Cuestiones

de

DERECHO CONSTITUCIONAL
ARGENTINO
Ral Borello
 Ral Borello

Abogado (Universidad Nacional de Rosario, 1986). Profesor Titular de la Ctedra de Estructura Jurdica del Estado y
Adjunto en las Ctedras de Derecho Constitucional y Teora Jurdica, de la Facultad de Ciencia Poltica y RR.II. de la
U.N.R. Profesor de la Ctedra de Teora Jurdica de la Carrera Licenciatura en Trabajo Social (U.N.R.). Ex Profesor
Adjunto de la Ctedra III de Introduccin al Derecho de la Facultad de Derecho de la U.N.R. (1989 - 2005).
Investigador Categorizado, Categora IV, de la U.N.R.

I.S.S.B.N.: en trmite

Rosario, Argentina

2016

2
 SUMARIO

Prlogo.....4

Captulo I:

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA......5

..
Captulo II:

LAS RUPTURAS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL..21

Captulo III:

SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES ....28

Capitulo IV:

LA ELECCIN DE LOS DIPUTADOS DE LA NACIN....54

Captulo V:

LA LEY DE ACEFALIA PRESIDENCIAL Y SU APLICACIN

EN LA CRISIS INSTITUCIONAL DE DICIEMBRE DE 2001..64

Capitulo VI:

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y CONTROL JUDICIAL...72

Captulo VII:

LA AUTONOMIA DE LOS MUNICIPIOS

EN LA CONSTITUCION REFORMADA ...79

Captulo VIII:

LA LIBERTAD DE PRENSA EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Los casos "Morales Sol" y "Gesualdi"...109

3
 PRLOGO

El presente Ebook recopila ciertos trabajos que se han utilizado en la Ctedra de

Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Polticas y Relaciones
Internacionales de la Universidad Nacional de Rosario, desde hace ya algunos aos.

Los mismos sugieren y evidencian varias cosas. En primer lugar el nebuloso contorno
que separa a la Teora Constitucional de la Teora Poltica. Muchos de los temas que
pretende agotar aquella no pueden comprenderse sin el aporte conceptual que brinda
sta ltima. Sera ingenuo pensar que aspectos tradicionales de la Teora
Constitucional y an del Derecho Constitucional (ste enfocado mas haca el derecho positivo
de un pas determinado) como los es el caso del Poder Constituyente (originario o derivado), la
primaca del Poder Judicial, el alcance de la Autonoma Municipal, el problema de
sobrerepresantacin de los Diputados, por citar algunos, pueden alcanzar una
independencia temtica sin buscar respuestas en la Teora Poltica.
En segundo lugar, las cuestiones incluidas en este compendio revelan la tremenda
incidencia que las normas constitucionales (empezando por la propia Ley
Fundamental) han tenido y tienen en la vida poltica de nuestro pas, y por aadidura el
rol prepornderantemente poltico de los jueces (en especial de la Corte Suprema), en su
tarea de interpretacin de esta normas jurdicas cargadas de sentido.

Todo ello parece demostrarnos que el Derecho (entendido como un sistema de legalidad
a la vez que atravesado por un sistema de legitimidad) y la Ciencia que lo estudia, lejos
estn de poseer una pretendida neutralidad y objetividad que intentan ostentar.

EL AUTOR

4
 Captulo I

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA

Las reformas de nuestra constitucin no se dieron por casualidad, son el resultado de

coyunturas polticas, acuerdos, formas de resolver tensiones o expresiones ideolgicas
de poca y son inentendibles si no se explican las circunstanciarais histricas que le
dieron origen.
Lo que sigue es una breve resea de esos hechos, como un intento de comprender el
contenido de cada reforma de la Ley Fundamental, que tambin revistaremos.
Advirtase que no se trata de una clase de historia, ni nos interesa que as sea, sino una
superficial referencia al contexto que ha rodeado cada modificacin de la norma y la
explica.

1. LA REFORMA DE 1860

Difcilmente pueda comprenderse esta reforma sin hacer un somero comentario sobre
los acontecimientos que sobrevinieron a la batalla de Caseros de 1852, que signific el
triunfo de Urquiza sobre Rosas.
El vencedor era mirado con recelos desde Buenos Aires. Se lo consideraba un
representante de los intereses del interior del pas, y con el estigma de caudillo an
inscripto en su frente. An as Urquiza nombra un Gobernador para la Provincia de
Buenos Aires (recordemos que an no exista esa separacin de Provincia/Capital Federal) a Vicente
Lpez y Planes, y convoca a un acuerdo entre los Gobernadores - incluido Lpez y
Planes- en el que se dispone convocar a un Congreso Constituyente en Santa Fe,
integrado por dos representantes por Provincia.
Como hoy, Buenos Aires superaba en poblacin a varias provincias juntas, motivando
ello que su Legislatura no aprobara ese acuerdo que les dejaba en minora frente a los
del interior, amenazando sus privilegios1. Los porteos cierran filas, le quitan
definitivamente el apoyo a Urquiza y en una revuelta nombran un nuevo Gobernador
(Alsina).
Obviamente no asisten al Congreso Constituyente, que sesiona sin la presencia portea.
Nuestra Constitucin de 1853, entonces, organiza jurdicamente a una Confederacin
amputada de su provincia ms rica.
Se abre entonces una poca, que transcurre entre 1853 y 1860, en la cual el pas estuvo
dividido en dos fracciones irreconciliables y armadas: por un lado, trece provincias
(heterogneas, con sus identidades y caudillos, con economas empobrecidas, especialmente las del norte)
que conforman la Confederacin Argentina2 con Capital en Paran. Por el otro, el

1 Pigna, Felipe: Historia de la Argentina 1810-2000, AZ Editora, Bs.As., 2007, p. 47.

2 An hoy este nombre es oficial en nuestro pas y podra usarse indistintamente como el de Repblica
5
Estado de Buenos Aires, con mayor peso econmico y una identidad bien definida, a
partir de un inters mas definido an: el puerto de Buenos Aires que les daba hasta su
nombre (los porteos). Estos, incluso, llegan a sancionar su propia Constitucin en
1854.
La privilegiada ubicacin geogrfica de Buenos Aires, fue determinante en la asimetra
de las noveles naciones en pugna. Por ms esfuerzo que hizo Urquiza para mejorar la
situacin econmica de la Confederacin, el puerto por Buenos Aires jamas perdi su
primaca. Lo que hoy llamamos logstica, que le aseguraba las consignaciones, los
depsitos de productos, la ulterior distribucin de mercaderas, etc. lo convertan en
preferido de quienes comerciaban con el exterior. Adems, el Paran distaba de tener
las obras de calado que hoy nos permiten divisar esos enormes barcos. Pocos se
animaban a adentrarse, an hasta Rosario.
En este esquema, un Buenos Aires prspero que exportaba lanas y cuero a Europa, vio
languidecer a una cada vez mas empobrecida Confederacin, cuyo proyecto poltico
comenz a desmoronarse.
Ese enfrentamiento por las cuestiones de aduana3, no tard en traducirse en un
conflicto armado. Solo faltaba un detonante y lleg en 1857: la Confederacin dicta la
Ley de Derechos Diferenciales en la que todo producto que llega a los puertos del
interior pasando por Buenos Aires, deban pagar un impuesto extraordinario del 30%4.
Alsina no tard en responder: prohibi el paso por aguas de Buenos Aires a todo
producto que quisiera salir a ultramar desde la Confederacin. Sobrevino as el
enfrentamiento de Cepeda, en octubre de 1859, en el que cayeron derrotadas las tropas
porteas de Mitre. Pero Urquiza opt por la moderacin (quiz pensando que ganar una batalla
no es ganar la guerra) y no invadi Buenos Aires. Prefiri acordar con Mitre en el
denominado Pacto de San Jos de Flores, por el que Buenos Aires se incorporaba a la
Confederacin y a la vez, sta deba aceptar las propuestas de reforma de Buenos
Aires5.

Es que en el fondo, solo bastaba arreglar esos intereses econmicos, pues les una una
misma ideologa6 Cual era ese pensamiento homogneo entre Urquiza y los

Argentina (artculo 35, Constitucin Nacional).

3 En el libro La creacin de lo posible (Legasa, Bs. As., 1986, p. 77), Jos P. Feinmann relata que el
tema aduanero fue visto por Juan B. Alberdi como central en la historia argentina. En sus escritos
pstumos, dijo Alberdi: Hay un factor fundante una verdadera continuidad sustancial- en la historia
argentina: la Aduana. Los hombres de mayo, Rivadavia, Rosas y Mitre, representaron con sus lgicas
variables, un solo proyecto poltico: el apoderamiento de las rentas aduaneras por Buenos Aires y la
consecuente ruina de las provincias. Para Alberdi, la Aduana, de este modo, se convierte en la
categora originaria de la concepcin alberdiana de la historia argentina.
4 Mas all del sentido poltico de la norma (provocar a Buenos Aires), se trat de un tpico caso de ley
ineficaz: los extranjeros como dijimos- prefirieron seguir desembarcando y embarcando en
Buenos Aires, con una infraestructura portuaria muy superior.
5 Concluido el mandato de Urquiza (seis aos segn Constitucin de 1853), es decir en 1860, es elegido
como segundo presidente constitucional Santiago Derqui, pero aun luego de la incorporacin de
Buenos Aires, los conflictos permanecieron, lo que produjo un nuevo enfrentamiento entre sta y las
Provincias (Batalla de Pavn, setiembre de 1861), en la que se impusieron los porteos. Motiv ello la
renuncia de Derqui y luego la del Vice Presidente Pedernera, producindose una situacin de acefala,
por la que Mitre qued a cargo del Gobierno Nacional. Fue el primer gobierno de facto de la
Argentina. Despus vendran muchos mas.
6 Con excepcin los caudillos de lo que quedaba del interior (como Chacho Pealoza), que de a poco
los fueron borrando del mapa -en el sentido literal-, ya que los manaban a matar.
6
intelectuales y polticos de la provincia disidente? : el desprecio por todo lo que evocaba
el atraso, como lo espaol, sinnimo del ayer, y la admiracin por Inglaterra, Francia y
los EE.UU, identificados con el progreso y la civilizacin.
El mas apremiado por mostrar ese rostro renovado era Uquiza, que todava no se poda
sacar el lastre de caudillo, como lo chicaneaban los porteos. Apurado, contrat a
Alberdi como embajador en Francia y se rode de todo lo ingls y francs que pudo,
con la ilusin de asemejarse a la elite portea, representada por Sarmiento y Mitre,
ansiosos de que el pas recin nacido sea abrazado por la causa civilizadora para no
perder el tren del progreso.

En este contexto, de reunificacin entre la Confederacin y la Provincia de

Buenos Aires, se produce la reforma de 1860, ordenada por la Convencin reunida
en Santa Fe el 23 de setiembre de 1860.

A diferencia de lo que ocurri en 1853, ocasin en que los constituyentes lejos han
estado de ser las lumbreras que muestran los libros de historia (en su mayora eran personas
sin demasiada preparacin para semejante empresa, elegidas a dedo por Uquiza y que algunos de ellos-
ni siquiera pertenecan a las Provincias que representaban), aqu la cosa fue distinta. Se reuni los
mas granado de la ilustracin. Estaban all Sarmiento, Mrmol, Vlez Sarsfield, entre
otros. El trazo fino de stos se nota a primera vista. Mucho de los derechos
fundamentales (de la primera generacin de DD.HH.) insertos en nuestra Carta Magna7, y
como seguidamente los veremos, se corresponden a la reforma de 1860.

Veamos algunos de los puntos ms importantes de esa reforma.

Con relacin a los derechos y libertades: - agreg al artculo 15 (hoy vigente), y relacionado a la
abolicin de la esclavitud, que ...los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica; - incorpora el artculo 32 (hoy vigente), que
fortalece la libertad de prensa, disponiendo que el Congreso no dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal; inserta el formidable artculo 33 (hoy vigente),
denominado de los derechos implcitos, y segn en cual las declaraciones, derechos y garantas que
numera la Constitucin, ...no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
Gobierno. Hasta la incorporacin en 1994- de los tratados de derechos humanos, esta disposicin
constitucional ha permitido la sustentacin y defensa de innumerables derechos fundamentales que no
tenan una expresa previsin en el texto histrico, como es el derecho a la vida o a la integridad fsica.

Con relacin al federalismo: - quit la exigencia que contena el artculo 5 (hoy vigente) y que faculta a
cada Provincia a dictarse su propia Constitucin, la exigencia centralista que el Congreso revise esos
textos antes que las mismas sean promulgadas; - insert limitaciones al Gobierno Federal a la hora de
intervenir las provincias, por lo que el artculo 6 (hoy vigente) seala que dicha intervencin es para
garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus
autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o
por invasin de otra provincia.

Con relacin a la cuestin de los impuestos aduaneros, que como vimos- era el tema mas controversial

7 Como muchas veces lo hemos sealado, los DD.HH. nunca deben ser visualizados como unos mejores
que otros. Los derechos de la libertad, propios de esta poca, son tan importantes como los de la
igualdad real (socio econmica) tpicos de la segunda generacin. En esta idea, sera inslito criticar a
Mrmol o a Sarmiento por propugnar esas garantas. El problema est, desde nuestra visin, en que
esas ideas de la ilustracin venan- en un mismo paquete - con el dogma del libre comercio.
7
(corresponda percibirlos a la Nacin o a las Provincias?) , se tir la pelota para adelante, ya que se
consign que la facultad tributaria le corresponda al gobierno nacional hasta 1866, en cuya fecha
cesarn como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial (es decir dejaran de cobrarse). Veremos
en la reforma siguiente que ese hasta 1866 se borra, de modo que en adelante- esos recursos
quedaron en manos del Gobierno Nacional.

Reforma constitucional o continuacin de la Constitucin histrica?

El texto originario de la Constitucin del 53 dispona que esta no poda ser reformada sino transcurrido
diez aos de jurada por los pueblos. Por lo tanto si hablamos de reforma de 1860 deberamos
considerarla invlida e inconstitucional por haberse efectuado desde el punto de vista temporal- dentro
de ese plazo de veda. Para salvar esta objecin, tradicionalmente se ha usado este argumento: la
reforma de 1860, no fue strictu sensu un reforma, pues el poder constituyente originario fue, en
Argentina, un proceso abierto, ya que an no se haba incorporado Buenos Aires. Ese proceso se termin
de cerrar en 1860, cuando la provincia disidente se integra a la Confederacin8. Es por ello que en
muchos textos vamos a encontrar esta locucin: Constitucin de 1853/60.

2. LA REFORMA DE 1866

Hacia 1860, el Paraguay era un modelo de pas autnomo, con ferrocarriles, astilleros,
lneas telegrficas y una fuerte presencia estatal que monopolizaba la comercializacin
del algodn. Precisamente esa materia prima era requerida por Inglaterra para elaborar
sus productos textiles y no vea con gracia esa intermediacin del Estado para
comprar el preciado elemento a los hacendados. Era inaceptable, para el imperio mas
poderoso del mundo, que un insignificante pas sea indcil al dogma del libre
comercio. Ese escarmiento al Estado sublevado, fue el origen de la denominada
Guerra del Paraguay, que respondi a los intereses britnicos de proveerse de algodn
para sus empresas textiles9.
Argentina, Brasil y Uruguay encontraron una excusa, armaron la Triple Alianza y
sometieron al Paraguay a una de las guerras mas criminales del siglo XIX. El famoso
libro de Alberdi El crimen de la guerra, da cuenta de ello.
Por el lado del Paraguay, el pueblo entero, en forma heroica, se involucr en la
contienda blica. Pelearon por el honor y la dignidad. No ocurri lo mismo de ste lado.
En nuestro pas esa guerra absurda era impopular y nadie fue a pelear gratis. A los
soldados (y mercenarios) hubo que pagarles, y la guerra por la inesperada resistencia
de los paraguayos- no fue precisamente un paseo. Dur mas de lo imaginado y cost
mas que lo proyectado. Es decir hubo que financiarla y el Estado Argentino comenz a
necesitar fondos para su empresa criminal.
Es aqu donde comienza la historia de la reforma de 1866. Como vimos al
comentar la reforma de 1860, en 1866 venca la atribucin constitucional para cobrar
impuestos a la exportacin, pues la redaccin del texto constitucional estipulaba que

8 Dice Vanossi: ...la existencia y naturaleza (de la Convencin de 1860) no se derivan de las
previsiones del art. 30 de la Constitucin, sino de las normas contractuales establecidas entre la
Confederacin Argentina y el Gobierno de Buenos Aires, (Pacto de San Jos de Flores) Se trataba
de formalizar y viabilizar la incorporacin del Estado de Buenos Aires, al Estado de la Nacin
Argentina (Vanossi, Reynaldo: Las reformas de la constitucin, en Revista Todo es Historia, N
316, noviembre de 1993, p. 9).
9 Pigna, F.: op. cit., p. 55. Relata el autor que al concluir la guerra, Mitre exclam: La guerra con el
Paraguay no solo fue un triunfo de la Argentina, sino tambin de los grandes principios del libre
comercio.
8
tales tributos (es decir los impuestos a la exportacin) estaban en manos del gobierno
nacional hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional, no pudiendo
serlo provincial. Pero claro, haba empezado la guerra con Paraguay y no poda
privarse al tesoro de ese recurso10.
El debate en la convencin ...no fue tan simple, en razn que los provincialistas
defendan que tales recursos sean percibidos por las provincias, como en los Estados
Unidos, por lo que el gobierno nacional debi mover sus resortes11, -como expone
Rosa. para impedir una derrota de tanta trascendencia. A duras penas consigui
imponerse logrando suprimir la incmoda frase hasta 1866. De modo que semejantes
recursos siguieron en manos del poder central.

Contenido de la reforma:
De este modo la convencin solo se limit a reformar al artculo 4 (que todava hoy nos
rige) el que qued redactado del siguiente modo: El Gobierno federal provee a los
gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de
derechos de importacin y exportacin (aqu se borra la frase hasta 1866) , del de la venta o
locacin de tierras de propiedad nacional, (.) . Con igual sentido se modific el art.
67, que versa sobre igual tema.

3. LA REFORMA DE 1898

La Constitucin tena algunos artculos con cantidades fijas.

El primer caso, se relacionaba la base electoral para elegir los diputados, que en el
texto original se previa as: un diputado cada 16.000 habitantes. Pero las oleadas
inmigratorias implicaron un importante aumento de esa poblacin, y por ende, para
mantener una Cmara con un nmero racional de representantes, obviamente deba
elevarse esa base12. De all que se modific el art. 37 con un sentido prctico: por un
lado aumentar dicha cifra quedando redactado el artculo del siguiente modo: El
nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin
que no baje de diecisis mil quinientos. Por el otro y con el fin de no reformar la
Constitucin cada vez que se registra un aumento de poblacin, se dej previsto que:
Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada por cada
diputado. Es decir que las futuras reformas de esta cuestin dejaron de ser una materia
constitucional y se resuelven mediante una ley13.
La segunda cuestin se relacionaba con la cantidad de Ministerios. El art. 87 prevea la
cantidad de cinco Ministros, pero la generacin del 80 tena una concepcin de Estado
dinamizador, que asegurase el desarrollo del capitalismo argentino. Se consider
necesario ampliar el nmero de ministerios para un Estado con mas funciones y atender

10 Rosa, Jos Mara: Historia Argentina, Tomo , Ed. Pea Lillo, 1980, p. 61.
11 Rosa, J.M.: op. cit., p. 62.
12 Comenta Jos M. Rosa que de acuerdo al censo de 1895, si se tomaba la base poblacional existente se
hubieran cuadriplicado los 86 miembros que por ese entonces integraban la cmara baja. De all que
se proyect la norma para establecer un diputado cada 33.000 habitantes lo que arrojara una cifra
razonable de 120 diputados (en op. cit., Tomo 8, p. 19).
13 La legislacin que hoy nos rige (Ley N 22.847), ha fijado ese nmero en un diputado cada 161.000
habitantes, o fraccin no menor a 80.500 (lo de fraccin no menor a, pues aplicando el sistema de
distribucin D 'hont, puede quedar cifras residuales).
9
todos los asuntos que se pensaba- deba encarar la actuacin estatal.
Tambin aqu prim un sentido prctico, pues se aument el nmero de ministros,
dejando previsto que en el futuro toda modificacin sobre ese aspecto deber hacerse
por una Ley. El artculo, entonces se redact de la siguiente manera: Ocho ministros
secretarios tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin y refrendarn y
legalizarn los actos del presidente por medio de firma sin cuyo requisito carecen de
eficacia. Una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los
ministros.
La Convencin funcion en la Capital Federal, dur solo unce das y la reforma se
sancion el 15 de marzo de 189814. Entre los congresales, estuvieron Mitre, Roca,
Pellegrini, y Joaquin V. Gonzles. Semejantes oradores para una reforma tan escueta.

4. LA REFORMA DE 1949

Promedia el primer gobierno de Pern. Su proyecto de una nacin socialmente justa,

econmicamente libre y polticamente soberana luce imparable pero no encaja en el
estrecho molde liberal de la Constitucin de 1853.
Ya desde 1947 varios diputados han presentado proyectos para reformar la constitucin,
adaptndola a los nuevos tiempos, y en 1948 se aprueba la ley declarando la necesidad
de la reforma.
Ese hecho (nos referimos a la sancin de la ley) dio inicio a una de las controversias an sin
resolver- mas significativas del derecho constitucional argentino, denominado: el
problema de los dos tercios. El nebuloso tema a dilucidar es el siguiente: el art. 30 de
la C.N. estipula: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto. Es claro que los constituyentes quisieron que esta ley
de declaracin no sea como cualquier ley, para cuya sancin se requiere la mitad mas

14 Esta Convencin, permiti, por primera vez, poner a prueba los lmites de la Convencin
Reformadora, en el sentido que debe realizar su cometido dentro del marco que le fija el poder
preconstituyente (Congreso). La Ley declarativa N 3597/97 precisaba muy cuidadosamente el objeto
a introducir (ya lo vimos: fijar la base poblacional para elegir diputados, y elevar el numero de
ministros). Lo cierto es que a la Convencin le llegaron otras propuestas a reformar, como fue el caso
de incluir una disposicin que separara la Iglesia del Estado. La iniciativa fue rechazada por la
Convencin bajo el argumento que era un tema no incluido en la ley de declaracin de la reforma.
Hasta aqu no parece tan extraordinario el comentario, mas bien es una cuestin de sentido comn (a
no ser de aquellos que propugnan que las Asambleas Constituyentes podran, una vez nacidas
declararse soberanas). Pero veamos este segundo caso ocurrido en esta misma reforma- citado por
Vanossi: vimos que uno de los artculos a reformar era el concerniente a los Diputados. Pues bien, a
algn convencional (mas astuto que aquellos vecinos) se le ocurri algo as: ya que estamos
habilitados a reformar este artculo de los Diputados, porque no aprovechamos y le demos
representacin parlamentaria a algunos territorios nacionales que a la fecha no tienen legisladores. En
el seno de la Convencin, sin embargo, se rechaz el planteo pues se entendi que la Convencin no
tena competencia asignada para tratar un aspecto ajeno al causante de la convocatoria, aunque se
tratase del mismo artculo cuya reforma se propiciaba (Vanossi, R., op. cit., p. 16). Ntese la sutil
pero trascendental diferencia: una eventual ley declaratoria de reforma puede indicar la reforma del
art. 14 para agregar un aspecto al derecho de aprender (por ejemplo que sea gratis, que sea desde la
preescolaridad, etc.), mas la Convencin no puede bajo el argumento que le habilitan a reformar el
artculo 14- arrogarse la facultad de introducir reformas a los otros aspectos del mismo (derecho de
propiedad, de navegar, etc..).
10
uno de los votos. Aqu se exige ms: los dos tercios. El problema radica en cmo se
computan esos 2/3: Se calculan tomando los miembros presentes o la totalidad de
integrantes de la Cmara? La diferencia entre una u otra opcin no es menor. La Cmara
de Diputados, por ejemplo tiene 257 legisladores. Si se pretende reformar la
Constitucin, no es lo mismo juntar la voluntad de 172 de ellos (2/3 de la totalidad), que
consensuar con 86 (2/3 de los presentes, teniendo en cuenta que para sesionar -como mnimo- debe
haber 129 diputados, lo que se denomina qurum).
Los argumentos para sostener una u otra opcin son variados, y todos parecen tener algo
de razn. La profundizacin de este debate- que se inici precisamente con motivo de
esta reforma- puede verse en el trabajo Poder Constituyente, al que nos remitimos15.
Lo cierto es que en sta ocasin (1948) la ley declarativa de reforma se sancion con las
2/3 partes de los miembros presentes, motivando ello la impugnacin de sectores de la
oposicin al considerar que el requisito constitucional no estaba cumplido16.
As y todo la eleccin se llev a cabo y la convencin se form solamente con el
peronismo y el radicalismo. Reunida la misma (con el Partido Justicialista en mayora) se trata
el temario de la reforma, en la que se incluye la posibilidad de reeleccin del Poder
Ejecutivo, que -como sabemos- no se contempl en la Constitucin de 1853.
Este hecho motiv la retirada de la bancada radical, de modo que la Convencin sigui
funcionando con la sola presencia del peronismo17.
La Constitucin de 1949 tuvo vigencia durante parte de la primera y la segunda
presidencia de Juan Domingo Pern. Luego del golpe militar, la dictadura
autodenominada Revolucin Libertadora, la dej sin efecto por un Decreto de 1956,
invocando para dictarla el ejercicio de los poderes revolucionarios , firmada por el
dictador Aramburu (que en ese entonces usurpaba el poder, y restableci ilegalmente

15 Sitio web textosdigitales1.com.ar; en Ctedra de Derecho Constitucional

16 Al argumento de los radicales y de la gran mayora de los constitucionalistas se basaba en la
interpretacin armnica de las palabras del artculo 30 con el resto del texto constitucional. Cuando
este artculo alude a las 2/3 partes de sus miembros esta indicando que es la totalidad y no los
presentes, pues otros artculos de la Ley Fundamental equiparan ese silencio (es decir no aclarar si son
presentes o de total) con la totalidad de los miembros, dicen. Citaban, por ejemplo los artculos 45, 51
y 74 (numeracin del texto antes de 1994). Sin embargo eso no es as, hay otros artculos que le
daban la razn a los peronistas, como el caso del artculo 77 (numeracin anterior) que claramente
utiliza la expresin dos terceras partes de sus miembros y dos terceras partes de los miembros
presentes como sinnimos. Lo que ocurre -en nuestra opinin- es que cualquier intento de
diseccionar gramaticalmente el corpus constitucional lleva a un callejn sin salida, en la bsqueda de
una coherencia lingstica que jamas encontrarn. Se trata -entonces- de confrontar posiciones
valorativas (y no exclusivamente normativas). En este caso, una argumentacin que sera razonable
que la siguiente: ante un caso de tanta trascendencia institucional, debe estarse a la interpretacin que
mas limita el poder constituyente (ley declarativa de la reforma), teniendo en cuenta adems que sera
inslito que para reformar la Constitucin se computan miembros presentes, y para denunciar un
tratado internacional de derechos humanos se requiere la aprobacin de las 2/3 partes del total (actual
artculo 75 inc. 22). El sinsentido se advierte en este ejemplo: si quiero dejar sin efecto la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, sera mas simple
reformar la Constitucin (me bastara reunir los 2/3 de los presentes) que abrir el mecanismo
especfico de denuncia de ese pacto (2/3 del total). Una reforma Constitucional es un hecho demasiado
significativo en la historia institucional de una Nacin que debe ponderarse con sensatez una cuestin
interpretativa al respecto. Como sealaba Alberdi, ...otro medio de afianzar el respeto a la
Constitucin es evitar en todo lo posible sus reformas. Ellas pueden ser necesarias a veces, pero
siempre constituyen una crisis pblica. Ellas son lo que las amputaciones al cuerpo humano:
necesarias a veces, pero terribles siempre.
17 Luna, Flix: Argentina de Pern a Lanusse, Planeta, Bs. As., 1984, p. 59.
11
la Constitucin de 1853 con sus reformas de 1860, 1866,1898.

Con relacin al contenido de la reforma, la Constitucin de 1949 se inscribe en el

denominado constitucionalismo social por que incorpora los denominados derechos
humanos de la segunda generacin, sin desconocer los de la primera (derechos de la
libertad, que prcticamente quedaron inclumes segn el texto de 1853).
En lo concerniente a los Derechos, deberes y garantas de la libertad personal, agrega el
derecho de reunin, la prohibicin de la diferencias raciales, incluye el hbeas corpus, la ultractividad de
la ley penal ms benigna. Regula la inmigracin y el derecho a nacionalizacin de los extranjeros. En
cuanto a los Derechos Sociales incorpora los Derechos del Trabajador (derecho de
trabajar, a una retribucin justa, a la capacitacin, a condiciones dignas de trabajo, a la preservacin de la
salud, al bienestar, a la seguridad social, a la proteccin de su familia, al mejoramiento econmico, a la
defensa de los intereses profesionales), tambin los Derechos de la familia: igualdad jurdica
de los cnyuges y frente a la patria potestad, Bien de familia y la atencin de la madre e hijo a cargo del
Estado. En cuanto a los Derechos de la Ancianidad: Derecho a la asistencia, a la vivienda, a
la alimentacin, al cuidado de la salud fsica, entre otros. En lo atinente a La educacin y la
cultura: establece a la familia como la entidad responsable y el Estado y las instituciones de enseanza
colaboran. Enseanza primaria obligatoria y gratuita. Creacin de escuelas rurales. Servicio de
orientacin profesional. Autonoma universitaria. Ubicacin de la universidad como centro del desarrollo
de las regiones. Proteccin estatal para la ciencia y el arte. La investigacin a cargo de las academias.
Becas para todos los niveles. Proteccin estatal del patrimonio cultural de la Nacin. Tambin prev la
Funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica con facultad del Estado
para intervenir en la economa y monopolizar ciertas actividades. As como el comercio exterior como
una funcin irrenunciable del Estado; los minerales y fuente de energa, propiedad inalienable de la
Nacin, los servicios pblicos son tambin funcin irrenunciable del Estado.

En lo concerniente a la Parte Orgnica, las reformas mas importantes han sido las
siguientes: la eleccin por voto directo para diputados, senadores y presidente; extiende el mandato del
diputado de 4 a 6 aos; acorta el mandato del senador de 9 a 6 aos; y establece la reeleccin del
presidente, con 6 aos de mandato, y puede ser reelegido.

El aspecto mas criticable de esta Constitucin es haber dejado fuera de su corpus nada
menos que el derecho de huelga. Como bien recuerda Susana Viau, Arturo Sampay,
miembro informante de la mayora justicialista esboz una fundamentacin absurda:
tratndose de un derecho natural no corresponda adjudicarle el carcter de derecho
positivo, si era consustancial a la condicin humana no tena por qu ser recogido en un
conjunto de leyes18.
Otro artculo infortunado fue el 34, que aadi al estado de sitio, el denominado
Estado de prevencin y alarma para limitar garantas constitucionales. Pero el
artculo no tena un contenido preciso como correspondera a una disposicin tan
trascendente sino que deriv su reglamentacin a una ley; y con el agravante que poda
ser declarado por el Ejecutivo con cuenta al Congreso.

Tambin merecen observacin otras resoluciones de la Convencin, tal el caso de

autorizar a las Legislaturas de cada Provincia a reformar ellas mismas sus propias
constituciones para adaptarlas a la nueva Carta Magna, es decir eludiendo el proceso
constituyente necesario; y lo relacionado a los jueces y embajadores, que fueron puestos
todos en comisin, pues se exigi un nuevo acuerdo del Senado para cada caso.

18 Viau, Susana: 1949, artculo de la edicin papel del peridico Crtica de la Argentina, 11/03/09.
12
5. LA REFORMA DE 1957

En 1955 la Marina y sectores del Ejrcito, con al apoyo de vastos sectores de la

oposicin dan un golpe de Estado, derrocando al presidente constitucional Juan
Domingo Pern. Los golpistas se autodenomiaron Revolucin Libertadora y
desmantelan todo lo que pueda haber de peronismo, al punto de sancionar un Decreto
(Nro. 4161, del 5 de marzo de 1956) en que prohbe las imgenes y las expresiones sobre el
Presidente depuesto (obviamente no lo nombra pues entrara en autocontradiccin) y otras
ridiculeces19.
Pero la cuestin que flotaba en el ambiente era la siguiente: si a pesar de todas las
acciones devastadoras de la dictadura, quedaba realmente algo del peronismo, que
comenz a dibujarse con la forma de un fantasma. Cmo saber si sigue habiendo
tantos peronistas? Como arriesgar a llamar a elecciones con ese fantasma dando
vueltas, sin saber a ciencia cierta si se encarna en votos?
Y aqu es donde comienza la historia de esta reforma de 1957. A algn iluminado
del gobierno de facto se le ocurre la idea de no llamar -todava- a elecciones, sin hacer
una prueba electoral para tener un cetrero dato de la verdadera capacidad electoral del
peronismo.
Cuenta Flix Luna: ...el gobierno provisional ensayaba lo que se dio a llamar el
recuento globular del electorado20, pues antes de implementar la apertura electoral
pareca indispensable al elenco de la Revolucin Libertadora conocer la aproximada
composicin de las preferencias ciudadanas.21
En abril de 1957, el gobierno militar decidi declarar la necesidad de una reforma
constitucional y convocar a elecciones (como vimos, con el sistema de representacin
proporcional y obviamente prohibiendo la participacin de los peronistas) para conformar una
Convencin Constituyente y le impone un plazo de 45 das, con caducidad automtica.
Efectuada la eleccin los resultados decepcionantes para el elenco golpista- fueron los
siguientes: en blanco: 2.110.000 votos; Unin Cvica Radical del Pueblo: 2.100.000
votos y Unin Cvica Radical Intransigente: 1.800.000 votos. Y 2 millones restantes
entre comunistas, demcratas cristianos y otros.
Lo que sigui fue lamentable. Oscar Alende, del bloque intransigente impugn la
convocatoria, lo que motiv que la Unin Cvica Radical del Pueblo realizara la
reforma prcticamente sola, con el estricto qurum necesario. Apenas alcanz a declarar
nula la reforma peronista de 1949, y agregar un artculo sobre derechos sociales. Luego
se disolvi, ya que de a poco se fueron retirando otros sectores22.
Es por ello que mediante esta reforma solo se incorpor a la Constitucin un artculo
nuevo conocido como artculo 14 bis (que todava nos rige) referido a los denominados

19 La extravagancia y paranoia de esa norma legal era tal que no solo prohiba las palabras alusivas al
presidente depuesto y Peronismo, sino tambin tercera posicin y hasta pp..
20 Hasta 1957 los diputados se elegan con el sistema de lista incompleta, un mecanismo bastante
primitivo que no permite verificar las verdaderas preferencias polticas del electorado. En cambio en
el sistema D'hont es mas visible la cantidad de votos que realmente puede obtener cada partido. Por
ello el gobierno de facto de entonces, prob con este sistema cuando convoca para la reforma
constitucional, y de all el nombre recuento globular, que nos remite a una idea de conteo preciso,
como si se tratase de glbulos.
21 Luna, F.: op. cit., p. 31.
22 Luna, F.: op. cit., p. 114.
13
derechos del trabajo y los derechos sociales, y la indicacin de dictar un Cdigo de
Trabajo.

6. LA REFORMA DE 1994

Cuando los constituyentes de 1853 redactaron el artculo 30 y exigieron que para

reformar la Constitucin se deba lograr el acuerdo de las 2/3 partes de cada Cmara, no
pensaron solamente en un procedimiento rgido (es decir ms dificultoso que para aprobar una
ley, con la que solo basta mas de la mitad de los votos) para evitar permanentes enmiendas, sino
tambin para que las futuras reformas sean producto de acuerdos entre facciones
polticas, pues en verdad es casi imposible que una sola fuerza alcance a reunir por si
sola esos 2/3.

Si hacemos un breve repaso de los reformas constitucionales hasta aqu estudiadas,

todas ellas tienen un comn denominador: su falta de integracin, de completitud. O
bien por que se produce en sistemas polticos restringidos, sin pueblo23 (caso de las
reformas de 1866 o 1898), o por un solo partido poltico (caso de la reforma de 1949, en la que el
peronismo sesion en soledad), o en una dictadura que prohibi la participacin de ese
partido (1957). La reforma de 1994 ha sido la nica experiencia que no adolece de ese
defecto. Se produce en una democracia ya definitivamente instalada, en la que todos los
sectores polticos tuvieron inclusin. Y realmente fueron todos. No slo los partidos
tradicionales (Justicialismo, Unin Cvica Radical), sino tambin expresiones de la
izquierda y la derecha24 25.

La historia de esta reforma comienza - para los ciudadanos comunes- el 1 de

noviembre de 1993. Es da, los peridicos dan cuenta que los dos lderes de los partidos
polticos mayoritarios (Carlos Menem, presidente en ejercicio, por el Partido Justicialista, y Ral
Alfonsn, ex presidente, por la Unin Cvica Radical) haban sellado un acuerdo para sancionar
una ley que declare la necesidad de reformar la Constitucin. Se lo llam Pacto de
Olivos, por ser en la residencia presidencial (ubicada en el barrio de Olivos, Provincia de
Buenos Aires), donde se mantuvieron las conversaciones, como se refleja en las fotos de
la poca.
Era sabido que Menem quera esto para poder ser reelegido, y la Constitucin del 53
era un obstculo, pues su texto no lo permita. La sorpresa, para casi todos, fue la actitud
de Alfonsn, todava hoy criticado por haberse prestado a esa celada. Para nosotros esa
refriega es injusta y solo puede engendrarse dese una mirada miope de la historia. Una

23 Descontando, obviamente, que los procesos electorales para elegir la Convencin eran una farsa (falta
de padrones, voto cantado, etc.).
24 Sobre un total de 305 constituyentes, 134 correspondieron al peronismo, 74 al radicalismo, 32 a
partidos de distrito e independientes, 31 al Frente Grande, 21 al Movimiento por la Dignidad y la
Independencia (MODIN), 7 a Fuerza Republicana, 3 al Partido Demcrata Progresista, y otros 3 a la
Unin de Centro Democrtico (UCeDe).
25 El convencional Alberto Natale, del Partido demcrata Progresista lo recuerda de este modo: La
Convencin reunida en la ciudad de Santa Fe reuni al ms completo y extenso arco poltico que se
recuerde. Numerosos sectores polticos hicieron or su voz. Se discuti cidamente. Las posturas
fueron defendidas con vehemencia. Pero siempre en un clima de respeto recproco por las opiniones
ajenas (en La reforma constitucional argentina de 1994, publicado en Revista Mexicana de Derecho
Constitucional,N 2, enero junio de 2000, Biblioteca Jurdica Virtual de la U.N.A.M.).
14
visin mas sutil nos permite pensar que el ex presidente radical actu con altura poltica,
sobrevol lo coyuntural y apunt al largo plazo, como debe contemplar un estadista. El
resultado del pacto as lo demostr. Cual es el problema de habilitar la reeleccin de
un Presidente, si todas las constituciones provinciales reformadas en la democracia
renacida as los estatuyeron, y los pases del mundo as lo contemplan en sus cartas
fundamentales (EE.UU. para empezar)? A cambio de eso, Alfonsn exigi compromisos
para una constitucin mas democrtica (eleccin de un tercer senador por la minora, y con
elecciones directas por el pueblo, pues hasta ese entonces las Legislaturas provinciales eran quienes
designaban a dos senadores que obviamente en la mayora de los casos eran dos por el mismo partido;
eleccin directa por el pueblo del Presidente, pues hasta entonces era elegido por un Colegio Electoral;
incorporacin de formas semidirectas de democracia como la Consulta e Iniciativa popular; eleccin del
Jefe de Gobierno de Buenos Aires por sus propios ciudadanos, y no como hasta entonces que era
designado por el Presidente, por citar algunos casos), y a la vez- mas fortalecida
institucionalmente (designacin de los jueces con la intervencin del Consejo de la Magistratura, y no
como hasta entonces que se designaban por componenda entre las bancadas de senadores; creacin de la
Auditora General de la Nacin como rgano de control externo y dependiendo del Congreso; institucin
del Ministerio Pblico como cuarto poder -independeiente de los otros tres- y no como hasta entonces que
dependa del Poder Judicial; por citar algunos ejemplos). No fue poco.
La cuestin mas controversial del Pacto de Olivos (luego convertido en Ley N 24.309)
fue la siguiente: por un lado contena un denominado Ncleo de coincidencia bsicas
(que reuna varias propuestas como por ejemplo la atenuacin del sistema presidencial,
el reconocimiento de los decretos d necesidad y urgencia, la reduccin del mandato
presidencial, la creacin del Consejo de la Magistratura, etc.). Y por el otro los
denominados Temas habilitados (incluyendo, entre otros, el fortalecimiento del rgimen federal,
la posibilidad de incorporar la consulta e iniciativa popular, la jerarqua de los tratados internacionales, el
reconocimiento de los partidos polticos, etc.).
Lo cuestionable era que en ese Acuerdo se prescriba que los temas del citado Ncleo
de coincidencia bsicas deban ....ser votados conjuntamente entendindose que la
votacin afirmativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de los
mismos, en tanto que la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas
y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes. Es decir que contena lo que
entonces se denomin clusula cerrojo, pues o se aceptaban todos esos temas o
ninguno, lo que fue considerado como una invasin a las facultades propias de la
Convencin Constituyente26.

Para tener en cuenta: Uno de los puntos contenidos en la Ley declarativa de Reforma
(en virtud de esa clusula cerrojo) era la inhabilitacin para introducir cualquier
modificacin en Primer Parte de nuestra Constitucin, denominada Declaraciones,
Derechos y Garantas. Es por eso que en el actual texto de la Carta Magna, los
artculos 1 al 35 inclusive, son los mismos de la Constitucin 1853/60 con las reformas
de 1866, 1898 y 1957.

Cuales fueron las principales reformas incorporadas en 1994?

26 Como bien seala Miguel Padilla, si bien hubo reclamos judiciales al respecto, como los casos
Romero Feris o Alsogaray, todos ellos fueron rechazados por la Corte, con el argumentos de que
el planteo era abstracto, pues al momento del fallo la Convencin Constituyente ya haba discutido
y aceptado dicho Ncleo, ( en Constitucin de la Nacin Argentina, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.
1998, p. 17).
15
1.- Incorpora un Nuevo Capitulo (a partir del art. 36 inclusive) denominado Nuevos derechos y
garantas.
En el tienen cabida, la defensa del orden constitucional (Artculo 36), en tanto se dispone que la
Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrtico, y prev graves sanciones para quienes sean los
autores y los colaboradores (quienes usurparen funciones); reconoci a los partidos polticos, que define
como instituciones fundamentales del sistema democrtico, pero a la vez exigiendo que sus actividades
deben ser dentro del respeto Constitucin; tambin reconoce los derechos polticos, disponiendo que el
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio, y garantizando la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios.
Los artculos 39 y 40 incorporan dos institutos de democracia semidirecta: el derecho de iniciativa para
presentar proyectos de ley y la consulta popular.
Reconoce derechos humanos de la tercera generacin: el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano (Artculo 41) y el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios.
Otorga jerarqua constitucional a las acciones de amparo, hbeas data y hbeas corpus, (Artculo 43),
hasta entonces prevista en leyes.

En materia de derechos, hemos de sumar tambin esenciales incorporaciones:

. el Artculo 75 inc. 17 reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y
ordena garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural, as como
reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan.
. El inciso 18 faculta al Congreso a proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y
universitaria.
. El inciso 19 reconoce el derecho al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la
productividad de la economa nacional , a la generacin de empleo, a la formacin profesional de las
trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
. El inciso 22 otorga jerarqua constitucional a doce tratados de derechos humanos, como por ejemplo:
La Declaracin Americana de la Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y deja abierta la posibilidad de incorporar otros con la aprobacin de
los 2/3 del Congreso. De hecho ya se han incorporados varios mas.

