DELITOS DE FUNCIONARIOS

PUBLICOS SEGN EL CODIGO

PENAL

CTEDRA: PERITAJE CONTABLE JUDICIAL

CATEDRTICO: MG. MENDOZA MOZO ALIPIO

ESTUDIANTE: HUAYRA QUISPE ANGELICA

QUINTANA TEJEDA ESTHEFANI
ROMANI RAMOS ROSA MARIA
VALENCIA FLORES BRIGITTE
VILCAPOMA VILCAPOMA JENNY
RICALDI ALVARES ANSHIRLEY
SEMESTRE:
X

1
 INDICE

CAPITULO I ......................................................................................................... 8
1.1 ESTADSTICAS Y MEDICIN DE LA CORRUPCIN EN EL
PER ............................................................................................................... 8
1.2 MARCO TERICO DE LA CORRUPCIN: PERSPECTIVAS DE
ENFOQUE .................................................................................................... 12
1.3 LA CORRUPCIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Y COMO VIOLACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS ................... 18
1.4 CLASES DE CORRUPCIN ........................................................... 21
1.5 LA CORRUPCIN EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA. ..................................................................................................... 22
1.6 LA TICA DE LA FUNCIN PBLICA ......................................... 26
CAPITULO II ..................................................................................................... 38
2.1 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PBLICA ............................................................ 38
2.2 TITULARIDAD DEL BIEN ................................................................ 41
2.3 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO ................................. 43
2.4 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
COMO DELITOS ESPECIALES ............................................................... 58
2.5 COMISIN POR OMISIN .............................................................. 66
2.6 EL PROBLEMA DE LOS DELITOS DE ENCUENTRO .............. 71
CAPTULO III ..................................................................................................... 79
3.1 LOS TIPOS DE PENA ...................................................................... 82
3.2 LA PREESCRIPCION ..................................................................... 101
3.3 LA REPARACIN CIVIL COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE
LA SENTENCIA PENAL .......................................................................... 104
CAPITULO IV................................................................................................... 114
4.1 LOS DELITOS DE COHECHO...................................................... 114
4.2 EL DELITO DE PECULADO ......................................................... 120
4.3 ELEMENTOS PROBLEMTICOS ............................................... 120
4.4 EL DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS ....................... 121
4.5 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO ........................... 123
4.6 EL DELITO DE NEGOCIACIN INCOMPATIBLE .................... 125
4.7 EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL ....................................... 128

2
 4.8 EL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS ........................... 129
CAPITULO V.................................................................................................... 133
5.1 ESTUDIOS SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIN DE
PERUANOS EN EL PER ...................................................................... 133
5.2 ALGUNOS APUNTES SOBRE LA DEFENSA JUDICIAL DEL
ESTADO EN EL CASO FUJIMORI-MONTESINOS ............................ 141
CONCLUSIONES: ........................................................................................... 158
RECOMENDACIONES .................................................................................... 159
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 160

3
DEDICATORIA

4
 RESUMEN

La corrupcin en nuestro pas no es ni ha sido un fenmeno aislado en la

sociedad. Tampoco la prctica exclusiva de un perodo o de un grupo particular
en el gobierno, en complicidad con hombres de empresa y organizaciones
privadas. En realidad, ha sido algo ms profundo. En sus redes, han cado todos
los miembros representativos de la sociedad: desde un poderoso magnate, el
cual, con o sin razn, delinque y viola descaradamente las leyes en pos de un
provecho; pasando por un profesional, un poltico o un empleado pblico; hasta
un humilde ciudadano que roba pequeeces de gran utilidad social como las
dems. Este tipo de conducta ha sido una constante en la historia de Venezuela.
Luego, la corrupcin se ha convertido en un complicado fenmeno que debe
observarse desde planos diversos para hallarle mecanismos de control. La
dificultad se magnifica porque no hay explicaciones razonables. Por sus
dimensiones, la respuesta a los problemas de la corrupcin administrativa en
Venezuela no puede quedarse en el estribillo jurdico-penal de siempre: ms
delitos, ms leyes, ms sanciones. Razn por la cual, el presente estudio
pretende como Analizar los delitos de corrupcin y sus controles jurdicos, en la
Administracin Pblica. Descriptores: Delitos, Corrupcin, Administracin
Pblica, Responsabilidades.

5
 INTRODUCCION

Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin

pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s
mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se
pretenda proteger penalmente distintos aspectos de este poder, tales como el
prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc.

Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales

como la usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 Cdigo
Penal peruano), que penan el atrevimiento de los ciudadanos de
ostentar pblicamente insignias o distintivos propios de los
funcionarios pblicos, o el desacato (art. 374 Cdigo Penal derogado
por el Artculo nico de la Ley N 27975, publicada el 29-05-2003..),
por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms
que un simple atentado contra la persona de ste, era considerado un
atentado contra el honor o el decoro de la funcin pblica.

As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan
contra otros bienes jurdicos; por ejemplo el ejercicio ilegal de una profesin
(art. 363 Cdigo Penal), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de
la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua, era vista como un
atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer el
ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos, lo cual llevaba a la
absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener
ttulo alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible

con un Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin
por s misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los
administrados. Por eso, modernamente slo interesa proteger su correcto
funcionamiento de la administracin pblica. La proteccin penal de este bien
jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen
conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este
correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); por ejemplo:

6
 En el cohecho pasivo propio (art. 393 Cdigo Penal.), se trata de
proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin.
En el peculado (art. 387 Cdigo Penal), el patrimonio de la
administracin pblica.
En la usurpacin de funciones (art. 361 Cdigo Penal), la legalidad
del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurdico
tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin pblica, el
cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente
atacados por las conductas ilcitas.

Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y objeto de

proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse
dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos. En
estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en el sentido garantista
indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya aludidos de desacato
y usurpacin de insignias tienen que interpretarse en el sentido de que
solamente seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de
lesividad para un objeto de proteccin del bien jurdico.

Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado contra el honor de la

persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de delitos
contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn
modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar
con una mera ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica
si sta no es idnea para sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin.
En el caso mencionado del ejercicio ilegal de la profesin, la interpretacin
solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la
fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el
sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio (y
no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad
del ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va
legislativa.

7
 CAPITULO I

1.1 ESTADSTICAS Y MEDICIN DE LA CORRUPCIN EN EL

PER

1.1.1 Cuestiones Previas

Resulta problemtico determinar un mtodo preciso para medir el

grado de corrupcin en el Per, su validacin social y los mbitos
donde esta se desenvuelve. Para llevar a cabo una ptima medicin
se han utilizado distintos indicadores, como el de la percepcin
general o de los grupos focalizados sobre corrupcin, la medicin de la
incidencia de las actividades de corrupcin, el uso de estimaciones
elaboradas por expertos sobre el nivel de corrupcin existente y la
utilizacin de indicadores objetivos acerca del fenmeno en cuestin.

Instituciones internacionales como el Banco Mundial sealan que,

recientemente, ha habido una especie de explosin en lo referente a
las tcnicas de medicin de la corrupcin. Estos nuevos
mecanismos se concentraran en crear indicadores sobre la base de
encuestas de expertos y en medir, a travs de encuestas aplicadas
a empresas y a particulares, la magnitud de impacto de las
irregularidades en la administracin pblica. Dicha institucin
tambin destaca el importante papel que, en los ltimos aos, han
cobrado este tipo de datos de acuerdo a lo que ellos llaman
revolucin en la tecnologa de la informacin.

1.1.2 Los Cuadros de percepcin

En el Per, organizaciones de la sociedad civil como Pro tica, han

tenido un papel destacado en el impulso de la medicin de la
corrupcin a travs de la Encuesta Nacional sobre percepciones de
la corrupcin en el Per, que se realiza cada dos aos desde 2003.

Desde sus inicios, esta encuesta sobre percepcin arroja que la

8
corrupcin ha tenido un constante incremento como uno de los
principales problemas del pas. As, en 2010, la corrupcin se eriga
como el principal problema del Per. En el resultado de 2013 se
aprecia que la corrupcin, a pesar de que ha sido desplazada por la
delincuencia, ocupa el segundo lugar.

Adems, segn la apreciacin social, la corrupcin de funcionarios y

autoridades es el principal problema que enfrenta el Estado y que
impide lograr el desarrollo del pas.

9
Finalmente, en los resultados de la encuesta, las instituciones ms
corruptas para la poblacin son el Congreso de la Repblica, la Polica
Nacional del Per y el Poder Judicial; justamente aquellas instituciones
llamadas a tutelar las afectaciones de nuestros derechos producidas,
entre otros, por actos de corrupcin.

No obstante, es necesario sealar que las encuestas de percepcin de

la corrupcin, por su propia naturaleza, no informan sobre niveles
precisos o reales de este fenmeno. Sin embargo, arrojan indicios
sobre su situacin, su tendencia, sus mbitos posiblemente ms
problemticos y su nivel de tolerancia.

Cabe sealar, tambin, que las estadsticas y los resultados obtenidos

por las organizaciones de la sociedad civil mencionadas coinciden y se
complementan con aquello vertido por las mediciones realizadas por las
instituciones internacionales. Estos estudios se hacen de manera ms

10
focalizada y contrastando la situacin de otros pases de la regin. Es
as como, sobre la base de los resultados de una encuesta llevada a
cabo en 2010 por Transparencia International, se puede sealar que la
poblacin peruana tiene una persistente sensacin de aumento
progresivo del clima de corrupcin en el pas. En esta, el 79% de los
encuestados seal que perciba un aumento en los casos de
corrupcin acaecidos dentro del territorio nacional en los ltimos tres
aos. Con este resultado, el Per se ubicaba en dicho momento, en
segundo lugar dentro de los pases latinoamericanos encuestados en la
percepcin de incremento de la corrupcin.

De igual manera, dicha medicin tambin permiti observar que el Per

es uno de los pases con mayor desaprobacin en referencia a la
percepcin de la efectividad del gobierno para luchar contra el
fenmeno de la corrupcin. Finalmente, la encuesta seala que el Per
percibira al Poder Judicial como la institucin ms corrupta en
contraste con los otros pases latinoamericanos objeto de la medicin.

11
En el Per una importante medicin de las investigaciones o
judicializacin de los casos de corrupcin la realiza el Poder Ejecutivo a
travs de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de
Corrupcin (Procuradura Anticorrupcin) y su reciente Observatorio
Nacional Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Mediante el trabajo de esta instancia se ha logrado sistematizar la
siguiente informacin.
Registro de deudores de reparaciones civiles por delitos de
corrupcin en agravio del Estado.
Registro de prfugos por delitos de corrupcin.
Funcionarios procesados y sentenciados en contra de la
administracin pblica.
Nmero de casos en giro de la Procuradura.
Identificacin de los delitos de mayor incidencia.

A mediados del ao 2013, el Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos public el primer informe de gestin de la Procuradura
Anticorrupcin: La procuradura anticorrupcin en perspectiva crtica:
Reparaciones civiles / investigacin / sistema de informacin que
incluye datos importantes logrados por la institucin como la distribucin
de las instituciones ms afectadas por problemas de corrupcin y el
porcentaje de sentencias emitidas entre 2010 y 2011.

12
En referencia a la medicin del nmero de denuncias por corrupcin en

13
 el Per, el Ministerio Pblico, en su Anuario Estadstico de 2011, solo
registra un total de 8,543 denuncias ingresadas por casos de corrupcin
de funcionarios, pero no ha sistematizado, estadsticamente, los tipos
de delitos denunciados, o aquellas instituciones donde se han
producido la mayor cantidad de estas irregularidades. Segn esta
institucin, en la actualidad existen ms de 15,000 casos de delitos
contra la administracin pblica a nivel nacional conocidos por la
Procuradura. Dentro del distrito judicial de Lima (sin tomar en cuenta
Lima Norte ni Callao) estaran litigndose 2,000 de estos procesos.
Aproximadamente el 31% de ellos son delitos por peculado, seguidos
de los procesos por delito de colusin con, casi, un 15%.

Por otro lado, la Polica Nacional del Per (PNP) tambin est llevando
a cabo esfuerzos en relacin a la identificacin de los focos de
corrupcin dentro de su institucin. En este sentido, la institucin
reconoce tres tipos de corrupcin:
Corrupcin administrativa, vinculada al accionar de los funcionarios
de la PNP o del Ministerio del Interior (Mininter) con poder de
decisin, encargados de la contratacin y adquisicin de bienes y
servicios.
Corrupcin interna, relacionada con los procesos internos donde se
cobran o reciben comisiones ilegales, ms conocidas como
coimas, por realizar trmites dentro de la institucin.
Corrupcin operativa-externa, relacionada directamente con la
ciudadana a travs del contacto cotidiano entre policas y
particulares.

1.2 MARCO TERICO DE LA CORRUPCIN: PERSPECTIVAS DE

ENFOQUE

La corrupcin se presenta en nuestro contexto como un fenmeno

complejo que necesita ser analizado sobre la base de diversos
enfoques con el fin de poder comprenderlo y, luego, combatirlo. De esta
manera, en primer lugar, es conveniente una aproximacin al concepto

14
 general de corrupcin y, posteriormente, a los diversos enfoques que se
pueden utilizar para comprenderla en la realidad.

1.2.1 Concepto de Corrupcin

El inicio de todo diagnstico exige delimitar los conceptos bsicos a

tratar. En este sentido, resulta necesario precisar el concepto de
corrupcin. No obstante, definirla es una tarea que ha encontrado
diversos obstculos. En concreto, se han identificado tres grandes
inconvenientes que explican la dificultad de este objetivo:

1. Existen muchos problemas relacionados con la corrupcin (como

el fraude y el abuso de poder, entre otros) que son tratados de
forma indistinta.
2. Existen diferencias importantes entre la corrupcin reconocida
por el ordenamiento jurdico, los actos de corrupcin calificados
por la poblacin y los actos de corrupcin que afectan intereses
pblicos y que no estn reconocidos por el ordenamiento
jurdico.
3. Existen diferencias entre las distintas sociedades en la utilizacin
de la palabra corrupcin.

A pesar de ello, los siguientes elementos esenciales precisan el

concepto de corrupcin pblica:

A partir de ello, es posible concluir, en un sentido amplio, que:

15
 Se trata de una definicin amplia que puede abarcar tanto la
corrupcin pblica como la privada. El presente Manual abordar
especficamente la corrupcin desde la perspectiva de la corrupcin
pblica. En ese sentido esta puede definirse como:

La corrupcin es el abuso del poder pblico encargado (por

eleccin, seleccin, nombramiento o designacin) para obtener
beneficios particulares (econmicos o no) violando la norma en
perjuicio del inters general o el inters pblico.

1.2.2 Los Enfoques sobre la Corrupcin

La compleja naturaleza del fenmeno de la Corrupcin ha motivado que

diversas disciplinas cientficas estudien y planteen diversas maneras de
comprenderlo. En este sentido, y a modo de resumen, los enfoques
ms importantes sobre la corrupcin son tres:

Enfoque Econmico, que incluye tres objetivos:

En primer lugar, la medicin de los niveles de corrupcin en una

sociedad determinada, pero no tanto para planificar su erradicacin
sino para que los inversores privados controlen la variable de riesgo
que este fenmeno implica.

En segundo lugar, la determinacin de las consecuencias

econmicas (perjuicio) de la corrupcin en una sociedad.

16
Finalmente, plantea un modelo de entendimiento del contexto que
facilita los actos concretos de corrupcin conocido como agente y
principal. El ms popular lo ha definido Klitgaard al sealar que la
corrupcin puede ser explicada como una ecuacin en donde, si un
agente tiene el monopolio (M) de las decisiones y acta con altos
niveles de discrecionalidad (D) o autonoma y sin rendicin de
cuentas (A), se posibilitan mrgenes de desviacin.

El enfoque jurdicoinstitucional: esta perspectiva jurdica ha girado

en torno a tres ejes:
El estudio de la corrupcin desde las premisas legales para
entrever las deficiencias del sistema penal, el modo en que se
deben plantear leyes para poder subsanar esos espacios y el
intento de explicar la corrupcin desde las ambiciones
personales de determinados sujetos, reduciendo el fenmeno a
un juego de intereses de individuos, a los que se debe controlar
con mecanismos punitivos.
El enfoque cultural: ni el criterio racional asentado en las
perspectivas econmicas ni los enfoques casusticos donde se
asienta el derecho permiten comprender las razones de la
extensin, profundidad y la tolerancia social de la corrupcin en
una sociedad determinada. La perspectiva cultural, de manera
complementaria, nos permite avanzar en esa dimensin de la
corrupcin como fenmeno extendido en los distintos niveles de
la administracin pblica y de la sociedad civil.

17
 La Gua anticorrupcin, elaborada por Transparencia Internacional
(1997), ha evidenciado cuatro condiciones culturales bsicas que
inciden sobre la extensin y la tolerancia de las prcticas corruptas:

La tolerancia social hacia el goce de privilegios privados que

permite la prevalencia de una moralidad del lucro privado sobre
la tica cvica.
Una cultura de la ilegalidad generalizada que determina la
existencia de grupos sociales que siente que la ley no cuenta
para ellos.
El conflicto entre las formas de organizacin y de sistemas
normativos tradicionales y las normas que revelan el
surgimiento de un orden social moderno.
La escasa vigencia de la idea de nacin y la ausencia de una
solidaridad fundada en el bienestar comn.

1.3 LA CORRUPCIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y

COMO VIOLACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El tratamiento que se le ha dado a la corrupcin desde los tratados

internacionales se ha decantado por no preferir una definicin
especfica de lo que esta significa. Ni la Convencin de Naciones
Unidas contra la Corrupcin, ni la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin, dan una definicin cerrada de este fenmeno, sino
que enumeran algunas conductas irregulares que se deben entender
como actos de corrupcin y, por ende, ser pasibles de sancin.
Ambos tratados de lucha contra la corrupcin contienen
disposiciones dirigidas a prevenir y sancionar la corrupcin, as como
disposiciones en materia procesal para la investigacin eficiente de
dichos actos.

18
Como ya ha sido sealado, la ocurrencia sistemtica de actos de
corrupcin dentro de las instituciones del Estado genera una
sensacin de total abandono y prdida de confianza en los
ciudadanos. Hay que tener en cuenta, adems, que la situacin de
la corrupcin, de hecho, impide el acceso a la proteccin de las
instituciones pblicas o del sistema de administracin de justicia al
que entran otros ciudadanos dispuestos y en la capacidad
econmica de corromper autoridades, quienes son percibidos
como, efectivamente, protegidos en sus derechos. Ello implicara
una afectacin al principio de igualdad, ya que, si una persona
corrompe a un funcionario pblico, adquirira un estatus privilegiado
en relacin al resto de individuos en su misma situacin, por tanto la
corrupcin resulta discriminatoria en su propsito y en sus efectos.
No obstante, para poder aplicar el marco legal de los derechos
humanos en relacin a los actos de corrupcin es necesario
distinguir entre:
1. Los actos de corrupcin que directamente violan un derecho
humano.
2. Los actos de corrupcin que conducen a la violacin de un derecho
humano pero que en s no violan un derecho.
3. Los actos de corrupcin a partir de los cuales puede establecerse
un vnculo causal con una violacin especfica de derechos.

En conclusin, para determinar si un acto de corrupcin en particular

viola o no un derecho humano los pasos a seguir sern:
1. Establecer el alcance y contenido de la obligacin del derecho
humano en cuestin.
2. Determinar la intensidad de la conexin entre el acto y el dao
generado y si la afectacin se ha dado de manera directa o
indirecta.
3. Identificar a los autores del hecho para determinar
responsabilidades y, consecuentemente, obtener la reparacin del
dao originado.

19
Ahora bien, la corrupcin no solo afecta a los denominados
derechos civiles y polticos, sino tambin a los econmicos,
sociales y culturales (DESC), como el derecho a una vivienda
digna, a la salud y el acceso a la educacin. El Estado peruano,
mediante el Decreto Ley N 22129, ha ratificado el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
reconociendo que estos se desprenden de la dignidad inherente a
la persona humana y que, por tanto, se hallaran en el mismo nivel
de reconocimiento que los derechos fundamentales. Asimismo,
segn este Pacto, los estados parte se comprometen a adoptar
medidas sobre la base de los recursos de los que dispongan para
lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el acuerdo y plasmados en la norma fundamental.
De este modo, si considersemos la corrupcin como una
afectacin a la correcta asignacin de los recursos pblicos,
favoreciendo intereses privados y en detrimento de la concrecin
del bien comn a travs del favorecimiento de polticas pblicas,
llegaramos al desvo irregular de caudales pblicos que debieran ser
asignados a satisfacer necesidades de vivienda, educacin y salud,
algo que afectara el sentido programtico de los DESC y su
salvaguarda por parte del Estado.

Es importante anotar tambin que la corrupcin afecta de manera

particular a grupos en situacin de vulnerabilidad o discriminacin.
De esta forma, se retrocede en uno de los fines principales de la
democracia: la integracin o inclusin social. Se perpeta, por
ejemplo, la pobreza. Esta realidad es contradictoria con los fines
de un Estado social y democrtico de Derecho como el peruano,
los cuales deben estar dirigidos y verse legitimados por responder
a la satisfaccin y garanta integral de los derechos fundamentales.

Sobre este punto, cabe mencionar que, en el mbito de la Unin

Europea, la Carta de los Derechos Fundamentales, en su artculo
41, garantiza explcitamente el derecho fundamental de toda
persona a una buena administracin, entendido como el derecho

20
 a ser odo, al acceso a la informacin y a la motivacin de las
decisiones, adems de un derecho a la compensacin por el
incumplimiento de las obligaciones pblicas y un derecho a la
correspondencia con la administracin. En Espaa, algunos
autores han sealado que la buena administracin, adems de
ser un principio constitucional, es un derecho fundamental de la
persona. Del mismo modo, en el mbito nacional, nuestro Tribunal
Constitucional seal que la buena administracin es un principio
constitucional que se deduce del artculo 39 de la Constitucin, as
como del artculo 44 de la Carta fundamental. Puede afirmarse
entonces que la lucha contra la corrupcin es una consecuencia
natural de un rgimen democrtico en el que se tiene como gua de
actuacin el principio de buena administracin y de buen gobierno
en general, para todos los entes y funcionarios pblicos.

1.4 CLASES DE CORRUPCIN

Una vez descrito el concepto de corrupcin y su relacin con los

derechos humanos, resulta necesario identificar los tipos de
corrupcin para poder comprender la magnitud de esta problemtica.
Podemos diferenciar las siguientes clases de corrupcin:
Por su naturaleza

Corrupcin poltica: se puede observar en las altas esferas de

decisin e involucran a los funcionarios pblicos que ejercen

21
 funciones de poder poltico (congresistas, ministros, presidentes y
otros).
Corrupcin burocrtica o administrativa: afecta los niveles
intermedios y bajos de los organismos pblicos. En este sentido, ya
no involucra funcionarios con capacidad de decisin, sino
funcionarios encargados de la ejecucin de las normas y del trato
con los ciudadanos.
Por su grado de desarrollo

Corrupcin individual o directa: se produce cuando los actos de

corrupcin y sus actores pueden ser identificados de forma clara.
En otras palabras, el actor opera directamente sin la intervencin
de una red de corrupcin. El ejemplo ms claro de esto es la
corrupcin manifiesta en las coimas a los policas de trnsito.
Corrupcin sistmica o institucionalizada: se caracteriza por estar
generalizada y se manifiesta en mltiples esferas a travs de redes
de corrupcin. De esta manera, es difcil determinar a todos los
agentes que intervienen. Este tipo de corrupcin se propaga
fcilmente y provoca la ausencia de valores, lo que vuelve confusa
la diferencia entre lo correcto e incorrecto.

1.5 LA CORRUPCIN EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE

JUSTICIA.
Anteriormente, se han evidenciado las instituciones ms afectadas
por los actos de corrupcin, estando entre las tres primeras, la
Polica Nacional del Per, las instituciones educativas y el Poder
Judicial. Tomando como punto de partida este dato, y teniendo como
lmite el objetivo de este Manual, conviene aportar informacin breve
sobre la situacin de la corrupcin en el sistema de administracin de
justicia.

El sistema de administracin de justicia es un mbito de la

administracin estatal expuesto a prcticas de corrupcin extendidas.
Siguiendo la frmula de Klitgaard:

22
 C= M + D A

Se puede sealar que el sistema de administracin de justicia est

caracterizado por ser un mbito donde el monopolio del poder para
administrar justicia, junto a la ausencia de transparencia en el ejercicio de
su funcin, permite una considerable discrecionalidad de sus miembros, lo
que provoca que la corrupcin crezca casi sin control. De este modo,
siguiendo fundamentalmente el Informe Final del Consejo Transitorio del
Poder Judicial, de 2001, resulta importante identificar los principales
actores y tcnicas de corrupcin en el mbito jurisdiccional.

1.5.1 Actores de la Corrupcin

Los principales actores de la corrupcin y su rol en la comisin de actos
de corrupcin en el sistema de justicia son:

1. Los rganos de decisin poltica y ejecutiva: determinados

mandos directivos encargados de disear, controlar y mantener las
situaciones de irregularidad que propician los actos de corrupcin.
2. Los magistrados y fiscales: determinados jueces y fiscales de toda
jerarqua interna representan muchas veces los funcionarios de
jerarqua ms alta en las redes de corrupcin del sistema de justicia.
Sus actos de corrupcin consisten, mayoritariamente, en la venta de
fallos, agilizacin o dilatacin de los procesos judiciales y en las
preferencias en los procesos. Los sobornos usualmente se
manifiestan a travs de viajes, favores sexuales y/o cursos de
especializacin.
3. El personal auxiliar del Poder Judicial y el Ministerio Pblico:
compuesto por secretarios, relatoras y asistentes tcnicos. Se
vinculan con la corrupcin esencialmente mediante el trfico de
influencias (vnculos de conexin con los magistrados y fiscales),
pero tambin a travs de la modificacin de documentos y sobornos
para ejercer presin en la dilacin de procesos o en su agilizacin.
En el fuero penal, los ambientes posibilitan una relacin directa y
libre con los abogados litigantes, facilitando los actos de corrupcin.

23
 Por otro lado, existen fiscales y jueces que tienen el mal hbito de no
redactar personalmente los dictmenes y resoluciones, sino que se
limitan a firmar documentos presuntamente elaborados por el
personal auxiliar. Estas prcticas llevan a pequeas corruptelas
facilitando la introduccin de dictmenes fiscales y resoluciones
judiciales originalmente redactadas por los abogados de las partes.
Tambin son conocidas las situaciones donde los tcnicos auxiliares
del Ministerio Pblico acuden a tomar la manifestacin de personas
citadas a los estudios de los abogados defensores del investigado.
Posteriormente, estos tcnicos auxiliares (luego de haber recibido un
beneficio por parte del abogado defensor) informan al fiscal
pertinente que dichas personas concurrieron a la sede del Ministerio
Pblico.
4. Las mesas de parte: compuestas por diversos funcionarios o
servidores pblicos encargados de recibir los documentos dentro de
un proceso o investigacin. Constituyen el primer acceso a la
estructura del sistema de justicia. Su relacin con la corrupcin
consiste en el trfico de la documentacin. Tambin es frecuente el
trfico de informacin, ya sea adelantando decisiones judiciales o
con la divulgacin de informacin confidencial. Finalmente, existe un
trfico en la distribucin de procesos en los juzgados.
5. La Polica Nacional del Per: en su relacin con el sistema judicial,
se encuentran todos los miembros del cuerpo policial encargados de
colaborar con la investigacin fiscal. Con el Cdigo de
Procedimientos Penales, el nexo con la corrupcin en la labor policial
se encontraba principalmente en la redaccin de los atestados
policiales y ocultamiento de pruebas. Si bien con el Cdigo Procesal
Penal esto ha cambiado relativamente, todava se mantiene el
vnculo entre la polica y la corrupcin a travs de la redaccin y
manipulacin de pericias y el aprovechamiento de la condicin de
personal de seguridad de magistrados y fiscales para traficar con
influencias.
6. Los abogados: un grupo integrado por diversos abogados,
importantes o al paso. En la esfera ms alta, tenemos las

24
 siguientes prcticas corruptas: acuerdos con estudios satlites de
abogados (encargados de la parte oscura del litigio, esto es, activar
las redes de corrupcin); incorporacin de antiguos magistrados y
funcionarios pblicos en el equipo de abogados con el objetivo de
utilizar sus vnculos al interior del sistema de justicia; estrategias de
copamiento consistentes en ubicar letrados de su confianza en
determinadas dependencias judiciales y fiscales; e incorporacin de
procuradores con vnculos en el sistema judicial. A ello se suma que
estos estudios de abogados suelen utilizar los logros acadmicos de
sus miembros como estrategias para lavarse la cara.
7. En cuanto a los abogados al paso, es decir, aquellos que operan
en las inmediaciones de los rganos de justicia, se ha podido
determinar que dicho patrn de asentamiento esta correlacionado
con un conocimiento previo de los actores que se ubican dentro del
rgano de justicia. As, estos tambin integran redes de corrupcin
que ejercen, cotidianamente, estas prcticas.
8. El personal de ejecucin de sentencias: se despliega en el
tratamiento y permanencia de los reos en la crcel, especficamente
en el sistema de calificaciones para internos procesados y
sentenciados.
9. Los litigantes: se trata de personas representadas por los
abogados.

1.5.2 Tcnicas de Corrupcin

Las tcnicas de corrupcin son la muestra en el escenario prctico de
los actos de corrupcin. En otras palabras, son los mecanismos
centrales de corrupcin puestos en prctica constantemente por los
actores. Ahora bien, tomando en cuenta las principales tcnicas de
corrupcin de acuerdo a las especialidades de los actores ya
mencionadas, procede enumerar brevemente las tcnicas de corrupcin
ms usuales en el sistema de justicia peruano:

Coimas
Lobbies.

