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CAPTULO I
DE LAS OBRAS PBLICAS EN GENERAL
Art. 1 -
Considrase obra pblica nacional toda construccin o trabajo o servicio de industria que se
ejecute con fondos del tesoro de la Nacin, a excepcin de los efectuados con subsidios, que
se regirn por ley especial, y las construcciones militares, que se regirn por la ley 12.737 y
su reglamentacin y supletoriamente por las disposiciones de la presente.
1.1 Concepto de obra pblica
La definicin normativa de obra pblica alude a los conceptos que sta involucra
construccin, trabajo o servicio de industria y a la fuente de los recursos afectados para su
ejecucin.
Esta definicin no menciona explcitamente al sujeto que la promueve, a la finalidad que ella
persigue ni al tipo de bienes sobre los que recae o da origen; slo refiere al resultado de un
trabajo o actividad tcnica ejecutada por el hombre, y al origen de los fondos con que se
afronta su costo.
La "obra pblica" es una creacin artificial o resultado fsico producto de la actividad
humana, consistente en la construccin, fabricacin, instalacin, reparacin, mantenimiento,
modificacin, conservacin, demolicin, etc., de bienes inmuebles o muebles. Este es un
criterio general admitido por un sector importante de la doctrina. Tambin se incluye dentro
del concepto a la realizacin de bienes inmateriales.
Respecto a que el opus est o no necesariamente afectado directa o indirectamente al
inters pblico o a la satisfaccin de una necesidad colectiva, existen posiciones antagnicas
en la doctrina, a saber: i) no es admisible disociar el "concepto de obra pblica" del de
"utilidad comn o uso comn o general" o "inters pblico" y ii) el destino a "utilidad o uso
comn" o "satisfaccin de necesidades colectivas" no es un elemento definidor de la "obra
pblica".
Resulta adecuado deslindar el concepto de "inters pblico" del de "utilidad comn o uso
comn general"; mientras que el primero inexorablemente estar presente en la ejecucin
de toda obra pblica, por cuanto a la funcin administrativa no se la concibe fuera de un
marco de actuacin en el que se encuentre comprometido aqul inters de manera
inmediata o mediata, el segundo, puede estar presente o no, segn el caso, en los distintos
emprendimientos que realiza la Administracin.
1.2. Definicin legal de obra pblica
Dos son los elementos que segn el texto del artculo definen al concepto de obra pblica: i)
la realizacin de una construccin o desarrollo de un trabajo o servicio de industria y ii) que
las acciones descriptas se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nacin.
La doctrina, en trminos generales, tiene una visin crtica respecto del concepto "fondos del
Tesoro de la Nacin", como elemento definidor de la obra pblica.
As, se ha sostenido que "...sta no es una definicin propia de la obra pblica en el concepto
del derecho administrativo, sino del fiscal o financiero, que no es el que debe regir esta
institucin".
Sin embargo, el sentido que cabe darle a la expresin "fondos del Tesoro de la Nacin", ms
que una consideracin de tipo fiscalista supone la actuacin del Comitente -pertenezca ste
a la Administracin Nacional centralizada o descentralizada u otros entes ajenos a ella-,
actuando por cuenta y orden del Estado Nacional.
En definitiva si el Estado, actuando por s o por delegacin, realiza inversin en
contrucciones, trabajos o servicios de industria que se costean con cargo a las rentas de la
Nacin, estamos dentro del concepto de "obra pblica" segn la definicin acuada por la
LOP.
1.2.2.1. Supuestos incluidos
Ms all del alcance tcnico desde el punto de vista de la administracin financiera, el
concepto de "fondos del Tesoro de la Nacin" ha sido interpretado con un criterio amplio,
con el fin de delimitar el alcance material de la definicin legal de obra pblica.
En efecto, se admite que se encuentran alcanzadas por el concepto "fondos del Tesoro de la
Nacin", y por ende, dentro del concepto legal de "obra pblica", a las ejecutadas por: i)
rganos de la Administracin centralizada; ii) organismos descentralizados, salvo norma
expresa en contrario y an cuando las obras fueran ejecutadas con fondos propios de tales
entes "...pues pese al hecho de que la ley les asigne un patrimonio especial no por ello dejan
aqullos de ser fondos del Estado..."; iii) organismos creados ad-hoc; iv) entidades
intermedias, pblicas o privadas (v.gr. cooperadoras escolares, consorcios camineros), a las
que el Estado Nacional les delegue cometidos pblicos y suministre fondos propios para la
ejecucin de obras; v) contrato de locacin de obra formalizado entre particulares,
posteriormente transferido al Estado Nacional en carcter de Comitente, vi) fondos donados
al Estado Nacional por particulares u organismos internacionales y vii) las realizadas con
fondos especiales integrados por aportes de naturaleza tributaria o multas, con
independencia de la naturaleza pblica o privada del sujeto Comitente, en supuestos en que
la ejecucin y/o contratacin de las obras no tena por causa una vinculacin contractual
preexistente con el Estado.
Art. 3 -
En caso de que el Estado resuelva realizar obras pblicas por intermedio de personas o
entidad no oficial, proceder conforme con lo establecido en la presente ley.
3.1. Modalidades de Ejecucin
Del texto de este artculo se infieren las dos modalidades de ejecucin de obra pblica
previstas en la LOP. Se apela a una figura no contractual por administracin y a otra que
constituye el contrato de pago directo, esto es, el contrato de obra pblica propiamente dicho
en donde aparece la figura del cocontratante particular o Contratista.
3.1.1. Ejecucin de obras por administracin
La posibilidad que el Estado pudiera ejecutar obras por administracin o por economa, no
encontraba antecedentes expresos en la legislacin especfica anterior a la vigencia de la ley
13.064 -ley 775-.
Pero an ms, el propio texto del art. 3 de la derogada ley 775, que dispona "...las obras que
se ejecuten por cuenta de la Nacin debern contratarse previa licitacin pblica...", fue
interpretado por la Contadura General de la Nacin, en el sentido que consagraba el principio
de que toda obra pblica deba llevarse a cabo por terceros y que el Estado slo poda
ejecutarlas por economa en casos de excepcin debidamente justificados.
A partir de un cambio de concepcin legislativa acerca del rol que le cabe al Estado en materia
de ejecucin de obras pblicas, la norma autoriza su realizacin por administracin, o sea,
mediante el empleo de medios estatales propios o provistos por terceros, consagrndose as la
figura del Estado constructor.
Se concreta esta modalidad de ejecucin cuando el Estado "...valindose de elementos
materiales de su patrimonio o aportados por terceros, realiza construcciones o produce
bienes, utilizando mano de obra prestada por sus agentes o por personas sin relacin de
dependencia, pero colocando los referidos elementos materiales y personales bajo la sola
direccin tcnica de sus oficinas especializadas y el control administrativo de los rganos
competentes...".
Asume as la Administracin responsabilidades que son propias del Contratista bajo la
modalidad contractual, organizando los factores de la produccin necesarios para obtener
el opus y actuando como empresario de s mismo.
Obsrvese que si bien en la casi generalidad de su texto la LOP regula la ejecucin de obras por
terceros, refirindose a las obras por administracin en contados artculos, no hace prevalecer
una modalidad de ejecucin por sobre la otra.
Claro que la decisin de adoptar una u otra modalidad en base a una ponderacin de
conveniencia, no debe prescindir del debido anlisis objetivo sobre la disposicin de recursos
humanos, materiales e idoneidad tcnica necesaria para que la Administracin pueda
sobrellevar la realizacin de las obras.
Este sistema de ejecucin por administracin se encuentra adems previsto como alternativa
en los artculos 38 -modificacin de opus- y 51 inc. a)- consecuencias de la rescisin por culpa
del Contratista.
En estos supuestos expresamente contemplados por la norma -artculos 38 y 51 inc. a) de la
LOP-, la decisin de ejecutar las obras por administracin se encuentra ntimamente vinculada
a una razn de conveniencia, esto es, la necesidad de continuar con la realizacin de las obras
en marcha o rescindidas, atento el inters pblico comprometido en su finalizacin.
Sera plausible que, tal como se aprecia en regmenes comparados o en las normas de
contratacin para obras financiadas total o parcialmente con crditos del BIRF o AIF, se
previeran reglamentariamente los parmetros objetivos habilitantes de la ejecucin de obras
por administracin (v.gr. urgencia, no concurrencia del sector privado por falta de inters,
imposibilidad de fijacin previa de un precio cierto, etc.).
Aunque la LOP no lo exige, razones de buena administracin obligan a contar con proyecto y
presupuesto, previo a la iniciacin de las obras por gestin directa del Estado.
En el rgimen de la LOP, el objeto del contrato de obra pblica puede recaer sobre bienes
inmuebles, comprendidos tambin los por accesin, muebles (v.gr. esculturas, maquinarias
de especial construccin y caractersticas, embarcaciones, etc.) e incluso, objetos
inmateriales ajenos al concepto de obra fsica ej. proyectos constructivos y planos,
supuesto este expresamente previsto por el artculo 4 de la LOP que involucra una locacin
de obra intelectual de objeto incorporal.
3.3.1. Provisin de cosas muebles alcanzadas por el rgimen legal del contrato de obra pblica
La doctrina y la PTN brindan pautas orientativas en orden a determinar la calificacin jurdica
de los contratos obra pblica o suministro en los supuestos en que su objeto involucre la
provisin de bienes muebles.
De acuerdo a esta doctrina, son circunstancias relevantes que distinguen al contrato de obra
pblica del de suministro, entre otras: i) si el bien debe construirse por encargo especial, con
independencia de su tamao y grado de complejidad de su elaboracin; ii) si por la naturaleza
de la obligacin asumida por el cocontratante, se est en presencia de una obligacin de
resultado, esto es, la obra emergente de la actividad del particular, siendo la presencia de la
obligacin de hacer fundamental para la discriminacin; iii) si el objeto del contrato celebrado
no ha sido el trabajo en s mismo sino el resultado de ese trabajo y la encomienda resulta
accesoria de una obra pblica costeada con fondos del tesoro nacional; iv) si el pago del precio
supone un previo control efectivo del proceso de fabricacin; v) si el Comitente tiene un
especial inters en el proceso de fabricacin; vi) si la Administracin define en los pliegos el
proceso constructivo o las especificaciones detalladas que se verificarn y vii) si el objeto del
contrato recae sobre una cosa futura, inexistente al momento de celebrarse el contrato, cuya
realizacin depende de la actividad del cocontratante.
Art. 4-
El segundo prrafo de este artculo regula la hiptesis en que resulta viable autorizar la
adjudicacin sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales, los que tendrn carcter
provisional por el tiempo necesario para que se preparen y aprueben los proyectos definitivos.
Esta alternativa se encuentra prevista para supuestos excepcionales y cuando las
circunstancias especiales lo requieran, las que naturalmente, debern encontrarse
debidamente fundadas en informes tcnicos objetivos.
Tal como seala el miembro informante de la Comisin de Obras Pblicas de la Honorable
Cmara de Diputados, se prev aqu la posibilidad de contemplar situaciones excepcionales en
las que la urgencia de la obra exige su inmediato comienzo sobre la base de una estimacin de
conjunto, mientras se preparan los presupuestos y planos de detalle.
Podra adems considerarse como circunstancia especial, la ejecucin de obras que por su alta
complejidad tcnica y constructiva, magnitud de la inversin o prolongado plazo requiera
necesariamente ajustes posteriores en el diseo durante la marcha de los trabajos.
4.3. Responsabilidad de la Administracin frente al Contratista por la autora del proyecto
El sistema de unidad de medida tambin denominado por "precio unitario" o por "series de
precios", es aqul en el que los precios se fijan por singularidades determinadas de la obra o
por cada unidad elemental de la misma.
Diez aclara que la unidad de medida es una modalidad de contratacin por la que "...se fija el
precio para cada uno de los elementos de la obra...". A modo de ejemplo seala "(E)n estos
contratos se realiza un cmputo mtrico de la obra que se va a efectuar; as, cuando se trata
de la construccin de un edificio se calcularn los metros cbicos de mampostera, los metros
cuadrados de revoque, los metros cuadrados de parquet, etc. y se aplicarn precios unitarios
para cada uno de los tems que integran la obra...".
Dentro de este sistema se admiten dos modalidades: unidad simple, y unidad en conjunto.
En la locacin de obra civil se encuentra descripta esta modalidad en el artculo 1639 del
Cdigo Civil. El Contratista se obliga a ejecutar unidades tcnicas o piezas de la obra por el
precio unitario determinado en el contrato. No se establece a priori el nmero de unidades
tcnicas o piezas que se realizarn, o la cantidad de obra a ejecutar en cada uno de los tems.
En esta modalidad, cada pieza o unidad constituye una obra independiente o divisible. Por ello,
el Contratista cumple su obligacin entregando cualquier cantidad de unidades cuyo precio
unitario se convino, no obstante lo cual, dentro de cada unidad, parte o pieza, debe entregar el
trabajo completo y no slo una parte o porcin del mismo.
Este sistema no es apto cuando se trata de la ejecucin de una obra cuya realizacin involucra
la concrecin de un proyecto integral que supone la existencia de un compromiso del
Contratista tendiente a la concrecin de una obra indivisible, completa e idnea en punto a su
servicialidad, conforme las exigencias del pliego
5.1.1.2. Unidad en el conjunto
Segn Spota se est ante este supuesto al que llama "sistema por unidad de medida", cuando
"...se determina el nmero de unidades que se deben hacer o se indica el total o parte de la
obra a ejecutar (...) (es decir, se establece el precio unitario pero tambin la medida total o, si
se quiere, toda la obra a ejecutar, y no solo una unidad de ella)...".
Cada unidad tiene un precio fijado ab initio, resultando el precio total de la obra de la suma de
la totalidad de las unidades ejecutadas. Consecuentemente, el empresario no se obliga a
entregar una o varias unidades independientes, sino una obra completa.
Al respecto, Barra considera que "...cada unidad elemental de la obra tiene asignada un precio
que es, en s mismo, alzado...", por lo que "... deber, cada tem, ser considerado a efectos de
la valoracin de su precio total de ejecucin, mantenindose siempre vigente la obligacin de
las partes en cuanto a la realizacin de la totalidad del trabajo pblico comprometido".
La definicin se corresponde con un sistema rgido tal como fuera concebido en su gnesis por
el Cdigo Civil francs. La doctrina, al definir el mtodo siguiendo los criterios judiciales hace
hincapi en la existencia de un precio "fijo e invariable".
Advirtase que este sistema, salvo los casos de excepcin trabajos simples, de una misma
naturaleza, monto menor y plazo de ejecucin exiguo-, no se adapta en su aplicacin a las
modulaciones propias del contrato de obra pblica, entre otras: la potestad unilateral de
modificacin del contrato por razones de inters pblico o por error de proyecto y derecho del
Contratista a renegociar el precio de los tem modificados ms all de los lmites cuantitativos
previstos en la norma, previsiones en materia de redeterminacin o ajuste del precio de la
locacin de obra durante la marcha del contrato y reconocimiento de indemnizaciones a favor
del contratista con causa en los presupuestos fcticos contemplados por los artculos 34 y 39
de la LOP.
Segn se sealara precedentemente, esta modalidad se presenta como una adaptacin del
sistema "ajuste alzado" a las caractersticas propias del contrato administrativo de obra
pblica, de modo que si bien se establece un precio alzado al momento de la celebracin del
contrato, resulta factible proyectar al precio pactado en su inicio, las variaciones de cantidad
de obra que en mas o en menos se verifiquen durante la etapa de ejecucin con relacin al
proyecto y presupuesto inicial.
En esta adaptacin, se sostiene adems que el ajuste alzado relativo "...presenta un rgimen
de variabilidad, bien determinado con reglas precisas sobre variaciones de los costos que
pueden sufrir los elementos que integran el proceso ejecutorio de la construccin, por eso se
distingue el ajuste flexible o relativo"; por lo que la calificacin de esta modalidad como de
ajuste alzado "relativo" y no "absoluto", se presenta tambin cuando se ha pactado
expresamente la posibilidad de reajustes o redeterminacin del precio bsico para ciertos
insumos de obra.