2.- En lo relacionado con las Autoridades del Gobierno, hubo cambio significativos:
Eleccin directa (antes era por Colegio Electoral) del Presidente con duracin del mandato de
cuatro aos (antes era de 6). Incorporacin de Ballottage o Doble Vuelta entre las dos frmulas
de candidatos ms votadas.
Reeleccin de Presidente y Vice (antes vedado), pero solo por un perodo mas, aunque no
indefinidamente como en EE.UU. (pasado ese periodo puede volver a presentarse).
Incorporacin de la figura del Jefe de Gabinete, a quien se le delegaron funciones muy
distantes a las de un Primer Ministro europeo- para descomprimir la concentracin del
Presidente. Fue una figura hbrida y poco prctica.
Facultad del Presidente en materia legislativa: aqu se nota claramente la profundizacin del
presdiencialismo que- paradjicamente- la reforma trat de atenuar: se incorporan las figuras
de la delegacin legislativa, la emisin de decretos de necesidad y urgencia y el veto parcial.
Se suprime el inslito requisito de la pertenencia al catolicismo para poder ser Presidente, y por
supuesto la obligacin de jurar por Dios al asumir la funcin, aunque claro est- sigue siendo
optativo segn la propia creencia de elegido, como debi ser siempre.
Eleccin de un tercer senador (Artculo 54), siendo uno por la minora y elegidos en forma
directa por el pueblo (antes eran dos elegidos indirectamente por la Legislatura de cada
Provincia). Se reduce el mandato excesivamente largo de los senadores (era de 9 aos), a seis
aos.

16
 En el Poder Judicial se crea el Consejo de la Magistratura para intervenir (aunque la ltima
palabra la tienen los otros dos poderes) en le designacin y remocin de jueces, salvo a los
ministros de la Corte que se siguieron designando del mismo modo es decir por el Ejecutivo con
acuerdo del Senado. Tambin se le confiere a este rgano la facultad de administrar los fondos
del Poder Judicial.
Incorporacin de un Cuarto Poder (si notamos aparece en una Seccin diferente a los otros
tres). Nos referimos al Ministerio Pblico, integrado por un procurador general de la Nacin y
un defensor general de la Nacin, por ende el rgano cobija por un lado a los defensores
generales y por el otros a los fiscales, que tendrn independencia en los procesos judiciales, sin
responder a rdenes del Poder Judicial.
El Artculo 85. crea la Auditoria General de la Nacin (dependiendo del Congreso) para el
control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos.
Se crea la figura del Defensor del Pueblo (Artculo 86) como rgano independiente con la
misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e
intereses tutelados en la Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin.

3. En materia de Federalismo el Artculo 75 inc 2) ha previsto que una ley convenio, sobre la base de
acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos. Dicha Ley an no se pudo dictar pues esta
disposicin es muy rgida al exigir ser aprobada por las provincias. Basta el desacuerdo de una para que
todo intento fracase.
As tambin se ha aclarado una controversia que histricamente le hizo muy mal a nuestra repblica,
relacionada con la intervencin federal: de ahora en mas (Art. 75 inc. 31) solo el Congreso puede
disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires y aprobar o revocar la
intervencin decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

El artculo 124 ha previsto que las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social
y podrn tambin celebrar convenios internacionales.
En el Artculo 129 y con relacin a la ciudad de Buenos Aires, se le concedi tendr un rgimen de
gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido
directamente por el pueblo de la ciudad (antes lo elega el Presidente).
A nivel Municipal, la Reforma reconoce la autonoma de los municipios (Artculo 123), pero con el
alcance que le de cada Provincia.

Por ltimo, no debemos olvidar que la Disposicin Transitoria Primera dispone que: La Nacin
Argentina ratifica su legtima e imprescriptible soberana sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y
Sandwich del Sur y los espacios martimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del
territorio nacional. La recuperacin de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberana, respetando el
modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del Derecho Internacional, constituyen un
objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino.

7. Apndice:
A propsito de la Constitucin de 1949 y la reforma de 1957:
NOTA SOBRE REVOLUCION Y GOLPE DE ESTADO

Los constitucionalistas de la poca descalificaron la Constitucin de 1949, sealando

sus defectos instrumentales derivados de la aplicacin artculo 30 (cuya textualidad no era,
ni es, tan clara27), aunque el rechazo provena ms bien por el sesgo autoritario del gobierno

27 Tanto Bidart Campos como Sanchez Viamonte, por ejemplo, fundan la nulidad de la Constitucin de 1949 en el
17
que la promovi. Sin embargo era un gobierno constitucional, y la Convencin
Reformadora fue electa sin proscripciones y en elecciones transparentes.
La Constitucin de 1949, fue dejada sin efecto- como se sabe- por un simple Decreto
emitido por los usurpadores el poder en la azonada cvico militar de 1955. Aquellos
juristas que desacreditaron esa Constitucin, fueron indulgentes, sin embargo, ante
semejante ilegalidad. Y algunos fueron ms all: no ocultaron su desbordada devocin
hacia los golpistas. Se puede entender (que no es lo mismo que justificar) a aquellos:
Gonzales Caldern y Sanchez Viamonte, por ejemplo, pertenecieron al staff del elenco
destituyente.
El primero de ellos, en su conocido Curso de Derecho Constitucional28 en el que se
formaron generaciones de abogados, en el Captulo denominado Doctrina de facto y
revolucin libertadora, ensea: La revolucin Triunfante, no se llam en vano a s
misma Revolucin Libertadora, porque libert a la Nacin de una tirana, lo mismo
que Urquiza en Caseros derrocando a Rosas. El Jefe de la Revolucin (Nota: se refiere al
General Lonardi) no jur por la Constitucin reformada en 1949 entonces vigente;
disolvi el Congreso, la Corte, todos los tribunales nacionales, todos los gobiernos
provinciales, todas las municipalidades () Una nueva Corte Suprema fue nombrada
por la Revolucin Triunfante 29(sic).
Sanchez Viamonte, luego de enumerar las nulidades de la Constitucin vigente al
momento del golpe, se limita a afirmar que el Gobierno Provisional de la Nacin
restableci la vigencia de la Constitucin anterior30 Descuida aclarar que dicha
restauracin fue por la fuerza, y no por el derecho, maltratando hasta la misma
Constitucin que renaci con la azonada, que nunca cobij alzamientos de esa especie.
Por el contrario su artculo 22 (vigente en ese entonces y ahora) nos dice que toda fuerza
armada que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete
delito de sedicin.
Medio siglo despus de haberse redactado esas pginas, la mirada acadmica de esa
nulificacin constitucional por un simple acto administrativo de un gobierno sedicioso y

hecho que los 2/3 de los votos no se computaron de la totalidad de los miembros, sino de los presentes. Y
tambin en que la ley declarativa de la reforma no le fijo el temario a la Convencin. Sin embargo, tales
requisitos no surgen con tanta evidencia del escueto artculo 30 de la Constitucin del 53, que dice: La
Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar
sino por una Convencin convocada al efecto. Tambin nosotros pensamos que es mejor que se computen los
votos de la totalidad de los miembros, y que es mejor que el poder preconstituyente le fije el temario a la
Convencin, pero son cuestiones valorativas y de interpretacin.

28 Gonzles Caldern, Juan A. : Curso de derecho constitucional, Ed. Kraft, Bs. As., 1967, p. 71.

29 No menos complaciente es con relacin al Golpe militar que derroc a Frondizi en 1962. Como sabemos en de
marzo de 1962, el Presidente constitucional, Dr. Arturo Frondizi, fue depuesto de su cargo por un movimiento
militar. El Vicepresidente Alejandro Gmez haba renunciado antes a sus funciones, haca ya bastante tiempo, y
asume la presidencia el presidente pro tempore del Senado Dr. Jos Mara Guido. En la pgina 566 de su Curso,
Gonzles Cadern lo explica de este modo: Con motivo de los graves sucesos de estos das y en consecuencia
de la insistencia en no renunciar (resaltado nuestro) al cargo de Frondizi ha colocado al pas en un tremendo
dilema, o en otras palabras- se lo puso ante la disyuntiva apremiante de tener un gobierno de facto con
rgimen militar, o refugiarse en la constitucin encontrando en ella una solucin jurdica prevista por sus sabias
disposiciones y por la ley de acefala. Es decir que para el autor, el hecho -por l mismo reconocido - de ser
depuesto por no querer renunciar, tiene sustento en las sabias disposiciones de la Constitucin.

30 Snchez Viamonte, Carlos: Manual de derecho constitucional, Kapeluz, Bs. As., 1959, p. 58.

18
la subsiguiente convocatoria ilegal a una Convencin reformadora, no ha cambiado
demasiado, aunque ya sin la empata golpista de otrora, con excepciones31.
Muchos no han tomado nota que Constitucin descalifica severamente los alzamientos
contra los gobiernos legales, al punto de equiparar esas acciones con el delito mas grave
entre todos los delitos, que es la traicin a la patria32.
Pero la argucia a esta altura ya despojada- es cubrir aquellos hechos funestos con la
palabra revolucin. Es la Revolucin Libertadora que derroc al peronismo. Si ese
malentendido es inapropiado en una clase de historia, se convierte en tendecioso en un
curso de derecho constitucional, que debe descifrar (y no solo relatar) lo fctico en clave
jurdica.
Por qu?
Pues porque una revolucin origina un poder constituyente. Lo que no ocurre con los
levantamientos, sublevaciones o golpes de Estado. Bajo esa cobertura, inducidos los
hechos hacia ese marco conceptual, la derogacin de la Constitucin de 1949, y la
reforma de 1957, se visten de legalidad.
Dice Kelsen en su Teora pura del Derecho: En el caso de una revolucin, se modifica
el fundamento de la validez de todo el orden jurdico... Con la adquisicin de la eficacia
de la nueva constitucin se ha modificado la norma fundante bsica. Si por caso, la
vieja constitucin revesta el carcter de una monarqua absoluta, mientras la nueva es
de una repblica parlamentaria, el enunciado bsico ahora rezar: los actos coactivos
deben cumplirse bajo las normas emitidas por el parlamento, pues la autoridad jurdica
ahora, ser el parlamento elegido por el pueblo. 33
Pero el golpe de Estado de 1955 no fue una revolucin, aun cuando puedan haberse
producido algunos hechos tpicos de una revolucin34.
Una revolucin no es una mera transferencia del poder, sino que implica un cambio
brusco y sustancial cualitativo35, no se limita al cambio de gobernantes, sino que

31 Nos referimos a los casos de los profesores Humberto Quiroga Lavi, para quien La constitucin argentina
volvi a ser reformada en 1957 sin intervencin del Congreso, durante un Gobierno de facto y hallndose
proscripto el peronismo (en Visita guiada a la Constitucin Nacional, Ed. Zavala, Bs. As. 1995, p. 17), y
Nstor Pedro Sags, conforme el cual La Constitucin Nacional fue derogada inconstitucionalmente en 1956
(en Elementos de Derecho Constitucional, Tomo II, Ed. Astrea, Bs. As, 1993, p. 182)

32 Artculo 36.- Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores
sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y
excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como
consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las
provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.

33 Kelsen, Hans: Teora pura del derecho, Traduccin de R. Vernengo, Ed. F.C.E, Mxico, 1979, p. 218.

34 En La conspiracin de los civiles , artculo de Mara Senz Quesada incluido en la Revista en Todo es historia
N 458, setiembre de 2005, p. 6, la historiadora relata que sin el concurso de los civiles armados o no, el golpe
militar de 1955 no hubiese sido posible. En el ejrcito comenta- haba mayora de jefes con mando de tropa
fieles al gobierno () Entre los oficiales, el conflicto de conciencia provocado por la cuestin religiosa allan el
camino, pero en 1955 haba mas leales que rebeldes () la participacin de los civiles resultaba por lo tanto no
solo conveniente sino indispensable para el xito del alzamiento.

35 Quiroga Lavi, H.: Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1984, p. 59. El autor cita como ejemplos a las
revoluciones francesas, rusa o cubana.

19
sustituye el orden anterior por uno nuevo36
Las revoluciones - como ha sido el caso de la Revolucin Francesa, la Revolucin de
octubre en Rusia, o la Revolucin China, o la Cubana, sustituyen una estructura social,
econmica, poltica es institucional, por otra. El cambio es profundo y abarca mtilples
aspectos de la vida social y los resortes econmicos. La mejor maestra que ensea
cundo un suceso es una revolucin o no, es la historia. Y una mirada retrosepectiva nos
indica que en los social y econmico- aparenta ms revolucionario (an con sus errores y
desaciertos, y su tinte autoritario, su subestimacin de los derechos hermanos de la primera generacin) el
gobierno depuesto, que el elenco cvico militar que le sucedi.
Puede ser difcil, a veces, determinar si un acontecimiento histrico es revolucionario.
Suele ser ms simple descubrir cuando no es revolucionario. Y como explica Carlos
Fayt37, la revolucin no es un gobierno provisional entre dos gobiernos de jure.

36 Bidegain, Carlos: Cuadernos de derecho constitucional, Tomo I, Abeledo Perrot, Bs,. As, 1988, p. 83.

37 Fayt, Carlos; Derecho poltico, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1999, p.488.

20
 Captulo II

LAS RUPTURAS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

1.- Breve resea de los golpes de Estado en Argentina

Durante gran parte del siglo XX, la poltica argentina estuvo signada por golpes de
Estado, llevados a cabo por las Fuerzas Armadas y con el beneplcito (y en ocasiones la
colaboracin activa) de civiles, partidos polticos y otras instituciones. En total hubo
seis golpes. Ellos son:
- El golpe de 1930: En el mismo, el radical Hiplito Yirigoyen, primer presidente
elegido con la ley electoral denominada Sanez Pea (sufragio universal, obligatorio y
secreto), es derrocado por el General fascista Jos Flix Uriburu, quien se dirigi
con sus tropas desde Campo de Mayo hacia el centro de la ciudad, y desde
los balcones de la Avenida Callao le arrojaron flores38.
- El golpe de 1943: El mismo tuvo en miras derrocar al rgimen fraudulento,
oligrquico y conservador de los gobiernos de Justo, Ortiz y Castillo (este ltimo
fue el derrocado). Pero fue un golpe de Estado que quebrant el sistema
institucional (an con sus debilidades). Fue instado por el GOU (Grupo de Oficiales
Unidos, entre ellos el Coronel Pern), cuyos miembros no ocultaban su
admiracin por el nazi-fascismo y se declaraban partidarios de la neutralidad
(corra la Segunda Guerra mundial) anticomunistas, pero contrarios al fraude
electoral.39 Pedro P. Ramrez (1943-1944) asume tras el golpe y luego lo
reemplaza Edelmiro J. Farrell, hasta 1946, en las elecciones en las cuales Pern
asume su primera presidencia.
- El golpe de 1955: En el mismo los militares, con la complicidad de varios
partidos polticos (radicales, socialistas, comunistas, demcrata progresistas, entre otros)
derrocan al electo presidente por segunda vez, General Juan Domingo Pern.
Lidera el golpe contra Pern Eduardo Lonardi (en la autodenominada Revolucin
Libertadora40), quien luego es destituido por Eugenio Aramburu (1955-1958), que
anula la Constitucin de 1949 y restablece la de 1853. En esta Dictadura, el
Almirante Isaac Rojas se desempe como Vicepresidente. Se gan su lugar.
Haba perpetrado el ataque genocida y cobarde (una especie de ensayo de golpe de
41
Estado) contra civiles inocentes en Plaza de Mayo, en la maana del 16 de junio
de 1955, con un saldo de ms de 500 muertos, entre ellos nios y mujeres.
38
Lanata, Jorge: Argentinos- Tomo II, Ed. Ediciones B, Bs. As, 2003, Pg. 46. En la Pg. 47 puede
leerse la nmina de todos los adherentes al golpe que recuerdan a varias calles de Buenos Aires(
segn el autor).
39
Pigna,Felipe: Historia de la Argentina, AZ Editora, Bs. As. , 2007, Pg. 154.
40
La falacia de denominar a esta sedicin como revolucin la hemos analizado en el Captulo referido a
las reformas de la Constitucin.
41
Pigna, F.; op. cit.. Pg. 184.
21
 - El golpe de 1962: Aqu los golpistas contra Arturo Frondizi, fueron adelantados
a su tiempo. El golpe se disimula con el trmite expedito de detener al
Presidente constitucional, e -invocando una falsa acefala- declaran presidente a
su Vice cmplice. Algo que aos ms tarde ensayaran los gobiernos de Paraguay
(en 2012 tras un juicio poltico Express el Presidente constitucional Fernando Lugo fue
destituido, acusado de mal desempeo en sus funciones y asumi el Vicepresidente Federico
Franco) y Honduras (en 2009 el ejrcito destituy al Presidente constitucional Manuel
Zelaya y el Congreso eligi para sustituirle al tambin liberal Roberto Micheletti). Es por ello
que el golpe de 1962 no puede pasarnos desapercibido: aun cuando para algunos
libros de historia hubo una renuncia del Dr. Arturo Frondizi (en realidad lo
destituyeron y luego lo trasladaron a la Isla Martn Garca) y la posterior asuncin del Dr.
Jos Mara Guido se debieron a la continuidad institucional por supuesta
aplicacin de la Ley de Acefala (N 252), lo cierto es que tales hechos no
fueron ms que la verguenza de otro golpe militar al orden democrtico42.
- El golpe de 1966: En esta ocasin el militar ultracatlico Juan Carlos Ongana
derroca al presidente constitucional Arturo Illia, de la Unin Cvica Radical. Los
diarios y revistas opositoras colaboraron decididamente en este golpe: lo
mostraron como una tortuga, es decir lento e inoperante. Sin embargo, los
intereses eran otros: Illia era partidario de la nacionalizacin del petrleo y haba
enviado al parlamento un novedoso proyecto de Ley de Medicamentos que
limitaba el accionar de los poderosos laboratorios multinacionales. Illia
adems- se negaba a seguir proscribiendo al peronismo, a pesar de las presiones
de las Fuerzas Armadas43. Demasiado: haba que sacarlo del medio.
Lamentablemente muchos dirigentes sindicales peronistas ayudaron en la
faena destituyente, querindose quedar con los votos peronistas, al estar exiliado
el General Pern. Obviamente no lo consiguieron y hoy nadie los recuerda.
- El golpe de 1976: fue encabezado por los genocidas Jorge Videla, Emilio
Massera y Orlando Agosti (todos ellos condenados en juicio por delitos de lesa humanidad)
Derrocaron a Isabel Martnez de Pern, quien al ser Vicepresidenta- asumi la
presidencia de la Nacin en 1974, al fallecer el General Pern. Los dictadores
instauraron el autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional, con un
terror nunca visto (el terrorismo de Estado). Se propusieron eliminar una
generacin de seres pensantes y destruir todo lo que se relacionara con la
industria nacional y sus obreros. Lo consiguieron. Inventaron una palabra jams
antes escuchada: desparecido (no estn ni vivos ni muertos dira el asesino Videla). Una
palabra nueva para el diccionario del siglo XX: el Desaparecido. Junto con
las palabras Holocausato (uno de los mayores genocidios de la historia, llevado a cabo
contra la supuesta raza juda por los nazis) o Apartheid (la segregacin racial contra
los negros, aplicada por los blancos de Sudfrica) muestran la peor cara del siglo XX.
Los argentinos estamos en esa lista: inventar palabras que remontan al infierno.

2.- La doctrina de facto

La denominada doctrina de facto fue utilizada por primera vez, en ocasin del golpe

42
Domenech, E. y otros: Las normas penales en la Constitucin Nacional (Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de la Plata).
43
Pigna, F.: op. cit., Pg. 234.
22
de Estado en el cual el General Uriburu derroc al presidente constitucional Hipolito
Yrigoyen, en setiembre de 1930.
En dicha ocasin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la clebre y vergonzosa
Acordada del 10-IX-30 (y repetida en la Acordada del 7-VI -43, y todas las ominosas
intervenciones de la Corte en los golpes), sin dictar sentencia en caso alguno (sino mediante el
ardid de una acordada) manifest que el gobierno provisional era un gobierno de facto
cuyo ttulo no poda ser discutido judicialmente con xito, en cuanto ejercitaba la
funcin administrativa y poltica derivada de su posesin de la fuerza como resorte del
orden y seguridad social y Le son aplicables a los funcionarios que componan el
gobierno la doctrina de los funcionarios de facto (Constantineau) respecto de la
posibilidad de que ellos realizaran vlidamente los actos necesarios para el
cumplimiento de los fines perseguidos por el Gobierno.
Segn Nicols Diana 44Desde la ptica del derecho constitucional, la diferencia entre el
gobierno de derecho o de jure y el gobierno de hecho o de facto radica en el distinto
ttulo originario. El primero es el que ha llegado al poder por derecho, de acuerdo con el
procedimiento reglado por la Constitucin. El segundo, en cambio, es el que ejerce
pacficamente la funcin pblica, no por derecho, sino como consecuencia de un hecho
al margen del cauce sealado en la Constitucin, con el asentimiento al menos
tcito del pueblo. Para este autor, El gobierno de facto no debe confundirse con el
gobierno usurpador, que es el que se ha apoderado del poder por la violencia.
En efecto, las dictaduras que se instalan en Argentina, luego de los golpes de Estado de
1955 o 1976, por ejemplo, son gobiernos usurpadores. En cambio, un Presidente que
sigue gobernando luego del da que debi haber cesado su mandato, es un gobernante de
facto, aun cuando no haya usurpado el poder.
Para Diana, ni la cita de Constantineau, cuya doctrina fue antes desarrollada, ni la de la
sentencia que aparece en los fallos de la Corte, son fundamento para justificar
jurdicamente al gobierno militar45.

3.- La Ley 23.077 de proteccin del orden constitucional

Reinstaurada la democracia, en agosto de 1984 durante el mandato del Dr. Ral

Alfonsn- el Congreso Nacional sanciona la Ley 23.077, incorporando los denominados
Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional.
En el artculo 226 se tipifica el delito de Rebelin:

Sern reprimidos con prisin de cinco a quince aos los que se alzaren en
armas para cambiar la Constitucin, deponer alguno de los poderes pblicos
del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesin o impedir, aunque
sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su
formacin o renovacin en los trminos y formas legales. Si el hecho descripto

44
En: Gordilo, Agustin: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 6- Anexo I, pag. 26.
45
Segn Diana, Constantineau haba recopilado y publicado en 1910 la jurisprudencia de Gran Bretaa,
Canad y Estados Unidos sobre los funcionarios de facto, y la Corte lo haba citado unas pocas veces,
pero se refera a funcionarios con ttulo viciado u observable, pero no a usurpadores del poder nacional. Y
esa doctrina fue pensada originariamente- para los fines especficos de los particulares que reclamaban
sobre la legalidad de sus derechos que solo tenan amparo en normas emitidas por gobiernos de facto.

23
 en el prrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo
permanente el sistema democrtico de gobierno, suprimir la organizacin
federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los derechos fundamentales de
la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la
independencia econmica de la Nacin, la pena ser de ocho a veinticinco aos
de prisin. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado,
empleo o asimilacin militar, el mnimo de las penas se incrementar en un
tercio.

El artculo 227 bis, por su lado, castiga a los colaboradores que ocupan cargos
pblicos:

En efecto, se penaliza a los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional
o de las provincias que consintieran la consumacin de los hechos descriptos en el
artculo 226, continuando en sus funciones o asumindolas luego de modificada por la
fuerza la Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos,
El artculo seala claramente los cargos que caen bajo este delito, en una larga lista
que incluye a ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, embajadores, rectores o
decanos de universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o
de polica o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes
municipales, o miembros del ministerio pblico fiscal, etc..
En el artculo 229 se tipifica el delito de Sedicin:

Sern reprimidos con prisin de uno a seis aos, los que, sin rebelarse contra el
gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para
cambiar la Constitucin local, deponer alguno de los poderes pblicos de una
provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesin o impedir,
aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su
formacin o renovacin en los trminos y formas establecidas en la ley.
La Sedicin- entonces- persigue los mismos objetivos que la rebelin (deponer las
autoridades) y utiliza iguales medios (armas), pero va dirigida contra autoridades
provinciales.46

4.- La reforma constitucional de 1994

46
En el ao 2013, se produjo una protesta de policas, que dej sin seguridad las calles de Concordia, y
ocasionaron tres personas muertas y saqueos en varios comercios. Los agentes fueron imputados en la
Justicia, y decenas de efectivos en toda la provincia fueron pasados a retiro o trasladados. En 2015, la
Justicia entrerriana conden con penas de 3 a 4 aos de prisin a 17 de esos policas por el delito de
sedicin agravada, en el marco de la mencionada protesta policial. La condena fue impuesta por el
Tribunal de Juicio y Apelaciones de Concordia, integrado por los jueces Jorge Barbagelata, Silvina
Gallo y Daro Perroud. Los jueces establecieron condenas de prisin efectiva de 4 aos y medio al
oficial Carlos Zaragoza y los suboficiales Jos Mara Biderbos y Leandro Coutinho, considerados
cabecillas, y adems los inhabilit por 9 aos para el ejercicio de cualquier tipo de cargo en la funcin
pblica (Diario El Litoral on line, de Santa Fe, 08/07/15). En la Provincia de Santa Fe, a su vez, y
por protestas ocurridas ese mismo ao, el juez federal de Santa Fe, Reinaldo Rodrguez, resolvi el
procesamiento de los policas santafesinos Fabricio Javier Abasto, Claudio Marcelo Patio y
Mauricio Miguel Pagani por el delito de sedicin, a raz de los alzamientos protagonizados por la
fuerza (en https://www.fiscales.gob.ar/) .
24
Esta reforma incorpora por primera vez- una norma relacionada con la interrupcin
del orden constitucional. En efecto, el Artculo 36 seala:

Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern
insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern
civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El Congreso sancionar una ley sobre tica
pblica para el ejercicio de la funcin.

3.1.- Anlisis del primer prrafo del artculo: Esta Constitucin mantendr su imperio
aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
El prrafo Estos actos sern insanablemente nulos, genera cierta controversia sobre la
finalidad del texto escogido: una posicin sostiene que, en caso de producirse un golpe
de estado, todas las normas que dictara seran "insanablemente nulas", y no podran por
lo tanto ser convalidadas, ni siquiera por el Congreso Nacional, una vez restablecido en
sus funciones. Otra posicin sostiene que los nicos actos que seran insanablemente
nulos son "los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico".
Por lo tanto no seran invlidos todos los actos de la dictadura, y se precisara que el
Congreso Nacional (y eventualmente el Poder Judicial), una vez restablecido en
funciones, tomara la decisin sobre qu actos concretos de la dictadura deben
considerarse como actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico.

3.2.- Anlisis del segundo prrafo del artculo: Sus autores sern pasibles de la
sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Este prrafo nos habla de las penas a aplicar a quienes lleven a cabo esos actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Nos indica tres sanciones:
- la primera nos remite al artculo 29 de la Constitucin, que tiene un origen
histrico preciso. En efecto, en 1835 la Legislatura de Buenos Aires concedi al
gobernador Juan Manuel de Rosas la suma del poder pblico. Esto signific la
concentracin de todas las funciones de gobierno en la figura de Rosas. La Sala
de representantes pas a ser una ficcin y la justicia qued librada a la voluntad
del gobernador. Como consecuencia de ello se aniquil el sistema republicano y
se desconocieron derechos y garantas esenciales. Esa experiencia se reflej en
la redaccin del artculo 29 que prohbe expresamente la concesin de
facultades extraordinarias y suma del poder pblico. Ahora bien, lo que interesa
aqu es ver que sancin prev el art. 29 de la Constitucin: el mismo nos indica
que sus autores (es decir los parlamentos o legislaturas que conceden esas facultades)
tendrn la pena de los infames traidores a la patria.
25
 Por su lado, el delito de traicin a la patria se encuentra previsto en el art. 214
del Cdigo Penal, y se refiere a aquellos que tomaren las armas contra la
Nacin, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro. Se
agrava tal conducta si se ejecutare un hecho dirigido a someter total o
parcialmente la Nacin al dominio extranjero o a menoscabar su independencia
o integridad; si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra
contra la Repblica, o si los autores pertenecieren a las fuerzas armadas. Las
penas van de reclusin o prisin de diez a veinticinco ao a reclusin o prisin
perpetua, la pena mxima que contiene el Cdigo.
- La segunda sancin que prev la norma es la inhabilitacin a perpetuidad para
ocupar cargos pblicos.
- La tercera sancin que se ha previsto es la exclusin de los autores del delito, de
los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. El indulto y la
conmutacin de penas es una atribucin que la Constitucin le concede al
Presidente de la Nacin en su art. 99 inc. 5. Indultar es perdonar, es decir se
exime al autor del delito de cumplir una pena impuesta por un juez. Conmutar
es cambiar la pena recibida, por otra menor o ms leve47.

3.3.- Anlisis del tercer prrafo del artculo: Tendrn las mismas sanciones quienes,
como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades
de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de
sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
Aqu, el artculo constitucional nos remite al delito de usurpacin de funciones, que
consiste en asumir o ejercer funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento expedido por
autoridad competente48.
Se incluyen entonces a todos los que ocupan cargos pblicos durante los gobiernos de
facto. Obviamente no a los agentes o empleados de menor jerarqua, sino a aquellos
funcionarios de rango que enumera el ya visto art. 227 bis del C. Penal: ministros,
secretarios, subsecretarios, embajadores, etc...

3.4.- Anlisis del cuarto prrafo del artculo: Todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este
artculo.
Se refiere este prrafo a la denominada resistencia a la opresin, que fuera defendido
por pensadores como Santo Tomas de Aquino o Locke, e incorporado en la Declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano. La Constitucin ha querido dejar sentado
que quienes resisten a los golpes de Estado no incurren en delito alguno (Ej: no pueden ser
penados por el delito de resistencia a la autoridad).

3.5.- Anlisis del quinto prrafo del artculo: Atentar asimismo contra el sistema
democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos pblicos. El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica

47
Lamentablemente, los constituyentes no excluyeron tambin a la amnista, facultad de borrar
delitos (como si n o hubiesen existido) que la Constitucin le otorga al Congreso Nacional en el art.
77 inc. 20.
48
Goldstein, Ral: Diccionario de derecho penal y criminologa, Ed. Astrea, Bs. As., 1978.
26
para el ejercicio de la funcin
La Constitucin equipara al enriquecimiento ilcito de los funcionarios, con el delito de
atentado contra el sistema democrtico. Dicho delito de enriquecimiento ilcito, se
encuentra contemplado en el art. 268 del Cdigo Penal: Ser reprimido con la pena del
artculo 256, el funcionario pblico que con fines de lucro utilizare para s o para un
tercero informaciones o datos de carcter reservado de los que haya tomado
conocimiento en razn de su cargo. Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis
aos, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e
inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o
empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo. Se
entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado
deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para
disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
Ser reprimido con prisin de quince das a dos aos e inhabilitacin especial perpetua
el que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaracin
jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. En la misma pena incurrir el
que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones
juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
Con relacin a la Ley de tica de la Funcin Pblica mencionada en la norma
constitucional, se trata de la Ley 25.188, sancionada el 29 de Septiembre de 1999, a
cuyo contenido nos remitimos.

**

27
 Captulo III

SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES

Usted puede escribir en los peridicos, y convocar a una peticin, y

organizar a un grupo que presione sobre el parlamento. Pero incluso si
entonces tuviera xito y llegara a conquistar al apoyo de un amplio nmero de
hombres y mujeres que piensan como usted, y su visin llegara a prevalecer en
la Legislatura, an entonces podra ocurrir que su propuesta sea revisada e
invalidada, en razn de que la misma no condice con la visin que tiene un
juez sobre el derecho en cuestin (Jeremy Waldron, 1993, en su crtica al control
judicial de constitucionalidad)49.

1.-INTRODUCCION

Un rgimen democrtico en palabras de Norberto Bobbio50- consiste, ante todo, en

un conjunto de reglas de procedimiento para la formacin de decisiones colectivas,
en las cuales est prevista y facilitada la participacin ms amplia posible de los
interesados. Lo que caracteriza a la democracia insiste Bobbio- es que la atribucin
para decidir le sea asignada a un nmero muy alto de miembros del grupo51.
Si compartimos como lo ha afirmado Carlos Nino52- que la democracia es el nico
sistema legtimo para gobernar una sociedad, hemos de preguntarnos: Cmo es
posible que en aquellas decisiones a las que refera Bobbio, la palabra definitiva
quede en manos de tan solo cinco o siete personas que componen un Mximo
Tribunal de Justicia? As, cuestiones trascendentes para la sociedad (tales como el
derecho de abortar, la eutanasia, la libertad de prensa, los derechos del trabajador, etc) sern
resueltas por tales funcionarios, con el agravante que su situacin dista de
compadecerse con el sistema republicano, en tanto no son elegidos por el pueblo
(como lo son el Presidente y los legisladores), y para ms- no tienen periodicidad en sus
funciones, pues su duracin es ilimitada, salvo claro est- que sean removidos en
situaciones muy graves (delitos en ejercicio de sus funciones, hechos de corrupcin, etc..), que
no se vinculan con el contenido de sus fallos, si son emitidos de buena fe53.

49
Cita de Gargarella, Roberto, en Crtica de la constitucin, sus zonas oscuras, Ed. Capital Intelectual;
Bs. As., 2004; pag. 87.
50
Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Plaza y Jans, Barcelona, 1985, Pg. 12.
51
Bobbio, N. op. cit., pag. 21.
52
Nino, Carlos: La constitucin de la democracia deliberativa; Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, Pg. 14.
53
Gargarella (op. cit, Pg. 68), en igual sentido, nos dice: En la mayora de las democracias modernas
aceptamos como un irremovible dato de la realidad que los jueces revisen lo actuado por el Poder
Legislativo o el Poder Ejecutivo y que en caso de encontrar sus decisiones constitucionalmente
cuestionables, las invaliden. Sin embargo, la decisin de dejar dicho extraordinario poder en manos de
los jueces no resulta obvia o naturalmente aceptable. Menos an en un sistema democrtico y
republicano, en el que queremos que las decisiones que se tomen reflejen, del modo ms adecuado
posible, la voluntad mayoritaria. Cmo, entonces, podemos aceptar que la ltima palabra
constitucional quede en manos de un grupo de personas (pongamos, una mayora de cinco jueces,
28
 No hay dudas que esta simple pregunta, pone en crisis y hasta desafa el ideal
democrtico. El problema, claro est, no es nuevo y existe desde la propia fundacin
del constitucionalismo moderno, pues ya Hamilton en El Federalista se vio
obligado a abordar la cuestin, conocida como el control contramayoritario. Pero
lo que resulta ms novedoso es el progresivo y desmesurado avance que ha tenido el
protagonismo judicial, decidiendo en innumerables cuestiones, que quiz exceden su
esfera de competencia, originariamente prevista para juzgar, administrar
justicia, es decir intervenir en litigios sometidos a su resolucin jurdica.
A tal punto es la magnitud de esta injerencia, que algunos autores la han
denominado el gobierno de los jueces54.
En este trabajo intentaremos repasar los orgenes y las causas del problema, conocer
algunos argumentos a favor y en contra de dicho poder, pretendiendo arrimar al
debate algunas pautas que puedan servir para restablecer un equilibrio de
competencias que a nuestro juicio ha ido mermando, no sin antes presentar dos
fallos paradigmticos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, (Casos Rizzo
yFayt), por dems ilustrativos para la mejor comprensin del tema que da ttulo a
este trabajo.

2.- LOS CASOS RIZZO Y FAYT

Nadie duda de la importancia de la Corte Suprema de Justicia para vigilar la

efectiva vigencia de los derechos humanos, va declaracin de inconstitucionalidad
de aquellas leyes que violan los mismos.
Fallos emblemticos en la historia jurisprudencial argentina (por citar solo algunos), son
Bazterrica (despenalizando el consumo de cannabis, y la tenencia para uso personal), y
Giroldi (declarando inconstitucional una ley que vedaba para casos de menor cuanta- la doble
instancia judicial es decir el derecho a apelar las sentencias-, por contradecir en forma expresa
una disposicin de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
Sin embargo, repasaremos seguidamente dos casos que exceden esa temtica, y nos
muestra a las claras el verdadero poder de los jueces.

2.1.- Caso Rizzo

Los hechos son sucintamente- los siguientes: en mes de abril de 2013 el Poder
Ejecutivo enva al Congreso varios proyectos de leyes denominados de Reforma
Judicial. Estos proyectos fueron debatidos, votados y aprobados por el Congreso
de la Nacin el 25 de abril de 2013. Luego de una larga sesin, la primera de las
iniciativas fue aprobada, por un total de 130 votos a favor y 123 en contra. De este
modo, se convirtieron en ley y entraron en vigor a partir de su publicacin en el
Boletn Oficial de la Nacin (Ley 26.855).
Los proyectos que ms resistencia tuvieron en la oposicin referan a que los
representantes de los jueces, abogados y acadmicos en el Consejo de la
Magistratura deban ser elegidos por voto popular (en lugar de serlo por sus pares) y el
referido a la limitacin en la interposicin de medidas cautelares contra el Estado

dentro de la Corte Suprema) que nosotros no hemos elegido, y sobre los cuales carecemos de casi todo
control? No abrimos, as, la posibilidad de que la voluntad del pueblo quede desplazada por la
voluntad de cinco tcnicos o expertos jurdicos a quienes no conocemos ni podemos controlar?
54
Lambert, Edouard: El gobierno de los jueces- Tecnos- Madrid- 2009 (Ed. Original: 1921).
29
 reduciendo la viabilidad de las mismas a aquellos casos en que est en riesgo la vida
o la libertad de las personas.
Pero nos detendremos en el primero, es decir en el proyecto de eleccin popular de
todos los integrantes del Consejo de la Magistratura. A nuestro entender dicha ley
era defectuosa y contena groseros errores en su diseo, en especial en cuanto a la
concepcin del monopolio de las candidaturas por parte de los partidos polticos (que
no es exigido por la Constitucin Nacional), de manera tal que los candidatos deban ir a las
elecciones con un partido determinado, y su peor falla- en cuanto al modo de
distribuir los funcionarios electos, que otorgaban mayora absoluta a la fraccin
vencedora (seguramente cabalgando sobre la tesis de la eficacia), en vez de procurar una
distribucin proporcional. Si el partido ganador se lleva todos los cargos de
consejeros, se corre el peligro del sometimiento de la justicia al grupo poltico
gobernante.
Ahora bien, ms all de la mayor o menor valoracin que nos merezca el cuerpo
legal sancionado, una vez convertido en ley, se atac su inconstitucionalidad.
El tema a dirimir era el siguiente: El artculo 114 de nuestra Constitucin dispone:
El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la
administracin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas
del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
La disposicin, por un lado, delega en el Congreso la facultad de dictar una ley
sobre el organismo creado. Y por el otro al menos desde una lectura gramatical-
dispone que la eleccin popular debe implementarse para los representantes de los
rganos polticos, pero no a los jueces y abogados, dejando en penumbra la
situacin de los acadmicos55.
Sancionada la norma, el titular del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Jorge
Rizzo (de all el nombre del fallo), planteo un recurso de inconstitucionalidad que tuvo
acogida favorable en primera instancia y que rpidamente lleg a la Corte Suprema
por va del per saltum, con el fundamento (es decir, la necesaria celeridad) que la ley se
implementara en las prximas elecciones, de ese mismo ao.
A su turno, la procuradora general, emiti su dictamen sugiriendo al tribunal que
convalide la constitucionalidad de la norma. A su entender, el Congreso estaba
facultado tanto para determinar el sistema de eleccin de integrantes del Consejo
como la cantidad de representantes de cada sector. El nuevo diseo del organismo
evalu se ajustaba mejor al resguardo de la soberana del pueblo, la democracia
representativa y el consiguiente fortalecimiento de la participacin ciudadana, al

55
El art. 114 (2 prrafo) no admite una, sino varias lecturas: aqu va la nuestra: el artculo en cuestin nos
dice: se debe buscar un equilibrio entre la representacin de: a) de los rganos polticos resultantes de
la eleccin popular; b) de los jueces de todas las instancias; c) de los abogados de la matrcula
federal. De modo que la Constitucin no dice que la eleccin popular de los consejeros es dable solo
para los rganos polticos, sino tan solo distingue tres estamentos: representantes de rganos polticos
(resultantes de la eleccin popular), de jueces y abogados. Veremos luego que la Corte hace otra
interpretacin, distinta a la nuestra (que coincide con la que hizo el Congreso), lo que nos lleva a
preguntarnos, - otra vez- lo siguiente: porque, en un tema que hace a la organizacin institucional del
Estado y no a la vigencia de derechos humanos, tomamos como un hecho natural, que la lectura de la
corte es ms valiosa que la del Congreso?
30
mismo tiempo que contribua a desalentar que intereses sectoriales o corporativos
puedan prevalecer en la actuacin del Consejo. Segn su criterio, se respetaba el
equilibrio y el hecho de postularse a travs de partidos polticos para integrar un
rgano de gobierno no tiene por qu afectar la independencia de los jueces en su
funcin. Por otro lado, la procuradora record que durante el debate que llev a la
reforma constitucional en 1994 se estableci la creacin del Consejo de la
Magistratura como el rgano de gobierno y control del Poder Judicial, que elegira
(por concursos) y estara facultado para sancionar y acusar jueces, adems de
concentrar funciones administrativas. Pero, sin embargo, la composicin y cantidad
de representantes del cuerpo as como el sistema para elegirlos qued librado a una
ley reglamentaria que aprobara el Congreso.
El 18 de junio de 2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con el voto de
seis de sus siete miembros (Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos
Maqueda, Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Carmen Argibay), declar inconstitucional varios
artculos de la Ley 26.855, especialmente los que determinan que los representantes
de los jueces, abogados y acadmicos en el Consejo de la Magistratura sean elegidos
por voto popular. Adems, consider inconstitucional la nueva composicin del
Consejo de la Magistratura que prev la reforma. El nico voto en disidencia fue el
de Eugenio Zaffaroni.
Los argumentos de la sentencia (de la mayora de la Corte), cuya factura no es
demasiado convincente, fueron los siguientes:
- La Constitucin determina en qu casos es admitido el sufragio universal y que
est reservado a las autoridades nacionales de ndole poltica. No hay
antecedentes en la historia poltica argentina de que el Poder Legislativo haya
creado algn cargo de autoridades de la Nacin.
- La ley de reforma del Consejo tendra como consecuencia que la totalidad de los
miembros que lo integran resulte directa o indirectamente emergente del sistema
poltico partidario, algo que de por s alegaron rompe el equilibrio. Doce
seran elegidos en forma directa, siete en forma indirecta. La totalidad tendra
origen poltico partidario, afirma la sentencia.
- La ley desconoce el principio de representacin de los estamentos tcnicos al
establecer la eleccin directa de jueces, abogados y acadmicos. Ellos, apunta el
fallo, integran el Consejo por mandato y en nombre de los estamentos que
representan. Si se los elige por voto popular dejan de ser representantes para
convertirse en representantes del cuerpo electoral, dice.
- La ley compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir
en la lucha partidaria para candidatearse a consejero y as identificarse con un
partido poltico mientras cumple la funcin de administrar justicia (...) desaparece la
idea de neutralidad del juez frente a los poderes polticos y fcticos. Es previsible
que, luego de un tiempo de aplicacin, los jueces vayan adoptando posiciones
vinculadas con los partidos que los van a elegir, vaticinaron.
- Se vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el
proceso electoral, dicen. Aunque declara la inconstitucionalidad, el fallo agrega
crticas a, por ejemplo, la imposibilidad de constituir agrupaciones polticas slo
para consejeros y a la obligacin de tener idntica denominacin las alianzas en 18
distritos. Es una barrera irrazonable y discriminatoria, acotan.
- Concluyen que no es posible que bajo la invocacin de la defensa de la voluntad
31
popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurdico, puesto que nada
contrara ms los intereses del pueblo que la propia transgresin constitucional.
En otras palabras, la Corte aleg que el Congreso excedi sus facultades. Los
poderes son limitados, si se quiere cambiar eso, hay que modificar la Constitucin.
Lo que la Constitucin no dice, enfatizaron, no quiere decir que lo delega en el
legislador.
El voto disidente (Zaffaroni), a nuestro entender tiene mayor peso argumentativo, y
puede condensarse en esta expresin, que pone sobre la mesa la cuestin que
realmente debera haberse considerado, tratado, en un caso como este: es decir el
problema contramayoritario: es posible que la ley sancionada consista en un
error poltico, pero no todo error poltico es una inconstitucionalidad manifiesta.
Tambin aleg: La reforma constitucional se caracteriz por perfilar instituciones
sin acabar su estructura. En todos los casos y en el del Consejo de la
Magistratura en particular se argument que una mayor precisin constitucional
padecera de un supuesto defecto de reglamentarismo. De ese modo, - afirma- el
texto constitucional deleg la tarea de finalizar la estructuracin del Consejo de la
Magistratura en una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara. En esta lnea, tampoco se defini su
integracin, pues el texto incorporado se limita a indicar los estamentos que deben
estar representados, sin sealar nmero ni proporciones, dado que solo impone que
se procure el equilibrio.
Dijo el juez de la minora: Por consiguiente, el caso exige un extremo esfuerzo de
prudencia para separar con meticuloso cuidado la opinin o conviccin personal
acerca de la composicin y eleccin del Consejo de la Magistratura, de la pregunta
acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestin. De lo contrario, se excederan
los lmites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a decidir en el
campo que el texto dej abierto a la decisin legislativa, solo por ser sta contraria
a las propias convicciones acerca de la integracin y eleccin de los miembros del
Consejo.
Vemos entonces que el ncleo del fallo reside en el modo de interpretar el artculo
constitucional. Para la mayora, cuando la Constitucin dice que los consejeros
deben ser representantes estamentarios, implica que han de ser elegidos por esos
estamentos.
Para el voto minoritario, lo nico que dice la Constitucin es que tiene que haber
representantes abogados y jueces, que provengan de esos estamentos. Si los
constituyentes hubieran querido que esos consejeros fueran elegidos por los
estamentos, lo hubieran puesto en la letra de la Constitucin. Al no hacerlo, dejaron
abierto el mecanismo de eleccin.
Mas para nosotros, la cuestin esencial a dirimir va ms all de las distintas lecturas
de una clusula Constitucional, que como hemos demostrado-, admite varias
interpretaciones posibles, y todas del mismo valor, pues lo que corresponde
profundizar e indagar es los siguiente: si estamos en presencia de una ley que se
vincula a la organizacin poltica de un Estado, y no hay en juego derechos
humanos directamente comprometidos Cul es la razn por la cual la
interpretacin de seis miembros de un Tribunal, no elegidos popularmente, tiene
primaca sobre la interpretacin de cuerpos legislativos electivos en el que estn
representadas las mayoras?
32
 Se podr invocar como respuesta superflua- que es a la Corte (y no al Congreso), a
quien le compete verificar la concordancia de una ley o no, a los preceptos
constitucionales (control de constitucionalidad).
Pero de lo que se trata- justamente- es determinar si ese ejercicio, que claramente
sita a los jueces por encima de los legisladores, no est acaso- desbordado, en
tanto permiten avizorar que todo (incluyendo leyes relacionadas con la organizacin
institucional del Estado, o la adopcin de polticas pblicas), cae bajo esa potestad, que parece
no encontrar lmite.