25
 Redes ilcitas.
Acciones de copamiento.
Redes de informacin.
Estilos de prevalimiento; magistrados que aprovechan de su
condicin para extorsionar a otros operadores de justicia y a las
partes del proceso.
Intercambio de favores.
Elaboracin de borradores de dictmenes y resoluciones judiciales
por parte de los abogados defensores.
Vulnerabilidad en la situacin laboral de los operadores de justicia
(provisionalidad de los cargos, elecciones basadas en criterios
subjetivos, discrecionalidad de los presidentes de las cortes
judiciales para integrar salas y elegir magistrados suplentes,
promociones no fundamentadas en la OCMA).
Manejo arbitrario de la asignacin de expedientes.
Nepotismo.

1.6 LA TICA DE LA FUNCIN PBLICA

Una de las principales causas del fenmeno de la corrupcin es la
ausencia de valores o pautas ticas en la sociedad. Esta situacin y la
complejidad de las sociedades actuales explican la poca claridad para
determinar lo correcto y lo incorrecto en el ejercicio de la funcin pblica.
Por este motivo, el presente acpite analizar el papel que desempea la
tica en el correcto ejercicio de la funcin pblica, en especial en la
administracin de justicia. Para ello, se toma como premisa que la tica,
como modo debido de actuacin humana, es un instrumento
imprescindible para la lucha eficaz y multidisciplinar que requiere el
fenmeno de la corrupcin. Esta lucha, como es reconocido, no se limita
solo a la mera sancin penal o administrativa de prcticas corruptas.

La tica tiene como objetivos principalmente tres mbitos:

1. Dilucidar el contenido propio de la moral, ms all de las otras clases

de saberes (jurdico, poltico o religioso).
2. Otorgar un fundamento filosfico a la moral.

26
3. Intentar aplicar los principios ticos generales, alcanzados en
contextos histricos y deliberativos, a los distintos mbitos de la vida
profesional o de las actividades humanas (tica aplicada o
deontologa).

Con respecto a esta ltima tarea, no es fcil la aplicacin de los principios

ticos en los distintos mbitos de la actividad humana, puesto que, en las
actuales sociedades posmodernas, el enfoque escptico y relativista de
las cosas complica el descubrimiento de los principios comunes para
todos. No obstante, desde la comunicacin racional y equitativa de los
miembros de una determinada comunidad es posible dialogar y encontrar
criterios comunes o principios de aplicacin a los diversos mbitos de la
vida cotidiana. De lo que se trata entonces, es de llevar a cabo una tica
aplicada en determinado mbito de las actividades y de las relaciones
humanas. La tica aplicada a una determinada profesin se denomina
deontologa. En efecto, la deontologa profesional resulta ser un sistema
normativo (criterios, principio y pautas de conducta) destinado a orientar
la conducta de personas dedicadas a una determinada profesin
(mdicos, economistas, empresarios, abogados, funcionarios pblicos,
etc.).

As pues, en el presente Manual se analizar la deontologa de la funcin

pblica, en especial de la funcin de administrar justicia. Este aspecto
conduce, inevitablemente, a los cdigos de tica de la funcin pblica que
cumplen un papel preponderante en el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, ya que positivizan los principios y deberes ticos
que la administracin como organizacin reconoce y exige a sus
funcionarios.

Efectivamente, la administracin pblica -considerada como organizacin-

tiene su propia tica, que se encuentra plasmada en la normativa tico-
jurdica correspondiente (Cdigo de tica de la Funcin Pblica) y en la
normativa de naturaleza administrativa que regula los procedimientos de
actuacin de los funcionarios.

27
 Esta preocupacin de trabajar en el plano tico para combatir la
corrupcin ha sido recogida expresamente por la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, que en su artculo III numeral 3,
establece que los estados parte se comprometen a brindar instrucciones
al personal de las entidades pblicas que aseguren la adecuada
comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus
actividades. En este sentido, el artculo 8 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin dispone que cada Estado parte
promover la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus
funcionarios pblicos, y procurar aplicar, en sus propios ordenamientos
institucionales y jurdicos, cdigos o normas de conducta para el correcto,
honorable y debido cumplimiento de las funciones pblicas.

Precisamente, a partir de esta necesidad es que el Per adopta un

Cdigo de tica de la Funcin Pblica, que se analiza a continuacin.

1.6.1 Los cdigos de tica de la funcin pblica

Un cdigo de tica tiene la finalidad de dar a conocer a los miembros de
una determinada organizacin humana el compromiso tico en el que
estn inmersos entre ellos, con la sociedad civil, y con el Estado. A
diferencia de los ordinarios cdigos normativos, ms que ser un sistema
jurdico cerrado y exhaustivo de conductas positivas y negativas, los
cdigos de tica contienen determinados principios que manifiestan
unas reglas generales susceptibles de interpretacin en el caso
particular. Son la positivizacin de los valores ticos y definen el
comportamiento considerado tico por los miembros de la organizacin.

En especial, los cdigos de tica de la funcin pblica resultan tiles en

un plano interno y en un plano externo. As:

En el plano interno, refuerzan los valores ticos personales de

cada funcionario, sirviendo de referencia conductual para cada uno
de ellos.
En el plano externo, reafirman la confianza de la sociedad en el
buen desempeo de la funcin pblica.

28
1.6.2 La naturaleza de los cdigos de tica

Ahora bien, un aspecto que debe considerarse es la naturaleza de las

normas contenidas en un cdigo de tica. Son normas tico-jurdicas o
normas meramente ticas? Si estas son exigibles bajo sancin por parte
de algn rgano disciplinario se llaman tico-jurdicas, mientras que si
no lo son, se designan como meramente ticas. Esto sin perjuicio de
que, en ciertos casos especiales, los cdigos de tica tengan naturaleza
mixta, debido a que comparten elementos de las normas tico-
jurdicas y de las meramente ticas. Este el caso, por ejemplo, del
Cdigo de tica del Poder Judicial peruano, que se analizar ms
adelante.

Desde nuestro punto de vista, aquello que determina la naturaleza de

estas normas son dos elementos:

1. La instancia que elabora las normas o las aprueba: si el

cdigo ha sido creado por el legislador, hay indicio de que sus
normas son de naturaleza jurdica coercibles. Por el contrario, si
este ha sido creado por un acto administrativo interno de una
institucin del Estado, hay indicio de que sus normas son
meramente orientativas.
2. Las potestades de los rganos creados para su seguimiento:
si el cdigo tiene un rgano o tribunal administrativo de
supervisin (consultivo o sancionador), estas normas sern,
posiblemente, de carcter jurdico. Si no existe dicho rgano,
estas sern, posiblemente, normas meramente ticas.

En el siguiente acpite se analiza el Cdigo de tica de la Funcin

Pblica en el mbito peruano, para conocer sus disposiciones y
determinar su naturaleza.

1.6.3 El Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el Per

29
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el Per fue aprobado
mediante la Ley 27815- Ley del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica, reglamentada en el Decreto Supremo N 033-2005-PCM.

El artculo 6 del cdigo reconoce una serie de principios ticos

esenciales, de observancia obligatoria por parte de todos los
funcionarios pblicos (o servidores pblicos). Estos principios
rectores de la funcin pblica cumplen un papel fundamental en la
orientacin del debido ejercicio del cargo pblico, puesto que ellos
sern la base normativa para construir toda la estructura que regule
el debido desempeo de la funcin pblica. Estos principios son:

Respeto: el funcionario debe adecuar su conducta hacia el respeto

de la Constitucin y las leyes, garantizando que en todas las fases
del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los
procedimientos administrativos se respeten los derechos a la
defensa y el debido procedimiento.

Probidad: el funcionario debe actuar con rectitud, honradez y

honestidad, procurando satisfacer el inters general y desechando
todo provecho o ventaja personal.

Eficiencia: el funcionario debe brindar calidad en cada una de las

funciones a su cargo, procurando obtener una capacitacin slida y
permanente.

Idoneidad: el servidor debe estar apto tcnica, legal y moralmente

para ejercer la funcin pblica. El funcionario debe propender a
una formacin slida acorde con la realidad, capacitndose
permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.

Veracidad: el funcionario debe expresarse con autenticidad en las

relaciones funcionales con todos los miembros de su institucin y
con la ciudadana, y debe contribuir al esclarecimiento de hechos
que se relacionen con el desempeo de su cargo.

Lealtad y obediencia: el funcionario acta con fidelidad y

solidaridad hacia todos los miembros de su institucin, cumpliendo
las rdenes legtimas que le imparta el superior jerrquico

30
 competente.

Justicia y equidad: el funcionario debe tener buena disposicin

para cumplir cabalmente con cada una de sus funciones,
otorgando a cada uno lo que es debido y actuando con equidad en
sus relaciones con el Estado, con los ciudadanos, con sus
superiores y con sus subordinados.

Lealtad al Estado de Derecho: el funcionario de confianza debe

lealtad a la Constitucin y al Estado de Derecho. El funcionario se
encuentra prohibido de ocupar cargo de confianza en rgimen de
facto bajo sancin de cese automtico de la funcin pblica.

Por otro lado, el artculo 7 del cdigo establece una serie de

deberes de la funcin pblica de observancia obligatoria por parte
del servidor pblico. Dichos deberes, se entiende, dimanan de la
observancia de los principios bsicos tico-jurdicos establecidos en
el artculo 6 del cdigo.

As, los deberes tico-jurdicos de la funcin pblica son los

siguientes:

Neutralidad: el funcionario debe actuar con absoluta imparcialidad

poltica, econmica o de cualquier otra ndole en el desempeo de
sus funciones, demostrando independencia respecto de sus
vinculaciones con personas, partidos polticos o instituciones.

Transparencia: el funcionario debe desempear su labor con

transparencia. En principio, todos los actos funcionariales se
consideran pblicos y son accesibles al conocimiento de todo
ciudadano.

Discrecin: el servidor debe guardar reserva respecto de hechos o

informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su
cargo y que estn exceptuados de las normas que regulan el
acceso y la transparencia de la informacin pblica.

Ejercicio adecuado del cargo: el funcionario en el ejercicio de su

cargo no debe ejercer ningn tipo de represalia o coaccin contra

31
 otros servidores pblicos u otras personas.

Uso adecuado de los bienes del Estado: el funcionario debe

proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los
que le fueran asignados para el cumplimiento de su funcin de
manera racional. El funcionario debe utilizar los bienes del Estado
para fines exclusivamente pblicos.

Responsabilidad: todo servidor pblico debe desarrollar sus

funciones a cabalidad y en forma integral. En situaciones
extraordinarias, el funcionario puede realizar tareas que no sean
propias de su cargo, siempre que estas resulten necesarias para
mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.

Asimismo, en el artculo 8 del mencionado cdigo se establecen

una serie de prohibiciones tico-jurdicas de la funcin pblica,
extradas de los deberes y principios plasmados en el artculo 6 y 7
del cdigo. Dichas prohibiciones son:

Mantener intereses en conflicto: el funcionario no debe mantener

relaciones o aceptar situaciones que puedan generar conflicto
entre sus intereses personales, laborales o econmicos y el
cumplimiento de su funcin pblica.

Obtener ventajas indebidas: el funcionario no debe obtener o

procurar beneficios indebidos, para s o para otros, mediante el uso
de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.

Realizar actividades de proselitismo poltico: el funcionario no

debe realizar actividades de proselitismo poltico aprovechndose
de su cargo pblico.

Hacer mal uso de informacin privilegiada: el funcionario no

debe participar en operaciones financieras donde utilice
informacin privilegiada de la entidad a la que pertenece o que
pudiera tener acceso a ella por razn de su cargo.

32
 Presionar, amenazar y/o acosar: el funcionario no debe ejercer
presiones, amenazas o acoso sexual contra otros funcionarios
pblicos que pudieran vulnerar la dignidad de las personas o
inducir a la realizacin de acciones dolosas.

Una analizadas estas disposiciones, queda entonces referirse a la

naturaleza normativa de este cdigo. Es evidente que el mismo tiene
carcter tico-jurdico y no meramente tico, debido a lo siguiente:

El cdigo fue creado mediante una norma de rango legal emitida

por el Congreso de la Repblica.

El artculo 15 de dicha ley establece que la Comisin Permanente

o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios -o el
rgano que haga sus veces- de cada entidad estatal es la
encargada de investigar, procesar y sancionar a los funcionarios
que cometan alguna infraccin contenida en el cdigo.

Los artculos 10, 11 y 12 del cdigo, as como el Ttulo IV de su

reglamento, regulan las sanciones y el procedimiento disciplinario a
seguir en caso de violacin de alguno de los principios, deberes o
prohibiciones sealados.

Cabe notar que este cdigo es de aplicacin para toda la actividad que
despliega la administracin pblica, es decir, abarca el ejercicio de la
funcin pblica en todos los niveles y mbitos estatales (Poder
Ejecutivo, Poder Judicial, Ministerio Pblico, rganos
constitucionalmente autnomos, etc.). Sin embargo, como se muestra a
continuacin, esto no ha sido obstculo para que algunas entidades
estatales en especfico como el Poder Judicial y el Ministerio Pblico-
creen cdigos de tica que regulen la actuacin debida de sus
funcionarios.

1.6.4 El Cdigo de tica del Poder Judicial

33
En el mbito especfico del ejercicio profesional del juez como
funcionario pblico, existe el Cdigo de tica del Poder Judicial (CEPJ),
aprobado en acuerdo de sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia el 12 de marzo de 2004.

Este cdigo (como la mayora de los cdigos de tica judicial del

mundo) reconoce en su artculo 2 cinco principios rectores de la
actividad judicial:

Justicia
Independencia
Imparcialidad
Honestidad
Integridad

Estos principios son la base de interpretacin de las dems pautas de

comportamiento vinculados con la tica judicial.

Destacan aqu los principios de independencia e imparcialidad, por ser

los que juegan un papel protagnico en la labor de administracin de
justicia por parte de los magistrados del Poder Judicial. Estas son las
virtudes o valores que, con singularidad, debe cultivar un buen juez en
el ejercicio propio de sus funciones. Un juez independiente es aquel
quien, frente a un caso, decide sin responder a consideraciones o
influencias externas (sean polticas o econmicas) o internas (presiones
dentro de la propia estructura del Poder Judicial, por ejemplo, sus
superiores jerrquicos). Un juez es imparcial, por su parte, cuando se
aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de
todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole
objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la
comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.
En perspectiva histrica, desde que la resolucin de los conflictos se
transform en heternoma, se demanda como esencia del tercero su
cualidad de independiente e imparcial.

34
Adems de los principios rectores mencionados, el CEPJ establece
otros deberes ticos para los jueces entre los que se encuentran el
deber de no participar en actividades de ndole poltica (artculo 6), de
diligencia (artculo 7), el deber de transparencia (artculo 8), el deber
de actuar con decoro y respetabilidad (artculo 9), etc.

Dentro de estos principios ticos cabe destacar el contemplado en el

artculo 5 del CEPDJ: El juez no debe valerse del cargo para
promover o defender intereses particulares, ni transmitir, ni permitir
que otros transmitan la impresin de que se hallan en una posicin
especial para influenciarlo. Este artculo erige la prohibicin tica del
conflicto de intereses, e impide al juez que acepte intervenir en
situaciones que podran llevarlo a tener intereses en conflicto. Por
ejemplo, estara prohibido que el juez acepte viajes de ciertos
estudios jurdicos que luego sern o son parte de algn proceso que
l conozca.

En cuanto a la naturaleza de las normas del Cdigo de tica del

Poder Judicial peruano es preciso analizar tanto la instancia que
aprob su creacin y el medio empleado para ello, as como las
potestades de la instancia de control previstas para el cumplimiento
del cdigo.

Con respecto a la instancia que aprob la norma, el CEPJ fue

aprobado por sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia el 12 de marzo de 2004. Esto llevara a pensar que posee
una naturaleza meramente tica. Sin embargo, el CEPJ establece al
Comit de tica Judicial como la instancia de supervisin de las
normas contenidas en l, aunque sin otorgarle potestades
coercitivas. Es ms, el CEPJ enfatiza en su artculo 12 la naturaleza
tica del cdigo y la potestad, preferentemente consultiva y de
observacin de este comit.

35
 A pesar de ello, el Comit de tica Judicial guarda indirectamente
cierta potestad coercitiva, puesto que puede poner en conocimiento
de los rganos de control (OCMA u ODICMAS) aquellos irregulares
que haya observado en la conducta de un juez (quejado por los
usuarios o sometido a observancia de oficio), siempre que estos
constituyan una infraccin grave.

1.6.5 El Cdigo de tica del Ministerio Pblico

Respecto de la especfica funcin pblica que cumplen los

servidores pblicos del Ministerio Pblico, existe el Cdigo de tica
del Ministerio Pblico (CEMP), aprobado mediante Resolucin de
Junta de Fiscales Supremos N 018-2011-MP-FNJFS, del 18 de
marzo de 2011.

Al igual que en el CEPJ, en el CEMP se establecen una serie de

principios ticos que todo personal del Ministerio Pblico debe
observar para realizar un correcto desempeo del cargo. En ese
sentido, se reconocen los siguientes principios:

Humanidad
Prudencia
Justicia
Reserva
Igualdad
Decoro
No arbitrariedad
Coraje moral
Probidad
Responsabilidad

36
 Honestidad
Competencia
Veracidad
Diligencia
Objetividad
Dedicacin
Independencia
Respeto
Imparcialidad
Trabajo en equipo
Transparencia
Liderazgo

En cuanto a la naturaleza de las normas contenidas en el CEMP, no

cabe duda de que estas son de naturaleza meramente ticas, dado
que este cdigo fue creado por una norma administrativa de la
propia entidad y no establece ningn rgano encargado de la
supervisin del cumplimiento de los principios ticos recogidos en el
cdigo.

37
 CAPITULO II

PARTE GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA
El presente captulo analiza algunos elementos generales que deben ser
comprendidos para un adecuado estudio sobre las consecuencias
penales por comisin de delitos contra la administracin pblica.

Estos elementos son: el bien jurdico protegido, la titularidad del bien, el

carcter especial de estos delitos, el problema con los delitos de
encuentro, la autora y participacin, y el ttulo de imputacin de la
intervencin del particular.

2.1 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA

En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cul sera el

bien jurdico general protegido por los delitos contra la administracin
pblica.

Antes de hacer una pequea resea de cada postura y explicar cul es

considerada como la ms adecuada, conviene adelantar que en este
acpite no sern analizados los bienes jurdicos que, de manera
especfica, protege cada tipo penal, sino que se abordar el bien jurdico
protegido, de manera general, en todos los tipos penales de delitos
contra la administracin pblica cometidos por funcionarios pblicos.

As, es posible identificar las siguientes posturas:

La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario

pblico. Como puede entenderse, se trata de una concepcin
subjetiva respecto del bien jurdico, ya que se centra en
caractersticas que el funcionario pblico debe tener para trabajar
en la administracin pblica.

Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto

de la actuacin de los funcionarios estatales y aquellas sobre el
rol que estos deben cumplir en nuestro sistema social.

38
 En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan
cuando los funcionarios pblicos incumplen su deber institucional
de sujecin a la ley; es decir, no actan segn las normas
estatales prescritas.

El correcto y regular funcionamiento de la administracin pblica

(el correcto ejercicio de la funcin pblica).

Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina y en la

jurisprudencia. En el presente texto adoptaremos la postura de acuerdo
con la cual el bien jurdico de relevancia penal en los delitos del Ttulo
XVIII Cdigo Penal (en adelante, CP) es el correcto y regular
funcionamiento de la administracin pblica. Sin embargo, este
concepto es difuso y amplio, por lo que requiere ser analizado con mayor
profundidad.

As, debemos entender a la administracin pblica como aquella

actividad que los funcionarios y servidores pblicos desempean para
que un Estado constitucional y de Derecho pueda cumplir con su rol
prestacional.

Segn esta perspectiva de bien jurdico, no se protege a la

Administracin en s misma, como un conjunto de rganos o
instituciones, sino que se protege a la administracin pblica en sentido
funcional, es decir, respecto de los objetivos constitucionales que a
travs de ella se persiguen.

Con esta definicin, debera descartarse al patrimonio o a la gestin

eficaz, como bienes jurdicos protegidos, pues, por un lado, el
patrimonio del Estado se protege como el de cualquier otro ciudadano, y,
por otro lado, el Derecho Penal atiende a la eficiencia en la
administracin de los recursos del Estado, antes que a su simple
eficacia.

En este sentido, la administracin y la funcin pblica de un Estado

pensada y concebida para todos, no pueden beneficiar a ningn sector o
persona particular. Por el contrario, la funcin pblica debe guiarse por
criterios objetivos, legales y prestacionales propios de una gestin

39
 democrtica. De este modo, una correcta gestin pblica se desprende
de los principios y valores propios de la Constitucin de una sociedad, la
misma que debe apuntar a un sistema social equitativo, justo y
democrtico. En esta lnea, el bien jurdico correcto y regular
funcionamiento de la administracin pblica debe ser entendido como la
objetiva, legal y prestacional administracin o gestin del conjunto de
bienes y servicios que el Estado utiliza para el cumplimiento de sus fines
constitucionales.

Ejemplo

Si un fiscal acepta dinero por parte del abogado para archivar un

caso contra un imputado, se estara cometiendo un delito de
cohecho y, con ello, vulnerando, en primer lugar, el correcto
funcionamiento de la administracin pblica.

EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA SERA EL BIEN JURDICO PROTEGIDO GENERAL.

En segundo lugar, este delito supondra la vulneracin del derecho

al debido proceso de la parte civil, as como el principio de
imparcialidad, lo que afecta el derecho a la igualdad de armas al
momento de defender la parte civil su posicin dentro del proceso.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DE

IMPARCIALIDAD E IGUALDAD DE ARMAS SERAN LOS
PRINCIPIOS DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACION PBLICA, ESPECIFCAMENTE AFECTADOS.

El bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica es

supraindividual, es decir:

Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.

40
 Es indisponible por un sujeto privado. Por esta razn, ser
ineficaz el consentimiento respecto de la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico en cuestin.

Esta posicin ha sido recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas

Penales de la Corte Suprema de Justicia sobre prescripcin de la accin
penal:

JURISPRUDENCIA

Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte

Suprema de Justicia del 16 de noviembre de 2010 (Fundamento 14)

() no todos los delitos comprendidos all [captulo del Cdigo Penal

referido a los delitos funcionariales] tienen contenido patrimonial, por
lo que en cada tipo penal se tiene que analizar si se cumple con el
presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripcin en
funcin de la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vinculados
directamente con el patrimonio pblico o slo con el correcto
funcionamiento de la administracin pblica ()

2.2 TITULARIDAD DEL BIEN

En relacin con la titularidad del bien jurdico afectado por los delitos de
corrupcin, existen dos grandes posturas:

El titular del bien es el Estado. Esta es la posicin dominante- y,

en este sentido, el sujeto pasivo especfico sera la entidad estatal
afectada en el caso concreto.

Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los

delitos contra la administracin pblica generan un dao, y
afectan los derechos de los administrados y de la colectividad en
general. Una postura contenida en esta tesis es la que considera
que la conducta penalmente relevante de un delito contra la
administracin pblica genera, al menos, un peligro para la

41
 vigencia de un derecho subjetivo.

Sin embargo, los autores de este Manual difieren de ella, ya que los
delitos contra la administracin pblica no son los nicos que, en el
fondo, lesionan o ponen en peligro un derecho subjetivo.

Estos lesionan de manera inmediata su correcto funcionamiento y, solo

de forma mediata, ponen en peligro la vigencia, el acceso a servicios
pblicos o la realizacin de ciertos derechos fundamentales. Adems, no
debe confundirse la finalidad poltico-criminal (que sera en ltima
instancia la lesin a los derechos fundamentales de los ciudadanos) con
el objeto jurdico de proteccin del delito.

Por este motivo, el bien jurdico protegido por los delitos contra la
administracin pblica no es el derecho fundamental especfico
lesionado. As, la lesin o puesta en peligro del correcto funcionamiento
de la administracin pblica a travs de la lesin o puesta en peligro de
los bienes jurdicos especficos de cada tipo penal- hace, a su vez,
peligrar la funcin prestacional del Estado.

Con respecto de la afectacin de la funcin prestacional del Estado por

parte de los delitos contra la administracin pblica, el Tribunal
Constitucional peruano, mediante sentencia recada en el expediente
N00017-2011-PI/TC, del 3 de mayo de 2012 seala que:

Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones

de dicho captulo de nuestra Constitucin y en especial del artculo 39
de la Constitucin que establece que los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la Nacin..., subyace el principio de buena
administracin (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC).

A su vez, conforme al artculo 44 de la Constitucin que establece que

42
 () son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, tales fines son tambin
atribuibles a los funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI,
fundamento N 14). 18. () de modo ms especfico para el delito de
colusin, que se desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica,
cabe sealar los principios constitucionales que cumplimentan esta
actividad. () De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido
como principios implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de
la citada disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones,
la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores.

2.3 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO

La calidad de funcionario pblico no es accidental, sino que su conducta

es un elemento fundamental de la sancin penal de los delitos de
corrupcin. En esta medida, todo anlisis de una accin de corrupcin
debe partir por identificar al funcionario pblico. Pero, quin es
funcionario pblico?

2.3.1Autonoma del concepto de funcionario pblico

En primer lugar, al momento de definir al funcionario pblico en el marco

de los delitos de corrupcin debe tomarse en consideracin la autonoma
del trmino en el mbito penal.

El contenido del concepto de funcionario pblico ha tenido un trato

diferente segn el rea del Derecho que lo regula. Por ejemplo, en
Derecho Administrativo se utiliza un concepto formal y restringido de
este trmino, segn lo dispuesto por el artculo 40 de la Constitucin y
del artculo 2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Estas
normas establecen una definicin negativa de funcionario pblico (es

43
 decir, por exclusin). Esta definicin ha sido elaborada para cumplir los
objetivos de la regulacin administrativa.71 As:

El artculo 40 de la Constitucin excluye a quienes desempean

cargos polticos o de confianza y a los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta.

El artculo 2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa

(Decreto Legislativo N 276) excluye a los servidores pblicos
contratados, a los funcionarios que desempean cargos polticos
o de confianza, a los miembros de las Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales, y a los trabajadores de empresas del Estado o
de economa mixta.

Por el contrario, como se ver ms adelante, en el mbito del Derecho

Penal, la definicin de funcionario pblico ha buscado ser ms amplia,
abarcando sujetos que estaran excluidos bajo el Derecho
Administrativo.

Para el Derecho Penal no interesa tanto la calificacin jurdica o la

condicin en la que desempea su labor el funcionario, sino la proteccin
del correcto y adecuado ejercicio de la funcin pblica de cara al
cumplimiento de las prestaciones sociales que debe desempear el
Estado.

En otras palabras, para definir el concepto de funcionario pblico en el

Derecho Penal es importante determinar quines pueden lesionar, por su
proximidad y funcin, el correcto funcionamiento de la administracin
pblica.

El concepto de funcionario pblico utilizado por el Derecho Penal es

autnomo al utilizado por otras ramas del Derecho, respondiendo este a
criterios de valoracin estrictamente penal.

2.3.2Concepto de funcionario pblico

44
Sobre la base de lo sealado, resulta necesario utilizar un concepto que
sea funcional a la proteccin del correcto y normal funcionamiento de los
servicios de la administracin pblica en favor de los ciudadanos. Desde
esta perspectiva, la doctrina ha reconocido como los elementos del
concepto de funcionario pblico los siguientes:

La persona deber estar incorporada a la actividad pblica (ttulo

habilitante).

La persona debe ejercer la funcin pblica.

Sin embargo, por las razones expuestas a continuacin, conviene utilizar

los siguientes elementos:

Incorporacin heternoma a la funcin pblica.

Posibilidad efectiva de desempear el cargo pblico.

1. La incorporacin heternoma a la funcin pblica

La incorporacin heternoma a la funcin pblica significa que el

funcionario pblico adquiere su estado a travs de una accin de
seleccin, nombramiento o eleccin por el pueblo, la norma, o una
persona que -distinta al propio funcionario- ostente el poder
suficiente para vincular al nuevo servidor con la administracin
pblica. En otras palabras, el ttulo habilitante de incorporacin
consistir en la seleccin, la designacin o la eleccin del sujeto
para desempear actividades o funciones al servicio del Estado.

45
Estos ttulos habilitantes abarcan todas las posibilidades de acceder a la
administracin pblica. As entendemos:

Seleccin: elegir a una persona entre otras por parte de una

autoridad competente. Ejemplo: El juez que es elegido por
concurso pblico dirigido por la CNM.

Designacin: destinar a un sujeto para la funcin pblica por parte

de una autoridad competente. Ejemplo: El Presidente de la
Repblica designa a un asesor para que sea el encargado del
SIN.

Eleccin: nombramiento que regularmente se hace a travs de un

proceso de votacin. Ejemplo: El congresista que es elegido por
eleccin popular.

Esta posicin es la planteada por la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin (CICC):

Artculo I de la CICC: Para los fines de la presente Convencin,

se entiende por: Funcin pblica, toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.

Funcionario pblico, Oficial Gubernamental o Servidor

pblico, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados
o electos para desempear actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerrquicos.

Estas formas de acceso a la funcin pblica son igualmente

reconocidas por la Convencin de Naciones Unidas contra la
Corrupcin (CNUC):

46
 Artculo 2 de la CNUC

A los efectos de la presente Convencin: a) Por funcionario pblico se

entender: i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad
de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempee una funcin
pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que
preste un servicio pblico, segn se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurdico de ese
Estado parte; iii) toda otra persona definida como funcionario pblico en el
derecho interno de un Estado parte. No obstante, a los efectos de algunas
medidas especficas incluidas en el captulo II de la presente Convencin,
podr entenderse por funcionario pblico toda persona que desempee una
funcin pblica o preste un servicio pblico segn se defina en el derecho
interno del Estado parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurdico de ese Estado parte;

As, una interpretacin conjunta de ambos tratados lleva a

postular la necesidad de una incorporacin heternoma a la
funcin pblica, resaltando las siguientes caractersticas:

No importa la denominacin o nomen Iuris: la CICC ha

buscado abarcar los distintos conceptos utilizados por los
ordenamientos jurdicos de la regin. En esta medida, ha
dejado claro que no importa el nombre formal que se le
otorgue al funcionario para que el Derecho Penal lo
considere como tal. Asimismo, la CNUC considera
funcionario pblico a aquel que hubiera sido definido como
tal por el Derecho interno de los estados.

