factoring que es una real y verdadera operacin de crdito por la cual
el cliente obtiene el valor del objeto vendido lo que se traduce en una
obtencin de liquidez para el comerciante, a su vez el factor obtiene su
ganancia mediante los intereses que cobra por el financiamiento, de
acuerdo con el plazo a que est sujeto el cobro de las facturas y las tasas
vigentes en el mercado financiero.
VI- Contrato de management, (administracin)
Se desenvuelve cuando una sociedad (controladora), se encarga del
cobro de crditos del manejo de clientes, de brindar asistencia tcnica,
administrativa, contable, jurdica, a otra sociedad denominada cliente
(controlada), a cambio de una retribucin bsicamente su funcin es
que una sociedad encarga a otra, el control y administracin de su
sociedad, pagando un precio, es un contrato de servicios profesionales
que responde a una estrategia de contratacin y construccin. El cliente
contrata un servicio de coordinacin y gestin de los procesos
constructivos que se desarrollarn mediante la desagregacin en lotes o
paquetes de ejecucin contratados por el cliente a empresas
especializadas.

Elemento personal, real y formal

El factor personal, se presenta en dos formas la sociedad controladora y

la controlada la primera, es aquella que adquiere las acciones de la
sociedad que este en problemas la segunda, se encuentra bajo el manejo
de la sociedad dominante. El gran beneficio de la gestin es el ahorro
que puede derivarse de su servicio, un gestor cuyo cometido es la
contratacin la supervisin y el control de especialistas para la ejecucin
de una obra, con lo que han dejado de ser constructores propiamente
dichos y reducen su labor en las obras a la administracin de las
subcontratas pertinentes.

El elemento real, se establece con la asistencia tcnica y la

administracin por parte de la sociedad controladora, y tambin
tenemos la retribucin que lo da la sociedad controlada, que necesita el
auxilio de la sociedad controladora para poder continuar con su
actividad, el elemento formal a si como en las dems se da la libertad de
forma.

Contrato de underwriting, (financiamiento)

Es un compromiso, mediante el cual una sociedad financiera otorga
financiamiento a otra sociedad de valores que va a emitir, pagando un
precio mnimo al valor nominal de cada documento, los cuales colocar
en un precio mayor y en el menor tiempo posible su funcin principal es
la colocacin de valores en un tiempo breve, y estos ttulos no son
colocados, son devueltos a la entidad emisora, de manera que la cifra
que representan pasa a ser deuda de la sociedad. La doctrina considera
que existe contrato de underwriting cuando una entidad de crditos se
obliga a pre financiar la emisin de acciones u obligaciones sociales de
una sociedad annima, para luego colocarlas en el mercado de valores.
Una sociedad mercantil annima, en especial, puede tener necesidad de
capital para su actividad econmica, por ejemplo aumentar el capital
emitiendo acciones, emitir obligaciones sociales o debentures, y recurrir
a un prstamo que le podra dar una institucin de crdito; un banco o
una sociedad financiera.

Elemento personal, real y formal

La seccin personal se desarrolla en dos formas, la primera es la entidad

que da el financiamiento, aqu se manifiesta como un banco o una
financiera, la compaa annima que recibe el pre financiamiento,
contrayendo la obligacin de emitir los valores objeto de este, en los
trminos que hayan negociado. La siguiente es la emisora de valores esta
contrata a la financiera porque coloca en el mercado ttulos valores a
cambio de un precio mnimo, por ejemplo las emite en debentures y
acciones. Los mdulos reales, se presentan como la exposicin de
valores, el pre financiamiento es sobre ttulos para emitir, es la
obligacin que contrae la sociedad pre financiada al celebrar lo
estipulado. Otro elemento es la cantidad que se obtiene para emitirlos y
colocarlos menos la retribucin a favor de la financiera. El elemento
formal que se desarrolla se da con la libertad de forma, aqu se suscribe
el contrato en el cual se establecer el monto de la transmisin, el valor
nominal de las acciones a emitir los trminos de la financiacin y las
modalidades de la colocacin de los ttulos valores.