2.2. Caso Fayt

Estos fueron los hechos: La Constitucin Nacional (luego de la reforma de 1994),
estipul lo siguiente: artculo 99 (atribuciones del Poder Ejecutivo), inciso 4: Nombra los
magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes,
en sesin pblica, convocada al efecto... Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad
de 75 aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn
por cinco aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite."
El juez de la Corte Carlos Santiago Fayt, contaba- por ese entonces- con 76 aos.
Esa circunstancia le llev, en el ao 1997, a deducir una accin con el objetivo de
nulificar dicha disposicin constitucional, por entender que violaba la garanta de
inamovilidad que consagra el artculo 110 del actual texto constitucional (anterior
artculo 96).
En 1998 y luego de recorrer la demanda varias instancias previas, que no viene al
caso repasar, la causa lleg a la Corte.
El 19 de agosto de 1999, la Corte, (en fallo suscrito por los jueces Julio Nazareno, Eduardo
Molin O'Connor, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. Lpez, Adolfo Vzquez y
con la disidencia parcial del juez Gustavo Bossert), hizo lugar a la demanda promovida por
Fayt, y declar la nulidad de la reforma introducida por la convencin reformadora.
Vemos as, que la sentencia pronunciada en "Fayt", (bajo el ropaje de una
"interpretacin") ha significado, ni ms ni menos que en una "contrarreforma
constitucional".
Un anlisis crtico de este fallo desde la Teora Constitucional, puede verse en el
trabajo EL CASO FAYT Y SUS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES, de Antonio
Mara Hernndez56.
Expone dicho autor: Consideramos que este fallo de la Corte es inconstitucional y
se inscribe entre los precedentes ms errneos y graves de toda la historia
jurisprudencial del Alto Tribunal y resulta para nosotros evidente que la Corte
desconoci en este fallo algunos de sus aspectos principales como el de la
naturaleza del poder constituyente derivado, su titularidad y la distincin entre
poder constituyente y poder constituido. En consecuencia el Alto Tribunal ha
pasado por alto la base misma de nuestro Estado Democrtico de Derecho, que
otorga supremaca a la Constitucin, como producto del poder constituyente en su
faz originaria o derivada y cuya titularidad corresponde al pueblo a travs de sus
representantes elegidos para la Convencin. Para Hernndez, el producto de una
Convencin Constituyente slo puede ser revisado por otra Convencin
Constituyente o sea por la misma jerarqua suprema de ejercicio de la soberana
popular. Nunca por los poderes constituidos, pues, se encuentran en una situacin
56
Pagina web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (www.acaderc.org.ar)
33
 inferior y aunque sea por el Poder Judicial e incluso por la ms alta Corte del pas.
Violar ello, como aqu se hizo, significa despreciar el elemental concepto de
soberana popular, base del sistema republicano y la legitimidad democrtica,
representado en su expresin ms elevada por la Convencin Constituyente.
Tambin estima que: Para nosotros resulta clara la extralimitacin producida por
la Corte, que sin competencia asignada, ha invadido el mbito supremo asignado
por la Constitucin al poder constituyente y afectando as otro de los principios
bsicos de nuestro sistema republicano, que es el de la divisin y equilibrio de los
poderes57.

3.- EL PODER DE LOS JUECES: DE MONTESQUIEU AL ACTIVISMO

JUDICAL

Como ha enseado Norberto Bobbio58, la famosa teora de la separacin de poderes

expuesta por Montesquieu en El espritu de las leyes, es la que ms xito ha
tenido, a tal grado que las primeras constituciones escritas, la norteamericana de
1776 y la francesa de 1791, se consideran una aplicacin de ella. Dicha teora
estima Bobbio- ha nacido de la conviccin de que con el objeto que no haya abuso
de poder, ste debe ser distribuido de manera que el poder supremo sea el efecto de
una sabia disposicin de equilibrio entre diferentes poderes parciales, y no est
concentrado en las manos de uno solo. Resalta Bobbio que el gobierno moderado de
Montesquieu deriva de la disociacin del poder soberano y su divisin con base en
las tres funciones del Estado, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Lo que ms
llama la atencin a Montesquieu, de manera fundamental afirma Bobbio-, es la
separacin de poderes segn las funciones, y no una divisin basada en las partes
constitutivas de una sociedad59.
Y en ese buscado equilibrio Qu funcin le cabe a los jueces en la teora de
Montesuqieu?
En este aspecto Montesuqieu sostiene que Los jueces de la nacin no son ms
que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden
moderar la fuerza ni el rigor de las leyes60.
Este le lleva a concluir que, en definitiva, el poder de juzgar es, en cierto modo,
nulo.
Vemos as que la historia de la actividad judicial ha sido un pndulo que ha oscilado
entra la nada de Montesquieu, y el todo de la situacin actual en la que el poder
judicial, al tener la decisin ltima y definitiva en cualquier tipo de determinacin
que adopten los otros dos poderes, con extensin como vimos- el mismsimo
poder constituyente. Y no solo esa primaca sobrevuela lo que hacen los poderes

57
No significa ello que se admita la posibilidad del control de la Corte en materias de procedimiento de
una reforma constitucional, (y no en cuanto al contenido de la reforma). Ms en este caso (Fayt), en
modo alguno hubo cuestiones procedimientales para discutir, pues, en el caso de la reforma de 1994, la
ley de declaratoria habilit a la Convencin Constituyente a modificar todo lo relacionado con la
designacin y remocin de los magistrados. (Sabsay, Daniel; Pagina 12; 20/08/99).
58
Bobbio, Norberto: Las teoras de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico,
F.C.E., Mxico, 1987, Pg. 134.
59
Como podra ser una Cmara aristocrtica y otra de representacin popular, como ocurriera en la
democracia inglesa.
60
Montesquieu, Del Espritu de las Leyes; Tecnos; Madrid; 1995; Pg. 111.
34
 Legislativo y Ejecutivo, sino tambin, lo que no hacen, obligndoles a seguir tal
o cual conducta (por ejemplo, al constreirles a satisfacer determinadas demandas sociales
insatisfechas).
Hoy, aquella perspectiva de Montesquieu ha quedado en la prehistoria ms remota.
La situacin de los jueces se ha modificado de forma tan exorbitante que aquellos
jueces incapaces de El espritu de las leyes, han pasado a estar en la cspide,
predominando sobre los otros poderes del Estado.
Cmo se explica un cambio tan rotundo? Han sido varios los hitos que fueron
jalonando esa expansin. Veamos algunos.
Primero: No pas mucho tiempo -a partir del dictado del Cdigo Civil Francs
(1804)-, en que la funcin reservada a los jueces (meros aplicadores de la norma, de la que
solo podan desentraar el sentido de su texto) fue superada por la propia realidad del
derecho y por ende demostr ser insuficiente. El Cdigo de Napolen y las leyes
posteriores distaban de tener la perfeccin y coherencia que se crea. As, los jueces
se vieron obligados a interpretar la ley, para poder aplicarla. La vida de los
tribunales, adems, iba demostrando la existencia de un sinnmero de casos no
contemplados en la legislacin, con lo que los magistrados se vieron en la necesidad
de completar la ley, es decir llenar esas lagunas.
Nacen as los distintos mtodos de interpretacin del derecho, que construidas a lo
largo del siglo XIX- marcan un nuevo influjo del Poder Judicial, al punto que en su
Teora Pura del Derecho (1921) Hans Kelsen llega a afirmar que los jueces crean
derecho: al aplicar una norma superior (ley) crean una norma inferior (sentencia)61.
De pronto, los mismos mtodos de interpretacin, se fueron profundizando y
extendiendo hacia una mayor libertad en la labor judicial. As por ejemplo, el
mtodo finalista, o de interpretacin de la voluntad del legislador (un avance con
relacin el mtodo exegtico que se sirve slo de las palabras de la ley-, pues con este nuevo
mtodo, se trata de descifrar que quiso decir el legislador, cul fue su intencin) fue mutando: ya
no se trataba de averiguar qu quiso decir el legislador cuando sancion la norma
jurdica, es decir ya no importaba la voluntad del pasado. Los importantes cambios
sociales y econmicos producidos a los largo del siglo XIX, incitaron a los jueces a
pensar que esa voluntad se renovaba como la sociedad misma, imaginando la
voluntad del presente. Nace as el mtodo histrico: consiste en pensar que una vez
sancionada la ley, se introduce en la vida social, y como sta es esencialmente
variable, tambin lo ser la ley, de modo que el juez debe actualizar la norma
sobre la base de los criterios imperantes en su mundo, en su poca, y no en el de
aquel remoto legislador originario.
Tan determinante es para el derecho (y en especial para el derecho constitucional) - esa
labor creadora de la judicatura que, incluso, hoy se habla de la interpretacin
mutativa, que auspicia y programa una modificacin indirecta de la
Constitucin, sin que el cambio todava se haya asentado en el derecho espontneo,
parlamentario o jurisprudencial. Esta interpretacin mutativa promotora sostiene
Sags62-, cuando es total, promociona cualquier modificacin indirecta de la
Constitucin, cubriendo sus vacos o transgrediendo la misma Constitucin formal.
La doctrina de la constitucin viviente, afirma Sags, le asigna al intrprete
operador un trabajo ms complejo de construccin jurdica. No podr, claro est,

61
Kelsen, Hans: Teora Pura del Derecho, Eudeba, Bs. As. 1976, Pag. 154.
62
Sags, Nestor: La interpretacin judicial de la constitucin; Depalma; Bs.As. 1998; Pg. 60.
35
 ignorar el texto constitucional, pero tendr que recurrir a muchos ms elementos
para elaborar una respuesta interpretativa. Deber poner al da el significado de las
palabras de la Constitucin, averiguar los requerimientos sociales existentes,
ensamblar y compensar los valores en juego (). Todo esto le impone (al juez) un
activismo en su quehacer (), que ser un artfice63.
Lo cierto es que mutativa o no, la interpretacin judicial, se convirti - a la larga- en
la va mediante el cual los magistrados traducen las palabras de la ley. Como quien
va a un pas que desconoce su idioma, acompaado de un traductor, ya no importar
lo que diga el emisor originario; lo que para nosotros en definitiva vale, es lo que
nos vayan traduciendo. Como bien lo ha expresado Bayon64: la regla de decisin
colectiva no es en realidad lo que decida la mayora siempre que no vulnere
derechos bsicos, sino en la prctica- lo que decida la mayora, siempre que no
vulnere lo que los jueces entiendan que constituye el contenido de los derechos
bsicos.
Y en el derecho constitucional, esta operacin viene justificada, en tanto esos
derechos fundamentales, estn formulados con vaguedad semntica. El texto
constitucional as, garantizar el la retribucin justa del trabajador o por
ejemplo- de ensear y aprender, mas no precisa el alcance de esos derechos,
abrindose as un espacio de discrecionalidad que obliga a los jueces a adoptar
opciones y criterios morales e ideolgicos no claramente establecidos en la
constitucin65. Esa intervencin judicial- en la denominada brecha interpretativa-
jaquea el principio de divisin de poderes, pues como se suele sostener la
constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Corresponder entonces- que nos preguntemos cules son las razones que
justifican que el alcance de esos derechos, sea determinado por un Tribunal, y no los
ciudadanos a travs de sus representantes legtimos, cuestin que iremos abordando
mas adelante.
Segundo: Prontamente sancionada la constitucin norteamericana, en ese pas se iba
a dar forma a la teora que ms ampli el poder de los jueces: el control de
constitucionalidad de las leyes, tal como lo sent la Corte de E.E.U.U. en uno de los
fallos ms influyentes de la historia: Marbury vs. Madison (1803). A partir de este
leading case, se impuso la tesis que cualquier juez que se enfrente a una norma
constitucional debe inaplicarla, establecindose de esta manera el control difuso
de la constitucionalidad. Para Marshall (el Juez del caso) la facultad de los jueces para
determinar cul es el derecho aplicable facultad que corresponde a la verdadera
esencia del deber judicial- inclua la verificacin de la constitucionalidad de las
leyes66.
Como lo ha sealado Roberto Gargarella67, mediante este mecanismo se
expropi de los rganos representativos el poder de decisin final y se lo deposit
63
Sags, N. : op. cit. ; Pag 34.
64
Bayn, Juan Carlos: Derechos, democracia y constitucin, Discusiones, 1998, Baha Blanca, Num.
1, Pg. 68.
65
Ruiz Miguel, Alfonso: Constitucionalismo y democracia, Isonoma, N 21, Universidad Autnoma
de Madrid, Octubre de 2004.
66
Europa luego- forj su propio modelo de control de constitucionalidad, que se ejerce de un modo
concentrado, al ser efectuado por tribunal especializado (Tribunal Constitucional).
67
Gargarella, Roberto: material de lectura Seminario de Teora Constitucional y Filosofa Poltica ao
2011- (FLACSO virtual).
36
 en un rgano fuertemente aislado de la ciudadana (esto, dado que sus miembros no eran
elegidos ni removidos popularmente), compuesto por miembros ilustrados, y capaces
de decidir sin el riesgo de la mnima sancin popular. La posibilidad de hacer real
el ideal del gobierno del pueblo, por el pueblo, pareca disolverse entonces de un
modo irreparable: ahora se tornaba posible un escenario en donde una enorme
mayora reclamaba por la obtencin de un determinado objetivo, y un cuerpo ajeno
a tal mayora, libre del control de la misma, y con carcter definitivo, final, era
capaz de negar dicho reclamo, retirndolo del tablero de las decisiones polticas
posibles.
As, nos dice Gargarella, la herramienta del control judicial, tal como hoy la
conocemos, sirve, entre otras cosas, para quitar de las manos de las mayoras, el
poder de decisin que sta tiene, legtimamente, sobre una diversidad de cuestiones
pblicas.
Tercero: Pero no slo los jueces comenzaron a controlar la constitucionalidad de las
leyes, con el tiempo ese control se iba a extender a revisar los actos emitidos por el
Poder Ejecutivo.
La Constitucin francesa de 1791 (Ttulo III, Captulo V, artculo 3), previa
expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder
legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones
administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administracin por razn
de sus funciones".
Con ello, durante casi todo el siglo XIX, la actuacin y las decisiones adoptadas
por el Ejecutivo, eran irrevisables por el Poder Judicial. Toda queja por ante una
medida o norma dictada por el ejecutivo, era juzgada por ese mismo poder (sistema de
"administracin-juez"), con el asesoramiento del Consejo de Estado.
Pero en 1872, una ley le reconoci al Consejo carcter jurisdiccional
convirtindolo en un cuerpo judicial autnomo, pues le dio competencia para
administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francs68.
Los actos de la Administracin, a partir de ese momento, sern controlados por el
Poder Judicial, quien absorbe la competencia de revisar, y obviamente juzgar (en la
denominada jurisdiccin contencioso administrativa) los reglamentos que emita el Poder
Ejecutivo.
Cuarto: Alguna vez, la jurisprudencia (tambin en Argentina) sent las bases del
principio de las cuestiones polticas no justiciables, entendiendo por tales aquellas
que son privativas y exclusivas de un rgano de poder: el acto por el cual se ejercita
una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente69.
Con fundamento en esta norma judicial no se juzgaban ni se controlaban en su
constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas que, por tal inhibicin, se
denominaron tambin no judiciables o no justiciables. Sostiene Bidegain70 que
hay actos del Congreso y del presidente respecto de los cuales los jueces se niegan a

68
Cosimina Pellegrino P.: Derecho Administrativo y jurisdiccin contencioso administrativa
pretensiones fundadas en el derecho administrativo?; Publicaciones Jurdicas Venezolanas Revista
112.
69
Bidart Campos, German: Tratado elemental de derecho constitucional argentino; Tomo II, Ediar, Bs.
S.; 1988; Pg. 371.
70
Bidegain, Carlos: Cuadernos del curso de derecho constitucional; Tomo I; Abeledo Perrot; Bs. As.
1986, Pg. 105.
37
 pronunciarse sobre cuestiones de inconstitucionalidad, por tratarse de competencias
regidas por criterios de prudencia poltica, privativas de esos rganos. Estas
cuestiones polticas no judiciables son las que ataen a facultades inherentes o
privativas de toda competencia; o las que entraan la interpretacin de normas
constitucionales referidas a la organizacin, procedimientos y prerrogativas de los
rganos polticos. Segn una antigua y reiterada jurisprudencia de la corte
argentina expone Bidegain- se han considerado como cuestiones polticas (y por
ende no judiciales): las referentes a los motivos para la intervencin federal; sobre las
circunstancias y motivos determinantes de la declaracin del estado de sitio; sobre la
necesidad de imponer un estado de guerra; sobre cuestiones electorales; sobre la
conveniencia, justicia y eficacia de los actos del Congreso o el Poder Ejecutivo;
sobre el procedimiento seguido por el poder legislativo para la formacin y sancin
de las leyes; sobre las causas determinantes de la acefala presidencial, entre otros.
Pero dicha teora ha ido en franco retroceso, hacia una concepcin de
judiciabilidad plena, en la que no existen situaciones que el poder judicial no
deba controlar. Tal es el caso por ejemplo- de los decretos de necesidad y urgencia
que la Corte, en una primera etapa, consider se trataba de una cuestin poltica no
judiciable (caso "Rodrguez", 1998), pero en fallos posteriores ("Risola de Ocampo", 2000)
sent el antecedente de ejercer un real y efectivo control de constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia en orden a meritar si el mismo se ajusta a los
trminos del art. 99 inc. 3 de la Constitucin.
De a poco muchos fallos fueron abandonando la teora de las cuestiones polticas
no judiciables, como por ejemplo en Zavala (2004), Bussi (2007) y Patti
(2008).
Precisamente en Bussi, la propia Corte relata el progresivo abandono de la teora
de las cuestiones polticas no judiciables, y dice: La amplia y vaga extensin dada
a aqullas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a
travs de pronunciamientos dictados en temas muy diversos. As, lisa y llanamente
entr a conocer en causas que se referan al desenvolvimiento de la vida de los
partidos polticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trat el tema de la admisibilidad de
la presentacin de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos:
310:819) y revis resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas
electorales provinciales (Fallos: 308:1745). Tambin conoci de la legalidad del
procedimiento de formacin y sancin de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de la
competencia del Senado de la Nacin para determinar la designacin de sus
integrantes (Fallos: 321:3236) o de sus facultades para decidir la detencin de
personas (Fallos: 318:1967 y 319:1222).
Quinto: otro radio de accin, que la Corte argentina ha sumado en estos ltimos
aos, es el denominado control de constitucionalidad de oficio. Desde 1941 (causa
Los Lagos), la Corte expres que es condicin esencial en la organizacin de la
administracin de justicia con la categora de poder la de que no le sea dado para
controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la
administracin71, de modo que en la causa debe haber un pedido expreso
declaracin de inconstitucionalidad, del titular del derecho agraviado72.
71
Bottoni, Mara A y Navarro, Marcelo: El control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia; La Ley, T. 2000, Pg. 1373.
72
As por ejemplo, si un agente pblico por aplicacin de una nueva ley-, ve menoscabada su
38
 Pero en el ao 2012 (retomando el antecedente de 2004 Banco Comercial Finanzas), la Corte
se pronunci en el caso Rodrguez Pereyra dejando de lado su anterior
jurisprudencia y admiti el control oficioso de constitucionalidad. La Corte sostuvo
que la cuestin de constitucionalidad no es una cuestin de hecho sino de derecho.
Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y
prueban, en las de derecho es independiente de las partes. De tal modo, el juez suple
el derecho que las partes no le invocan o que le invocan errneamente. Ello no
significa claro est- que la Corte pueda fallar en abstracto, sino que su
declaracin de inconstitucionalidad debe darse en el marco de un proceso judicial73,
pero esto es los novedoso- se prescinde del pedido de las partes.
Sexto: La teora del activismo judicial: sta doctrina alegada por posturas
progresistas en los Estados Unidos- confiere a la judicatura un protagonismo
decisivo en los cambios sociales y en la incorporacin de nuevos derechos
constitucionales a los ya existentes, partiendo del supuesto de que el Poder Judicial
est generalmente ms potenciado que los otros poderes para la empresa de plasmar
en normas y conductas los actuales valores de la sociedad74. La constitucin, as, se
convierte en una suerte de cheque en blanco, a llenar en cada caso por el actual
librador, el magistrado que debe aplicarla. Esto acarrea- seala Sags- una
transferencia del poder constituyente que pasa as, del constituyente histrico, al
operador actual.
Ha sealado Fernando M. Racimo75 que en los E.E.U.U. el perodo del activismo
judicial progresista se dio durante la presidencia de la Corte, de Warren (1953-
1969). Se encuentra as, un potencial de los tribunales, particularmente de la Corte
Suprema, para provocar las reformas sociales especficas que afectan a grandes
grupos de personas como los afro-americanos, o los trabajadores, o los partidarios
de una creencia poltica particular, en otras palabras, cambio en las polticas
pblicas (policy) con impacto nacional. En trminos esquemticos, afirma Racimo
puede decirse que el activismo judicial entendido en esos trminos se caracteriza
por diversos rasgos: a) La aplicacin de la revisin judicial (judicial review) como
procedimiento para invalidar leyes segregacionistas (Brown I); b) La adopcin de un
curso de accin cuasi poltico para implementar el cumplimiento de las medidas
judiciales con toda la rapidez necesaria (Brown II); c) La intervencin de la Corte en
materias consideradas habitualmente fuera del poder del mbito judicial, como las
cuestiones polticas no justiciables (Baker v. Carr); d) La imposicin y aceptacin por
el pueblo estadounidense del concepto de supremaca judicial en Cooper v. Aron de
1958, en cuanto establece que la ltima palabra en la interpretacin constitucional
de la ley corresponde a la Corte Suprema la cual desplaza, correlativamente, la
posibilidad de que otros poderes se encuentren igualmente legitimados para dar una
interpretacin ltima similar; e) La difusin de un espritu poltico-jurdico segn el
cual los jueces podan y deban ser el motor de un cambio que cercenara las

remuneracin, ha de dejar establecido en su escrito de demanda (desde la primera y en todas sus

dems intervenciones) que hay una cuestin constitucional en juego, en este caso, la vulneracin
del art. 17 (inviolabilidad de la propiedad), art. 14 bis (salario justo), art. 16 (igualdad), etc.
73
Gelli, Mara Angelica: La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, fundamentos y alcances: el
caso Rodrguez Pereyra; La Ley; Bs. As, 19/12/12.
74
Sags, Nestor: op. cit; Pg. 102.
75
Racimo, Fernando: EL ACTIVISMO JUDICIAL: SUS ORGENES Y SU RECEPCIN EN LA
DOCTRINA NACIONAL, en revistajuridica.udesa.edu.ar
39
 estructuras retrgradas de la sociedad tradicional basadas en concepciones de raza,
clase, gnero y delimitacin electoral.

4.- LA PREEMINENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES EN LAS

REFLEXIONES DE GREGORIO PECES-BARBA Y LUIGI FERRAJOLI

Llegados a este punto, nos parece provechoso revisar las posturas que sobre el tema
en cuestin han adoptado dos juristas identificados con una cultura jurdica
pluralista y democrtica, como los son Gregorio Peces - Barba y Luigi Ferrajoli, el
primero de ellos lamentablemente fallecido en 2012.

4.1.- Gregorio Peces Barba: el poder desbordado y sin control de la judicatura.

El profesor espaol ha sealado que estos dos ltimos siglos han presenciado una
alteracin sustancial de aquel inicial equilibrio de poderes que ha supuesto una
expansin global del poder de los jueces76, y dice: Montesquieu tena razones
histricas basadas en la experiencia del Estado Absoluto, para rechazar el poder de
los jueces, de los que dijo que deban ser slo la boca muda que pronuncia las
palabras de la ley y que su poder deba de ser, de alguna manera, nulo. As, el Estado
liberal fue, desde sus orgenes, un Estado legislativo parlamentario que, adems,
cre un estatuto profesional de los jueces que garantizase su neutralidad y su
independencia para resolver con justicia los casos concretos, y tambin unos
derechos del detenido y del inculpado, conocidos como garantas procesales para
proteger sus derechos ante lo arbitrario. Unos procedimientos penales, sin
privilegios e iguales para todos, completaban el panorama del tratamiento liberal
democrtico para salir del horror del viejo sistema del Estado absoluto77.
Pasado el tiempo,- relata Peces- Barba- las circunstancias histricas evolucionaron.
El Estado social, ampli las competencias estatales, la Administracin se desbord y
se constat que el viejo ideal de unas normas generales y abstractas, capaces de
abarcar todos los casos, era un sueo imposible. Por otra parte, el valor de la
Constitucin, por encima de las leyes, llev a la necesidad que teoriz Kelsen en
1926, pero que ya practicaba el Tribunal Supremo de Estados Unidos, desde
principios del siglo XIX, de vigilar las leyes, garantizando su control ante la
supremaca normativa de la Constitucin.
As, seala el jurista madrileo, el viejo diagnstico de Montesquieu, en el sentido
que todo poder tiende a crecer hasta que es detenido y de que ese desarrollo del
poder conduce al abuso y a la arrogancia, aunque se formul respecto al viejo
ejecutivo absoluto, sirve para este nuevo poder emergente de los jueces en el Estado
liberal democrtico. Agrega: La realidad incontrovertible y necesaria en las
modernas sociedades de la creacin judicial del Derecho, disputando espacio al
Parlamento y a las leyes, ha producido en muchos jueces una conciencia de su
poder amparado en su independencia y en el estatuto constitucional y legal que les
protege, que est produciendo, en algunos supuestos, desviaciones graves y abusos
relevantes que dan la sensacin de arbitrariedad, de falta de lmites y de
impunidad.
76
Peces- Barba, Gregorio: Poder de los jueces y gobierno de los jueces; Diario El Pas, 1 de mayo
de 2000.-
77
Peces- Barba, Gregorio: El poder de los jueces; Diario El Pas, 28 de julio de 1999.-
40
 Para Peces- Barba, entonces, es preocupante el crecimiento de este Poder, sobre su
tendencia a abusar hasta que encuentra lmites, sobre la arrogancia y sobre el
despotismo que puede resultar de la falta de control, que se ha trasladado al Poder
Judicial, y aparecen ya en la realidad fenmenos concretos de ese abuso y de esa
corrupcin. Tambin afirma-, ese sentimiento de poder que siente el colectivo
de los jueces y las dems instituciones y la sociedad entera potencia el
corporativismo y el espritu de cuerpo.
El jurista advierte que es necesario recluir a los jueces en su tarea propia, que es
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y que en modo alguno resulta justificable que un
Tribunal Supremo opine sobre temas de organizacin y de inters general.

4.2.- Luigi Ferrajoli: los jueces como ltimos garantes en la proteccin de los
derechos fundamentales.
Ferrajoli coincide con Peces- Barba. Ve un considerable avance del Poder Judicial.
Pero, la diferencia es total: advierte que el protagonismo de los jueces no pone en
riesgo la regla de la mayora, sin que por el contrario- se convierte en una
proteccin contra el peligro de las mayoras.
En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, - seala Ferrajoli78- el estado
de derecho consista esencialmente en la primaca de la ley y la democracia, en la
omnipotencia de la mayora, encarnada a su vez en la omnipotencia del parlamento.
El papel del juez, como rgano sujeto slo a la ley -"buche de la loi", (nota: quiere
decir la boca de la ley) segn la metfora de Montesquieu- vena consecuentemente a
configurarse como una mera funcin tcnica de aplicacin de la ley, cualquiera que
fuese su contenido (...) Pero tras el acontecimiento, que hizo poca, de la derrota del
nazifascismo, se descubri que el consenso popular, sobre el que sin duda se haban
basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garanta de la calidad de la
democracia frente a las degeneraciones del poder poltico. () Se puede
comprender, as el cambio en la posicin del juez producido por este nuevo
paradigma: la sujecin a la ley y antes que nada a la constitucin, transforma al juez
en garante de los derechos fundamentales, tambin frente al legislador, a travs de
la censura de la invalidez de las leyes y dems actos del poder poltico que puedan
violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las
cortes constitucionales.
Esta idea de Ferrajoli, claro, se basa en su conocida diferenciacin entre
democracia formal, o procedimiental, y la democracia sustancial, o
constitucional. As lo explica: Hay un segundo sentido, o mejor una segunda
dimensin de la "democracia" -no antittica, sino complementaria de la "democracia poltica"-
que permite entender el fundamento democrtico del papel del juez en un estado
constitucional de derecho: se trata de la dimensin que sirve para connotar la
democracia como "democracia constitucional" o "de derecho" y que se refiere no al
quin est habilitado para decidir (la mayora, justamente), sino el qu cosa no es lcito
decidir (o no decidir) a ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad.
Esa esfera de lo "no decidible" seala el profesor italiano- es decir el qu cosa no
es lcito decidir (o no decidir)- es precisamente lo que en las constituciones
democrticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayora. Y qu es lo
78
Ferrajoli, Luigi: El juez en una sociedad democrtica; conferencia en la Asociacin Costarricense de
la Judicatura, 10/03/10, traduccin de Perfecto Andrs Ibez; (www.poder-judicial.go.cr).
41
 que las constituciones, estos contratos sociales con forma escrita que son los pactos
constitucionales, establecen como lmites y vnculos a la mayora, precondiciones
del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas:
la tutela de los derechos fundamentales -primeros entre todos, la vida y la libertad
personal, que no hay voluntad de mayora, ni inters general, ni bien comn o
pblico a los que puedan ser sacrificados- y la sujecin de los poderes pblicos a la
ley79.
Esta naturaleza de la jurisdiccin propone Ferrajoli- es por s sola suficiente para
explicar el carcter no consensual ni representativo de la legitimacin de los jueces
y para fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la
mayora. Precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantas de la
imparcial determinacin de la verdad, no puede depender del consenso de la
mayora, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es
verdadero. Por eso, el carcter electivo de los magistrados o la dependencia del
ministerio pblico del ejecutivo estn en contradiccin con la fuente de legitimacin
de la jurisdiccin. (). Ahora bien, las dos fuentes de legitimacin de la jurisdiccin
que provienen del cambio de paradigma del estado de derecho que se ha ilustrado
antes -la garanta de los derechos fundamentales del ciudadano y el control de
legalidad de los poderes pblicos- aaden otros dos fundamentos al principio de
independencia del poder judicial de los poderes de mayora. Precisamente afirma
Ferrajoli- porque los derechos fundamentales y sus garantas, segn una feliz
expresin de Ronald Dworkin, son derechos y garantas "contra la mayora",
tambin el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente
"contra la mayora".

5.- LA DIFICULTAD DE DARLE LA RAZON A UNO U OTRO

Tamicemos las posiciones de Peces- Barba y Ferrajoli, con algunos ejemplos.

Sabido es que en los pases europeos (como es el caso de Francia) la xenofobia y la
discriminacin estn en ascenso. Basta con verificar el crecimiento de votantes que
ha tenido Marine Le Pen (del ultra - nacionalista Frente Nacional, que obtuvo el 13% de los
votos en las legislativas de 2012, y las encuestas de 2013, lo dan ya como el partido ms votado para
2014), para sustentar esto. Bien, traslademos esa actitud nefasta a una hipottica
Argentina del futuro, en la que comiencen a calar miradas xenfobas hacia las
minoras inmigrantes cuyas comunidades tienen un importante (y valioso) arraigo en
nuestro pas: en su gran mayora peruanos o paraguayos han venido a trabajar y as
lo demuestran, en muchos casos, con ms responsabilidad que los propios
argentinos. Pero, de a poco, un falso nacionalismo va cautivando adeptos hasta que
esa infame arrogancia transmuta en mayora. Y as, comienzan a dictarse leyes
(normas aceptadas por la mayora, por supuesto) suprimiendo o limitando los derechos de
esas minoras. Quin los proteger de esa horda intolerante? Emerge, en este caso,
79
Entendemos que cuando Ferrajoli seala que es no decidirle por la mayora la sujecin de los
poderes pblicos a la ley, se est refiriendo a los funcionarios (advirtase que habla del ejercicio del
poder) y la ilegalidad en la que pueden incurrir los mismos, pues en este mismo artculo, sugiere
como ejemplo de la necesidad de este control de los jueces, los hechos de corrupcin investigados
en Italia por la judicatura, situacin que se conoci como Tangentopoli (en espaol podra ser
Sobornopoli) o Mani pulite, cuando en 1992 se descubri una red de corrupcin que involucr
a grupos empresariales.
42
 la figura del juez quien contra - mayoritariamente- garantizar los derechos de los
inmigrantes y declarar inconstitucionales por violar elementales derechos
humanos- esas normas de la mayora.
Todo indica, en esta hiptesis, que el argumento de Ferrajoli tiene mayor valor: son
los jueces que en definitiva- deben tener la censura final en materia de derechos
fundamentales. Son ellos guardianes de la Constitucin y los tratados de derechos
humanos- el nico (y ltimo) resguardo, frente a polticas inhumanas que puedan
adoptar las mayoras.
Imaginemos, ahora, esta segunda ficcin: en Argentina, el Cdigo Penal solo
permite (es decir no penaliza) el aborto en situaciones excepcionales.80 Pero
supongamos- que existiese un amplio consenso social para que esa
despenalizacin se extienda a ms casos. Por ejemplo (como sucediera en Espaa, ahora
el Partido Popular intenta dar vuelta atrs) por propia decisin de la mujer, hasta los tres
meses de gestacin. Y as, una ley reforma el Cdigo Penal en ese sentido. Pero- con
la celeridad que cabe esperar en estos casos delicados- la Corte Suprema de Justicia (con los
votos de sus jueces catlicos, o por presin de la Iglesia, o porque simplemente piensan distinto)
nulifican esa decisin de las mayoras. Qu argumento meritorio puede
sostenerse para justificar que los criterios morales de cuatro o cinco jueces
prevalezcan sobre las concepciones de la vida que tienen las mayoras? Y aqu-
entonces- el argumento de Peces- Barba, parece irrevatible: debe primar la decisin
de las mayoras.
A esta altura podremos comprender que el tema es mucho ms complicado de lo
que parece. En efecto, alguien podra decir que gracias a los jueces, son bloqueadas
las decisiones injustas contra las minoras. Pero con igual razn- otro puede alegar
que por culpa de los jueces, se bloquean decisiones democrticamente adoptas por
la mayora.
Cmo sortearemos esta dificultad? Entonces, a quien le corresponde la ltima
palabra, a los jueces o las mayoras (por medio de sus representantes)?
Como bien se ha sealado81, las mayoras pueden equivocarse, desviarse de la
decisin correcta y no tienen ninguna va de acceso privilegiada, ms fiable que
otras, a la verdad en materia moral. Y aunque logrramos demostrar que las
mayoras tienden a equivocarse menos que las minoras, lo cierto es que unas y otras
se equivocan, con trgicas consecuencias82.

80
Art. 86 Cdigo Penal: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible: 1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida
o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2.- Si el embarazo
proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

81
Greppi, Andrea: Derechos polticos, constitucionalismo y separacin de poderes- ARBOR Ciencia
Pensamiento y Cultura, septiembre - octubre 2010- Universidad Carlos III- Madrid.
82
Mientras la mayora puede y a menudo lo hace- infringir los derechos de las minoras, no existe
ninguna garanta de que personas aisladas, como los jueces no se vean obligados a hacer los mismo, al
menos que sus intereses coincidan con los de las minoras, cuyos derechos se encuentran en
peligro(), La perspectiva usual de que los jueces estn mejor situados que los parlamentarios y
que otros funcionarios elegidos por el pueblo para resolver cuestiones que tengan que ver con
derechos, parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo epistemolgico. Este ltimo presupone,
que para alcanzar conclusiones morales correctas la destreza intelectual es ms importante que la
43
 Esto nos lleva a pensar como lo seala Ana Alterio83- que con el fin de resolver
esta tensin y de acuerdo a la posicin que se adopte en cuanto a la legitimidad de
los sistemas democrticos, sern las diferentes propuestas institucionales que se
propongan. La que nos ofrece Ferrajoli, al igual que las de autores como Garzn
Valds o Dworkin, son calificadas por la doctrina como parte del Modelo Elitista
o como pertenecientes al Constitucionalismo Fuerte. Lo comn a estas posturas
es que identifican a las decisiones mayoritarias como potencialmente peligrosas y
dan al derecho el lugar de la correccin, ubicndolo como instancia externa a la
poltica, que evita los excesos y da al Poder Judicial el papel de garante de la
estabilidad de los derechos positivados en la constitucin, quien adems tendr la
ltima palabra institucional sobre la correccin de las decisiones mayoritarias. Las
propuestas alternativas a las mencionadas, van desde el calificado
Constitucionalismo Dbil (o modelo Deliberativo) hasta el llamado
Populismo. En este segundo grupo, se encuentran las tesis que consideran que el
principal problema de la democracia est en la toma de decisiones. As, establecen
como procedimiento para arribar a las mismas -por parte de la mayora- la
argumentacin libre e igualitaria y que involucre a todas las partes en la decisin,
para que de ese modo prevalezca la fuerza del mejor argumento. El derecho en este
modelo, es percibido como la instancia que traduce las decisiones mayoritarias, por
lo que es dinmico y cambiante y el rol del poder judicial ser el de aplicar las
decisiones del legislador, sin mayor margen de interpretacin.

6.- PAUTAS PARA UNA SUPERACION DEL CONFLICTO

Lo cierto es que no hay ms remedio que decidir, en especial si al sancionarse una

ley, la misma es no respetuosa de los derechos que la Constitucin garantiza. Y para
peor no existe una receta o una frmula que nos indique si es mejor o no que
esa decisin quede en manos de los jueces o de las mayoras. Tomar partido por uno
u otro remedio, es una tarea extremadamente complicada, pues cualquiera de ellas
(sea que la ltima palabra la tenga el juez o las mayoras), es riesgosa: ambos
suelen adoptar decisiones errneas. Pero hay que elegir la que nos parezca mejor, o
- en todo caso- la menos mala.
El debate aqu planteado demuestra la necesidad de contar con un marco
institucional en el que claramente se delimiten las competencias de los poderes
que intervienen en el proceso de formacin de la voluntad poltica84.
Para nosotros ese marco debe necesariamente cumplir con algunas secuencias y
requisitos.
Primero: Diferenciar cuestiones institucionales, de casos en los que los derechos
humanos estn manifiesta y directamente comprometidos
Una primera lectura de las posiciones brevemente reseadas de Peces Barba y

capacidad para representarse y equilibrar imparcialmente los intereses de todos los afectados por la
decisin (Nino, C; op. cit, Pg. 260.
83
Alterio, Ana: LA ESFERA DE LO INDECIDIBLE EN EL CONSTITUCIONALISMO DE LUIGI
FERRAJOLI; Universitas; - Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 13, enero 2011;
Universidad Carlos III, Madrid.

84
Greppi, A. ;Op. cit; Pg. 810.-
44
 Ferrajoli, nos llevara a pensar en un severo antagonismo entre las mismas. Sin
embargo, un anlisis ms penetrante nos aventura a preguntar hasta dnde llega esa
oposicin. Son realmente posturas irreconciliables?
Entendemos que no. Peces Barba se refiere a lo injustificable que un Tribunal
Supremo opine sobre temas de organizacin y de inters general. Ferrajoli, insiste en
la primaca de los jueces (frente a las mayoras), en la proteccin de los derechos
humanos.
As entonces, uno de los nudos de la discusin aqu planteada acerca de si los
jueces deben tener o no primaca sobre los otros poderes del estado, podra intentar
desenlazarse, delimitando dos esferas: una la que contiene la efectiva vigencia de
los derechos fundamentales (positividades en el derecho internacional de los derechos humanos
incorporados al texto constitucional desde 1994, y que complementan los dems derechos esenciales
reconocidos por la Constitucin) y otra, la que encierra aquellas normas relacionadas con
la organizacin institucional del Estado y las polticas pblicas (aquellas definidas por
Bidegain ya lo vimos- como normas constitucionales referidas a la organizacin, procedimientos
y prerrogativas de los rganos polticos).
De algn modo, el mismo cuerpo de la Constitucin separa esas esferas, en razn
que una zona de ella (Parte Primera), abarca a los derechos y garantas, y la otra
(Parte Segunda), comprende lo relacionado con los poderes pblicos, las autoridades
de la Nacin.
Alguien dir, y con razn, que esas esferas se superponen demasiado y su
separacin no es sino una ilusin. Y podra dar este ejemplo: un ley sobre partidos
polticos, es decir reglamentaria del art. 38 de nuestra Constitucin (que claramente est
en la esfera de la organizacin institucional del Estado y las polticas pblicas), no puede
acaso- en una de sus disposiciones contener una privacin o restriccin de un
derecho poltico (claramente insertado en la esfera de los derechos humanos y por supuesto
fundamental para la democracia) que est plenamente garantizado en el art. 37? En tal
caso la ley institucional, -como un eclipse parcial- se superpondra con un
derecho fundamental.
Puede ocurrir, claro, que en una ley de polticas pblicas, o de organizacin estatal,
una disposicin vulnere un derecho fundamental, por caso el derecho a crceles
adecuadas, al salario digno, o a la intimidad. Pero puede ocurrir tambin que los
jueces controlen esa ley de carcter institucional, con la excusa que en ella se
estara comprometiendo tal o cual derecho civil. Estos escenarios posibles (ms cerca
de la realidad que de la ficcin; las normas en materia de salud pblica que reglamentan
procedimientos para abortos legales en los hospitales son un claro ejemplo, o lo ocurrido el ao
pasado -2013- cuando se intent aplicar la ley de medios de comunicacin), nos obligan a pensar
en soluciones viables ante un posible solapamiento de las esferas.
Segundo: Debe existir una vulneracin flagrante de un derecho fundamental
No se nos escapa que significa un verdadero reto delinear ambas esferas. Pero es
posible avizorar algunos criterios: si el poder contramayoritario de los jueces es
excepcional a la regla democrtica y el sistema republicano de gobierno, sus
facultades tan solo pueden concebirse restrictivamente. Entonces, es razonable
adoptar como parmetro y gua un instituto excepcional. Nos referimos a la accin
de amparo (art. 43 de la Constitucin), que dicho sea de paso- es el nico caso en el
cual el constituyente ha admitido el control de constitucionalidad85.