47
 Ttulo habilitante: tanto la CICC como la CNUC ayudan a
materializar lo expuesto anteriormente sobre la
incorporacin heternoma del funcionario pblico, ya que
seala como ttulo de incorporacin a la seleccin,
designacin y/o eleccin, elementos que, como ya se ha
visto, incorporan todas las posibilidades de acceso a la
funcin pblica de forma heternoma.

Irrelevancia del nivel jerrquico: como seala la CICC, ser

funcionario pblico aquel que cumpla con los elementos
anteriormente descritos, en todos los niveles jerrquicos.

Irrelevancia del carcter remunerado u honorfico del cargo. como

se puede observar, el requisito de la incorporacin heternoma
cumple con una funcin negativa, es decir, excluye de la categora
de autores de los delitos de corrupcin a las personas que no
hayan sido incorporadas heternomamente a la funcin pblica.

Ahora bien, existen dos supuestos de casos que generan

dificultades: Los funcionarios de facto y aquellos que usurpan
funciones pblicas de manera unilateral.

En el primer caso, se trata de un particular que es incorporado

como funcionario pblico a travs de alguna forma de seleccin,
designacin o nombramiento que podr resultar nulo, anulable80
y/o inexistente.

Por otro lado, en lo que respecta al usurpador de funciones, se

hace referencia a los casos en que un sujeto, por iniciativa propia,
se coloca de forma ilegtima en la posicin de funcionario. A
travs de dos ejemplos, se aportar la solucin a estos casos
complejos:

48
Ejemplo

El funcionario de facto o de hecho El 17 de enero de 2001 se difundi un

video en el que se aprecia cmo Vladimiro Montesinos (quien formalmente
no era jefe del SIN sino Asesor II de la Alta Direccin de dicho rgano) le
entreg a Luis Bedoya de Vivanco, candidato al cargo de alcalde de
Miraflores, la cantidad de US$ 25,000 dlares americanos, pertenecientes a
los fondos pblicos del SIN, con el objetivo de financiar su campaa electoral
municipal en 1998. Poda Montesinos Torres ser considerado funcionario
pblico para efectos del delito de peculado? El Tribunal Constitucional,
ratificando lo sealado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
dispuso lo siguiente: () Si bien es cierto que formalmente Vladimiro
Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del
Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura
del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos
pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo
prev el artculo 387 del Cdigo Penal.

De esta manera, al existir un ttulo habilitante material, porque el expresidente

Fujimori incorpor a Montesinos Torres en la cpula del SIN (incorporacin
heternoma por designacin), permitiendo su acceso y disposicin a los fondos
pblicos de dicha entidad, s es posible considerarlo funcionario pblico. En
conclusin, en los casos de funcionarios de facto (como el de Montesinos), el
sujeto ya ha sido incorporado a la funcin pblica y tiene el poder necesario
para vincular al Estado con sus actos; por lo tanto, debe ser considerado
funcionario pblico.

49
Ejemplo

El usurpador unilateral de funciones Un sujeto compra la vestimenta de un

polica de trnsito para utilizarla en su beneficio, detiene un automvil que no
tiene el SOAT y le exige al conductor la entrega de dinero a cambio de no
sancionarlo con la multa respectiva. Puede el referido sujeto ser considerado
como funcionario pblico y responder como autor del delito de cohecho? Es
importante tener en cuenta que el sujeto se coloca, de forma ilegtima, en la
posicin de un funcionario pblico. Al no haber sido incorporado de forma
heternoma y con un ttulo habilitante a la funcin pblica sino que, por propia
iniciativa, se hace pasar por funcionario; no podr contar con el poder para
vincular al Estado y, por tanto, no debe ser considerado funcionario pblico.

2. La posibilidad efectiva de desempear el cargo pblico

Cuando se analiza si una persona puede o no ser considerada

funcionario pblico en los trminos del Derecho Penal, ms que
un ejercicio de la funcin pblica debe hablarse de una posibilidad
efectiva de ejercicio de la funcin pblica, ya que desde esta
posicin se podr al menos poner en peligro el bien jurdico
protegido en estos delitos. La posicin de cercana al bien jurdico
protegido no requiere de un ejercicio, sino de la posibilidad
efectiva (y no irreal o abstracta) de ejercitar el poder otorgado al
momento de la incorporacin en el organigrama pblico.

En otras palabras, cuando un sujeto ya accede materialmente al

aparato estatal (aunque por aspectos de forma an no ejerce
efectivamente la funcin pblica) se origina una relacin en la que
el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica
depende de su comportamiento. Este vnculo configura la
posibilidad efectiva de desempear el cargo. Este elemento
tambin est presente en la CICC cuando, en lugar de utilizar la

50
 expresin seleccionado, designado o electo que desempee
actividad, ha decidido estipular lo siguiente: seleccionados,
designados o electos para desempear actividades o funciones
().

La preposicin para es una evidente manifestacin de que la

voluntad del legislador (en este caso, los estados parte) ha sido
que se incluya al funcionario que tenga la posibilidad efectiva del
desempeo del cargo.

Ejemplo

El funcionario pblico electo

El artculo 47 del Reglamento del Congreso dispone que el

periodo parlamentario comprende desde la instalacin del nuevo
congreso, hasta la instalacin del elegido en el siguiente proceso
electoral. Alberto Kouri Bumachar82 fue candidato al Congreso de
la Repblica para el periodo 2000-2005. El 9 de abril del 2000 se
realizaron las elecciones presidenciales y congresales, siendo este
elegido para el cargo de congresista de la Repblica. No obstante,
el 5 de mayo del mismo ao Kouri Bumachar se reuni con
Vladimiro Montesinos y recibi dinero para cambiarse a las filas del
fujimorismo. La lista oficial de congresistas fue publicada por el
Jurado Nacional de Elecciones el 3 de junio, asumiendo estos
funcionarios el cargo con fecha 28 de julio.

Esta son las consideraciones ms importantes que el Derecho

Internacional establece como concepto de funcionario pblico
para efectos penales. Sin embargo, es posible encontrar otros
elementos que no dejan dudas de una comprensin extensa de la

51
 calidad de funcionario pblico para efectos punitivos.

De esta manera, haciendo una interpretacin conjunta de los

instrumentos internacionales, se puede decir que el funcionario pblico
queda caracterizado por lo siguiente:

Ser un cargo legislativo, ejecutivo, judicial o administrativo, es

decir, no interesa el lugar donde se ejerza la funcin pblica.
Haber sido designado, seleccionado o elegido. Conviene sealar,
dentro de la modalidad eleccin, al funcionario seleccionado, ya
que un proceso de seleccin culmina con la eleccin de la
autoridad competente. Sin embargo, a efectos esclarecedores, se
pueden diferenciar estos conceptos, como lo hace la CICC.
El cargo puede ser permanente o temporal.
El sujeto puede percibir una remuneracin por ser servidor
pblico, pero puede ser tambin un cargo honorario.
No importa la antigedad en la funcin pblica.
Es funcionario pblico todo aquel que desempee o est en
posibilidad efectiva de desempear una funcin pblica.
Todo funcionario pblico segn el Derecho Interno.

2.3.3Concepto de funcionario pblico en el Cdigo Penal peruano a la luz

de los tratados

El artculo 425 del Cdigo Penal hace referencia al concepto de

funcionario; sin embargo, este cuerpo normativo, lejos de fijar un
concepto nico o una lista cerrada de lo que es un funcionario pblico,
establece una lista enunciativa, permitiendo la incorporacin de nuevos
supuestos segn lo previsto en la Constitucin, la ley o los convenios
internacionales de los cuales somos parte.

El artculo 425 no constituye el concepto de funcionario pblico. Este se

52
configura a partir del propio tipo penal que contiene el delito funcionarial.
En otras palabras, el concepto funcionario pblico es un elemento
normativo/jurdico de cada uno de los delitos contra la administracin
pblica cometidos por funcionarios pblicos y, como tal, susceptible de
interpretacin. Los operadores jurdicos pueden apelar a enunciados de
distinta fuente jurdica para dar un contenido razonable al concepto de
funcionario pblico.

Artculo 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si

emanan de eleccin popular.

3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se

encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

6. Los designados, elegidos o proclamados por la autoridad

competente para desempear actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.

7. Los dems indicados por la Constitucin poltica y la ley.

Es importante destacar de este artculo que los numerales 2, 3, 4, 5 y 6

incluyen como funcionarios pblicos a sujetos excluidos por normas de

53
naturaleza administrativa, laboral y constitucional, reafirmando la nocin
amplia y autnoma que seala este Manual para el Derecho Penal. Es
ms, el numeral 4 (administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente) plasma de
manera clara y precisa el hecho de que al Derecho Penal, en relacin
con los delitos contra la administracin pblica cometidos por
funcionarios pblicos, le interesa nicamente imputar como autores a los
sujetos de quienes dependa que los servicios pblicos se desarrollen de
forma normal y correcta, tanto as que ha incluido taxativamente a los
administradores y depositarios de caudales embargados.

Ahora bien, el numeral 3 considera funcionarios pblicos a cualquiera

que mantenga una relacin contractual con algn organismo del Estado.
En este sentido, la norma penal est incluyendo al trabajador de las
empresas del Estado y sociedades de economa mixta, al funcionario
pblico que trabaje ad honorem (caso de la primera dama de la nacin
que ejerce alguna funcin pblica sin percibir retribucin econmica), a
quien cumple un trabajo a tiempo parcial o de locacin de servicios, al
practicante preprofesional sujeto a ley sobre modalidades formativas
laborales, y otros sujetos que no tienen una relacin laboral formal con el
aparato estatal pero s un vnculo real-material con la funcin pblica.

Como se seal previamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha

reconocido al funcionario electo como posible autor de los delitos contra
la administracin pblica. Esto ha sido ratificado recientemente por la
reforma de la Ley 30124, que modific el inciso 6 del artculo 425.

Por lo tanto, se confirm que es innecesario que el funcionario pblico

electo ejerza efectivamente el cargo. Por otro lado, se debe destacar que
el artculo 425 haya utilizado los tres ttulos habilitantes, a los que nos
hemos referido en lneas anteriores, para la incorporacin a la funcin
pblica, siempre que se den de forma heternoma incluyen a todas las
formas posibles de acceso a la administracin pblica:

Seleccin (numeral 1, 3, 5)

54
 Designacin (numeral 3 y 4)

Eleccin (numeral 2 y 6)

Sin perjuicio de lo expuesto, se podra sostener que el artculo 425

refuerza el elemento de la incorporacin heternoma a la funcin pblica
y, con la reciente reforma de la Ley 30124, reconoce el elemento de la
posibilidad efectiva de desempear un cargo pblico. Como veremos
posteriormente, esta reforma sigue la orientacin de los compromisos
internacionales asumidos por el Estado peruano, en concreto, con la
Convencin Interamericana contra Corrupcin86 (CICC) y la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUCC).

Finalmente, el numeral 7 del Cdigo Penal representa una clusula

abierta que se condice con la naturaleza enunciativa, ms no taxativa ni
constitutiva, de la lista reconocida por el artculo 425 del Cdigo Penal.
Pero, qu implica establecer que son funcionarios, o servidores
pblicos, todos los indicados por la Constitucin Poltica y la ley? Qu
norma de rango constitucional o legal nos brinda un acercamiento al
concepto de funcionario pblico del Derecho Penal? De una revisin de
nuestro ordenamiento jurdico puede afirmarse que las normas que
brindan un mejor acercamiento al concepto de funcionario pblico en
materia penal estn contenidas en leyes o instrumentos internacionales
(CICC y CNUCC), incorporados al ordenamiento peruano de manera
automtica (modelo monista) por el artculo 55 de nuestra Constitucin
que seala: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional.

As, las disposiciones ya reseadas de los artculos 1 y 2 de la CICC y el

artculo 2 de la CNUC son normas autoaplicativas o de aplicacin
inmediata (selfexecuting) y, por tanto, deben ser tomadas en
consideracin por los operadores del Derecho cuando determinen quin
es funcionario pblico.

55
 Qu es una norma autoaplicativa, de aplicacin automtica o
selfexecuting?

En el Derecho Internacional existen normas auto-aplicativas y

normas no autoaplicativas o programticas.

Una norma autoaplicativa es aquella norma completa, es decir,

que puede ser aplicada o que despliega sus efectos de manera
inmediata, sin la necesidad de algn acto legal adicional.

Las normas no autoaplicativas, por el contrario, requieren de un

desarrollo legislativo posterior para su aplicacin. Para que una
norma sea autoaplicativa es necesario que cumpla con lo
siguiente:

Que otorgue a las personas un derecho claramente

definido y exigido ante el juez.
Que sea lo suficientemente especfica para poder aplicarse
judicialmente en un caso concreto, sin necesidad de
recurrir a alguna norma adicional.

En conclusin, las normas internacionales referidas al concepto de

funcionario pblico son autoaplicables, toda vez que representan
definiciones completas, claras y especficas, siendo su cumplimiento un
deber del operador judicial, ya que su omisin generar la
responsabilidad internacional del Estado peruano.

Esta posicin ha sido asumida por la Corte Superior de Lima en la

sentencia recada en el expediente 032-2006, en relacin a la

56
consideracin de los bomberos como funcionarios pblicos. La Corte
seal: (.) que la condicin de funcionarios pblicos de los acusados
en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es
indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas
legales que rigen dicha institucin los bomberos no perciben
remuneracin alguna, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
suscrita y ratificada por el Per en su artculo uno define como
funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico a cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que
han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades o funciones a nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos su niveles jerrquicos, indicando que se entiende por
funcin pblica toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos ().

A todo lo anterior, se debe agregar que este razonamiento no representa

ni una integracin analgica de la norma ni la aplicacin de una ley penal
en blanco.

No es integracin analgica: la integracin analgica consiste en la

aplicacin de la consecuencia de la norma jurdica a un supuesto de
hecho distinto a esta. Adems, como todo mtodo de integracin, la
analoga opera frente a una laguna del Derecho. En el presente ejemplo
se est interpretando, no integrando, un elemento objetivo y normativo
del tipo penal, como es el elemento funcionario pblico.

No es aplicacin de ley penal en blanco: este razonamiento no implica

una remisin que rellene un vaco dejado por un elemento faltante que
se encuentra fuera del tipo penal (remisin en bloque o ley penal en
blanco), sino que implica un elemento que requiere, para el conocimiento

57
 y comprensin de su alcance y significado, la ayuda de alguna norma.
Esto se denomina remisin interpretativa.

El concepto de funcionario pblico es un elemento normativo del tipo93

que requiere para su entendimiento que el operador jurisdiccional utilice
otras normas penales del ordenamiento peruano como, por ejemplo, el
artculo 425 del Cdigo Penal, el artculo 1 de la CICC o el artculo 2.a
de la CNUCC.

2.4 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO

DELITOS ESPECIALES

Como se ha visto, el elemento del tipo funcionario pblico es central en

los delitos contra la administracin pblica que, especialmente, son
objeto de este manual: cohechos, peculados, colusiones, negociaciones
incompatibles, abuso de autoridad, malversaciones, trfico de influencias
especial y enriquecimiento ilcito. En tal sentido, el legislador ha decidido
que en estos delitos de corrupcin tenga que intervenir necesariamente,
como autor, un funcionario pblico. Esta caracterstica es la que
convierte a los delitos contra la administracin pblica en delitos
especiales. En esta medida, el presente acpite analiza el concepto de
delito especial, el fundamento de los delitos especiales, y las clases de
delitos especiales; todo ello en correspondencia con los delitos de
corrupcin.

2.4.1Delitos especiales: concepto simple vs. Concepto complejo

Es posible identificar dos enfoques en la doctrina y jurisprudencia sobre

el contenido del concepto delito especial:

Delito especial en sentido simple: segn este enfoque, son delitos

especiales aquellos que no podran ser cometidos a ttulo de autor
por cualquier sujeto, sino solo por aquellos que tengan las
cualidades y condiciones exigidas por el tipo penal.

Delito especial en sentido complejo: este enfoque va ms all de

58
 la decisin formal del legislador de delimitar el nmero de autores
a travs del tipo penal, y busca encontrar el fundamento en el que
descansa la restriccin del crculo de autores. En otras palabras, a
diferencia del concepto en sentido simple, hace referencia a la
razn por la que el legislador decidi que solo determinados
sujetos cualificados puedan ser autores del delito especial.

De una primera mirada, parecera sensato afirmar que los delitos contra
la administracin pblica son delitos especiales en sentido simple, toda
vez que delimitan el crculo de autores y con ello, como se ha detallado
en apartados anteriores, se protege eficientemente el correcto
funcionamiento de la administracin pblica.

Un amplio sector de la doctrina nacional utiliza este concepto simple de

los delitos especiales96, criterio que tambin ha sido asumido por Corte
Suprema de la Repblica cuando seala que la consideracin de un tipo
penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura
formal.

As, no se puede negar que el concepto simple de delito especial brinda

una herramienta til para analizar estos delitos, ya que distingue su
nico rasgo comn; la idoneidad para ser cometidos por cualquier sujeto.

Sin embargo, tambin es necesario analizar los delitos especiales en

sentido complejo, pues no debe olvidarse que un concepto formal sin
fundamentacin carece de sentido. Formulado con otras palabras, el
concepto simple es solo la puerta de entrada a la problemtica de los
delitos especiales cuya comprensin obliga a conocer el motivo de la
delimitacin del crculo de autores (es decir, incorporar el concepto
complejo). La determinacin de este fundamento debe permitir
responder algunos aspectos problemticos que plantean los delitos
especiales que sern, posteriormente, analizados.

Cul es el fundamento de la restriccin legal del crculo de autores en

los delitos especiales? Esta pregunta exige recordar que existe una gran
variedad de delitos que pueden ser incluidos en la nomenclatura de

59
delitos especiales. Tienen todos ellos el mismo fundamento material?
Parece claro que no, que hay distintas clases de delitos que presentan
diversos motivos y razones por los que el legislador decidi acotar el
nmero de autores a un grupo con cualidades especiales.

En este contexto, existen diversas clases de delitos especiales en

sentido complejo que responden a fundamentos materiales distintos.
Este Manual se limita al de los delitos funcionariales especiales. Pese a
ello, antes de abordar la clasificacin de los delitos especiales en sentido
complejo, es necesario hacer un breve reencuentro de las principales
posturas sobre el fundamento de estos delitos. As quedarn expuestas
las dos teoras que mayor acogida han tenido por la doctrina y que,
adems, han sido asumidas por la Corte Suprema de la Repblica y por
las cortes superiores de Justicia: a) la infraccin de deber y b) el dominio
sobre la vulnerabilidad del bien jurdico.

a) Delitos especiales como delitos de infraccin de deber

Una primera postura, la teora de la infraccin de deber, fue

planteada como un criterio de la autora alternativo al llamado
dominio del hecho. As, el fundamento de la autora en algunos
delitos ya no descansara en el dominio fctico del suceso, sino
en la titularidad de un deber extra penal que es infringido. En este
sentido, los criterios de dominio del hecho e infraccin de deber
son completamente independientes entre s, y su diferenciacin
vendra impuesta por la ley. Tomando en cuenta lo anterior, ser
autor de delitos especiales en sentido complejo quien infringe un
deber previo al plano de la norma penal contenido casi siempre en
normativa extra penal o infraccin del deber y no quien tenga el
control del suceso fctico o dominio del hecho.

Ejemplo

El autor del delito de cohecho pasivo ser el funcionario pblico

que infrinja su especial deber de fidelidad y lealtad a la funcin
pblica, previstos en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y
normativizados a travs del artculo 393 del Cdigo Penal.

60
Por el contrario, ser participe de estos delitos todo interviniente que no
tenga este deber extra penal, aunque tenga dominio del suceso fctico.

Cabe sealar que para esta posicin, planteada por el profesor Roxin,
todos los delitos especiales se caracterizan porque el autor es quien
tiene una posicin de deber extrapenal, motivo por el cual se utiliza el
concepto delitos de infraccin de deber en lugar de delitos especiales
en sentido complejo.

JURISPRUDENCIA

Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las

salas penales permanente y transitoria. Antecedente 1.

Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que

existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su
construccin, como por ejemplo los delitos de robo agravado,
homicidio calificado, estafa, trfico ilcito de drogas, entre otros -
denominados delitos de dominio-.

Sin embargo, tambin existen tipos legales que excluyen el dominio

para su configuracin y se forman a partir de la infraccin de un
deber especial que le corresponde a la rbita del autor -
caracterstica intrnseca de los delitos cometidos por los funcionarios
y servidores pblicos.

Una segunda postura que replantea la teora de la infraccin de deber,

es la presentada por Jakobs y seguida por sus discpulos. Esta seala

61
que existen dos tipos de deberes (correspondientes a dos mbitos de
competencia):

b) Competencia por organizacin:

Correspondiente a los deberes de todo ciudadano de no daar a

nadie (deberes negativos). La norma se dirige al ciudadano con la
expectativa de que este no invada la esfera de libertad ajena a
travs de un comportamiento comisivo u omisivo. Pertenecen a
esta categora los delitos comunes o de dominio.

Competencia institucional: correspondiente a los deberes que

nacen de un estatus del sujeto (deberes positivos).104 Estos no
se limitan a no daar, sino que implican una prestacin de ayuda
y fomento. 105 Esencialmente se pueden distinguir dos tipos de
deberes positivos: los familiares (por ejemplo, los de la madre con
la salud del hijo) y los estatales106 (por ejemplo, los del
funcionario con el correcto funcionamiento de la administracin
pblica).

Del esquema anterior, se desprende claramente que los delitos de

corrupcin deberan calzar dentro de los delitos por infraccin de
un deber positivo-institucional (deber estatal). Como consecuencia
de esto, el estatus de funcionario deja de ser un simple elemento
agravante y se convierte en la esencia del delito contra la
administracin pblica.

Cabe advertir que nuestra jurisprudencia, cuando ha entendido

este tipo de delitos como delitos de infraccin de deber lo ha
entendido desde la perspectiva planteada por el profesor Claus
Roxin.

Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico La teora del

dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico108 parte por
preguntarse cules son las necesidades poltico-criminales detrs
de la decisin del legislador de elaborar un delito especial.109 En
esta lnea, esta perspectiva sostiene que el criterio de la autora
de los delitos especiales debe ser buscado no en la infraccin de

62
un deber formal extrapenal o institucional (como lo sostiene la
teora de la infraccin de deber), sino en una relacin especial de
dominio sobre el resultado lesivo al bien jurdico.

Este dominio se fundamenta en la posicin de garante del sujeto

cualificado, es decir, en la cercana o proximidad fctica al bien
jurdico protegido, le permite tener la capacidad de afectarlo
desde la organizacin estatal.

En este sentido, es la funcin del autor frente a la especial

situacin de vulnerabilidad del bien jurdico, lo que favorece que
tenga el dominio del resultado lesivo. Ejemplo Un juez tiene la
funcin de impartir justicia (servicio pblico). De esta forma, de l
depende -situacin de vulnerabilidad- que la administracin
pblica funcione correctamente (especficamente en el mbito
jurisdiccional que le corresponde). En esta medida, el juez que
recibe dinero de un abogado para que agilice un proceso ser
autor del delito de cohecho pasivo en virtud de su dominio sobre
el bien jurdico protegido (correcto funcionamiento de la
administracin de justicia).

Ello resulta pertinente en los casos de los delitos de corrupcin,

porque el funcionario ejerce un control especial sobre el suceso
que lesiona el correcto funcionamiento de la administracin
pblica; a raz de la posicin interna y del poder estatal del que
dispone el funcionario. Esta tesis tambin ha sido acogida por
Pleno Jurisdiccional Superior Penal: JURISPRUDENCIA Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11 de diciembre de
2004. Tema 5, Acuerdo Primero. Diferenciar la respuesta punitiva
aplicable a los autores y partcipes, en funcin de su mayor o
menor cercana con el bien jurdico protegido y de la importancia
del aporte de estos en la realizacin del delito especial de que se
trate. (.) Considerar que la mayor punibilidad de los autores de
los delitos especiales se fundamenta en el dominio social que
tienen respecto del bien jurdico tutelado. El presente Manual se
acoge a la teora del dominio sobre la vulnerabilidad del bien

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 jurdico: La posicin de garante no se debe SOLO a la
formalidad del estatus (una posicin que ocupa el sujeto en la
sociedad o institucin), sino SOBRE TODO al ejercicio material
del mismo, es decir, a las distintas funciones a travs de las
cuales el sujeto asume libremente la responsabilidad por el bien
jurdico.

A ello se suma, pues, la necesidad de verificar el dominio efectivo

sobre el fundamento del resultado El dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurdico es el fundamento de un grupo
MAYORITARIO de delitos especiales (donde se encuentran los
delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios
pblicos) pero no de todos. Este Manual abordar solo la
dinmica de los delitos funcionariales o especiales de posicin
institucionalizada.

2.4.2Clasificacin de los delitos especiales en propios e impropios

Tradicionalmente, los delitos especiales como aquellos contra la

administracin pblica se clasifican en propios e impropios. As:

1. Los delitos especiales propios: caracterizados porque la cualidad

especial del autor (funcionario pblico para los delitos que son
materia de este Manual) fundamenta la responsabilidad penal. Es
decir, si el autor del delito no es funcionario pblico entonces no
existe tipo penal comn similar (o subyacente) por el que pueda
responder.Ejemplo de ello son los siguientes delitos: el abuso de
autoridad, la malversacin de fondos, el cohecho pasivo, el
enriquecimiento ilcito o el prevaricato.

2. Los delitos especiales impropios: caracterizados porque la

cualidad especial del autor solamente equivale a un elemento
adicional que, generalmente, agrava, (aunque a veces) atena la
responsabilidad penal ya existente en un delito comn. As, si el
sujeto no tiene tal cualidad, responder inmediatamente por el

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 delito comn. Ejemplo de ello son los siguientes delitos: la
concusin (en relacin con las coacciones o la estafa) y el
peculado (en relacin al hurto o a la apropiacin ilcita).

Ahora bien, es correcto afirmar que algunos delitos de corrupcin son

delitos especiales impropios? De acuerdo con lo estudiado hasta ahora,
la cualidad de funcionario pblico no es un elemento meramente
modificador de la pena (circunstancias agravantes o atenuantes), sino un
elemento fundamentador de la responsabilidad penal. Respecto del
dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, el presente Manual
defiende esta postura, porque la funcin especial del funcionario pblico
es el ncleo de la responsabilidad penal de estos delitos. Por ello, en
nuestra concepcin, no es posible hablar de delitos especiales impropios
en materia de corrupcin.

Se debe tener en cuenta que la teora de la infraccin de deber llega a

la misma conclusin, ya que para esta tesis la distincin entre delitos
especiales propios e impropios es superflua (ambos se fundamentan
en la lesin de un deber positivo).

Como consecuencia de ello, es posible afirmar que los mal llamados

delitos especiales impropios no son simples tipos cualificados de los
correspondientes delitos comunes, sino que son delitos con
autonoma.120 Asimismo, se debe tomar en cuenta que en estos delitos
el sujeto cualificado (funcionario pblico) tambin tiene un especial
acceso sobre la vulnerabilidad del bien jurdico (el poder para lesionarlo
desde la administracin pblica).

Lo dicho cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el mtodo para

determinar la autonoma de los delitos debe ser de naturaleza
teleolgica, esto es, preguntar por el objeto de la prohibicin penal. Dado

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 que el bien jurdico que se protege en los delitos de corrupcin es el
correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, todos los
delitos especiales contra la administracin pblica son propios y
autnomos. Adems, que exista algn delito comn con el que el delito
especial guarde cierta semejanza no es un argumento en contra para
reconocer la autonoma de los delitos funcionariales y la relacin interna
tan particular que existe entre el funcionario pblico y el bien jurdico
protegido.

Ejemplo

El delito de peculado protege el correcto funcionamiento de

la administracin pblica.
El delito de apropiacin ilcita protege el patrimonio. Ante el
diferente objeto de proteccin penal, solo queda afirmar la
autonoma entre estos dos tipos penales.

2.5 COMISIN POR OMISIN

2.5.1Comisin por omisin y posicin de garante del funcionario pblico

superior

Qu caracteriza a un delito cometido por omisin? La diferencia entre

omisiones y comisiones se puede hacer desde dos enfoques:

Plano ontolgico: las omisiones implican un dejar de hacer

mientras que la comisin se representa como un hacer.

Plano normativo: las comisiones significan la injerencia en la

autonoma de terceros mientras que las omisiones implican la
ausencia de una intervencin de salvaguarda de bienes jurdicos.

En este contexto, la comisin por omisin comparte con la omisin su

base ontolgica, a la vez que su base normativa implica la injerencia en

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una esfera jurdica ajena.

Esta produce que, a diferencia de un delito de omisin pura, el hecho

cometido por comisin por omisin se subsuma en un tipo penal que
describe, desde un uso natural del lenguaje, la lesin de un bien jurdico
mediante un quehacer activo (por ejemplo, los tipos penales contra la
administracin pblica).

De acuerdo a Mir Puig, las peculiaridades del tipo de comisin por

omisin son las siguientes:

Produccin de un resultado (lesin de bienes jurdicos).

Posibilidad de evitarlo.

Posicin de garante.

De estas caractersticas, la posicin de garante es la ms importante al

momento de fundamentar la naturaleza de la comisin por omisin. En
nuestra opinin, la posicin de garante, y con ello el fundamento de la
comisin por omisin, radica no solo en los deberes extrapenales que
vinculan al funcionario pblico sino, especialmente, en la asuncin de la
custodia del bien jurdico, esto es, en una relacin de dominio sobre la
situacin de vulnerabilidad del bien jurdico protegido por el tipo penal.