CARACTERISTICAS Y OBSERVACIONES

La celebracin del contrato es sin perjuicio del derecho de suscripcin

preferente que tienen los socios, si se tratara de emitir acciones u
obligaciones convertibles en acciones, porque este es un derecho
reconocido en ley.

Las partes tienen libertad para utilizar la imaginacin y encontrar la

frmula que permite armonizar la necesidad de la sociedad en cuanto al
financiamiento y el ejercicio del derecho de suscripcin preferente.

La ganancia esencial que se desarrolla en el underwriting, es la siguiente

al colocarlos se supone que ser una cifra nominal mayor a la de la
adquisicin, la diferencia constituye su ganancia, as surgen los
provechos de este tipo de estipulacin, siempre y cuando la sociedad
este de acuerdo.

VII-Contrato de holding, (sociedad auxiliar)

Cuando una compaa mercantil, adquiere acciones de otras sociedades
para ejercer un control sobre estas con el provecho de catapultar las
ganancias, y con el objeto de estabilizar una sociedad. La funcin
principal, de acuerdo a lo anterior, se da cuando esta controla
totalmente a otra, comprando sus acciones, y la compaa trata de
ejercer un progreso en la economa de la organizacin. Por lo tanto, es
un formalidad que en el medio, se domina la tcnica y que ya ha
implementado, con bastante xito, este tipo de servicios, se concentra en
potenciar su actividad principal, que es la de satisfacer a sus clientes y
convencer de su propuesta.
Elemento personal, reales y formales

El primero se desarrolla en dos personajes, sociedad controladora, y

controlada, la primera adquiere las acciones y la otra es la que se
encuentra bajo el manejo de la controladora, el elemento real, se
presenta como acciones que se adquiere para ejercer el control, y el
ltimo se manifiesta como la libertad de forma.

Caractersticas y observaciones

Se presenta las siguientes caractersticas, lo atpico, bilateralidad,

consensual, y contractual, oneroso, las observaciones dentro de este
contrato, se presentan como un sistema que controla en todo momento
el crdito restante en la cuenta, y es por eso que todos los sistemas y
procesos tienen que implementarse y gestionarse en tiempo real, y en un
plazo determinado. Tambin utiliza todos los servicios integrados de
tecnologa de la comunicacin e explicacin, para asociar
automticamente las tarifas correspondientes, guardando la informacin
para poder generar la factura del cliente, o entidad controlada, hay
muchas empresas que se dedican al negocio del holding aprovechndose
de la declinacin de los negocios que estn en peligro, por esa razn
auxilian a la empresa adquiriendo las acciones.

CONTRATO JOINT VENTURE

Para nosotros, dice ANIBAL SIERRALTA RIOS , el joint venture es la

relacin contractual de dos o ms personas naturales o morales
que sin perder su propia identidad y autonoma, se vinculan con el
objeto de realizar una actividad econmica determinada,
pudiendo aportar a tales propsitos activos tangibles o intangibles
que debern ser explotados nicamente en miras al objeto
especfico del contrato y en un lapso determinado previamente o
limitado al cumplimiento de tal objeto. La esencia de este contrato es el
objetivo comn de las partes. que limita su accin, por lo que la gestin
del negocio involucrar una accin solidaria sin que lo decidido por uno
de ellos pueda ser contradicho por el otro. si se hizo en cumplimiento de
los claros objetivos determinados en el contrato. Es. por tanto. un
negocio donde la accin es caracterizada por dos o ms sujetos que se
deben mutua lealtad y fidelidad en todo lo vinculado directa o
indirectamente al objeto contractual y que frente a terceros asumen, en
principio, una obligacin ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculacin
no genera. necesariamente, una nueva persona jurdica aun cuando a
veces por las caractersticas de la operacin. los recursos que se destinan
y sobre todo por la forma de gestin en la que las acciones de uno
comprometen al otro. se requiere de un aparato contable y
administrativo complejo que puede dar origen a la formacin de una
compaa ad hoc gestora del objeto contractual".