85
Art. 43, primer prrafo in fine: En tal caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
45
 En esta idea precariamente deslizada- deben darse condiciones precisas para que
los magistrados indaguen acerca de la vulneracin de un derecho fundamental: que
la lesin o restriccin sea actual o inminente (es decir no potencial, ni abstracta), y que la
inconstitucionalidad sea flagrante, manifiesta, obvia, sin que sea necesario un
estudio profundo para arribar a esa conclusin.
Si la tarea judicial exige una averiguacin compleja, si la comprobacin del posible
avasallamiento del derecho fundamental deja mrgenes de duda, si no hay una
palmaria evidencia que existe una violacin de un derecho escencial con graves
perjuicios del afectado (y no meras limitaciones o restricciones razonables), resultara
exagerada la tacha de inconstitucionalidad ya que la violacin de tal o cual
derecho esencial del hombre no surgira inequvoca, palmaria e indiscutible. De lo
contrario estaramos en presencia de una mera opinin diversa del juez, respecto a lo
legislado.
Pero, el problema, justamente comienza aqu. Quin decide esas cuestiones que
parecen muy claras en el mundo de la teora, pero al momento de presentarse
situaciones concretas dependern de cmo se interpreta esa ley? Dicho de otro
modo: si son los jueces (en especial la Corte) quienes interpretan, por ejemplo si la
ilegalidad es o no manifiesta, volveremos al principio: es decir Quin tiene la
ltima palabra?
Tercero: Debe reconocerse que las mayoras deben tener la ltima palabra.
Llegamos as- inevitablemente a la conclusin de que les corresponde a los
ciudadanos, que son la fuente ltima de la autoridad (en virtud de la soberana popular),
revisar y reformular el contenido de los derechos y libertades que forman el
proyecto constitucional86.
Parece una conclusin sencilla, pero dista de tener simplicidad. Pues aun cuando en
teora apoyemos la tesis que la decisin ltima la tienen las mayoras, en la prctica
cualquier afectado puede pedir la inconstitucionalidad de una norma. Y en el caso
planteado, que nos asegura que los jueces - por va de la interpretacin de la ley-
adopten una posicin distinta? Si por esta va son los jueces los que tienen la ltima
palabra, que mecanismo podran implementarse para contrapesar ese poder?
Es factible pensar un procedimiento como el adoptado por la Ciudad de Buenos
Aires. Para las decisiones ms importantes de la sociedad seala Prez Barber87- ,
con alcance colectivo amplio, la ltima palabra debera tenerla el legislador. Es
decir, frente a la declaracin de inconstitucionalidad de una ley de esa clase, el
Poder Legislativo debera poder insistir con su posicin, con una mayora especial,

en que se funde el acto u omisin lesiva. No hay otra disposicin constitucional que haya previsto
esta facultad de los jueces. Se podr alegar que el constituyente tuvo que hacer esta previsin, en tanto
la discusin sobre si dicho control proceda en el amparo era un tema- histricamente- muy debatido.
Puede ser. Pero Por qu razn no se contempl esta actividad judicial de extraordinaria relevancia, al
momento de enumerar las facultades de la Corte. Por ejemplo, en el art. 116, que otorga la atribucin
de conocer y decidir en todas las causas que versan sobre los puntos regidos por la Constitucin y la
leyes de la Nacin. Decidir significa resolver cul de las partes involucradas en el proceso tiene la
razn, pronunciarse sobre un fallo arbitrario de jueces de instancia inferior, o tambin nulificar las
leyes, por va del control de constitucional, que tuvo un origen jurisprudencial, pero vemos que nunca
se contempl en el texto constitucional?
86
Greppi, Andrea, op. cit..; Pg., 811.
87
Prez, Barber, Gabriel: La supremaca del poder judicial; Diario Pgina 12; 31-10-13.-
46
 tal como lo plantea la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires88. De
lo contrario, la tan mentada supremaca de la Constitucin deviene en mera
supremaca del Poder Judicial por sobre los dems poderes del Estado89.
Tambin en la citada obra La constitucin de la democracia deliberativa, Carlos
Nino, considera que los diseos institucionales pueden presentar diferentes opciones
para la fisonoma del Poder Judicial90. Propone mecanismos que implican una
reconstruccin del control judicial de constitucionalidad.
Por ejemplo- seala- un tribunal constitucional, al estilo europeo, con miembros
que son peridicamente renovados y elegidos por diferentes cuerpos representativos
de la soberana popular, mantiene una legitimidad democrtica mayor que una
Corte Suprema (como en los Estados Unidos y Argentina) para llevar a cabo el control
judicial de constitucionalidad.
En forma similar explica Nino- existe una amplia variedad de estrategias respecto
del modelo en que podra responder el poder judicial cuando se enfrenta a la
demanda de declarar la inconstitucionalidad de una ley. En muchas ocasiones, la
forma ptima de intervencin judicial no es de una invalidacin total de una norma
inconstitucional o un decreto de la administracin. Los jueces no necesitan
descartar siempre los resultados del proceso democrtico para promover las medidas
que crean son las ms convenientes a la promocin o proteccin de los derechos. En
lugar de ello, los jueces pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el
proceso de deliberacin pblica o la consideracin ms cuidadosa por parte de los
cuerpos polticos. As por ejemplo, podran idearse diseos institucionales, tales
como el de la constitucin canadiense de 1982, que les otorguen a los jueces la
facultad de emitir un veto suspensivo sobre una ley, que dara a la legislatura el
poder de anular la decisin de los jueces, pero slo despus de emprender una vez
ms la discusin y tomar una nueva decisin sobre el tema.
Tambin en los casos de inconstitucionalidad por omisin (es decir si la legislatura
falla en implementar una prescripcin constitucional). En tal caso la corte superior podra
estar autorizada a requerir a la legislatura (o a una comisin de sta) que explique las
razones por las cuales se incurri en esa omisin y revelar si existen planes para
superar esa deficiencia.

88
El ARTICULO 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, estipula: Es competencia del
Tribunal Superior de Justicia conocer: 1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los
Poderes de la Ciudad y en las demandas que promueva la Auditora General de la Ciudad de acuerdo a
lo que autoriza sta Constitucin. 2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra
la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carcter general emanada de las autoridades de
la Ciudad, contrarias a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin. La declaracin de
inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la
ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayora de los dos tercios de los
miembros presentes. La ratificacin de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni
impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal
Superior.
89
El diseo para balancear los poderes, de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires no deja de
tener algunos puntos dbiles. As por ejemplo: exige a Legislatura una mayora agravada (aun cuando
podra ser peor si se exigiera los 2/3 de la totalidad), sin que dicha mayora le sea exigida a los
miembros del Tribunal.
Aqu el legislador negativo (Tribunal de Justicia), tiene un explcito privilegio por sobre el legislador
positivo (Legislatura).
90
Nino, Carlos: op. cit., Pgs. 292 y 293.
47
 7.- NINO Y HABERMAS: HACIA UNA RECONSTRUCCIN DEL CONTROL
JUDICIAL DE LA CONSTITUCION

Vimos que Nino da un giro importante en lo que hace al control de

constitucionalidad: los jueces deben tener una actitud tendiente a promover el
proceso de deliberacin pblica o la consideracin ms cuidadosa por parte de los
cuerpos polticos. Su mirada se compadece con la de Habermas.
La posicin de Habermas, expuesta en Facticidad y valdez, debe entenderse en el
marco de su proyecto comunicacional de la democracia y ms especficamente-
en la funcin que el derecho y las instituciones desempean en ese contexto.
En Facticidad y valdez, (su valioso aporte a la teora jurdica) Habermas (dando una
vuelta a sus posiciones anteriores) entiende que el derecho no deriva de la moral (alejndose
de Kant y acercndose a Kelsen), pues slo sern vlidas, de acuerdo al principio del
discurso, aquellas normas a las que todos los que pueden verse afectados por ellas
pueden prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales91. De
tal modo, que en su teora, es de importancia suma que los destinatarios del derecho
(los ciudadanos) se puedan ver a s mismo como autores del mismo. De esta suerte,
la condicin que hace posible la eficacia coercitiva de las normas, es que sea capaz
de obtener legitimacin de aquellos a quienes se aplica.
Aceptado esto, el paso siguiente consistir en determinar cules son los derechos
que los ciudadanos deben acordarse mutuamente, en tanto aceptan todos que su
convivencia se regule por medio del derecho.
Como bien ha sealado Pisarello 92el filsofo de Fankfort, se encuentra con dos
tradiciones a la hora de afrontar la dicotoma autonoma privada y autonoma
pblica (o, si se quiere, derechos individuales- soberana popular). La tradicin liberal
(Locke, por ejemplo) se centrara en la necesidad de conjurar el peligro de las mayoras
tirnicas y por ende postulara la prioridad de los derechos individuales. La tradicin
republicana (Aristteles, por ejemplo) concedera la primaca a la autonoma pblica
sobre las libertades privadas pre-polticas.
Ante esta friccin, Habermas defiende la mutua interrelacin entre ambas
tradiciones, desde lo que l entiende como paradigma procedimental del derecho,
modelo ste que intenta que se reconozcan mutuamente el Estado Liberal Burgus y
el Estado Social de Derecho. Este ltimo compensara las debilidades de aquel: la
libertad formal conduce a una desigualdad fctica, y por ende la premisa de
autonoma de la persona no puede ser totalmente cumplida, o bien se cumple en
forma restringida, lo que conduce a la necesidad de igualar las oportunidades
(Estado Social).
Lo cierto es que ese modelo procedimental del derecho, pone nfasis en la
participacin de los ciudadanos en la creacin de las reglas jurdicas, lo que le
lleva a afirmar a Habermas que "slo las condiciones procedimentales de la gnesis
democrtica de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido".
A esta altura, podemos advertir ya, que la concepcin de Habermas (ms cerca de
Rousseau que de Locke, pero y este no es un dato menor- sin ignorar a Locke), vinculada con el
compromiso de todos los ciudadanos para dar nacimiento al derecho (que absorbe as,
91
Habermas, Jurgen: Facticidad y validez; Ed. Trotta, Madrid, 1992, Pg. 171.
92
Pisarello, Gerardo Las afinidades constitucionales de Habermas.
48
la moral), debe distanciarse de aquellas posiciones en las que una elite (lase, un
Tribunal de pocas personas) tiene la ltima palabra sobre que es derecho.
Es ms, las reflexiones habermasianas sobre la Justicia constitucional son
esencialmente crticas93. Para Habermas, las competencias del Tribunal
Constitucional, de algn modo, ponen en desventajas al Legislador. Aquel puede
determinar si ste se extralimit. Pero los legisladores, no poseen ningn mecanismo
inverso, y dice: El legislador no dispone a su vez de la competencia de
comprobar si los tribunales en su negocio de aplicar el derecho se han servido
exactamente de las razones normativas que en su da entraron a formar parte de la
fundamentacin presuntivamente racional de una ley".
Partiendo de este esquema de atribucin competencial al tribunal constitucional en
tanto tribunal especializado, y luego de la fuerte crtica sobre la forma en que los
tribunales constitucionales han aplicado la jurisprudencia de valores, Habermas
debe enfrentarse a la pregunta acerca de cmo deben ejecutarse correctamente las
competencias atribuidas al tribunal. Es decir, cmo debe el tribunal observar sus
competencias94. Habermas considera que una gran herramienta para evaluar que el
ejercicio de las competencias del Tribunal sea el correcto es la diferenciacin entre:
los discursos de fundamentacin de las normas y los discursos de aplicacin de
normas. "Al Tribunal Constitucional - alega- las razones legitimadoras que tiene
que tomar de la Constitucin le vienen dadas desde la perspectiva de la aplicacin
del derecho, y no desde la perspectiva de un legislador que ha de interpretar,
desarrollar y dar forma al sistema de los derechos al perseguir sus propias
polticas" .
Como lo destaca Letelier Wartemberg, en este discurso de aplicacin de la
Constitucin ser fundamental la concepcin que se tenga acerca de lo que debe
entenderse por Constitucin. Y en este tema Habermas adopta junto a Ely una
idea procedimentalista de la Carta Fundamental. Lo que hace (y debe hacer) la
Constitucin, sostiene, es fijar "los procedimientos polticos conforme a los que los
ciudadanos, ejercitando su derecho de autodeterminacin, pueden perseguir
cooperativamente y con perspectivas de xito el proyecto de establecer formas
justas de vida", pues slo las condiciones procedimentales de la gnesis
democrtica de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido".
En este punto, Habermas se muestra en contra de esa especie de comprensin
paternalista de la jurisdiccin constitucional, "que se nutre de una desconfianza,
muy extendida entre los juristas, contra la irracionalidad de un legislador
dependiente de las luchas de poder y de unas opiniones mayoritarias determinadas
por las emociones y los cambios de estados de nimos.95 As, entonces, la
importancia del procedimiento, es vital, pues es precisamente la existencia de aquel

93
No debemos soslayar que las reflexiones de Habermas en torno al derecho comienzan en 1950. En
esa poca, Alemania intenta distanciarse del nazismo, y existe por as decir-, un renacimiento del
jusnaturalismo, por lo que el Tribunal Constitucional aplica teoras tales como la del orden de
valores que nacen de la Constitucin, alegaciones stas imprecisas alejadas del positivismo jurdico.
Letelier Wartemberg, Ral; La justicia constitucional en el pensamiento de Jurgen Habermas;
Estudios Constitucionales; Vol. 9; N 2; Santiago; 2011 (versin on-line).
94
Letelier Wartemberg, Ral. Op cit, pag 7.-
95
Es decir que el Legislador actuara con pasin, en cambio el juez actuara con mesura, equilibrio,
sensatez, al margen de todos esos humores.
49
 proceso de razn, comunicacin y persuasin el que legitima las decisiones
institucionales. El desarrollo de este proceso- entiende Letelier Wartemberg,-, o lo
que es lo mismo, el cumplimiento de las condiciones procedimentales que este
proceso requiere para existir, son la clave para atribuir a las decisiones un carcter
democrtico obteniendo as su legitimacin.
De estas consideraciones aparece el verdadero campo de accin que debe tener el
Tribunal Constitucional y la forma en que ste debe comprender su propia
existencia. El tribunal debe operar como custodio de que el proceso de produccin
de normas se efecte en las condiciones de una poltica deliberativa96. Aparece,
ahora, un nuevo problema: qu se entiende por aquellas condiciones necesarias
para una poltica deliberativa, esto es, qu es aquello que debemos proteger en el
proceso discursivo deliberativo para que podamos asignarle a la decisin que resulta
de ese proceso la preciada legitimacin?
Para responder a ello, Habermas, no solo piensa en los debates al interior de los
rganos institucionalizados, sino que tambin pretende aadir al discurso
deliberativo un espacio mucho ms amplio de la discusin poltica.
Bajo esta premisa, Habermas postula que la Corte Suprema (como juez de la
constitucionalidad) debe mantener abiertos los canales para los cambios polticos y
corregir aquellas injustas discriminaciones contra grupos minoritarios.
Perfilando esta idea- acota Letelier Watemberg-, Habermas estima que son dos los
grandes mbitos de proteccin de la poltica deliberativa en los que el Tribunal
Constitucional debe colocar su atencin:
- Un primer mbito consiste en la inclusin, en el proceso poltico, de aquellos
grupos sociales que han estado ausentes hasta ahora de l97. En este escenario de
"ticas juridificadas" pueden percibirse ciertos grupos minoritarios aplastados por la
autocomprensin que la mayora hace de s como representante de una comunidad
republicana98. El Tribunal Constitucional debe, entonces, luchar precisamente
contra esta pseudorepresentacin.
-Un segundo mbito de proteccin es la custodia del proceso deliberativo frente al
influjo de grupos de intereses "que logran imponer sus objetivos privados sobre el
aparato estatal a costa de los intereses generales. La democracia deliberativa
entones- debe ser protegida contra aquellos grupos que se hacen de la agenda
legislativa o administrativa imponiendo sus particulares condiciones dando lugar a
una verdadera "captura del Estado toda vez que, si falta esta proteccin, el ente
que goza de las potestades normativas pasa a ser un mero instrumento de los grupos
con poder fctico. Una decisin alcanzada por las instituciones democrticas
afirma Habermas- no representara verdaderamente la existencia de un consenso
razonado cuando este tipo de grupos obtiene una decisin en su favor debido a la

96
Letelier Watemberg, op. cit, pag 6.
97
Ejemplo de ello es la intervencin de la Corte Suprema norteamericana en el asunto U.S. v. Carolene
Products Co. de 1938. Dicha sentencia, luego de afirmar la idea de una suerte de "deferencia
judicial" por parte de la Corte para con el legislativo (tras largo tiempo de activismo judicial
exacerbado), deja entrever los casos en los cuales esa deferencia no procede y en los que la intensidad
del control debe ser mucho ms fuerte, precisamente porque lo que se est protegiendo son las bases
mismas de la legitimidad de las decisiones democrticas.
98
Letelier Watember, op. cit., fs. 7. Sera una ostentacin de la mayora.

50
 presin que ejercen. El ideal regulativo de "situacin ideal de habla", que Habermas
desarrolla con fuerza en su teora comunicativa, juega un papel esencial en su
rechazo a este tipo de intervenciones. Para el filsofo, esta situacin ideal de habla
sirve como medida para enjuiciar las decisiones que reclaman para s una presuncin
de racionalidad. As entonces, las partes en el discurso deben tener igualdad de
oportunidades y no puede haber coaccin de una parte para con la otra. Debe haber
entonces una relacin simtrica entre ellos99. La nica coaccin posible es la
coaccin sin coacciones del mejor argumento. Las presiones que estos grupos
ejercen,- afirma-tanto en el debate legislativo como en la creacin misma de
opciones sociales que se realizan en el debate democrtico, alteran esta presuncin
de racionalidad de la decisin que finalmente se adopta, deteriorando as las
condiciones de una poltica deliberativa. El tribunal constitucional tiene entonces,
dentro de la lgica habermasiana, el rol preciso de proteger esta simetra.
Seala Letelier Watemeberg que la postura de Habermas sobre la justicia
constitucional devela, al final, una interesante paradoja. La crtica desarrollada por
el filsofo de Frankfurt a la labor que llevan a cabo los tribunales constitucionales
es fuerte, concisa y gobierna gran parte de sus conclusiones.
Este tipo de tribunales, argumenta, no pueden convertirse en crticos que revisen la
ideologa que hay detrs de las decisiones del poder Legislativo. Y ello por una
razn que, de cierta forma, sintetiza sus postulados: la legitimidad de las decisiones
adoptadas de forma democrtica no emana propiamente de la convergencia de
determinados contenidos ticos en ellas, sino ms bien del hecho de ser la expresin
de procesos comunicativos que generan una deliberacin en donde triunfan los
mejores argumentos. Sin embargo, al mismo tiempo, la nueva posicin que
Habermas le asigna a los tribunales constitucionales dentro del juego democrtico
es absolutamente protagnica. Es decir un verdadero activismo judicial, pero (y esto
no puede soslayarse en el pensamiento de Habermas) slo en tanto defensor de las
condiciones necesarias para un debate discursivo o, ms bien, como garante de una
poltica deliberativa.
8.- MAYORAS Y MINORAS EN LA REGLA DE DECISIN

Es que aun con todo lo dicho, nos queda un escollo que superar.
Si por ejemplo se adoptasen todos los recaudos que aqu se han propuesto (diferencias
una esfera con decisiones de polticas pblicas, de otra con derechos humanos directamente
afectados; en este ltimo caso la inconstitucionalidad solo podra proceder ante una ilegalidad
explcita, manifiesta, grave; y luego de todo ello, tomar recaudos como los diseados en la
constitucin de la ciudad de Buenos Aires o los propuestos por Nino, o la asignacin a los tribunales
como seala Habernas- de custodiar el procedimiento deliberativo),y aun as, si las
mayoras adoptasen una decisin equivocada?
Lo primero que debemos contestar ante esta inquietud, es que los jueces tambin
pueden adoptar decisiones equivocadas. Un ejemplo lo constituye el fallo de la
Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal del 12/07/1990. En dicha
ocasin, la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) solicit su reconocimiento como
persona jurdica, pero el fallo le deneg la pretensin, alegando que esa asociacin
99
Letelier Watember, op. cit., fs. 8.

51
 no promueve el bien comn, ya que la homosexualidad es contraria a la tica
cristiana. Llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia, la misma emiti uno de
los fallos ms nefastos de la historia judicial argentina. En efecto, en la causa
Recurso de hecho de la Comunidad Homosexual Argentina s/ Resolucin
Inspeccin de Justicia s/ personas jurdicas, los jueces Levene, Cavagna Martnez,
Barra, Nazareno, Molin OConnor y Boggiano (con la honrosa excepcin del voto
contrario de los jueces Fayt y Petracchi), confirmaron la sentencia denegatoria
Por ende no existe ninguna garanta que la decisin de un tribunal est exenta de
equivocaciones. Y si - como dijimos- ambos (mayoras o jueces) pueden equivocarse y
si en definitiva- alguien tiene que decidir, solo podemos contestar que es la
voluntad popular y la legitimidad democrtica la que debe primar, las que-
asentadas en la soberana popular- permiten establecer la denominada regla de
decisin y criterio de las mayoras100.
Aun cuando esa decisin sea incorrecta (de acuerdo a los valores y concepciones de la
minora), debe ser respetada. Todo ello en la medida que como afirma Elas Daz-
esa decisin mayoritaria sea respetuosa de los derechos de las minoras101.
Entones, resulta esencial, para la democracia, el respeto y la libertad de accin de
las minoras, (de all la importancia del aporte habermasiano, que hemos revisado). No solo
por un imperativo moral, sino adems- prctico: en el maana, esas minoras
podrn convertirse en mayoras, corrigiendo las decisiones desacertadas de sus
predecesores. No olvidemos que alguna vez, los militantes por los derechos de las
mujeres, fueron minora. Igualmente, aquellos que levantaron banderas anti
segregacionistas en los E.E.U.U.
El no asfixio de las minoras pasa a ser as- una regla de oro de la democracia.
Como regla procedimental jams debe ser desconocida por la mayora. Hablamos
de la voz de esas minoras, del derecho a hacer conocer sus ideas. Las normas
electorales y de partidos polticos, por ejemplo, han de tener muy en cuenta esta
regla.
Quiere decir ello que nos encontramos ante un punto en que los jueces, con sus
decisiones, priman sobre la mayora, como expusiera Habermas: el control de los
procedimientos en los que se forma la voluntad popular.
En efecto, el control del procedimiento democrtico (por parte de los jueces) es
imprescindible si se quiere garantizar que las decisiones de las mayoras son
legtimas (aun cuando sean moralmente disvaliosas). Como bien ha sealado Nino102,
mientras que no exista ninguna regla de la mayora sin primero establecer un
procedimiento correcto que haga que ciertas decisiones tengan autoridad, no existe
ninguna forma de atrincherar ese procedimiento sin cuestionar la autoridad de la
mayora para decidir qu es lo mejor. Entonces, las reglas del proceso democrtico
deben ser adecuadamente cumplidas, y claro est, esa responsabilidad no puede
delegarse al proceso democrtico mismo. En estos casos el proceso democrtico
solo puede ser arbitrado por los jueces. La misin central de este rbitro es velar
porque las reglas del procedimiento y las condiciones de discusin y la decisin
democrticas sean satisfechas103.

100
Daz, Elas: La sociedad entre el derecho y la justicia, Ed. Salvat; Madrid, 1985, Pg. 58.
101
Das, Elas: op. cit., Pg. 59 y 62.
102
Nino, Carlos, op. cit., Pg. 252.
103
Nino, Carlos, op. cit., Pg. 274.
52
No parece descabellado para Nino (como tampoco para Habermas, como hemos visto), que
en estas cuestiones, los jueces sean activistas, promoviendo siempre la ampliacin
del proceso democrtico, requiriendo ms participacin, cuidando la libertad que
han de tener las partes en el debate y exigiendo la justificacin de las decisiones.
Activismo ste que- a la postre- se vuelve una propia (y sana) limitacin. Sera
absurdo que cumplidos todos esos requisitos de pluralismo, participacin, libertad y
justificacin, el juez termine invalidando la norma.

***

53
 Capitulo IV

LA ELECCIN DE LOS DIPUTADOS DE LA NACIN

En este captulointentaremos analizar las disposiciones constitucionales que rigen la

eleccin de los diputados nacionales, as como las leyes que se han sancionado en esta
materia, en especial la N 22.838 (que define un sistema electoral para la eleccin de
dichos legisladores), y la N 22.847, sancionada para convocar a las elecciones
generales del ao 1983, pero cuyo contenido como veremos- excede a la mera
convocatoria ya que posee disposiciones que distorsionan la base poblacional para
determinar cuantos diputados ha de elegir cada provincia.

El artculo 45 de la Constitucin Nacional reza:

Art. 45.- La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos

directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la
Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de
un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de
uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil
quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la
representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.104

De la lectura de este artculo surgen cuatro principios bsicos que la constitucin exige
para elegir los diputados nacionales: la eleccin debe ser directa; los diputados se
eligen por distrito (es decir por cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires); debe
aplicarse la pauta de la simple pluralidad de sufragios; y para determinar la cantidad
de diputados que le corresponden a cada provincia, ha de tenerse en cuenta el numero
de habitantes de ese distrito, es decir se determina una base poblacional de la
representacin.

Analizaremos separadamente estos cuatro requisitos constitucionales.

1.- Primer requisito: Eleccin directa

104 Este texto que fija nmero de representantes de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos (y que se mantiene en la actual Constitucin) fue
incorporado en la reforma constitucional de 1897 (vase el respectivo capitulo de las reformas de la
Constitucin) , luego de realizarse el primer censo nacional. En su texto originario, se estableca uno
por cada 20.000 habitantes o fraccin que no baje el nmero de 10.000. Ms, ninguna de dichas
cifras se aplica en la actualidad (ao 2009) sino que rige la estipulada en la Ley 22.847, es decir un
diputado cada 161.000 o fraccin no menor a 80.500.

54
En este aspecto, los constituyentes quisieron apartarse de la regla establecida para la
eleccin del Presidente y los senadores, que en el texto original de la Constitucin
1853/60, determinaba un mecanismo de colegio electoral (para el primer caso) y la
eleccin por cada una de las legislaturas provinciales (para los senadores). Se quiso
enfatizar, entonces, la calidad de representantes directos del pueblo de los diputados,
sin colegios electorales que intermedien en la designacin.

2.- Segundo requisito: Eleccin por distrito

La constitucin indica que las provincias y la ciudad de Buenos Aires se consideran

a este fin como distritos electorales de un solo Estado.
Es decir que si bien como sealara Alberdi- los diputados representan al pueblo y los
senadores a las provincias, no quita ello que al momento de votar- los ciudadanos
elijan diputados en su propio distrito. En el caso de Santa Fe, por ejemplo aplicando la
legislacin actual- se eligen en total 19 diputados, mas como la Cmara se renueva cada
dos aos (art. 50) se eligen 10 diputados en una contienda electoral, y 9 en la siguiente.

Una de las cuestiones que se han planteado a partir de esta exigencia, se relaciona con la
constitucionalidad o no del sistema de circunscripciones uninominales, argumento
ste que recordemos- utiliz en el ao 1905 el entonces Presidente Quintana para dejar
sin efecto este mecanismo de organizacin territorial del voto, instaurado en 1902.
La cuestin radica en determinar: si la constitucin estipula que los distritos
coincidirn con las provincias, puede el legislador subdividir distritos (o
circunscripciones) al interior de cada provincia (tal el sistema utilizadlo en EE.UU. y
Gran Bretaa), lo que llevar en nuestro ejemplo a que Santa Fe se divida en 19
circunscripciones o menos si son bi o trinominales.
Entiendo que el Congreso Nacional puede adoptar un sistema como el sealado (sin
perjuicio de debatir las distorsiones que pudieran afectar la representacin), ya que el
hecho que la poblacin se subdivida para elegir sus candidatos no afecta la cantidad
de diputados a elegir, que siempre ser diecinueve (en nuestro ejemplo de Santa Fe).

3.- Tercer requisito: La simple pluralidad de sufragios

3.1.- Tenemos aqu uno de los requisitos que mas han suscitado discusin en la doctrina,
en oportunidad de instaurarse el sistema electoral (hoy vigente) de representacin
proporcional sistema DHont.
Cmo hemos de interpretar esta exigencia constitucional que los diputados han de
elegirse a simple pluralidad de sufragios?
Una lectura exegtica de la norma podra llevarnos a pensar que debe adjudicarse la
banca al partido que mas votos obtiene, y que solo encuadrara en este requisito el
sistema electoral que se aplic hasta sancionada la Ley Senz Pea, es decir el sistema
de lista completa, mediante el cual la lista o fraccin que ganaba la eleccin (aun
cuando sea por un solo voto) se quedaba con todos los cargos105 dejando sin

105 Tal es la posicin de Gonzles Caldern, para quien no es posible la adopcin de la representacin
proporcional en tanto no se suprima de la Constitucin Nacional la regla de la simple pluralidad de
sufragios. Segn este autor ello constituye un obstculo insalvable, desde que esta en la Ley
55
representacin alguna (en esa provincia) a la segunda fraccin en numero de votos.
Este argumento, (por el cual solo la lista completa cumple la exigencia de simple
pluralidad) y que inhiba la posibilidad de instaurar un sistema mas equitativo que
represente la pluralidad de opiniones del cuerpo electoral en la Cmara (como es el
sistema de representacin proporcional) fue largamente discutido en oportunidad del
debate parlamentario que concluy con la sancin de la Ley Senz Pea (que adopt el
sistema de lista incompleta).
Entendemos que a partir de esa coyuntura histrica se ha superado el debate y casi
nadie hoy puede sostener que la constitucin solamente avala un sistema electoral como
el de la lista completa.
Una interpretacin razonable nos debe orientar a coordinar el art. 45 con otras clusulas
constitucionales, como los artculos 1, 22 y 5, que nos hablan de un sistema
representativo. Por ende, y si el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes, stos deben ser elegidos de tal modo que reproduzcan de la manera mas
exacta posible la composicin del electorado que los ha designado. As, resulta ms que
razonable que el rgano deliberativo debe integrarse procurando reflejar las distintas
orientaciones polticas de los ciudadanos.
Hemos de concluir entonces, que cuando el art. 45 de la Constitucin utiliza la
expresin simple pluralidad de sufragios, nos est diciendo que no es necesario
obtener la mayora absoluta (la mitad mas uno de los votos emitidos) para ganar la
contienda electoral, y para ese fin basta cualquiera mayora relativa106. En base a esta
interpretacin, pueden tener cabida en el marco de la norma constitucional- no uno,
sino varios sistemas electorales.

Esta posicin, es decir que la Constitucin no se define por un sistema electoral en

particular y por ende no uno sino varios sistemas pueden tener cabida en ella, es
compartida por la mayora de la doctrina. Por lo dems, y al igual que en todo el plexo
constitucional, se evidencia que los constituyentes han tenido la prudencia de establecer
en materia electoral- principios lo suficientemente elsticos para dar cabida a
cualquiera de los sistemas conocidos, y, entre ellos, el de representacin proporcional,
evitando as el gravsimo error en que incurrieron otras constituciones al dar carcter
constitucional a un determinado sistema, invadiendo de esta manera la rbita de
competencia del rgano legislativo107.

3.2.- Superada ya entonces- esta controversia, podemos ocuparnos de analizar el

sistema electoral aplicado actualmente para elegir la Cmara de Diputados de la
Nacin, entendiendo por sistema electoral, en la conocida clasificacin de Nohlen

Suprema, pues simple pluralidad quiere decir mayora relativa de votos de un candidato sobre otro,
cualesquiera sean las listas en que figure. Por eso es que la ley electoral vigente, ajustndose a la
Constitucin, establece que se proclamarn electos a los que resulten con mayor nmero de votos
hasta completar el numero de candidatos a elegir. (en Derecho Constitucional Argentino, Tomo II,
Pg. 356.)
106 Es decir que conforme lo expresa Segundo V. Linares Quintana- el nico principio del sistema
implantado por el art. 37 de la Constitucin, consiste en impedir que, para la eleccin de diputados, se
exija por ley la mayora absoluta de los votos, evitando con ello el inconveniente que presentaran
casos en que por no llegar a la mayora absoluta- quedaran distritos electorales sin representacin
(en Tratado de la Ciencia del derecho Constitucional- Tomo VII; Ed. Alfa; 1960, Pg. 82)
107 Linares Quintana, S.: op. cit., Pg. 83.
56
como el mecanismo utilizado para convertir los votos en cantidad de bancas.
El mismo se encuentra estatuido en la Ley N 22.838 (Sistema electoral Nacional) e
incorporado al Cdigo Electoral nacional (arts. 158 a 164).
La mencionada Ley 22.838, fue emitida por el entonces presidente de facto Bignone el
23 de junio de 1983. En el mensaje de elevacin del entonces Ministro del Interior se
sostiene lo siguiente La norma proyectada se ajusta en un todo a las disposiciones que
en materia electoral establece la Constitucin Nacional, compatible con el sistema de
representacin proporcional, que constituye un instrumento idneo para que las
preferencias del electorado se reflejen en una adecuada distribucin de los cargos
electivos. Tal criterio cuenta con la opinin coincidente de la mayora de los tratadistas
nacionales, cuya doctrina se inclina por la constitucionalidad del sistema propiciado

Tambin se expresa: De las diferentes formas que puede asumir el rgimen de

proporcionalidad, la ley cuyo proyecto elevo adopta el denominado sistema D`Hont,
considerado como aquel que menos favorece la fragmentacin de la representacin.
Esta posibilidad queda a su vez neutralizada al establecerse que no participarn en la
asignacin de cargos las listas que no logren el mnimo del tres por ciento (3 %) del
padrn electoral del distrito.
A partir de estas consideraciones, vemos los principios fundamentales del sistema
electoral adoptado por dicha ley del proceso militar y que nos rige hoy en da:
- Voto por lista: El sufragante vota solamente por una lista de candidatos
oficializada, cuyo nmero es igual al de los cargos a cubrir con ms los suplentes.
(Artculo 2). En nuestro ejemplo (Santa Fe) la boleta del sufragio consistir en una lista
de 9 (o 10, segn el caso) candidatos y sus respectivos suplentes.
- Aplicacin del sistema D`Hont el momento de distribuir los escaos segn los votos
obtenidos por cada partido: Los cargos a cubrir se asignan conforme al orden
establecido por cada lista y con arreglo al siguiente procedimiento (Articulo 5):

a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado como mnimo el TRES POR CIENTO
(3%) del padrn electoral del distrito, ser dividido por UNO (1), por DOS (2), por TRES (3)y as
sucesivamente hasta llegar al nmero total de los cargos a cubrir;
b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que provengan, sern ordenadas de mayor a
menor en nmero igual al de los cargos a cubrir;
c) Si hubiere dos o ms cocientes iguales se los ordenar en relacin directa con el total de votos
obtenidos por las respectivas listas y si stas hubieren logrado igual nmero de votos el ordenamiento
resultar de un sorteo que a tal fin deber practicar la junta electoral competente;
d) A cada lista le correspondern tantos cargos como veces sus cocientes figuren en el ordenamiento
indicado en el inciso b).

- Fijacin de un piso, es decir de una cantidad mnima de votos que un partido debe
obtener para `participar en la distribucin de los escaos: no participan en la asignacin
de cargos las listas que no logren un mnimo del TRES POR CIENTO (3%) del padrn
electoral del distrito (Articulo 4).

4.- Cuarto requisito: La base poblacional en el calculo de los diputados que

corresponden a cada distrito

4.1.- En sus Bases, Juan Bautista Alberdi, propuso un sistema bicameral, que luego
fuera adoptado por nuestros constituyentes. Dicho sistema debera realizarse por la
57
divisin del cuerpo legislativo general en dos cmaras: una destinada a representar las
provincias en su soberana local, debiendo su eleccin, en segundo grado, a las
legislaturas provinciales que deben ser conservadas, y otra que, debiendo su eleccin al
pueblo de toda la Repblica, represente a este, sin consideracin a localidades y como
si todas las provincias formasen un solo Estado Argentino.

En esta perspectiva, la Constitucin 1853/60, y en lo concerniente a la conformacin de

la Cmara de Diputados, adopta el criterio que en la eleccin por parte del pueblo, cada
provincia deba elegir un nmero de diputados relacionado con la poblacin de cada
uno de esos distritos.
Por ello, que el texto constitucional en una redaccin que an perdura- nos fija estas
pautas:

La cantidad de diputados de cada distrito (provincias y ciudad de Buenos Aires)

debe ser proporcional a la cantidad de habitantes.
El nmero de diputados que conformar la Cmara se tomara del siguiente
coeficiente: uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de
diecisis mil quinientos.
Luego de realizarse cada censo (que se efectuar cada diez aos), el Congreso
fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado (art. 47).
Ninguna provincia podr tener menos de dos diputados: los constituyentes
previeron que en virtud de algunas variaciones demogrficos- podra haber
distritos que queden sin representacin por eso se ha dispuesto este piso
mnimo.-

Lgicamente, como a la fecha de sancin de la constitucin an no se haba efectuado

ningn censo (el primero fue en el ao 1869), en el art. 46 se fijaron para cada
provincia- la cantidad exacta de diputados para la primera Legislatura (As, por la
Buenos Aires doce: por la de Crdoba seis: por la de Catamarca tres; etc)

Lo cierto, es que (salvo algunas modificaciones como la ya citada de circunscripciones

uninominales, en 1902 y 1952), bajo estos preceptos constitucionales se fueron
realizando a lo largo de nuestra historia, las elecciones para integrar nuestra Cmara de
Diputados. Aquel nmero original fijado por la constitucin con su reforma de 1897
(que increblemente todava subsiste en la redaccin de la Constitucin) de uno por
cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos se
fue modificando a medida que creca la poblacin de nuestro pas.
No obstante ello, existieron algunas modificaciones en cuanto a la fijacin de un
nmero mnimo de diputados por provincia, que brevemente repasaremos pues nos
ayudaran a entender el criterio utilizado actualmente.

La Constitucin de 1949 introdujo un nuevo principio (en realidad se ajust al mnimo que
la constitucin originaria estipulaba para las provincias al formar la primer legislatura): con
independencia de su poblacin, cada provincia tendr un mnimo de dos diputados.
Luego, en ocasin de la convocatoria para las elecciones de 1973, el entonces gobierno
58
de facto, (mediante el decreto N 19862/72) increment a tres el mnimo de diputados.
Mas all de estas reformas electorales, el cambio mas importante se iba a producir al
finalizar la dictadura militar 1976-1983. Mediante la emisin de la Ley N 22.847 en
julio de 1983 el entonces presidente de facto Reynaldo Bignone, estableci diversas
pautas que llevaron a distorsionar severamente aquella proporcin entre cantidad de
habitantes por provincia y nmero de diputados que le corresponden, que los
constituyentes haban establecido al redactarse la constitucin Nacional.
Seguidamente analizaremos dichos aspectos.

4.2.- La mencionada Ley N 22.847, si bien tena la finalidad de convocar a elecciones

generales (art. 1), agreg otras estipulaciones relacionadas con la conformacin de la
Cmara de Diputados.

Tom como base para el calculo de los diputados a elegir por cada distrito el
censo de 1980, lo que arroj la siguiente proporcin y que aun se utiliza, (a
pesar que luego de dicho censo se practicaron dos mas: el de 1991 y 2001): un
diputado por cada 161.000 habitantes o fraccin no menor a 80.500.
Se estableci que ningn distrito podr contar con menos de cinco diputados
(es decir elev de tres a cinco aquel piso mnimo que el 1949 fue de 2 y en 1973,
de 3).
Se estipul que en ningn caso cada distrito puede tener menos diputados que
los que tena al 23 de marzo de 1976 (es decir el da anterior al golpe de Estado).
Adems, y para que para compensar las peculiares diferencias entre una y otra
provincia, al nmero de diputados que les corresponde conforme con la relacin
habitantes-diputados, se les suman tres por cada distrito.
Se otorg representacin al entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego e
islas del Atlntico Sur;

4.3. Las distorsiones producidas por la Ley 22.847

Si llevamos a la prctica estas pautas estipuladas en la ley, simplemente tomando un

muestreo de algunos distritos electorales, podemos verificar como varias provincias
estn sobre representadas (y otras sub representadas) en la Cmara.

Santa Fe
La poblacin de Santa Fe (Censo 1980) era de 2.465.546 habitantes. Si dividimos esa
cifra por 161.000, nos da el nmero de 15, le agregamos los 3 que se suman a cada
distrito, y llegamos a 18. Y aplicando el principio que en ningn caso cada distrito
puede tener menos diputados que los que tena al 23 de marzo de 1976, debemos
agregar un diputado ms: llegamos as a los 19 diputados.

Crdoba:
Su poblacin (Censo 1980) era de 2.407.754 habitantes, es decir similar a la de Santa
Fe. Sin embargo, tiene un diputados menos (es decir: 18), pues tal era el numero antes
del golpe de Estado.

Capital Federal
59
La poblacin de la Capital (Censo 1980) era de 2.922.829 habitantes. Si dividimos esa
cifra por 161.000, nos da el nmero de 18, le agregamos los 3 que se suman a cada
distrito, y llegamos a 21 Y aplicando el principio que en ningn caso cada distrito
puede tener menos diputados que los que tena al 23 de marzo de 1976, debemos
agregar cuatro diputados mas: llegamos as a los 25 diputados, que actualmente tiene.
Entonces, sin aplicar la ley 22.847 deberan corresponderle 18.-

La sobre representacin de la hoy Ciudad de Buenos Aires es notoria. Valga por ejemplo
su comparacin con Crdoba. Aquella tiene un 21 % mas de poblacin que la Provincia
de Crdoba, pero a nivel de diputados, el porcentaje se eleva al 38 % (25 frente a 28).
Tambin esta desfasada con relacin a la Provincia de Buenos Aires, que en el censo
1980 tena 10.865.408, es decir un 370% de la poblacin de Capital federal. Pero
cotejando sus nmeros de diputados, Buenos Aires tiene un 280 % ms que Capital (70
frente a 25).