Como ya vimos, la teora del domino sobre el fundamento del resultado

ha permitido dar solucin a las posiciones de garante que tienen los
funcionarios pblicos. En el caso de los delitos de corrupcin, su
configuracin como delitos especiales determina que solo algunos
sujetos (funcionarios pblicos) puedan tener la influencia o dominio
necesario para lesionar el bien jurdico. Como ya hemos sealado, el
sujeto que es incorporado al aparato pblico, y que luego ejerce
determinada funcin pblica, posee el dominio sobre una esfera del bien
jurdico correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica,
en tanto que de l depende que los servicios pblicos a su cargo sean
ejecutados correctamente.

En esta lnea, cuando un funcionario pblico decide libremente formar

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 parte de la administracin pblica y es incorporado asume el dominio
sobre el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica.
As, el funcionario adquiere deberes que le exigen ejercer la funcin
pblica de manera objetiva, legal y prestacional, y el deber de evitar la
afectacin de dicho bien jurdico por parte de terceros y sus
subordinados. Por este motivo, siempre que el funcionario pblico deje
de cumplir con sus deberes funcionariales y esto produzca una lesin o
puesta en peligro del bien jurdico estaremos ante un caso de
responsabilidad penal, sea de forma comisiva u omisiva.

2.5.2Funcionario pblico que ocupa cargos de poder

La teora del dominio sobre el fundamento del resultado tambin puede

ser utilizada cuando el acto de corrupcin se comete en el seno de una
institucin pblica, caracterizada por la divisin funcional del trabajo en el
plano horizontal y la jerarqua en el plano vertical.132 El funcionario
pblico que encabeza una estructura de este tipo tiene una posicin de

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garante muy intensa, ya que se basa en el dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurdico. La razn de esto radica en que los
servicios pblicos (necesarios para permitir el acceso a los derechos
fundamentales) dependen de cmo realizan su funcin los servidores
pblicos responsables, especialmente los superiores a cargo. En otras
palabras, el correcto y normal funcionamiento de la administracin
pblica se encuentra en una posicin de dependencia y vulnerabilidad
frente a la funcin del servidor pblico superior.

Es en esta medida que el domino del funcionario pblico superior no se

basa simplemente en el control sobre las fuentes de riesgo, sino que se
fundamenta en la situacin del vulnerabilidad o desamparo del bien
jurdico, base que fundamenta una posicin de garante ms intensa.

Una vez hecha esta aclaracin, podemos partir de la premisa de que el

dominio sobre el fundamento del resultado permite atribuir
responsabilidad penal por comisin por omisin a aquellos rganos
superiores jerrquicos en la organizacin pblica que no eviten que el
resultado lesivo a los bienes jurdicos se haga actual, siempre que en l
concurra una posicin de garante, un resultado y la posibilidad de evitar
el mismo. Lo afirmado aqu no significa que todos los miembros
respondan individualmente, sino que la relevancia de la conducta debe
ser interpretada en el contexto de la organizacin pblica. En este
sentido, se debe sealar que el funcionario pblico superior ostenta una
posicin de garante frente a la vulnerabilidad del bien jurdico.

As, la posicin de garante del funcionario pblico que ocupa un alto

cargo se basa en el poder de mando que tiene sobre sus subordinados
(dominio personal). Este tipo de dominio es relevante en los supuestos
de delegacin de funciones.

La delegacin de funciones no es legtima y es importante para el

funcionamiento eficiente de la institucin pblica. De esta forma, es usual
que la institucin divida competencias en diversos departamentos139.
Sin embargo, afirmar que la delegacin de competencias produce
siempre una traslacin del deber de garanta, significa permitir la
liberacin de responsabilidad penal de los altos funcionarios, hecho que

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genera consecuencias fatales para el efecto preventivo del Derecho
penal140, ya que solo los miembros subordinados llevan a cabo por s
mismos la actuacin tipificada en el supuesto de hecho penal141, lo que
supone excluir a los altos funcionarios.

En este sentido cul es el alcance de la posicin de garante de un alto

funcionario pblico cuando ha habido delegacin de funciones? La
delegacin modifica o transforma el contenido del deber de garanta
primario (el cual pertenece, como vimos, al alto funcionario pblico).

No obstante, el delegante no queda completamente liberado, dado que

su deber originario no desaparece. As, el rgano directivo delegante
contina teniendo una competencia residual que radica en el deber de
vigilancia y supervisin sobre el delegado. Este deber se basa no solo en
el poder legal de mando del superior jerrquico, sino tambin en el
mayor fondo de informacin que este tiene. En palabras de Eduardo
Demetrio, la delegacin produce un efecto de mutacin, pues convierte
la obligacin original del delegante en un deber de control sobre su
subordinado. Como vemos, lo importante es que la delegacin no
implique el abandono de la situacin de vulnerabilidad del bien jurdico,
de forma que el que delega mermando las condiciones de seguridad
existentes puede responder de los daos que se derivan del
empeoramiento de la situacin previa a la delegacin. De esta manera,
el superior jerrquico mantiene un dominio personal sobre el resultado
lesivo al bien jurdico.

70
 JURISPRUDENCIA

R.N. 77-2012. Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Transitoria

de la Corte Suprema el 22 de agosto de 2012, pp. 41-42.

() en un mbito de organizacin complejo el obligado principal, por

dirigir la estructura global, tiene dentro de sus deberes el de delegar
funciones de tal manera que la entidad pueda alcanzar sus fines, siendo
que el deber del delegante respecto de la salvaguarda de bienes
jurdicos, no desaparece, sino que se transforma en un deber residual de
control, supervisin y vigilancia de aquello que tambin
responsablemente, realizan los delegados () siendo esto as emerge
una posicin de garante sobre los riesgos generados por la
administracin pblica, sin embargo, el superior no puede ser
responsable de evitar todo tipo de actuacin riesgosa de sus
subordinados, sino que se hace responsable de evitar aquellos eventos
lesivos vinculados al giro de la empresa. En el presente caso
corresponda al Presidente Regional del Cusco velar por el patrimonio de
la entidad pblica de la que era titular ().

2.6 EL PROBLEMA DE LOS DELITOS DE ENCUENTRO

El problema de los delitos de encuentro es dogmtico respecto de la

punibilidad o impunidad de un sujeto que colabora o contribuye con la
conducta del autor (funcionario pblico).

La solucin a la problemtica de los delitos de encuentro debe

responder a las siguientes preguntas: Debe ser penalmente
responsable el sujeto que se limita a hacer lo que el tipo penal
presupone? Pueden responder como cmplices o instigadores los
intervinientes necesarios, aplicando las reglas generales de la
participacin criminal?

Sobre estas cuestiones se profundizar a continuacin. A efectos de

71
 hacer ms comprensible la problemtica, primero es conveniente
efectuar un acercamiento general a los delitos de intervencin necesaria
para, posteriormente, confluir en la problemtica especfica de los delitos
de encuentro.

2.6.1Los delitos de intervencin necesaria

Se llaman delitos de intervencin necesaria, de participacin

necesaria147 o plurisubjetivos a aquellos que para la configuracin de
su tipo penal requieren, imprescindiblemente, la intervencin de ms de
una persona.Es decir, el tipo penal no solo describe la conducta del
autor, sino tambin la conducta de otra persona.

2.6.2Los delitos de convergencia y los delitos de encuentro

Los delitos de intervencin necesaria han sido clasificados por la

doctrina penal149 en dos clases de delitos:

Los delitos de convergencia: son aquellos donde las actividades

de los intervinientes descritos en el tipo penal se dirigen
conjuntamente al mismo objetivo.

Es decir, el tipo penal exige la concurrencia de varias personas para el

menoscabo del bien jurdico, pero estas contribuciones tienen que darse
de la misma manera y en la misma direccin.

Ejemplo

El delito de asociacin ilcita para delinquir (artculo 317 CP)

que sanciona al que forma parte de una organizacin, de dos
o ms personas, destinada a cometer delitos.

Los delitos de encuentro: son aquellos donde las actividades de

las personas intervinientes se dirigen a un mismo objetivo, pero lo

72
 hacen desde lados o posiciones distintas, de tal manera que las
conductas acaban por encontrarse.

Es decir, si bien las acciones de los intervinientes se dirigen a una

misma finalidad comn, lo hacen desde direcciones diferentes y de
manera complementaria.

Es muy importante diferenciar los delitos de encuentro en que el tipo

penal est configurado para proteger a la tercera persona que concurre
con el autor en el hecho prohibido (por ejemplo, en el delito de violacin
sexual de menor), de aquellos delitos de encuentro en que el tipo penal
no est configurado para proteger a la tercera persona concurrente (por
ejemplo, el delito de colusin). En el primer caso, es muy claro que el
tercero es una vctima del delito y no responde por delito alguno,
mientras que, en el segundo caso, como se menciona ms adelante, no
hay ningn problema para que responda como cmplice o que se
investigue segn las reglas de la parte general.

La diferencia con los delitos de convergencia es que, en los delitos de

encuentro, el interviniente necesario acta desde una posicin distinta
de la que acta el autor. Aqu la conducta del interviniente no converge
con la conducta del autor para luego vulnerar un bien jurdico, sino que
se encuentra con la conducta de autor, quien actu de manera aislada
y autnoma. En la presente investigacin el anlisis se centrar en los
distintos supuestos que presentan los delitos de encuentro por ser los
ms problemticos en algunos delitos contra la administracin pblica.

2.6.3Supuestos de delitos de encuentro

Siguiendo, en parte, la clasificacin realizada por el profesor Abanto

Vsquez pueden identificarse los siguientes supuestos de delitos de
encuentro:

Supuestos en los que el interviniente necesario es el titular del

bien jurdico protegido por el delito: aqu, el tipo penal persigue,
precisamente, la proteccin del interviniente necesario, es decir,
presupone para su configuracin alguna conducta de la vctima.

73
 En estos casos, la doctrina penal es unnime al sostener que el
interviniente necesario nunca responder penalmente como
partcipe del delito.

Ejemplo
En el delito de violacin sexual (artculo 170 CP), se requiere que la
actuacin del autor (violador) tenga un contacto con el interviniente
necesario (vctima). Este ltimo es el titular del bien jurdico (libertad
sexual) que es protegido por el delito, por lo que su conducta ser
impune.

En este ejemplo es claro que la vctima de una violacin sexual debe

intervenir en el delito, dado que es precisamente sobre partes de su
cuerpo que recae la accin del autor. Sin embargo, dicha intervencin,
como ya se puntualiz, no es punible.

Supuestos en los cuales el delito de encuentro favorece al

interviniente necesario: la persona que es interviniente necesario
en el delito se beneficia de la conducta del autor.En estos
supuestos, para saber si el interviniente responde penalmente o
es impune hay que diferenciar dos tipos de casos:

Cuando la ley penal sanciona la conducta del interviniente

necesario a travs de un tipo penal especfico, debe aplicarse el
tipo penal especfico que sanciona al interviniente como autor Es
decir, se deja impune al interviniente como partcipe de un delito,
pero se le sanciona como autor de otro especialmente pensado
para sancionar su conducta.

Ejemplo

En estos casos se encuentran los delitos de cohecho activo

(artculo 393 CP y ss.), donde se sancionan, mediante distintos
tipos penales, a todas las personas que intervienen en el acto de
corrupcin (funcionarios y particulares).

Los casos en los que la conducta del interviniente necesario no se

74
 encuentra sancionada por la ley penal. Estos han planteado algunos
problemas de interpretacin entre los jueces y la doctrina, pues no queda
claro si el legislador pretendi dejar impune su conducta o, simplemente,
quiso que se les aplicaran, como a cualquier otro delito, las disposiciones
generales de la autora y participacin reguladas en la Parte General del
Cdigo Penal (artculo 23 CP y ss.).

Ejemplo

En el delito de trfico de influencias (artculo 400 CP) se sanciona a la

persona que ofrece interceder ante un funcionario a cambio de un
beneficio, pero nada se dice sobre la punicin o no de la persona que
entrega este beneficio.

Precisamente, sobre el anlisis de esta clase de supuesto nos

centraremos a continuacin.

2.6.4Consecuencias contra el interviniente necesario en delitos que lo

favorecen sin regulacin especfica de su conducta en la parte
especial del Cdigo Penal

Se han planteado, principalmente, tres tesis sobre las consecuencias

que deben recaer contra el interviniente necesario en delitos que lo
favorecen, sin que su conducta est sancionada por un tipo penal
especfico:

La tesis de la impunidad.

La tesis de la punibilidad.

La tesis del aporte mnimo necesario.

La tesis de la impunidad

Esta tesis plantea que en los supuestos de interviniente necesario en los

delitos que lo favorecen sin sancin penal especfica de su conducta,
estos no deben responder penalmente en virtud de los principios

75
generales de igualdad y proporcionalidad.

Respecto del principio de igualdad, se sostiene que el interviniente

necesario no respondera penalmente, ya que no se le podran aplicar
las reglas generales de la participacin criminal (artculo 23 del Cdigo
Penal y siguientes), pues su contribucin no sera equivalente a la de un
tercero cualquiera que colabora directamente en el injusto central.159 Se
dice, entonces, que aplicar las mismas consecuencias de punicin al
interviniente necesario y al tercero partcipe vulnerara el principio de
igualdad, pues no seran casos que merezcan ser tratados de igual
manera.

Por otro lado, en cuanto al principio de proporcionalidad, esta teora

seala que la contribucin del interviniente necesario sera solo
complementaria a otra conducta expresamente sancionada por el tipo
penal. Se seala que el Derecho Penal pretendera sancionar directa y
nicamente la conducta del autor que es de la que parte el peligro y
donde se concentra su efecto multiplicador o propagador.

Ejemplo

En el caso del trfico de influencias, solo la conducta del que

ofrece la influencia sera la que merece ser sancionada, pues de
ella dimanara el efecto multiplicador del delito hacia otras
personas.

La crtica acertada y contundente que ha recado sobre esta teora es

que el recurso a los principios de igualdad y proporcionalidad es muy
inseguro, dada la amplitud de los mismos.

Asimismo, resulta equivocado pensar que desde la poltica criminal es

conveniente la impunidad del partcipe perifrico.

La prctica evidencia un efecto multiplicador de la comisin de esta clase

de delitos, que proviene de la conducta frecuente y peligrosa del
interviniente necesario. Pinsese, por ejemplo, en las mltiples personas

76
que fueron a buscar al exasesor presidencial, Vladimiro Montesinos
Torres, para que intercediera por ellos ante algn juez que vea sus
casos.

La tesis de la punibilidad

De acuerdo con esta tesis, en esta clase de supuestos no existe

obstculo para que, en principio y como regla, el interviniente necesario
sea sancionado mediante las reglas generales de la participacin
(artculos 24 y 25 del Cdigo Penal). Ahora bien, esta corriente terica
incluye dos posturas:

1. Aquella que sostiene que, como regla, el interviniente necesario

siempre responder penalmente, salvo que acte con falta de
dolo o su conducta sea estereotipada o inocua; esto es, que se
enmarque dentro de su rol.

2. La tesis del aporte mnimo necesario: segn esta teora, cuando el

interviniente necesario solamente efecta una aportacin mnima
en la realizacin del tipo penal (de poca magnitud y reducida
influencia en la conducta peligrosa del autor), su conducta es
impune.164 Sin embargo, si la actividad del interviniente va ms
all del mnimo necesario establecido en el tipo, s habr
punibilidad de este como partcipe de la conducta del autor.

As, por ejemplo, ser punible aquella persona que, adems de

entregar el beneficio al traficante de influencias, lo incentiva o
ayuda a interceder ante el juez.

Ahora bien, este Manual defiende que, aun cuando ambas teoras
probablemente partan de fundamentos penales tericos distintos, no
parecen ser opuestas.

En efecto, toda conducta (sea de autora o de participacin) para ser

penalmente relevante debe ser imputable objetivamente; es decir, tiene
que crear un riesgo prohibido para el bien jurdico.

77
En este sentido, se debe entender que cuando los autores hablan de un
aporte mnimo necesario hacen referencia a que estos no generan un
riesgo prohibido para el bien jurdico, sino que se enmarcan dentro del
riesgo permitido.

La conducta aqu sera atpica, ya que no es objetivamente imputable.

En cambio, si el aporte (como cmplice o instigador) del interviniente
supone la creacin de un riesgo prohibido s ser punible la conducta de
dicho interviniente.

78
 CAPTULO III

LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
La administracin pblica es toda actividad que realizan los funcionarios
y servidores pblicos con la finalidad de materializar el objetivo final del
Estado.
La corrupcin en nuestro pas no es ni ha sido un fenmeno aislado en
la sociedad. Tampoco la prctica exclusiva de un perodo o de un grupo
particular en el gobierno, en complicidad con hombres de empresa y
organizaciones privadas. En realidad, ha sido algo ms profundo. En sus
redes, han cado todos los miembros representativos de la sociedad:
desde un poderoso magnate, el cual, con o sin razn, delinque y viola
descaradamente las leyes en pos de un provecho; pasando por un
profesional, un poltico o un empleado pblico; hasta un humilde
ciudadano que roba pequeeces de gran utilidad social como las dems.
Este tipo de conducta ha sido una constante en la historia de Venezuela.
Luego, la corrupcin se ha convertido en un complicado fenmeno que
debe observarse desde planos diversos para hallarle mecanismos de
control. La dificultad se magnifica porque no hay explicaciones
razonables. Por sus dimensiones, la respuesta a los problemas de la
corrupcin administrativa en Venezuela no puede quedarse en el
estribillo jurdico-penal de siempre: ms delitos, ms leyes, ms
sanciones. Razn por la cual, el presente estudio pretende como
Analizar los delitos de corrupcin y sus controles jurdicos, en la
Administracin Pblica. Descriptores: Delitos, Corrupcin,
Administracin Pblica, Responsabilidades.
A pesar que muchos son los enfoques y disposiciones que amparan la
formacin del nuevo ciudadano con valores y principios ticos, el
deterioro evidente en la actualidad es preocupante, sobre todo cuando
se describen situaciones de funcionarios pblicos, que en el ejercicio de
sus funciones actan en contra de ello, acrecentando esta problemtica
a todo nivel. Delitos de Corrupcin Cometidos en la Administracin
Pblica 13 Por ello, surgen disposiciones en diversos instrumentos

79
legales, que llevan consigo el control jurdico, para sancionar las
diversas conductas cometidas en la administracin pblica por sus
funcionarios, por encontrarse muchos casos, sin que hayan sido
sancionados por los rganos jurisdiccionales, a pesar de haber sido
imputados por el Ministerio Pblico. De all, la necesidad de analizar
estos delitos de corrupcin y el control jurdico, que se aplica, en
bienestar de los males que aquejan esta Repblica. En atencin a la
problemtica expuesta, resulta interesante estudiarla profundamente.

Antes de tratar el punto de los delitos de la Ley Contra la Corrupcin, es

conveniente aclarar algunos puntos relacionados con las
responsabilidades de los funcionarios pblicos y de otras personas que
sin ser funcionarios pueden ser objeto de responsabilidades por la
gestin del patrimonio pblico, visto que son las personas naturales las
que materializan la actividad del Estado y en ellas recae las
consecuencias de su actuacin, por la particular responsabilidad que
deriva de la administracin, custodia, disposicin o que de cualquier
forma guarden relacin con los recursos pblicos en los trminos
contemplado en la Ley. Asimismo, se ve con frecuencia en los medios
de comunicacin sealamientos de inconstitucionalidad de las
decisiones de la Contralora General de la Repblica, declaratorias de
responsabilidad administrativa y consecuente inhabilitacin para el
ejercicio de cargos pblicos de los afectados, as como interposicin de
demandas de nulidad contra las mismas. A tal efecto y vinculado con los
delitos en la Ley contra la Corrupcin, se sealan los tipos de
responsabilidades de los funcionarios pblicos.
La responsabilidad en general, es la deuda, la obligacin de reparar y
satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de
otra causa legal. En sentido amplio, la responsabilidad puede enunciarse
como el efecto desfavorable que recae sobre un sujeto, como
consecuencia de su conducta, cuando la misma, constituida por una
accin u omisin, ha violado una norma jurdica o un pacto contractual
establecido, produciendo un dao.
El funcionario pblico, como sujeto de derecho y deberes y por su

80
particular posicin frente al Estado y la sociedad, debe responder por su
conducta de accin u omisin una vez que le sea requerida por la
autoridad correspondiente, lo cual se materializa en la determinacin de
su responsabilidad por tal accin u omisin. Esta responsabilidad no se
limita a la esfera pblica sino que puede trascender a su esfera privada y
personal, de all que surjan los diferentes tipos de responsabilidades que
constitucional y legalmente se acumulan como consecuencia de su
actividad o ejercicio de la funcin pblica, la cual se puede clasificar en:
Responsabilidad civil.
Responsabilidad Administrativa.
Responsabilidad disciplinaria.
Responsabilidad poltica.
Responsabilidad moral.
Responsabilidad penal.
La Ley contra la Corrupcin (LCC) en el Ttulo IV define los
Delitos contra el Patrimonio Pblico y la Administracin de
Justicia y la aplicacin, la correspondiente responsabilidad penal.
En este sentido, existe responsabilidad penal cuando la conducta
realizada por el (la) funcionario(a) aparece establecida en la ley
como delito, todo en virtud del principio de legalidad de los
delitos y de las penas. Los principales delitos contenidos en la
Ley.

Delitos contra el Patrimonio Pblico.

Los captulos I y II del Ttulo IV de la LCC definen toda una
variedad de delitos contra el patrimonio pblico. El artculo 46
define el enriquecimiento ilcito como el incremento patrimonial
desproporcionado a los ingresos percibidos por el (la)
funcionario(a) en ejercicio de sus funciones, que no pudiere
justificar y que no constituya otro delito, supuesto que se
extiende a otros sujetos, por ejemplo, contratistas con entes u
rganos pblicos. En este punto cabe preguntarse si no
constituye una inversin de la carga de la prueba el hecho de

81
 colocar en cabeza del funcionario el tener que justificar el
incremento del patrimonio y as mismo una violacin al principio
de presuncin de inocencia. El artculo 76 prev un delito
vinculado a la declaracin jurada de patrimonio, como
mecanismo de control del enriquecimiento ilcito, es el delito de
Falsedad u Ocultamiento de Documento, para el supuesto
doloso de falsear, ocultar, o no presentar la declaracin jurada
de patrimonio o los documentos requeridos respecto de su
verificacin.

El artculo 52, establece la tipificacin del delito de peculado. El

tipo genrico supone el abuso del (de la) funcionario(a) al violar
la confianza pblica en l depositada al apropiarse o distraer
bienes 20 Eloisa Snchez Brito, Juliet Gonzlez Snchez del
patrimonio pblico confiados a su custodia, sea o no en provecho
propio. Artculo 52. Cualquiera de las personas sealadas en el
artculo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en
provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio pblico o en
poder de algn organismo pblico, cuya recaudacin,
administracin o custodia tengan por razn de su cargo, ser
penado con prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa del veinte
por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los
bienes objeto del delito. Se aplicar la misma pena si el agente,
aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o
distraiga o contribuya para que sean apropiados o distrados, en
beneficio propio o ajeno, valindose de la facilidad que le
proporciona su condicin de funcionario pblico.

3.1 LOS TIPOS DE PENA

La pena consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos

impuesta conforme a la ley, por los rganos jurisdiccionales
competentes, al culpable de una infraccin penal. En este sentido, la
pena es una sancin legal y una consecuencia jurdica del delito.

A continuacin, se analizarn las distintas clasificaciones de las penas y

82
su aplicacin en los delitos de corrupcin.

La Ley contra la Corrupcin contiene toda una variedad de penas que

oscilan entre seis (06) meses a diez (10) aos de prisin y multas que
van desde el veinte por ciento (20 %) al cien por ciento (100 %) del valor
de los bienes objeto de los delitos o utilidad procurada. Delitos de
Corrupcin Cometidos en la Administracin Pblica.

Y dada la naturaleza de los delitos, contempla penas accesorias de

aplicacin diferentes de la legislacin penal ordinaria (en la cual la
inhabilitacin es por el tiempo que dure la pena), al condenar al
funcionario o empleado pblico responsable de delitos contenidos en la
Ley. Adems de la destitucin, con la inhabilitacin para el ejercicio de la
funcin pblica a partir del cumplimiento de la condena hasta por cinco
aos, y a los Jueces en los casos del artculo 83 con la prohibicin del
reingreso a la carrera judicial por el transcurso de veinte (20) aos
despus de cumplida la pena.

Omisin: Por otra parte la LCC, omite la penalizacin por el desempeo

simultneo de ms de un cargo pblico y por el disfrute de ms de una
jubilacin o pensin, prohibicin que, con las excepciones de rigor, est
plasmada en el artculo 148 del texto constitucional.

Artculo 148: Nadie podr desempear a la vez ms de un destino

pblico remunerado, a menos de que se trate de cargos acadmicos,
accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptacin de un segundo destino que no sea de los exceptuados en

este artculo, implica renuncia del primero, salvo cuando se trate de
suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie
podr disfrutar de ms de una jubilacin o pensin, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.

Cdigo Penal, Artculo 198: Todo funcionario que, por propia o ajena
causa, reciba por algn acto de sus funciones, en dinero o en otra cosa,
alguna retribucin que no se le deba o cuya promesa acepte, ser
castigado con prisin de uno a dos meses... Y los delitos contenidos en
los Captulos III, IV, V, VI, Artculos 199, 200, 201 202, 203, referente a

83
 corrupcin de los funcionarios. Artculos 204 ,205, 206, 207, 208, 209,
referente a abusos de autoridad y de las infracciones de los deberes de
los funcionarios pblicos.

3.1.1Clasificacin

La legislacin penal vigente, la doctrina e incluso la normativa

internacional muestran que las penas son posibles de clasificar
conforme a distintos criterios. Dentro de estos diversos puntos de vista,
conviene subrayar las siguientes clasificaciones:

a) Por su naturaleza

Corrupcin poltica (poder poltico, congresistas, ministros,

presidentes y otros)

Corrupcin burocrtica o administrativa (funcionarios

encargados de la ejecucin de normas y trato al ciudadano)

b) Por su grado de desarrollo

Corrupcin individual o directa (no hay red de corrupcin.

Caso coimas directas a un funcionario)

Corrupcin sistmica o institucionalizada (redes de

corrupcin. No siempre se puede identificar a todos los
integrantes. Provoca ausencia de valores, confunde la
diferencia entre lo correcto e incorrecto)

Penas principales: son aquellas que estn previstas de modo

especfico para el concreto delito previsto en la Parte Especial del
Cdigo Penal (sea en el propio tipo penal sea al final de un
captulo de la parte especial). En razn de ello, el juez tiene la
obligacin de imponerla de modo directo como sancin del delito.

Penas accesorias: son aquellas que no pueden ser directamente

impuestas, toda vez que no estn previstas de forma expresa
para el delito especfico en la Parte Especial del Cdigo Penal. En
este sentido, el juez deber recurrir a los criterios de la Parte

84
 General (art. 39 CP) para aplicar, de forma indirecta, estas
medidas. En otras palabras, la pena accesoria no est prescrita
obligatoriamente en el precepto de la parte especial, sino que
esta es aplicada por decisin judicial segn los criterios de la
parte general. Ahora bien, esto solo podr hacerse cuando el
Ministerio Pblico solicite la aplicacin de dicha pena, ya que lo
contrario supondra una vulneracin al principio acusatorio.

Las penas conjuntas sern aquellas que estn constituidas por la

acumulacin de dos o ms penas de distinta naturaleza.209 En
tal sentido, el juez deber imponer todas las penas concurrentes.

Finalmente, las penas alternativas son aquellas penas de distinta

naturaleza que el legislador establece para un delito con el objeto de que
el juez escoja solo una de ellas, excluyendo las dems.

Sin perjuicio de todo lo dicho hasta aqu, conviene recordar que el

ordenamiento jurdico penal peruano clasifica las penas por su
naturaleza:

Privativa de libertad: temporal y permanente.

Restrictiva de libertad: expatriacin.

Limitativa de derechos: inhabilitacin, prestacin de servicios a la

comunidad y limitacin de das libres.

Multa.

Vigilancia electrnica personal. 212 A continuacin analizaremos

las penas con que se sancionan los delitos de corrupcin.

Se menciona en este estudio actores como: rganos de decisin poltica

y administrativa, los magistrados y fiscales, personal auxiliar del poder
judicial y el ministerio pblico, las mesas de partes, la polica nacional,
los abogados, personal de ejecucin de sentencias, los litigantes En
cuanto a las tcnicas de corrupcin se menciona: coimas, lobbies, redes
ilcitas, acciones de copamiento, redes de informacin, magistrados que
aprovechan su condicin para ejercer presin a otros, intercambio de

85
 favores, elaboracin de borradores de dictmenes y resoluciones por
parte de los abogados, aprovechamiento de provisionalidad de los
magistrados , manejo arbitrario de la asignacin de expedientes,
nepotismo.

3.1.2Pena privativa de libertad

Se denomina pena privativa de libertad a un tipo de pena impuesta por

un juez o tribunal como consecuencia de un proceso penal y que
consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria (es
decir, su libertad para desplazarse por donde desee), fijando que para el
cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un
establecimiento especial para tal fin.

Una pena privativa de libertad es la sancin penal que se impone al

sujeto que ha cometido un acto delictivo, declarado as por un tribunal a
travs de un proceso pblico celebrado con todas las garantas, y que
consiste en la privacin del derecho a la libertad en un lugar determinado
durante el tiempo que se establezca en la sentencia condenatoria,
sometido a un especfico rgimen de vida.

La pena privativa de libertad es definida como la reclusin del

condenado en un establecimiento penal en el que permanece privado,
en mayor o menor medida, de su libertad y sometido a un especfico
rgimen de vida.213 El artculo 29 del Cdigo Penal constituye dos
clases de penas privativas de libertad:

1. La pena privativa de libertad temporal (2 das 35 aos).

2. La pena privativa de libertad de cadena perpetua214

(indeterminada con una revisin peridica desde el cumplimiento
de los 35 aos de pena privativa de libertad, ello de acuerdo al
artculo 4 del Decreto Legislativo 921). Ningn delito de
corrupcin est sancionado con cadena perpetua, por el contrario,
la mayora de estos delitos tiene como consecuencia la pena
privativa de libertad temporal (excepto el delito de nombramiento
aceptacin ilegal que es sancionado solo con pena de multa).