Art. 7 -
No podr llamarse a licitacin ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no
tengan crdito legal.
Exceptanse de este requisito las construcciones nuevas o reparaciones que fueron
declaradas de reconocida urgencia, con cargo de solicitar el otorgamiento del crdito
correspondiente al Honorable Congreso. En caso de que el mismo no se hubiera pronunciado
dentro del perodo ordinario correspondiente, se tendr por acordado el crdito solicitado,
as como la autorizacin para financiarlo (ley de contabilidad, art. 19).
7.1. Requisito para el llamado a licitacin o adjudicacin de obras pblicas. Existencia de
crdito legal
Sienta este artculo el principio general prohibitivo de llamar a licitacin o adjudicar obras
pblicas o realizar inversiones, sin el correspondiente crdito legal.
El crdito legal constituye una habilitacin concedida por el Poder Legislativo a favor de la
Administracin para contratar una obra determinada, de conformidad con la autorizacin del
Congreso para erogar fondos pblicos que contiene la ley de presupuesto. En otras palabras,
es el ttulo vlido que autoriza el desplazamiento patrimonial.
Con la perspectiva de la administracin financiera del Estado, el crdito legal representa un
crdito abierto al Poder Ejecutivo.
Dado que el contrato de obra pblica es de pago directo, por cuanto el Comitente asume la
carga del financiamiento de la obra con recursos propios y se parte de la base que el
Contratista no dispone del capital necesario para afrontar las inversiones, resulta prioritario
contar ab initio con el crdito legal para hacer frente al pago de los certificados de obra.
El respaldo presupuestario de las inversiones es una condicin ineludible sin la cual la
Administracin, bajo pena de responsabilizar patrimonialmente a sus funcionarios, no puede
celebrar el contrato de obra pblica.
Art. 9 -
Slo podrn adjudicarse las obras pblicas nacionales en licitacin pblica. Quedan
exceptuadas de la solemnidad de la licitacin pblica y podrn ser licitadas privadamente o
contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:
a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo
Nacional.
b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin, no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El
importe de los trabajos complementarios antedichos no exceder de los lmites que fije el
Poder Ejecutivo Nacional.
c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una
pronta ejecucin que no d lugar a los trmites de la licitacin pblica, o para la satisfaccin
de servicios de orden social de carcter impostergable;
d) Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva;
e) Cuando para la adjudicacin resulte determinante la capacidad artstica o tcnico
cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando
ste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecucin sean
posedos por una sola persona o entidad;
f) Cuando realizada una licitacin pblica, no haya habido proponente o no se hubiera hecho
oferta admisible;
g) Los dems casos previstos en el Captulo III del Ttulo I del rgimen de contrataciones de la
Administracin Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.
9.2.1. Igualdad
La igualdad, catalogada por algunos como el principio ms importante de la licitacin, o
presupuesto fundamental de ella, y la base sobre la cual se asienta la moralidad de todo el
procedimiento licitatorio, rige en todas las etapas del proceso de seleccin, desde el llamado a
licitacin, hasta la adjudicacin y formalizacin del contrato. Mantiene su vigencia incluso
luego de celebrarse el acuerdo de voluntades.
Este principio encuentra fundamento positivo no slo en el artculo 16 de la Constitucin
Nacional sino adems en la regulacin especfica de la contratacin pblica Decreto N
1023/01, artculo 3 inc. f)- y en la ley 25.188, art. 2 inc. h) relacionada con la responsabilidad de
los funcionarios en materia de contrataciones pblicas.
Supone la igualdad que el rgano licitante no puede establecer clusulas o condiciones
discriminatorias y exige que todos los oferentes estn en idnticas condiciones de elegibilidad,
de modo que ninguno ostente ventajas sobre los dems. Ello es as toda vez que "...slo es
posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en pie de igualdad,
evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros".
La PTN ratifica tal criterio al sealar que "...el procedimiento licitatorio est concebido de
modo tal de impedir que se otorguen facilidades o elasticidades a algunos de los concursantes,
ya que se corre el riesgo de lesionar los principios que rigen la licitacin pblica"; y que "(S)e
vulnera el principio de igualdad cuando en iguales circunstancias se admite para unos lo que se
prohbe a otros".
La CSJN, en decisin de superintendencia, sostuvo que: "...el presupuesto fundamental de la
licitacin pblica, es la igualdad de posibilidades en la adjudicacin de la obra de que se trate,
de ello se deriva que las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores y debe
darse preferencia a quien hace la oferta ms ventajosa. Este trato igualitario implica, a su vez,
el derecho de los oferentes a ser informados sobre todas las aclaraciones relativas al llamado
dispuestas por las autoridades y a que se indiquen las deficiencias formales subsanables,
fijndose un plazo prudencial para repararlas...".
El principio de igualdad trasciende el mbito del proceso de seleccin del contratista para
trasladarse a las etapas posteriores de celebracin y ejecucin del contrato, exigiendo que en
ellas no se establezcan modificaciones a las condiciones contractuales que impliquen
beneficios para el adjudicatario, al margen de las condiciones generales de la licitacin.
No cabe duda de que el principio de igualdad es de plena aplicacin en la etapa de evaluacin
y seleccin de la propuesta ms conveniente. Ahora bien, dicho principio sufre una
readaptacin cuando circunstancias objetivas de inters pblico hacen conveniente a juicio de
la Administracin introducir modificaciones al contrato en marcha, siempre que tales
modificaciones no estn dirigidas a otorgar ventajas o privilegios a favor del Contratista, no
contemplados en las bases de la licitacin.
En otras palabras resultara admisible la introduccin de modificaciones ante circunstancias
ocurridas tiempo despus de producida la adjudicacin, por lo que el tratamiento habra de ser
el mismo que se hubiese otorgado a otro oferente de haber resultado cocontratante de la
Administracin en similar situacin.
Si bien se sostuvo la intangibilidad de la documentacin licitatoria, como natural derivacin del
principio de igualdad que ha de observarse entre los oferentes, la PTN ha modulado la rigidez
con que se sostiene tal inmodificabilidad.
En efecto, el rgano Asesor, a travs de un cuidadoso anlisis de las circunstancias fcticas,
admiti la viabilidad de determinadas modificaciones a los pliegos insertas en los contratos en
atencin a las singularidades del caso en examen, advirtiendo que el principio de igualdad en
la licitacin carece de carcter absoluto, pudiendo ser excepcionado por motivos justificados o
"excepciones racionales". Destac adems el equilibrio armnico que debe existir entre el
significado de dicho principio para los oferentes, y su connotacin en funcin de las razones de
bien comn e inters general que deben necesariamente animar el accionar de la
Administracin.
Sobre esta cuestin, la PTN dej a salvo que tal proceder no debe justificar la lesin de los
derechos de los particulares con la sola invocacin de los intereses de la comunidad pero, de
igual modo, que los objetivos del Estado no pueden verse perturbados por un excesivo
rigorismo interpretativo en el alcance de las garantas individuales.
Finalmente la importancia del principio de igualdad se pone de manifiesto al analizarse las
consecuencias jurdicas que trae aparejada su vulneracin, esto es: la nulidad absoluta del
contrato.
9.2.2. Concurrencia
9.2.3. Publicidad
El artculo en comentario en diversos incisos regula los supuestos de excepcin en que resulta
procedente la licitacin privada y la contratacin directa, autorizando su utilizacin de manera
indistinta.
Interpreta Marienhoff que en materia de obras pblicas, la contratacin directa exige, ms que
en otros supuestos, que se realice con gran cuidado; as, salvo en el caso de licitacin desierta,
la procedencia de la contratacin directa debe estar debidamente justificada y avalada por los
hechos, con el fin de evitar que ello derive en una prctica viciosa, corruptela o inmoralidad
administrativa.
Por otra parte, corresponde destacar que la existencia de excepciones a la regla general, no
implica que en dichos casos est prohibido llamar a licitacin pblica, de lo que es posible
colegir que aqullas son facultativas y que importan procedimientos renunciables para la
Administracin.
Las excepciones al rgimen de seleccin pblica son de carcter taxativo y de interpretacin
restrictiva, y la exclusin de la licitacin pblica debe ser dispuesta en acto administrativo
fundado.
De tal modo, no basta la mera invocacin de la causal, sino que para acreditar los supuestos de
hecho que autorizan un procedimiento de excepcin, deben producirse los informes fundados
de los organismos competentes que justifiquen su procedencia, previo a su autorizacin.
Al respecto la CSJN ha resuelto que "(S)lo cuando se configura alguna de las excepciones a
esta regla general, precisadas taxativamente en los incs. a, b, c, d, e, f y g, art. 9 ley de
referencia queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa.
La prescindencia del proceso previo de seleccin que tales excepciones comportan no puede,
obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que
no sean los que aquellos incisos prevn".
La PTN consider que "...si el requisito previo de la licitacin en los contratos pblicos est
fundado en razones elementales de conveniencia y tica administrativa, la interpretacin de
las excepciones a dicho principio debe ser estricta y estar limitada por los fines perseguidos
por la ley al establecer aquella exigencia con carcter general", destacando asimismo que en
los supuestos de excepcin domina la idea de la imposibilidad de cumplir con el requisito de la
licitacin pblica.
Se destaca que ley 775 slo prevea cinco excepciones, las que fueron ampliadas por la ley N
13.064, y la posterior modificacin al artculo 9 establecida por el artculo 33 del Decreto N
1023/01, con la expresa remisin a los supuestos de excepcin previstos en este Rgimen
Nacional de Contrataciones.
9.3.1. Causales de excepcin
El artculo en anlisis -con la modificacin introducida por el artculo 33 del Decreto N
1023/01- establece en sus siete incisos, causales de excepcin al rgimen de licitacin pblica,
entre la que se incluyen inc. g)- las previstas en el artculo 25 inc. d) del Rgimen de
Contrataciones de la Administracin Nacional.
9.3.1.1. Obra de monto menor al que establezca el Poder Ejecutivo Nacional
9.3.1.2. Trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin, que no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. Lmite
cuantitativo.
9.3.1.4. Seguridad del Estado que exija garanta especial o gran reserva
Este inciso resulta slo aplicable a los casos vinculados con secretos militares o situaciones que
involucren la defensa nacional o seguridad del Estado.
As como el caso de la urgencia, esta excepcin es de interpretacin restrictiva y debe estar
acreditada en informes tcnicos objetivos.
La CSJN seal que cuando la contratacin directa se funda en la necesidad de mantener la
reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, "...el secreto slo rige respecto de
ciertos actos en la medida estrictamente indispensable para garantizar su finalidad, pero en
modo alguno significa instituir un mbito de actividad administrativa al margen de la legalidad
y del correlativo deber de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de
los cuales se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las
competencias respectivas, ente ellas, la de contratar...".
9.3.1.5. Capacidad artstica, tcnico cientfica, destreza, habilidad o experiencia particular del
ejecutor del trabajo o amparado por patente o privilegios
Este supuesto encuentra su fundamento en la inutilidad de licitar pblicamente una obra
cuando la concurrencia se encuentra imposibilitada por la naturaleza misma de la locacin o
frente a la tutela de la propiedad intelectual del oferente.
La primera parte del artculo alude a obligaciones personalsimas por cuanto la ejecucin de la
obra requiere de cualidades artsticas, tcnicas, cientficas, etc. especiales del locador y stas
son determinantes a juicio del Comitente para disponer la contratacin exclusivamente a su
favor y no en beneficio de eventuales terceros que no renan las cualidades exigidas.
En diversos pronunciamientos de la PTN se recordaron los presupuestos requeridos por la
doctrina para la procedencia de esta excepcin, entre los que se mencion: i) existencia de un
ejecutor especializado; ii) fundamentacin documentada de la necesidad de la especializacin
para la prestacin del servicio o ejecucin de la obra; iii) demostracin de la capacidad especial
o la acreditacin de la profesionalizacin del cocontratante para la prestacin concreta que se
solicita y iv) la responsabilidad propia y exclusiva del contratado.
Se observa adems que la norma habilita la contratacin directa cuando se requiere una
especial capacidad del cocontatante con un criterio amplio para las obras y servicios a
diferencia de otras legislaciones que la limitan slo a los supuestos de compra de obras
cientficas o de arte.
9.3.1.7. Dems casos previstos en el Captulo III del Ttulo I del rgimen de contrataciones de la
Administracin Nacional
El inciso en comentario remite a los casos de excepcin previstos en el Rgimen de
Contrataciones de la Administracin Nacional, en cuanto no contradigan las disposiciones de
este artculo.
El Captulo III del Ttulo I del Decreto N 1023/01, se refiere a la Organizacin del Sistema de
Seleccin del Cocontratante, y regula en forma separada la licitacin o concurso abreviados de
los supuestos de contratacin directa (incisos c) y d), del artculo 25, respectivamente).
Como supuestos no contemplados la LOP que le resultaran aplicables, corresponde mencionar
a los apartados 7, 8 y 9 del inc. d) del artculo 25 del Decreto N 1023/01, que preven la
contratacin directa cuando se tratare, respectivamente, de: i) reparaciones de maquinarias,
vehculos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para
determinar la reparacin necesaria y resultare ms oneroso en caso de adoptarse otro
procedimiento de contratacin. Sin embargo, no podr utilizarse la contratacin directa para
las reparaciones comunes de mantenimientos de tales elementos; ii) contratos que se celebren
con las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre s o con organismos provinciales,
municipales o del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, as como tambin con las
empresas y sociedades en las que tenga participacin mayoritaria el Estado, siempre que
tengan por objeto la prestacin de servicios de seguridad, logstica o de salud, hallndose
expresamente prohibida la subcontratacin del objeto del contrato; y iii) contratos que
celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales.
Se sostiene que para el encuadramiento de una contratacin directa en el apartado 8 antes
mencionado sea vlido, "...se requiere, necesariamente, que el objeto de aqulla corresponda
al fin existencial, a la especialidad del ente con el cual se contrata, pues de lo contrario la
excepcin operara como un medio de evadir la licitacin".
Obsrvese que en esta causal de excepcin, se prohbe la subcontratacin del objeto del
contrato. La finalidad de esta prohibicin es eliminar la figura del Contratista interpuesto y por
ende la configuracin de una contratacin directa a favor de un particular en supuestos no
autorizados expresamente por la norma.
S es factible, por el contrario, la subcontratacin de aspectos propios y singulares del
emprendimiento que no puedan ser absorbidos por la entidad pblica Contratista y cuya
concrecin no importe la sustitucin del rol que asumiera dicha entidad.
9.4. Procedimientos y requisitos aplicables a los restantes modos de seleccin de contratistas:
licitacin privada y contratacin directa
Con anterioridad a la emisin del Decreto N 1023/01, la PTN y la doctrina entendieron que los
principios que informan el procedimiento licitatorio pblico no le son exclusivos a esta
modalidad de seleccin de oferta ms conveniente sino que se aplican tambin, por va
analgica, supletoria o interpretacin extensiva, a los dems sistemas de seleccin, salvo en lo
relativo al llamado a licitacin.
Actualmente, segn lo prescripto por el artculo 3 del Decreto N 1023/01, los principios
generales a los que deben ajustarse la gestin de las contrataciones, teniendo en cuenta las
particularidades de cada una de ellas, son los mismos cualquiera fuese el sistema de seleccin.
9.4.1. Licitacin privada.
CAPTULO II
DE LA LICITACIN Y ADJUDICACIN
Art. 10 -
La licitacin pblica se anunciar en el Boletn Oficial de la Nacin y en el rgano anlogo del
gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse, sin perjuicio de
anunciarla en rganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el pas o en el
extranjero, si as se estimare oportuno.
Los anuncios obligatorios debern publicarse con la anticipacin y durante el tiempo que se
sealan a continuacin:
Cuando para el xito de la licitacin sea conveniente, se podrn ampliar los plazos
establecidos, as como reducirlos en casos de urgencia .