Chubut
Su poblacin (Censo 1980) era de 357.189 habitantes. Si dividimos esa cifra por
161.000, nos da el nmero de 2, le agregamos los 3 que se suman a cada distrito, y
llegamos a 5 (cumple con el requisito del piso mnimo).
Entonces, sin aplicar la ley 22.847 deberan corresponderle 2.-

Santa Cruz
Su poblacin (Censo 1980) era de 114.941 habitantes. Si dividimos por la cifra
establecida en la constitucin (en este caso hay que aplicar el cociente), nos da 1
diputado, al sumarle los tres, llegamos a 4, y para superar el requisito del piso mnimo,
debemos sumar uno ms: llegamos a 5 diputados.
Entonces, sin aplicar la ley 22.847 deberan corresponderle 2 (piso mnimo establecido
en la constitucin).-

Si seguimos efectuando los clculos por cada provincia, llegamos a la actual

composicin de la Cmara de Diputados: 257 miembros, (nmero al que se lleg con la
provincializacin de Tierra del Fuego en 1991) de los cuales 76 se deben a los
agregados de la Ley 22.847, razn por la cual debe considerarse a dichos diputados
como diputados extraconstitcionales, supranumerarios, regalados, etc

Es evidente que el piso de cinco diputados por provincia genera una importante
distorsin entre la base poblacional y la asignacin de diputados en cada provincia.
Esto beneficia a las doce provincias que tienen menos de 724.000 habitantes (es el
nmero de habitantes que debera ser necesario para llegar a los cinco si no hubiera
mnimos) y la incidencia de estas bancas bonificadas termina perjudicando a los
grandes, que estn consecuentemente sub-representados.108.

108 Excede los lmites de este trabajo indagar acerca de las razones que tuvo el autodenominado
Proceso de Reorganizacin Nacional para emitir la Ley 22.847, con semejante beneficio para la
provincias pequeas y Capital Federal, siendo mas que insuficiente e imprecisa- la expresin
contenida en el mensaje de elevacin acerca de la necesidad de compensar las peculiares diferencias
entre una y otra provincia. De acuerdo a algunos anlisis, la ley tuvo el propsito de compensar un
eventual triunfo del peronismo con una mayor participacin de partidos provinciales (en: Facultad de
60
Para visualizar el como dicho plus favorece a muchas provincias en detrimento de otras,
podemos hacer este calculo: si agrupamos las 9 provincias que tienen menos de
500.000 habitantes concluiremos que juntan entre todas ellas 45 diputados que van a
representar a algo as como tres millones de personas; la provincia de Crdoba, con esa
misma poblacin, lleva 18 diputados al Congreso.

En las puntas ms ostensibles de la distorsin -tambin apreciable en los grficos- se

encuentran los casos de Tierra del Fuego y de Buenos Aires: mientras que en el extremo
sur hay un diputado por cada 20.000 personas, en Buenos Aires esa relacin trepa a las
casi 200.000.

Como bien lo ha sealado German Bidart Campos: Una interpretacin coherente y

relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a sostener, con seguridad suficiente, que despus
de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputados, porque ese mnimo lo
tuvo para formar el primer congreso. De ah que, a nuestro criterio, la constitucin
autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo nmero mnimo de dos, cuando,
al reajustar la base de poblacin despus de cada censo, una provincia queda con un
solo diputado.
Si mantenemos firmemente la opinin de que una ley puede asegurar un mnimo de dos
diputados por cada provincia (aunque la base de poblacin de alguna no alcance mas
que para designar a uno solo) tambin creemos con seguridad que es inconstitucional
agregar mas diputados por sobre esos dos, por que los diputados adicionales vienen
a ser diputados regalados, en contradiccin con la pauta rigurosa del art. 45, al no
guardar relacin con la poblacin109.

En igual sentido, se ha dicho: Debido a esta distorsin en la aplicacin de la

Constitucin, que claramente quiere una cmara de diputados en proporcin a la
poblacin y un senado que represente a las provincias independientemente del nmero
poblacional, encontramos que hay 76 diputados extraconstitucionales110.

Para Badeni, las bancas adicionales que establece el sistema electoral vigente, son
de dudosa constitucionalidad, ya que alteran la regla proporcional fijada en el art. 37
(nota: hoy 45). Esta norma dispone que el numero de diputados que corresponde elegir
en cada distrito electoral debe ser proporcional con la poblacin del pas, despus de
la realizacin de cada censo, y siguiendo la base establecido por el art. 38 (Nota: hoy
46), el nmero mnimo de diputados a elegir en cada provincia, con prescindencia de su

Derecho- Univ. Lomas de Zamora/Archivos/ Sistemas Electorales; en

http:/secretariaacademica.com.ar) A nuestro entender, adems de dicha intencin, se propendido a
favorecer la performance (o al menos el ingreso a la Cmara) de representantes de algunas provincias
que contaban con partidos polticos que fueron afines a la dictadura, como los casos del Partido
Bloquista de San Juan, el Movimiento Popular Jujeo de la familia Guzmn, el Partido Renovador de
Salta, entre otros.
109 Bidart Campos, Germn: Compendio de Derecho Constitucional; Ed. Ediar, Bs. As., 2005, Pg.
261.
110 Rossetti, Andrs: El sistema electoral argentino y sus propuestas de reforma, En El Derecho.
1993- T. 151, Pg. 741.
61
caudal electoral, es el de dos111.

Para Sabsay y Onaindia, La legislacin electoral vigente determina un piso mnimo de

5 representantes en la Cmara Baja para cada Provincia. Dadas las abismales
diferencias de poblacin que existen entre uno y otro distrito, esta exigencia redunda en
una extraordinaria sobre-representacin de las Provincias pequeas, en detrimento de
las grandes. Las primeras, de aplicarse un criterio estricto de representacin, en la
mayora de los casos apenas si podran elegir dos representantes. Esta situacin opera
como un serio ataque al principio de igualdad en materia electoral que se refleja a
travs del postulado de una persona igual a un voto112.

4.4.- La cuestin de la actualizacin censal cada diez aos

Recordemos las siguientes disposiciones vigentes en nuestra Constitucin Nacional:

Artculo 45: () El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso
fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada
para cada diputado (NOTA: este prrafo fue incorporado en la reforma de 1898).-
Artculo 47: Para la segunda Legislatura deber realizarse el censo general, y arreglarse a l el nmero
de diputados; pero este censo slo podr renovarse cada diez aos.

De la lectura de los mismos, podemos inferir:

El Congreso de la Nacin, luego de efectuarse el censo ( cada diez aos), puede
fijar el nmero de diputados que integran la Cmara.-
El Congreso de la Nacin puede fijar la base expresada para cada diputado (es
decir el nmero de representantes por distrito que se tiene en cuenta para
determinar cuantos diputados elegir ese distrito), mas dicha base, nunca
podr ser inferior a 33.000 habitantes, ni cada provincia tener menos de 2
diputados.

Entonces, la constitucin prev la actualizacin de la "base de representacin" (la

cantidad de habitantes por cada diputado) luego de cada censo. Antes de la reforma
constitucional de 1898, esa actualizacin requera una reforma constitucional. Pero en la
reforma de 1898 no slo se actualiz la base sino que se estableci que las
actualizaciones sucesivas no requeriran, en lo sucesivo, una reforma de la constitucin.
Con el sistema de actualizacin automtica, el nmero de diputados que le tocaba a
una provincia resultaba simplemente de la cantidad de "bases" a las que equivala su
poblacin luego de cada censo, con lo que lgicamente, al variar al nmero de
diputados por distrito, se fue modificando el numero total de diputados.

Entendemos que una futura Ley del Congreso debe - teniendo en cuenta el ltimo censo
- fijar la base poblacional (nmero de diputados por habitante), sin tener en cuenta
los agregados extraconstitucionales de la ley del gobierno de facto113. Surgir de all

111 Badeni, Gregorio: Anlisis crtico del sistema de representacin proporcional; La Ley- 1987- T. II-
Pg.- 1023.
112 Sabsay, D. y Onaindia, J.: La Constitucin de los argentinos, Ed. Errepar, Bs. As. 1994, Pg. 185.-
113 Se han esbozado diversas soluciones. As por ejemplo, si se aplicara la Ley 22.847, debera haber
62
el numero de diputados por distrito, y por ende el numero de diputados totales de la
Cmara, en base a criterios razonables y siempre teniendo en cuenta (cuestin soslayada
por la ley de facto) que en la representacin de los diputados debe respetarse la
poblacin de cada provincia, pues es en la composicin del senado donde igualan todas
las provincias, al elegir tres representantes por distrito, sin tener en cuenta la poblacin
de cada uno.

5.- El cupo femenino

Finalmente, hemos de recordar que en la eleccin de los diputados nacionales es de

aplicacin la Ley 24. 012, del 6 de Noviembre de 1991, segn la cual: Las listas que
se presenten debern tener mujeres en un mnimo de un treinta por ciento (30%) de los
candidatos de los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas.
No ser oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos.

****

300 diputados (43 ms que en la actualidad). Buenos Aires tendra que tener 19 diputados adicionales,
Crdoba 4 ms, varias provincias entre 1 y 3 adicionales, y la Capital Federal debera perder 5. Si
por ejemplo- se volviera al sistema de la Constitucin, sin agregados, ni piso mnimo de 5
(manteniendo la exigencia constitucional del piso de 2, con lo que solo dos provincias se vera
beneficiadas: Santa Cruz y Tierra del Fuego, y manteniendo la base de 161.000, la cantidad de
diputados sera de 228 (29 menos que en la actualidad).
63
 Captulo V

LA LEY DE ACEFALIA PRESIDENCIAL Y SU APLICACIN EN LA CRISIS

INSTITUCIONAL DE DICIEMBRE DE 2001

En este captulo nos ocuparemos de examinar la legislacin constitucional en materia

de acefala presidencial - de trascendente importancia en un sistema presidencialista- y
su utilizacin e interpretacin a partir de la renuncia del ex- Presidente Fernando de la
Ra y la crisis institucional derivada de ese hecho en lo que se ha dado en llamar "La
semana de los cinco presidentes". No se trata, entonces, de efectuar un examen acerca
de las causas polticas sociales que provocaron la cada del gobierno, tema ste que
puede ser revisado desde otras disciplinas, a partir de enfoques tericos y herramientas
de anlisis que no son propias del derecho constitucional. Se trata de captar un hecho
(con lamentables consecuencias para el pas) que nos otorga la posibilidad de verificar
ya no una ley en abstracto, como suelen estudiarse nuestras disposiciones legales y
constitucionales, sino en lo concreto, en la realidad.

1.- EL MARCO LEGAL

Comenzaremos por describir, brevemente, las previsiones constitucionales y legales

vigentes para cuando se produce la hiptesis de acefala presidencial.
Tal hiptesis es abordada por el artculo 88 de la Constitucin Nacional, cuya
redaccin no ha tenido variaciones al haber sufrido -en la reforma constitucional de
1994- una modificacin puramente formal y gramatical que en modo alguno cambi el
sentido del artculo. El precepto es el siguiente: "En caso de enfermedad, ausencia de la
Capital, muerte, renuncia destitucin del presidente, el Poder Ejecutivo ser ejercido
por el vicepresidente de la Nacin. En caso de destitucin, muerte, dimisin
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el Congreso determinar que
funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa
de inhabilidad un nuevo presidente sea electo".
El artculo ha tenido diversas interpretaciones en la doctrina constitucional.
El primer punto -sobre el cual parece no haber divergencias- refiere a que las "causas"
previstas para el presidente son distintas que aquellas previstas para el vicepresidente.
(Ej: en un caso expresa "renuncia" y en el otro "dimisin", as tambin en un caso contempla
"enfermedad" y en otro "inhabilidad") La doctrina constitucional ha sido casi unnime en
interpretar que las causales son siempre las mismas y la Constitucin no ha querido
distinguir los motivos para los dos funcionarios.
Pero el aspecto que si ha dividido a la doctrina es aquel en el cual se prev (ante la
ausencia tanto del presidente como del vice) que "...un nuevo presidente sea electo..."
Exige la Constitucin que -luego de designado el funcionario que ejercer la
presidencia- ste convoque a elecciones? El funcionario elegido en asamblea debe

64
completar el perodo?

1.1. La primer Ley de Acefala Nro. 252 del 19 de setiembre de 1868

Esta norma -sustituida en 1975 por una ley posterior- se dict en circunstancias en que, encontrndose el
presidente Mitre al mando de las fuerzas aliadas durante la guerra con el Paraguay, falleci el
vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, Marcos Paz. Ante la acefala y en tanto el Congreso se
aprestaba a cumplir su funcin en la emergencia, el gabinete ministerial asumi transitoriamente la
responsabilidad de gobierno. El Congreso actu rpidamente pero en vez de limitarse a designar al
sustituto transitorio del presidente dict la ley 252, llamada a regir no slo en ese caso sino tambin en los
que ocurren en el futuro.
La ley 252 determinaba como suplentes sucesivos, a: 1) el presidente provisional del
senado, 2) al presidente de la Cmara de Diputados y 3) al presidente de la Corte
Suprema (art. 1). Se trata de suplir la emergencia a efectos que no quede la Nacin sin
su Poder Ejecutivo, por lo que la "transitoriedad" es la caracterstica escencial de este
"orden sucesorio" que en brevsimo plazo debe volver a convocar a elecciones.
As, en su artculo 3 prescriba: "El funcionario llamado a ejercer el Poder Ejecutivo
Nacional en los casos del artculo primero, convocar al pueblo de la Repblica a
nueva eleccin de Presidente y Vicepresidente dentro de los treinta das siguientes a su
instalacin en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua".

1.2. La Ley 20.972 del 11 de julio de 1975

Tambin este cuerpo legal obedece a precisas circunstancias histricas. El 1 de julio de 1974 muri el
presidente Juan D. Pern, y -estando ocupada la vicepresidencia por Mara Estela Martnez de Pern- sta
asume inmediatamente la titularidad del Poder Ejecutivo. Una crisis, marcada por la debilidad del
gobierno, haca dudar sobre la continuidad del mismo, por lo que empez a primar la sensacin que no
podra concluir su mandato. El parlamento, entonces, sancion una nueva ley de acefala para aquella
hiptesis, con importantes modificaciones a la antigua ley 252. Pero nunca pueda ser aplicada, pues el
cruento golpe militar del 24 de marzo de 1976 -que instal una dictadura militar que ensangrent al pas
mantenindose en el poder hasta 1983- frustr una salida institucional.
Esta ley mantiene (para la ausencia definitiva de presidente y vice) el mismo orden
sucesorio para la suplencia transitoria, mas suprimi la obligacin de convocar a
elecciones populares.
En efecto prev un procedimiento distinto: si bien mantiene el mismo orden para las
suplencias transitorias, no lo hace "hasta que un nuevo presidente sea electo", sino que
encomienda al Congreso la "eleccin" del nuevo presidente.
La eleccin -dispone el artculo 2- se efectuar por el Congreso de la Nacin en
asamblea que convocar y presidir quien ejerza la presidencia del senado y que se
reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala.
Se prev que tal eleccin se efectuar por mayora absoluta de los presentes, y en caso
de empate decidir el presidente de la asamblea, debiendo quedar conclua la eleccin
en una sola reunin. Si bien el texto constitucional reza que "...el Congreso determinar
que funcionario pblico ha de desempear la presidencia...", la ley 20.972 ha restringido
esa potestad pues no puede ser "cualquier funcionario" e impone a la asamblea que la
eleccin recaiga sobre un funcionario que desempee algunos de los siguientes
mandatos populares electivos: senador nacional, diputado nacional gobernador de
Provincia. (art. 4).
Como vemos, esta ley nada dice de la obligacin de convocar a elecciones populares.

65
Autores como Bidart Campos114 entienden que el texto legal est reido con la
Constitucin: "Conforme a esta ley, parece que el presidente electo por el congreso de
convierte en presidente definitivo hasta concluir el perodo de su antecesor, con lo que
se burla el espritu de la Constitucin en cuanto su texto prev la cobertura por acefala
"hasta que un presidente sea electo". No cabe duda que rie con la Constitucin la
determinacin del poder ejecutivo con carcter permanente por un titular que no ha sido
elegido mediante el procedimiento electoral diseado por la Constitucin".
Para Carlos M. Bidegain, por el contrario, no resulta objetable ese aspecto de la ley que
resulta un ejercicio vlido del Congreso para atender la exigencia de la continuidad de la
funcin presidencial por lo que en caso de vacancia definitiva el Congreso en funciones
decidir la provisin definitiva del cargo115.

1.3. La Ley 25.716 del 28 de noviembre de 2002

Esta ley tan solo produce modificaciones gramaticales a la anterior 20.972 (as utiliza la
expresin "designacin por la asamblea", en vez de "eleccin por la asamblea"). No obstante ello, en
su art. 4 contiene la siguiente novedad: Prev que si se produce la acefala y ya hay
electos presidente y vicepresidente, stos asumirn directamente los cargos (supuesto ste
que aconteci en 1989 cuando Ral Alfonsn renunci al cargo y asumi anticipadamente la presidencia
Carlos Menem, quien ya haba sido electo). Seguidamente agrega que el tiempo transcurrido
desde esa asuncin (anticipada) hasta la iniciacin del perodo para el que haya sido
electo (es decir cuando "deba" asumir) no ser tenida en cuanta a los fines de la
prohibicin prevista en ltimo prrafo del art. 90 de la Constitucin. La aclaracin se debe a
que este ltimo precepto expresa: "Si han sido reelectos (se refiere a presidente y vice) se han sucedido
recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un
perodo".

2.- LAS ACEFALAS PRESIDENCIALES OCURRIDAS EN DICIEMBRE DEL

AO 2001

Hemos tomado como documentacin informativa a los peridicos "Clarn" y "La

Nacin" a fin de describir la secuencia de hechos relacionados con la grave crisis
institucional que aquej al pas el finalizar el ao 2001 y que nos permitirn abordar -en
lo que interesa al derecho constitucional- la aplicacin, en esas circunstancias, de la
legislacin sobre acefala y las diversas interpretaciones que suscit ese marco legal. As
fueron los hechos, segn el relato de los diarios precitados.

El 19 de diciembre de 2001 se producen en varias ciudades del pas manifestaciones

espontneas y saqueos. La magnitud de la protesta provoc la renuncia del ministro de
economa, Domingo Cavallo, a la par que el Presidente de la Nacin - Fernando de la
Ra- dict un Decreto estableciendo el estado de sitio por 30 das restringiendo las
garantas constitucionales, habilitando a las fuerzas de seguridad a disolver cualquier
manifestacin pblica, permitiendo detener a ciudadanos y dejarlos a disposicin del
Poder Ejecutivo si intervencin de la Justicia. Horas despus el principal partido de la
114
Bidart Campos, Germn: Manual de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Bs. As, 1981, Pg. 650.
115
Bidegain, Carlos: Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Tomo IV, Abeledo - Perrot, Bs.
As.,
p 183.
66
oposicin (el Justicialista), a travs de un comunicado del Consejo Nacional, presidido
por Carlos Menem, apoy el estado de sitio: "...Exigimos a las autoridades la adopcin
de todas las medidas que, en el marco constitucional, posibiliten la superacin del caos,
la anarqua y la conmocin interior..", expresaba en uno de sus prrafos.
Diversos dirigentes de la Unin Cvica Radical y el Partido Justicialista mantuvieron -
durante la jornada- reuniones para buscar un acuerdo. "Entre estos dirigentes se
decidir el futuro institucional. Una de las alternativas que evala el P.J. es que se
convoque inmediatamente a una Asamblea Legislativa que, o bien solicite la renuncia
de la Ra o apruebe una nueva ley de acefala que garantice elecciones anticipadas en
el mas breve lapso posible" (Clarn, 20.12.01, Pg. 2).
Poco antes de las 11 de la noche de ese da el Presidente De la Ra emiti un mensaje
por televisin a travs de la cadena oficial convocando a mantener la calma para el
restablecimiento del orden y a la responsabilidad de los dirigentes. As tambin
denunci a "grupos enemigos del orden y de la Repblica" El Presidente afirm
tambin: "Comprendo las penurias que atraviesan muchos de mis compatriotas, las
comprendo y las sufro, pero la mayora sabe que con violencia e ilegalidad no se sale
de los problemas, que hay que afrontarlos y eso estamos haciendo". Convoc al Partido
Justiacialista a acompaarlo en el gobierno: "He ofrecido al justicialismo, que triunf en
octubre y tiene mayora en ambas cmaras, que participe en un gobierno de unin
nacional".
El 20 de diciembre, a las 19,45, arrinconado por un estallido social y luego de haber
intentado un acuerdo de unidad nacional que la oposicin rechaz (Clarn, 21.12.01, Pg. 2),
De la Ra, luego de 740 das de gestin, renunci a la presidencia. De puo y letra
escribi su carta de renuncia, dirigida al presidente provisional del Senado: "Me dirijo a
Usted para presentar mi renuncia como Presidente de la Nacin. Mi mensaje de hoy
para asegurar la gobernabilidad y constituir un gobierno de unidad fue rechazado por
lderes parlamentarios. Confo en que mi decisin contribuir a la paz social y a la
continuidad institucional de la Repblica. Pido por eso al Honorable Congreso que
tenga a bien aceptarla."
Recordemos aqu que el texto constitucional previ que en caso de renuncia del
presidente, el Poder Ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente de la Nacin.
Pero la vicepresidencia tambin estaba acfala, desde la renuncia de Carlos lvarez el
6 de octubre del 2000, y a quien no se haba suplido convocando a una eleccin para su
reemplazo.
Se produjo, pues, la hiptesis de "acefala total" que contempla la ley 20.972 (es decir
"...por falta de presidente y vicepresidente de la Nacin...") y se aplic -en forma
inmediata- la previsin del art. 1 del aludido cuerpo legal, por lo que el Presidente
provisorio del Senado -el justicialista Ramn Puerta (quien haba asumido el cargo en como
presidente provisional del senado haca menos de un mes y -al ser del partido opositor- no pocos analistas
observaron este dato como una creciente debilidad de gobierno) - asumi la presidencia y convoc
a Asamblea Legislativa para que "...haga la eleccin a que se refiere el art. 88 de la
Const. Nacional... (Art. 1 ley 20.972)116

116
En la edicin de "Clarn" del 23.12.01 - Pg. 9- y bajo el ttulo "Curiosidades de la historia" se narra
que - paradjicamente- Fernando de la Ra redact y defendi la ley de acefala 20.972 que se uso para
reemplazarlo como Presidente. Fue el 8 de julio de 1975 - expresa el artculo periodstico- mientras era
senador y en su discurso traz un panorama del gobierno de Isabel Pern -aludiendo (segn el diario de
sesiones de la poca) al "progresivo aislamiento del gobierno".
67
La Asamblea Legislativa fue convocada para el da siguiente (21 de diciembre) a las
11.00 hs.- es decir dentro del plazo de 48 hs. que impone el art. 2 de la ley - la que se descontaba
aceptara la renuncia y adems nombrara su sucesor -del Partido Justicialista- con
mayora en las dos Cmaras ("La Nacin on line", 31.12.01)
Mas ese mismo da los Gobernadores y titulares de los bloques del justicialismo, en
una conferencia de prensa ya anunciaban a quien iban a proponer en la Asamblea para
elegir presidente: el Gobernador de la Provincia de San Luis Adolfo Rodrguez Sa. As
tambin, se anunci que la designacin era por el plazo de 90 das ya que el presidente
ungido deba convocar a eleccin popular implementando el sistema de "ley de lemas".
La U.C.R. reaccion rpidamente ante los anuncios del peronismo y se opuso
terminantemente a que haya nuevas elecciones en marzo -por la gravedad institucional
del pas- y mas an con un sistema electoral que - expusieron- destruye la vida de los
partidos, como es la ley de lemas. (Clarn, 22.12.01, Pg. 3)
El viernes 21 de diciembre a las 11 horas se rene la asamblea legislativa y en una breve
ceremonia -sin debate alguno y por unanimidad- es aceptada la renuncia a De la Ra a
la primera magistratura. Pero deberan transcurrir ms de 24 horas para designar un
nuevo Presidente, ya que los distintos bloques tenan posturas distintas en cuanto a la
convocatoria concomitante a elecciones y al sistema electoral propuesto por el
peronismo. Las profundas diferencias en torno al mecanismo propuesto por el
justicialismo para la sucesin presidencial demor la proclamacin de Rodrguez Sa.
La imposibilidad de sumar los votos necesarios para su aprobacin (recordemos que la
Constitucin en su art. 68 bis exige que los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral debern
ser aprobados por mayora absoluta del "total" de los miembros de las Cmaras- es decir por cada Cmara
por separado- ) puso en riesgo la totalidad del acuerdo al que haba llegado el peronismo
que inclua la eleccin de Rodrguez Sa y la convocatoria anticipada a comicios
presidenciales. La no aprobacin de la ley de lemas - vislumbrada por los dems partidos como
un modo en que el justicialismo zanjaba su propia interna- implicada un serio obstculo para el
peronismo que le obligaba a programar internas para dirimir el candidato en forma
previa a las elecciones generales. El radicalismo sostuvo la postura de rechazar tanto las
elecciones anticipadas como el mecanismo electoral, mientras que los partidos
provinciales, el ARI y el Frepaso aceptaron los comicios, mas no el sistema de votacin.
Luego de varias horas de debate y en la madrugada del domingo 23 de diciembre -entre
acusaciones de anticonstitucionalidad del lado de la U.C.R., el Frepaso, el ARI, la
izquierda y algunos partidos provinciales, y la rplica del Partido Justicialista que le
"haban tirado el gobierno por la cabeza", la iniciativa del peronismo termin aprobada
por 169 votos contra 138 ("Clarn", 24.12.01, Pg. 2). El proyecto que se impuso incluy en
un solo texto -de 25 artculos- varios puntos: la designacin de Rodrguez Sa, el
llamado a nuevas elecciones para el 3 de marzo y eventual posterior ballotage para que
quien resulte electo "complete" el mandato hasta diciembre de 2003, y la adopcin de la
ley de lemas como sistema electoral, de la cual se redactaron todos los detalles. Si bien
en esa asamblea se decidi la eleccin del nuevo presidente (trmite que no poda
postergarse dada la grave situacin que atravesaba el pas), dej flotando una polmica
jurdica en lo atinente al sistema electoral aprobado para la eleccin popular convocada.
Ningn legislador ("Clarn" 24.12.01 Pg. 9) supo decir si la ley de Lemas que votaron ser
considerada una ley una mera "declaracin" que deber ser tratada por ambas
Cmaras por separado. El problema es que las asambleas legislativas no votan leyes - lo

68
hace cada Cmara por separado, con un procedimiento fijado por la Constitucin- y
mucho menos cuando se trata de una reforma al sistema electoral en el que el texto
constitucional exige mayoras calificadas.
Designado por la Asamblea ante la cual jur, el presidente electo Adolfo Rodrguez
Sa, realiz un discurso en el que anunci -entre otros puntos- la suspensin del pago de
la deuda externa, la creacin de una tercer moneda, la ratificacin del plan de
convertibilidad, la implementacin de un plan de austeridad estatal y la promesa de
creacin de un milln de puestos de trabajo. ("Clarn", 24.12.01, Pg. 2).
Concluido su discurso, y sesenta y tres horas despus que De la Ra abandonara el
gobierno, el domingo 23 de diciembre a las 11.42, Rodrguez Sa asumi la Presidencia
de la Nacin, en la Casa Rosada.
Si bien en el acto de designacin se estableci que su mandato deba durar hasta el mes
de abril, Rodrguez Sa renunci antes de fin de ao.
El viernes 28 de diciembre se produjo una masiva y espontnea protesta que comenz
(como haba ocurrido apenas diez das antes) en diversos barrios de Buenos Aires y se
extendi luego por casi toda la ciudad. Las manifestaciones - que exigan el fin del
"corralito bancario"- apuntaron, adems, a exigir la renuncia de algunos funcionarios
del flamante gobierno, como el caso de Carlos Grosso, quien se vio obligado a
renunciar como jefe de asesores del presidente ("Clarn", 29-12-01). Al da siguiente
renunciaron todos los ministros y por la tarde el presidente convoc a los gobernadores
del Justicialismo a una cumbre en Chapadmalal.
El domingo 30 de diciembre -y a una semana de haber sido designado por la asamblea
legislativa- Rodrguez Sa renuncio a la presidencia de la Nacin.
El mandatario decidi dejar la presidencia al fracasar en su convocatoria a los
gobernadores del Partido Justicialista: de los catorce solo se hicieron presente cinco ("La
Nacin on line" 31.12.01). En un mensaje por cadena nacional de radio y televisin - desde
la Provincia de San Luis- el Presidente dio la noticia de su renuncia indeclinable.
Una hora despus, tambin renunci el presidente provisional del Senado, Ramn
Puerta, quien deba reemplazar a Rodrguez Sa (como lo hizo al renunciar De la Ra
hasta que la Asamblea designe otro presidente).
Otra vez se pona en marcha el mecanismo previsto por la ley de acefala 20.972, esta
vez con la hiptesis de ausencia del presidente, el vice presidente y el presidente
provisorio del Senado. Conforme lo estipulado por el art. 1 de dicho cuerpo legal,
debi asumir la presidencia de la Nacin el Presidente de la Cmara de Diputados,
Eduardo Camao, quien estuvo a cargo de la presidencia 42 horas. Camao asumi
oficialmente el 31 de diciembre a las 17.45, y convoc a la Asamblea Legislativa para el
da siguiente. En la noche del 1 de enero de 2003, la Asamblea Legislativa, con el
apoyo del Partido Justicialista, la UCR y parte del Frepaso eligi a Eduardo Duhalde
como nuevo presidente. Fu proclamado presidente de la Nacin por una abrumadora
mayora: 262 votos en favor, 21 en contra y 18 abstenciones ("La Nacin on line" 02.01.03).
La Asamblea, acept la renuncia de Rodrguez Sa y eligi a Duhalde (quien jur a las
23.30 del 1 de enero), pero a diferencia de lo que haba hecho cuando design a
Rodrguez Sa por un plazo mximo de 90 das, en este caso la designacin se efectu
hasta cumplir el inconcluso mandato de De la Ra.
El presidente designado tom posesin del cargo el mircoles 2 de enero de 2002, y en
ese mismo ao convoc a elecciones anticipadas.

69
3.- LAS CUESTIONES DE INTERPRETACIN DERIVADAS DE LA
LEGISLACIN DE ACEFALA

Hemos visto que la Constitucin prev la acefala del presidente y brinda una solucin:
el vicepresidente debe completar su mandato. Y tambin prev la posibilidad que uno y
otro estn ausentes, an en forma definitiva, como ocurri en diciembre de 2001, pero
en este caso no establece una solucin concreta sino que deleg el tema al Congreso.
Para cumplir tal mandato, el Congreso sancion una ley de acefala de carcter general,
es decir aplicable a todos los casos en que se produzca esa hiptesis. En casos de
acefala definitiva (ausencia de presidente y vice) la ley establece dos pasos. El primero,
para evitar cualquier fisura temporal (en un sistema presidencialista ello es
determinante) determina - para la emergencia- un orden sucesorio (presidente
provisorio del Senado, presidente de la Cmara de diputados, y presidente de la Corte).
La segunda etapa consiste en convocar al Congreso para que -reunidas ambas Cmaras
(es decir en Asamblea Legislativa) elijan al nuevo presidente.
El problema es que ni la Constitucin ni la Ley de Acefala expresan claramente hasta
cuando debe durar el mandato de quien resulta electo (designado) por la Asamblea.

Diversos criterios imperan para "interpretar" la norma.

Algunos constitucionalistas entienden que producida la acefala definitiva, el
funcionario designado por el Congreso debe convocar a eleccin popular de presidente
y vicepresidente, Fundan la postura en que el Poder Legislativo no tiene facultades para
sustituir la voluntad popular, pues en trminos constitucionales la eleccin de un nuevo
presidente solo le cabe al pueblo de la Nacin, al ser el voto popular la fuente de
legitimacin poltica y jurdica117. Otros autores interpretan que las leyes de acefala han
dado soluciones claramente compatibles con la Constitucin, y por ende la Asamblea
tiene competencia para evaluar la posibilidad de determinar si el funcionario que
ejerce la presidencia de la Repblica lo hace hasta completar el mandato debe llamar
a elecciones y cuando118. Para este autor, son vlidas las posturas sostenidas por los
senadores en ocasin de sancionarse la ley 20.972. Expresa que -durante el debate- el
senador Cerro describi este punto con claridad: "El proyecto no ha fijado cuanto dura
el presidente electo en caso de vacancia, no por que no lo haya considerado la
comisin, sino por que se ha querido respetar el derecho de la Asamblea Legislativa
para juzgar cada caso en relacin con el tiempo del perodo que se haya cumplido. Y
el senador De la Ra afirm: "El Congreso en el momento de hacer la eleccin
determinar, de acuerdo con la Constitucin, sin el presidente electo llamar a
elecciones completar el perodo. No hemos querido prefijar la solucin sino que
hemos dejado la decisin la propia Asamblea. Es decir que nuestro criterio ha sido el
de establecer con amplitud la facultad del Congreso".
El punto crucial de este debate est dado por la expresin utilizada por la Carta Magna
en su art. 88: ...el Congreso determinar que funcionario pblico ha de desempear
la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad un nuevo presidente
sea electo". Se puede desprender de este prrafo que la Constitucin pretende que el

117
Cayuso, Susana: La acefala presidencial, en Revista "La Ley" del 16.09.02.
118
Colautti, Carlos: Datos para una interpretacin de la ley de acefala, en Revista "La Ley" del
05.04.02.
70
presidente elegido por el Congreso convoque a elecciones inmediatamente?
La ley de acefala no ha seguido este criterio, ello surge claramente del diario de
sesiones, como se expusiera anteriormente. Interpretar que la frase "hasta que un nuevo
funcionario sea electo.." impone el llamado a elecciones, resulta una opcin mas dentro
del marco de posibilidades interpretativas que ofrece la ley (en este caso la
Constitucin) y como toda interpretacin no est exenta de una opcin valorativa.

*****

71
 Capitulo VI

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y
CONTROL JUDICIAL

1.- Introduccin

La Constitucin Nacional 1853/60 estableci un sistema republicano de gobierno.

Encontramos tal declaracin en el primer artculo de la Constitucin, cuando expresa:
"La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, segn lo establece la presente Constitucin".

Tomando el modelo de la constitucin norteamericana, nuestros constituyentes

se basaron en el principio de la divisin de poderes ideado por Montesquieu en su
clebre obra "El Espritu de las Leyes", de 1748. En cada Estado -afirmaba este autor-
hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.
Tales poderes se frenan entre s (el poder detiene el poder), y en el juego armnico de
los poderes -agregaba- se da una garanta contra el abuso de la autoridad. "Cuando el
poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en una misma persona- expres
Montesquieu- no hay libertad".

A tal punto los constituyentes argentinos adoptaron esta tesis que en el artculo
29 de la Constitucin sentaron lo siguiente: "El Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico,..."

A la luz de estos principios constitucionales ha de entenderse pues, que la

facultad que pueda tener el Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carcter
legislativo ha de ser excepcional y absolutamente restringida.

La reforma constitucional de 1994 recept este esquema, y as al establecer en el

artculo 99 las atribuciones del Poder Ejecutivo, consign el siguiente precepto en el
inciso 3 del aludido artculo: "El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena
de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo".

72
 Sin embargo, en ese mismo inciso se ha previsto que -en circunstancias
excepcionales- el Poder Ejecutivo pueda dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, hecho que lgicamente, ha de ser respetando las exigencias que estipula el
propio texto constitucional, y que seguidamente analizaremos.

2.- Requisitos constitucionales para la validez de los Decretos de necesidad y urgencia

(D.N.U.)

Continuando con la descripcin del ya citado artculo 99 inc. 3, vemos que el

texto constitucional establece lo siguiente:

"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los

trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos, podr dictar (nota: se refiere al Poder Ejecutivo) decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que
debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral permanente, cuya
composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada
Cmara. Esta Comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las
Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del
Congreso".

Como se desprende del precepto legal transcripto en el prrafo precedente la

Constitucin reformada estableci un marco normativo dentro del cual una disposicin
que tenga carcter legislativo y que emita el Poder Ejecutivo, ha de circunscribirse al
mismo , para poder tenerla como valida. Y es que el instituto que estamos analizando no
podra tener otra regulacin, en virtud de su carcter excepcional al principio
republicano en el que se inspira nuestra Constitucin, y tal como lo establece el propio
art. 99 inc. 3 que como pauta genrica prohbe al Ejecutivo dictar disposiciones de
carcter legislativo. De igual modo - es decir restrictiva - entendemos que debe ser la
interpretacin judicial en cuanto a la validez no de los decretos de necesidad y
urgencia, aunque como veremos en el punto siguiente nuestra Corte Suprema de
Justicia, en un principio, no realiz un control constitucional tan firme (Caso
"Rodrguez"), como s lo hizo en posteriores pronunciamientos (Caso "Risola de
Ocampo").

Atento su carcter excepcional cuales son entonces los requisitos habilitantes

de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo?

A.- En primer lugar deben darse circunstancias excepcionales: Conforme lo ha

expresado Juan Carlos Cassagne119, para que existan razones que justifiquen el dictado

119 Cassagne, Juan C.: Sobre la reserva de la Ley y los Reglamentos de Necesidad y Urgencia en la
reforma constitucional , en "Revista de Derecho Administrativo", Desalma, Bs. As., 1994, Pg. 62.
73
de decretos de necesidad y urgencia, deben darse simultneamente estas situaciones:
a.- Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir
normas para superar una grave crisis situacin que afecte la subsistencia y
continuidad del Estado o de grave riesgo social. En tal sentido la emisin del acto ha de
ser inevitable e imprescindible, y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias
de muy difcil, sino imposible reparacin ulterior.
b.- Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que
prescribe el reglamento.
c.- La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves
riesgos comunitarios.

B.- Que exista imposibilidad de seguir los trmites ordinarios previstos por esta
Constitucin para la sancin de las leyes:
En razn de la restriccin con que debe interpretarse este instituto, ha de tratarse
de una imposibilidad funcional. En modo alguno configura esta hiptesis la existencia
de razones polticas, como puede ser no contar con el qurum necesario o las mayoras
exigidas.

C.- En ningn caso los decretos de necesidad y urgencia pueden estar referidos a
materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos.
Es decir, ni an cuando se den las circunstancias excepcionales, el Poder
Ejecutivo podr dictar disposiciones de naturaleza legislativa que versen sobre las
cuestiones referidas.

D.- Requisitos formales

A las exigencias de "excepcionales circunstancias", "imposibilidad de seguir
los trmites ordinarios" y "materias vedadas", debemos agregar otros requerimientos
"formales" que estipula la Constitucin.
a.- Los decretos de necesidad y urgencia deben surgir de un acuerdo general de
ministros.
b.- Los ministros debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros.
c.- El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral permanente.
d.- Esta Comisin - en el plazo de 10 das -debe elevarlo al plenario de cada
Cmara.
e.- Finalmente, las Cmaras habrn de considerar el despacho de manera
inmediata.

3.- El control judicial de los decretos de necesidad y urgencia

Adems del control parlamentario, como acabamos de ver, los decretos de

necesidad y urgencia pueden ser objeto de control judicial, en especial en cuanto a su
constitucionalidad. Creemos - como lo afirman autores como Bidart Campos Quiroga
Lavi que ese control debe ser amplio y pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que
hacen a merituar si se dieron las circunstancias excepcionales; si existe proporcin entre
el remedio y los males que se pretenden evitar; si fue imposible seguir los trmites
74
ordinarios; si no refiere a normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
rgimen de los partidos polticos; si se ha seguido el trmite formal que exige la
Constitucin.

Pero no siempre la Corte Suprema ha sostenido esta tesis.

As, en uno de los primeros casos en que la Corte tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre esta materia (caso "Rodrguez"120), el mximo Tribunal sostuvo
que se trataba de una cuestin poltica no judiciable.
Los antecedentes del caso tuvieron una importante repercusin. El Poder
Ejecutivo - en esa oportunidad ocupaba la presidencia el Dr. Carlos Menem- dict los
Decretos 375/97 y 500/97 llamando a licitacin para concesionar la explotacin de los
Aeropuertos, hasta ese entonces administrados por el Estado. Frente a ello, un grupo de
diputados interpone una accin de amparo argumentando que competa al Congreso
intervenir en el llamado a Licitacin. La demanda prosper en primera instancia y
tambin ante la Cmara de Apelaciones. Con posterioridad a la sentencia de Cmara, el
Poder Ejecutivo dicta el Decreto 842/97, invocando las facultades conferidas por el
art. 99 inc. 3, aprobando los anteriores decretos 375/97 y 500/97. Ante esta nueva
disposicin, los mismos diputados vuelven a interponer una medida cautelar. Pero por
su lado, el Jefe de Gabinete de Ministros, cargo que ocupaba entonces el Dr. Jorge
Rodrguez se present en forma directa ante la Corte Suprema planteando recurso
extraordinario.
Es en esta instancia en que la Corte se pronuncia sobre el control de los decretos
de necesidad y urgencia. En el fallo, la Corte resolvi, basndose en la falta de agravio
concreto, no realizar un control de constitucionalidad del decreto cuestionado
sosteniendo que es al Congreso, rgano depositario de la soberana popular, a quien la
Carta Magna atribuye una excluyente intervencin en lo que hace al control de los
decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal medida no puede ser interferida
por el Poder Judicial.
En el fallo, tambin la Corte sostuvo que se trataba de una cuestin poltica no
judiciable y que en caso de inmiscuirse en la oportunidad y conveniencia del dictado del
decreto se corra el riesgo de que la decisin poltica del gobierno sea sustituida por
un acto judicial que, aunque revestido jurdico, constitucionalmente, es en el fondo un
acto poltico de personas que no tienen ningn mandato democrtico para llevar a cabo
esa funcin.
En un caso posterior ("Verrocchi"121), la Corte tuvo una postura distinta. En
este caso, la Corte sostuvo que se trataba de una cuestin judiciable. A diferencia de
"Rodrguez", (donde el Tribunal entendi que no haba un "agravio concreto"), en
"Verrochi" la Corte sostuvo que en el caso exista el derecho de un particular
concretamente lesionado (se pretenda invalidar un decreto de necesidad y urgencia que vulneraba el derecho
a percibir asignaciones familiares). Procedi entonces a ejercer el control de constitucionalidad
por parte del Poder Judicial sobre las condiciones bajo las cuales se admite la facultad
excepcional de dictar esa clase de decretos. En este fallo adems se seal que es
atribucin del Tribunal evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin de
decretos de necesidad y urgencia, no limitndose al control sobre meras "cuestiones de

120 "Rodrguez, Jorge, Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin s/ plantea cuestin de competencia,
CS, diciembre 17-1997.
121 Fallos 322:1726- LA LEY, 2000-A, Pg. 88.
75
forma".

Pero ser en el caso "Risola de Ocampo"122, donde la Corte -siguiendo la lnea

trazada en "Verrocchi"- sienta el antecedente de ejercer un real y efectivo control de
constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia en orden a merituar si el
mismo se ajusta a los trminos del art. 99 inc. 3 de la Constitucin.
En el caso se discuti la validez del Decreto 260/97, que -invocando una crisis
del sector del transporte de pasajeros- dispuso el pago de indemnizaciones en cuotas.
Entre otros argumentos, sobre los que se asent la declaracin de
inconstitucionalidad del referido Decreto, la Corte sostuvo:
a.- En el marco del sistema de separacin de las funciones de gobierno -
contenido esencial de la forma republicana de gobierno prevista en el art. 1 de la
Constitucin Nacional- el inc. 3 del art. 99 de la Ley Fundamental prev el ejercicio de
facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo bajo condiciones excepcionales y
con sujecin a exigencias materiales y formales, correspondiendo al Poder Judicial el
control de constitucionalidad de tales condiciones.
b.- La mera existencia de una crisis econmica sectorial no justifica el dictado de
un decreto de necesidad y urgencia, si los fundamentos de la norma (tales como la falta
de liquidez de las empresas aseguradoras) no configuran las circunstancias
excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir el trmite ordinario para la
sancin de las leyes.
c.- Tal crisis econmica -invocada por el decreto de necesidad y urgencia- podra
haber sido conjurada a travs de resortes y recursos usuales que dispone el Estado frente
a estos casos de exclusivo carcter sectorial.
d.- Uno de los requisitos indispensables para la validez de un decreto de
necesidad y urgencia es que tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la
sociedad y no de determinados individuos.
e.- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto 260/97, pues no
cumple con los requisitos de validez exigidos, apartndose no solo de la doctrina
establecida con respecto a los decretos de necesidad y urgencia por la Corte Suprema,
sino tambin de la letra del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional.