86
Caractersticas:

a) Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad

estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no
podrn consistir en trabajos forzados.
b) El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la
misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a
excepcin de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria.
c) En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los
beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

La ley N 30304, que fue aprobada este mes por la Comisin Permanente
del Congreso, modifica el artculo 57 del Cdigo Penal, suspendiendo la
ejecucin de la pena para cualquiera de los delitos previstos en los
artculos 384 (colusin) y 387 (peculado).

La nica forma en que un juez puede suspender la ejecucin de la pena

es si cumple con ciertos requisitos como que la condena sea una pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos, que la naturaleza y
modalidad del hecho as como el comportamiento y personalidad del
inculpado permitan inferir que este no volver a cometer otro delito y,
finalmente, que el condenado no tenga condicin de reincidente o
habitual.

El proyecto fue aprobado a inicios de este mes y fue elaborado por la

Contralora General de la Repblica y dictaminado por la comisin de
Justicia.

Requisitos:

El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan

los requisitos siguientes: Que la condena se refiera a pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos; que la naturaleza, modalidad del
hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente,

87
 permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito
(...); y que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual,
precisa la norma publicada.

Asimismo, establece que la suspensin de la ejecucin de la pena es

inaplicable a los funcionarios o servidores pblicos condenados por
cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artculos 384 (colusin)
y 387 (peculado) del Cdigo Penal.

3.1.3Pena de multa

La multa es una pena patrimonial que consiste en el pago de una

cantidad de dinero.215 De esta forma, el menoscabo patrimonial es el
medio a travs del cual se pretende imponer un mal idneo al penado,
como instrumento de prevencin del delito.

El Cdigo Penal ha regulado la pena de multa en los artculos 41 al 44.

Se debe tener en cuenta que esta regulacin impone que su naturaleza
de pena principal217, es decir, la pena de multa debe estar contenida en
un artculo de la parte especial para ser aplicada. Esta caracterstica ha
quedado clara con la incorporacin explcita de la pena de multa,
efectuada por la Ley 30111, en varios delitos contra la administracin
pblica cometidos por funcionarios pblicos como el delito de colusin,
concusin, peculado, entre otros. Es necesario recordar que la multa, a
diferencia de la reparacin civil, es una pena, de forma que no obedece
a los criterios de responsabilidad civil extracontractual.

Ejemplo 3: penas alternativas Artculo 388.- Patrocinio Ilegal El que,

valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina
intereses de particulares ante la administracin pblica, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

El bien jurdico llamado categorial, es decir, comn a todos los delitos del
Ttulo, es el correcto ejercicio de la funcin pblica, esto es, su
funcionamiento dentro de la legalidad. Todos tienen en comn el
quebrantamiento voluntario de las obligaciones contradas por los

88
servidores pblicos integrantes de la Administracin Pblica. Se protege
a sta pero no en cuanto tal sino porque su regular funcionamiento
redunda en beneficio de la sociedad a la que sirve, es decir, desde la
ptica de la funcin pblica como actividad de prestacin a los
ciudadanos. As se deriva del artculo 103.1 de la Constitucin Espaola de
1978 cuando establece que la Administracin Pblica sirve con
objetividad a los intereses generales. Este precepto constitucional, junto
con el artculo 106 CE, contiene unos principios de actuacin como son la
eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin, coordinacin y
el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sometimiento que garantiza
ese correcto y regular ejercicio de la funcin pblica cuya vulneracin, en
los casos ms graves, castigan estos preceptos del Cdigo Penal.

La modificacin del Cdigo Penal que introduce la Ley N

30111incorpora la pena de multa para aquellos funcionarios pblicos que
cometan, entre otros, delitos como concusin, colusin, peculado,
peculado de uso, malversacin, corrupcin de funcionarios, negociacin
incompatible con el cargo y enriquecimiento ilcito.

La pena de multa incorporada puede llegar, dependiendo del caso, hasta

los 365 das-multa. Con ello, los funcionarios pblicos no solo sern
sancionados con la pena de crcel, la pena de inhabilitacin en el cargo
y el pago de una reparacin civil, sino tambin con una pena de multa a
favor del tesoro pblico.

Caracterstica:

La multa es una de las modalidades de pena prevista en el artculo 28

del Cdigo Penal. Mediante ella, se le impone al condenado la obligacin
de pagar al Estado una suma determinada de dinero por el nmero de
das sealado en la sentencia. El total a pagar se impone en das-multa y
se calcula en un margen del 25% al 50% del ingreso promedio diario del
condenado. Este se determina atendiendo a su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza.

As, por ejemplo, si un funcionario con un ingreso mensual de S/.

3,000.00 es condenado a la pena de 65 das-multa:

89
 A fin de calcular el valor cada da el juez penal divide los S/.
3,000.00 entre 30 das. Es decir, los ingresos diarios promedios
del funcionario pblico son S/. 100.00.

Luego, el juez definir qu porcentaje (entre 25% y 50%) del

ingreso diario de S/. 100.00 afectar. Asumiendo que imponga
40%, tendremos que cada da-multa equivale a S/ 40.00.

Por ltimo, el monto final de la pena de multa se determina

multiplicando el valor de un da-multa (S/ 40.00) por la cantidad de
das-multa prevista en la sentencia (en este caso, 65). Por lo que
en este caso la pena de multa equivaldr a S/.2,600.00.

Es importante no confundir la pena de multa con la reparacin civil. Si

bien ambas pueden implicar el pago de una suma de dinero, se
distinguen ntidamente:

La pena de multa se impone a consecuencia de un delito (es una

sancin penal); la reparacin civil a consecuencia de un dao (es
una sancin civil).

La pena de multa se paga a favor del tesoro pblico; la reparacin

civil a favor del agraviado del dao.

La pena de multa se fija tomando como referencia los ingresos

del condenado; la reparacin civil se cuantifica con base en los
daos econmicos y/o personales derivados del hecho ilcito.

3.1.4Pena de Inhabilitacin

La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o

ms derechos de modo diferente al que comprometen las penas de
prisin y la multa.218 En esta lnea, el artculo 36 del Cdigo Penal
regula la pena de inhabilitacin. En el mismo sentido, el artculo 30.7 de
la CNUC establece la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitacin.

Artculo 30.7 de la CNUC Cuando la gravedad de la falta lo justifique y

en la medida en que ello sea concordante con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte
considerar la posibilidad de establecer procedimientos para inhabilitar,

90
por mandato juridicial u otro medio apropiado y por un perodo
determinado por su derecho interno, a las personas condenadas por
delitos tipificados con arreglo de la presente Convencin para: a) Ejercer
cargos pblicos; y b) Ejercer cargos en una empresa de propiedad total o
parcial del Estado.

Ahora bien, este tipo de pena es, especialmente, importante por dos
motivos: 1. Evita que el funcionario corrupto contine lesionando el buen
funcionamiento de la administracin pblica; 2. En algunos casos, este
tipo de pena, se constituye en la ms importante a imponer al funcionario
pblico, puesto que muchos de los delitos de corrupcin pueden tener
penas concretas de cuatro aos (o menores), supuestos que permiten
usualmente la suspensin de la ejecucin de la pena. En esta medida,
como se ver a continuacin, el juez tiene la obligacin de imponer la
pena de inhabilitacin a los funcionarios corruptos.

El Cdigo Penal en su artculo 28 precisa expresamente cules son las

penas aplicables por el Poder Judicial a los justiciables que son
encontrados responsables por la comisin de delitos o faltas, precisando
que son cuatro: Privativa de la libertad, restrictivas de la libertad,
limitativas de derechos y multa.

Dentro de las penas limitativas de derechos (artculo 31 del Cdigo

Penal), se encuentran la prestacin de servicios a la comunidad, la
limitacin de das libres y la inhabilitacin, estando regulada esta ltima
en los artculos 36 al 40.

En efecto conforme al artculo 36 del Cdigo Penal el Operador Judicial

est facultado de ser el caso- de disponer en la sentencia dictada: La
privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin popular (inc. 1), la incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico (inciso
2), la suspensin de los derechos polticos que se seale (inciso 3), la
incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesin, comercio, arte o industria, debidamente especificada (inciso

91
4), la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela
(inciso 5), la suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o
hacer uso de armas de fuego, incapacidad definitiva para obtener
licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso
de arma de fuego siempre que el delito sancionado sea doloso y que la
sancin supere los cuatro aos (inciso 6), la suspensin o cancelacin
de la autorizacin para conducir cualquier vehculo o incapacidad para
obtenerla por igual tiempo de la pena principal (inciso 7) y la privacin
de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido
el agente para cometer el delito.

Ahora bien, la pena de inhabilitacin puede ser a su vez principal o

accesoria (artculo 37 del Cdigo Penal). Es principal cuando se impone
independientemente, sin depender de ninguna otra pena, o sea es
autnoma, pudiendo aplicarse en forma conjunta con una pena privativa
de la libertad e inclusive la multa. La inhabilitacin como pena principal
est conminada expresamente en la norma que sanciona el
correspondiente injusto y en cuanto a su duracin puede extenderse de
seis meses a cinco aos, con excepcin de lo regulado en el segundo
prrafo del inciso 6 del artculo 36, la que es definitiva (artculo 38 del
Cdigo Penal). En cambio, esta pena de inhabilitacin es accesoria
cuando no tiene existencia propia y nicamente se aplica acompaada a
una pena principal que generalmente es privativa de la libertad a la cual
complementa o lo que es lo mismo la inhabilitacin accesoria no est
asociada a un tipo legal determinado y se impone siempre que la accin
que se juzga constituya violacin de los deberes especiales que impone
un cargo, profesin, oficio o derecho, todo ello basado en la
incompetencia y el abuso de la funcin por parte del sujeto sancionado.
En este caso es el Juez quien decide los derechos objeto de afectacin
pero siempre dentro de los alcances de los diferentes incisos del artculo
36 del Cdigo Penal ya citados anteriormente y a peticin expresa del
representante del Ministerio Pblico. La pena de inhabilitacin accesoria

92
tiene la misma duracin que la pena principal, pero en todo caso no
puede ser superior a los cinco aos.

Con este antecedente corresponde ahora responder la interrogante que

motiva este artculo y para hacer ms digerible la explicacin pongamos
un imaginario ejemplo: Juan Quispe Prez el 30 de Diciembre del 2008,
abusando de su condicin de funcionario de una reparticin pblica se
ha apropiado la cantidad de S/. 15,000.oo; motivo por el cual, se le
imputa la comisin del delito de Peculado en agravio del Hospital
Regional del Cusco, ilcito penal que estando a lo previsto por la primera
parte del artculo 387 y 426 del Cdigo Penal, est sancionado con
pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 8 aos y con
inhabilitacin de 1 a 3 aos conforme al artculo 36 incisos 1 y 2 del
Cdigo Penal.

Artculo 39.- Inhabilitacin accesoria La inhabilitacin se impondr como

pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado
constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o
violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria,
patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende
por igual tiempo que la pena principal.

Actualmente en el Distrito Judicial del Cusco se aplica por un lado el

Cdigo Procesal Penal del 2004 para procesos iniciados a partir del 01
de Octubre del 2009 y por otro lado rige el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Decreto
Legislativo 124 del 12 de Junio de 1981 para procesos iniciados antes
del 01 de Octubre del 2009.

La ejecucin de la pena de inhabilitacin que se imponga en una

sentencia no es la misma en el marco del Cdigo Procesal Penal del
2004 respecto del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. En
efecto, en el nuevo Cdigo Procesal Penal de impugnarse la sentencia
que contiene pena de inhabilitacin, no puede ejecutarse
provisionalmente sus alcances por que rige el sistema suspensivo, lo

93
 que quiere decir que para materializarse aquella pena debe esperarse
que sea confirmada por el Superior Jerrquico. En cambio, la pena de
inhabilitacin impuesta con arreglo al Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940 es posible ejecutarla provisionalmente por que la impugnacin
que se formule no tiene efecto suspensivo.

La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:

1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el

condenado, aunque provenga de eleccin popular;

2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de

carcter pblico;

3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia;

4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de

tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia;

5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o

curatela;

6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer

uso de armas de fuego;

7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir

cualquier tipo de vehculo; o

8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u

otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio
del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Marco terico

La pena de inhabilitacin, al momento de su imposicin, cumple,

esencialmente, un fin preventivo especial, ya que aparta al condenado
de aquella situacin o posicin que puede ser instrumentalizada para
seguir lesionando bienes jurdicos de terceros.

Ahora bien, la Corte Suprema, a travs del acuerdo plenario

94
mencionado, ha identificado los supuestos bajo los cuales opera la
inhabilitacin:

Acuerdo Plenario de la Corte Suprema

No. 2-2008/ CJ-116 La pena debe estar
vinculada al oficio o cargo de los cuales
el sujeto se ha valido podra valerse en el
futuro para cometer el delito

1. El sujeto tiene una posicin de poder o dominio, de la cual se vale

para delinquir: este supuesto presupone que el sujeto haya tenido
acceso, previo a la comisin del delito, de una funcin que le
permita tener un dominio sobre el bien jurdico.

Ejemplo:

La congresista MC se vale de su funcin para apropiarse de bienes

del Estado que le fueron asignados para fines determinados. En tal
sentido, es responsable del delito de peculado. El juez la condena
por dicho delito y la sanciona con una pena de inhabilitacin
principal (artculo.426) de 10 aos.

2. El sujeto viola un deber especial propio de su cargo, funcin,

profesin, comercio, industria o relacin familiar: este supuesto, a
diferencia del anterior, no presupone que el sujeto haya accedido
a alguna posicin que le permita dominar el bien jurdico. Por el
contrario, al momento de cometer el delito no tena la funcin
especial. A pesar de ello, el hecho cometido implica una violacin
de deberes y principios imprescindibles para el ejercicio de una
funcin actual. Se hace evidente que el fin de esta pena es
apartar al individuo de la funcin que le permite seguir lesionando
bienes jurdicos. En todo caso, lo importante es que el derecho

95
 comprendido en la inhabilitacin ha de estar claramente
relacionado con el delito cometido

Ejemplo:

La seora MC, que no ejerce ningn cargo pblico,

ayuda a su padre, funcionario pblico, a
enriquecerse ilcitamente. Luego, ella es elegida
congresista de la Repblica. El juez emite sentencia
y condena a MC por participe del delito de
enriquecimiento ilcito, sancionndola con pena de
inhabilitacin principal (art.426) de cuatro aos, de
forma que no puede seguir ejerciendo su cargo de
congresista.

.
Inhabilitacin en los delitos de corrupcin
El legislador peruano ha introducido, al final del ttulo VIII del Libro
Segundo del Cdigo Penal (delitos contra la administracin pblica), una
norma especfica sobre la pena de inhabilitacin para todos los delitos de
corrupcin:

Artculo 426 del Cdigo Penal Los delitos previstos en

el captulo II de este Ttulo se sancionan, adems, con
pena de inhabilitacin accesoria, con igual tiempo de
duracin que la pena principal, de conformidad con el
artculo 36 inciso 1 y 2.

Esta es una tcnica legislativa recurrente en el Cdigo Penal, segn la

cual se dispone la pena de inhabilitacin para toda una clase de delitos al
final de un ttulo de la parte especial del mismo.223 En este sentido,

96
debemos recordar que la ubicacin sistemtica y legal de la inhabilitacin
conminada es el criterio que nos llevar a afirmar el carcter principal o
accesorio de la pena.224 De esta manera, no resulta relevante que el tipo
legal diga que la pena de inhabilitacin del artculo 426 es accesoria,
puesto que su ubicacin en la parte especial nos obliga a reconocer su
naturaleza de principal. Este razonamiento ha sido respaldado por la
Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario 2-2008/CJ116.

Lo anterior puede aceptarse ms fcilmente si se pone atencin en la

redaccin de la propia norma. No cabe duda de que la decisin del
legislador de utilizar la palabra adems en la redaccin de la norma es
reafirmar el carcter obligatorio de la pena. Ello quiere decir que el juez, al
momento de imponer la sancin penal, no solo est obligado a aplicar
directamente la pena contenida en el propio tipo penal (en la mayora de
los casos pena privativa de libertad), sino que tambin est obligado a
aplicar de forma directa lo dicho por el artculo 426. Ello revela la
naturaleza principal de la pena de inhabilitacin de los delitos de
corrupcin, ya que una pena accesoria no se aplica de forma directa.

. Principal
. Conjunta:

por su ubicacin sistmica y porque se acumula con la

su aplicacin directa. Como
consecuencia, no ser
necesario que el Ministerio
Pblico la solicite, ya que el
juez est obligado
legamente a aplicarla.
pena del tipo penal de delito
(en su mayora pena
privativa de libertad). El juez
no puede elegir, est
obligado a aplicar ambas
penas.

97
No obstante, lo que ha sucedido es que el legislador ha confundido el
concepto de pena accesoria con pena conjunta. En esta medida, el
artculo 426 contiene a la inhabilitacin como una pena de naturaleza
doble:
Pero los errores del legislador no se han limitado al uso de la palabra
accesoria. El artculo 426 del Cdigo Penal seala, respecto de la
duracin de la pena de inhabilitacin, con igual tiempo de duracin que la
pena principal. A qu est haciendo referencia con esto? Alguien podra
pensar equivocadamente que se est nombrando a la pena principal
contenida en el tipo penal. Como consecuencia de esto, las penas de
inhabilitacin tendran, en casi todos los casos, una duracin igual a la de
pena privativa de libertad. A manera de ejemplo, un funcionario que es
sancionado a quince aos de pena privativa de libertad debiera,
equivocadamente, ser sancionado tambin con una pena de inhabilitacin
por el mismo nmero de aos.

Es esto posible? No, la Corte Suprema ha dejado claro227 que no es

posible que la pena accesoria sobrepase el lmite establecido por el
artculo 38 del Cdigo Penal.228 En esta medida, el Acuerdo Plenario 2-
2008/CJ-116 dispone que, a la luz de una interpretacin sistemtica, la
inhabilitacin accesoria no puede ser superior de cinco aos. Este plazo
ha sido reformado por la Ley 30076 y extendido a 10 aos. Ms all de
esto, no tiene sentido que la duracin mxima de la pena de inhabilitacin
se configure a partir de la pena privativa de libertad, ya que en el Cdigo
Penal vigente existe un delito de corrupcin cuyo tipo penal no contiene
este tipo de sancin: el delito de nombramiento o aceptacin ilegal,
sancionado con pena de multa. Cmo se debera entonces delimitar la
duracin de la inhabilitacin en un caso de nombramiento indebido?

Acaso con la cantidad de los das-multa? Parece sensato y coherente

decir que no229, puesto que es imposible determinar la duracin de la
pena de inhabilitacin con una pena de naturaleza tan distinta como la
pena de multa. En este sentido, cuando el legislador utiliza la frase pena
principal no se est refiriendo a la pena contenida en el tipo penal

98
 concreto, sino que hace mencin a la pena de inhabilitacin principal. En
sntesis, el artculo 426 nos dirige a lo estipulado en el artculo 38, y
establece como plazo mnimo de duracin seis meses y como plazo
mximo diez aos.230 El juez deber imponer la pena de inhabilitacin
dentro de ese margen, de acuerdo con la gravedad del ilcito y a la
culpabilidad del autor. Finalmente, el artculo 426 hace referencia a dos
modalidades de inhabilitacin contenidas en el artculo 36 de nuestro
Cdigo Penal:

Artculo 36 del Cdigo Penal Inhabilitacin

La inhabilitacin producir, segn disponga la
sentencia:
1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca
el condenado, aunque provenga de eleccin popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico () .

Dicha norma penal contiene dos formas de inhabilitacin:

1. La inhabilitacin del inciso 1 tiene como consecuencia la prdida
de la funcin, cargo o comisin que el sujeto haya adquirido con
anterioridad a la sentencia, aunque fuera con posterioridad al
delito.231 Esto se fundamenta en lo ya expuesto sobre el fin de la
inhabilitacin, pues esta busca evitar la lesin del deber jurdico a
travs del cargo o funcin.
2. La inhabilitacin del inciso 2, tiene como consecuencia que el
sujeto quede interdicto para adquirir cargo, mando, empleo, o
comisin pblica futura.
Ejecucin de la pena de inhabilitacin
Hemos visto que la pena de inhabilitacin en los delitos de corrupcin es
de naturaleza conjunta. Como consecuencia de esto, el trmino de la
inhabilitacin corre paralelamente a las otras penas principales (privativa
de libertad o multa) y se computa a partir de la fecha de la sentencia. 233
Sin embargo, el Acuerdo Plenario 10-2009/CJ116, a partir de las normas
del Cdigo de Procedimientos Penales y el Cdigo Procesal Penal de

99
 2004, ha reconocido que la ejecucin de la pena de inhabilitacin
responde a dos sistemas diferentes:
1. Sistema de Ejecucin Provisional: estipulado para el Cdigo de
Procedimientos Penales, que en su artculo 330 admite la
ejecucin inmediata para todas las penas (incluyendo a las de
inhabilitacin), esto es, desde la sentencia de primera instancia.
2. Sistema de Ejecucin Suspensiva: estipulada para el Cdigo
Procesal Penal, que en su artculo 402.1 establece como la regla
especfica que las penas de multa y limitativas de derecho (dentro
de las cuales se encuentra la inhabilitacin) se rigen bajo dicho
sistema. La pena de inhabilitacin se ejecutar solo ante una
sentencia firme.

3.1.5Pena de prestacin de servicios a la comunidad

La pena de prestacin de servicios es una pena, autnoma o de

sustitucin, consistente en la realizacin obligatoria por parte del
condenado de trabajos gratuitos a favor de instituciones estatales o
privadas de utilidad pblica.234 En el caso de los delitos de corrupcin,
est prevista como medida alternativa de la pena privativa de libertad
para el patrocinio ilegal y el peculado culposo.

La prescripcin de la accin penal se puede definir como el transcurso

del tiempo que extingue la potestad del Estado para perseguir el
delito.235 En esta medida, el Estado pierde la facultad de ejercitar en un
caso concreto; el ius puniendi.

Ahora bien, el artculo 29 de la CNUC establece la posibilidad de que los

estados apliquen plazos de prescripcin amplios a los delitos de
corrupcin.

100
 Artculo 29 de la CNUC Cada Estado Parte
establecer, cuando proceda, con arreglo a
su derecho interno, un plazo de prescripcin
amplio para iniciar procesos por cualesquiera
de los delitos tipificados con arreglo a la
presente Convencin y establecer un plazo
mayor o interrumpir la prescripcin cuando
el presunto delincuente haya eludido la
administracin de justicia.

3.2 LA PREESCRIPCION

Esta posibilidad, en el caso peruano, se traduce en dos grupos de

reglas.

Reglas generales: de acuerdo al artculo 80 del Cdigo Penal, existen

dos clases de prescripcin:

Prescripcin ordinaria: los delitos de corrupcin prescribiran en un

tiempo igual al mximo de la pena prevista para el delito (pena abstracta).
En este punto, es importante recordar el artculo 46.A del Cdigo Penal
(que extiende el marco de la pena abstracta hasta por un tercio por
encima del mximo legal siempre que no supere los 35 aos) no es
aplicable a los delitos de corrupcin, en tanto que en estos el desvalor de
la accin (el abuso de la funcin pblica) ha sido incorporado ya en la
parte especial. En esta medida, la prescripcin ordinaria empleara solo la
pena abstracta contenida en el artculo concreto de la parte especial.

Prescripcin extraordinaria: si existe ya proceso penal240 (interrupcin

de Ministerio Pblico o autoridades judiciales), la prescripcin de la accin

101
penal se producira cuando el tiempo transcurrido supere en un 50% el
plazo ordinario de prescripcin. Esta medida busca evitar que de manera
reiterada se tenga que volver a contar el plazo de prescripcin.

a) Regla especial: el artculo 41 de la Constitucin seala que el

plazo de prescripcin se duplica en casos de delitos cometidos
contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores
pblicos. Esta norma constitucional ha sido materializada en el
artculo 80 del Cdigo Penal, donde establece un plazo especial
de prescripcin -el doble de los plazos establecidos en las reglas
generales- para los casos de delitos de corrupcin contra el
patrimonio del Estado cometidos por funcionarios pblicos. El
legislador ha otorgado un mayor tiempo para la persecucin del
hecho punible, ya que el delito no solo representa un atentado
contra el correcto funcionamiento de la administracin pblica, sino
que implica una afectacin a la seguridad de los bienes del Estado
o que son administrados por l.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116 ha

complementado lo estipulado en el artculo 41 del Cdigo Penal, De esta
manera, la Corte Suprema de Justicia ha exigido el concurso de tres
presupuestos para la duplicidad de la prescripcin:

1. Que exista una relacin funcional entre el agente infractor especial

del delito y el patrimonio: con ello la prescripcin solo operar
frente a los funcionarios pblicos intraneus que cometen un delito
de corrupcin que afecte el patrimonio estatal.
2. Que el vnculo, antes comentado, entre el patrimonio del Estado y
el funcionario pblico implique que este puede ejercer actos de
administracin, percepcin o custodia sobre los bienes pblicos:
Dentro de estos bienes (muebles o inmuebles con valor
econmico) estn los que son propiedad exclusiva del Estado, los
que son propiedad de sociedades de economa mixta y los que, a
pesar de ser propiedad privada, se encuentran en posesin del
Estado. Ahora bien, volviendo al vnculo entre el funcionario y el
patrimonio, se est hablando aqu de lo que la Corte Suprema ha

102
 llamado, anteriormente, competencia funcional especfica, esto es,
que el funcionario pblico, por razn de su cargo, tenga la
disponibilidad jurdica que le permita la libre disposicin de los
bienes (no siendo necesaria una tenencia material directa).
3. Las funciones concretas de administracin, percepcin o custodia
sobre bienes (competencia funcional especfica) pueden ser
atribuidas por orden administrativa. En esta medida, un funcionario,
que originalmente no cuenta con facultades necesarias, puede
recibir la competencia funcionarial especfica a travs de una
disposicin verbal.

Finalmente, debemos sealar que, si bien en la prctica los delitos que

comnmente cumplen con estos requisitos son el delito de peculado y el
de malversacin de fondos, es necesario analizar los casos concretos,
toda vez que es posible que otro tipo de delitos de corrupcin cumplan
con estos requisitos como, por ejemplo, los supuestos de colusin
agravada o negociacin incompatible.

Ejemplo 1
Un funcionario pblico S, por orden administrativa, interviene en un
contrato con una empresa de seguridad privada. Este considera
que, en el futuro, la empresa lo podra beneficiar, as que dispone
en el contrato que se le pague a la empresa de seguridad un
monto mucho mayor al debido.
1) Este es un caso de negociacin incompatible donde se
producen los tres requisitos que la Corte Suprema ha exigido: S es
funcionario pblico (intraneus),
2) S tiene una competencia funcionarial especfica administra el
dinero que le ser entregado a la empresa de seguridad en razn
del contrato-,
3) Existe una orden administrativa que le permite dichas
funciones); en esta medida, el plazo doble de prescripcin deber
operar.

103
3.3 LA REPARACIN CIVIL COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE LA
SENTENCIA PENAL

La comisin de un ilcito penal no solo significa la lesin o puesta en

peligro de alguna de las condiciones imprescindibles que aseguran la
participacin social del individuo (bienes jurdicos).

Con la realizacin de una conducta tpica y antijurdica tambin nace la

obligacin de resarcir los daos, materiales o no, sufridos por la vctima.
Dicho de otra forma, la idea de que es preciso responder por el dao
causado a otro (neminem laedere) es un postulado elemental en la
teora de la justicia y del Derecho, un axioma jurdico, y se encuentra en
los estratos ms profundos de la evolucin que conduce a la nocin
moderna de la obligacin.

Incorporar la institucin de la responsabilidad civil extracontractual como

elemento de la sentencia penal representa un entendimiento correcto
acerca de la ntima vinculacin que existe entre ambos tipos de
sanciones (penal y civil); a su vez, cumple la funcin de prever un marco
jurdico integral acerca de las distintas obligaciones que la actividad
delictiva produce en sus responsables.

3.3.1Naturaleza jurdica

De acuerdo al artculo 28 del Cdigo Penal existen cuatro tipos de pena:

La que priva de libertad al condenado.
La que le restringe su libertad.
La que limita sus derechos.
La que le impone una multa.

En sentido estricto, el legislador peruano no considera la reparacin civil

como un tipo de pena, aunque s previ su simultnea imposicin. El
artculo 92 del Cdigo Penal estipula que la reparacin civil (y con ello,
previamente, la responsabilidad) se determina junto con la pena.

Lo mismo ocurre con el art. 399.4 del Cdigo Procesal Penal, donde se
menciona que en la sentencia condenatoria se decidir tambin sobre la
reparacin civil.

El hecho de que la resolucin judicial acerca de la responsabilidad penal

104
y la civil de un sentenciado se siten en el marco de un mismo proceso
se sustenta, como mnimo, en dos razones:

La primera es de carcter prctico o por economa procesal ya

que, al reservar la determinacin de la responsabilidad civil en
manos del juez penal se evita, en la vctima, la necesidad de
recurrir a ms de un proceso judicial para ver completamente
satisfechos los legtimos intereses surgidos al sufrir un dao. Se
evita, al mismo tiempo, tener que llevar a cabo de manera
paralela un proceso civil y uno penal.

La segunda razn, que es sustancial o material, tiene que ver con

la funcin comn que comparte con la responsabilidad civil.
Ambas respuestas estatales (penal y civil) apuntan a mantener
condiciones mnimas de convivencia pacfica, instrumentalizando
un sistema de reglas sociales basado en la obligacin general de
no daar (o de responder por el dao causado), lo cual se
expresa en objetivos de regulacin distintos: el dao resarcible y
la culpabilidad del acusado.

La determinacin de responsabilidad civil en el marco del proceso penal

coadyuva en la funcin de la norma penal, que no es otra que la
prevencin de conductas daosas. Incluso ambas formas de sancin
comparten, a su vez, algunos criterios semejantes de imputacin formal
de responsabilidad. As, las disposiciones del Cdigo Civil sobre la
necesidad de un vnculo causal entre hecho generador y dao resarcible
para fundar la existencia de responsabilidad civil presentan
coincidencias con el presupuesto de la clsica tesis de la imputacin
objetiva en Derecho Penal (con la salvedad de que antes que causal, el
sistema penal es valorativo).