La difusin del llamado a licitacin persigue distintas finalidades, a saber: i) que los eventuales
interesados en acceder a la contratacin pblica posean un adecuado conocimiento de la
existencia de la convocatoria; ii) asegurar la mayor concurrencia y competencia de los
operadores econmicos, para lo cual el artculo en comentario prev que el llamado a
licitacin debe ser difundido principalmente en los mbitos donde puede haber mayor nmero
de potenciales oferentes y con la anticipacin razonable para que stos puedan confeccionar
sus propuestas; iii) la obtencin por parte del Comitente de la oferta mas ventajosa a los
intereses de la Administracin; iv) viabilizar el cumplimiento del principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno y de transparencia como medio para lograr la objetividad
en la seleccin del cocontratante particular y v) garantizar que los procedimientos licitatorios
aseguren el derecho a la igualdad de oportunidades.
Con el fin indicado, la norma prev que la publicacin obligatoria de la licitacin "se anunciar"
en el Boletn Oficial de la Nacin y en el rgano anlogo del gobierno provincial o del
territorio donde la obra haya de construirse y autoriza a divulgarla en otros medios de
difusin, rganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el pas o en el
extranjero, como facultad discrecional de la Administracin.
Para la PTN este requisito no slo tienen por finalidad la difusin del llamado a licitacin sino
que "...las publicaciones que la ley ordena llevar a cabo en los rganos oficiales y por los plazos
mnimos que fijan sus disposiciones, tienen, adems, otro objeto: el de dar una absoluta
certeza jurdica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la "publicidad", esencial para la
validez del acto de que se trata".
Claro est que la publicidad amplia no excluye la invitacin particularizada ya que sta, sumada
a la publicidad de los medios de difusin, no provoca desigualdades, ni implica tratamiento
discriminatorio.
El artculo establece los distintos plazos de permanencia en los medios de difusin de los
edictos, as como los plazos de antelacin con que stos deben ser publicados, respecto de la
fecha de apertura de las ofertas. Ello en funcin del monto del presupuesto oficial.
Se prev una escala progresiva, de modo que cuanto mayor sea el monto presupuestado y, por
ende, la magnitud de la obra, la publicacin habr de hacerse con mayor anticipacin y
duracin.
Con relacin al cmputo del plazo, al no especificarse en la norma si son hbiles o corridos,
corresponde que por aplicacin del principio general establecido por el artculo 28 del Cdigo
Civil, el cmputo se realice en das corridos, salvo disposicin expresa en contrario.
Se atribuye potestades al licitante para disponer la ampliacin de los plazos de publicacin,
cuando para el xito de la licitacin fuese conveniente; o su reduccin, en caso de urgencia,
tanto respecto de los anticipatorios al acto de apertura como los de permanencia de los
edictos.
Es natural, en convocatorias para la ejecucin de emprendimientos de alta complejidad tcnica
o que requieran inversiones de gran magnitud o de carcter internacional, que los eventuales
interesados en contratar necesiten disponer de plazos ms amplios que posibiliten la
conformacin del sujeto oferente y confeccin de la propuesta.
Art. 11 -
El aviso de licitacin deber expresar: la obra que se licita, el sitio de ejecucin, el organismo
que realiza la licitacin, el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la
licitacin pblica, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta, el funcionario a quien
deben dirigirse o entregarse las propuestas, el lugar, da y hora en que haya que celebrarse
la licitacin pblica y el importe de la garanta que el proponente deber constituir para
intervenir en ella.
El aviso al que refiere el artculo en comentario tiene por presupuesto el acto administrativo
por el que la Administracin decide fundadamente la convocatoria.
Sin embargo, en algunos casos, se han identificado los conceptos de llamado a licitacin y
aviso.
La PTN sostuvo que "...el llamado a licitacin debe ser claro y preciso, indicando el organismo
de la administracin ante el cual se debe concurrir, el objeto de la contratacin, en sus detalles
generales y los dems puntos importantes que puedan influir para que cualquier persona
decida su concurrencia al llamado".
Desde ya, el llamado y ulterior aviso de licitacin presuponen el cumplimiento de los requisitos
previstos en los artculos 4 y 7 de la LOP, esto es, por regla, la aprobacin del proyecto,
pliegos, presupuesto oficial y la existencia de crdito legal.
Si bien la definicin precisa de los requisitos de idoneidad que han de reunir los proponentes
es materia del pliego, el propio aviso del llamado podra anticipar definiciones claras sobre la
identificacin global de los destinatarios de la convocatoria o, en ciertas ocasiones, es el objeto
mismo del llamado el que limita el universo de proponentes.
El respeto del principio de concurrencia obliga al licitante a que, de existir limitaciones a la
participacin de proponentes, stas deban ser las menos posibles, expresamente justificadas,
establecidas en forma previa al llamado y de interpretacin restrictiva.
Adems el llamado incluye datos que se relacionan con el procedimiento licitatorio fecha y
lugar de apertura de sobres y adquisicin o consulta de los pliegos-, as como informacin
vinculada con la identificacin del objeto de la convocatoria y caractersticas distintivas de la
encomienda y el monto del presupuesto oficial.
En sntesis, como recaudos mnimos y especficos y sin perjuicio de los propios del acto
administrativo por el que se dispone el llamado (artculo 11 inc. a) Decreto N 1023/01)-, la
convocatoria a licitacin y, correlativamente, el aviso, deben contener en forma expresa los
requisitos exigidos por el artculo en comentario, de manera de no afectar los principios de
publicidad, igualdad y concurrencia, no existiendo inconvenientes para que se incorporen
otros elementos informativos adicionales en el anuncio.
11.2. Naturaleza jurdica del llamado a licitacin.
13.5. Rgimen del "compre trabajo argentino". Su impacto en el acceso a la contratacin para
la ejecucin de obras pblicas
Ha de tenerse presente que adems de los requisitos vinculados con el Registro, existen otras
restricciones legales para ser Contratista de obra pblica derivadas del denominado rgimen
del contrate nacional.
Cae destacar que por expresa disposicin de la ley 25.551 se dio por vencida la suspensin
prevista por el artculo 23 de la ley 23.697 de la aplicacin del decreto -ley 5340/63 y ley
18.875-, respecto de todas aquellas disposiciones includas en estas dos ltimas normas, que
no se opongan a las prescripciones de la ley citada en primer lugar.
Debe tomarse en cuenta que la ley 25.551, al establecer las preferencias que habrn de
aplicarse en las adquisiciones y/o locaciones que se realicen, en materia de bienes de origen
nacional, y fijar las pautas para que stas entren en juego, introduce innovaciones con relacin
al Decreto-Ley N 5340/63; en tanto, respecto a los criterios para otorgar preferencias en
materia de obras y/o servicios, no se introdujeron modificaciones con relacin a lo estatuido
por la ley 18.875.
Con relacin especfica a la contratacin de obras y servicios, la ley 25.551 reestableci la
vigencia de la ley 18.875 de "Contrate Nacional", que implementa un sistema de
direccionamiento del poder de contratacin del Estado en beneficio de las empresas
constructoras locales.
Los aspectos centrales de este rgimen que segn la informacin oficial y la doctrina se lo
denomina de "reserva de mercado" a favor de las empresas industriales de construccin
locales y otras, posee las siguientes caractersticas: i) obliga a la Administracin centralizada y
descentralizada a contratar exclusivamente con empresas constructoras locales, salvo casos
excepcionales autorizados previamente por resolucin del Ministerio competente en los que
se demuestren razones valederas para la licitacin o contratacin internacional; ii) en
supuestos de licitacin o contratacin internacional, no podrn incluirse condiciones que
explcita o implcitamente pudieran discriminar en contra de las empresas constructoras
locales; iii) de concurrir empresas del exterior a licitaciones internacionales, debern asociarse
con empresas constructoras locales y siempre que sea posible con empresas locales de capital
interno; iv) las comparaciones de ofertas de obras se harn siempre reducidas a valores de
contado; v) se califica como empresa constructora local a la que ha sido creada o autorizada a
operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en el pas y acredita
que el ochenta por ciento de sus directores, personal directivo y profesionales tienen tambin
domicilio real en el pas. De no cumplirse con estos requisitos la empresa es considerada "del
exterior"; vi) se califica como "empresas locales de capital interno" a las que, adems de
cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tengan la direccin efectivamente
radicada en el pas conforme al principio de la realidad econmica sin que medien vnculos de
dependencia directa o indirecta respecto a entidades pblicas o privadas del exterior; vii) se
faculta al Poder Ejecutivo, para los casos que estime justificado, a incluir en los pliegos
clusulas de preferencia a favor de las empresas locales de capital interno suficiente para
compensar a stas por el mayor costo de financiacin derivado de su menor acceso a los
avales y a los crditos externos en comparacin al que tienen las empresas del exterior y las
locales de capital externo.
Respecto de las licitaciones nacionales se le ha vedado a las empresas del exterior o no locales,
su participacin integrando una UTE con empresas locales segn la definicin del artculo 7 de
la ley 18.875.
Desde la vigencia de la ley 18.875 se establecieron numerosas excepciones legales a su
rgimen unas de tipo genricas para los contratos vinculados a determinada materia u
organismo, otras con relacin a emprendimientos particularizados o por el origen del
financiamiento.
Art. 14 -
Antes de presentar una propuesta, el que la hiciese, deber depositar, en efectivo o en
ttulos o en bonos nacionales, en el Banco de la Nacin Argentina, a la orden de la autoridad
competente respectiva, una suma equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la
obra que se licita.
La cantidad depositada, no ser devuelta al proponente a quien se hiciera la adjudicacin
hasta despus de celebrado el contrato.
Para las licitaciones o contrataciones directas que no excedan de $69.000 no ser necesario
constituir previamente el depsito de garanta, pero el solo hecho de cotizar determina la
obligacin de hacerlo efectivo a simple requerimiento del organismo licitante.
La falta de cumplimiento en el plazo que se fije para la constitucin del depsito ser causal
para desestimar la oferta.
14.1. Garanta de oferta. Oportunidad de su constitucin
14.5. Excepciones
En la LOP se excluye del recaudo de la garanta de la oferta a las licitaciones o contrataciones
directas que no excedan del tope fijado legalmente.
No obstante, tal integracin resulta obligatoria para el oferente en caso de serle exigida por la
Administracin, so pena de desestimacin de su propuesta.
14.6. Devolucin
El carcter provisional de la garanta de oferta hace que su devolucin sea procedente cuando
se verifican distintos supuestos: i) una vez dictado el acto de adjudicacin le ser devuelta a los
oferentes no adjudicatarios dentro del plazo que establezca el pliego a ese efecto; ii) celebrado
el contrato, se le devolver al Contratista la garanta de la oferta, dentro del plazo que fije el
pliego y una vez constituda la garanta prevista por el art. 21 de la LOP; iii) en el caso que la
Administracin resolviera dejar sin efecto el llamado y/o adjudicacin, la garanta le ser
restituda a todos los oferentes dentro del plazo que se fije en el pliego y iv) si vencido el plazo
de mantenimiento de ofertas fijado en las bases de la licitacin el oferente resuelve no renovar
la vigencia de la oferta.
15.1.1. La propuesta
La oferta admisible es el acto jurdico por el que el oferente ajusta su consentimiento a las
exigencias impuestas en los documentos del llamado a licitacin y manifiesta su voluntad firme
e incondicional de contratar con la Administracin, fijando su posicin frente al licitante.
No se verifica, como antes se vi, en el rgimen de la licitacin pblica tal como est concebida
en la LOP, un proceso internegocial complejo de formacin sucesiva del acuerdo de
voluntades, mediante el cual las partes van ajustando los aspectos esenciales de la
contratacin, a travs de actos preparatorios.
La PTN ha reiterado en numerosas oportunidades que el mero hecho de la presentacin de la
oferta para intervenir en una licitacin engendra un vnculo del oferente con el licitante y lo
supedita a la eventualidad de la adjudicacin y formalizacin del contrato.
Si bien se admite el derecho de la Administracin a dejar sin efecto el llamado, tal facultad no
puede ejercitarse a expensas del principio por el que se reconoce que quien participa en una
licitacin o cualquier otro proceso de seleccin de oferentes en competencia tiene derecho a
que el procedimiento llevado a cabo por el Comitente se ajuste a los principios de legalidad y
razonabilidad.
De tal forma el oferente, an cuando carezca de un derecho subjetivo a la adjudicacin, es
titular de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento.
Art. 16 -
En el lugar, da y hora sealados en los avisos, se dar comienzo al acto de la licitacin.
Vencido el plazo para la admisin de las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos
presentados, podrn los interesados pedir explicaciones o formular aclaraciones
relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos, no se admitir observacin o
explicacin alguna.
Se abrirn las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y stas se leern por el
actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto; terminada la lectura se
extender acta que ser firmada por los funcionarios autorizantes y los asistentes en el
momento de labrarse aqulla. Los proponentes podrn dejar constancia en dicha acta de las
observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas.
16.1. Acto de apertura de sobres. Requisitos formales
El acto de apertura de las ofertas constituye la etapa del proceso de seleccin del
cocontratante particular, en la que el licitante, los oferentes y terceros que concurren a dicho
acto, adquieren conocimiento de las propuestas efectuadas y de su contenido.
A dicho acto concurren los funcionarios designados por el licitante que tienen a su cargo la
recepcin y apertura de las ofertas y todos aquellos oferentes e interesados que deseen
presenciarlo.
Iniciado el acto y previo a la apertura de propuestas, los interesados podrn pedir
explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto, sin perjuicio de las que de
oficio que la Administracin pudiera efectuar.
Las referidas aclaraciones son las estrictamente relacionadas con el acto de apertura y no
deben confundirse con aqullas que la Administracin efecta en la etapa previa a la
presentacin de propuestas.
El acto de apertura de propuestas es formal. Se deja constancia en el acta respectiva la que
deber ser firmada por funcionario autorizado y los interesados presentes en el acto que
quisieran suscribirla.
El acta refleja lo acontecido durante el acto de apertura. En ella corresponder dejar
constancia del nmero de orden de cada oferta, del nombre del proponente y del nmero de
inscripcin en el registro, las cotizaciones (en letras y nmeros) y la existencia de garanta y
modalidad de su constitucin, as como de las observaciones que merezca la regularidad del
acto. La constancia de esto ltimo resulta trascendental, ante la posibilidad de impugnaciones
posteriores.
Son cometidos a cargo de los funcionarios actuantes: i) constatar que estn reunidas todas las
ofertas recepcionadas en tiempo oportuno por el licitante; ii) verificar el correcto estado de los
lacres de los sobres exteriores; iii) controlar que cada una de las propuestas contenga la
garanta de oferta y todos los dems elementos cuya existencia, segn el pliego, deba
verificarse en el acto de apertura y iv) asentar en el acta las disconformidades u observaciones
que, a juicio de los oferentes presentados, el propio acto merezca.
Toda oferta recepcionada por la Administracin dentro del plazo respectivo debe ser recibida y
abierta por la mesa receptora, sin perjuicio de que con posterioridad al acto de apertura, slo
sean consideradas las ofertas admisibles y rechazadas aquellas que no se ajusten a los
requerimientos del pliego; ello as toda vez que la decisin sobre el rechazo de las ofertas
corresponde a la etapa de evaluacin.
O sea, de la mera presentacin y recepcin de una oferta, nace el derecho del licitador a la
evaluacin de su proposicin en un pie de igualdad con las dems, sin perjuicio de su rechazo
posterior.
De lo precedentemente expuesto surge que, en caso de que la Administracin se negara a
recibir la oferta presentada dentro del trmino estipulado, o devolviera las que se hubieran
presentado en trmino, viciara la licitacin, y tal proceder sera susceptible de impugnacin
administrativa y judicial.
Con relacin a los vicios que pudieran producirse en esta etapa, Mairal seala que, amn de
aquellos propios del acto mismo, el procedimiento puede estar viciado por "... la admisin de
ofertas tardas o por la exclusin de ofertas presentadas en trmino...".