Vemos entonces que en este caso la Corte ejerci un control amplio de los
decretos de necesidad y urgencia en especial en cuanto a su constitucionalidad, dejando
sentada la jurisprudencia de que tal control no debe referirse tan solo a aspectos
"formales", sino analizando aspectos que hacen a meritar si se dieron las circunstancias
excepcionales si existe proporcin razonable entre la medida dictada y las cuestiones
que se pretenden solucionar si fue imposible seguir los trmites ordinarios.

4. La reglamentacin legal de los D.N.U.

Con posterioridad a los fallos judiciales reseados, el Congreso Nacional, y despus de

ms de diez aos de vigencia de la Constitucin reformada, sancion la Ley 26.122 que
agrupa a los Decretos de necesidad y urgencia; por delegacin legislativa; y de
promulgacin parcial de leyes.

122 "Risola de Ocampo, Mara J. c/ Rojas, Julio C. y otros" -CS-2 de agosto de 2000; LA LEY 2000-D,
Pg. 593.
76
Para el control de esas decisiones del Ejecutivo, reglamenta la actuacin de la Comisin
Bicameral Permanente cuya existencia, como ya vimos, se haba previsto en el artculo
99, inciso 3, de la Constitucin Nacional, y que tiene la misin de pronunciarse con
respectos a los decretos aludidos.

Esa Comisin Bicameral Permanente est integrada por ocho diputados y ocho
senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cmaras a propuesta de los
bloques parlamentarios respetando la proporcin de las representaciones polticas, y
cumple funciones aun durante el receso del Congreso, lo que resulta lgico en tanto es
en esa oportunidad en la que suelen dictarse los Decretos de Necesidad y Urgencia.

Los dictmenes de la Comisin Bicameral Permanente se conforman con la firma de la

mayora absoluta de sus miembros y en caso de que haya ms de un dictamen con igual
nmero de firmas, el dictamen de mayora es el que lleva la firma del presidente.

En la Ley se dedica un captulo a los Decretos de Necesidad y Urgencia. Se dispone,

fundamentalmente a la actuacin ulterior que le compete al Congreso en su atribucin
de revisar el excepcional decreto.

En tal sentido, se estipula que la Comisin Bicameral Permanente debe expedirse

acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada
Cmara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse expresamente
sobre la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado. La Comisin tiene un plazo de diez das hbiles
contados desde la presentacin efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca
del decreto.
Elevado el dictamen o bien vencido ese plazo sin que la Comisin lo haya elevado, las
Cmaras se abocarn al expreso e inmediato tratamiento del decreto, y pueden
pronunciarse por el rechazo o aprobacin del mismo, debiendo decirlo en forma
expresa.
En este trmite especial, las Cmaras no pueden introducir enmiendas, agregados o
supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptacin o
rechazo de la norma mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros
presentes. El rechazo por ambas Cmaras del D.N.U. implica su derogacin quedando a
salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

Las resoluciones de las Cmaras que aprueben o rechacen el decreto, sern comunicadas
al Poder Ejecutivo para su inmediata publicacin en el Boletn Oficial. Es decir que
existe imposibilidad de vetar la resolucin legislativa sobre el Decreto, situacin que
fortalece la posicin del Congreso.

Qu ocurre si frente a un D.N.U. el Congreso no se pronuncia?

Estamos frente a un caso de aprobacin tcita por parte del Congreso ante la emisin
realizada por el Poder Ejecutivo. En los hechos, esta, es decir el silencio, ha sido actitud
predominante del Congreso. La proporcin de decretos respecto de los cuales el
Legislativo ha aprobado o rechazado no llega al 15% desde la constitucionalizacin de
77
los decretos en 1994.

Qu ocurre si en el Congreso no hay coincidencia en lo que deciden las cmaras?

Puede ocurrir, por ejemplo que Diputados vote por el rechazo del D.N.U. pero el
Senado por su aprobacin. En este caso, el D.N.U. ser vlido, pues la Ley es clara:
debe ser rechazado por ambas cmaras (art. 24). Entonces, slo el rechazo de ambas
Cmaras trae aparejada su derogacin. Esta disposicin de la ley ha sido criticada, en el
sentido que le bastara al Poder Ejecutivo tener mayora en una sola Cmara, para
convertirse en un legislador, es decir sortear al Congreso en la toma de decisiones de
naturaleza legislativa.
En tal sentido, hubo quienes propugnaron que la norma sea redactada de modo que a los
fines de homologar el D.N.U. sea necesaria la aprobacin de ambas Cmaras.Esta
disposicin de la ley ha sido criticada, en el sentido que le bastara al Poder Ejecutivo
tener mayora en una sola Cmara, para convertirse en un legislador, es decir sortear
al Congreso en la toma de decisiones de naturaleza legislativa. Vale decir que la
aprobacin de un DNU, por una sola de las Cmaras es requisito suficiente para la
validez de la norma. No han faltado crticas que tachan de inconstitucional esa previsin
por vulnerar el artculo 81 de la Constitucin Nacional ("Ningn proyecto de ley
desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel
ao"). Se sostiene, entonces que para la aprobacin de una ley el DNU es una norma
de sustancia legislativa se requiere el consenso expreso de las dos cmaras, y basta el
rechazo de una de ellas para que la norma no adquiera existencia123. Resulta contrario
a todo lgica, se sostiene, que el Poder Ejecutivo pueda construir una ley, bajo la
forma de un DNU, con el concurso de una sola de las Cmara del Congreso de la
Nacin, entre otras cosas porque la expresin de una Cmara no equivale a la voluntad
del Poder Legislativo, ello as, porque la Constitucin ha organizado ese poder como un
sistema bicameral, no unicameral124.

******

123
Lo, Flix: El debate sobre la reglamentacin de los decretos de necesidad y urgencia publicado en
www.eldial.com.
124
LLera, Carlos: La aprobacin por una sola Cmara del Congreso de los DNU es inconstitucional
(en Periidicotribuna; 03/02/19)
78
 Captulo VII

LA AUTONOMIA DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCION REFORMADA

INTRODUCCIN

La discusin acerca de si los municipios son autnomos autrquicos ha ocupado y

dividido -durante dcadas- la opinin jurdica nacional. La jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin -a partir de sentencias no exentas de ambigedad- ha agitado ese
debate.
En 1994, en oportunidad de reformarse la Constitucin Nacional, se estableci -en el
artculo 123 - lo siguiente: "Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a los
dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal..." Mas seguidamente, los
constituyentes agregaron "...y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero".
El texto utilizado en la constitucin reformada (cuya mezquindad -no dudamos-
obedece a la prudencia que en este tema han querido guardar sus autores) presenta algunas
dificultades al momento de su interpretacin. A diferencia de otras constituciones
latinoamericanas, como son los casos de Brasil, Mxico Chile -en las cuales se otorga
precisin en cuanto al rol y atribuciones de las municipalidades- nuestra Constitucin Nacional
ha adoptado un insuficiente enunciado que permite inferir no una sino varias interpretaciones
posibles.
Sin perjuicio de esta situacin, no podemos dejar de sealar que el caso de la Provincia
de Santa Fe es paradjico: basta con revisar cualquier escrito o ensayo sobre las autonomas
municipales para advertir que en todos los casos Santa Fe es la referencia, un actor principal que
ocupa el escenario. Sin embargo integra -todava hoy- el reducido grupo de provincias que en su
organizacin institucional disea al municipio desde una concepcin autrquica. La historia que
inscribe esa paradoja se puede condensar en tres hitos:
La primera oportunidad donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi -al
menos indirectamente- sobre los municipios -en 1870- tuvo a esta Provincia como parte. En
efecto, en el caso "Doroteo Garca contra Provincia de Santa Fe" 125 la Corte seal que el
rgimen municipal es de exclusiva competencia del ordenamiento local y ajeno al conocimiento
del poder federal.
La primera constitucin provincial que reconoci el carcter autnomo de los
municipios, fue la constitucin santafesina de 1921, que en los artculos 149 a 151 consagr la
posibilidad de la sancin de Cartas Orgnicas municipales para los gobiernos locales de primera
categora, colocando a la provincia en un nivel de avanzada a nivel americano.
Y por si faltaba algn sello distintivo, la primera vez en la historia jurisprudencial que la
Corte Nacional abandon su postura de considerar a los municipios como "meras delegaciones
autrquicas" - en el caso "Rivademar c/ Municipalidad de Rosario", del ao 1989 126- tuvo, otra
vez, a la Provincia de Santa Fe en el centro de la escena.
Sin embargo, y a casi diez aos de reformada la Constitucin Nacional, que mas all de

125
Corte Suprema, Fallos; 9:2779.
126
Corte Suprema, Fallos; 312:326.
79
las dudas que pueda ofrecer su texto impone a las provincias asegurar la autonoma municipal,
no como una simple declaracin sino como una condicin impuesta por los constituyentes para
que el Gobierno Federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones127,
Santa Fe posee una constitucin de sesgo claramente autrquico en lo concerniente a las
municipalidades, pues -como veremos- el art. 107 de la constitucin de Santa Fe manifiesta
que: " Los Municipios son organizados por la ley..." , (es decir desconoce la potestad de las
municipalidades de dictarse sus propias Cartas Orgnicas), precepto ste que es ratificado por el
art. 55 en tanto faculta a la legislatura provincial a "..organizar el rgimen municipal..". Es
decir que el status jurdico de las municipalidades santafesinas concuerda con la nocin
tradicional de autarqua en el sentido de ser un ente que se administra a s mismo, pero de
acuerdo con las disposiciones de una ley emitida por una autoridad superior. Aspecto ste
que tambin se evidencia en el orden tributario, ya que la constitucin santafesina estipula que
la "ley" proveer a los municipios los recursos financieros. En definitiva, una rpida mirada a la
"Ley Orgnica de las Municipalidades de la Provincia de Santa Fe n 2756", revela la cantidad
de aspectos en los cuales la legislatura provincial ha incursionado, inhibiendo a los municipios a
legislar en las mas variadas materias. 128
No cabe duda que los municipios santafesinos poseen fragmentos de la autonoma que
consagra el artculo 123. En lo poltico son autnomos porque el pueblo del municipio elige a
sus representantes. Y lo son en la faz administrativa, pues la propia constitucin provincial
reconoce que pueden administrarse a s mismos. Es decir detentan autonoma poltica y
administrativa, pero carecen de autonoma institucional, que consiste en la facultad de darse sus
propias instituciones y regirse por ellas, como en el caso de los "municipios de convencin" que
dictan sus cartas orgnicas. Y no detentan -por supuesto- de autonoma econmica-financiera, al
estar inhibidos de establecer impuestos.
En el presente trabajo intentaremos desentraar el sentido y alcance de la autonoma
municipal consagrada en la Constitucin Nacional, abordando las consecuencias que el artculo
123 puede tener en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
Indagaremos sobre las posibles consecuencias jurdicas de la situacin vigente, en
cuanto la Constitucin Provincial no ha adaptado su texto a lo dispuesto por la Constitucin
Nacional. Y analizaremos los distintos caminos para lograr esa adaptacin: resulta imperioso
reformar la Constitucin Provincial para reconocer la autonoma el artculo 123 opera
automticamente? Puede consagrarse la autonoma con la sancin de una ley?.
A partir del examen de otras constituciones provinciales, precisaremos sobre como
resultara conveniente adoptar el principio autonomista en una eventual reforma constitucional.
Finalmente y a partir de la concepcin del municipio como mbito preferencial para la participacin poltica directa e
inmediata, indagaremos acerca de las modalidades mas reconocidas para propiciar ese modo de involucrarse de los ciudadanos -

127
En efecto, el artculo 123 de la Constitucin Nacional reza que "Cada Provincia dicta su propia
constitucin conforme a los dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal....". A la
vez el aludido artculo 5 estipula: "Cada Provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin
Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria.
Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones".
128
La Ley 2756 data del ao 1939 y con pocas modificaciones mantiene su vigencia siendo de obligatoria
aplicacin para todos los centros urbanos que tengan una poblacin mayor de 10.000 habitantes Basta
con un simple examen de la misma para contemplar la cantidad de aspectos que el legislador
provincial le impone al municipio (tenga ste 10.000 habitantes, 400.000 o un milln) , que si bien
poseen la facultad de dictar ordenanzas, las mismas no pueden salirse del "marco" establecido en
dicha ley, que es siempre una norma de grado superior. As, el aludido texto legal regula aspectos tan
dismiles como los sistemas de compras (licitacin pblica, etc..) , el sistema electoral que debe
aplicar cada municipio. Estipula -entre otras cuestiones- las facultades y atribuciones de cada rgano
de gobierno (Intendente y Concejo Municipal) de quienes regula las condiciones para acceder al
cargo, duracin, inhabilidades, acefala, remocin, etc..
80
como vecinos- en la "cosa pblica".

Corresponde una ltima aclaracin: no se trata -en este trabajo- de "tomar partido", de
adscribir al "muncipalismo", acordar con las ideas asociadas a la concepcin minimalista del
poder municipal. Mas all de nuestras propias convicciones, orientadas a un mayor
fortalecimiento del municipio como lugar primordial para la interaccin social, poltica y
econmica, para lo cual los gobiernos locales pueden realizar una significativa contribucin
para la transformacin social, se trata aqu de indagar, profundizar y analizar el mandato
constitucional para que las provincias "aseguren" la autonoma municipal", sin darle - a ese
precepto que forma parte del artculo 123 de la Carta Magna- un sentido interesado que
desvirte el espritu que quisieron darles los constituyentes.
En definitiva: reflexionar acerca de la real dimensin que la autonoma de los
municipios adquiere en la constitucin reformada, no implica -simplemente- ostentar una
conviccin poltica sino partir de un respeto por el estado de derecho, en el cual todo orden
jurdico- poltico del Estado debe ser congruente con la constitucin. Como bien enseaba
Snchez Viamonte hace ya ms de treinta aos, en la repblica democrtica, que es
esencialmente estado de derecho, el principio de autoridad reside en la constitucin y la ley, y
no en los individuos encargados de cumplirla y de hacerla cumplir.

PRIMER A PARTE

1.- Los trminos "autonoma" y "autarqua"129

Segn el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola 130, autarqua

es el poder para gobernarse a s mismo. Autonoma, por su lado, es la potestad que dentro del
Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones otras entidades, para regir intereses
particulares de su vida interior mediante normas y rganos de poder propios131.
Para la Enciclopedia Jurdica Omeba 132, autonoma significa la facultad de una
comunidad humana de gobernarse a s misma, mediante leyes propias y por autoridades
elegidas en su seno. Autarqua - en cambio- implica una forma de descentralizacin

129
Algunos autores, como Agustn Gordillo ("Tratado de derecho administrativo", Tomo I, Pg. XI-2)
entienden que la distincin de estos conceptos no tiene base cientfica y por ende resulta ocioso
discutir en torno a ellos. Tan solo tienen -dice Gordillo- una diferencia de matices. A tal punto este
jurista cree que es estril esta diferenciacin, que propone prescindir del trmino autonoma y utilizar
slo el de autarqua. Que diferencia poseen -se pregunta- si la facultad de dictar normas comprende a
ambos conceptos, ya que no se puede concebir administrar sin dictar al menos alguna norma.? A
nuestro juicio bien vale la pena intentar distinguir estos vocablos, pues existe una gran diferencia entre
-por ejemplo- sancionar un agente municipal y tener la potestad de adoptar un Estatuto para los
Agentes Municipales; entre adjudicar una licitacin poder determinar un rgimen electoral propio.
Ms que matices, el tipo de norma revela el status poltico. Por lo dems, la indagacin sobre el
alcance de estos vocablos adquiri una trascendente dimensin a partir del fallo de Corte "Rivademar"
("...los municipios no pueden ser autrquicos.."), y -obviamente- a partir de la reforma constitucional
de 1994 que textualmente alude a la autonoma municipal.
130
Diccionario de la lengua espaola. Real Academias Espaola - Talleres Espasa - Calpe, Madrid, 1984.
131
Segn Linares Quintana, etimolgicamente autonoma significa gobierno propio y facultad de legislar
por s mismo, pues proviene del griego autos (por s mismo) y nom-os (ley). Agrega este autor que el
vocablo no estaba previsto en el texto constitucional y recin se comenz a utilizar en el derecho
pblico con la formacin del partido autonomista que defenda la autonoma de la Provincia de
Buenos Aires contra el propsito de Mitre de darla por asiento definitivo del gobierno federal (Linares
Quintana, S.V.: "Gobierno y administracin de la Repblica Argentina", Ed. tea, Bs. As., 1956, Pg.
17).
132
Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo I A , Ed. Driskill, Bs. As., 1986, pag 962.
81
administrativa que brinda a los entes que la disfrutan (entes creados por ley), la facultad del
gobierno propio en lo administrativo. Se diferencia de la autonoma en que sta no implica
solamente facultad de gobierno propio, sino la de dictarse sus propias leyes y elegir sus
autoridades. La autarqua corresponde a la descentralizacin administrativa. Es en lo
administrativo lo que la autonoma es en lo poltico".
Es decir que en su raz etimolgica todo parece indicar que el vocablo autonoma
"supera" a la vez que "comprende" a la autonoma en una relacin de gnero (autonoma), a
especie (autarqua)133.
La Ciencia Jurdica ha elaborado los conceptos en estudio sin alejarse demasiado de estas
acepciones lingsticas. As, se ha dicho que el trmino autonoma implica - desde el punto de
vista institucional -que un ente tiene poder propio y originario (y no por que le haya sido
conferido por un ente superior) para darse su propia ley y regirse por ella, como es el caso de
las provincias argentinas, ya que la Constitucin Nacional estipula que pueden darse su propia
Constitucin134. Autarqua, en cambio, significa que un ente tiene atribuciones para
administrarse a si mismo, pero de acuerdo con una norma que le es impuesta, pues el ente no
tiene conferidos poderes para dictar dicha ley135. Autarqua es siempre gobierno propio, como
suele ocurrir con diversas instituciones econmicas, financieras administrativas sujetas a las
disposiciones de una ley orgnica que fija su organizacin y el alcance de su funcionamiento
autrquico136. Un ejemplo de ello sera el Banco de la Nacin Argentina, quien en su calidad de
entidad autrquica se administra a s misma, pero de acuerdo con la ley de su creacin emitida
por una autoridad superior, en este caso, el Congreso de la Nacin. En el orden provincial,
podemos mencionar al Aeropuerto Internacional de Rosario, que se configura como entidad autrquica en
virtud de una ley sancionada por la Legislatura de la Provincia (Ley 10.906). As, el ente creado tiene
como misin administrar al Aeropuerto, pero dentro del marco, con las facultades y atribuciones
especficamente delineadas en la ley de su creacin.
Entonces, hablar de autonoma, implica referir a un poder originario para legislar. En la
autarqua tal poder resulta delegado, y es menor, ya que es para administrar, en el marco de una
ley (de "creacin" del ente).
Veremos mas adelante que suelen enunciarse aspectos de la autonoma (como lo hace la
Constitucin Nacional en su art. 123) al enumerar los siguientes: institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero.
Pero advertimos tambin que el vocablo autonoma , en tanto forma parte del lenguaje
posee siempre un vicio potencial: su textura abierta. Y en este caso, el vocablo no est exento
de una imprecisin, rasgo que afecta a aquellas palabras que hacen referencia a una propiedad
que en la realidad puede adquirir grados diferentes137.

2.- El debate terico y la jurisprudencia antes de la reforma constitucional de 1994

2.1.- La norma constitucional

133
En su "Tratado de Derecho Municipal" (Tomo I, Segunda Edicin, Ed. Rubinzal- Culzoni Editores,
Santa Fe, 1997, Pg. 94), Horacio Rosatti incluye -dentro de las cinco atribuciones que el autor
confiere a la autonoma- a la autarqua. En efecto, el mencionado jurista manifiesta que "..parece
sensato reconocer "autonoma" a todo ente que rena las siguientes cinco atribuciones: a)
autonormatividad constituyente, b) autocefala, c) autarca autarqua, d) materia propia y e)
autodeterminacin poltica".
134
Artculos 5, 122 y 123 de la Constitucin Nacional.
135
Bielsa, R.: "Principios de derecho administrativo", Ed. Ateneo, Bs.As, 1948, pag.533: "La palabra
"autonoma", segn su etimologa significa "darse leyes a s mismo", la palabra "autarqua" significa
"administracin de s mismo". En otros trminos: si la autarqua supone administracin propia por
delegacin legal, la autonoma implica necesariamente derecho de legislacin propia".
136
Snchez Viamonte, C.: "Manual de derecho constitucional", Ed. Kapeluz, Bs.As., 1956, Pg. 64.
137
Nino, C.: "Introduccin al anlisis del derecho", Ed. Astrea, Bs. As. 1983, Pg. 264.
82
 Antes de la reforma de 1994 la Constitucin Nacional se ocupaba de la cuestin
municipal solamente en el artculo 5 (todava vigente): "Cada provincia dictar para s una
constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal
y la educacin primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones".
Esa frase, "rgimen municipal" no figuraba en el proyecto de Alberdi y fu incorporada
al texto constitucional por el convencional cordobs Juan del Campillo. Como en otros temas
importantes, no hubo discusin alguna138 y se aprob directamente. La inexistencia de tal debate
origin a lo largo del tiempo distintas interpretaciones sobre el significado de la oracin139.
No obstante ello, puede inferirse del texto que la competencia de las provincias para
dictar sus constituciones tiene lmites, entre los que se encuentran el de "asegurar el rgimen
municipal". Como acertadamente lo ha sealado Joaqun V. Gonzlez, la constitucin hizo
obligatorio para las provincias, como condicin de su garanta y proteccin, el establecimiento
de su rgimen municipal, que ellas buscaran en sus antecedentes sociales. No les prescribe
bases para definir la naturaleza del gobierno municipal, pero es justo entender que dejaba
librada su eleccin a la voluntad y la experiencia de los constituyentes de Provincia. Slo habla
de "su rgimen municipal", es decir, que lo considera una institucin propia y exclusivamente
local140.

2.2.- Discusin en el mbito acadmico y doctrinario

Mas all de la interpretacin del artculo 5 esbozada precedentemente, aquella

expresin "rgimen municipal" dio origen a un debate acerca de la naturaleza jurdica de los
municipios. Eran los mismos autnomos autrquicos?. Casi ningn jurista (especialmente en
las materias de derecho constitucional y administrativo) estuvo ajeno a este debate. As por
ejemplo, Joaqun V. Gonzlez, Carlos Snchez Viamonte 141y Germn Bidart Campos
142
sostuvieron la tesis de la "autonoma" de los municipios.
En el mbito del derecho administrativo predomin la posicin "autrquica". Tal el caso
de Bielsa143, Miguel Marienhoff 144 y la mayora de los administrativistas, como Manuel M.

138
Ravignani, E.: "Asambleas Constituyentes Argentinas", T. 4, Ed. Talleres S.A., Pg. 506.
139
Hernndez, A.: "La autonoma municipal", en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario - Ao XC-
n 1482.
140
Gonzales, J.: "Manual de la Constitucin Argentina", Ed. Estrada, Bs. As. 1942, Pg. 685.
141
Sanchez Viamonte, C.: op. cit. Pg. 64: ""Las municipalidades argentinas son polticamente
autnomas, porque el pueblo del municipio elige a sus representantes para el ejercicio del poder
municipal. Esta autonoma poltica se extiende al poder de legislar y de establecer impuestos y tasas.
Por eso las municipalidades son algo mas que autrquicas y podemos hablar de su autonoma
poltica".
142
Bidart Campos G.:"Manual de Derecho Constitucional", Ed. Ediar, Bs. As. 1990, Pg. 149:
"Doctrinariamente, nos enrolamos en la tesis que reconoce al municipio como la forma primaria de
descentralizacin poltica -y no solo administrativa- .Cabe, pues, hablar de un verdadero "gobierno"
municipal en sentido poltico, con una genuina autonoma".
143
Bielsa, R.: op.cit., Pg. 534: "En nuestro rgimen las comunas no son autnomas sino autrquicas. Las
municipalidades, como ha declarado la Corte Suprema, no son mas que delegaciones de los poderes
provinciales circunscriptas a fines y lmites administrativos que la Constitucin ha previsto como
entidades del rgimen provincial".
144
Marienhoff, M.: "La supuesta autonoma municipal", en La Ley - 1990 - B, Pg. 1013: " Las nicas
entidades autnomas existentes en nuestro pas son las provincias, cuyos poderes nacieron con ellas y
surgen de la historia. Tcnicamente, las municipalidades argentinas no son autnomas, sino
simplemente autrquicas, pues ninguna de ellas tiene, como inexcusablemente lo requiere el concepto
de autonoma, poderes originarios y propios, inherentes a la misma, nacidos simultnea y
83
Diez, Benjamn Villegas Basavilbaso y Bartolom Fiorini.
Lo cierto es que la constitucin reformada estamp la expresin "autonoma". De all en
adelante -como luego veremos- se esboz la teora de "grados" en tal autonoma 145. Las
provincias detentan una autonoma de primer grado. Los municipios, de segundo grado.
Tambin suele utilizarse- con relacin a los municipios- el vocablo de "autonoma
restringida"146.
Esta construccin terica parece haber superado -entendemos- aquella polmica. Al
menos para cerrar un captulo y dar nacimiento a uno nuevo: si la provincia detenta un mayor
grado de autonoma que el municipio, hasta donde el poder constituyente local tiene
atribuciones para degradar la autonoma que consagr la constitucin? A modo de ejemplo:
puede determinar que las municipalidades -dentro de su jurisdiccin- no podrn dictarse sus
cartas orgnicas?, puede desconocer el poder municipal de incluir -entre sus recursos
tributarios- a los impuestos?, puede imponer a los municipios un especfico rgimen electoral?,
podr obligarlos a adoptar formas de democracia semidirecta?. Intentaremos dar respuesta a
algunos de estos interrogantes en la Parte Segunda de este trabajo.

2. 3.- Interpretacin jurisprudencial

Durante dcadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que las

Municipalidades eran entidades autrquicas, y en modo alguno entidades autnomas. El mas
alto tribunal entenda que las municipalidades obraban por delegacin de los poderes
provinciales. Tal jurisprudencia se acentu desde el caso "Ferrocarril del Sud c / Municipalidad
de La Plata" del ao 1911147, pronunciamiento en que la Corte defini a los municipios como
"delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y lmites administrativos que la
Constitucin ha previsto como entidades del rgimen provincial y sujetas a su propia
legislacin".

Tal postura se mantuvo hasta marzo de 1989, fecha en que la Corte dict el ya aludido
fallo "Rivademar, Angela c/ Municipalidad de Rosario", que implic un cambio total de criterio
al abandonar una posicin jurisprudencial que se mantuvo firme desde los orgenes del mas alto
tribunal. Aunque en ningn prrafo de la sentencia se afirma que los municipios "son
autnomos", la Corte es clara al afirmar que nunca podran ser autrquicos, invocando
caractersticas propias que acreditaran la autonoma de los mismos. En otras palabras, mas
que declarar la autonoma, descarta la autarqua.
Resulta conveniente narrar sucintamente este antecedente, a todas luces ilustrativo para
comprender la contraposicin entre los conceptos de autonoma y autarqua.
En el ao 1978 Angela Rivademar fu contratada por la Municipalidad de Rosario como
ejecutora de piano. Posteriormente se la incorpora a la planta permanente con basamento en la
ley provincial 9286 (Estatuto del Personal de Municipalidades de la Provincia de Santa Fe) que
establece que pasado cierto tiempo, los agentes municipales contratados adquieren estabilidad.
Lo cierto es que concluido el Proceso de Reorganizacin Nacional, el nuevo gobierno
constitucional, encabezado en aquel entonces por el Intendente Horacio Uzandizaga, y sobre la
base de una ordenanza emanada del Concejo Municipal, procedi a revisar los nombramientos
efectuados en el gobierno de facto, y en el ao 1984 decidi remover a Rivademar del rgimen

concomitantemente con ellas. Los poderes que poseen las municipalidades de nuestro pas les fueron
delegados por rganos superiores de las provincias de la Nacin".
145
Baistrocchi, E.: "La autonoma de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias
tributarias", en "La Ley" Ao LX. n 160, del 23 de agosto de 1996, Pg. 4.
146
Aquino Britos, A.: "La cuestin municipal despus de la reforma de 1994", en "La Ley - Actualidad "
Ao LX. n 43, del 29 de febrero de 1996, Pg. 1.
147
Corte Suprema, Fallos: 114:282, Pg. 285.
84
de estabilidad que se le haba concedido.
Iniciada la accin judicial contra la Municipalidad de Rosario, sta plante con
precisin la cuestin de la autonoma: debe la Municipalidad enmarcar sus acciones en una ley
provincial que le estipula como es el rgimen laboral con sus empleados? No se vulnera con
ello las atribuciones propias de los municipios?
La Corte Provincial fall a favor de Angela Rivademar y orden revocar la decisin del
Intendente, para reincorporar a la actora, en base a que la legislacin municipal deriva de la Ley
Orgnica de las Municipalidades que le compete a la Legislatura, es decir a la Provincia.
Ntese lo claro de esta concepcin "autrquica" del municipio -acorde a las definiciones
esbozadas al comienzo-: el ente debe actuar segn las atribuciones y facultades que le confiere
una ley superior, estando inhibido para "legislar" en esas materias (en este caso, en el rgimen
laboral de sus agentes).
Ante esta decisin, la Municipalidad de Rosario plante, por ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, la inconstitucionalidad del Estatuto para el Personal de Municipalidades
(Ley Provincial), por entender que afectaba el "rgimen municipal" consagrado por el art. 5 de
la Constitucin Nacional.
Al dictar sentencia -favorable a la Municipalidad de Rosario- el mximo tribunal se
pronunci por primera vez en su historia a favor de las autonomas municipales, an cuando se
resisti a decirlo en forma directa y expresa. Como fundamento seal las diferencias que
existen entre un ente autnomo y otro autrquico.
En el considerando 7 del fallo, la Corte expresa: "...frente a la discrepancia doctrinal
entre la autarqua y la autonoma de las municipalidades...esta Corte se pronunci claramente
a favor del primer trmino de esa alternativa considerndolas como entes autrquicos
territoriales.".
Pero, en el considerando 8 el pronunciamiento es el siguiente: " un nuevo y ms
detenido examen de la cuestin aconseja , en el momento actual, revisar esa doctrina que ha
mantenido casi invariablemente la jurisprudencia de esta Corte". Para fundar esta nueva
posicin el tribunal se basa, en primer lugar, en el argumento que a partir de 1957 diversas
constituciones provinciales han consagrado el criterio de la autonoma de los municipios, que
puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgnicas, o semiplena cuando
no alcanza a esa atribucin. En segundo lugar, la Corte recurre a describir diversos caracteres
del municipio "....que mal se avienen con el concepto de autarqua...". Y seguidamente los
enuncia: su origen constitucional, frente al meramente legal de las entidades autrquicas; la
existencia de una base sociolgica dada su poblacin (que no se da en una entidad autrquica);
la imposibilidad de suprimir su existencia -asegurada por la Constitucin- , mientras no puede
decirse los mismo de los entes autrquicos; el carcter de legislacin local de las ordenanzas
municipales frente al de las resoluciones administrativas de los entes autrquicos; el carcter de
personas jurdicas de derecho pblico y de carcter necesario de los municipios (art. 33
Cdigo Civil), frente al carcter contingente de los entes autrquicos148; el alcance de sus
resoluciones, que comprende a todos los habitantes de la circunscripcin territorial y no slo a
las personas vinculadas, como en las entidades autrquicas; la posibilidad de creacin de
entidades autrquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autrquica
cree a otra entidad autrquica; y finalmente se reconoci que las autoridades municipales se
eligen por votacin popular, lo que es inconcebible en las entidades autrquicas.
En su considerando 9 la corte se expide acerca de la necesariedad de las
municipalidades y afirma que si las leyes provinciales no pueden omitir establecerlas, tampoco

148
Esta argumentacin de la Corte contribuy a dudar sobre si el tribunal extenda no carta de
autonoma a los municipios, pues en este punto se apoy en el texto original de Velez Sarfield sin
reparar que el artculo tambin englobaba (aunque sin mencionarlas as) a dichas entidades , y
posteriormente el Cdigo Civil -en la reforma de 1968- declara personas jurdicas de carcter pblico
-entre otras- a los municipios.......y a las entidades autrquicas.
85
pueden privarlas de las atribuciones mnimas necesarias para cumplir su cometido, entre ellas
las de nombrar su personal y removerlo. De no ser as, las provincias podran impedir sus
funciones, causar el desorden administrativo e incluso provocar la ruina econmica.
En el considerando 10, la Corte declara a los municipios organismos de gobierno de
carcter escencial, con mbito propio para administrar, an cuando no se trate de gobierno
poltico.

En un caso posterior (que paradjicamente tuvo tambin como protagonista al

municipio de Rosario) la Corte atenu la concepcin autonomista. Se trata del antecedente
"Municipalidad de la ciudad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe"149de junio de 1991. En esta
circunstancia la Municipalidad de Rosario solicit se declare la inconstitucionalidad de una ley
provincial que cre el Fondo de Asistencia Educativa (F.A.E.) que oblig a cada Municipalidad
de la Provincia a aportar un 10 % de sus rentas al mantenimiento, ampliacin y refaccin de
edificios escolares. Argument (citando el antecedente "Rivademar") que una ley provincial no
puede afectar la libre disposicin y administracin de sus fondos. Sin embargo, en esta
oportunidad la Corte no hizo lugar a la pretensin de la Municipalidad de Rosario y atenuando
su anterior posicin declar que si bien el art. 5 de la Constitucin exige a las Provincias
asegurar su rgimen municipal, la citada norma en ningn momento determina el grado de
independencia que corresponde a cada municipio, de manera tal que, queda a cargo del
legislador provincial optar por un rgimen autrquico autnomo, si se tiene en cuenta que
ambos constituyen diferentes grados de descentralizacin150.
En este ltimo pronunciamiento, la Corte parece haber despejado las dudas que ofreca
el fallo "Rivademar". Si la cuestin en debate -como vimos al inicio de este trabajo- consiste en
determinar si los municipios deben sujecin al ordenamiento provincial y en que medida, el
fallo "Municipalidad de Rosario" dej en claro que tal "medida" es la subsistencia del
municipio. Es decir: el ordenamiento normativo provincial seguir siendo el marco normativo y
poltico de los municipios, con la limitacin de no poner en riesgo su subsistencia econmica.
Cmo veremos seguidamente, la reforma constitucional de 1994 ratific la potestad de
las provincias de determinar la capacidad jurdica que detentan los municipios, marcando una
innegable diferencia entre estos ltimos y las provincias, que conservan todos los poderes no
delegados por la propia Constitucin a la Nacin. Mas el artculo en cuestin (123), no exento
de imprecisin, declara la autonoma municipal (que, como expusimos anteriormente es algo
mas que "administrar", pues implica una potestad de darse su propia legislacin), lo que obliga a
seguir discutiendo acerca de las facultades de los municipios (hasta dnde llegan las mismas?,
cual es el lmite de sus potestades?) desentraando el sentido de tal disposicin normativa.
La cuestin radica en que los fallos de la Corte que analizamos de algn modo "limitan"
los poderes de las provincias al momento de determinar las potestades municipales, en tanto -
esos poderes- no son pueden "arbitrarios" (as, no pueden poner en riesgo la supervivencia del
municipio - como vimos en "Municipalidad de Rosario" - , no pueden fijarle la municipio un
determinado rgimen laboral, como se vio en "Rivademar"), pero el nuevo artculo 123 a
excedido esta tesis. Ya no es un "lmite" al poder provincial, sino una "obligacin": nada menos
que "asegurar la auto ma de los municipios".

149
Corte Suprema, Fallos: 314:495.
150
La composicin de la Corte que fall en "Municipalidad de Rosario" era distinta a la que sentenci en
"Rivademar". En efecto, en el transcurso de uno y otro caso la Corte fu ampliada a nueve miembros,
seis de los cuales no haban participado en "Rivademar". Los tres jueces restantes (que s haban
participado en "Rivademar"), es decir los doctores Belluscio, Fayt y Petracchi, votaron en disidencia,
argumentando -entre otros aspectos- que los municipios deben poseer la potestad de elaborar su
presupuesto y el destino sus recursos.
86
 SEGUNDA PARTE

1.- La "autonoma" que consagra el artculo 123 de la Constitucin Nacional

La Constitucin reformada, incluy en forma expresa (aunque no sin sinuosidades) la

concepcin autonomista de los municipios.
El artculo 123 dispone: " Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo
dispuesto por el art. 5, asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero".
Es decir que el texto constitucional obliga a las Provincias a reconocer las autonomas
de los municipios, pero -a la vez- faculta a las mismas para reglar el alcance y contenido de esa
autonoma. Como debemos interpretar esta clusula?
Como punto de partida para indagar las posibilidades de una argumentacin razonable a
esta pregunta hemos de precisar someramente que sentido le damos a la palabra
interpretacin (que a la vez tiene distintas posibilidades de ser interpretada) y que recursos
son vlidos cuando frente a nosotros- tenemos el texto constitucional.
Como bien lo ha sealado Genaro Carri151 el lenguaje posee una textura abierta que
indica que los criterios que presiden el uso de las palabras que empleamos para hablar de la
realidad no siempre estn totalmente determinados. Es difcil imposible superar totalmente la
dificultad antedicha pues el lenguaje natural tiene esa textura abierta, a resultas de lo cual no
puede lograrse una precisin absoluta en las palabras al menos que construyamos un lenguaje
artificial y nuevo como lo han hecho las ciencias exactas152.
Interpretar la ley es ante todo- una actividad dirigida a investigar el sentido y alcance
de una norma jurdica, actividad que nunca ser neutra ya que juegan en el proceso nuestras
propias concepciones acerca del derecho y la importancia que le asignemos a las fuentes, lo que
determinar la prioridad en la seleccin por parte del intrprete. De all la variada gama de
recursos tericos utilizados desde tiempos inmemorables por juristas y jueces, como
procedimientos que disimulan el sentido ideolgico que tiene la adopcin de uno u otro mtodo
interpretativo en la concreta tarea de produccin y aplicacin del derecho153.
Por otro lado, y como bien lo ha sealado Elisa Carri154, la interpretacin
constitucional como praxis constituye un captulo de la teora descriptiva de la interpretacin de
la ley, con peculiaridades propias derivadas de la variedad de reglas constitucionales, la
prevalencia de trminos valorativos de axiologa poltica y social o de axiologa jurdica y del
carcter, no solo normativo sino poltico de muchas de sus normas.
Por nuestra parte, creemos que la faena interpretativa ( y con mayor razn cuando se
pone en juego el sentido de una disposicin constitucional) no puede soslayar que en las
opciones por las fuentes del derecho que hemos de jerarquizar para desentraar el sentido de
un texto jurdico, ponemos en juego el mayor menor grado de apego a la voluntad legislativa,
visto desde otro ngulo la mayor menor libertad del juez. La forma republicana de gobierno
y con ello la separacin de los poderes, obliga a armonizar los distintos mtodos
interpretativos, asignndoles a todos una aptitud para dar racionalidad a nuestras
fundamentaciones. En otras palabras, si queremos propender a este equilibrio resulta tan nociva
la vieja tesis de Montesquieu acerca de que el "juez es boca de la ley, como aquellas
concepciones propias del realismo extremo que ensean que la constitucin es lo que los jueces

151
Carri, G.: "Lenguaje, interpretacin y desacuerdos en el terreno del derecho", en Notas sobre derecho
y lenguaje, Ed. Abeledo Perrot, 3ra. Ed., Bs. As. 1986.
152
Hospers, J.: "Introduccin al anlisis filosfico", Tomo I, Bs. As. 1965, Pg. 48.
153
Vernengo, J.: "Curso de teora general del derecho", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Bs. As. 1976, Pg. 412.
154
Carri, M: "Acerca de la praxis interpretativa constitucional", Pg. 41 (cit. de Masnatta, H:
"Interpretacin de la Constitucin", en "La Ley" del 3 de octubre de 1994, Pg. 1)
87
dicen que es (Charles Evans Hughes, presidente de la Corte Norteamericana, 1909-1914). Esta
posibilidad de libre interpretacin -tendencia que tambin sostenan otras corrientes, como la
Escuela del Derecho Libre- , llevada a sus consecuencias extremas implicara que el juez
reunira en s las funciones de magistrado y legislador, provocando un grave desequilibrio en los
poderes del Estado.
El derecho constitucional -entonces- no debe descartar los mtodos de los que
tradicionalmente se ha valido. Si bien jurisprudencialmente la Corte ha evolucionado hacia una
interpretacin dinmica de la ley (que en alguna medida acrecienta la creatividad del juez), de
ningn modo ello implica desechar los mtodos mas tradicionales como son el gramatical
indagar sobre los fines del legislador155 (que de algn modo reducen las posibilidades del juez),
mas no en el sentido de la "intencin psicolgica" del mismo, sino -como en muchos fallos lo
ha pronunciado la Corte- como "finalidad" de la norma, pues toda ley se dicta con un propsito
determinado, tiene un fin, un propsito y el intrprete debe tenerlo presente para contribuir a
que ese fin se cumpla. De all que los trabajos previos, los proyectos, etc. tienen indudable
valor: negarlo equivale a oponerse al elemento histrico, que es uno de los computables de la
peripecia hermenutica. Esta vala se acrecienta en el caso que estamos analizando, en razn que
no ha transcurrido un excesivo tiempo desde que fuera efectuada la reforma que incorpor el
artculo 123 156.
Bajo estas premisas, entendemos que desentraar el sentido del artculo 123 impone la
necesidad de tomar como referencia (no nica) las expresiones vertidas en el seno de la
convencin constituyente. Esta afirmacin toma en cuenta que la literalidad del texto, y la
tcnica legislativa utilizada en su redaccin adolecen de defectos que exigen dotar de mayor
claridad a lo normado en el artculo 123.
Afirma Bidegain que en su centenaria experiencia la Corte ha trazado criterios para
guiar la tarea interpretativa, siendo la regla primera la necesidad de atenerse a los textos157, es
decir el elemento literal debe ser siempre el "punto de partida".
Revisemos, entonces, el texto: la primer parte no ofrece puntos oscuros, al tratarse de
una reproduccin del anterior artculo 106. Me refiero a la expresin "Cada provincia dicta su
propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5...". Seguidamente expresa:
"...asegurando la autonoma municipal". Tampoco parece ofrecer dificultades el trmino
"asegurar", utilizado en el sentido de "garantizar", "proteger"158. Tal es el sentido que la
Constitucin le otorga en otros preceptos, tales los casos de los artculos 75 inc. 2 ltimo
prrafo, inc. 17 e inc. 19.
Y luego tenemos el vocablo "autonoma" al que ya nos hemos referido en el primer
punto de este trabajo y que no ofrecera mayores dificultades. El dilema radica en determinar si
la Constitucin otorga idntico sentido al que le hemos asignado. Tal problema lo presenta otra
disposicin constitucional en la que el trmino autonoma es utilizado como sinnimo de
autarqua. Encontramos esa identificacin en el artculo 14 bis tercer prrafo en cuanto dispone
la "....creacin de entidades nacionales provinciales con autonoma financiera y econmica,

155
Seala Nstor Sages ( "Elementos de derecho constitucional"- Tomo I, 2 ed. , Ed. Astrea, 1997, Pg.
54): " En procura de las fuentes que orientaron la voluntad del legislador, la Corte comienza por la
lectura de la norma, pero tambin va a la exposicin de motivos de la ley, los despachos de las
comisiones parlamentarias, los debates en el Congreso, las explicaciones de los miembros informantes
de las comisiones ("Municipalidad de Crdoba", Fallos 114:304 y 115:177; "Portillo", Fallos
210:541)"
156
Sostiene Carlos M. Bidegain (" Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional", Tomo I, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 1986, Pg. 64), que el criterio interpretativo que atribuye importancia a la
voluntad del legislador, pierde valor a medida que nos alejamos en el tiempo, lo que obliga a los
jueces a sentir la necesidad de desvincular la intencin del autor de la norma.
157
Bidegain, C.: op. cit., Pg. 63.
158
Rosatti, Horacio: "La facultad provincial de fijar los lmites territoriales de las ciudades y la
autonoma municipal", en "Doctrina Judicial", La Ley, Tomo 2001-1, pag. 881.
88
administradas por los interesados...". Tambin en los artculos 85 y 86, que crean dos nuevos
organismos, a los que no podra asimilrseles a los municipios a las provincias, se utiliza el
vocablo autonoma, an cuando seguidamente se aclara que la misma es "funcional". Mayor
claridad parece arrojar el artculo 75 inc. 18 que asigna a las universidades nacionales
"autarqua y autonoma", pero tambin aqu - si bien los conceptos se inscriben como
"diferentes"- no puede soslayarse que la "autonoma" de las universidades no puede ser
equiparada a la de los municipios como poder originario de "darse su propia ley" -como lo
seala parte de la doctrina- el ejercicio de "poder poltico"(Sages) "poder constituyente de
tercer grado" (Snchez Viamonte).
Se utiliza tambin la palabra "reglando" (al aludir al "Alcance y contenido de la
autonoma municipal..") trmino que es decisivo en esta norma, en razn que determina la
atribucin del estado provincial, en cuanto al modo, el procedimiento en que debe "asegurar" la
autonoma. Desde la mirada del municipio es la forma en la que el estado provincial la
"asegurar" su autonoma. En el Diccionario de la Real Academia Espaola reglar es "sujetar a
reglas una cosa", y se identifica con los vocablos ajustar y regular. Casi todos los diccionarios
de la lengua espaola identifican los conceptos de "reglar" y "regular". Y tambin lo hace la
Constitucin Nacional. Pero la Carta Magna utiliza indistintamente estas palabras. A veces
dndole un sentido restringido, como semejanza a "reglamentar" ( es decir precisar detalles,
como estipula el artculo 28 en cuanto a que las leyes que "reglamenten" el ejercicio de los
principios derechos y garantas, no podrn alterar su espritu), como se advierte en el caso del
artculo 49 en el que el sentido acotado y limitante aparece claro159. Entonces "reglar" y
"regular" pueden ser entendidos como la actividad de agregar aspectos a la legislacin para su
correcta aplicacin, pero no imponer obligaciones reconocer derechos, cuestiones que son
propias de la ley (art. 19 Constitucin Nacional). Pero el problema deviene cuando otros
artculos utilizan igual vocablo como sinnimo de "legislar"( que implica una atribucin mas
amplia que la de reglamentacin) , como es el caso del artculo 75 inc. 13) que fija como
atribucin del Congreso "reglar" el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s.
Colegimos pues, que resulta muy dificultoso encarar una interpretacin gramatical al
artculo 123.
Se agrega a ello que la tcnica legislativa utilizada por el constituyente se apart de la
empleada en otros preceptos, como es el caso del artculo 40 que si bien deriv al Congreso la
"reglamentacin" de los procedimientos y materias de la consulta popular, tal delegacin no fue
efectuada sin antes determinar los aspectos bsicos y escenciales de ese nuevo instituto.
Necesitamos -en esta instancia- mayores recursos argumentativos para interpretar el
artculo 123 y hemos de acudir a la intencin, los propsitos y objetivos de sus autores.