En este sentido, si la determinacin de la responsabilidad civil encuentra

cabida dentro del ordenamiento penal es porque la funcin del Derecho
Penal es tambin promover la convivencia pacfica con el menor coste
de sufrimiento. Si el recurso a la pena se puede alcanzar gracias a la
reparacin (en los supuestos que el legislador lo permita), tanto mejor; y
eso no ser una perversin del derecho penal, sino, al contrario, algo

105
coherente con su carcter de extrema o ultima ratio. Negar esta
vinculacin sera tanto como aceptar que el Cdigo Penal acta como un
libro recopilador de distintos ordenamientos jurdicos, sin coherencia
interpretativa interna.

Esta posicin resulta claramente incorrecta, pues como se desprende

del artculo 46.9 del Cdigo Penal, se consigna que uno de los criterios
para individualizar la pena es la espontnea reparacin que se hubiere
hecho del dao.

Dicho de otro modo, la institucin jurdica de la responsabilidad civil sirve

a efectos de graduar la respuesta penal ante la comisin de un delito,
justamente por su vinculacin valorativa respecto de los fines de la pena.
Por lo dems, la bsqueda de una reparacin integral de la vctima
incorpora al resto de instituciones del sistema de prevencin y control de
la actividad criminal, como por ejemplo, el Ministerio Pblico y la
Procuradura Pblica.

Adicionalmente a esta funcin principal de reparar a la vctima, podemos

atribuir a la determinacin de la responsabilidad civil las siguientes
funciones indirectas:
El reaccionar frente a un acto ilcito daino.
Retornar al status quo de la vctima.
Reafirmar el poder sancionatorio del Estado.
Producir disuasin entre quienes, voluntariamente o no, puedan
producir actos perjudiciales.
Distribucin de las prdidas.
Asignacin de costos.

De acuerdo con lo expuesto, no debera resultar extrao el que la

responsabilidad civil prescriba en el mismo tiempo en que prescribe la
oportunidad de juzgamiento de la conducta tpica que la produjo (artculo
101 del Cdigo Penal). Las reglas civiles de la responsabilidad
extracontractual estn reguladas en el art. 2001.4 del Cdigo Civil y solo
prevn dos aos habilitantes para exigirla en los tribunales. Sin
embargo, en el mismo artculo se deja en claro que la regla general se
aplica salvo disposicin distinta de la ley, como es el caso de la

106
 legislacin penal.

El hecho de que la sancin penal y la civil coincidan respecto de su fin

ltimo no quiere decir, necesariamente, que en ambos cuerpos
normativos gobiernen los mismos principios jurdicos o la misma
naturaleza de imputacin. Y, en efecto no es as, por ejemplo, en sede
penal prima el principio de responsabilidad por el propio hecho y de
presuncin de inocencia, mientras que en el plano civil, la
responsabilidad es solidaria (artculo 96 del Cdigo Penal), transmisible
(artculo 95) y transable (artculo 14.1 Cdigo Procesal Penal), incluso
puede alcanzar a quien no est comprendido en la sentencia penal
(artculo 99 CP).260 La repercusin procesal tambin es distinta entre
ambos ordenamientos, pues en el proceso penal la pretensin civil est
en manos del afectado, es l quien debe probar el dao resarcible,
limitando al juez sobre el monto indemnizatorio a resolver, algo que no
ocurre respecto de la sancin penal, donde el juez tiene absoluta
discrecin en virtud del principio de inmediatez de la actividad probatoria
para graduar el quantum de pena a imponer.

3.3.2La responsabilidad civil extracontractual: definicin y contenido

Las mltiples formas de interaccin social obligan a las personas a

asumir ciertos riesgos, tanto a la posibilidad de sufrirlos como de
ocasionarlos. En algunas oportunidades, es posible acordar previamente
la responsabilidad y el monto de reparacin ante eventuales perjuicios
(responsabilidad contractual), pero ello no siempre es factible. Para los
casos en los que no exista acuerdo previo nace la figura jurdica de la
responsabilidad civil extracontractual, regulada en los artculos 1969,
1970 y 1976 del Cdigo Civil.

107
 Artculo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor.
Artculo 1970.- Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a
otro, est obligado a repararlo.
Artculo 1976.- No hay responsabilidad por el

Los trminos responsabilidad civil y reparacin civil no son sinnimos.

En principio, cuando se determina la responsabilidad civil se analizan los
criterios objetivos (dao causado) y subjetivos (dolo o culpa) necesarios
para poder imputar el perjuicio de un tercero a cierta persona. Luego,
una vez constatada la existencia de responsabilidad podr hablarse de
la obligacin de reparar, mediante la aplicacin de conceptos como dao
emergente, lucro cesante, proyecto de vida, etc., orientados a concretar
una cifra econmica exacta capaz de reparar en sus legtimos intereses
al perjudicado. Esta lnea de razonamiento es semejante a aquella que
se aplica en el mbito penal, donde como paso previo habr que
determinar la responsabilidad penal del agente, para luego proceder
(utilizando criterios distintos) a determinar el quantum exacto de pena a
imponer.

108
Como consecuencia de su distinta naturaleza material, que la reparacin
civil se determine junto con la pena no es bice para que el juez penal
pueda resolver acerca de la obligacin civil sin que medie atribucin de
responsabilidad penal.

Ello se encuentra previsto en los artculos 99 del Cdigo Penal y 12.3

del Cdigo Procesal Penal. La responsabilidad civil y la obligacin de
reparar el dao causado no derivan del comportamiento tpico,
antijurdico y culpable que este analiza en un proceso penal, sino del
dao causado.

Mientras en un proceso penal lo que se busca es

determinar la culpabilidad del acusado, la obligacin
de reparar surge con el hecho generador del dao,
no con el proceso penal.

La obligacin de reparar es independiente de los

resultados del proceso penal.

El artculo 93 del Cdigo Penal menciona que la reparacin civil

comprende la restitucin del bien o el pago de su valor y la
indemnizacin por daos y perjuicios. En relacin con estas medidas
corresponde hacer algunos comentarios:
La restitucin: esta es la reparacin ms adecuada. En este
sentido, si la restitucin es posible, esta deber ser la medida
ordenada. El perjudicado no podra rechazarla segn su
discrecionalidad y pedir la cuantificacin econmica del bien. Es
ms, incluso en aquellos casos donde esta sea posible, el juez
penal debe cerciorarse del efectivo aseguramiento del inters
perjudicado en estricta atencin del principio restitutio in integrum.
No obstante, por cuestiones de justicia, el juez tendr que prever
que el afectado no reciba por encima de lo merecido, sino

109
 solamente que se restituya el probado dao que el perjudicado
alega y argumenta, obligacin que se complica al tratarse de datos
morales.
La indemnizacin: se encuentra regulada en el artculo 1985 del
Cdigo Civil e incorpora como contenido el lucro cesante, el dao
emergente y el dao moral.
Determinar el monto de la reparacin civil supone un serio reto que
la judicatura debe afrontar sin desligarse de la garanta procesal
referida a la debida motivacin de las resoluciones judiciales,
estableciendo razonadamente las bases que justifiquen la cuanta
de los daos e indemnizaciones.
Para ello existen dos salidas:
La primera, fundamentar los presupuestos tomados en
cuenta para llegar a una cifra global nica, sin mencionar
los detalles de los sumandos.
La segunda salida consiste en detallar cada elemento
tomado en cuenta para llegar a una cifra exacta de
reparacin.

Esto ltimo resulta difcil de lograr, pues en muchas ocasiones la sola y

razonable discrecionalidad judicial es el instrumento utilizado para
determinar el quantum de indemnizacin.

Como principio general, la reparacin civil ha de ser una reparacin de

valor y este debe definirse en el momento de dictar sentencia. Por
ejemplo, en el supuesto de restitucin de un bien totalmente destruido
habr que definir si se ordena la restitucin del bien en su valor
predeterminado o si se resuelve por la simple restitucin del valor venal
(vendible o expuesto a la venta), es decir, el precio de mercado de unas
bien de similares caractersticas.

Por lo dems, el juez penal debe ceirse adems de la cifra monetaria

afectada a conceptos como los intereses (legales) o el costo de
oportunidad, pues una justa reparacin sobrepasa la simple restitucin.

El juez debe atender las circunstancias extrnsecas e intrnsecas que

aumentan o disminuyan (por ejemplo, el voluntario adelanto de la

110
 eventual reparacin a manos del sentenciado) el monto de reparacin.

Respecto de los daos morales (cargas personales que el afectado deba

afrontar luego de haber sido vctima del delito o traumas psicolgicos,
entre otros) es necesario tener presente que los mismos pueden
generarse en el preciso momento de la ejecucin del delito y, tambin,
con posterioridad a este. Las psicopatas o daos psquicos no son parte
de los daos morales, tales afectaciones se corresponden con los daos
personales, los cuales pueden recaer contra la integridad fsica o
psquica del agraviado.

Es importante precisar que, entre los criterios utilizados por el juez para
determinar el quantum de la reparacin civil a imponer, por razones de
justicia y en estricto respeto del principio de igualdad, no podr
considerarse la capacidad econmica del responsable civil, pues ello
sera tanto como hacer responder en mayor cuanta a los que tienen
ms dinero y en menor medida a los que no lo tienen, cuando en
realidad el nico baremo de cuantificacin es el dao resarcible
soportado por el perjudicado de la conducta ilcita.

Finalmente, as como en algunos casos no es posible restituir el bien, no

toda comisin delictiva supone la obligacin de reparar civilmente al
afectado. La ejecucin, perfecta o imperfecta, del delito tendr que
producir algn tipo de dao resarcible que permita al juez penal
pronunciarse acerca del monto de la reparacin civil.

Por otro lado, la estructura tpica de los delitos no niega, a priori, una
eventual responsabilidad civil, pues incluso la comisin de delitos de
peligro puede generar daos resarcibles.

3.3.3Breve referencia a la reparacin civil en el caso de los delitos contra

la administracin pblica

Los comportamientos tpicos que lesionan o ponen en peligro el bien

jurdico administracin pblica legitiman su punicin principalmente en
dos argumentos: En primer lugar, existe una ntima relacin entre la (de)
eficiente administracin de los recursos pblicos y el ejercicio de los

111
derechos fundamentales de las personas. El fin prestacional del Estado
se manifiesta en la dacin de una serie de condiciones que permitan el
desarrollo social del individuo, como salud, educacin, trabajo, y dems
derechos fundamentales bsicos que la Constitucin consagra.

En segundo lugar, los delitos llevados a cabo contra la administracin

pblica no solo repercuten en el tesoro pblico, sino tambin, y con
mayor nfasis, en la institucionalidad gubernamental del pas, afirmando
en su poblacin un sistema endeble de administracin, comprometiendo
al mismo tiempo sus posibilidades de desarrollo.

Los valores jurdicos y sociales afectados con la realizacin de

conductas tpicas contra la administracin pblica justifican, adems y en
todos los casos, la necesidad de explicitar cualitativa y cuantitativamente
la forma de reparacin civil a cargo del culpable del delito.

En este contexto resultan plenamente aplicables las reglas antes

comentadas referidas a la indemnizacin y restitucin del bien.

No obstante, existen ciertos matices que es conveniente precisar:

En los delitos contra la administracin pblica no siempre es
factible la restitucin del bien afectado (salvo en el delito de
peculado).
La obligacin de reparar no siempre se consignar solo a favor de
la administracin, sino que muchas veces tendr que considerarse
el inters del concreto particular afectado con la conducta ilcita (a
manera de ejemplo, si un empresario desecha otras ofertas
econmicas por participar en una licitacin pblica acordada
previamente de forma ilcita, merece que se le indemnice, por lo
menos, respecto del costo de oportunidad asumido al perder otras
ofertas, siempre que se pruebe el dao).
Respecto de la reparacin inmaterial del dao, se podran
considerar como forma cualitativa de reparacin civil ciertas
conductas valorativas y simblicas dirigidas a reforzar la
institucionalidad de la entidad involucrada en el hecho tpico de
corrupcin (por ejemplo, el Poder Judicial, alguna universidad
nacional, el Congreso de la Repblica, entre otros), de manera que

112
 se contribuya en la labor de informacin y concientizacin a la
poblacin acerca de las falsas virtudes de un sistema pblico
corrupto.
Finalmente, respecto de la responsabilidad civil subsidiaria o
solidaria de la administracin pblica ante los daos producidos en
los administrados por conductas de sus funcionarios, podemos
partir de un criterio general, segn el cual, la administracin solo
podr responder civilmente por los daos producidos cuando sus
dependientes hayan actuado en ejercicio funcionarial habilitado.
Prueba de ello es lo regulado en el artculo 139.7 de la
Constitucin, donde se prevn indemnizaciones: a) por errores
judiciales y b) detenciones arbitrarias. Dicho de otro modo, en los
dos supuestos citados, la administracin debe cumplir como
responsable solidario de los daos producidos por sus funcionarios
en el (incorrecto) ejercicio de sus labores.
En el marco del proceso penal por la comisin de un tipo penal
contra la administracin pblica, por lgica, la administracin podra
quedar obligada en la sentencia como obligado civil, solidario o
subsidiario, siempre que se pruebe la relacin causal entre el
hecho generador y el dao resarcible.

113
 CAPITULO IV

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS

4.1 LOS DELITOS DE COHECHO

Los delitos de cohecho, tambin denominados delitos de corrupcin de

funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en
la compra-venta de la funcin pblica.

La caracterstica comn de estos es su bilateralidad o la naturaleza de

delitos de participacin necesaria ya que, siempre, son dos las partes
que intervienen:

El funcionario que acepta o solicita el pago por la venta de la

funcin pblica.

El sujeto que compra el servicio o recibe el ofrecimiento del

funcionario.

Los principales delitos de cohecho o corrupcin de funcionarios son dos:

Cohecho pasivo.

Cohecho activo.

4.1.1Los cohechos pasivos

Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan

al funcionario que recibe, acepta o solicita recibir de una persona una
ventaja o beneficio de cualquier ndole a cambio de realizar algn acto
conforme o contrario a sus funciones pblicas, o por haber realizado,
anteriormente, uno de estos actos. Es decir, los cohechos pasivos se
encargan de incriminar solo a una de las partes intervinientes en el
contexto de compra-venta de la funcin pblica: el funcionario pblico.

Existen dos tipos de cohecho pasivo:

El cohecho pasivo propio.

El cohecho pasivo impropio.

No es posible identificar un nico y comn bien jurdico especfico para

114
el cohecho pasivo propio e impropio. Por ello, cuando a continuacin se
analice cada uno de estos delitos, se identificar su respectivo bien
jurdico especfico.

Cohecho pasivo propio

El artculo 393 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho

pasivo propio establece lo siguiente:

Artculo 393 del Cdigo Penal El funcionario o servidor pblico

que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado
a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco das-multa. El funcionario o servidor
pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a
ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das-multa. El funcionario o servidor
pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo
o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta das-multa

Como puede observarse, el cohecho pasivo propio sanciona tanto al

funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algn donativo,
promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones (cohecho pasivo propio

115
antecedente), como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita
recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio
como consecuencia de haber faltado ya a sus deberes.

El bien jurdico especfico

En la doctrina penal comparada y nacional actual, parece haber acuerdo

en que el bien jurdico especfico protegido por el cohecho pasivo propio
es la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica. Es decir, la
imparcialidad, como condicin imprescindible y esencial para el
funcionamiento adecuado de la administracin pblica, implica el deber
de los poderes pblicos de obrar con neutralidad y objetividad para
satisfacer el inters general y no los privados. La imparcialidad supone
que el funcionario pblico debe estar sometido exclusivamente a la
legalidad, sin permitir la interferencia de intereses econmicos o de
cualquier otra ndole en su proceso de toma de decisiones.

Cohecho pasivo impropio

El artculo 394 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de cohecho

pasivo impropio establece lo siguiente:

Artculo 394 del Cdigo Penal El funcionario o servidor pblico

que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya
realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco das-multa. El funcionario o servidor
pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su
cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia
del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos

116
 sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Como se puede apreciar, el delito de cohecho pasivo impropio sanciona

tanto a aquel funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir un
donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de
realizar un acto propio de su cargo, como al funcionario que recibe,
acepta recibir o solicita recibir algn donativo, promesa de una ventaja o
cualquier beneficio a consecuencia de ya haber realizado el acto
funcional.

El bien jurdico especfico

En la doctrina penal sigue habiendo discrepancias en cuanto al objeto de

proteccin en este delito de cohecho. Bsicamente, podemos exponer
dos de estas posiciones:

El bien jurdico especfico es la honradez o integridad de la

condicin de funcionario pblico: Esta postura que no es
compartida por los autores de este Manual, dado que la utilizacin
de conceptos como la honradez o integridad referidas a la
condicin de funcionario pblico resultan demasiado subjetivas.

El bien jurdico especfico es la gratuidad o no venalidad de la

funcin pblica:295 Esta es la postura que comparte la presente
publicacin, dado que cuando se trata de un cohecho pasivo
impropio no se pone en peligro alguno el servicio pblico, pues el
acto realizado o por realizar es lcito, propio del cargo del
funcionario.

4.1.2Cohecho activo genrico

El artculo 397 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho activo
genrico establece lo siguiente:

Artculo 397 del Cdigo Penal

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o

servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice
u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con

117
 trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja

o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita
actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos y con trescientos sesenta y cinco a set

Como se observa, el cohecho activo est dirigido a sancionar a la otra

parte del acuerdo por el cual el funcionario vende la funcin pblica. Por
tanto, sanciona a la persona que ofrece o promete dar a un funcionario
algn donativo, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violacin de sus funciones, o realice u omita actos propios de su cargo.

El bien jurdico especfico

La identificacin del bien jurdico protegido en el delito de cohecho activo

depender de la modalidad delictiva que cometa el autor.

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u

omita un acto en violacin de sus obligaciones el bien jurdico
protegido ser la imparcialidad en la funcin pblica

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un

acto propio de su cargo, el bien jurdico protegido ser la
gratuidad o no venalidad de la funcin pblica. Debe tenerse
presente que, en esta figura delictiva, se protegen los bienes
jurdicos antes mencionados solo frente a conductas de peligro,
pues sobre el particular no pesa la obligacin de resolver con
imparcialidad o sin abuso del cargo. El cohecho activo es un
delito que pone en peligro la imparcialidad o el ejercicio no
abusivo del cargo pblico, porque la conducta a ser sancionada
favorece que el funcionario pblico que recibe la coima o
soborno atente directamente contra ellos.

4.1.3Elementos problemticos de los delitos de cohecho

En primer lugar, la problemtica del sujeto activo en los delitos de

cohecho pasivo; en segundo, se tratar el de la persona interpuesta en

118
 los delitos de cohecho pasivo; y finalmente, se dar a conocer la no
necesidad de valoracin econmica de la ventaja o ddiva en todos los
delitos de cohecho.

El sujeto activo Un primer problema que se presenta en los delitos

de cohecho pasivo es el sujeto activo. Conforme lo establecido
por la doctrina penal, un sujeto activo del cohecho pasivo propio e
impropio solo puede ser aquel funcionario que acta en el mbito
de sus competencias (incluyendo a los funcionarios de facto.

4.1.4Problemas concursales

Los delitos de cohechos presentan principalmente problemas de

concurso entre las figuras delictivas de cohecho, la concusin y el trfico
de influencias.

Problema concursal entre los cohechos pasivos y el delito de

concusin (artculo 382 del Cdigo Penal) Entre los delitos de
cohecho pasivo y concusin310 existe un concurso aparente de
normas, por lo que solo se aplicar uno de ellos. Entre el delito de
cohecho pasivo y el delito de concusin, existen las siguientes
semejanzas:

1) El sujeto activo es un funcionario pblico,

2) existe un abuso de poder del funcionario y

3) el autor se beneficia. Sin embargo, existen tambin importantes

diferencias sustantivas entre los dos delitos, entre las cuales
podemos mencionar a las siguientes:

1) en la concusin se usa la violencia, la amenaza o el engao

como medios que vician la voluntad del particular,311 en
contraste,

2) en los cohechos pasivos no existen dichos medios,

3) en la concusin, el particular que interviene no responde

penalmente por su parte y 4) en los cohechos pasivos el particular
s puede responder por el delito de cohecho activo. Es decir, la
caracterstica especial del delito de concusin subyace en que el

119
 servidor pblico abusa del cargo para obligar o inducir a una
persona a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio
patrimonial para s o para otro.

4.2 EL DELITO DE PECULADO

El delito de peculado se encuentra tipificado en el artculo 387 del

Cdigo Penal de la siguiente manera:

Artculo 387 del Cdigo Penal El funcionario o servidor pblico que se

apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o
efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados
por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa. Cuando el valor de lo apropiado
o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni
mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la
pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos
y con ciento cincuenta a doscientos treinta das-multa.

4.3 ELEMENTOS PROBLEMTICOS

Un aspecto que antes poda ser considerado problemtico en torno al

120
 delito de peculado, superado actualmente a nivel jurisprudencial, es
sobre la posicin que el funcionario pblico debe tener para cometer
esta transgresin. As, para que un funcionario pueda ser considerado
autor del delito de peculado, los recursos o caudales pblicos no tienen
que encontrarse necesariamente bajo su tenencia material directa. Por
el contrario, lo que este exige es que el funcionario cuente con
disponibilidad jurdica. La disponibilidad jurdica implica que el agente
tenga, por efecto de la ley, libre disposicin sobre los bienes, caudales o
recursos. Es decir, el funcionario debe tener una competencia especfica
sobre los recursos pblicos, adquirida por efecto del cargo pblico que
desempea. Y dicha competencia debe consistir en tener la facultad
para poder disponer de los recursos sin necesidad de mantenerlos,
materialmente, bajo su custodia. Este tema ha quedado esclarecido
gracias, nuevamente, al Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.

4.3.1Problemas concursales

El delito de peculado puede presentar algunos problemas concursales

con otros. Probablemente, el ms frecuente sea el concurso aparente de
delitos entre peculado y malversacin de fondos (artculo 389 CP). Este
concurso aparente se fundamentara en la existencia de algunos
elementos en comn que ambos tendran como caractersticas. Estos
elementos en comn son:

El objeto del delito en el peculado y en la malversacin de fondos

es el dinero o bienes del Estado o que este tiene a su cargo.

Ambos delitos exigen una relacin funcional especial entre el

funcionario pblico y los bienes o dinero pblico, aunque ms
adelante se abordar que en cada uno se exige una relacin
particular.

Pueden terminar afectando definitivamente la prestacin de un

servicio o funcin pblica

4.4 EL DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS

El delito de malversacin de fondos se encuentra tipificado en el artculo

121
 389 del Cdigo Penal del siguiente modo:

Artculo 389 del Cdigo Penal El funcionario o servidor pblico que da

al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de
aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin
encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa. Si el dinero o bienes que administra
corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales
y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el
servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de ocho aos y con trescientos sesenta y cinco
das-multa.

4.4.1El bien jurdico especfico

El bien jurdico especfico que se tutela penalmente en el delito de

malversacin de fondos es la correcta y funcional aplicacin de los
fondos pblicos. En otras palabras, busca proteger que la ejecucin del
gasto y empleo de bienes y dinero pblico se efecte bajo una
organizacin racional y ordenada.

4.4.2Elementos problemticos

Relacin especial con el bien Un primer elemento que podra suscitar

problemas en su interpretacin y comparacin con el delito de peculado,
es el de la especial relacin que el agente pblico debe guardar frente a
los bienes y dinero pblico objeto del delito de malversacin. Como se
adelant en el acpite correspondiente al delito de peculado y sus
problemas concursales, en el caso del delito de malversacin, el tipo
penal exige una relacin de administracin entre el funcionario y los
recursos pblicos. De este modo, el funcionario o servidor pblico
deber ser competente para disponer de los fondos pblicos que se
encuentran adscritos a una partida determinada y destinada a un fin
pblico especfico. Es decir, la finalidad de los recursos de dicha partida
debe estar, previamente, reglada. En este sentido, la ley penal no exige
que el sujeto activo guarde una relacin de percepcin o custodia sino

122
 solo de administracin. Por ello, si el funcionario solo se encontrara en
una relacin de custodia del bien o recurso pblico, no podra cometer
malversacin de fondos. La aplicacin pblica diferente Un segundo
elemento a tratar se refiere a la aplicacin pblica diferente que el
funcionario pblico debe darle a los bienes o fondos que administra para
cometer el delito de malversacin. Pues bien, para que el funcionario o
servidor pblico cumpla con esa relacin ms estricta dndole a los
recursos pblicos el destino especfico que les corresponde, dicho
destino tiene que haber sido asignado por ley, decreto, reglamento o
resolucin de una autoridad competente. El destino o finalidad,
generalmente, se encuentra contemplado en normas presupuestales.
Adems, la finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el agente
pblico tendra discrecionalidad para aplicar los recursos pblicos a los
fines pblicos que l considere necesarios. As, si el funcionario,
abusando de su funcin, da un fin distinto y definitivo al previsto en la
norma a los recursos pblicos que administra, estara cometiendo delito
de malversacin de fondos pblicos.

4.5 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

4.5.1El delito de enriquecimiento ilcito se encuentra tipificado en el artculo

401 del Cdigo Penal de la siguiente manera: Artculo 401 del Cdigo
Penal El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo,
incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa. Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de
alta direccin en las entidades, organismos o empresas del Estado, o
est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni
mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa. Se considera que existe indicio de enriquecimiento
ilcito cuando el aumento del patrimonio o del gasto econmico personal
del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin
jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente

123
 haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o
de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lcita.

4.5.2El bien jurdico especfico

Debemos partir por sealar que el bien jurdico del enriquecimiento ilcito
tiene naturaleza autnoma330 dado que no depende del bien protegido
en un delito precedente (el que motiva el enriquecimiento). Esto es as
porque las conductas precedentes no tienen que ser, necesariamente,
otros delitos de corrupcin o cualquier otro delito. Por el contrario, es
suficiente que la fuente ilcita se constituya por actos no ajustados a
derecho, dentro de los cuales estn los delitos de corrupcin, pero
tambin los delitos comunes y las infracciones administrativas.

En esta medida, el bien jurdico protegido en el delito de enriquecimiento

ilcito se aproxima al bien jurdico general de los delitos de corrupcin: el
correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, el cual se
manifiesta, en el caso concreto, en la vigencia de los principios de
probidad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la funcin pblica
(reconocidos por el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y cuya base
implcita est en la Constitucin, principios que constituye el bien jurdico
especfico de este delito).

4.5.3Elementos problemticos

Para entender los problemas que presenta el delito de enriquecimiento

ilcito, es necesario, primero, recordar que estamos ante un delito
especial de posicin institucionalizada. En esta medida, el sujeto, al
momento de ingresar a la funcin pblica, asume no solo potestades
sino tambin un conjunto de derechos y deberes que delimitan sus
actos.

En concreto, el funcionario pblico tiene deberes de probidad y

transparencia que trazan una frontera clara entre las fuentes legtimas y
las fuentes ilcitas de enriquecimiento. En otras palabras, el funcionario
pblico, a diferencia de los dems ciudadanos, solo puede enriquecerse
a travs de actos considerados lcitos previamente, por lo que toda

124
 fuente de enriquecimiento que no est en este parmetro puede
considerarse (indiciariamente) ilcita.

4.5.4Problemas concursales

Como se ha mencionado anteriormente, el bien jurdico del

enriquecimiento ilcito es el buen funcionamiento de la administracin
pblica, que se constituye, adems, como el bien jurdico sombrilla de
todos los delitos de corrupcin. As, el enriquecimiento ilcito es, en gran
medida, una figura que busca evitar los espacios de punibilidad frente a
delitos de corrupcin que no se han evidenciado (conductas que
representan ataques ms especficos al bien jurdico correcta
administracin pblica).En esta medida, cuando alguno de estos ltimos
delitos se verifique (peculado, cohecho pasivo u otro delito semejante) y
este sea el motivo del enriquecimiento del funcionario pblico, no
corresponde ya aplicar el delito de enriquecimiento ilcito. En estos
casos, utilizar el delito de enriquecimiento ilcito conjuntamente con el
delito especfico constituye un exceso, en tanto transgrede la prohibicin
de ne bis in dem.Si se comparte lo dicho hasta aqu, se tiene que
aceptar la naturaleza subsidiaria de esta figura delictiva.

4.6 EL DELITO DE NEGOCIACIN INCOMPATIBLE

El delito de negociacin incompatible se encuentra tipificado en el

artculo 399 del Cdigo Penal de la siguiente manera:

Artculo 399 del Cdigo Penal El funcionario o servidor pblico que

indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se
interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. En
otras palabras, el artculo 399 del Cdigo Penal peruano sanciona la
conducta por la cual un funcionario o servidor pblico se aprovecha
indebidamente de su cargo al mostrar un inters particular que entra en

125
 colisin con los intereses pblicos o estatales. El tipo penal exige que
dicho inters particular o privado se enfoque en alguna operacin
econmica en la que intervienen el Estado y el funcionario pblico con
motivo del cargo pblico que ocupa.

4.6.1El bien jurdico especfico

El bien jurdico genrico de los delitos de corrupcin definido

anteriormente es el correcto o normal funcionamiento de la
administracin pblica. Pero el bien jurdico especficamente protegido
en el delito de negociacin incompatible es la objetividad o imparcialidad
de la actuacin del funcionario en el marco de contratos u operaciones
econmicas en las que participe el Estado.351 Si bien la administracin
pblica debe funcionar siempre velando por sus intereses pblicos, estos
siempre deben estar orientados hacia el bien comn y no hacia los
intereses particulares de los funcionarios o servidores que los gestionan
o administran. Entonces, la objetividad que se busca proteger es aquella
donde la administracin pblica acta al momento de realizar contratos,
concursos pblicos o cualquier otra operacin econmica con la finalidad
de poder elegir al competidor ms adecuado de cara a los intereses
pblicos y al bien comn. Consecuentemente, el tipo penal refleja la
necesidad de proteger a la administracin pblica del inters privado de
sus agentes funcionarios o servidores pblicos- especialmente
relacionados o vinculados por razn de su cargo con los contratos u
operaciones pblicos.En otras palabras, el tipo penal busca evitar
conflictos entre intereses privados y pblicos, sancionando las
actuaciones de los funcionarios y servidores pblicos que no denoten
imparcialidad, transparencia y objetividad frente a los competidores de
un contrato u operacin econmica donde tengan que representar al
Estado.