Desde ya, los eventuales vicios del acto de apertura, se proyectan sobre el acto de
adjudicacin y pueden provocar la anulacin cuando alteren el trato igualitario, la publicidad,
concurrencia o la transparencia del procedimiento; no as los vicios intrascendentes que
importen una mera violacin formal de la mecnica del acto.
En otro orden, si el da sealado para la apertura de las propuestas no fuere hbil, "...el acto
tendr lugar el da laborable siguiente, a la misma hora".
En el supuesto en que el acto de apertura tuviese que posponerse, tal hecho deber ser
publicado y puesto en conocimiento de todos los participantes, con el fin de favorecer la
concurrencia y asegurar el principio de igualdad.
Resulta conveniente no identificar la finalizacin del plazo de recepcin de las ofertas con el
momento de apertura de stas.
Art. 17 -
Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con
posterioridad al acto de la licitacin pblica deben ser desechadas. Sin embargo, podrn
considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni
modifiquen las bases de la licitacin pblica ni el principio de igualdad entre todas las
propuestas.
Art. 18 -
La circunstancia de no haberse presentado ms de una propuesta no impide la adjudicacin.
Esta caer siempre sobre la ms conveniente, siendo conforme con las condiciones
establecidas para la licitacin.
La presentacin de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptacin
de aqullas.
18.1. Preadjudicacin
Los oferentes deben mantener la vigencia de sus propuestas por el plazo que fije el pliego o el
de las prrrogas acordadas con el Comitente.
Dado que con la presentacin de la oferta se genera un vnculo que supedita al oferente a la
eventualidad de la adjudicacin, le interesa a la Administracin que la proposicin de contratar
permanezca vlida durante un plazo razonable, fijado en los documentos de la licitacin.
Ello ha de permitir a la Administracin el anlisis de las proposiciones, su comparacin y
eleccin de la oferta ms conveniente o el cumplimiento de las etapas de evaluacin previstas
en las bases del llamado, de manera que el contrato se pueda adjudicar dentro del plazo de
validez de la propuesta.
Ahora bien, si el proponente desistiera de la oferta antes de vencido el plazo de
mantenimiento que se fijara en el pliego, o el adjudicatario adjudicatario no concurriera
dentro del plazo previsto a firmar el contrato, o a integrar la garanta de su cumplimiento por
causa imputable a l, perdera la garanta de oferta quedando habilitada la Administracin a
retenerla o ejecutarla.
Salvo que as estuviera previsto en el pliego, no hay prrroga automtica del plazo de
mantenimiento de la oferta, por lo que vencido dicho plazo o las prrrogas acordadas, sin que
la Administracin se hubiese expedido sobre la adjudicacin, el oferente se encuentra
facultado, sin aviso previo, a retirar su oferta y, consecuentemente, solicitar la devolucin del
depsito de garanta.
Tratndose de licitaciones privadas, Marienhoff sostiene que el oferente debe ser eximido de
la obligacin de constituir la garanta de oferta, ello as debido a que en este tipo de
procedimiento, la ratio juris de esta garanta -esto es, la obligacin de mantener la propuesta
durante el lapso correspondiente-, se satisface con la eleccin voluntaria que realiza la
Administracin de las personas que podrn presentar ofertas. En tal orden de ideas, el
presumible cumplimiento de la obligacin de mantenimiento de oferta resulta del hecho de
que la Administracin ha seleccionado e invitado a sus eventuales cocontratantes,
circunstancia que sera garanta de por s, de la seriedad de los oferentes.
Un criterio que ms se adapta a la finalidad de la exigencia de la garanta, lleva a concluir que
en el procedimiento de licitacin privada resulta igualmente exigible el requisito de
constitucin de la garanta de mantenimiento de oferta para evitar que del retiro de sta,
pueda resultar el fracaso de la licitacin con las consecuencias que ello implica, entre otras,
acudir a otro llamado o a otros mecanismos que pueden derivar en ofertas ms onerosas o
gravosas que las obtenidas en la licitacin.
Resulta entonces necesario para la Administracin, an en los procedimiento de licitaciones
privadas, que se comprometa un plazo garantizado de mantenimiento de oferta que permita la
comparacin y evaluacin de las presentadas, a los fines de extraer de dicha compulsa, la ms
conveniente.
20.2. Prdida de la garanta. Alcance de la reparacin
La prdida de la garanta por alguno de los supuestos que contempla el artculo en comentario,
habilita a la Administracin a su incautacin si se trata de depsito en efectivo o, en su caso, a
su ejecucin bajo los procedimientos previstos en la legislacin ordinaria.
Para que proceda la prdida de la garanta no se requiere que la Administracin acredite los
daos y perjuicios ocasionados por la retractacin de la oferta, o la negativa a suscribir el
contrato, o a integrar la garanta contractual.
Al establecerse el porcentaje del 1% del presupuesto oficial en concepto de garanta de oferta
y la posibilidad de su prdida en los supuestos aqu contemplados, el legislador ha
predeterminado el monto del resarcimiento, acudiendo a la figura de la clusula penal.
La garanta prevista en este artculo importa una forma de indemnizar a la Administracin a
tanto alzado y mediante una cuantificacin objetiva y apriorstica del dao derivado del
desistimiento.
As, con la incautacin o ejecucin de la garanta de la oferta, quedan satisfechos los daos y
perjuicios precalculados por el Comitente en esta etapa precontractual, en un monto
equivalente al 1% del monto del presupuesto oficial.
CAPTULO III
DE LA FORMALIZACIN DEL CONTRATO
Art. 21 -
Entre la administracin pblica y el adjudicatario se firmar el contrato administrativo de
obra pblica y ste afianzar el cumplimiento de su compromiso mediante un depsito en el
Banco de la Nacin Argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en ttulos o en
bonos nacionales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria
equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente. Dicha fianza ser afectada en la
proporcin y forma que se establece en los arts. 26, 27 y 35.
Se podr contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los
primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato.
Formarn parte del contrato que se suscriba, las bases de licitacin, el pliego de condiciones,
las especificaciones tcnicas y dems documentos de la licitacin.
Para las contrataciones que no excedan de $ 69.000 la garanta podr ser constituida por
pagar, el que deber ser avalado o afianzado a satisfaccin del organismo licitante, cuando
supere el monto de $ 100.000.
Este artculo prev algunos de los medios que pueden utilizarse para la constitucin de la
garanta de cumplimiento de contrato: depsitos en dinero o en ttulos o en bonos nacionales,
al valor corriente en plaza, o la constitucin de una fianza bancaria -"fianza bancaria
equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente"-.
Ulteriormente se previ la posibilidad de constituirla mediante ttulos y bonos provinciales o
municipales ley 14.000- o por medio de la contratacin de seguros de caucin -ley 17.804-.
Sobre las mencionadas modalidades de constitucin de garantas ver comentario al artculo 14
de la LOP punto 14.3.
Especficamente y con relacin a la garanta del contrato se previ por ley 14.143 la posibilidad
de integrarla mediante la constitucin de derechos reales de hipoteca en primer grado o
prenda con registro de acuerdo con lo establecido por la ley 12.962.
Por su parte, la ley 16.798 modific la redaccin del artculo 21 de la LOP, incorporando la
posibilidad de constituir la garanta por medio de pagar en las condiciones all previstas.
21.6. Monto de la garanta
Definida la adjudicacin se est en condiciones de determinar el monto de la garanta del
contrato, en correspondencia con el monto de la oferta adjudicada.
La garanta debe representar, en todo momento, el cinco por ciento del monto original del
contrato, salvo el supuesto de recepcin parcial definitiva en el que corresponder su
liberacin parcial. Ver comentario al artculo 42 de la LOP.
Por lo tanto deber efectuarse la ampliacin o reposicin de su valor, en su caso, en orden a
mantener dicha proporcin tanto en los supuestos de modificaciones al opus de la que se
derive una alteracin en ms del precio del contrato, como ante supuestos de afectacin de la
garanta ya constituida, por aplicacin de multas o cargos, respectivamente, devengados
durante la marcha de las obras.
En caso de disminucin del monto de obras contratadas, el Contratista tendr derecho,
correlativamente, a la disminucin proporcional de la garanta
Lo expuesto responde a la finalidad de que el Contratista mantenga "...idntico el grado de
aseguramiento en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".
Tal nivel de aseguramiento debe exigrsele al Contratista, cuando los ttulos o bonos de la
deuda pblica utilizados para afianzar el fiel cumplimiento de sus obligaciones disminuyan su
valor de cotizacin, en cuyo caso aqul deber reforzar la garanta de modo que la suma
realmente afianzada represente siempre el cinco por ciento del monto del contrato.
Otro supuesto de adecuacin de la garanta se verifica cuando se redeterminan los precios del
contrato con fundamento en las disposiciones del Decreto N 1295/02 y normas
complementarias, especficamente, el artculo 14 de la Resolucin SOP N 396/02.
En los casos en que por la modalidad de la contratacin no exista precio determinado a priori,
la constitucin de la garanta podr hacerse efectiva por un monto equivalente al cinco por
ciento del monto del presupuesto oficial.
Art. 22 -
Despus de firmado el contrato, se entregar al contratista, sin costo, una copia autorizada
de los planos y presupuestos, y se le facilitarn los dems documentos del proyecto para que
pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.
22.1. Entrega de documentacin tcnica
La realizacin del replanteo u otros pasos necesarios para el inicio y ejecucin de la obra de
que se trate exige contar con los documentos tcnicos que la Administracin hubiera
preparado: planos y presupuestos por un lado y toda otra documentacin relacionada con ella.
Obsrvese que este artculo establece un tratamiento distinto para planos y presupuestos, de
los que prev la entrega de "una copia autorizada", es decir, una copia de la que la
Administracin da fe que se corresponde con los originales preparados por ella; y para los
dems documentos del proyecto respecto de los que el Comitente facilitar su examen o
reproduccin, de estimarse necesario.
Desde ya, estas previsiones se vinculan con los deberes de colaboracin a cargo del Comitente
y la necesidad de procederse a la correcta interpretacin de todos los documentos que
conforman el diseo constructivo artculo 26 de la LOP-.
Art. 23 -
Firmado el contrato, el contratista no podr transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra
persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorizacin y aprobacin de
autoridad competente.
23.1. El principio de ejecucin personal
Le concierne al Contratista la ejecucin material o en su caso la organizacin de los medios de
produccin necesarios para la realizacin de la obra, en pos de la obtencin del resultado
comprometido y en su condicin de nico responsable frente al Comitente.
El principio de realizacin personal de la encomienda que consagra este artculo, aunque no
con alcance absoluto, posee reconocimiento en la doctrina que mayoritariamente coincide en
que el adjudicatario de la obra est obligado a asegurar personalmente la ejecucin de la
misma.
De ello se derivan la inclusin de ordinario en los pliegos de sanciones pecuniarias al
Contratista o su representante tcnico, por ausencia injustificada en el emplazamiento de las
obras, as como las consecuencias jurdicas atribuidas por el artculo 49 de la LOP que dispone,
en principio, la extincin del contrato por muerte del locador y del artculo 50 inc. e) de la LOP
que contempla la causal de rescisin culposa por abandono.
23.2. El carcter intuitu personae de la obligacin del contratista
Se considera que resulta procedente la accin directa del Comitente contra el Contratista
principal e indistintamente contra el subcontratista, en los supuestos en que se verifique la
ruina total o parcial de una obra inmueble destinada a larga duracin, dado el carcter de
orden pblico del artculo 1646 del Cdigo Civil(53).
23.5. Asociacin con terceros
La "asociacin con terceros" presenta la particularidad de constituir en principio, un
mecanismo que puede acrecentar la capacidad de gestin del Contratista originario en los
aspectos tcnicos y econmicos financieros, por lo que la conformidad del Comitente slo
tiene sentido para controlar si esa asociacin representa realmente un valor agregado y si no
llega a desnaturalizar la figura del empresario con el cual ste celebr el contrato de obra
pblica.
Art. 24 -
Los contratos quedarn perfeccionados con el cumplimiento de los preceptos enunciados en
los precedentes artculos, sin necesidad de otros trmites.
24.1. Perfeccionamiento del contrato. Remisin
Como se ha visto en este Captulo el perfeccionamiento se produce con la firma del
instrumento respectivo, no siendo necesaria la formalidad de la escritura pblica.
La innecesariedad de la escritura pblica no slo se infiere del texto en comentario, sino
adems se encuentra expresamente prevista por el artculo 4 del Decreto N 19.324/49.
Se ha justificado esta norma en la "...inutilidad de la protocolizacin de estos contratos ante la
Escribana General de Gobierno...", "...ya que estos documentos pasados ante la autoridad
competente renen las condiciones y formalidades requeridas para estar comprendidos en la
categora de instrumentos pblicos".
CAPTULO IV
DE LA EJECUCIN DE LAS OBRAS
Art. 25 -
Una vez firmado el contrato, la iniciacin y realizacin del trabajo se sujetar a lo establecido
en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitacin o
adjudicacin directa de las obras.
25.1. Ejecucin de las obras con sujecin a pliegos
Tanto el plazo final como los parciales conclusivos son fijados por la Administracin quien,
apreciando el inters pblico en juego, las caractersticas, complejidad tcnica del
emprendimiento y montos comprometidos en su realizacin, los establecer en los pliegos de
condiciones.
No ocurre lo mismo respecto de los plazos secuenciales que marcan el ritmo de ejecucin. Por
lo general los pliegos delegan su fijacin al oferente o Contratista quien los propone a la
Administracin en su plan o cronogama de trabajo, sujeto a la aprobacin de sta, ya sea en
oportunidad de ofertar -cronograma de obras provisional- o con posterioridad a la firma del
contrato -cronograma de obra contractual-.
Si se reconoce que el ritmo ptimo de ejecucin es un aspecto que se encuentra ntimamente
ligado a la planificacin de los trabajos y organizacin de los medios de produccin propios del
constructor, es de toda lgica que los pliegos deleguen en el Contratista la fijacin de dichos
plazos, en oportunidad de confeccionar el plan de obras o programa de trabajo.
Previo a la iniciacin de las obras, el cronograma ser sometido a la conformidad del
Comitente quien podr observarlo y solicitar las aclaraciones y modificaciones que estime
procedentes, antes de su formal aprobacin.
Si bien los plazos conclusivos de ejecucin parciales o final- se encuentran de ordinario
expresamente establecidos en los pliegos, la PTN admiti la posibilidad de la existencia de un
plazo tcito en la contratacin pblica.
La ordenacin de los trabajos en el tiempo y su compatibilizacin con las exigencias del pliego
en materia de ejecucin de la obra y plazos a cumplir, se ve reflejada en un documento que
integra el contrato que, como se vi, el Contratista debe confeccionar y presentar ante el
Comitente para su aprobacin, antes de la iniciacin del emprendimiento.
Es usual que los pliegos pongan a cargo del Contratista no slo la peticin de prrroga del
contrato sino adems, la prueba de la existencia de las causales que la justificaran o sea la
acreditacin de que la mora no le es imputable; peticin sta a la que se le atribuye un efecto
jurdico inmediato, consistente en suspender la aplicacin de las consecuencias automticas
del incumplimiento del plazo, en la medida en que el inspector de obra considere, en principio,
atendible la solicitud del contratista.
Cabe aclarar que tal suspensin de la aplicacin de las consecuencias por incumplimiento de
plazo no imposicin de multas o rescisin (artculos 35 y 50 incs. b) y c) de la LOP)-, de
ningn modo autoriza a interpretar que la mera solicitud de prrroga posee virtualidad para
suspender el plazo de cumplimiento del contrato, ni releva al Contratista del cumplimiento
puntual de sus obligaciones.
25.12. Efectos del otorgamiento de la prrroga de plazo
25.12.1. Purga de la mora
Es conteste la doctrina de la PTN al sealar que la concesin de prrroga de plazos a favor del
Contratista, "...convalida las demoras o retardos de este ltimo, liberndolo de sanciones por
el incumplimiento temporneo de la obligacin de ejecutar y concluir la obra" y que "...la
aceptacin de los hechos vertidos por el contratista para justificar la ampliacin del plazo
solicitada, impedira mantener una conducta dual por parte de la Administracin, si por una
parte imputase negligencia y arbitraria suspensin de las obras a las contratistas, y por otra
parte se admitiese que el trmino de la ejecucin de trabajos debe ampliarse por las causas
que reclamaron las empresas...".