2.- Sentido y alcance del trmino a partir del debate en la convencin constituyente

A diferencia de otros puntos incluidos en la ley declarativa de la reforma160, que se detallaron

minuciosamente (por ejemplo, las atribuciones del Jefe de Gabinete, Consejo de la Magistratura,
legislacin delegada y casi todos aquellos que formaron el denominado "Ncleo de Coincidencias
Bsicas"), el tema de la "autonoma municipal" se incluy como "tema habilitado", sin que la ley diera
mayores precisiones sobre el "contenido" de tal autonoma. En efecto, el artculo 3 de la ley estipul: "
Se habilitan tambin para su debate y resolucin en la Convencin Constituyente los puntos que se
explicitan y los artculos que se discriminan a continuacin. A tal efecto la Convencin podr: a)

159
El art. 49 de la Constitucin reza lo siguiente: "Por esta vez las legislaturas de las provincias reglarn
los medios de hacer efectiva la eleccin directa de los diputados de la Nacin: para lo sucesivo el
Congreso expedir una ley general". Es decir el hecho de "reglar" no se equipara a la atribucin de
"legislar". Esta ltima implica la posibilidad de imponer obligaciones, reconocer derechos, etc..
160
Ley 24.309, publicada en el B.O.R.A. el 31 de diciembre de 1993.
89
Modificar los artculos....106.... En todos los casos esa habilitacin est referida a los siguientes
temas:.....B) AUTONOMA MUNICIPAL, por reforma del artculo 106 de la Constitucin Nacional 161"
Veamos lo expuesto en las sesiones por los miembros informantes, los convencionales
Pascual Rampi y Hugo Prieto:
Expres Rampi162:

"Al consagrar el nuevo artculo 106163 de la Constitucin estamos dando respuesta a una
necesidad histrica, ya que le otorgamos rango constitucional a la autonoma municipal, reconociendo a
las provincias la facultad de reglar su contenido segn lo que sus pueblos determinen.
Estamos por dar letra a algo que si bien no estaba consignado expresamente en la Constitucin
Nacional s formaba parte de su espritu. Desde otro punto de vista, cabe sealar que hemos recogido por
escrito lo que en el siglo pasado meditaba en voz alta Juan Bautista Alberdi, quien defenda al gobierno
municipal como un verdadero poder poltico y llegaba a hablar de soberana comunal para referirse a la
autonoma municipal".
"En un trabajo para la Federacin Argentina de Municipios, el doctor Rosatti deca lo
siguiente: "La autonoma es un sistema autnomo municipal cuando se le reconoce a la Municipalidad
las facultades de dictarse su propia norma fundamental, la capacidad para elegir sus propias
autoridades, la autarqua o autosatisfaccin econmica y financiera, la materia propia y la
autodeterminacin poltica, que es el reconocimiento de garantas frente a las presiones polticas o
econmicas."

Por su parte, Prieto argument lo siguiente164:

"....el seor convencional Rampi ha sealado muy bien el indefectible camino por el cual vena
la Argentina con relacin a un rgimen municipal de autonoma. Creo que esto debe ser situado
especialmente en esta reforma en vinculacin con el otro tema habilitado por la ley que declar la
necesidad de la reforma; me refiero al fortalecimiento del rgimen federal.
Seguramente no se escapar a los seores convencionales que al instituirse en la Constitucin
Nacional un rgimen de autonoma municipal de alguna forma se est inmiscuyendo en el marco de las
autonomas provinciales. Esto tiene su explicacin justamente en el mismo ttulo del primer punto, es
decir reitero, el relativo al fortalecimiento del rgimen federal. Si hay un avance sobre la autonoma
provincial es justamente para fortalecer el rgimen federal.
Sin duda esto tiene vinculacin con un proceso que es inherente a la democracia moderna, que
es el de la descentralizacin o desconcentracin del poder. Este proceso tiene vinculacin con una
necesidad de eficiencia del sistema y con una necesidad de control. En este ltimo aspecto me estoy
refiriendo al control popular o inmediato por parte de aquel ciudadano habitante de un pueblo o ciudad
que con este rgimen de autonoma municipal podr gestionar y controlar la gestin de sus intereses ms
inmediatos.
Esta cuestin de la autonoma municipal indudablemente est enmarcada en una reforma
constitucional que a mi juicio opera en un doble sentido con relacin al poder. Por un lado en un sentido
horizontal, extendiendo el poder hacia el Congreso y hacia los organismos de control que estamos
creando. Por otro lado, en cuanto a la transferencia del poder tambin se opera en sentido vertical, y la
autonoma municipal es el ejemplo ms claro a ese respecto, porque el poder queda desconcentrado ya
no solamente a nivel de Nacin y provincias lo que se fortalece por este dictamen que seguramente
aprobaremos, sino que incluso alcanza el mbito municipal.
En este entendimiento la autonoma municipal no podra ser reglamentada en detalle por la
propia Constitucin, porque all s se avanzara de un modo incorrecto e imprudente sobre las
autonomas provinciales. Sern justamente las provincias las que definirn el alcance y contenido de la
autonoma municipal. Pero para evitar que como bien se ha sealado con relacin a otros temas la
interpretacin futura pueda burlar el espritu de quienes suscribimos y de quienes aprobaremos este

161
El artculo 106 de la Constitucin Nacional, previo a la reforma, estipulaba: "Cada provincia dicta su
propia constitucin conforme a lo dispuesto en el artculo 5".
162
Versin taquigrfica oficial de la Convencin Constituyente, pag. 3184 y siguientes.
163
En el articulado original del proyecto sometido a debate, el actual artculo 123, estaba consignado
como 106. La redaccin definitiva no tiene diferencias con el texto propuesto.
164
Versin taquigrfica oficial de la Convencin Constituyente, pag. 3190 y siguientes.
90
dictamen es necesario dar a esta cuestin alguna precisin. De all la explicacin en el sentido de que el
texto constitucional se referir a la autonoma en los rdenes institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.
Lgicamente, cada Constitucin o, en su defecto, cada ley provincial deber contemplar las
particularidades locales para acceder al grado mayor de autonoma, que es el de municipio de
convencin, y que se identifica en esta reforma como de orden institucional. Es decir que cada
Constitucin provincial adoptar los recaudos para que los municipios de esa provincia puedan acceder
al dictado de sus propias instituciones. Esto tiene vinculacin, justamente, con esa descentralizacin del
poder, que lo acerca al ciudadano y al vecino de cada una de las ciudades de la Argentina.
Esto va a alcanzar tambin el orden poltico porque, aunque la eleccin de las autoridades
propias es un derecho adquirido por la sociedad y los pueblos de la patria, no se ha considerado
superfluo que ello quede plasmado en el texto constitucional. De esta manera, sin duda, se impedir que
estas conquistas que lograron los pueblos con el devenir del tiempo puedan retroceder en momento
alguno.
Creo que los planos econmico y financiero han sido especialmente considerados en el texto
constitucional porque tienen una importancia superlativa. De esta manera estamos especificando y
dejando en claro que los municipios argentinos van a poder generar sus rentas y recaudar para invertir y
controlar sus propios recursos que, a su vez, podrn ser manejados independientemente de otro poder,
complementando as las facultades de administracin que les son propias.
De tal manera, la autonoma municipal enmarcada en este nuevo esquema de poder en la
Argentina a partir de la reforma constitucional va a contribuir a lograr una democracia ms eficiente
que propenda al bien comn con mejores armas".
Resultan interesantes las crticas al texto propuesto por los miembros informantes
(finalmente aprobado tal como se present) que efectu el convencional Garca, de la Provincia
de Buenos Aires, argumentando la "neutralidad" de la redaccin y recomendando un texto mas
preciso que claramente consagre la "autonoma plena" de los municipios165 (propuesta que, en
definitiva, no fue receptada):
"Qu estamos tratando de consagrar? Es cierto que hoy consagramos la autonoma
municipal a travs del despacho de mayora por el nuevo artculo 106? Hemos
terminado realmente el tema en forma histrica? Me temo que no, seor presidente.
Para eso me remito a la lectura del artculo que se nos propone. Dice el artculo 106: "Cada
provincia dicta su propia Constitucin conforme a lo dispuesto por el artculo 5, asegurando la
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero." Se usa la palabra "asegurando" que es la misma que usa el
artculo 5 de la Constitucin de 1853/60.
Si se asegura la autonoma, de qu clase ser? Es la autonoma que van a fijar las provincias,
porque dice: "Cada provincia dicta su propia Constitucin". Quienes van a fijar el alcance y contenido
de la autonoma son las provincias. Y este alcance y contenido nicamente se referir a los temas
institucionales, polticos, administrativos, econmicos y financieros.
Quien haya tenido alguna preocupacin por este tema sabe perfectamente que la doctrina en
forma unnime califica el tema de la autonoma en dos niveles: la autonoma plena o semiplena, la
absoluta o la relativa. Sages nos habla del municipio arrinconado, aquel que carece de facultades,

165
Tal propuesta, es decir dotar de "contenido" al vocablo "autonoma", resulta coincidente con el
dictamen elaborado oportunamente por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, creado
por el Presidente de la Nacin en el ao 1985. En efecto, en su dictamen preliminar se aconsejaba
modificar el artculo 5 de la Constitucin, proponiendo dos alternativas. En una de ella, dejando a
cada provincia disponer sobre las "facultades" que le competen a cada municipio autnomo, pero
imponiendo una autonoma plena.. "Sin embargo -agreg el dictamen- en ningn caso la provincia
podr negar al municipio la facultad de elegir sus propias autoridades y de dictarse sus propias cartas
orgnicas, por que de ser as tal disposicin violara la Constitucin Nacional". A su vez, utiliz el
trmino "imposicin", en lo atinente a facultades financieras de los municipios. Es decir, consisti en
una propuesta que asegur la "autonoma plena" en lo institucional, poltico y financiero. ("Dictamen
preliminar del Consejo para la Consolidacin de la Democracia", Ed. Eudeba, Bs. As., 1986, Pgs.
81 y 256)
91
frente al municipio Estado, que es el que tiene el tercer nivel de capacidad constituyente.
Fras advierte que si los constituyentes consagramos la autonoma municipal no vamos a
introducir ninguna novedad. Prcticamente a partir de 1957 todas las Constituciones provinciales que se
dictaron han consagrado el principio de la autonoma, de una u otra manera. Plenamente lo han hecho
quince provincias y tres lo han hecho en forma relativa. Hay otras que regulan el rgimen sin expedirse
sobre el tema de la autonoma.
Pero si nosotros hoy delegamos a las provincias la posibilidad de que determinen qu grado de
autonoma tienen, estamos dejando las cosas como estn. Hoy todas las provincias tienen su rgimen
municipal, hoy todas las provincias lo regulan con mayor o menor intensidad. Si nosotros decimos que
aseguramos la autonoma lo podemos estar haciendo con la autonoma relativa o semiplena, y en las
provincias las cosas seguirn como hasta ahora. Tendremos situaciones como la de mi provincia donde
una Carta Orgnica es para toda la provincia, rige de la misma manera el municipio de La Matanza que
el de Tordillo, cambiando nicamente el nmero de sus concejales. Entonces el proceso de
descentralizacin quedar intacto y no estaremos hablando de ninguna autonoma sino de una serie de
caractersticas que cada provincia manejar como quiere y le quede bien.
Por qu no podemos legislar sobre el tema? Realmente invadimos la jurisdiccin provincial?
Realmente avasallamos a las provincias si establecemos con carcter constitucional el municipio de
convencin, aquel que puede dictar su propia carta orgnica? Desde luego que no. Por varias razones.
La primera razn es que esta ley que nos convoca fue aprobada por el Congreso de la Nacin,
del que forman parte los senadores que representan a las provincias. La segunda es que es punto expreso
de la ley de convocatoria y est indicado como trmino de fortalecimiento del rgimen federal. La tercera
es porque dentro de la pirmide jurdica del artculo 31, evidentemente la preeminencia de la
Constitucin Nacional sobre las Constituciones provinciales queda claramente marcada. Este artculo,
que no est dentro de los que podemos modificar y que ha reconocido modificacin tcita a travs de la
incorporacin de los tratados internacionales, en nada modifica la situacin de las Constituciones
provinciales.
Si tenemos la facultad y no lo hacemos es porque no tenemos la voluntad de hacerlo...."
"Esta Convencin debe consagrar clara y decididamente el principio de la autonoma
municipal. Lo que se est por disponer de ninguna manera pone en juego el futuro de Repblica ni
asistimos al funeral de la patria ni a ningn cataclismo. Cuando algo se va a hacer mal, es necesario
corregirlo. Esta clusula es tan neutra, tan estril, que ninguna provincia tiene necesidad de modificar
un pice sus normas actuales para adaptarse a ella. La cuestin pasa por consagrar en la Constitucin
un instituto que est probado y aceptado...."
"...Simplemente se trata de invertir el procedimiento. No consagremos la autonoma
semiplena; consagremos la autonoma plena y dejemos a las provincias que
determinen cmo se manejarn los municipios de acuerdo con el nmero de
habitantes. Pero aqu se habla de autonoma semiplena y estamos perdiendo una
magnfica oportunidad de establecer un principio consular para el federalismo
argentino. Si vinimos a fortalecer el rgimen argentino, si vinimos a darle nueva
vida, no dejemos las cosas como estn, consagrando una clusula neutra que no va a
tener ningn efecto y no va a obligar a nada. En nuestro proyecto, modestamente,
tratamos de fortalecer el rgimen argentino. Hablamos de la autonoma institucional
y poltica en el caso de la Carta Orgnica, de la autarqua, de los sistemas de
democracia semidirecta y de una figura que es un tanto vieja pero novedosa, porque
estaba consagrada ya en la Constitucin de 1957, como ocurre con el control popular
de la polica por medio del vecindario, porque es imposible hablar de municipios
autnomos con polica centralizada. Tambin hablamos del sistema electoral de las
comunas, porque si queremos independizarlas econmicamente, tambin tenemos
que independizarlas electoralmente".

A partir de los "datos" que hemos revisado en el debate de la convencin, podemos

inferir:
- que el constituyente utiliz el vocablo "autonoma". Y le dio -claramente -el sentido de
92
"poder poltico: en efecto los miembros informantes expusieron: "...Desde otro punto de vista,
cabe sealar que hemos recogido por escrito lo que en el siglo pasado meditaba en voz alta Juan
Bautista Alberdi, quien defenda al gobierno municipal como un verdadero poder poltico y llegaba a
hablar de soberana comunal para referirse a la autonoma municipal". Basta con revisar tal criterio
de Alberdi166, para entender de que hablaron los miembros informantes. La concepcin de
"poder municipal" importa, en el ideario de Alberdi, la delegacin en los municipios de una
parte de la soberana popular. Para Alberdi debe haber -efectivamente- un "poder municipal"
que sea independiente. Un municipio sometido a una tutela administrativa- concluye- hace que
administra, pero no administra"167.
- Se orden a las provincias "asegurar" tal autonoma. En tal sentido el propio
convencional informante del dictamen de mayora expuso: "..para evitar que la interpretacin
futura pueda burlar el espritu de quienes suscribimos y de quienes aprobamos este dictamen es
necesario dar a esta cuestin alguna precisin. De all la explicacin en el sentido que el texto
constitucional se referir a la autonoma en los rdenes institucional, poltico, administrativo, econmico
y financiero" (de la intervencin del convencional Prieto). Es decir no deleg en ellas determinar
que tipo de "rgimen municipal" adoptar en sus jurisdicciones, como fu la interpretacin de la
Corte Suprema en fallos como "Municipalidad de Rosario", tal como lo expusimos
anteriormente. Mas seguidamente, y si bien -como expusimos- el artculo no impone los
contenidos de esa autonoma, lo que delega en las provincias es la potestad de "reglar" el
contenido y alcance. Ello es coincidente con la exposicin del dictamen de mayora al decir:
"estamos dando respuesta a una necesidad histrica, ya que le otorgamos rango constitucional a
la autonoma municipal, reconociendo a las provincias la facultad de reglar su contenido segn
los pueblos determinen (de la intervencin del convencional Rampi)". El convencional Prieto,
por su lado manifest: "En este entendimiento la autonoma municipal no podra ser
reglamentada en detalle por la propia Constitucin....". Entiendo, pues, que la palabra utilizada
"reglar", ha de ser entendida en el sentido de "reglamentar" lo que acota el "margen" de los
estados provinciales al momento de insertar en sus constituciones la autonoma de los
municipios. (Recordemos que el art. 123 es claro cuando exige que "las constituciones" deben
asegurar la autonoma municipal)
- que las provincias siguen detentando un nivel de gobierno "superior" a los municipios.
Podramos - entonces- denominar este poder como "autonoma de primer grado".
- que sin perjuicio de ese reconocimiento, la propia Constitucin asegura la autonoma
de los Municipios -es decir que las Provincias no podran desconocer este aspecto-, que no ser
del mismo nivel que las Provincias168, por lo que podramos llamarla "autonoma de segundo

166
Ver Alberdi, Juan B.: "Elementos de derecho pblico provincial argentino", en "Organizacin
poltica...", pag. 261 y siguientes.
167
Ver Sages, N.:"El rgimen municipal de la Constitucin ", en "La Ley" 1995- C, pag. 997.
168
Martnez, Cintia: "Formas de financiamiento del municipio, Universidad Nacional del Sur - Marzo
de 1999: "Si bien a partir de la reforma constitucional de 1994 este tema se encuentra aparentemente
resuelto dado el reconocimiento de la autonoma municipal en el nuevo texto, lo que se debate
actualmente es el "grado" de autonoma de las municipalidades dado que de ningn modo puede
equipararse al de las provincias. En sntesis puede decirse que la Nacin es soberana, las provincias
autnomas, dentro de las disposiciones de la Constitucin Nacional, y los municipios son autnomos
dentro de las disposiciones de la Constitucin Nacional y de las Constituciones Provinciales"; Rosatti,
Horacio: "Tratado de derecho municipal" - Ed. Actualizada-, Ed. Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 1997,
Pg.: 91: "No es posible hablar con seriedad cientfica de "plena", "mayor" "menor" autonoma; s
es que estamos dispuestos a reconocer "grados de autonoma"...."Una cuestin de realismo y de
eficiencia sugiere la asignacin de "grados" de autonoma a las distintas categoras municipales,
conforme a su evolucin e importancia, calibradas de acuerdo a pautas cualitativas. Es factible (y an
recomendable) admitir municipios con autocefala, autarqua, materia propia y autodeterminacin
poltica, pero carentes de autonormatividad constituyente. En tal caso, es seguro que dicho municipio
procurar lograr el reconocimiento necesario para dictar su propia norma fundamental (Pg. 102)".
93
grado"169.
- de acuerdo a los conceptos inicialmente presentados, el carcter de "autnomo"
conlleva la potestad de legislar, de "darse su propia ley". Ahora bien: como se armoniza este
principio con el de la autonoma provincial?.
Entiendo que la cuestin se resuelve - como bien lo han expuesto autores como Hctor
Villegas y Eduardo Baistrocchi 170- a partir de la denominada "teora de la permisin". A
diferencia de la "teora de la prohibicin" -propia de la concepcin "autrquica", es decir que
los municipios slo podrn ejercer aquellas facultades que expresamente le reconozcan y
deleguen los gobiernos provinciales, mediante las "leyes orgnicas de municipios", entre otras
normas-, la "teora de la permisin" conlleva el principio opuesto: los municipios tienen
competencia para legislar en todas las materias, salvo en aquellos aspectos que estn
expresamente prohibidos por la normativa supra municipal, es decir: Constitucin Nacional,
leyes nacionales y Constitucin Provincial. Ntese que decimos "constitucin provincial" y no
"ley provincial", pues -en primer lugar- el art. 123 es claro al disponer que sern "las
constituciones" de cada provincia las que debern determinar el contenido y alcance de la
autonoma. En segundo lugar, porque -admitida la existencia de "municipios de convencin"-
esto tendrn como "marco" los lmites que el constituyente provincial le imponga. Es sta la
concepcin de la constitucin cordobesa del 2001, cuando en el artculo 184 expresa: "La
Legislatura sanciona la Ley Orgnica Municipal para los municipios que no tengan Carta
Orgnica." Concuerda con ello el contenido del artculo 184 en cuanto obliga a que las Cartas
Orgnicas aseguren ciertos principios (ej: sistema republicano), y en su inciso 6 concluye "..los
dems requisitos que establece esta Constitucin". Igual tesitura sigue la Constitucin de Santa
Cruz de 1998 en su artculo 146, cuyo texto se reproduce en la tercera parte de este trabajo.

3- Implicancias en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero

A partir de la interpretacin que hemos efectuado del artculo 123 de la Constitucin

Nacional, analizaremos seguidamente los aspectos que abarca la autonoma consagrada, cuyo
alcance y contenido ha sido delegado al constituyente de cada provincia.
De acuerdo al texto constitucional, la autonoma reconoce diversos rdenes, a saber: el
institucional, el poltico, el administrativo, y el econmico y financiero.
1.- El aspecto institucional implica la posibilidad - por parte de los municipios- de dictar
su propia Carta Orgnica (suele denominarse a esta facultad "autonoma plena" a diferencia de
la "semiplena" que inhibe el dictado de cartas orgnicas) . En este caso - y en razn que la
norma dispone que las respectivas constituciones provinciales determinarn el contenido y
alcance de la autonoma- el constituyente local puede:
- categorizar municipios, disponiendo si la atribucin de darse su Carta Orgnica -es
decir el goce de la autonoma plena- le corresponde a determinadas ciudades (tomando por
ejemplo el elemento poblacional) a todas las municipalidades, aunque resulta difcil que las
poblaciones mas pequeas puedan afrontar la sancin de su propia carta orgnica. Esta
"potestad" del constituyente provincial surge del propio informe del dictamen de mayora que en
forma expresa reconoce que ".....cada Constitucin o, en su defecto, cada ley provincial deber

169
Cassagne, J.: "Aun despus de la reforma constitucional plantear la cuestin en trminos de autonoma
absoluta puede conducir a conclusiones equivocadas, pues el rgimen de los municipios depender
tambin de lo que establezcan las Constituciones de cada Provincia. Este anlisis demuestra que en la
actualidad, an a partir del principio consagrado en el art. 123, conviven sistemas diferentes en punto
a la atribucin de competencias. Sin embargo, en ambos supuestos, como los poderes de los
municipios se encuentran siempre sometidos al poder constituyente provincial, se trata de una
autonoma relativa de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza poltica que posee la institucin
municipal".(En "La Ley", ao LIX n 43, del 1 de marzo de 1995, Pg. 2)
170
Baistrocchi, E.: op. cit. Pg. 4.
94
contemplar las particularidades locales para acceder al grado mayor de autonoma, que es el de
municipio de convencin, y que se identifica en esta reforma como de orden institucional...".
Coincidentemente con ello, Rosatti ha manifestado: "..el reconocimiento del poder constituyente
de tercer grado debe provenir de una clusula constitucional nacional provincial". As
tambin: "Definir la autonoma en el texto constitucional equivale a consagrar una herramienta
interpretativa uniforme en todo el territorio del pas, pero en modo alguno significa decir que
todos los municipios del pas deben gozar del mismo satus jurdico. Corresponder a cada
provincia, atendiendo a su especfica realidad , encuadrar las comunidades locales dentro del
parmetro de autonoma sealado. Habr municipios que podrn tener un status de autonoma
plena (las cinco sealadas) y habr otros que tendrn una autonoma semiplena relativa" .
Quiroga Lavi comparte esta postura171.
- imponer requisitos bsicos que debe asegurar cada Carta Orgnica, como lo hace la
Constitucin de Crdoba del 2001 en su artculo 183, la Constitucin de Santa Cruz de 1998,
fijando que las mismas han de contener -entre otros puntos- el sistema representativo y
republicano, el voto universal secreto y obligatorio, la integracin de los cuerpos deliberantes
con el sistema electoral de representacin proporcional, etc.
2.- El aspecto poltico conlleva una obligacin impuesta a las provincias: no podrn
desconocer la potestad del pueblo de los municipios de elegir sus propias autoridades; ese es el
sentido que quiso darle el constituyente, cuando los miembros informantes expusieron: "...esto va
a alcanzar tambin el orden poltico porque, aunque la eleccin de las autoridades propias es un
derecho adquirido por la sociedad y los pueblos de la patria, no se ha considerado superfluo que ello
quede plasmado en el texto constitucional. De esta manera, sin duda, se impedir que estas conquistas
que lograron los pueblos con el devenir del tiempo puedan retroceder en momento alguno".
Implica - por otro lado- la posibilidad de escoger entre diversas formas de gobierno
local, distintos sistemas electorales, mayor o menor participacin ciudadana, siempre que estos
ltimos aspectos no estn prefijados en la constitucin provincial.

3.- El orden administrativo comprende lo atinente a cuestiones propias de una gestin

municipal, tales como servicios pblicos, obras pblicas, poder de polica, y organizacin
administrativa, entre otras. Es decir implica la posibilidad por parte del municipio de prestar
servicios y organizarse administrativamente sin interferencia del gobierno provincial172. El caso
"Rivademar", que comentamos ut-supra, se vincula directamente con este aspecto, ya que la
Corte sentenci que resulta privativo del municipio "...fijar la planta de personal, designarlo y
removerlo. Fcil es advertir que si se encontraran sujetos en esos aspectos a las decisiones de una
autoridad extraa -aunque se trate de la provincial- sta podra impedirles el cumplimiento de sus
funciones negndoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el desorden administrativo o
la ruina econmica imponindoles un nmero excesivo de empleados remuneraciones que sus recursos
no permitiesen afrontar173".

4.- El orden econmico y financiero abarca las facultades relacionadas con la

imposicin de tributos, gasto pblico, promocin del desarrollo econmico, regionalizacin,

171
Rosatti, H.: op. cit. pags. 102 y 107. Para Quiroga Lavi: "...el constituyente no se avino a habilitar
para todos algunos de los municipios del pas el ejercicio del poder constituyente de tercer nivel"
(en "Estudio analtico de la reforma constitucional", Depalma, 1995, Pg. 73). Una tesis diferente
parece sostener Hernndez, para quien: " Si no hay posibilidad de sancin de cartas orgnicas
municipales, no hay reconocimiento de la autonoma municipal , siendo la Carta Orgnica Municipal
una Constitucin local y un poder constituyente de tercer grado, como lo ha enseado Snchez
Viamonte" (En "Estudios sobre la reforma de la Constitucin de Tucumn"- Centro de Investigaciones
en derecho Constirucional y Ciencia Poltica Benjaman Gorostiaga - Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nac. de Tucumn - Diciembre de 2001 - conferencia Inaugural)
172
Hernndez, A.: "Tratado de Derecho Municipal", Ed. depalma, Bs. As., 1984
173
Corte Suprema, causa "Rivademar", considerando 9.
95
etc.. Es decir comprende la libre creacin, recaudacin e intervencin de las rentas para
satisfacer los gastos del gobierno propio y satisfacer sus fines.
Para comprender los alcances (y la verdadera implicancia) de este aspecto, hemos de
repasar muy someramente algunos conceptos de la tributacin, fundamentalmente el relativo a
la diferencia entre impuestos y tasas, pues como veremos, en general se le ha negado al
municipio la facultad de crear impuestos, por lo que stos han recurrido a financiarse mediante
tasas.
Impuestos y tasas son especies de un gnero comn: el tributo, es decir prestaciones en
dinero que exige coactivamente el Estado para financiar los gastos que demanda el
cumplimiento de sus fines.
Pero ambos institutos poseen una diferencia sustancial, pues en el impuesto el
contribuyente tributa con independencia de esa actividad estatal (es decir: el Estado capta
aquellas circunstancias que valora como demostrativas de la capacidad contributiva - hecho
imponible- y las grava -como ser: ejercer una actividad lucrativa, vender un inmueble). Desde la
ptica del contribuyente, su prestacin no se vincula a un servicio estatal especfico, - en efecto,
con estos ingresos se solventan casi todas las actividades estatales: educacin, defensa, justicia,
etc... Por eso decimos que es un tributo "independiente" de la actividad estatal.
El mbito de aplicacin de la tasa resulta mucho mas restringido: en este caso el
contribuyente tributa por que hay una actividad estatal que consiste en un servicio vinculado a
l. (En efecto: el Estado organiza un servicio pblico determinado, como ser de Barrido y
Limpieza, de Seguridad e Higiene, etc.. y para financiarlo exige a los particulares alcanzados
por ese servicio, una prestacin dineraria). De all que histricamente nuestros Tribunales hayan
exigido que lo recaudado se destine al servicio respectivo, que haya una proporcin entre el
monto cobrado y el servicio prestado, etc..
Lo cierto es que la creciente crisis social de la Argentina (es decir el aumento de la
pobreza, la desocupacin, las migraciones internas, etc..) ha tenido a los municipios como
protagonistas obligados a enfrentar esos desafos.. Y esta situacin ha generado una
desnaturalizacin de la tasa (que de a poco se ha convertido en un impuesto encubierto), pues
esas nuevas obligaciones han tenido que financiarse -entre otros recursos- con tasas percibidas
por servicios especficos (Seguridad e Higiene, Barrido y Limpieza, etc..), por los que
generalmente se perciben mas fondos que lo que realmente cuesta organizar y prestar el
servicio.
Ahora bien, an con posterioridad a la reforma de 1994, contina el debate sobre la
potestad no de los municipios de crear impuestos. Algunos autores entienden que la autonoma
no implica necesariamente poseer una potestad tributaria originaria, que solamente detentan las
Provincias174. En esta perspectiva, an consagrada la autonoma municipal por el art. 123, el
poder de crear impuestos ser ejercido por las comunas, solo por delegacin de los Estados
Provinciales. En esta hiptesis los municipios no podran crear impuestos a menos que una
norma provincial expresamente se lo permita. Otra posicin sostiene la "teora de la permisin",
ya esbozada anteriormente. Segn ella los municipios locales pueden ejercer sus poderes con
libertad (y an crear impuestos) teniendo como nico lmite lo que taxativamente les est
vedado: es decir normas prohibitivas de nivel nacional (ej: derechos de importacin y
exportacin), de nivel provincial (Ej.: impuesto inmobiliario,). Pero an desde esta perspectiva
amplia, que tericamente beneficia a los municipios, en los hechos su derivacin prctica no ha
de tener tantos resultados, pues ya no quedan casi, materias imponibles que no escapen a las
leyes de coparticipacin que prohben a las Municipalidades crear tributos "anlogos" a los
provinciales. En este supuesto, son muy pocos los impuestos que puedan escapar a esta
"analoga", salvo la creatividad que tengan algunos municipios, recurriendo al ingenio de captar

174
Un ejemplo de esta concepcin puede verse en "Poderes tributarios municipales", por Di Pitrnica,
C. y Fernndez, D., en "Impuestos" - LIV-B, pag.2255.
96
-como hecho imponibles- situaciones actividades no alcanzadas por otros impuestos175.
Por lo dems, y como bien lo seala Jos Casas: "...incluso de admitirse la mas amplia
autonoma de los municipios de provincia, el ejercicio por stos del poder tributario se
encontrar siempre acotado por el denominado Estatuto de Garantas del Contribuyente,
limitacin que alcanza por igual a todas las esferas de gobierno cuando ejercitan dicha
potestad176".
En definitiva , y en cuanto a las "potestades tributarias" de los municipios podramos
decir:
- La Carta Magna nacional establece -en el artculo 75- que el gobierno central tiene la
facultad de establecer gravmenes de comercio exterior, impuestos indirectos e impuestos
directos por excepcin y tiempo determinado. Los gobiernos provinciales a su vez, tienen la
potestad de establecer impuestos directos sin restricciones e indirectos en concurrencia con la
Nacin.
- La Constitucin Nacional nada dice acerca de las facultades tributarias de los
municipios, sino que deja esa tarea al constituyente provincial. Es decir que el texto
constitucional se abstiene de prohibir o permitir a los municipios que establezcan cualquier
clase de tributos, por lo que no implica inconstitucionalidad que los mismos establezcan
impuestos con el fin de financiar sus gastos generales. Sin embargo, y como la misma
Constitucin lo establece, existen limitaciones a las potestades tributarias de los distintos niveles
de gobierno, a los cuales no escapan - lgicamente- los municipios177:
a.- En primer lugar no sera inconstitucional la superposicin tributaria entre distintos
niveles de gobierno, siempre y cuando no traspase algunas de las limitaciones restantes.
b- En segundo trmino, los gobiernos inferiores no pueden establecer normas tributarias
que se contrapongan a las regulaciones de fondo que establezca el Congreso Nacional, no
pueden establecer gravmenes sobre el comercio interjurisdiccional, es decir no funcionar como
aduanas.
c- El tercer lmite es que los ordenamientos de niveles inferiores deben respetar los
derechos y garantas contenidas en la Constitucin, es decir la legalidad, no confiscatoriedad,
propiedad, ejercicio de las actividades lcitas, igualdad y razonabilidad.
Adems, existen otras normativas que- en alguna medida- afectan las posibilidades
municipales: el rgimen de coparticipacin federal de impuestos por el que los municipios se
comprometen a no establecer "impuestos anlogos a los nacionales"; tambin debe considerarse
el Convenio multilateral para evitar la superposicin del impuesto sobre los ingresos brutos para
las empresas que funcionan en distintas jurisdicciones, y en ltimo lugar el Pacto Federal para el
empleo la produccin y el crecimiento -de 1993- donde las Provincias se comprometen a la
derogacin de tasas que graven los mismos hechos econmicos que los impuestos provinciales.

4.- Jurisprudencia de la Corte Suprema luego de la reforma constitucional

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se ha pronunciado en pocas oportunidades

en cuanto al alcance del artculo 123 de la Constitucin Nacional.
No obstante ello, puede inferirse que -hasta el momento- ha efectuado una
interpretacin restrictiva del mismo, poniendo nfasis en que los poderes municipales no son

175
Villegas, H.: "Principales cuestiones de la tributacin en las municipalidades de provincia", mimeo,
presentado en "Las finanzas municipales en un contexto de crisis", F.A.M., Bs. As. agosto de 1997.
176
Casas, J.: "Implicancias fiscales del status jurdico de los municipios de provincia y la reforma
constitucional en ciernes", en Peridico Econmico Tributario, ao III, n 62, Pg. 1.
177
Martnez, Cintia: "Formas de financiamiento del municipio: el caso de Baha Blanca- Universidad
Nacional del Sur - Marzo de 1999.
97
sino "derivaciones" de las provincias178.

4.1.- Caso "Telefnica de Argentina c/ Municipalidad de Chascoms179", del 18 de abril

de 1997.

En esta causa, la Corte confirm el rechazo a una accin declarativa promovida por
Telefnica de Argentina para obtener un pronunciamiento contrario a la exigibilidad del pago de
los tributos municipales "tasa de habilitacin comercial", "tasa de seguridad, salubridad e
higiene" y "tasa de publicidad y propaganda". Si bien declar la constitucionalidad de tales
tributos (obsrvese que se trata de tasas y no de impuestos, lo que -en definitiva- no conspira
contra la tradicional postura de la Corte), en lo concerniente al artculo 123 de la Constitucin
Nacional, la Corte sostuvo el siguiente criterio: "De acuerdo con la distribucin de
competencias que emerge de la Constitucin Nacional, los poderes de las provincias son
originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nacin son definidos y
expresos, y las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias
a las que pertenecen (arts. 5 y 123)".
El fallo por lo dems es sumamente pulcro en cuanto a la terminologa jurdica. As,
habla de potestad de imposicin al referirse a la Provincia (considerando 13), y al expedirse
sobre las facultades del municipio remarca que se trata de gabelas tributos, por
contraprestacin de servicios (considerandos 10 y 11).

4.2.- Caso "Operadora de Estaciones de Servicio S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda"

180
del 28 de abril de 1998

La cuestin ventilada en el caso refiere concretamente al ejercicio del poder de polica

municipal, en oportunidad de haber -la municipalidad demandada- paralizado obras que la
accionante ejecutaba en un tramo de la autopista La Plata - Buenos Aires. La Corte reconoci la
potestad de la Municipalidad de Avellaneda, remarcando que entre las capacidades necesarias
que los municipios deben poseer para fijar normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad,
moralidad, etc.., se encuentra el poder de preceptuar sanciones correccionales para las
infracciones de las mismas (considerando 10) .
Sin perjuicio de ello, la Corte no dej de reiterar la tesis esgrimida en "Telefnica de
Argentina" en cuanto las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las
provincias a las que pertenecen (arts. 5 y 123).

4.3.- Intervencin de la Corte en los conflictos institucionales de la Provincia de San

Luis: Los casos Municipalidad de San Luis y Ponce

Si el Mximo Tribunal fue excesivamente prudente y limitativo a la hora de decidir

acerca de las potestades tributarias de los municipios (como vimos en los casos precedentes),
distinta fue su postura en lo que hace a los aspectos institucionales y polticos de la
autonoma. Dos resonantes asuntos- que tuvieron- a la Provincia de San Luis como protagonista
as lo demostraron.
Al igual que ocurre en otros sitios de nuestro pas la aludida Provincia y su ciudad
capital tienen autoridades electas de distinta pertenencia poltica. Los conflictos sucedidos entre
ambas esferas llegaron a tal extremo (basta con recordar que en al ao 2003 coexistieron en la
ciudad, dos intendentes) que obligaron a la Corte Suprema a intervenir en estos dos casos. Esta

178
Cassagne, J.: "Bases para la reconstruccin del sistema tributario federal", en "La Ley" ao LXVII,
n 81, del 28 de abril del 2003.
179
Corte Suprema, Fallos: 320:619
180
Corte Suprema, Fallos: 321:1052
98
vez, la defensa del principio autonomista consagrado constitucionalmente no tuvo
ambigedades por parte del Tribunal, quiz por que no estaban en juego cuestiones tributarias o
impositivas, sino institucionales.-

a.- El caso Municipalidad de la ciudad de San Luis c/ Provincia de San Luis y otro

El conflicto tuvo su origen en un proyecto de ley de divisin del Municipio de San

Luis que se titulaba Creacin de tres nuevos municipios en el Departamento La Capital de la
Provincia de San Luis y en su art. 1 se dispona la creacin de tres municipalidades,
designadas I, II y III.

Las autoridades del municipio entendieron que dicho proyecto- enviado por el Poder
Ejecutivo a la Legislatura- era inconstitucional por violacin del principio de la autonoma
municipal, consagrado en los arts. 5 y 123 de la Constitucin Nacional; 247, 248 y
concordantes de la Constitucin Provincial de San Luis y 5, 6, 7, 8 y concordantes de la Carta
Orgnica Municipal de la Ciudad de San Luis. El Procurador General de la Nacin, Dr. Nicols
Becerra, opin que toda vez que la Municipalidad de San Luis apoyaba su pretensin directa y
exclusivamente en los arts. 5 y 123 de la Constitucin Nacional y la cuestin debatida tena un
manifiesto y predominante carcter federal, la Corte Suprema resultaba competente para
conocer en el proceso por va de la instancia originaria prevista en el art. 117 de la Constitucin
Nacional.

Con fecha 9 de agosto de 2001 se produjo un Fallo dividido de la Corte, votando por la
mayora los ministros Eduardo Molin O`Connor, Augusto Csar Belluscio, Antonio Boggiano,
Gustavo Bossert y Adolfo Roberto Vzquez y por la disidencia los ministros Carlos S. Fayt y
Enrique Santiago Petracchi.

Sin perjuicio de tal divisin en los votos de los ministros, todos tuvieron una
coincidencia fundamental y unnime en el Considerando 6 donde expresaron lo siguiente:
Que, tal como lo seala el Seor Procurador General, la presente causa corresponde a la
competencia originaria de esta Corte prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional. En
efecto, la materia del juicio tiene un manifiesto contenido federal toda vez que la actora
pretende resguardar la garanta consagrada por los constituyentes en los arts. 5 y 123 (Fallos:
314:495, considerando 1); la que se entiende vulnerada por los actos que la Provincia de San
Luis pretendera realizar, en la medida que desnaturalizaran la autonoma municipal y
constituiran un impedimento para subsistir como unidad poltica autnoma. De tal manera, y al
ser el planteo de inconstitucionalidad el fundamento exclusivo a la demanda segn la postura
asumida a fs. 147/151- el caso se presenta como de aqullos reservados a la jurisdiccin de este
Tribunal (Fallos: 97:177; 183:160; 271:244; 311:810 y sus citas; 315:2956, entre otros).

En cuanto al voto de mayora, resolvi desestimar la demanda al estimar que no haba

un caso, pues ..la presentacin de un proyecto de ley no determina la necesidad de
examinar si se configura una afectacin constitucional. Esas iniciativas no fijan en forma
definitiva la existencia y modalidad de una relacin jurdica, ni generan el estado de
incertidumbre que justifica se d curso a una accin declarativa de inconstitucionalidad para
dilucidarlo.