4.6.2Elementos problemticos

Un aspecto que podra ser problemtico en la interpretacin del delito de

negociacin incompatible es el referido al verbo rector del delito:
interesarse. Este debe ser entendido en el sentido de que el funcionario
o servidor pblico vuelca, sobre el contrato u operacin econmica de

126
 que se trate, una pretensin que no se condice con los intereses
pblicos de la administracin, es decir, con el inters general. Por el
contrario, el funcionario manifiesta un inters particular que entra en
colisin o contradiccin con el inters que el Estado tiene sobre dicho
negocio. Es relevante resaltar la postura doctrinaria por la cual se
considera que la manifestacin del inters puede realizarse a travs de
un acto propio de las funciones del servidor pblico o tambin puede
tratarse de acciones transgresoras de sus funciones; en vista de que el
legislador ha empleado una frmula genrica para referirse al modo en
que el funcionario muestra su inters.355 Dicha conducta por la cual se
muestra el inters pueden darse de dos formas: i) que exista un abuso
del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones de sus
subordinados, asuma competencias impropias o imponga su criterio u
opinin respecto de alguna decisin que incida en el proceso de
contratacin o cualquier otra operacin comercial en la que el Estado
acta como interesado (esta conducta no tiene que ser, necesariamente,
directa respecto de la contratacin u operacin comercial, como bien
seala el tipo penal); ii) el legislador no solo previ el nico escenario en
el que un determinado funcionario tenga competencia directa sobre
algn proceso de contratacin u operacin comercial, sino que incluso
prev actos indirectos y simulados. En este sentido, nada impide que la
frase en razn de su cargo tambin explique el actuar del funcionario
interesado que sin tener competencia actual en algn contrato u
operacin lleve a cabo gestiones que a la postre viabilizarn
contrataciones pblicas de su inters. En este supuesto, claro est,
habr que probar adems el inters futuro del funcionario.

4.6.3Problemas concursales

El delito de negociacin incompatible puede presentar algunos

problemas concursales con el delito de colusin desleal. Y es que ambos
delitos tienen los siguientes elementos en comn:

El marco contextual de ambos delitos se encuentra referido a

contratos pblicos o cualquier operacin econmica en la que
participe el Estado como parte.

127
 Ambos delitos reflejan un conflicto entre intereses privados y
pblicos. No obstante, a pesar de estos elementos en comn,
ambos delitos guardan marcadas diferencias. As, a pesar de que
ambos tienen el mismo marco contextual (los contratos pblicos o
cualquier operacin econmica en la que participe el Estado), en
el delito de colusin se exige que el funcionario se concrete con
los interesados privados para defraudar al Estado. En otras
palabras, el conflicto de intereses se manifiesta en el acuerdo
bilateral. Por su parte, en el delito de negociacin incompatible el
tipo penal no exige una concertacin, es decir, la bilateralidad no
es requerida. Por el contrario, lo que se desvalora es el conflicto
de intereses unilateralmente manifestado. Esta postura ha sido
recogida jurisprudencialmente.

4.7 EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL

El delito de colusin se encuentra tipificado en el artculo 384 del

Cdigo Penal de la siguiente manera: Artculo 384 del Cdigo Penal El
funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente,
por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

4.7.1El bien jurdico

128
 El bien jurdico especficamente protegido en el delito de colusin desleal
es la asignacin eficiente de recursos pblicos en las operaciones
contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de
operaciones a cargo de este. Esta posicin se encuentra respaldada
parcialmente por la Ley de Contrataciones del Estado, en su artculo 4,
el cual establece los principios que deben orientar la actuacin de los
funcionarios pblicos en las contrataciones. Debe partirse de la premisa
que afirma que la administracin de recursos del Estado se ve reflejada
en la entrega de servicios pblicos. Estos buscan satisfacer las
necesidades y condiciones mnimas o bsicas que los ciudadanos
necesitan para su desarrollo. Por este motivo, el uso o gestin eficiente e
imparcial de los recursos es imperativo para hacer viable el ejercicio de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este orden de ideas,
no resultara acertado considerar que el bien jurdico protegido de
manera especfica es el patrimonio estatal361 pues, como se ha
explicado, este no merece una proteccin especial frente al patrimonio
de cualquier ciudadano. Adems, el tipo penal plantea que la
defraudacin al Estado, por medio de la colusin, no necesariamente se
da de modo patrimonial. Por ello, el legislador, en el primer prrafo del
artculo 384 CP, se refiere a la concertacin que busca defraudar al
Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que
en el segundo prrafo alude especficamente a la defraudacin al
patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena
(modalidad agravada).

4.7.2Elementos problemticos

El contexto tpico Un primer elemento a ser analizado es el

correspondiente al contexto tpico que exige el tipo penal para que se
considere cometido el delito de colusin. El artculo 384 establece que
el delito

4.8 EL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

El delito de trfico de influencias se encuentra tipificado en el artculo

400 del Cdigo Penal. Dicho dispositivo legal establece lo siguiente:

129
 Artculo 400 del Cdigo Penal El que, invocando o teniendo influencias
reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha
de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa. Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das multa.

El delito de trfico de influencias sanciona a aquel que, a cambio de un

beneficio, ofrece interceder o influenciar, directa o indirectamente, ante
un magistrado, fiscal u otro funcionario con potestades jurisdiccionales
(en sentido amplio), invocando tener influencias sobre sus decisiones.
Antes de pasar al anlisis del bien jurdico protegido, es de notar que
esta figura delictiva presenta una modalidad bsica (primer prrafo del
artculo) y otra modalidad agravada (segundo prrafo del artculo). La
primera, constituye un delito comn, mientras que la segunda, un delito
especial en virtud de la exigencia de la calidad de funcionario pblico del
sujeto activo. En lo que respecta a la modalidad agravada del trfico de
influencias, cabe resaltar que el sujeto activo, a diferencia de la
modalidad bsica, tiene una especial vinculacin con el bien jurdico
protegido, pues se encuentra dentro de la estructura de la administracin
pblica, lo cual le da acceso especial para perturbar el bien jurdico.

4.8.1El bien jurdico especfico

La determinacin del bien jurdico protegido por esta figura delictiva no

ha sido un tema pacfico en la doctrina y jurisprudencia penal.
Principalmente, se pueden identificar cuatro posturas tericas sobre el
particular: 1. Teora del prestigio o buena imagen de la administracin
pblica: Sostiene que el bien jurdico especfico del delito sera el
prestigio o buena imagen de la administracin pblica. Esta teora es

130
 criticada, porque el objeto de proteccin no encaja con el modelo de
administracin pblica que un Estado social de Derecho como el
peruano posee, que plantea una concepcin de la administracin pblica
centrada en la relacin funcin pblica-ciudadano. La administracin
pblica (o su prestigio) no puede ser objeto de proteccin en s misma,
sino que se protege en tanto constituye el medio a travs del cual el
Estado realiza su labor social prestacional. 2. Teora de la imparcialidad
de la funcin pblica o el patrimonio personal: Segn esta teora, no
existe solo un bien jurdico protegido en la figura de trfico de influencias,
sino dos: la imparcialidad de la funcin pblica y el patrimonio personal.
En la modalidad de trfico de influencias reales se pondra en peligro el
principio de imparcialidad funcionarial, mientras que en la de trfico de
influencias simuladas lo que se ataca es el patrimonio personal.

4.8.2Elementos problemticos

En lo que respecta a los elementos problemticos que presenta este

delito, es pertinente exponer y analizar lo referido a los funcionarios
destinatarios de la intervencin ofrecida y la responsabilidad penal del
comprador de influencias (interesado).

Funcionarios destinatarios de la intervencin que se ofrece El tipo penal

de trfico de influencias seala que la intervencin que ofrece el autor
debe ser ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, por lo que
se plantea la problemtica de delimitar quines son dichos funcionarios.

4.8.3Problemas concursales

En lo que respecta a los problemas concursales que puede presentar

este delito, es pertinente analizar lo referido al concurso con el delito de
estafa y al concurso con el delito de cohecho activo.

Problema concursal con el delito de estafa Se podra pensar que cuando

estamos ante la modalidad de trfico de influencias simuladas (en la
modalidad de recibir o hacer dar) se presentara un problema

131
concursal con el delito de estafa, dado que los elementos tpicos de
ambos seran el engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio
patrimonial.383 No obstante, debe tenerse presente que el delito de
estafa no podr entrar a tallar aqu, puesto que, a nuestro juicio, la estafa
no puede aplicarse a supuestos en los que sujeto activo y sujeto pasivo
realizan negocios con causa ilcita.

132
 CAPITULO V

5.1 ESTUDIOS SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIN DE

PERUANOS EN EL PER

5.1.1LA PRUEBA INDICIARIA

Cuando nos encontramos frente a crmenes cometidos por

organizaciones delictivas o referidas a hechos de especial magnitud, la
actividad probatoria no se puede agotar en la bsqueda de pruebas
directas, por lo que se debe recurrir a la prueba indiciaria. Al establecer
que no pueden solicitarse pruebas directas con la intencin de demostrar
hechos cometidos en la clandestinidad por miembros de aparatos
organizados de poder, que actan con la clara intencin de no dejar
evidencia de ninguna clase. En estos casos se debe recurrir a la prueba
indiciaria, tambin denominada prueba mediata, circunstancia, de
inferencias o aquella conseguida por medio de presunciones, por lo que
estamos frente a un modo de valoracin judicial de ciertos hechos
probados que se fundamenta por medio de un mtodo lgico, basado en
diversos datos que permiten intentar demostrar una imputacin legal. En
otras palabras, se trata de un procedimiento de apreciacin de ciertos
datos probados, pero que no tienen una relacin inmediata con el tema
probado; esto vendra a ser un sucedneo de prueba, el cual cuenta con
caractersticas similares y es capaz de llevar al juez a un mismo o mayor
nivel de certeza y confiabilidad. Entonces, es conveniente sealar que la
prueba directa no puede considerarse siempre de alta fiabilidad,
mientras que por medio de la prueba indiciaria se puede alcanzar un
mayor nivel de certeza, pues exige el uso de un proceso de
razonamiento basado en las leyes de la lgica y la experiencia. Por ello
es que ms que un medio probatorio, se le considera una actividad en la
que el juez se ve obligado a utilizar el raciocinio para poder llegar a una
conclusin o inferencia vlida. Es de resaltar que no solo la doctrina es
prcticamente uniforme al sealar que la prueba indiciaria o indirecta s
rene los estndares requeridos tanto en los instrumentos

133
internacionales de proteccin de derechos fundamentales como en
nuestro ordenamiento constitucional; sino que ello ha sido reconocido
tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vanse las
sentencias del 18 de enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaa; 27 de
junio de 2000, Salman vs. Turqua; 8 de abril de 2004, Tahsin vs.
Turqua) como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(sentencias Asuntos Ney Anzualdo Castro vs. Per, Manfredo Velsquez
vs. Honduras del 29 de julio de 1988); as como nuestro Tribunal
Constitucional (sentencia expediente 00728-2008/HC) y la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica (expediente R.N 1912-2005,
recogida en el Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22, del 13 de octubre de
2006) coinciden en sealar que la prueba por indicios s es vlida para
sustentar una sentencia condenatoria y no requiere estar convalidada
con prueba directa alguna.

Ahora bien, la prueba por indicios se encuentra regulada por el artculo

158.3 del NCPP, y se colige que est integrada por dos elementos: el
indicio y la inferencia. El indicio est conformado por todo hecho o
conducta que si bien es distinto a los hechos materia de prueba; sin
embargo, s estn vinculados de algn modo, al encontrarse en la
periferia de este, por lo que s resulta relevante para lo que es materia de
la actividad probatoria. El indicio debe estar debida y firmemente
acreditado; es ms, cierto sector de la doctrina apunta a que el indicio
debe estar acreditado con prueba directa (por ejemplo, se determina que
las muestras orgnicas encontradas en el arma del homicidio
corresponden al imputado gracias al examen del ADN), lo que en modo
alguno implica que la prueba indiciaria deba estar corroborada por
alguna prueba directa. Los indicios deben ser mltiples o plurales,
convergentes y concordantes. Al respecto, en la Ejecutoria Suprema R.N
1912-2005 (recogida en el Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22, del 13 de
octubre de 2006), siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Espaol, se seala que excepcionalmente el indicio puede ser nico
pero de [...] una singular fuerza acreditativa. Al respecto, existen
dudas sobre la posibilidad de un indicio nico, pues en los casos

134
analizados se llega a la conclusin de que en realidad no se trata de un
indicio sino de prueba directa. Estos indicios mltiples deben estar
adems concatenados, relacionados y deben ser perifricos del hecho
que se probar. Los indicios no deben estar desvirtuados o rebatidos, y
debe tenerse en cuenta que respecto a ellos se aplican los principios de
la actividad probatoria (legalidad, oralidad, inmediacin y contradiccin)
y, antes de acordar su actuacin, el juez debe verificar si resultan
pertinentes y tiles. Los indicios son aquellos hechos que se encuentran
en la periferia del objeto que hay que probar, pero que guardan relacin
directa con l. Se requiere, adems, que exista una pluralidad de indicios
que converjan sobre un mismo hecho para que la prueba sea
incorporada al proceso. Qu es la inferencia? Es la conclusin a la que
se llega luego de analizar los diversos indicios, en un estudio
concatenado y entrelazado de estos. La inferencia nos permite llegar a
una conclusin inicial conformada por varios hechos en los que se hace
referencia a los indicios encontrados, los cuales, al ser analizados de
forma concatenada, nos permiten llegar a una conclusin nica, una
certeza. Por ello se dice que la inferencia tiene que ser unvoca, pues si
los indicios nos llevan a varias conclusiones, luego de la valoracin
probatoria, no habremos obtenido resultado alguno, en el informe
preparado para la Oficina de la Droga y el Delito de las Naciones Unidas,
si bien cierto sector de la doctrina clasifica los indicios como:

a) vehementes o graves
b) menos graves o leves

en la prctica dicha diferencia no tiene mayor sentido pues los indicios

menos graves o leves equivalen a las meras suposiciones o conjeturas,
las que no tienen la fuerza suficiente para excluir otras opciones; lo que
no sucede con los vehementes o graves que, como hemos sealado, se
encuentran debidamente corroborados y permiten una sola conclusin.
Es por eso que, en realidad, el indicio como tal, al estar debidamente
acreditado y al ser analizado con los dems indicios, nos permitir llegar
a una nica inferencia respecto del objeto de la prueba. La valoracin
de los indicios no puede realizarse de manera individual, separada;

135
 sino, por el contrario, debe efectuarse en forma enlazada, concatenada,
uniendo unos a otros, pues precisamente la fuerza corroborada de
estos surge del anlisis y evaluacin en conjunto. El segundo elemento
es la inferencia, que es la conclusin a la que se arriba, de manera
unvoca, luego de analizar los indicios, y que permite acreditar el objeto
de prueba del proceso. Esto es la comisin del delito y la
responsabilidad del imputado. Debe existir una conexin lgica entre los
indicios y la inferencia. La valoracin integral de los indicios debe llevar,
gracias a un raciocinio crtico, a la conclusin natural respecto de los
hechos materia de prueba y, por ende, del proceso, de modo que
permita al juez llegar, si es posible, al juicio de certeza sobre un
contenido incriminatorio objetivado en los hechos probados. Esto
explica por qu la prueba indiciaria es tan garantista como la prueba
directa y probablemente ms, puesto que exige una mayor motivacin,
que acta en realidad como un plus de garanta, que permite un mejor
control del razonamiento del Tribunal. Finalmente, se exige que el juez
no solo exprese el juicio de inferencia sino que detalle, de manera clara
y precisa, el razonamiento que le ha permitido llegar a la conclusin
partiendo de indicios.

5.1.2VALORACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE

COLUSIN DESLEAL

Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional como la Corte

Suprema de Justicia, en la jurisprudencia antes mencionada, el
razonamiento utilizado por el juez que, partiendo de los indicios, le ha
permitido llegar a la inferencia y as a la certeza requerida para vencer la
presuncin de inocencia y dictar una sentencia condenatoria debe tener
en cuenta el objeto de la prueba que, como en todo proceso, lo
constituye tanto la comisin del delito as como el nivel de participacin
del imputado. En tal sentido, resulta pertinente anotar que en el delito de
colusin desleal, como cualquier infraccin penal, debe ser objeto de
prueba de cada uno de los elementos tpicos:

a) Especial condicin del sujeto activo o imputado, no olvidemos que

este es un delito especial propio, por lo que debe acreditarse que

136
 el imputado no solo tiene la condicin de funcionario pblico, sino
que tambin interviene un determinado acto jurdico en
representacin del Estado.

b) Concertacin con el particular o entra neus.

c) La conducta fraudulenta en perjuicio del Estado (no

necesariamente patrimonial).

d) La naturaleza del acto jurdico (licitacin, suministro, concurso de

precios, etctera) materia del delito.

La entidad o suficiencia de la prueba, cuya complejidad se reconoce,

debe armonizarse con la vigencia de principios constitucionales de
indiscutible valor, como la presuncin de inocencia, el in dubio pro reo y
la exclusin de la prueba ilcita. Las reglas del ofrecimiento, actuacin y
valoracin de la prueba no deben sufrir relajamiento, flexibilidad o merma
alguna, as como la complejidad del tema probatorio no debe llevar a
sostener el atemperamiento de la calidad y suficiencia de la prueba. La
materia o el mbito temtico que ha de probarse, por ms dificultad que
encierre, no debe ejecutarse con desmedro de los derechos
fundamentales.

Como hemos sealado, dada la naturaleza clandestina u oculta como

opera la dinmica comisiva del delito de colusin desleal y teniendo en
cuenta adems que el imputado es un funcionario pblico que, en caso
de actuar en una estructura de poder organizada habr de propender a
la desaparicin de las pruebas y el entorpecimiento de la investigacin,
la doctrina recuerda la necesidad de recurrir cada vez con ms
insistencia a la prueba de indicios o prueba de presunciones. En tal
sentido, nuestra Corte Suprema ha venido desarrollando, por medio de
la jurisprudencia producida en los ltimos aos, una serie de conceptos y
principios referidos a los indicios que tanto las partes como los jueces
pueden o deben tomar en cuenta, a efectos de desarrollar la actividad
probatoria en los procesos por estos delitos. As, el Supremo Tribunal ha
establecido que la prueba del delito de colusin residira en que un
alcalde contrat una empresa para la construccin de una carretera sin

137
respetar los convenios suscritos con el Gobierno Regional, el cual le
impeda contratar con terceros. Considero oportuno anotar que la breve
descripcin que se hace en la Ejecutoria Suprema de los hechos que se
consideran probados no permite determinar si en efecto se ha cumplido
con los supuestos desarrollados en la Ejecutoria vinclate dictada en el
RN 1912-2005, pues no se cuenta con los elementos necesarios para
establecer si en dicho caso en efecto ha existido multiplicidad de indicios
concatenados, ni tampoco se explica adecuadamente el razonamiento
utilizado para llegar a la conclusin de certeza respecto de la comisin
del delito y la responsabilidad del acusado. De igual manera, la Sala
Penal de la Corte Suprema ha precisado la prueba del delito de colusin
sobre la base de la entrega de productos en mal estado, pero que pese a
todo llev a los procesados a pagar con inusitada rapidez el ntegro del
dinero, expidiendo un cheque a favor del encausado, cuando lo correcto
hubiera sido girar el cheque a nombre de la empresa contratista, hecho
que adems se produjo cuando el producto ni siquiera haba ingresado
en el almacn de la entidad agraviada. A ello se agrega la falsificacin
de una carta de cotizacin de una empresa contratista que nunca fue
remitida. Lo destacable de esta jurisprudencia es que fundamenta la
confirmacin de la condena expedida en primera instancia, en una
pluralidad concatenada de indicios relevantes, los que demostraran la
concertacin producida entre la empresa contratista y los funcionarios
pblicos, tales como:

a) La entrega del producto en mal estado, que se entiende no

supuso una labor de verificacin y de control previo por parte de
los funcionarios, ms an cuando uno era jefe de la Oficina de
Abastecimiento.

b) La rapidez en el pago del ntegro del dinero.

c) El giro del cheque sali a nombre del encausado y no a nombre

de la empresa contratista, si bien este indicio no es unvoco ni
rotundo debe interpretarse junto a los dems indicios.

d) El producto ni siquiera haba ingresado en los almacenes, lo que

supone que no se desarroll un visto bueno o la conformidad de

138
 los bienes en cuanto al estado, cantidad y calidad por parte del
funcionario competente.

e) La falsificacin de una supuesta cotizacin de una empresa

contratista que no particip en el proceso de seleccin. Por otro
lado, el mximo rgano de justicia de la Repblica ha reconocido
expresamente el valor de la prueba indiciaria en el delito de
colusin desleal, al confirmar la sentencia condenatoria sobre la
base de diversos indicadores, tales como:

En su condicin de contador acept girar un cheque a favor

de la empresa, a pesar de que nunca existi contrato, ni
valor que resultaba excepcional la forma de adquisicin
(pag por adelantado sin contraentrega fsica del bien).

Pese a tener en su poder la carta fianza presentada por la

citada empresa con el supuesto objetivo de garantizar la
transaccin, no la ejecut en el plazo correspondiente.

La adquisicin de las especies no tena sustento tcnico

para su requerimiento por parte del supuesto usuario del
servicio. El mismo razonamiento, al valorar una pluralidad
de indicios, se observa cuando en Ejecutoria Suprema se
seala que:

- No se tuvieron en cuenta las especificaciones

tcnicas y presupuestos internos.

- No se siguieron las sugerencias aportadas por el

asesor.

- Se ignoraron las disposiciones del Reglamento

nico de Adquisiciones pese a que la empresa fue
observada en la primera convocatoria por presentar
precios mayores a los del mercado.

- Omitir la presentacin de la carta fianza de fiel

cumplimiento.

139
Otros factores e indicadores de cargo tomados en cuenta por la
jurisprudencia peruana para probar la colusin desleal son los
siguientes: admitir en un proceso de seleccin el precio ms alto; otorgar
un adelanto fuera de contrato; la marginacin de otros postores; la
existencia del vnculo de parentesco; cuando no se cumplan las
especificaciones tcnicas requeridas, se efectuaron pagos sin que se
produzca la entrega total de los bienes; el pago superior a lo pactado; la
convocatoria al concurso pblico no fue publicada en el diario oficial;
existi una inusual celeridad en la gestin del pago mediante un cheque
a favor de la empresa beneficiada; la empresa no estuvo constituida
legalmente ni se encontraba registrada como proveedor; la orden que dio
el director del hospital fue verbal; el haber suscrito un contrato con una
empresa que no tena licencia de funcionamiento, no tena local
comercial, ni se encontraba inscrita en el Registro de Proveedores. En
esta lnea, resulta importante citar El caso del alcalde que contrat una
empresa de propiedad de un regidor, siendo adems que el nmero de
Registro nico del Contribuyente con el que factur los contratos no
perteneca a la citada empresa; se adquirieron productos de segunda
como si fueran nuevos; fue una adquisicin sin requerimiento tcnico por
parte de la unidad requirente; que los bienes no fueron entregados al
nosocomio pese a que se abon 80% de su costo total; y que tampoco
se suscribi contrato alguno. Por ltimo, conviene destacar la
importancia de los peritajes e informes tcnicos en la acreditacin del
delito de colusin desleal, tanto para acreditar el perjuicio patrimonial,
como si existi sobrevaluacin o respecto de la naturaleza o
caracterstica de los bines y/o servicios adquiridos. Sobre el particular,
conviene precisar que resulta esencial y de significativa importancia la
elaboracin de informes y dictmenes periciales dentro del proceso
penal, ya sea como pericia contable, valorativa, econmica, financiera,
bromatolgica, mecnica o de otro orden, siempre que se busque
determinar la existencia o no del perjuicio y la precisin de la magnitud
de este. En ese sentido, la pericia contable permite establecer, por
ejemplo, si ha existido perjuicio o ventaja patrimonial a la concreta
entidad del desplazamiento patrimonial. Conviene precisar que los

140
 hallazgos o resultados de las pericias o auditoras que se formulen
deben ser concretos y especficos, y evitar en todo momento ser
genrico.

5.2 ALGUNOS APUNTES SOBRE LA DEFENSA JUDICIAL DEL

ESTADO EN EL CASO FUJIMORI-MONTESINOS

1. LOS INICIOS DE LA PROCURADURA AD HOC

El jueves 2 de noviembre de 2000, el ministro de Justicia, Alberto

Bustamante, recibi una llamada de su par en Relaciones Exteriores,
Fernando de Trazegnies, quien le comunic que a su vez lo haba
llamado el embajador suizo para notificarle que en el Cantn de Zurich
(Suiza), las autoridades helvticas haban detectado cuatro cuentas a
nombre de Montesinos y empresas relacionadas con l; las cuentas
contenan nada menos que US$ 48.000.000 (cuarenta y ocho millones de
dlares). Esto constitua la evidencia irrefutable de que Montesinos
estaba involucrado en graves actos de corrupcin, lo que complicaba
significativamente al presidente Fujimori; pues hasta antes de la aparicin
del famoso video en el que aparece sobornando a Kouri, en las mltiples
oportunidades en que Montesinos fue cuestionado, incluso en el delicado
incidente de la triangulacin en la compra de fusiles jordanos destinados
a la guerrilla colombiana Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
(FARC), este haba dado su incondicional respaldo a su asesor. Enterado
Fujimori, que en esos das se encontraba en una frentica y circense
bsqueda de su prfugo asesor en los elegantes barrios de
Chaclacayo, ante la imposibilidad de encontrarlo, le encarg al ministro
de Justicia que lo ubicara y capturara.

Fue en estas circunstancias que me convoc el ministro Bustamante para

que lo ayudara a cumplir con tamao encargo. El viernes 3 de noviembre,
se public en el diario oficial El Peruano la Resolucin Suprema 240-
2000-JUS, suscrita por los ministros de Justicia, Relaciones Exteriores y
el propio presidente de la Repblica, en la que se me designaba

141
procurador ad hoc para que en representacin de la defensa de los
derechos e intereses del Estado, interponga las acciones legales
pertinentes contra el Sr. Vladimiro Montesinos Torres por los presuntos
delitos de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado Peruano. De
acuerdo con la ley peruana (Ley 17537), la defensa judicial del Estado la
ejercen los procuradores pblicos, funcionarios asignados a cada sector
estatal, quienes presentan las demandas o denuncias en representacin
del Estado cuando este ha sido agraviado, o ejercen la defensa de sus
intereses en aquellos procesos en los que el Estado es emplazado a
juicio. La mencionada ley permite que, en circunstancias especiales, se
pueda designar un procurador ad hoc o procurador especial, a quien, sin
ser funcionario pblico, se le puede contratar para que ejerza la defensa
del Estado en casos especficos. Igualmente, se pueden designar
adjuntos que coadyuven su funcin. Como ya se ha sealado, al ser
informado por el Gobierno suizo de la existencia de las cuentas de
Montesinos en ese pas, el Gobierno peruano, presionado por las
circunstancias, procedi a designar un procurador ad hoc y dos adjuntos
(los doctores Luis Vargas Valdivia y Csar Azabache, a quienes se unira
luego un tercer adjunto, el doctor Ronald Gamarra). De conformidad con
lo establecido por el artculo 1 del Decreto Supremo 013-2000-JUS, estos
procuradores tenamos a nuestro cargo la preparacin, sustentacin,
documentacin, recopilacin de pruebas y dems acciones que fueran
necesarias para el ejercicio de las acciones legales pertinentes y el
patrocinio de los procesos judiciales y dems necesarios en
representacin del Estado, tanto en el pas como en el extranjero, as
como la recuperacin de los fondos comprometidos en los supuestos
ilcitos cometidos por Montesinos. Con el avance de las investigaciones,
se hizo evidente que Vladimiro Montesinos no haba actuado solo, sino
que contaba con una vasta red de cmplices, que constitua una
verdadera organizacin criminal. El primer reto planteado desde el origen
de la Procuradura fue la fuente de su creacin; pues, por razones
externas a la voluntad del Gobierno fujimorista que se vio forzado por las
circunstancias, haba sido creada por el rgimen controlado por la misma
organizacin criminal que deba investigar. Consciente de esta debilidad

142
en su origen, los procuradores optamos por iniciar las acciones con total
independencia y ante la opinin pblica, para lo cual establecimos una
relacin intensa con los medios de comunicacin serios y no controlados
por la organizacin criminal. Conforme avanzaron las investigaciones de
los primeros das, ante la aparicin de evidencia que apuntaba a la
responsabilidad del propio presidente de la Repblica, el 13 de noviembre
de 2000, diez das despus de haber sido nombrados, los procuradores
presentamos un pedido a la Fiscala de la Nacin para que Fujimori fuera
investigado por presuntas actividades vinculadas al narcotrfico. Horas
despus, pretextando asistir a una cumbre de presidentes en Asia,
Fujimori huy del pas, se refugi en Japn y renunci a la presidencia de
la Repblica va fax. Con el total apoyo del nuevo Gobierno de Transicin,
la Procuradura pas a convertirse en una institucin, pues conforme
avanzaban las investigaciones se hizo evidente que la dimensin de la
corrupcin era de tal envergadura que resultaba una tarea imposible de
realizar por un procurador y dos adjuntos. Por esta razn, se adopt una
decisin estratgica: pasar de un equipo de tres procuradores a crear la
institucin de la Procuradura Ad Hoc. Gracias al presupuesto habilitado
por el nuevo Gobierno, fue posible desarrollar una estructura institucional
basada en un equipo de, aproximadamente, treinta personas (veinte
abogados, siete asistentes profesionales y tres asistentes
administrativos). Se instal una lnea de denuncias 1-800 y una direccin
de correo electrnico para recibir informacin, asimismo se crearon tres
equipos de trabajo al mando de cada uno de los procuradores. Un equipo
se hizo cargo de las investigaciones relativas a graves violaciones de los
derechos humanos y desarroll las pesquisas vinculadas a los casos
paradigmticos en esta materia: las matanzas de Barrios Altos, de La
Cantuta, de los campesinos del Valle del Santa, el asesinato de Mariela
Barreto, las torturas a Leonor La Rosa, las ejecuciones de los terroristas
rendidos en la toma de la Embajada de Japn y dems crmenes
imputados al denominado Grupo Colina. Otro equipo se encarg de las
investigaciones sobre corrupcin judicial y poltica, las que involucraron a
un gran nmero de funcionarios judiciales y fiscales, as como a
personajes vinculados a la poltica (congresistas, dirigentes polticos,

143
 alcaldes, etctera). Un tercer equipo asumi el impulso de las dems
investigaciones, lo que incluy la corrupcin militar, el mbito privado y
los delitos financieros. Finalmente, se cre una pequea unidad de
investigacin financiera que tuvo como principal objetivo identificar,
seguir, congelar y repatriar los cientos de millones de dlares que rob la
organizacin criminal. Gracias a esta unidad, ha sido posible recuperar
ms de US$ 250.000.000 (doscientos cincuenta millones de dlares) en
depsitos en pases como Suiza y Estados Unidos, para lo cual fue
necesario activar diversos mecanismos de cooperacin internacional.