De manera coincidente, la jurisprudencia ha resuelto que la existencia de un plazo de prrroga
"...constituye una estipulacin que purga cualquier retardo o mora en que pudiera haber
incurrido aquella parte [el Contratista]...".
Si bien las prrrogas de plazos contractuales derivadas de la circunstancias aludidas por los
artculos 34 suspensin- y 39 fuerza mayor- de la LOP conllevan el derecho del Contratista
a percibir las pertinenentes compensaciones econmicas, de ello no se deriva que la concesin
de prrroga del plazo contractual libre de penalidades importe automticamente el
reconocimiento de aquellas compensaciones.
25.13. Procedimiento. Plazos de caducidad previstos en los pliegos para solicitar prrroga del
plazo de ejecucin
De ordinario, los pliegos condicionan el otorgamiento de prrrogas y reconocimiento de gastos
improductivos por demoras no imputables al Contratista, a que ste denuncie ante el
Comitente y dentro del plazo establecido en los pliegos, el hecho o acto causante de la demora
o paralizacin de trabajos y fundamente, en el plazo previsto a tal fin, su peticin de prrroga y
resarcimiento de los perjuicios que se le hubieran irrogado.
Tal condicionamiento, que la Administracin en numerosas ocasiones lo hace jugar
indebidamente a modo de barrera de obstculo a la concesin de prrrogas legtimas, ha sido
interpretado por la PTN con un criterio flexible que descarta la aplicacin de formalismos
rigurosos, por estar stos en pugna con el principio de la buena fe que debe imperar en la
contratacin administrativa.
Sobre el carcter de estos supuestos plazos de caducidad, la PTN sostuvo reiteradamente que
los "... trminos para solicitar prrrogas etc., deben interpretarse como una formalidad
tendiente a evitar por parte de los contratistas la interposicin de solicitudes de prrroga
extempornea y posibilitar a la reparticin contratante la verificacin y certificacin de la
existencia de los hechos que se aduzcan, en miras a una cabal consideracin de las
circunstancias justificativas de la demora...".
As es que en un supuesto en que el atraso en la terminacin de la obra no le era imputable al
Contratista, por cuanto obedeci al pago fuera de trmino de los certificados de obra, se
consider que resultaba violatorio de la buena fe que el Comitente no concediera la
ampliacin del plazo, invocando la caducidad de los trminos fijados en los pliegos para que el
Contratista denunciara el hecho y fundamentara su peticin de prrroga.
Va de suyo que en el caso comentado existi un cabal conocimiento del Comitente sobre las
circunstancias que originaron la demora falta de pago y la posibilidad de verificar su
incidencia, por lo que se entendi que se encontraba ampliamente cumplido el fin de la
clusula contractual que exiga del contratista la denuncia del hecho o acto, dentro de un plazo
perentorio.
Similar criterio puede seguirse, cuando el evento generador del atraso lo constituy un hecho
pblico y notorio -inundacin, terremoto, huelga general, revolucin etc.- que por sus
caractersticas, no pudo escapar al conocimiento del Comitente.
25.14. Concesin de prrroga de oficio
No necesariamente el otorgamiento de prrroga del plazo, su justificacin y prueba de la
incidencia del evento sobre la normal ejecucin de las obras debe resultar de la solicitud del
Contratista.
Se admite en doctrina la prrroga de oficio, no considerndose requisito ineludible para su
otorgamiento, la previa peticin del Contratista.
En igual sentido, en supuestos en que la causa de la paralizacin o demora de los trabajos se
debe a la propia conducta del Comitente v.gr. falta de pago de los certificados u omisin de
entrega de terrenos o de replanteo en tiempo oportuno resulta procedente la concesin de
oficio de la prrroga de plazo, sin que obste a ello la ausencia de peticin del Contratista.
Por la expresin "reglas del arte", que observamos de ordinario en los pliegos de condiciones,
se entiende una directiva o estndar tcnico-jurdico definido por el Comitente que, a falta de
convencin expresa sobre el modo de construir, indica que el locador se obliga a una
"...ejecucin de calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular.
Es con este alcance que se obtiene una obra "perfecta" y concluida...".
En ciertos emprendimientos se exige al Contratista que en oportunidad de concluir cualquier
etapa de trabajos medible, declare por escrito que stos se ajustan a todos los requerimientos
de calidad explcita o implcitamente exigidos en la documentacin que integra el contrato,
interpretados segn las reglas del arte y, en su caso, a las rdenes de servicio emanadas del
supervisor de obra; y que tal declaracin se haga bajo la responsabilidad exclusiva y solidaria
del Contratista y de su Representante Tcnico.
La calidad que se pretende garantizar con dicha declaracin se refiere esencialmente a la
calidad de uso de la obra por sus usuarios, vale decir, al conjunto de propiedades y
caractersticas que dan a una obra la capacidad de cubrir de modo satisfactorio, tanto las
necesidades explcitas como las implcitas involucradas en la utilizacin del bien construido con
ajuste al proyecto.
Doctrina judicial no ha admitido la liberacin de la responsabilidad del constructor en cuanto a
la obtencin de la calidad requerida, bajo la excusa de que la inspeccin de la obra omiti
realizar los controles o dar las rdenes tendientes a que los trabajos mal ejecutados se
modifiquen, demuelan o reconstruyan, entendiendo que el Contratista "...queda obligado
hasta el momento de las recepciones provisional y definitiva por la buena calidad de la
prestacin. Es por eso que el empresario no podr pretender liberarse sealando que nunca
recibi observaciones por parte de la inspeccin incluso que sta haya manifestado
conformidades expresas...", sobre los trabajos.
Ahora bien, que la obra ejecutada de acuerdo a las reglas del arte de construir y conforme a
pliegos sea apta para satisfacer o no el fin pblico que la Administracin pretendi garantizar
con su realizacin, es una cuestin extraa al resultado comprometido en la encomienda.
Coincidentemente con lo sealado en el prrafo anterior,
Spota expresa que las directivas que han de aprehenderse en materia de asuncin de
responsabilidades por parte del locador de obra es que ste "...no garantiza el resultado
mediato que esperaba el comitente, ya que la obligacin del primero se reduce a ejecutar una
obra que cuente con la perfeccin exigida en las especificaciones pactadas. El locador de obra
cumple su cometido, aunque la obra no brinde ese resultado mediato que el dueo se haba
propuesto".
Art. 26 -
El contratista es responsable de la correcta interpretacin de los planos para la realizacin de
la obra y responder de los defectos que puedan producirse durante la ejecucin y
conservacin de la misma hasta la recepcin final. Cualquier deficiencia o error que
constatara en el proyecto o en los planos, deber comunicarlo al funcionario competente
antes de iniciar el trabajo.
26.1. Interpretacin del proyecto
El artculo 4 de la LOP asigna al organismo que realiz el proyecto la responsabilidad por lo
proyectado y por los estudios que le han servido de base para su confeccin.
Esta solucin se justifica en tanto el dueo de la obra es un Comitente calificado que posee los
medios y conocimientos suficientes para elaborar, por s o por terceros, un proyecto completo
comprensivo de todas las obras, tareas y procedimientos necesarios para lograr el resultado
propuesto, circunstancia sta que, adems, despierta confianza legtima sobre la correccin
del diseo oficial.
Sin embargo, la praxis indica que por ms preciso y bien confeccionado que est un diseo,
hay que plasmarlo definitivamente durante la ejecucin de la obra mediante una tarea
interpretativa que se pone a cargo del Contratista.
Esta tarea hermenutica se realiza sin perjuicio del control sobre la fiel interpretacin del
proyecto que le compete al inspector de obra o en su caso al director de obra, cuando el
Comitente designa a ste ltimo, diferencindolo de la figura del Contratista.
Ahora bien, la tarea tcnica de interpretacin para la que se requiere versacin profesional, no
debe circunscribirse a los planos, sino que comprende a la documentacin que integra el
diseo en su totalidad -memoria descriptiva, planos de conjunto y de detalle, pliegos
generales, particulares y de especificaciones tcnicas, presupuesto, ensayos sobre materiales,
etc.-.
Se traslada as al Contratista la responsabilidad por la correcta comprensin de cmo ha de
realizarse el opus y cmo ha de ser ste a su finalizacin, segn la concepcin del proyectista
"...de cara a la inmediata ejecucin de la obra en un lugar y en un tiempo determinados y, por
tanto, sin una consideracin puramente conceptual".
El deber legal de interpretacin del proyecto que este artculo le impone al Contratista lleva
implcita la carga de verificar su correccin, bajo ciertos lmites, uno de los cuales se
corresponde con el alcance u objeto de la locacin de obra material y otro con la aplicacin de
la doctrina de los vicios aparentes y ocultos.
Vale decir, la verificacin de la correccin del proyecto puesta a cargo del Contratista no
importa que ste deba asumir la obligacin de su revisin integral o el rol de co-proyectista.
Esta tarea de revisin integral de lo proyectado requiere, necesariamente, la reproduccin de
todas y cada una de las operaciones, ensayos de suelos con intervencin de gelogos, sondeos,
perforaciones, cateos, estudio de materiales mediante pruebas de laboratorio, verificaciones y
control de los clculos efectuados en ocasin de confeccionarse el proyecto y la comprobacin
de la exactitud y veracidad de todo cuanto presupuesto fctico, tcnico y jurdico se tuvo en
cuenta en oportunidad de proyectar.
Obsrvese que aquellos procedimientos de revisin integral conllevan no slo a la deteccin
de los vicios aparentes del proyecto, sino adems, a descifrar los ocultos.
En sntesis, la actuacin diligente del Contratista en la interpretacin y anlisis del proyecto, en
su condicin de experto en el arte de construir, no puede llevar a la deteccin de aquellos
vicios que slo puedan ser advertidos a partir de una revisin integral de lo proyectado; tarea
que, en s misma, no est de ordinario contemplada en el precio pactado por resultar extraa
al objeto de la locacin de obra material y ser propia de la inmaterial.
26.3. Deber de advertencia acerca de las deficiencias o errores en el proyecto y planos
Una de las manifestaciones propias del compromiso mutuo de cooperacin entre Comitente y
Contratista, nsito en el contrato de obra pblica, es el deber de advertencia que obliga a este
ltimo a denunciar los vicios o imperfecciones del proyecto, antes de iniciar los trabajos.
El Contratista faltara a su deber de lealtad y de actuar en consonancia con los principios de la
buena fe si, deliberadamente, ejecutara el emprendimiento sobre la base de una
documentacin tcnica errnea que obligara a su posterior demolicin y nueva ejecucin, con
el incremento de los costos y extensin de plazos que de ello se derivara.
Se trata de evitar la incorrecta realizacin de la obra por vicios en el proyecto, con las gravosas
consecuencias patrimoniales que ello implica para el Comitente o, en su caso, para el
Contratista que falt a su deber de advertencia y la adopcin, en tiempo oportuno, de las
medidas correctivas que aseguren la obtencin de un resultado: el opus adecuado a su fin,
exento de ruina parcial o total.
La finalidad que persigue la oportuna advertencia juega en beneficio de ambos contratantes,
por cuanto un aviso tempestivo deslinda la responsabilidad del Contratista y coadyuva al mejor
logro del inters pblico comprometido en la realizacin de la encomienda, evitando tardanzas
innecesarias y sobrecostos.
Represe que interpretados armnicamente los artculos 4 y 26 de la LOP, y segn las
circunstancias fcticas que rodeen al caso concreto, podra excluirse la asignacin de
responsabilidad exclusivamente a uno u otro contratante y admitir la participacin de ambos
en la causacin del dao, reconocindose correlativamente la atribucin de responsabilidad en
proporcin al grado de participacin que cada uno ha tenido en el evento.
26.8. La responsabilidad del Contratista por la conservacin de las obras antes de operarse su
recepcin provisional y definitiva
Con el acto de comprobacin del replanteo se produce la entrega del emplazamiento de la
obra al Contratista y a partir de all, ste queda obligado a efectuar la permanente
conservacin de las obras en construccin o las construidas que no fueron objeto de recepcin
definitiva parcial.
El deber de conservacin, no slo comprende las obras bsicas, sino adems, las
complementarias u obras de arte y cualquier otra instalacin existente en la zona de su
emplazamiento, correspondiente a los trabajos en ejecucin. Ello hasta que se efectivice la
recepcin provisional de las obras.
Como bien lo seala Juristo Sanchez "(E)sta obligacin de conservar es una mera consecuencia
de la obligacin de entregar la obra perfectamente acabada. En cambio, cuando la obra ya ha
sido entregada al producirse la recepcin provisional, la obligacin de conservacin es ms
bien consecuencia de un deber de vigilancia o polica de la obra establecido para corregir
posibles defectos que se aprecien con la utilizacin de la obra".
Art. 27 -
El contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera originar la
provisin o el uso indebido de materiales, sistemas de construccin o implementos
patentados.
27.1. Responsabilidad del Contratista por provisin o uso de materiales, sistemas constructivos
o implementos patentados
ARTCULO 28
El contratista no podr recusar al tcnico que la autoridad competente haya designado para
la direccin, inspeccin o tasacin de las obras; pero si tuviese causas justificadas, las
expondr para que dicha autoridad las resuelva, sin que esto sea motivo para que se
suspendan los trabajos.
28.1. Desplazamiento del director, inspector o tasador
Es de primordial inters de la Administracin que las personas por ella seleccionadas por su
idoneidad tcnica y moral para cumplir los distintos roles de Director, Inspector y Tasador,
cumplan efectivamente su cometido durante el desarrollo de los trabajos, sin que puedan ser
apartados o desplazados de su funcin, a requerimiento incausado del Contratista.
El sistema previsto por la LOP para solicitar el desplazamiento del Director, Inspector o
Tasador, no es el de la recusacin con o sin causa -, en el sentido tcnico de este instituto.
Prueba de ello es que el artculo en comentario no contiene las causales que la haran
procedente, ni remite a plexo legal o reglamentario que la regule .
Consagra el legislador el principio general prohibitivo de la recusacin. Ello es entendible,
toda vez que su articulacin, al producir el efecto de "...suspender al agente en el
conocimiento del asunto hasta que recaiga decisin del rgano competente..." , no se
compatibiliza con el procedimiento especfico del contrato de obra pblica, en el que no es
admisible la prosecucin de la obra, sin la contrapartida de su continua e ininterrumpida
supervisin por los representantes del Comitente.
La prohibicin de recusar prevista en este artculo se extiende, adems, a todos los
funcionarios o tcnicos que forman parte del plantel de la inspeccin, vigilancia de los trabajos
y controles en fbrica, si es que los hubiera.
28.2. Derecho del Contratista a la sustitucin del director, inspector o tasador
Cuando el Contratista se considere perjudicado injustamente por los procedimientos
empleados por quienes tienen a su cargo la direccin, inspeccin o tasacin de los trabajos o
por su falta de idoneidad moral o tcnica o cualquier otra causa de la que pueda derivarse la
prdida de imparcialidad en el ejercicio de la funcin, podr aqul solicitar fundadamente la
sustitucin del director, inspector o tasador, aportando las pruebas que a su juicio fueran
conducentes en orden a la acreditacin de las referidas circunstancias.
Previo traslado al director, inspector o tasador, el Comitente resolver el pedido de
sustitucin, mediante formal acto administrativo.
Como se ve, a diferencia del instituto de la recusacin, el pedido fundado de sustitucin de los
representantes del Comitente en obra no produce el efecto inmediato del desplazamiento de
stos en las funciones que venan desempeando, ni autoriza al Contratista a suspender el
cumplimiento de sus obligaciones.
Prima el principio de la continuidad en la ejecucin del contrato, al estar comprometido el
inters pblico en la realizacin de las obras.