Sin perjuicio de ello- y an cuando no se lleg a analizar la cuestin de fondo-, la

sentencia recada sienta una doctrina en cuanto al aspecto procesal constitucional: se admiti
como cuestin federal la defensa de la autonoma municipal consagrada en el art. 123 de la
Constitucin Nacional, quedando a partir de este fallo- habilitados los municipios para
acudir por ante el Mximo Tribunal, para que ste acta en instancia originaria cuando sean
99
las Provincias los que cercenan su autonoma.

b.- El caso Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa de
certeza (sentencia del 24 de Febrero de 2005)

En este caso el origen del conflicto tambin fue de carcter poltico e institucional. El
Gobierno Provincial sancion la Ley N 5324, que dispuso someter al pueblo de la Provincia
(para el da 27 de abril de 2003) a la aprobacin de una enmienda constitucional consistente en
la incorporacin a la Ley Suprema Provincial de una clusula transitoria de caducidad
anticipada de todos los cargos provinciales y municipales. Dicha Ley fijaba el 25 de mayo de
2003 como la fecha de caducidad de los mandatos y de asuncin de sus cargos por parte de las
nuevas autoridades y otorgaba al Gobernador la facultad de convocar a elecciones para esos
fines. Por Decreto, el Gobierno Provincial convoc a elecciones a dichos efectos, a los que
sum la eleccin de Intendentes Municipales, entre ellos el de San Luis. Ante el dictado de esta
normativa, el Intendente Municipal de la ciudad de San Luis, Carlos Alberto Ponce promovi
accin declarativa de certeza contra la Provincia de San Luis ante la Corte Suprema de Justicia a
fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 5324 y de del Decreto de convocatoria a
elecciones por considerarlos violatorios de la Constitucin Nacional (arts. 5 y 123).

A diferencia del caso Municipalidad de San Luis, en el cual la Corte desestim la

demanda por cuestiones formales, en el presente caso el Mximo Tribunal analiz (y decidi) la
cuestin de fondo.

No obstante ello, una de las conclusiones que deja la sentencia es que la Corte an no ha
pergeado una doctrina del artculo 123, y su posicin acerca de la autonoma municipal,
mas bien parece ser casustica, es decir circunscribe la interpretacin del artculo a los
aspectos puestos en discusin. Dicho de otro modo, va resolviendo los conflictos que ponen en
juego la autonoma municipal de acuerdo a las particularidades de cada caso. En este caso
concreto, a la caducidad de los mandatos. Por ello, todo parece indicar que la Corte de a
poco ira diseando una doctrina interpretativa mas completa y abarcativa en torno al principio
autonomista.

No obstante ello, la sentencia contienen enunciados que claramente se inclinan en

defensa del principio autonomista:

- En primer lugar, es coincidente con el aspecto procesal constitucional del caso

Municipalidad de San Luis: la Corte manifiesta que por cercenar el rgimen de autonoma
municipal, contiene un manifiesto contenido federal que debe ser dilucidado y configura la
presencia de un caso litigioso correspondiente a la competencia originaria de la Corte Suprema.
La recepcin del caso como federal no es menor, pues bien la Corte podra haber dado otra
solucin, cual es determinar que el caso se resuelva en al mbito local - es decir que la Corte
Provincial dirima la cuestin- en razn de ser ste el rgano encargado de interpretar la
Constitucin Provincial que es la que ha fijado el alcance de la autonoma, y tambin se
rgano dilucidar si el constituyente local, sobrepas los lmites que impone el art. 123. De
acuerdo a cmo resolvi la Corte Nacional, el principi autonomista aparece aqu configurado
en tanto se le d al Municipio una entidad separada de la personalidad de la Provincia a la
cual pertenece, lo que se aleja de la tradicional posicin autrquica conforme la cual el
municipio es una mera descentralizacin del Gobierno Local.

- La Corte no deja de ser cauta y prudente en cuanto a la fijacin del alcance de la

autonoma, y nos dice: El lmite fundamental para determinar el mbito de legitimidad y de
legalidad de las autonomas de los municipios en los rdenes institucional, poltico,
100
administrativo y financiero, se encuentra en el principio de razonabilidad contenido en el art. 28
de la Ley Fundamental, en virtud del cual las constituciones provinciales no pueden, bajo la
apariencia de reglamentar tal autonoma, transponer los lmites de lo racional y razonable para
la vigencia efectiva de los municipios (remisin al dictamen de la Procuracin General).
- En tal sentido, la Corte expresa:
El mandato constitucional de asegurar la autonoma municipal no puede ser
desnaturalizado mediante una reglamentacin que produzca la caducidad de los mandatos.
Si bien lo atinente a imponer un alcance determinado a la autonoma municipal es
atribucin del constituyente provincial, una vez ejercido ese poder, las autoridades constituidas
deben respetar el grado de autonoma asignado a los diferentes niveles de gobierno.
Las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonoma asignado a los
diferentes niveles de gobierno por el constituyente provincial, cuya preservacin no admite
limitaciones acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales franqueen el
mbito reservado a la libre disposicin comunal; de no procederse del modo indicado, an por
mnima que fuera la afectacin de las instituciones, se autorizar un paulatino y peligroso
cercenamiento de las atribuciones municipales.
Por aplicacin del principio de soberana popular, las cuestiones relativas a la
autonoma municipal y a su efectiva vigencia en la estructura del Estado federal deben ser
garantizadas, rechazando actos y procedimientos que traduzcan el desprecio y el quebranto de
las instituciones locales.
La autonoma municipal debe ser interpretada como parte de un sistema institucional
orientado hacia la descentralizacin y fundado en un federalismo cooperativo (Voto del Dr.
Ricardo Luis Lorenzetti).
En el conflicto entre la Provincia de San Luis y su principal municipio, relativo al
llamado a elecciones para elegir el intendente, no puede haber duda alguna que la solucin debe
estar guiada por la primaca de la autonoma municipal, sin que ello signifique lesionar el
funcionamiento del Estado provincial ni cristalizar de un modo definitivo la relacin entre
ambos, que debe ser, por el contrario, fundada en la cooperacin y por lo tanto, dinmica (Voto
del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
La proteccin de la autonoma municipal tiene una mxima importancia ya que no slo
conlleva una razonable descentralizacin institucional, sino que permite una relacin ms
inmediata entre gobernantes y gobernados (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

TERCERA PARTE

1.- El caso de la provincia de Santa Fe

Una vez vigente la reforma constitucional nos encontramos con diferentes situaciones a
nivel de cada provincia.
A.- Por un lado estn aquellas provincias que tenan reconocida la autonoma municipal
con anterioridad a la reforma constitucional. Participan de este grupo la mayora de las
provincias (Santa Cruz, Formosa, Chubut, Neuqun, Chaco, Ro Negro, Misiones, La Pampa,
Santiago del Estero, Catamarca, San Juan, Salta, San Luis, Jujuy, La Rioja, Tierra del Fuego) . Y
tambin es el caso de Crdoba. En efecto, el art. 180 de la constitucin de esta Provincia reza:
"Esta Constitucin reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural
fundada en la convivencia y asegura el rgimen municipal basado en su autonoma poltica,
administrativa, econmica, financiera e institucional". Por su lado, el art. 181, autoriza a los
Municipios que tengan el carcter de "ciudades" a dictar sus Cartas Orgnicas (es decir darse
su propia legislacin, caracterstica propia de la "autonoma", (conforme lo describiramos al
inicio), mas seguidamente (art. 183) prescribe los "contenidos mnimos" de esa legislacin:
sistema representativo y republicano, eleccin directa de sus autoridades. Impone tambin un

101
sistema electoral determinado para los cuerpos deliberantes ya que se debe asegurar al partido
que obtenga el mayor nmero de votos la mitad mas uno de sus representantes. Tambin obliga
a los Municipios a reconocer los derechos de iniciativa, referndum y revocatoria, y a instituir
un Tribunal de Cuentas.
Como se advierte, el caso de Crdoba se ajusta al precepto constitucional, ya que por un
lado reconoce la autonoma municipal pero el Estado Provincial de algn modo determin el
alcance de esa autonoma al fijar determinados aspectos que el municipio est obligado a
reconocer. Pero se trata de "contenidos mnimos" que no desconocen la potestad municipal de
darse su propia ley (Carta Orgnica), en la cual podr regular todos aquellos aspectos que no
sean los que integren tales "contenidos mnimos" ( no sean materia propia del Estado
Provincial segn el texto de la Constitucin local). Por ejemplo, debe crear un Tribunal de
Cuentas, pero tiene facultades para decidir sobre todo los dems: quienes lo integran, cuales son
sus facultades, como se eligen los miembros, etc..
B.- Por otro lado estn aquellas provincias que reformaron sus textos constitucionales
con posterioridad a la reforma de 1994 y sin embargo no incorporaron la autonoma municipal.
Es el caso de la Provincia de Buenos Aires, que sancion su nueva constitucin a los pocos
meses de sancionada la Constitucin Nacional, pero sin embargo ratific el status autrquico de
sus municipios que posea la anterior constitucin de 1934. Es decir asumi una actitud de
desconocimiento al mandato de la Carta Magna nacional, tornando inconstitucional ese aspecto
de la reforma bonaerense. De all que en la mayor Provincia del pas, algunos Intendentes
reclamen una nueva reforma de la constitucin local para adaptarla a la Nacional181.

C.- Finalmente nos encontramos con el caso de aquellas provincias que poseen textos
constitucionales anteriores a la reforma de 1994, pero no tienen reconocida la autonoma
municipal en sus constituciones locales. Es el caso de Santa Fe. El status jurdico de los
municipios santafesinos se advierte en el art. 107 de la constitucin cuando este manifiesta que:
" Los Municipios son organizados por la ley..." , precepto ste que es ratificado por el art. 55 en
tanto faculta a la legislatura provincial a "..organizar el rgimen municipal..". Concuerda esta
expresin con la nocin de autarqua expuesta al inicio en el sentido de ser un ente que se
administra a s mismo, pero de acuerdo con las disposiciones de una ley emitida por una
autoridad superior.
Advirtase la diferencia conceptual con la ya mencionada constitucin de Crdoba que
faculta a los municipios a dictarse su propia Carta Orgnica. Diferencia que tambin se
evidencia en el aspecto tributario, ya que mientras la constitucin santafesina estipula que "la
ley proveer los recursos financieros, pudiendo para este fin los municipios crear, recaudar y
disponer libremente de recursos propios provenientes de tasas y dems contribuciones", el texto
constitucional de Crdoba reconoce en forma expresa no solo la autonoma econmica (art.
180) sino, adems, que los recursos de los municipios provienen no slo de tasas, sino que
tambin poseen capacidad para establecer impuestos (art. 188), siempre que se respeten los
principios constitucionales de la tributacin y la armonizacin con el rgimen impositivo
provincial y federal.
El caso de Santa Fe, entonces, concuerda con aquella nocin de autarqua que
expusiramos al inicio de este trabajo. Las competencias son mucho mas reducidas, en razn
que la Legislatura -mediante el dictado de una ley orgnica (aplicable a todos y cada uno de los
municipios) regla la mayora de los aspectos de la vida institucional poltica y financiera de los
municipios. Como sealamos al comienzo, basta con revisar la Ley de Municipalidades de la
Provincia de Santa Fe (nro. 2756) para contemplar la cantidad de aspectos que el legislador
provincial le impone al Municipio, que si bien posee la facultad de dictar ordenanzas, las
mismas no pueden salirse del "marco" establecido en la ley, que es siempre una norma de grado
superior.
181
Diario "Clarn" del 14 de febrero de 2001, Pg. 7.
102
 Puede advertirse aqu tambin la diferencia con la constitucin cordobesa que -como
vimos- fija los requisitos mnimos que debe contener la Carta Orgnica que sanciona cada
municipio y en las cuales -en forma autnoma e independiente - regularn todos esos aspectos.
Ahora bien: cul es el status jurdico de los municipios en Santa Fe hasta tanto se
reforme la Constitucin de la Provincia?
Como bien ha enseado Norberto Bobbio182, el ordenamiento jurdico puede presentar
antinomias es decir la situacin de normas incompatibles entre s o -dicho de otro modo- la
contradiccin entre dos normas jurdicas. Uno de los criterios para resolver las mismas es el
"criterio jerrquico" (lex superior derogat inferior) e implica que cuando dos normas son
incompatibles prevalece la norma jerrquica superior. Una de las consecuencias de la jerarqua
normativa -afirma Bobbio- consiste precisamente en que las normas superiores pueden abrogar
las inferiores.
Entendemos que en el caso que estamos analizando existe una contradiccin, pues si
bien la Constitucin Nacional deja en manos de las Provincias reglar el alcance de autonoma, lo
hace a partir de -primeramente- asegurar tal autonoma, situacin que -como vimos- no se
evidencia en el texto constitucional de Santa Fe, notoriamente autrquico183.
Desde este perspectiva, la Constitucin Nacional prevalece sobre la Constitucin de la
Provincia, que es una norma de nivel inferior184.
Esta situacin -vigente al momento de redactarse este trabajo185- nos obliga a
formularnos varios interrogantes: en primer lugar, existe realmente una antinomia entre la
constitucin provincial y la nacional?. En segundo lugar: de existir tal incompatibilidad:
cuales son las consecuencias jurdicas que puede acarrear esa contradiccin?. En tercer lugar, y
sobre la base que resulta imperioso la adecuacin de la constitucin provincial a la nacional:
cual es la forma, el procedimiento, la manera de lograr esa adaptacin?
Trataremos, separadamente, estas tres cuestiones:
En primer lugar, y como expusimos anteriormente, el cariz autrquico de la
Constitucin de Santa Fe resulta notorio. No puede inferirse que la carta magna provincial
asegura la autonoma municipal186, si vemos el modo como ha organizado al mismo en Seccin
Sptima. Si bien se utilizan alocuciones tales como: "comunidad con vida propia", que
"gobierna por s mismo sus intereses locales" (art. 106) que los municipios poseen
"atribuciones necesarias para una eficaz gestin" (art. 107 inc. 3), tales expresiones se
compadecen con el concepto de autarqua expuesto en este trabajo, cuyo aspecto escencial es
"gobierno propio" (expresin utilizada por el art. 106 -"gobierna por s mismo"). Mas ese
"propio gobierno" -concluye el art. 106 ha de ser "con arreglo a disposiciones de esta
Constitucin y de las leyes que se sancionen". Idntica expresin del artculo 107 que alude a
que "..los municipios son organizados por la ley..", que "..la ley proveer los recursos
financieros suficientes..". Y el hecho que un ente ejerza sus facultades en el marco de una ley,
sin posibilidades de darse su propia legislacin (recordemos que el art. 123 de la Constitucin

182
Bobbio, N.: "Teora General del Derecho", Trad.: E. Rozo Acua, Ed. Temis, Bogot, 1987, Pg. 184.
183
Seala Bidart Campos: "A partir de la reforma, la autonoma de los municipios de provincia ya no
podr ser una mera autarqua". ("Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino" - Tomo VI,
Ed. Ediar, 1997, Pg. 521).
184
Tal superioridad est expresamente prevista en la Constitucin Nacional. As, el artculo 31 reza: "
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada Provincia
estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan
las leyes constituciones provinciales".
185
Es decir mayo de 2003.
186
Igual aseveracin encontramos en el Dictamen de los miembros de la comisin creada por Decreto n
1855/93 del Poder Ejecutivo Provincial, sobre reforma de la constitucin provincial, al punto b2:
"Sabido es que la Provincia en su Constitucin no previ un rgimen autonmico de organizacin del
municipio (arts. 106 a 108).
103
Nacional impone asegurar la autonoma en el orden institucional, entro otros aspectos) es lo que
define al ente autrquico, pues la autonoma consiste precisamente en la potestad de darse su
propia ley, no por delegacin de "otra ley", sino con los requisitos exigidos a nivel de una
Constitucin. Bien vale recordar que la Constitucin Nacional (art. 123) ha derivado al
"constituyente local" (y no a las legislaturas) la potestad de "reglar" el alcance de la
"autonoma"187. Por lo dems no se ha previsto que los municipios, o al menos una categora de
ellos puedan darse su propia carta orgnica, potestad sta que nace del concepto de "autonoma
institucional" que impone asegurar la Constitucin.
Colegimos, entonces, en que la constitucin santafesina, en lo atinente al rgimen
municipal, no se ajusta al mandato contenido en el artculo 123 de la Constitucin Nacional188.
Nos lleva esto a plantearnos el segundo punto: acarrea ello consecuencias jurdicas?, que
trataremos seguidamente.

2.- Posibles consecuencias jurdicas de la situacin vigente

Encontramos aqu dos posiciones distintas.

La primera de ellas sostiene la siguiente tesis: si alguna provincia no cumple con el
mandato constitucional pueden llegar a ser intervenidas por el Gobierno Federal189.
La segunda tesis - que compartimos- alega: La intervencin federal establecida en el
artculo 6 de la Constitucin Nacional no puede ser empleada por el Gobierno Federal con el
fin de obligar a una provincia a asegurar el rgimen municipal. Pues tal incumplimiento local,
no puede ser subsumido en ninguna de las tres causales de intervencin federal que prev el
aludido artculo 6. En efecto, dicha intervencin federal solo procede si se configura alguno de
los siguientes supuestos: a) con el fin de garantir la forma republicana de gobierno; b) con el
objeto de repeler invasiones extranjeras, c) cuando medie requisicin de las autoridades
constituidas provinciales con el propsito de sostener, restablecer dichas autoridades, si
hubiesen sido depuestas por sedicin, o por invasin de otra provincia. Obviamente los incisos
b) y c) no se vinculan al "rgimen municipal", pero tampoco el supuesto de incumplimiento
puede subsumirse en el inciso a) ya que el significado habitual de la expresin "forma
republicana de gobierno" no incluye la existencia de regmenes municipales provinciales190.
Entiendo que la no procedencia de la intervencin federal no implica -en modo alguno-
la inexistencia de otros remedios jurdicos. En efecto, si una persona, a quien tal incumplimiento
local le hubiera producido gravamen, puede interponer el recurso extraordinario previsto en el
inc. 2 del art. 14 de la Ley 48, mecanismo utilizado -por ejemplo- en "Rivademar". Por lo que,
desde esta perspectiva, compete a los tribunales tutelar ese derecho vulnerado.

3.- Debate sobre los distintos caminos para receptar el principio autonomista en el
derecho pblico provincial

Se han esbozado -al menos hemos recolectado- tres posturas acerca de "como" hacer
efectivo el principio autonomista consagrado en la Constitucin Nacional, en el mbito de la
provincia, en razn que -tal como lo expusimos- su Carta Magna no prev la autonoma
constitucional impuesta por el artculo 123 de la Constitucin Nacional.

187
Quiroga Lavi, H.: op. cit., Pg. 73.
188
Coincidentemente con ello, se ha expresado: "...las leyes supremas provinciales deben
obligatoriamente adecuarse al artculo 123 de la Constitucin Nacional, y en el actual rgimen
argentino hay que reformar las constituciones de Buenos Aires, Entre Ros, Mendoza, Santa Fe y
Tucumn, por que no aseguran la autonoma local de dicha manera, especialmente en el orden
institucional" (Hernndez, A.: "La autonoma municipal", op. cit.)
189
Hernndez, A. op. cit.
190
Conf. Baistrocchi E.: op. cit. pag. 3
104
 La primer postura nos indica que ello puede lograrse haciendo uso de una
jurisprudencia correctora191, es decir que -sin necesidad de una reforma a la constitucin
provincial- los jueces apliquen en sus sentencias el reconocimientos del status autnomo de los
municipios.
As se ha interpretado en un reciente fallo de notable inters doctrinario recado en la
causa "Lpez, Eduardo c/ Municipalidad de Rosario s/ accin de inconstitucionalidad",
debatido en la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Cuarta, el 27 de
diciembre de 1999. En el caso se pona en duda la validez de una ordenanza que gravaba los
juegos de azar ("bingos"), a la que se tach de inconstitucional por contener un impuesto y
alegando que los municipios slo pueden recaudar tasas y contribuciones por imperio del art.
107 de la Constitucin Provincial. Sin embargo el Tribunal rechaz tal pedido de nulidad con
fundamento en que -a partir de la reforma constitucional de 1994- los municipios cuentan con
poder de imposicin, a tenor del artculo 123 y del tambin nuevo art. 75 inc. 30 (este ltimo
precepto citado estipula que en los establecimientos de utilidad nacional, las autoridades
provinciales y municipales conservan los poderes de polica e imposicin)
Una segunda postura, indica que un conducto armonizador puede consistir en una
legislacin correctora. Como fundamento de esta tesis se ha expuesto: si la Provincia dictase
una ley de municipios acorde con el amplio espectro autonmico municipal del art. 123 de la
Constitucin Nacional, esta ley local quiz podra violar a la constitucin provincial, pero de
todos modos sera vlida en virtud de la norma constitucional nacional, que es superior a la
constitucin provincial192.
A nuestro entender, si bien las posturas esbozadas precedentemente poseen sustento
jurdico slido, la va excluyente es la reforma de la constitucin provincial. El fundamento de
esta tesis es que el artculo 123 ya mencionado ha derivado al poder constituyente la obligacin
de asegurar la autonoma municipal, y no a las legislaturas locales, que son siempre poder
constituido, que forma parte del gobierno ordinario. Aquel es la suprema capacidad y dominio
del pueblo para darse una organizacin poltica, siendo esta la nocin escencial que fundamenta
el "constitucionalismo moderno", por lo que las tres ramas del gobierno -poderes constituidos-
han de moverse dentro de la rbita que el acto constituyente les ha fijado, entendiendo ello
como proteccin y aseguramiento de los actos ilegtimos, incluso de las leyes. Por lo dems, la
ley es mas endeble que la Constitucin193. Advirtase que la constitucin santafesina , en su
artculo 42, estipula que "...las decisiones de las Cmaras son vlidas si est presente la mitad
mas uno de sus miembros y son adoptadas por la mayora de los presentes, salvo en los casos

191
Sages, N. : "La reforma de la constitucin de Santa Fe", en Revista de la Bolsa de Comercio de
Rosario- Ao XC- n 148.
192
Sages, N.: op. cit. Esta postura del Dr. Sages, entendemos, se asemeja a la expuesta por el
Intendente de la Municipalidad de Rosario en oportunidad de efectuar la apertura de las Sesiones
Ordinarias del Honorable Concejo Municipal, el da 7 de marzo de 2002. En su discurso, el Dr.
Hermes Binner manifest: "El Gobierno Provincial debe reformar la actual ley de Municipios y
Comunas para adaptarla al mandato de la Constitucin Nacional reformada en 1994, que consagra el
primer nivel de administracin del estado y su necesaria autonoma. Debe autorizar a la ciudad de
Rosario para que a travs de una convencin estatuyente elabore su Carta Orgnica Municipal". (el
texto completo puede leerse en la pagina web de la Municipalidad de Rosario: www.rosario. gov.ar).
193
Concuerda con ello lo dictaminado por los miembros de la comisin creada por Decreto n 1855/93
del Poder Ejecutivo Provincial, sobre reforma de la constitucin provincial, an cuando el aludido
informa es anterior a la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, pero -entiendo- que la
argumentacin es similar: As, en el punto b.2. del dictamen, se afirma: "Tambin en este tema hay
proyectos en la Legislatura que apuntan, mediante la modificacin de las leyes vigentes, a dar mas
amplitud a las atribuciones del municipio. No es lo mismo. Una ley puede sancionarse y luego
derogarse...En consecuencia expresamos nuestro convencimiento de que no hay otra posibilidad de
obtener la autonoma municipal en nuestra Provincia sino mediante una reforma de la Constitucin
Provincial".
105
que esta Constitucin prescriba mayoras especiales..." Es decir que la sancin (y por ende la
derogacin) de una ley -en este caso una reforma a la Ley Orgnica de las Municipalidades-
puede efectuarse por un nmero menor de legisladores. Por el contrario, la Constitucin es de
tipo "rgido", y -entre otros requisitos- se exige que su reforma sea en virtud de ley sancionada
por las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara (art. 114).
Sin perjuicio de esta postura- es decir que slo por va de una reforma constitucional
puede adoptarse la autonoma municipal- no podemos obviar que el "asegurar la autonoma
municipal" no es una facultad de la Provincia, sino un mandato, al punto que (armonizando los
arts. 5, 31 y 123 de la Constitucin Nacional), la Carta Magna lo fija como condicin para
que el Gobierno federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Ello
torna imprescindible poner en marcha el procedimiento de reforma que prev el ya citado
artculo 114 de la Constitucin de Santa Fe.

4.- Propuestas para normatizar la autonoma de los municipios ante una eventual
reforma constitucional

Habindose inferido que resulta necesaria la reforma de la constitucin provincial en

aras a su adecuacin al mandato que le impone la Constitucin Nacional en su art. 123, para
que aquella asegure la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero, analizaremos seguidamente las
posibilidades de como instaurar dicha autonoma y de que modo reglar su contenido.
Sin perjuicio que hemos incorporado un Anexo para reproducir textualmente el modo en
que algunas constituciones provinciales han hecho efectivo ese mandato, para lo cual hemos
escogido determinados textos, sea por que son los de mas reciente sancin, bien por ser los
que mas precisin han puesto al momento de estatuir el rgimen municipal, vamos a estudiar las
posibilidades efectuando una descripcin comparativa del diseo institucional de los
municipios argentinos194.
En tal sentido realizaremos un anlisis de los puntos mas importantes que hacen a la
estructura bsica del diseo institucional de los municipios, a partir del derecho constitucional
provincial comparado.

1- Requisitos para constituir municipios con carta orgnica.

Los sistemas empleados han sido los siguientes:

- Ser declarada "ciudad" por la Legislatura Provincial (Crdoba)
- Tener plan regulador (Formosa)
- Lmite inferior de "electores"(Chubut: 2.000 electores)
- Delegacin en las Legislaturas el establecimiento de los mnimos poblacionales
(Catamarca y Misiones)
- La propia Constitucin fija un lmite inferior de poblacin195: Se da en la mayora de
los casos. As, Santa Cruz (1.000), Ro Negro (2.000), Neuqun (5.000), Salta y Tierra del
Fuego (10.000), Corrientes (15.000), Chaco, Jujuy y Santiago del Estero (20.000), San Luis
(25.000) y San Juan (30.000)
- No establecen requisitos: La Rioja y La Pampa

194
Algunas de estas pautas la hemos extrado del trabajo: "Municipios Argentinos: fortalezas y
debilidades de su diseo institucional", de Mnica Iturburu, publicado por el "Instituto Nacional de la
Administracin Pblica" - Diciembre de 2000.
195
En este aspecto, el profesor Jos Manuel Benvenutti ha expuesto -con relacin a una eventual reforma
constitucional en la Provincia- lo siguiente: consagrar la autonoma municipal plena para las ciudades
de mas de 100.000 habitantes. (En el artculo "Razones Jurdicas para reformar la Constitucin",
publicado por "El litoral" de la ciudad de Santa Fe, en su edicin del 14 de mayo de 2001)
106
 Vemos que las condiciones para que un municipio sancione su Carta son muy dispares,
desde el caso de Santa Cruz que exige un mnimo de 1.000 habitantes, hasta San Juan, que
requiere mas de 30.000. No parece razonable que los municipios muy pequeos puedan dictar
sus propios marcos normativos para hacerse cargo de funciones diferenciales que surjan de esa
norma particular196.

2.- Determinacin de las competencias

La mayor parte de las constituciones adhiere a sistemas de determinacin de

competencias que permiten asumir tareas no contempladas originariamente en base a un sistema
mixto, es decir: existe una enumeracin concreta efectuada por la ley, seguida por una clusula
general que ampla la competencia que permiten asumir tareas no contempladas
originariamente. Resulta esta la tcnica mas aconsejable, pues como bien seala Iturburu: "..el
esquema de enumeracin concreta es muy rgido, mas an si se tiene en cuenta el dinamismo
que requiere la gestin local y lo complejas y espordicas que resultan las reformas
constitucionales197". Solamente recurren a la enumeracin "concreta" las provincias de Buenos
Aires, Mendoza (ambas no contemplan la autonoma municipal), Corrientes, Jujuy, La Rioja,
Misiones y Neuqun.
La cuestin relativa a determinar las competencias, incumbencias y mbitos de accin
de cada municipio es trascendental, no slo en orden a fijar los lmites del poder provincial, sino
por que ello se vincula directamente con la asignacin de recursos para financiar el gasto
pblico a nivel local.
Hemos visto ut-supra, al analizar el aspecto econmico-financiero de la autonoma,
que las potestades tributarias de los municipios, an cuando se reconozca su poder de establecer
impuestos (como lo hacen casi todas las constituciones provinciales), se tropiezan con lmites
supra legales, por lo que como bien lo ha sealado Hctor Villegas- se reduce
significativamente la posibilidad real de ejercer ese poder de imposicin.
Significa entonces que, primero: la determinacin de que tributo corresponde percibir a
cada instancia (Provincia/Municipio); y segundo: el sistema de coparticipacin entre ambas
jurisdicciones, adquieren una relevancia primordial.
Sabido es que los criterios de la llamada distribucin primaria (es decir el reparto de
fondos entre cada uno de los niveles jursdiccionales), as como las modalidades de la
distribucin secundaria (es decir los criterios que se tendrn en cuenta para repartir entre todos los
municipios de una provincia, ej: devolutivo poblacin-, redistributivo, de eficiencia, superficie, servicios
transferidos, necesidades bsicas insatisfechas, capacidad tributaria per cpita, etc..) son variados y
totalmente dismiles si se comparan las formas que han adoptados las distintas provincias. Y ello
con independencia del carcter autnomo que las constituciones reconozcan a sus
198
municipios .
Ahora bien, si se tiene en cuenta el desmesurado crecimiento del gasto pblico para
afrontar las demandas sociales cada vez mas crecientes en un pas en el que el 50% de su
poblacin est por debajo de la lnea de pobreza, la determinacin de responsabilidades para
atender los mismos (asistencia social, salud pblica, educacin pblica, etc..) debe ser coherente
con el reparto entre provincia/municipio. Lo contrario conlleva dificultades e incongruencias
varias tales como la total desvirtuacin de los tributos (es decir excesivos montos de las tasas

196
Iturburu, M.: op. cit. pag. 14
197
Iturburu, M.: op. cit. pag. 11
198
As por ejemplo, y con relacin a la distribucin primaria, la Provincia de Crdoba reparte 20% de los
recursos de Origen Nacional, el 20% de Ingresos Brutos y 20 % de Impuesto Inmobiliario. En Santa
Fe, el reparto de este ltimo impuesto asciende al 50 %, a la vez que se reduce a un 13,44 % los de
Origen Nacional y a idntico porcentaje lo recaudado por Ingresos Brutos.
107
retributivas de servicios, asimilacin de las mismas a impuestos) ; o el abandono de
servicios que solamente debe encarar el municipio limpieza, mantenimiento de pavimento,
etc..- para transferir recursos a funciones que normativamente no le competen.
En razn de ello la distribucin primaria no podr soslayar de que se hace cargo
cada jurisdiccin, pues la incongruencia resultante no solo implica un dficit en la prestacin de
servicios, sino una injusta exaccin en los contribuyentes. Resulta de inters lo estipulado en
este aspecto- por la Constitucin de Santa Cruz de 1998, que en su artculo 146 ha previsto que
la determinacin, recaudacin e inversin de las rentas, incluidas las provenientes de la
coparticipacin que establece el artculo 154 de esta Constitucin, cuya distribucin entre la
Provincia y los Municipios se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas.

3.- Forma de Gobierno

Casi todas las constituciones exigen -para todas las categoras de municipios- la
existencia de un departamento ejecutivo y uno deliberativo. Algunas provincias agregan (solo
para los municipios de menor categora) slo rganos colegiados, como es el caso de Misiones,
Neuqun y Entre Ros. Las provincias de Crdoba y Tierra del Fuego conceden a los
municipios con carta orgnica la potestad de elegir su propia forma de gobierno.
Para las comunas, comisiones de fomento y otros gobiernos locales sin jerarqua
municipal, la mayora de las constituciones optan por delegar a la legislatura el determinar la
forma de gobierno199.

4.- Representatividad

Todas las constituciones estipulan que las autoridades municipales deben elegirse
mediante voto popular, an para aquellos casos que el municipio pueda elegir la "forma de
gobierno" (caso de Crdoba). Muchas constituciones poseen exigencias con relacin a los
sistemas electorales: exigen -a nivel de los Concejos- que haya representacin proporcional200,
bien con frmulas tales como "asegurar la representacin de las minoras".

5.- Requisitos que debe poseer la Carta Orgnica

Casi todas las constituciones, an cuando reconozcan la potestad de algunos municipios

( de todos) de darse su propia Carta Orgnica, estipula "contenidos necesarios" que ellas deben
contener. En los puntos anteriores hemos visto algunos, tales como la eleccin de autoridades
por voto popular, la existencia de un departamento ejecutivo y un cuerpo deliberativo. Pero
tambin se han exigido los siguientes: rgimen representativo y democrtico; que la carta deje
establecido el procedimiento para su reforma; los derechos de consulta e iniciativa popular,
revocatoria de mandatos; un sistema de contralor de las cuentas pblicas; reconocimiento de
juntas vecinales para participar en la gestin municipal; que se acepten los principios,
declaraciones y garantas que establece la Constitucin Provincial.

*******

199
Iturburu, M.: op. cit., Pg. 12
200
La Constitucin de Crdoba (2001) se aparta de este principio. En su art. 183 inc. 2) establece para la
composicin del Concejo Deliberante un sistema de representacin proporcional, que asegure al
partido que obtenga mayor nmero de votos, la mitad mas uno de los representantes.
108
 Captulo VIII

LA LIBERTAD DE PRENSA EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Los casos "Morales Sol" y "Gesualdi"

1. Introduccin

Los alcances de la libertad expresiva y la libertad de prensa, ponen en juego -

generalmente- dos derechos que merecen la tutela de los tribunales: el derecho a
informar -por un lado-, y el honor personal, por el otro.
Como un modo de proteger la libertad en el accionar de la prensa se ha elaborado -en la
jurisprudencia norteamericana- la doctrina de la "real malicia".
Esta doctrina, elaborada por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos con el fin
de proteger la mencionada libertad tuvo en miras los asuntos pblicos y el accionar del
gobierno, es decir se elabor como un mecanismo propio del sistema republicano y
democrtico de gobierno. Por ello la "real malicia" no alcanza el accionar de las
personas que no ejercen acciones de gobiernos, del "ciudadano comn", a no ser que
realicen funciones pblicas.
El origen de esta doctrina es el clebre caso "New York Times vs. Sullivan", del ao
1964. Sullivan era un comisario del Estado de Alabama, en la poca que se trataba de
imponer la vigencia de los derechos civiles en todos los Estados Unidos, en especial la
igualdad poltica y social para los ciudadanos de raza negra. En ese contexto, de
fuerte confrontacin ideolgica, distintos clrigos de raza negra publicaron -en 1960-
una solicitada en el New York Times, con motivo de la represin -con gas lacrimgeno-
a lderes estudiantiles que cantaron un himno en las escaleras de la legislatura estadual.
Lo cierto es que el funcionario se sinti injuriado - an cuando la solicitada no lo
mencionaba expresamente- y promovi una demanda por injurias contra el peridico.
Gan el juicio en primera y segunda instancia.
Llegado el caso a la Corte Suprema, el Tribunal consider que la solicitada refera a un
asunto de sumo inters y como tal mereca proteccin preferente. En consecuencia
sostuvo que la cuestin quedaba circunscripta a determinar si el amparo a la libertad
expresiva ceda por la falsedad de algunas de las expresiones publicadas en la solicitada
y la supuesta injuria del seor Sullivan. La cuestin radicaba en que si bien algunos de
los hechos narrados en la solicitada estaban acreditados como verdaderos, existan
errores de detalle en el relato. Con estos hechos y en tales circunstancias, la Corte
norteamericana desestim la procedencia de la indemnizacin, creando -con el voto de
la mayora- la siguiente regla, que se ha conocido como de la "real malicia": un
funcionario pblico no puede pretender indemnizaciones alegando injuria al honor por
informaciones falsas referidas a cuestiones relacionadas con su funcin - y por ende de
inters pblico- salvo que el damnificado pruebe: a.- que la informacin fue publicada
a sabiendas de su falsedad b.- con culpa grave acerca de si la informacin era no
falsa. Cualquiera de las dos hiptesis, es decir dolo (intencin) culpa grave (negligencia)
109
constituan una real malicia susceptible de generar indemnizacin.

Es decir entonces que el ncleo de la cuestin radica en la probanza -por parte del
afectado- de la responsabilidad subjetiva de quien publica la informacin.

En realidad, la doctrina de la Corte estadounidense extendi la prohibicin de la

censura previa a otras formas "indirectas" de interferir la libertad de opinin y de
informar, haciendo prevalecer estas libertades -que entiende de inters fundamental para
un sistema republicano- sobre otros derechos como la honra personal, salvo -claro est-
que el funcionario "pruebe" que hubo "real malicia" por parte de la prensa.
Analizaremos seguidamente dos importantes antecedentes de la Corte Argentina, en los
cuales la doctrina de la "real malicia" aparece -al menos indirectamente- aplicada. Se
trata de los casos "Morales Sol" y " Gesualdi", ambos del ao 1996.

2. El caso "Morales Sol" (12.11.96)

El origen de esta causa es el siguiente:

Dante A. Giadone promovi querella por injurias contra el periodista Joaqun Morales
Sol, por entender que su honor haba sido lesionado a raz que el querellado haba
narrado el siguiente episodio, en la pg. 143 de un libro de su autora "Asalto a la
ilusin" (Ed. Planeta, Buenos Aires, 1990): "Los das inaugurales de la democracia
fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por
ejemplo un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado
como suboficial del Ejrcito, propuso al presidente sacarle el uniforme al Regimiento
de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlo de civil. Alfonsn
levant la mirada y le suplic: Por favor, piensen lo que dicen antes de hacerme perder
el tiempo. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para
cualquier algarada".
En primera instancia se haba absuelto de culpa y cargo a Joaqun Morales Sol, pero
luego la Cmara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional (sala l) revoc
la sentencia, y lo condeno a la pena de 3 meses de prisin, en suspenso, por
considerarlo penalmente responsable del delito de injurias. Adems impuso al
condenado las costas de ambas instancias y orden, la publicacin del fallo, a su costa,
en los diarios "Clarn" y "La Nacin". Contra este pronunciamiento, el periodista
querellado interpuso el recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
Morales Sol reclam la apertura del recurso extraordinario federal sobre la base de una
doble lnea de argumentacin. Por una parte, la condena sera contraria al derecho
tutelado por los art. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y constituira una indebida
restriccin a la libertad de dar y recibir informacin sobre asuntos vinculados con la
cosa pblica. Por la otra, el pronunciamiento violara el principio de inocencia al
invertir la carga de la prueba en contra del acusado; y estara viciado de arbitrariedad,
por incurrir en una paralizacin de la prueba y omitir la consideracin de indicios
relevantes.
En su fallo, la Corte cita el antecedente sentado por la doctrina judicial norteamericana
en "New York Times Co. Vs. Sullivan, con arreglo al cual la proteccin constitucional
se extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas se refieren a
funcionarios pblicos respecto de temas de relevancia institucional, salvo que se
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probare que el periodista hubiera tenido conciencia de la falsedad de la noticia.
Si bien la Corte manifiesta en la sentencia que "el aludido derecho a la libre expresin e
informacin no es absoluto en cuanto no se traduce en el propsito de asegurar la
impunidad de la prensa", al estudiar los afirmado en el fallo condenatorio al periodista
de la Cmara que haba afirmado que "no hay duda que Morales Sol saba lo que deca,
y es ms, conoca el carcter disvalioso de la imputacin que hacia, tal como el mismo
lo ha reconocido y ms an deba tener serias dudas, como mnimo, sobre la verdad de
la afirmacin", el Mximo Tribunal entendi - por el contrario- que esa expresin (de la
Cmara) era de marcado dogmatismo que no se compadeca con las constancias del
expediente ni brindaba una adecuada respuesta a los argumentos que, en ejercicio del
derecho de defensa, formul el afectado.
Ello es as - entendi la Corte- pues el tribunal omiti ponderar que la misma noticia
haba sido publicada por Morales Sol cinco aos antes en el diario Clarn", sin que el
ahora querellante hubiera efectuado impugnaciones sobre su veracidad o planteos sobre
su honor, lo que permite formar conviccin acerca de la disposicin subjetiva del
periodista querellado respecto de la veracidad de la informacin vertida en su libro "
Asalto a la ilusin".
Adems la Corte tuvo en cuenta que en su descargo Morales Sol haba manifestado
que no tenia por que dudar de la veracidad de las expresiones del ex ministro Ral
Borrs. Este aspecto, segn la Corte, implicaba que la Cmara invirti la carga de la
prueba en su perjuicio y resolvi la cuestin en flagrante violacin al principio de
inocencia, al hacer redundar en su detrimento la fortuita circunstancia de la
desaparicin de la fuente periodstica.
En virtud de estas consideraciones -que, como vemos, son indirecta aplicacin de la
doctrina de la real malicia- se hizo lugar al recurso de Morales Sol y dej sin efecto el
pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones, absolviendo al periodista imputado.

3. El caso "Gesualdi" (17.12.96)

Esta sentencia escribi un nuevo capitulo en el debate sobre los alcances de la libertad
de prensa. Dictada la sentencia- que produjo una cierta alarma en los medios de
comunicacin, por uno de los argumentos del fallo, como veremos- se discuti acerca
de si la Corte haba abandonado su postura anterior, cercana a los principios de la "real
malicia".
La curiosidad del caso Gesualdi es que -an con votos en disidencia- todos los
miembros de la Corte coincidieron en que la Dra. Gesualdi haba probado la real
malicia con que se difundi una nota periodstica, estos es la "negligencia" con la que
actuaron los periodistas.
Los hechos fueron, someramente, los siguientes:
En julio de 1990 la revista "El Porteo" publica una nota en la cual informa que con
motivo de un cumpleaos del entonces presidente Menem, este ltimo recibi como
regalo el expediente donde tramitaba su divorcio. "Le obsequiaron como un trofeo -
afirmaba la revista- la carpeta que contena la demanda de divorcio".
Esa causa judicial (es decir el divorcio entre Carlos Menem y Zulema Yoma) tramitaba por ante el
Juzgado Civil n 5 de Capital Federal, a cargo de la Dra. Dora Gesualdi.
La jueza promovi accin judicial contra la revista alegando que los periodistas haban
actuado con absoluta negligencia, afirmando -entro otros aspectos- que ni tan siquiera se
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haban cerciorado -concurriendo al Tribunal- si el expediente estaba no en el juzgado.
En primera y segunda instancia, se dio razn a la jueza Gesualdi, por lo que "El
Porteo" recurri a la Corte Suprema.
En su sentencia, el mximo Tribunal, ratific los pronunciamientos de los fallos
anteriores, afirmando -entre otros conceptos-, los siguientes:
- La doctrina de la real malicia procura lograr un equilibrio razonable entre la funcin
de la prensa y los derechos individuales afectados por comentarios lesivos a
funcionarios pblicos, que intervienen en cuestiones de inters pblico.
- El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamacin ni
la inexactitud, si esta es fruto de la total despreocupacin por verificar la realidad de la
informacin. Ampara, s, a la prensa cuando la informacin se refiere a cuestiones
pblicas, a funcionarios, an si la noticia contiene expresiones falsas o inexactas, en
cuyo caso el afectado debe demostrar que el periodista conoca la falsedad de la
informacin y obr con "real malicia", con el propsito de injuriar o calumniar. Este
argumento de la Corte es propio de la doctrina de la real malicia.
- La doctrina de la real malicia no exime al medio periodstico de producir los
elementos necesarios para acreditar la improcedencia de la demanda y le incumbe -
tambin- demostrar que actu responsablemente y con diligencia en la obtencin de la
misma.
Esta ltima fundamentacin (del voto del Dr. Vzquez) fue la que caus una cierta
preocupacin en los medios de difusin por entender que desvirtuaba la doctrina de la
real malicia al poner a cargo de los periodistas "demostrar" que actuaron de buena fe.

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