Cuadro 1:

Organizacin de la Procuradura

2. LOS INSTRUMENTOS LEGALES NECESARIOS PARA

ENFRENTAR EL CRIMEN ORGANIZADO

Hecho pblico el video Kouri-Montesinos y a raz de la dura confrontacin

entre las fuerzas polticas desatada por los afanes del Gobierno de Fujimori
para forzar una tercera reeleccin, a lo que se sum el escndalo de la
operacin clandestina de los fusiles jordanos entregados a las FARC, la
situacin de Fujimori se torn insostenible, por lo que se vio obligado a
anunciar que adelantara la convocatoria a elecciones para el ao
siguiente. Esta grave crisis de gobernabilidad oblig a las fuerzas polticas
a crear, promovida por la Organizacin de Estados Americanos (OEA), la

144
denominada Mesa de Dilogo, instancia en la que estaban representadas
todas las fuerzas polticas, incluido el Gobierno, as como delegados de
diversas instituciones de relevancia nacional. Mientras los polticos
discutan las posibilidades de ponerse de acuerdo sobre el futuro del pas,
la Procuradura se enfrentaba a una realidad frustrante. Luego de las
primeras semanas de trabajo, era evidente que el sistema penal peruano
no estaba preparado para lidiar con la moderna criminalidad organizada.
En efecto, el Cdigo de Procedimientos Penales vigente a esa fecha,
databa de 1941 y prevea un proceso inquisitivo, escriturado, obsoleto y
ritualista que haba sido diseado para combatir la criminalidad tradicional,
pero que no provea de instrumentos eficaces para enfrentar redes
delincuenciales modernas con gran poder poltico, econmico y
tecnolgico. En ese sentido, buena parte de los esfuerzos de la defensa del
Estado chocaban con una barrera legal vetusta que impeda que se
lograran los resultados que el pas esperaba. Muchos de los investigados,
tan pronto tomaban conocimiento de que eran investigados, optaban por
fugar sin que nadie pudiera evitarlo. En el Per, como en la mayora de
pases civilizados del mundo, dada la gravedad de sus consecuencias, solo
la autoridad judicial puede dictar medidas cautelares (orden de captura,
impedimento de salida del pas, allanamientos, incautacin de pruebas o
bienes, etctera). Sin embargo, por razones que derivan de una
normatividad obsoleta, para que ello ocurriera en la poca en que se
iniciaron las investigaciones anticorrupcin, el juez necesariamente tena
que abrir un proceso judicial por un caso concreto, lo que en rigor implicaba
algunas semanas, cuando no meses, de investigacin preliminar a cargo
de la Polica y la Fiscala a fin de acopiar la evidencia que permitiera al
magistrado contar con los elementos que le exiga la ley para dar inicio al
proceso. Mientras se hacan las indagaciones preliminares y se
encontraban las pruebas, los responsables de los delitos saban que no les
poda pasar nada, pues el caso an no estaba en manos del juez. Sin
embargo, si comprobaban que la investigacin policial haba salido en su
contra y que el fiscal los iba a denunciar o incluso que ya lo haba hecho,
esperaban los das previos a la apertura del proceso para huir o pasar a la
clandestinidad.

145
En suma, tenan mucho tiempo para manipular pruebas, esconder
evidencia o huir, precisamente lo que las medidas cautelares tratan de
evitar. Eso explica por qu, durante las primeras semanas, escaparon en
desbandada muchos de los integrantes de la red criminal de Montesinos y
Fujimori sin que nadie pudiera hacer nada, pues no se les poda detener o
impedir legalmente la salida del pas en tanto no fueran inculpados
judicialmente. Este problema empez a causar mucha ansiedad en la
Procuradura, pues la opinin pblica y la prensa presionaban y pedan
resultados, y no entendan cmo era posible que se fugaran personas a
quienes se estaba investigando y que estaban adems notoriamente
involucrados en graves actos de corrupcin. Era necesario y prioritario
resolver el tema de las medidas cautelares, el cual se acrecentaba si se
trataba de altos funcionarios del Estado, que gozaban de derecho a
antejuicio al haber incurrido en delitos de funcin. En esos casos ocurra
que mientras durara el antejuicio (proceso ante el Congreso para que este
decida si habilita al Ministerio Pblico y al Poder Judicial a investigar y
procesar al alto funcionario sospechoso de haber cometido un delito), que
de por s es un trmite congresal lento y engorroso, no poda adoptarse
ninguna medida cautelar, lo que duplicaba los problemas ya existentes
para investigados sin este privilegio. Por otro lado, tratndose de
criminalidad organizada desde el poder, la experiencia mundial haba
demostrado que la mejor forma de combatirla, dadas sus estructuras
internas y mecanismos de subordinacin, era creando reglas que alentaran
la disidencia y la delacin por parte de los propios miembros de la
organizacin, en particular en los niveles secundarios e inferiores.
Necesitbamos una ley, que al mejor estilo anglosajn, permitiera negociar
con algunos imputados que no fueran cabecillas de la organizacin;
beneficios penales a cambio de informacin. Igualmente, dada la capacidad
que tienen las redes criminales de intimidar y desarrollar actos de
retaliacin contra quienes conocen de sus crmenes y estn dispuestos a
atestiguar ante la justicia, era indispensable crear un sistema de proteccin
de testigos que les permitiera, entre otras medidas, aportar su versin de
los hechos sin temor a sufrir consecuencias negativas por ello, para lo cual
haba que protegerlos admitiendo la posibilidad de que su declaracin

146
tuviera valor probatorio aun cuando se mantuviera en reserva su identidad.
Otro asunto espinoso era que al ser la Fiscala y el Poder Judicial dos de
las instituciones ms impactadas por la corrupcin de la red de Montesinos,
resultaba difcil confiar en jueces y fiscales designados por medio del
sistema informtico, supuestamente aleatorio, de asignacin de causas;
por lo que, por lo menos a nivel del Ministerio Pblico, haba que pensar en
la creacin de un sistema de fiscales anticorrupcin con competencia a
nivel nacional. Definidas estas prioridades, que por cierto no eran todas las
reformas necesarias para contar con un sistema anticorrupcin afinado y
moderno, la Procuradura decidi preparar los proyectos de normas
urgentes que resolvieran esta problemtica. Fue as como, en corto plazo,
se prepararon cuatro proyectos de ley para resolver cada una de estas
conflictivas prioridades. Con el Congreso bastante venido a menos
(incluidas las escandalosas situaciones de los congresistas trnsfugas),
evitar el tortuoso y lento camino que recorre un proyecto de ley hasta que
llega al pleno para su aprobacin, as como evitar que se introdujeran
modificaciones antitcnicas que terminaran desnaturalizando la coherencia
y el sentido de los proyectos, era prcticamente imposible. A ello haba que
agregar que la cargada agenda poltica, a pesar de que el caso Montesinos
cubra una buena parte del espectro noticioso, haca poco probable que le
fueran a dar a nuestros proyectos la prioridad que requeran. Evaluadas
estas circunstancias, presentar los proyectos a la Mesa de Dilogo era la
mejor opcin dado que esta tena iniciativa legislativa, lo que traa como
ventaja que sus propuestas pasaban al Congreso solo para el trmite
formal de aprobacin.

De esta forma, se inici una ronda con los representantes de los diversos
partidos para convencerlos de las bondades de los proyectos y la urgencia
de su aprobacin. Finalmente, se consigui el consenso necesario y
presentamos formalmente los proyectos a la Mesa de Dilogo para su
aprobacin y remisin al Congreso de la Repblica. Sin embargo, a los
pocos das de su presentacin, Fujimori huy del pas y renunci a la
presidencia, con lo cual la prioridad de la Mesa de Dilogo era otra:
ponerse de acuerdo en quin asumira la conduccin del pas. Entronizado

147
el doctor Paniagua como nuevo presidente y designado el doctor Diego
Garca Sayn ministro de Justicia del Gobierno de Transicin, los
procuradores presentamos nuestras respectivas cartas de renuncia. A los
pocos das, el nuevo ministro de Justicia me comunic que era un objetivo
del nuevo Gobierno no solo mantener sino priorizar el proceso
anticorrupcin contra Montesinos, por lo que quera seguir contando con el
equipo que hasta ese momento se haba hecho cargo de la Procuradura.
Acordada la continuidad, se plante la necesidad de ampliar las facultades
de la Procuradura Ad Hoc para incluir expresamente en su marco de
actuacin la investigacin de los delitos que hubiera cometido el ex
presidente Fujimori y su entorno ms cercano. Es as como rpidamente se
promulg la Resolucin Suprema 133-2001-JUS del 24 de marzo de 2001,
en virtud de la cual se ampliaron las facultades de la Procuradura Especial
para comprender en las investigaciones los delitos cometidos por el ex
presidente Fujimori en contra de la administracin pblica y los dems que
se establezcan. Consciente de la importancia de los proyectos presentados
a la Mesa de Dilogo y dado que el escenario poltico haba cambiado
radicalmente con la llegada del nuevo Gobierno, el ministro rescat los
proyectos y los deriv al Congreso de la Repblica con pedido de trmite
de urgencia. Habl personalmente con el presidente de la Comisin de
Justicia para explicarle la importancia de su aprobacin, y logr que este,
en tiempo rcord, nos citara en su Comisin para fundamentar los
proyectos. Explicada la necesidad y urgencia de las normas, fueron
finalmente aprobadas y promulgadas el 20 de diciembre de 2000 y 12 de
enero de 2001, y publicadas al da siguiente.

Cuadro 2

148
Leyes Promulgadas a partir de los Proyectos de la Procuradura

A partir de ese momento, se contaba no solo con una renovada y

fundamental voluntad poltica del nuevo Gobierno democrtico, sino
tambin con cuatro flamantes leyes que se convertiran en eficaces
instrumentos en el frente judicial de la lucha contra la corrupcin del
decenio anterior.

Ley 27379: Medidas coercitivas excepcionales

Esta norma estableci el procedimiento para adoptar medidas

excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares,
gracias a lo cual fue posible la adopcin de medidas cautelares
preliminares fuera de proceso que permitieran asegurar la presencia de
los investigados y preservar el escenario probatorio. Con este nuevo
procedimiento, a pedido de la Procuradura o de oficio, el Ministerio
Pblico poda solicitar al juez de turno la adopcin de estas medidas, las
que eran controladas judicialmente y tenan carcter provisional, pues al
trmino de un plazo perentorio deban convertirse en definitivas o
descartarse. Entre las medidas autorizadas por esta ley, destaca la de
detencin hasta por quince das, el arresto domiciliario hasta por treinta
das, el impedimento de salida del pas hasta por treinta das, as como

149
embargos e incautaciones. En virtud de esta ley, fue posible capturar en
corto tiempo a, aproximadamente, ciento veinte integrantes clave de la
organizacin delictiva; entre ellos, sus tres dirigentes mximos: Vladimiro
Montesinos Torres, Nicols Hermosa Ros y Alberto Fujimori Fujimori.

Ley 27380: Sistema de fiscales anticorrupcin

A fin de desarrollar investigaciones ms coordinadas y con criterio de

especialidad, esta norma establece un mecanismo para designar fiscales
provinciales que se avoquen al conocimiento de casos particularmente
complejos, coordinados por un fiscal superior.

Debido a que el sistema de administracin de justicia estaba fuertemente

impactado por la corrupcin, no era razonable pensar que los rganos
regulares de la justicia, en general subordinados a los mecanismos
controlados por Montesinos, iban a investigar con imparcialidad los delitos
cometidos por la organizacin criminal liderada por este. Por tal motivo, a
iniciativa de la Procuradura, se hicieron las gestiones necesarias ante la
nueva fiscal de la nacin para la creacin de un grupo de fiscales
anticorrupcin, y se escogi para ello a los ms idneos y no
contaminados por la maquinaria corrupta de Montesinos. Es as como
esta ley cre el sistema de fiscales anticorrupcin, integrado por cuatro
fiscales provinciales penales y liderado por un fiscal superior coordinador.
Posteriormente, el Poder Judicial replic el modelo del Ministerio Pblico
y se cre el subsistema de jueces anticorrupcin, integrado por cuatro
jueces y una Sala Superior que se dedic exclusivamente a atender los
ms de doscientos ochenta procesos judiciales e investigaciones
activadas contra la organizacin de Fujimori y Montesinos. Optar por un
sistema anticorrupcin concentrado fue un acierto, pues permiti contar
con jueces y fiscales honestos, jvenes, motivados y tcnicamente
capaces para enfrentar con eficiencia el reto que impona investigar y
sancionar a tamaa organizacin.
Ley 27378: Beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la
criminalidad organizada

150
Esta ley estableci beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la
criminalidad organizada. Los delitos de corrupcin cometidos por medio
de una organizacin criminal son difciles de acreditar debido al carcter
cerrado de estas organizaciones. A raz de la experiencia italiana en la
lucha contra la mafia (caracterizada por su observancia de la llamada Ley
de la omert o Ley del Silencio), se ha podido determinar que el aliento al
disenso y a la delacin genera una valiosa fuente de informacin que
permite conocer los delitos y a la organizacin, descubrir hechos
desconocidos, ahorrar considerable tiempo en la actividad probatoria,
identificar los activos procedentes del delito y proceder a su recuperacin.
Sin embargo, en pases sin tradicin anglosajona, este tipo de justicia
negociada o premial puede generar resistencia, pues se cuestiona
desde un punto de vista moral una negociacin con quien ha cometido un
delito. Desde una aproximacin pragmtica, pero tambin tica, es obvio
que renunciar a mecanismos de negociacin con disidentes de
organizaciones criminales cerradas implicara no tener acceso a
informacin que permita conocer delitos ocultos, acceder a pruebas
claves, recuperar activos y, en suma, identificar y sancionar a los
responsables.

La norma en cuestin posibilit otorgar beneficios de exencin y

reduccin de pena para aquellos que estando incursos en delitos
perpetrados por una pluralidad de personas u organizaciones criminales
con excepcin de los cabecillas colaboran proporcionando informacin
til, veraz y oportuna. Para tales efectos, se estableci un procedimiento
que incluye el acuerdo con el representante del Ministerio Pblico, la
verificacin de la informacin proporcionada y, finalmente, la aprobacin
judicial del acuerdo. Igualmente, prev un sistema de proteccin para
quienes desean brindar informacin, sean imputados o testigos.
Ley 27399: Investigacin preliminar y medidas coercitivas
excepcionales para altos funcionarios del Estado

Establece una investigacin preliminar previa al antejuicio, con adopcin

151
de medidas cautelares antes y durante este (salvo detencin y arresto
domiciliario), para aquellos altos funcionarios del Estado incursos en
delitos de funcin. Aprobado el paquete de leyes, la realidad dira si
funcionaran, lo que no era un reto fcil, pues como se trataba de
instrumentos tan novedosos, y en algunos casos complejos, seguramente
encontraran resistencia en algunos operadores jurdicos que no estn
acostumbrados a una justicia negociada como es frecuente en otros
sistemas jurdicos. Promulgada la ley del sistema anticorrupcin del
Ministerio Pblico, la Fiscala design a tres fiscales provinciales penales
de Lima como fiscales provinciales especializados a dedicacin exclusiva
y a seis fiscales provinciales adjuntos de apoyo a las Fiscalas
Provinciales Autorizadas para que asuman las diversas investigaciones
que venan actundose contra Montesinos y Fujimori (entre ellos mantuvo
a la doctora Cecilia Magallanes, la responsable de haber promovido la
primera denuncia contra Montesinos y, quien antes de fallecer vctima de
una penosa enfermedad, mereciera el premio a la integridad otorgado por
Transparencia Internacional por su destacada labor en la lucha contra la
corrupcin), y nombr fiscal superior coordinador al doctor Vctor Cubas
Villanueva, el artfice de la investigacin por los asesinatos de La Cantuta.

3. ALIANZAS ESTRATGICAS

El Per cuenta con un destacado grupo de periodistas de investigacin,

quienes a lo largo de los aos del Gobierno de Fujimori haban estado
documentando los diversos crmenes cometidos por el rgimen y sus
integrantes ms destacados, incluidos Vladimiro Montesinos, el Grupo
Colina y altos oficiales de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, debido al
control ejercido por esta organizacin criminal en la mayora de los
medios de comunicacin, as como a la manipulacin del sistema de
administracin de justicia, todas estas denuncias fueron silenciadas o
neutralizadas por medio de pseudoinvestigaciones policiales o fiscales,
obviamente amaadas. No obstante, el material informativo estaba
disponible, lo que permiti a la Procuradura acopiarlo, analizarlo y,
cuando fue posible, convertirlo en material indiciario para sustentar sus

152
pedidos de investigacin. Esta estrategia dio muy buenos resultados
debido a que la mayora de las investigaciones periodsticas contenan
datos duros, los que, en el contexto de una investigacin penal, se
convertan en prueba al ser corroborados en diligencias oficiales. En otros
casos, los periodistas de investigacin se convirtieron en una muy
importante fuente de informacin para el diseo de las investigaciones y
acopio de pruebas. Tratndose de una organizacin que se dedic a
robar y a practicar la corrupcin en el Per, parte importante de sus
esfuerzos estuvieron destinados a poner el dinero obtenido ilcitamente a
buen recaudo en el extranjero. Por tal motivo, fue indispensable recurrir a
autoridades forneas a fin de solicitar su cooperacin para poder
identificar, congelar y repatriar esos fondos. Igualmente, se necesitaban
diversos actos de colaboracin internacional en materia de acopio de
evidencia o para capturar y extraditar a los prfugos de la justicia peruana
que haban optado por huir a otros pases. Desde el inicio, la
Procuradura estableci contacto directo con las autoridades extranjeras
cuya colaboracin era necesaria para la justicia peruana, lo que result
ser un acierto; pues, ms all de los requerimientos formales tramitados
documentalmente, el contacto personal con las autoridades forneas fue
determinante para obtener buenos resultados en tiempo adecuado y
resolver las mltiples dificultades que suelen presentarse en estos casos.
El conocimiento personal contribuye a desarrollar la base de confianza
necesaria para un trabajo coordinado y eficaz. Por otro lado, la
complejidad de las investigaciones y la multiplicidad de los delitos
cometidos, exigan el concurso de tcnicos en materias especializadas
como la bancaria y tributaria. Por tal motivo, la Procuradura promovi la
creacin de una instancia de cooperacin interinstitucional por medio de
la cual la Superintendencia de Banca y Seguros, la Administracin
Tributaria, la Contralora General, entre otros, prestaran el concurso de
sus tcnicos para apoyar las investigaciones conjuntas de la Fiscala y la
Procuradura. Sin embargo, por razones vinculadas a protagonismos y
celos institucionales, administracin de cuotas de poder y mentalidad
burocrtica, esta iniciativa se trunc, por lo que cada institucin termin
requiriendo su propio grupo de tcnicos, lo que duplic esfuerzos y

153
 dispers lo que pudo haber sido una accin conjunta mucho ms efectiva.

4. RESULTADOS EMBLEMTICOS

Despus de los primeros catorce meses de investigaciones, el Per

congel US$ 216.000.000 (doscientos diecisis millones de dlares) de la
organizacin criminal en diferentes pases, se recuperaron US$ 65.000.000
(sesenta y cinco millones de dlares) en efectivo, US$ 30.000.000 (treinta
millones de dlares) en activos y se abrieron ms de doscientas
investigaciones contra ms de mil doscientas cincuenta personas, de las
cuales ciento veinte fueron a prisin, entre ellos catorce generales de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional, cuatro broadcasters, cuatro ministros,
tres congresistas, un magistrado de la Corte Suprema, un fiscal de la
nacin y dos magistrados electorales. Ocho aos despus de iniciado el
complejo proceso anticorrupcin peruano, el 20 de julio de 2009, se produjo
un hecho sin precedentes en materia de lucha contra la corrupcin poltica.
Alberto Fujimori Fujimori, ex presidente del Per en el perodo 1990-2001,
fue condenado por un tribunal peruano a la pena de siete aos y seis
meses de prisin en su condicin de autor del delito de peculado doloso
por apropiacin y falsedad ideolgica (caso 15 Millones de Dlares), a la
vez que se le impuso pagos compensatorios e indemnizatorios
ascendentes a la suma de, aproximadamente, S/. 3.000.000 (tres millones
de nuevos soles).

Asimismo, el 30 de septiembre de 2009, el Tribunal Nacional conden a

Alberto Fujimori Fujimori a la pena de seis aos de prisin en su condicin
de autor del delito de peculado doloso y cohecho activo genrico (casos
Medios de Comunicacin e Interceptacin Telefnica y Congresistas
Trnsfugas). Adicionalmente, la Corte le impuso pagos compensatorios e
indemnizatorios ascendentes a la suma de, aproximadamente, S/.
27.000.000 (veintisiete millones de nuevos soles). Si bien el Per tuvo que
pasar por la vergenza de ser sealado como uno de los pases smbolo de
la corrupcin sistmica, hoy somos testigos de cmo a nivel internacional
se estudia el denominado Caso Peruano como un proceso exitoso en el

154
que un Estado saqueado y postrado por sus mximos dirigentes pudo
revertir la situacin investigando, procesando y sancionando a los
responsables del pillaje. Obviamente, esto no es mrito exclusivo de la
Procuradura. Sin el grupo de decenas de jueces, fiscales, funcionarios y
policas valientes y entregados que asumieron el reto de poner trmino a la
impunidad, nada de lo logrado hubiera sido posible. Sin embargo, este
caso sirve tambin para demostrar que una defensa de los intereses del
Estado que se articula con criterios de profesionalismo, independencia y
recursos suficientes es un aporte vital a la lucha contra la corrupcin.

155
 CONCLUSIONES:

El funcionario pblico puede ser pasible de incurrir en un delito penal, siempre y

cuando su conducta encuadre en uno de los tipos penales tipificados en dicho
cdigo, ya sea como conducta tpica especifica en la calidad de funcionario
pblico, o tambin puede darse que por su calidad la conducta se tipifique en
uno de los agravantes del delito. Importa al estado la sancin de este tipo de
acciones en virtud de la proteccin de la propia funcin pblica, en el aspecto de
la legitimidad de los requisitos legales exigidos para el acceso al correcto
funcionamiento y desarrollo de la actividad administrativa. Incluso importa tanto
el tratamiento del tema, que el codificador ha dedicado un captulo especial
dentro del cdigo penal, buscando un mejor funcionamiento dentro de la
administracin y buscando tambin un accionar de los funcionarios para que el
estado pueda llegar al cumplimiento de sus fines y que esta actividad no sea en
provecho de quien ejerce la funcin mediante ilcitos.

A la conclusin que abordamos es que, ms all de que se tipifiquen ciertas

conductas y que el funcionario pueda ser pausible de sanciones penales, ha sido
muy difcil a lo largo del tiempo demostrar la conducta delictiva y por ende
condenar penalmente a un funcionario. Esto se lo atribuimos a dos razones:

- La primera es la dificultad material que tienen tanto los fiscales como los
jueces de demostrar la conducta tpica por parte del funcionario.
- La segunda es que el funcionario ocupa un rol dentro del estado y esto le
genera una suerte de inmunidad a la hora de cometer delitos contra la
administracin, ya que tanto el acceso a la misma como su permanencia,
muchas veces implican estar rodeados de otros funcionarios que tambin
comenten los mismos hechos de forma cmplice

El parmetro central por el cual acudimos a esta idea es la poca jurisprudencia

existente en comparacin con otros delitos tipificados por el cdigo penal. Ms
all de que este tema ha sido tratado por convenios internacionales, es una
ardua tarea que tienen quienes ejercen las 74 funciones de control estatales a
futuro para que la funcin administrativa y estatal no sea una bsqueda de
satisfaccin personal para quienes ingresen a las funciones del estado, sino una

156
bsqueda de beneficios para los intereses pblicos, que en ltima instancia es el
ncleo central de la funcin administrativa

La Constitucin de 1993 no contiene una referencia directa al tema de la lucha

contra la corrupcin como poltica del Estado, como s ocurre respecto al trfico
ilcito de drogas o la obligacin de garantizar los derechos humanos. Sin
perjuicio de ello, es posible afirmar que la lucha contra la corrupcin constituye
un objetivo que tambin cuenta con reconocimiento constitucional, en el
entendido que los efectos de este flagelo generan un serio perjuicio para el
respeto y garanta de valores y bienes jurdico-constitucionales indispensables
para la vigencia efectiva de las normas constitucionales y los derechos
fundamentales en ella reconocidos.

En consecuencia, se trata de un objetivo que deber ponderarse con otros

bienes y derechos que cuentan con reconocimiento constitucional, en la
perspectiva de buscar su armonizacin. Esta interpretacin se ve fortalecida a
partir de lo dispuesto en los tratados sobre corrupcin ratificados por el Estado
peruano, que reconocen los perjuicios que la corrupcin genera en el ejercicio de
los derechos fundamentales y en los sistemas democrticos.

En este sentido, la lucha contra la corrupcin constituye una obligacin del

Estado, que se deriva de las normas constitucionales y de los tratados
ratificados por el Per. Respecto a estos ltimos se debe considerar, asimismo,
que conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados en vigor forman parte
del derecho nacional, lo cual implica darle un valor jurdico a sus disposiciones,
no pudiendo considerrseles normas de carcter declarativo o sin aplicacin
jurdica concreta en el mbito nacional.

La utilidad de los tratados en materia de corrupcin, desde un punto de vista

constitucional, puede concretarse de dos formas. Por un lado, sirven como
parmetro de referencia para analizar la constitucionalidad de las normas
legales, lo que no implica otorgarles rango constitucional sino incorporarlos en el
conjunto de normas que forman parte del denominado bloque de
constitucionalidad, dado que desarrollan la obligacin constitucional de luchar
contra la corrupcin, a partir de lo cual pueda analizarse la compatibilidad con la
Constitucin de determinadas normas, como ocurri en el caso de la Ley 28568,

157
que estableci la regla del 1 por 1 para el cmputo del plazo de detencin
efectiva como consecuencia de una sancin penal y que fue expulsada del
ordenamiento jurdico por el Tribunal Constitucional.

Por otro lado, los tratados tambin sirven como parmetro para precisar el
contenido de las normas de ndole penal y procesal penal, en el marco de un
proceso de integracin normativa, como ocurri en la sentencia del Tribunal
sobre la no criminalizacin del trfico de influencias aparente o sobre la ausencia
del dao o perjuicio patrimonial al Estado para calificar un acto como delito de
corrupcin.

Similar empleo de tales tratados debe estar presente en el debate sobre la

reforma constitucional para declarar la imprescriptibilidad de los graves delitos
de corrupcin.

158
 RECOMENDACIONES

Cuando se aborda el problema de la corrupcin de funcionarios pblicos, lo

usual es hacerlo desde la perspectiva de las responsabilidades administrativas
que proceden en su contra: amonestaciones pblicas y privadas, multas,
reparacin de daos ocasionados al erario federal, inhabilitacin para ejercer
cargos pblicos, etctera. Sin embargo, poco se dice de los delitos que ellos
cometen.

Un primer aspecto a considerar es que la corrupcin, como tal, no est prevista

como delito en las leyes de nuestro pas. Esto no significa, sin embargo, que la
misma carezca de implicaciones penales. Lo que sucede es que este fenmeno
se integra por diversos delitos, cada uno con sanciones especficas, severas en
la mayora de los casos.

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 BIBLIOGRAFA:

1. http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3036_1._int._
d._adm._publica.pdf

2. http://www.congreso.gob.pe/Docs/DGP/CCEP/files/cursos/2017/files/corru
pcion-muerte-civil01.pdf

3. http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim21/art01.pdf
4. http://larepublica.pe/politica/859523-nueva-ley-impide-suspension-de-
pena-para-funcionarios-corruptos

5. http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechogerenciaydesarrollo/2013/12/07/pena
-de-multa-en-delitos-contra-la-administraci-n-p-blica/

6. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf

7. http://www.auditoriainternadegobierno.gob.cl/wpcontent/upLoads/2015/06/
DOCUMENTO-TECNICO-91-CONCEPTOS-GENERALES-DELITOS
FUNCIONARIOS.pdf

8. http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim21/art01.pdf

9. http://www.biblioteca.unlpam.edu.ar/rdata/tesis/e_binlar262.pdf

10. STORTONI, Graciela Andrea; Responsabilidad Penal de los Funcionarios

Pblicos. Una visin racional desde el Derecho Administrativo. INFOJUS,
20 de mayo de 2014, Id Infojus: DACF140288.

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