La decisin del Comitente sobre la procedencia o improcedencia, en su caso, de la solicitud de
remosin integra, de algn modo, el deber de vigilancia que le compete no slo sobre el
cumplimiento y evolucin del contrato en marcha sino, adems, con relacin a los procederes
de sus representantes en la obra que ejercen las funciones de fiscalizacin, direccin o
tasacin.
Art. 29 -
El contratista se conformar con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados
por funcionario autorizado, siempre que esas rdenes le sean dadas por escrito y no alteren
las bases del contrato.
29.1. Fundamentos de la potestad de direccin y control
Se ha justificado la potestad de direccin y control que ejerce el Comitente por intermedio del
inspector de obras, en la circunstancia de que la formalizacin del contrato de obra pblica
"...no implica que la Administracin renuncie a la tutela de los intereses generales que
demanda la obra adjudicada, sino que slo impone una colaboracin privada en su
cumplimiento, "pero sin desentenderse la Administracin de la marcha de la obra y cuidando
ante todo del fin ltimo del contrato...".
Otros fundamentos de aquella prerrogativa, se asientan en el carcter de la Administracin de
duea de la obra o emprendimiento en marcha y asimismo, en la potestad genrica de
direccin y control, nsita en la contratacin administrativa y con particular relevancia en el
contrato de obra pblica, no requerida de norma expresa que en cada caso la autorice.
La "orden escrita" que exige este artculo constituye un requisito que resulta coherente con la
forma de exteriorizacin de los actos administrativos.
La constancia escrita de la orden se concreta con la confeccin de un libro de rdenes de
servicio foliado, sellado y rubricado por el Comitente, que debe llevarse desde la
comprobacin del replanteo hasta la recepcin definitiva de las obras.
El criterio rgido de la norma -en este aspecto- en numerosas ocasiones no se compadece con
las vicisitudes e imponderables que se presentan en la etapa de ejecucin y que exigen
determinaciones oportunas, urgentes y soluciones instantneas que no admiten demora
alguna.
Es por tales circunstancias que con carcter de excepcin, se ha justificado la plena eficacia de
la orden verbal, al expresarse que dicha orden puede ser admisible "...cuando condiciones de
celeridad y urgencia no permitan la adopcin de la forma escrita, que siempre significa una
demora...".
El fundamento legal autorizante de la orden verbal podra encontrrselo en las disposiciones
del artculo 8, in fine, de la LNPA que, si bien sienta el principio general de la forma escrita
para exteriorizacin del acto administrativo, admite, por excepcin, la utilizacin de una forma
distinta.
En el derecho comparado se acepta la existencia de la orden verbal, condicionando su eficacia
a la ratificacin que a posteriori realice el inspector, por escrito.
Escola reconoce la procedencia de las rdenes verbales bajo circunstancias excepcionales. En
contra Fiorini y Lara.
Art. 30 -
Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos
contratados, sern obligatorias para el contratista, abonndose, en el primer caso, el
importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna
indemnizacin por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida,
suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o contratado materiales
o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se har un justiprecio del perjuicio que
haya sufrido por dicha causa, el que le ser certificado y abonado.
La obligacin por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el
presente artculo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el art. 53.
30.1. El ejercicio del ius variandi
Ms all de la discusin doctrinaria sobre la existencia, o no, de un rgimen exorbitante
implcito que no requiere texto expreso que lo consagre; en el mbito del contrato de obra
pblica la potestad del Comitente para disponer de manera unilateral la modificacin del
proyecto constructivo, cuya ejecucin ya ha sido encomendada al Contratista, proviene de una
expresa disposicin de la LOP.
El artculo en comentario presupone la existencia de la necesidad de introducir modificaciones
al diseo primitivo para mejorarlo, ampliarlo, o en su caso, reducirlo, con el fin de que lo
proyectado en su origen, se adapte a circuntancias que no fueron tenidas en cuenta por el
Comitente al proyectar.
La decisin de modificar el proyecto tambin puede responder a la satisfaccin de necesidades
o exigencias sobrevinientes a la celebracin del contrato o subsanacin de defectos del diseo
en su concepcin.
30.2. Justificacin
Se ha justificado el ejercicio de la prerrogativa de modificacin unilateral del contrato en
marcha, en las siguientes razones y circunstancias:
a) La satisfaccin del inters pblico comprometido en la realizacin de la obra, justifica la
alteracin del objeto del contrato en marcha, como un modo de preservacin de la
inalterabilidad del fin pblico perseguido por el Comitente al encomendar los trabajos;
b) es consustancial con la propia naturaleza del contrato de obra pblica cuya regulacin
incluye especialmente la atribucin de potestades a la Administracin para disponer
unilateralmente la modificacin de la norma de ejecucin por excelencia, esto es, el diseo
constructivo.
Esta consustancialidad se acredita, asimismo, a partir de dos premisas: i) que el Comitente en
su carcter de dueo de la obra posee la decisin final sobre su configuracin y servicialidad y
ii) que, difcilmente, pueda concebirse un proyecto constructivo tan perfecto cuya realizacin
sea factible de concretarse sin modificacin alguna, tanto en su concepcin arquitectnica
como funcional o de detalle, circunstancia sta que se verifica con mayor intensidad, sobre
todo, en los casos de emprendimientos de alta complejidad tcnica o de larga duracin.
Obsrvese que la propia LOP en casos excepcionales o sea, ante situaciones que pueden
caracterizarse como de urgencia o frente a emprendimientos de alta complejidad o magnitud,
autoriza al Comitente a licitar la ejecucin de la obra, a partir de la aprobacin de un
anteproyecto y presupuesto global, cuyo ajuste y concrecin final recin se materializar
durante la etapa de ejecucin de las obras.
Finalmente, cabe destacar que el ejercicio de esta prerrogativa por la Administracin tiene por
origen, en no pocas ocasiones, la propia iniciativa del Contratista.
Por su inmediatez con la obra es natural que el empresario sea quien detecte imperfecciones o
carencias en el diseo y, en cumplimiento de su deber de advertencia y colaboracin, alerte al
Comitente sobre la necesidad de introducir modificaciones al opus.
30.6. Los derechos del Contratista frente al ejercicio del ius variandi
No forman parte del riesgo empresario las alteraciones del diseo que se originen en a actos
propios del Comitente y sus consecuencias sobre la economa del contrato, que han de ser
debidamente indemnizadas de modo que se mantenga el equilibrio de las prestaciones. Ello
con las limitaciones expresamente establecidas en el primer prrafo del artculo 30 y el artculo
38 de la LOP.
As, frente al ejercicio del ius variandi el Contratista podr invocar:
a) Derecho rescisorio.
La doctrina seala que el lmite legal del veinte por ciento del valor total de las obras o la
supresin total de un tem a partir del cual nace el derecho rescisorio a favor del Contratista,
opera como garanta de proteccin de sus derechos patrimoniales o contrapartida por el
ejercicio de una prerrogativa de poder pblico, como lo es el ius variandi .
Aunque la LOP no lo establece, el Contratista podra esgrimir el derecho de extincin
anticipada, ante la pretensin modificatoria del Comitente que, sin llegar a superar los lmites
cuantitativos previstos por los artculos 30 y 38, importara la modificacin de los fines y
caractersticas bsicas del diseo inicial o la desnaturalizacin del objeto de la encomienda.
Sobre este particular ver comentario al artculo 53; punto 53.2.2.
De las alteraciones del proyecto obligatorias para el Contratista o de aquellas modificaciones
no obligatorias, respecto de las cuales el contratista no ejerci su derecho rescisorio, se
pueden derivar distintas alternativas en orden al pago de los trabajos involucrados en la
modificacin:
1-Aumento o disminucin en la cantidad de cualquier trabajo para el cual exista un precio
unitario del contrato:
1.1. El Contratista est obligado a aceptar sin derecho a compensacin alguna, variaciones en
ms o en menos de hasta el 20% del importe de cualquier tem, liquidndose a los precios del
contrato la cantidad realmente ejecutada.
2- Ejecucin de trabajos no previstos en el proyecto: en este caso las partes poseen el derecho
a establecer de comn acuerdo el precio de los nuevos trabajos involucrados en la
modificacin.
c) Prrroga de los plazos
La doctrina es conteste en que, de la modificacin del opus en ms o en menos pueda
derivarse una alteracin de los plazos parciales de ejecucin y del final, correspondiendo, en su
caso, que se adecue el plan de trabajos en la medida que se acredite la real incidencia de la
modificacin de obra en el plazo de ejecucin de los trabajos.
Esta solucin tuvo expreso reconocimiento en el derecho positivo al establecer el artculo 12
inc. b) del Decreto N 1023/01, con la modificacin introducida por el artculo 5 del Decreto
N 666/03, que la potestad de modificacin unilateral de los contratos tiene por correlato la
adecuacin de los plazos respectivos.
d) Percepcin de la indemnizacin por todos los gastos y perjuicios que le ocasione la
suspensin de la ejecucin de la obra.
Tal como lo prev el artculo 34 de la LOP, la modificacin del diseo lleva aneja, de ser
necesario, la orden de suspensin total o parcial de la realizacin de la obra segn el diseo
inicial.
En este supuesto, conforme lo prev el citado artculo, el Contratista tiene derecho a que se le
indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensin le ocasione, en la medida de su
efectiva comprobacin y verificacin de la existencia de nexo de causalidad entre el dao y la
suspensin ordenada.
e) Pago de materiales o equipos contratados
Un rubro especficamente reconocido por el artculo en comentario es el reconocimiento de
los daos y perjuicios que pudiera haber sufrido el Contratista por el acopio, contratacin de
materiales o equipos destinados a las obras reducidas o suprimidas.
No es necesario que los materiales o equipos, al momento de decidirse la modificacin se
hallen en el lugar del emplazamiento de la obra, bastando que el Contratista acredite que ha
formalizado los contratos con su proveedores o que los elementos se encuentran en viaje y
que dichas contrataciones y elementos poseen vinculacin con la obra suprimida o reducida.
Sobre los alcances del reconocimiento de la compensacin se advirti que "(E)l resarcimiento
no slo ha de comprender los precios pagados, sino tambin aquellas erogaciones ocasionadas
por transporte y manipuleo de los materiales, su tratamiento, daos y perjuicios producidos
por incumplimientos contractuales celebrados con terceros, etc.".
Al prever el artculo que se har un justiprecio del perjuicio, habilita un marco de negociacin
entre Comitente y Contratista, acerca los alcances y montos de la indemnizacin que
definitivamente se acuerde.
Se mantiene subsistente el derecho del Contratista a utilizar las vas impugnatorias o
reclamatorias ordinarias en el supuesto caso que el monto de la indemnizacin que la
Administracin est dispuesta a reconocer no lo satisfasga o cuando reconocido por el
Comitente el derecho a percibir la indemnizacin y su monto, no se efectivice el crdito.
30.7. La exclusin del lucro cesante por las obras suprimidas, reducidas o modificadas
El artculo en comentario prev expresamente que no se reconoce al contratista el derecho a
reclamar indemnizacin en concepto de beneficio dejado de percibir en virtud de la
modificacin del contrato.
Parece ser sta una solucin que se compatibiliza con las disposiciones del artculo 53 incs. a) y
f) de la LOP que, frente al supuesto de rescisin del contrato a favor del Contratista por la
superacin en el ejercicio de ius variand del lmite establecido por el artculo 37, prohbe
liquidar a favor del constructor "...suma alguna por concepto de indemnizacin o beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas".
Entra as dentro del riesgo empresario, la eventual prdida del lucro cesante o reparacin a
ttulo de chance o frustracin de una ganancia que, de no haber decidido el Comitente la
limitacin o supresin de porciones de la obra, el Contratista tena derecho a percibir en el
supuesto de ejecutarse la obra en base al diseo inicial.
Art. 31 -
No podr el contratista por s, bajo ningn pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta
sujecin al contrato, y si lo hiciere no le ser abonado, a menos de que presente orden escrita
que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deber
disponerse por autoridad competente.
31.1. Pautas legales de ejecucin de los trabajos
A partir del reconocimiento que no cabe la interpretacin literal, estricta o rigurosa del
artculo 31 de la LOP, la doctrina de la PTN admite, en supuestos de excepcin, la
procedencia de la orden verbal de ejecucin de trabajos adicionales, "...cuando condiciones
de celeridad y urgencia no permiten la adopcin de forma escrita, que siempre significa
demora (...), pues ello supone una conducta de la contratista dirigida a obtener, luego de
superada la urgencia, el reconocimiento de la tarea desarrollada en tiempo prximo a ser
prestada".
Incluso, fue admitida la validez de la encomienda de obras adicionales an cuando sta fuera
dispuesta por funcionario incompetente.
Sobre la cuestin de las rdenes de servicio o instrucciones verbales, ver comentario al
artculo 29 de la LOP.
31.5. Procedencia de ratificacin posterior habilitante del pago del adicional ejecutado sin
orden escrita ni verbal
Va de suyo que la solicitud de conformidad previa de la inspeccin sobre la realizacin de los
trabajos extracontractuales atempera el riesgo del Contratista de que la Administracin
interprete, cuando las obras ya se encuentran concluidas, que stas fueron innecesarias o
que, pese a ser indispensables, el costo pretendido no se compadece con los precios
ofertados para trabajos similares o con los de mercado, o que las mismas estaban
comprendidas dentro de la encomienda original y, por ende, su retribucin comprendida
dentro del precio de lo pactado.
Ahora bien, puede acontecer que por situaciones excepcionales, sobrevivientes e
imprevisibles muchas veces vinculadas a fenmenos extraordinarios de la naturaleza -
crecientes, lluvias extraordinarias, tornados, etc.- resulte necesario adoptar medidas sbitas
que importen la inmediata ejecucin de trabajos no contemplados en el diseo y que no
admitan la demora que implicara el trmite de su comunicacin fundada y autorizacin
formal de funcionario competente.
En estos casos nada obstara a su pago, en el supuesto caso que la Administracin, mediante
informes tcnicos fundados y objetivos de la inspeccin, llegara a comprobar que los
trabajos ejecutados resultaron indispensables, que se considere razonable su monto y
debidamente acreditada la realizacin de las obras con los comprobantes respectivos.
Con referencia a obras adicionales ejecutadas sin orden expresa del Comitente, la CSJN
admiti su reconocimiento y pago al Contratista merituando que: a) el Comitente reconoci
que los trabajos adicionales "... fueron necesarios para que aqulla [la obra] pudiera
satisfacer adecuadamente la finalidad de inters pblico que se tuvo en cuenta al licitar la
ejecucin" y b) que "(E)llo se concluye inequvocamente de su conducta, ya que aprob el
presupuesto de los adicionales -incluso los realizados sin rdenes de servicio (...)-, emiti el
correspondiente certificado (...) y orden su pago...".
A mayor abundamiento obsrvese que del texto del artculo en comentario no surge la
necesidad inexcusable de requerir en forma previa autorizacin por escrito para acometer la
ejecucin de las obras adicionales, sino que la existencia de orden escrita slo resultara un
requisito sine qua non para percibir el precio de stas, por lo que la evaluacin de su
necesidad y monto, podra ser ejercitada por la Administracin con posterioridad a la
ejecucin de los adicionales.
Art. 32 -
Cuando el contrato establezca que el contratista debe aportar los materiales, stos debern
ajustarse estrictamente a las especificaciones que de los mismos haga el pliego de
condiciones.
32.1. Provisin de materiales por parte del Contratista
Se ha discutido sobre la naturaleza del contrato de obra pblica o de compraventa- en el
supuesto en que el Contratista provea no slo la mano de obra sino tambin los materiales.
En tal caso, se consider que habr siempre contrato de construccin de obra pblica y no de
compraventa. Esta cuestin se encuentra regida para la locacin de o bra privadapor el artculo
1629 del Cdigo Civil, y asimismo, resulta del carcter de la provisin del material como
"...contrato de obra pblica por "accesoriedad", ya que el supuesto planteado trasuntara una
"convencin compleja" donde el elemento de "obra pblica" es fundamental y determinante
de la "esencia" misma de la convencin...".