CARACTERISTICAS

La caracterstica ms saltante es que la Empresa Conjunta, como nueva

sociedad, se configura con personalidad jurdica propia, y realiza
negocios por s misma, con la finalidad de beneficiar de alguna forma a
las empresas matrices.

Se puede decir que las caractersticas tpicas de un Joint Venture son

las siguientes:

1. Es un contrato de colaboracin. Existe entre las partes una

contribucin destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo
comn. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de
intereses.

2.- Tiene carcter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un

proyecto especfico. Lo que no debe ser es un negocio general en su
operatividad o duracin.
3.- Es consensual, pues siendo atpico la ley no prev formalidad alguna.
En la prctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de
seguridad jurdica.

4.- Se concurre en las prdidas en general. Caben excepciones, de modo

que ste no es un elemento esencial.

5.- Hay participacin en las utilidades.

6.- Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u

otras partes respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el
concepto contrario.

7.- Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y prdidas.

Es tambin de prestaciones recprocas.

8.- Hay un control conjunto de la empresa, an cuando quepa la

delegacin en el ejercicio de este control.

9.- No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes.

10.- Entre las partes se deben la ms estricta lealtad. Esto es lo que en

doctrina se conoce como "la relacin fiduciaria". Desde luego pueden
compartir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido.

11.- Se forma una nueva sociedad independiente con personalidad

jurdica propia, y con cometido y objeto diferente del propio de las
sociedades que la forman.

VENTAJAS
Para el socio local:

1.- Acceso al capital extranjero,

2.- Acceso al financiamiento extranjero.

3.- Incorporacin de tecnologa y marcas extranjeras.

4.- Ingreso a mercados de exportacin.

5.- Beneficio de la experiencia gerencial.

Para el socio extranjero.

1.- Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del
pas receptor.

2.- Aporte en el manejo gerencial local.

3.- Acceso al financiamiento local. Es limitado.

4.- Empleo de la mano de obra del pas receptor.

Desventajas.-

Se afirma que a pesar de sus muchos usos y beneficios potenciales, los

Joint Ventures frecuentemente fracasan y crean problemas. Los riesgos
posibles incluyen problemas antitrust, conflictos de soberana, prdida
de autonoma y control, y prdidas de ventajas competitivas por
inflexibilidad estratgica.

Contenido Y Elementos.-
1.- Naturaleza Contractual.- alcanza la categora de sine qua non.

2.- identificacin De las partes.- Las partes contratantes deben estar

debidamente identificadas.

3.- Denominacin del Joint Venture.- La denominacin es necesaria

para las relaciones con terceros.
CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

1. Concepto
Este contrato existe cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de
distribucin o de venta en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial
llamado concedente, para asegurar exclusivamente en un territorio determinado,
durante un perodo limitado y bajo la vigilancia (direccin) del concedente, la
distribucin de sus productos, de los que se le ha sido concedido el monopolio de
reventa.

2. Elementos

a. Subjetivos: Concedente y concesionario.

b. Objetivos: proporcionar productos para su venta.

c. Formales: No existe formalidad alguna para los mismos.

3. Caracteres

Bilateral, consensual, atpico, conmutativo, no formal, intuito personae, de tracto

sucesivo.

4. Diferencias con otras figuras afines

a. Con el contrato de Agencia.En este, el agente acta en representacin del

principal, en la concesin, acta en nombre propio. Por la representacin que
ejerce el agente, si celebra contratos, estos resultan celebrados por el principal; en
cambio en la concesin, el concedente no es parte de los contratos entre
concesionario y cliente. En el contrato de agencia, el agente no corre los riesgos a
que esta sujeto el objeto negociado; en el de Concesin los riesgos solo los corre
el concesionario.

b. Con el contrato de DistribucinEn la concesin existe una subordinacin

tcnica y econmica por parte del concesionario al concedente; en la Distribucin,
existe una mayor autonoma. El concedente no tiene establecimientos propios, a
diferencia del distribuidor que puede tenerlas.En el contrato de distribucin, se
publicita tanto el producto y su marca como a la empresa distribuidora; en la
concesin se publicita solo la marca del producto y este en s mismo.