La CSJN seal que "...el contrato de locacin de obra con suministro de materiales (art. 1629)
no es un contrato mixto sino una locacin (...) las operaciones que integran su realidad
econmica incluyen el negocio consistente en el suministro de materiales pertenecientes al
locador, es decir, en la transferencia onerosa de ellos al locatario".
Las consecuencias de esta definicin redundan en efectos prcticos, toda vez que existiendo
un contrato de construccin y no de compraventa, rige la garanta especial del artculo 1646;
en tanto si se tratara de una compraventa, regira la garanta de eviccin y de los vicios ocultos.
Todos aquellos bienes muebles, ya sea de origen natural, comercial o industrial, cuyo destino
sea su incorporacin a la obra objeto del contrato, integra el concepto de materiales.
En punto a la calidad y como principio general, los pliegos de ordinario exigen que los
materiales a emplear deben ser de primer uso y mejor condicin existente en plaza entre los
de su clase y reunir las condiciones o normas de calidad establecidas en los pliegos de
especificaciones tcnicas.
Estos materiales deben estar perfectamente preparados y puestos en obra conforme las reglas
del arte.
Por va de excepcin, los pliegos pueden autorizar el empleo de materiales cuyas condiciones
no respondan estrictamente a las especificaciones tcnicas establecidas en las bases, siempre
y cuando las pruebas o ensayos a los que fueran sometidos estos materiales, arrojen
resultados satisfactorios a juicio de la inspeccin. En este supuesto, si el precio del material a
incorporar fuere inferior al sustituido, podr disponerse la aceptacin del nuevo material,
siempre que se efecte un ajuste de precios. Idntico tratamiento y como hiptesis de
excepcin corresponde aplicar si se tratara de la incorporacin de materiales usados.
Art. 33 -
Cuando sin hallarse estipulado en las condiciones del contrato, fuese conveniente emplear
materiales pertenecientes al Estado, se descontar al contratista el importe que resulte del
estudio equitativo de valores, cuidando que la provisin no represente una carga
extracontractual para el contratista, y se reconocer a ste el derecho de indemnizacin por
los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en construccin, si probase
fehacientemente la existencia de los mismos.
33.1. Provisin de materiales por la Administracin prevista en el pliego
Con el fin de lograr economas en el costo del emprendimiento o por cualquier otra razn de
inters pblico, la Administracin puede decidir, con carcter previo al llamado a licitacin,
que entregar la totalidad o parte de los materiales a incorporar a la obra. En este caso los
pliegos debern establecerlo expresamente y detallar su tipo, calidad y cantidad, segn los
cmputos mtricos indicados en el diseo.
Los materiales a emplear por el Contratista provistos por la Administracin, con anterioridad a
la efectiva entrega deben ser analizados o ensayados o sometidos a pruebas de laboratorio por
parte de sta, con el fin de comprobar si responden a las exigencias del pliego de
especificaciones tcnicas.
En la oportunidad de la entrega en el emplazamiento de la obra o en su lugar de fabricacin, el
Contratista debe verificar si los materiales suministrados por la Administracin son aptos y si
responden a la calidad y cantidad exigida en el pliego de especificaciones.
Se detallar en los pliegos si la entrega del material es sobre camin y/o vagn y/o playn y a
quin corresponde el costo de la carga y descarga y del transporte desde el punto de origen
hasta el lugar de emplazamiento de las obras.
Se impone un deber de advertencia al Comitente en cabeza del Contratista, sobre cualquier
desperfecto, imperfeccin o vicio aparente o mala calidad del material recibido, que no pueda
escapar al ojo del experto en el arte de construir mediante un atento examen de la cosa,
dejando expresa constancia en el acta de recepcin del material de todas las observaciones y
reclamaciones que estime procedentes y dando cuenta de stas a la inspeccin de obra.
La alternativa que se legisla en este artculo por la que el empresario provee su industria, esto
es, la mano de obra y organizacin de los factores de produccin, y el Comitente los materiales
que se incorporan a la obra, no hace desaparecer la obligacin en cabeza del Contratista de
obtener el resultado material comprometido ni las responsabilidades emergentes del artculo
1646 del Cdigo Civil, en tanto se mantiene inclumne la figura de la locacin de obra.
Art. 34 -
Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el art. 30, o por cualquier otra causa,
se juzgase necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, ser requisito
indispensable para la validez de la resolucin, comunicar al contratista la orden
correspondiente por escrito, procedindose a la medicin de la obra ejecutada, en la parte
que alcance la suspensin y a extender acta de resultado.
En dicha acta se fijar el detalle y el valor del plantel, del material acopiado y del contratado,
en viaje o en construccin, y se har una nmina del personal que deber quedar a cargo de
la obra. El contratista tendr derecho, en ese caso, a que se le indemnice por todos los
gastos y perjuicios que la suspensin le ocasione, los que debern serle certificados y
abonados.
34.1. Suspensin de las obras por decisin del Comitente
El principio de la continuidad en la ejecucin impone que los trabajos a cargo del Contratista
no puedan suspenderse, a menos que la Administracin ordene su interrupcin.
La suspensin a la que se refiere este artculo, se origina por causas ajenas al mbito de
responsabilidad del Contratista, por lo que, como se ver infra, las consecuencias econmicas
derivadas del cumplimiento de la orden de suspensin debe soportarlas el Comitente.
Con relacin a la prueba de los gastos improductivos, se ha dado plena fe a los informes
tcnicos siempre que stos sean "...serios, precisos y razonables, no adolezcan de
arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor...".
Fueron consideradas obstativas del reconocimiento de gastos improductivos a las siguientes
circunstancias: la inexistencia de la orden o decisin de suspensin emanada del Comitente;
insuficiencia de la documentacin agregada para establecer de manera precisa "los plazos de
corrimiento"; la falta de acompaamiento de las actas de medicin de las obras alcanzadas por
la suspensin, ni en las que se fijase "el detalle y valor del plantel del material acopiado y del
contratado, en viaje o construccin", as como la ausencia de acreditacin de la "real
afectacin de personas y bienes, datos que surgen de los partes de obra".
La PTN recomend la revocacin por razones de ilegitimidad del acto que dispuso el
reconocimiento en sede administrativa de gastos improductivos que no haban sido
acreditados efectivamente por el Contratista.
La necesidad de que la multa u otra sancin pecuniaria por incumplimiento de los plazos, para
ser exigible, deba estar expresamente prevista en la documentacin contractual, cuenta con
numeroso apoyo doctrinario.
Por lo general, los pliegos prevn un rgimen de multas progresivas en funcin de la gravedad
de los incumplimientos, cuyo lmite cuantitativo oscila entre el 10 y el 15 por ciento del monto
total del contrato, dejando a salvo el derecho del Comitente a imponer otro tipo de sanciones
o cargos por el retardo u otros incumplimientos de clusulas contractuales.
35.5. Lmites
Ha sido intencin del legislador facultar al Comitente a que aplique la mxima sancin de
extincin del vnculo al Contratista infractor de las disposiciones de orden laboral que amparan
los derechos de los trabajadores, dejando al arbitrio de la Administracin, en cada caso
concreto, la calificacin de la conducta de aqul como "negligencia grave" a efectos de su
encuadramiento en la causal de rescisin prevista por el artculo 50 inc. a) de la LOP.
Al ser facultativo para el Comitente tal encuadramiento, previo a la decisin de rescisin,
deber ste ponderar las circunstancias particulares del caso, especialmente los motivos por
los cuales el Contratista ha incumplido sus obligaciones laborales, si los derechos de los
trabajadores se encuentran debidamente garantizados y el impacto de la eventual rescisin en
consideracin al inters pblico comprometido en la culminacin de la obra.
Las consecuencias de la rescisin con causa en el incumplimiento del rgimen del trabajo son
las previstas por el artculo 51 incs. a), b), c), d) y e) de la LOP.
CAPTULO V
DE LAS ALTERACIONES DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO
Art. 37 -
El contratista no podr, bajo pretexto de error u omisin de su parte, reclamar aumento de
los precios fijados en el contrato.
Las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensin o valor de las obras, se corregirn
en cualquier tiempo hasta la terminacin del contrato.
En estos casos el contratista tendr el derecho que le acuerdan los arts. 38 y 53.
37.1. Error u omisin del Contratista con relacin al precio.
La norma sienta el principio general prohibitivo que impide al Contratista ejercer la pretensin
revocatoria o modificatoria del precio contractual, con fundamento en el error u omisin de su
parte.
El presupuesto fctico al que se refiere este artculo est asociado a hechos o situaciones
preexistentes a la formulacin de la propuesta -que el oferente, devenido Contratista, debi
contemplar en aquella oportunidad de haber actuado con la debida diligencia-, o a la mala
praxis del Contratista en la etapa de ejecucin del contrato.
En otras palabras, encuadran dentro de este precepto todos los casos en que el Contratista ha
obrado con falta de diligencia al confeccionar su oferta y al ejecutar la obra.
Valga recordar que la presentacin de la propuesta presupone que el oferente estudi
exhaustivamente el pliego de licitacin y que, adems, para la determinacin del precio bsico
del contrato tuvo en cuenta los condicionamientos de todo orden existentes y que debieron
conocerse de haber actuado diligentemente al momento de ofertar, por lo que "(E)l error en la
preparacin de la oferta, no imputable a la Comitente, no puede sino ser soportado por la
contratista... ".
Ntese, asimismo, que la seriedad y relevancia del acto de presentacin de la propuesta
justifica una diligencia que excede la ordinaria o comn y que el error de hecho no es
excusable cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia
culpable o cuando el error hubiera podido ser evitado empleando el oferente la prudencia
necesaria.
Incluso an en supuestos de error material en la confeccin de la oferta, se ha considerado
improcedente su subsanacin.
Tambin alcanza a aquellos casos en que el Contratista, a sabiendas, y en su calidad de
oferente, cotiz por debajo de sus costos con el fin de resultar ganancioso en el proceso de
seleccin, y con la expectativa de acceder a ilegtimos reajustes del precio bsico del contrato
durante la etapa de su ejecucin.
37.2. Error del Comitente en la confeccin del presupuesto con relacin a la extensin o valor
de las obras. Subsanacin
A diferencia de la imposibilidad del Contratista de reclamar aumento de los precios fijados en
el contrato originados en su error u omisin, se prev un amplio rgimen de subsanacin de
errores cometidos por la Administracin del cual puede derivarse el ajuste o revisin de los
precios bsicos de contrato.
El artculo autoriza expresamente al Comitente a corregir las equivocaciones o errores del
presupuesto en cuanto a la extensin o valor de las obras, en cualquier tiempo y hasta la
terminacin del contrato.
Si bien se trata conceptualmente de un supuesto distinto al contemplado por el artculo 30 de
la LOP, la norma en comentario le asigna igual consecuencia jurdica por cuanto, en definitiva,
se inscribe en la misma lgica de que "...la determinacin inicial del precio cede ante las
exigencias tcnicas de la realizacin de la obra".
En efecto, la causa justificante de la correccin del presupuesto - elemento de juicio ste que
contiene la determinacin de la extensin de la obra y su valoracin en funcin de su tipo,
volumen, cantidad, calidad, etc.,- obedece a que la existencia de un error presupuestario no
puede afectar la propia viabilidad o funcionalidad del proyecto, o que dicho error haga
imposible o inconveniente al inters pblico la realizacin del diseo en su concepcin original.
En cuanto a las consecuencias patrimoniales y su repercusin en la ecuacin econmico
financiera del contrato en marcha, el legislador ha brindado las mismas soluciones a los
supuestos contemplados por los artculos 30 y 37 de la LOP, disponiendo que para los casos de
equivocaciones ab initio sobre la extensin o valor de las obras, ser de aplicacin lo previsto
por los artculos 38 y 53 inc. a) de la LOP.
Art. 38 -
Si en el contrato de obras pblicas celebrado, la administracin hubiera fijado precios
unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los art.s 30 y 37 importasen en
algn tem un aumento o disminucin superiores a un 20 % del importe del mismo, la
administracin o el contratista tendr derecho a que se fije un nuevo precio unitario de
comn acuerdo. En caso de disminucin, el nuevo precio se aplicar a la totalidad del trabajo
a realizar en el tem, pero si se trata de aumentos slo se aplicar a la cantidad de trabajo
que exceda de la que para este tem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se
lograra acuerdo entre los contratantes la administracin podr disponer que los trabajos del
tem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o
por nuevo contrato, sin derecho a reclamacin alguna por parte del contratista.
La supresin total de un tem, slo dar al contratista el derecho que le confiere el art. 53.
38.1. Alteracin o supresin de tems. Hiptesis reguladas. Derechos de las partes
El artculo regula de manera explcita los supuestos de modificaciones de obra o errores del
presupuesto que importan aumento o disminucin superiores a un 20 %, del importe de algn
tem contractual para el cual exista un precio unitario acordado; y el caso de eliminacin total
de un tem.
Las distintas hiptesis que pueden presentarse a partir del ejercicio del ius variandi artculo
30 de la LOP o de la correccin de errores del Comitente en la confeccin del presupuesto
artculo 37 de la LOP - en el supuesto de contratos pactados con precios unitarios, son las
siguientes:
a) modificacin que no supone un aumento o disminucin del tem superior al 20 % del monto
de ste.
Interpretado el presente artculo a contrario sensu puede concluirse que en el caso en que las
modificaciones del diseo inicial no supongan un aumento o disminucin del tem superior al
20% del monto de este ni superen el porcentaje del 20% del monto del contrato artculo 30
de la LOP-, el Contratista estar obligado a aceptarlas y a realizar los trabajos inherentes a la
modificacin, correspondiendo solamente que se le abone el monto del aumento, sobre la
base de los precios y rgimen de pago previstos en el contrato y sin derecho a percibir
compensacin econmica alguna en caso de disminucin.
En el caso que la modificacin del tem tenga una incidencia inferior al 20% de su valor pero
suponga un incremento o disminucin del valor total del contrato en ms o en menos un 20%,
el Contratista tendr los derechos que le confiere el artculo 30 de la LOP, exclusivamente -
pago del aumento a precio de contrato, o en su caso, derecho a solicitar la rescisin de
conformidad con lo previsto por el artculo 53 inc. a) de la LOP-.
b) modificacin que supone aumento o disminucin del tem mayor al 20% del importe de
ste.
Se reconoce a favor de las partes el derecho a la fijacin de un nuevo precio, de comn
acuerdo, que podra ser mayor o menor que el original.
Autoriza as el precepto legal a la apertura de una instancia negociadora entre Comitente y
Contratista, tendiente a concretar el acuerdo de voluntades sobre el nuevo precio unitario del
contrato respecto del tem afectado por dicha variacin porcentual.
No debe interpretarse que el Contratista tiene derecho a exigir de su Comitente la fijacin del
nuevo precio. Su derecho slo se limita a proponer y negociar con su contraparte el nivel de
precios que l considera justo, sin perjuicio de que la Administracin no los acepte por
considerarlos excesivos o por otras fundadas razones que hagan a su conveniencia.
Resulta irrelevante, a efectos de habilitar la instancia negociadora del precio del tem, que su
disminucin o aumento en un porcentaje superior al 20% represente o no un aumento o
disminucin del valor total de las obras en la misma proporcin; sin perjuicio del derecho
resolutorio que le acuerda al Contratista el artculo 53 inc. a) de la LOP.
Dicho acuerdo de precios coadyuva a garantizar el mantenimiento dinmico del equilibrio de
las prestaciones, sobre la base del establecimiento de una remuneracin adecuada, de modo
de no afectar el nivel de retribucin pactado en su origen.
Por remuneracin adecuada debe entenderse que los precios unitarios de los tems que
aumentan o disminuyen ms all del 20 %, se incrementen o, en ciertos casos puntuales,
disminuyan, segn la diferencia de costos que le hubiera ocasionado al Contratista tal
aumento o disminucin, objetivamente justificados mediante informes tcnicos.
Ello sin dejar de considerar la distincin que hace este artculo acerca de la aplicacin del
nuevo precio ya sea para el caso de obra excedente o reducida. En efecto, se distinguen las
situaciones de aumento o disminucin: en el primer caso la aplicacin del nuevo precio
corresponder sobre la cantidad de trabajo que exceda al tem contractual, y en el segundo, a
la totalidad del tem reducido.
La bsqueda del precio adecuado de los tems que aumentan o disminuyen en ms del 20 %
implica una actividad mutua de cooperacin entre Comitente y Contratista, impuesta por el
deber de las partes de conducirse con lealtad y buena fe en la ejecucin del contrato.
En caso de falta de acuerdo entre las partes, la Administracin se encuentra facultada para
disponer que la ejecucin de los tems involucrados en la disminucin o aumento de su
volumen se realice por administracin o por contratacin con terceros.
Si la Administracin decidiera encomendar las obras a un tercero, deber observar los
procedimientos previstos por el artculo 9 de la LOP.
De ser procedente el llamado a concurso de precios o licitacin pblica o privada debe
garantizarse al Contratista originario su participacin en los procesos de seleccin de oferentes
en igualdad de condiciones con los dems.
Principios de buena administracin o de correcta gestin administrativa, impiden que la
adjudicacin de los trabajos relativos a la modificacin sea discernida a favor de una oferta
econmicamente ms gravosa de la que hubiera resultado de encomendar la ejecucin de los
trabajos al Contratista a cargo de la obra en marcha.
Ante la falta de acuerdo sobre los precios de la modificacin, y en pos de mantener la
continuidad del Contratista originario, una solucin alternativa que podra haberse
incorporado a la LOP sera la de admitir que la obra involucrada en la modificacin pudiera ser
ejecutada por aqul bajo la modalidad de coste y costas.
c) supresin total de tem.
La supresin total del tem no habilita la instancia negociadora ni correlativamente el derecho
del Contratista a que se fije un nuevo precio unitario de comn acuerdo respecto de los tems
no suprimidos.
M interpreta razonablemente que el derecho rescisorio tambin podr ser ejercido por el
Contratista en los supuestos de supresiones parciales de tem, si la parte de obra suprimida
alcanzare al 20 % del valor total de las obras.
El juego armnico de los artculos 38, 53 inc. a) y 54 de la LOP permite concluir que el
legislador ha excluido cualquier tipo de reconocimiento a favor del Contratista en concepto de
indemnizacin, compensatoria del beneficio que este hubiera podido obtener de haber
ejecutado el tem suprimido.
De no ejercer el Contratista su derecho rescisorio, los precios de los tems no suprimidos
permanecen invariables y en punto a la obra suprimida el locador debe atenerse al principio
general sentado por el artculo 30 de la LOP; esto es, no tiene derecho a reclamar ninguna
indemnizacin por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte suprimida.
Ello no obsta a que en el caso que justificase haber acopiado o contratado materiales o
equipos para la ejecucin de dichas obras, se efecte el justiprecio del perjuicio que hubiera
sufrido el Contratista por dicha causa, procediendo su certificacin y pago.
Art. 39 -
El contratista no tendr derecho a indemnizacin por causas de prdidas, averas o perjuicios
ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean
imputables. Cuando esas prdidas, averas o perjuicios provengan de culpa de los empleados
de la administracin, o de fuerza mayor o caso fortuito, sern soportados por la
administracin pblica.
Para los efectos de la aplicacin del prrafo anterior se considerarn casos fortuitos o de
fuerza mayor:
Para tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artculo, el contratista deber
hacer la reclamacin correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que
determinen los pliegos especiales de cada obra.
En caso de que proceda la indemnizacin, se pagar el perjuicio de acuerdo, en cuanto ello
sea posible, con los precios de contrato.
39.1. Actuacin negligente del Contratista. Consecuencias
La obligacin del Contratista de obrar con pleno conocimiento de las cosas, dada su condicin
de experto en el arte de construir, y su deber de actuar de modo de prever cualquier
eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado econmico del contrato,
determina que deba soportar cualquier perdida, avera o perjuicio que provenga de su
actuacin negligente.
Se consagra as el deber del Contratista de asumir las consecuencias perjudiciales derivadas de
su actuacin culpable o no diligente y, correlativamente, la prohibicin dirigida a la
Administracin de otorgar compensaciones que lo dejen indemne en esta hiptesis.
No sera razonable que el Comitente sufriera las consecuencias econmicas del error o falta de
previsin o diligencia del Contratista, alterndose de este modo el criterio de asignacin de
riesgos propio del contrato de obra pblica, hiptesis sta que no es jurdicamente admisible.
39.1.1. Supuestos que excluyen el derecho del Contratista a ser indemnizado
En la resolucin de casos concretos, los precedentes administrativos y jurisprudenciales fueron
precisando el alcance de la actuacin del Contratista catalogada como errnea, en lo que
respecta a sus decisiones u operaciones o carencia de medios atribuble a su responsabilidad,
causante de prdidas, averas o perjuicios no indemnizables por el Comitente; entre otras :
a) Mayores erogaciones originadas en la falta de previsin del Contratista en oportunidad de
confeccionar su propuesta.
Se sigui anloga lnea de interpretacin que los precedentes indicados en b) y c)
descriptos infra- al considerarse aplicable lo previsto en la primera parte del artculo en
comentario, ante una solicitud del Contratista por la que se persegua el reconocimiento de los
mayores gastos ocasionados por la prolongacin del recorrido carretero para el trasporte de
materiales necesarios para la ejecucin de la obra, a raz del estado intransitable de una ruta
nacional. En este caso, la PTN rechaz la peticin por las siguientes razones: i) el mal estado de
la ruta era anterior al momento de ofertar y por ende conocido por el Contratista; ii) no existi
intransitabilidad de orden general y absoluta; iii) la actuacin diligente impona la consulta
antes de ofertar sobre el estado de la ruta y iv) "no consta en la documentacin acompaada -
correspondiente a la licitacin (...)-, ninguna mencin suya al trnsito (...) que pudiera merecer
"observaciones" por parte del ente licitante"(15).
b) Error de interpretacin de la documentacin contractual, en las operaciones o en las
decisiones.
El margen de libertad y autonoma del Contratista, en orden a la interpretacin de los
documentos que integran el contrato y en la eleccin de los medios, operaciones y decisiones
que considere aptas para la ejecucin de la obra, tiene como contrapartida, en caso de error,
su asuncin de responsabilidad por los perjuicios o prdidas que ocasione tal proceder
equivocado.
As lo interpret la CSJN al rechazar la pretensin de resarcimiento econmico por las
erogaciones que debi afrontar el Contratista, consistentes en los mayores gastos de
transporte de equipo y mano de obra, con motivo del cambio de las fuentes de
aprovisionamieno del agua necesaria para la construccin de la obra, originadas en la adopcin
de procedimentos errneos para su obtencin, al margen de las recomendaciones insertas en
los pliegos. A juicio del Tribunal es ste un supuesto de error del Contratista en la
interpretacin de los documentos del contrato.
c) Prdidas ocasionadas por atraso en la ejecucin de las obras derivado de la actuacin
negligente del contratista.
Cuando las prdidas se originan en una conducta morosa del Contratista, al no cumplir con el
cronograma de obras previsto en el contrato sin causa que lo justifique, resulta improcedente
cualquier reconocimiento a cargo del Comitente.
A propsito de lo expuesto, la CSJN deneg el reclamo del Contratista por la va del artculo 39
inc. b) de la LOP, por el que pretenda el cobro de los daos y perjuicios sufridos por el atraso
en la ejecucin de los trabajos, originados en el desabastecimiento de cemento prtland.
El rechazo se fundament en: i) el conocimiento que tena el Contratista de la situacin de
desabastecimiento, en oportunidad de ofertar y an antes y ii) el carcter de la actora de
empresa especializada, "...lo cual le otorga un acceso indudable a toda la informacin referida
al rubro en el cual opera...", por lo que no poda desconocer la evolucin del mercado y los
signos de alto riesgo que ste presentaba con anterioridad a la celebracin del contrato.
Adems de la casustica mencionada, existe tambin una exclusin legal expresa del derecho a
percibir indemnizacin con fundamento en el artculo 39 de la LOP, cuando los daos tuvieran
su causa en incumplimientos de las obligaciones laborales del Contratista -artculo 36, in fine,
de la LOP-.
39.2. Asuncin del riesgo por la Administracin: actos propios y acontecimientos de origen
natural extraordinarios
Sentado el principio de la irresponsabilidad del Comitente por las prdidas averas o perjuicios
originados en la actuacin negligente o impericia del Contratista, la ltima parte de este
artculo, pone a cargo de aqul las consecuencias perjudiciales derivadas del obrar culposo de
los empleados de la Administracin o del acaecimiento de la fuerza mayor o caso fortuito.
Tal como afirma Marienhoff "(L)a generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato
administrativo de construccin de obra pblica, por razones de acertada poltica jurdica, pone
a cargo del Estado las consecuencias de los "daos" producidos en la obra por caso fortuito o
fuerza mayor".
La asuncin de este riesgo a cargo del Comitente en virtud de un imperativo legal, fue
justificado por distintas razones: i) el carcter tuitivo de la legislacin de obras pblicas de la
capacidad productiva del Contratista; ii) la necesidad de preservar el capital de trabajo de las
empresas; iii) el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; iv) evitar el
encarecimiento de la contratacin; v) la fisonoma propia del contrato de obra pblica que
excluye el matiz de la aleatoriedad y vi) la promocin de la concurrencia de interesados a los
procesos licitarios.
Sin perjuicio de reconocerse que el Comitente asume el riesgo por las consecuencias derivadas
del acaecimiento de los supuestos contemplados en el artculo en comentario, la procedencia
del reconocimiento y pago de la pertinente indemnizacin, siempre estar supeditada a la
produccin de la prueba relativa al dao y demostracin concreta del perjuicio.
Tanto la doctrina de la CSJN como de la PTN coinciden en que la asuncin del riesgo por parte
del Comitente por las consecuencias perjudiciales del caso fortuito y fuerza mayor, y la
extensin de este instituto a los supuestos mencionados en el inc. a) del artculo en anlisis -
actos propios de la administracin no previstos en el pliego-, constituye un rgimen especial o
de excepcin que, dado dicho carcter, merece una interpretacin restrictiva.
Segn la mencionada doctrina, se justifica la interpretacin restrictiva por cuanto la pauta
indemnizatoria que impone el artculo 39 de la LOP, supone una relevante excepcin a la regla
que rige en materia de locacin de obra privada, toda vez que, de conformidad con los
principios establecidos por el Cdigo Civil en materia de obligaciones, la fuerza mayor que
impide absolutamente el cumplimiento de la obligacin slo exonera de responsabilidad al
deudor, quedando exento el acreedor de cualquier indemnizacin.
Mas all de ser este un criterio de interpretacin reiterado por la doctrina y la jurisprudencia,
la apelacin que se efecta al carcter de norma de excepcin de las disposiciones pertinentes
del Cdigo Civil, prescinde de considerar que la regulacin del contrato de obra pblica no
supone un rgimen de excepcin al de la locacin de obra privada, ni integra la disciplina a que
esta regulacin pertenece, que es el derecho privado.
Como se ver infra -punto 39.5.3.- con base en otras pautas interpretativas, se admiti la
procedencia de la indemnizacin a favor del Contratista ante supuestos que no resultan
subsumibles en los mencionados incisos a) y b) de este artculo.
39.4. Concepto de prdida, avera o perjuicio
El concepto de "prdida o avera" no slo se refiere a los daos causados a la obra fsica en s,
sino adems, a los materiales acopiados.
Con respecto al vocablo "perjuicio" empleado por el legislador, y dado que el artculo en
comentario no circunscribe el derecho indemnizatorio a los daos fsicos causados nicamente
a la obra fsica, se podra interpretar, salvo pacto en contrario, que el trmino "perjuicio"
engloba a todos aquellos daos sufridos por el Contratista que puedan afectar los medios de
produccin destinados directamente a la realizacin de las obras, emplazados en el lugar de
ejecucin de los trabajos y directamente afectados a la obra en ejecucin, entre los que se
encuentran los equipos, herramientas, instalaciones y obrador.
La precedente interpretacin se compatibiliza con los fines que tuvo en cuenta el legislador
identificados en el numeral 39.2., para incluir dentro del riesgo del Comitente a los daos y
perjuicios que pudiera sufrir el Contratista derivados de la fuerza mayor o actos propios de la
Administracin.
39.5. Distintos supuestos que hacen procedente el pago de indemnizaciones a favor del
Contratista
Durante la ejecucin de los trabajos pueden observarse conductas negligentes ya sea por
accin u omisin del propio Comitente o del inspector que tiene a su cargo la supervisin de
las obras v.gr. indefinicin de la Administracin sobre aspectos tcnicos de la obra en
marcha; omisin del Comitente de ejecutar trabajos que permiten la concrecin de las obras
contratadas; ausencias reiteradas del inspector que imposibiliten la medicin de las obras en
tiempo oportuno; omisin de respuesta a las notas de pedido de la empresa e imposibilidad
consiguiente de dar solucin inmediata a problemas de obra que requieren la conformidad del
inspector; omisin injustificada en suscribir fojas de medicin de una porcin de obra que ser
cubierta en un etapa posterior, etc.- .
Las conductas descriptas ms arriba, slo imputables al Comitente, funcionario pblico o en su
caso al locador de obra intelectual delegado del Comitente en las obras inspeccin y/o
direccin contratada-, adems de implicar una vulneracin al deber de cooperacin del
Comitente hacia el Contratista, pueden provocarle a ste -segn los casos- perjuicios
indemnizables al amparo del artculo 39 de la LOP.
39.5.2. Los supuestos indemnizables previstos por el artculo 39 de la LOP, en sus incisos a) y b)
Obsrvese que, de las hiptesis referidas por los incs. a) y b) como caso fortuito o fuerza
mayor, uno tiene su causa en la propia actuacin de la Administracin hechos propios del
Comitente no previstos en los pliegos de la licitacin o actos del Poder Pblico-, y el otro en
circunstancias o eventos exgenos a la voluntad de las partes contratantes y de la
Administracin acontecimientos de origen natural y extraordinario-.
Al apreciar esta particularidad, Marienhoff expresa que "...con relacin al contrato de
construccin de obra pblica, la ley n 13.064, para ciertas situaciones le atribuye a la "fuerza
mayor" un concepto especfico distinto al de la legislacin general y al de la doctrina".
Ambos supuestos se presentan para el Contratista con los caracteres de irresistibilidad e
imprevisibilidad.
El alcance de esta disposicin involucra tanto a hechos, actos o comportamientos directos del
Comitente, como a los hechos, conductas o actos de alcance particular o general normativos o
no normativos de rganos administrativos, que impongan al Contratista obligaciones o cargas
de naturaleza extracontractual.
En efecto, del contenido de dichos actos o conductas por lo general se deriva una alteracin,
modificacin total o parcial o supresin del marco obligacional acordado originariamente entre
las partes, que encarece los trabajos del Contratista distorsionando el equilibrio de las
prestaciones acordadas en su origen.
Los actos "de la Administracin" a que se refiere este inciso pueden provenir del propio
Comitente comportamiento directo- o de otro rgano perteneciente a la administracin
nacional, provincial o municipal comportamiento indirecto-, sin perjuicio que en todos los
casos debe acreditarse el nexo de causalidad directo entre el comportamiento sealado y los
daos que se reclaman.
39.5.3. Supuestos en los que la prdida o perjuicio del Contratista no proviene del
acaecimiento de las conductas o hechos mencionados por los incs. a) y b) del artculo 39.
Se trata de acontecimientos no aprehendidos por los incs. a) y b) del artculo 39 y que, de
producirse, poseen efectos anlogos a los originados en el caso fortuito o fuerza mayor segn
la definicin de la LOP.
Al configurarse un tipo no previsto expresamente en los incs. a) y b) de este artculo, cabe
preguntarse si nace igualmente un derecho a la reparacin del perjuicio a favor del Contratista.
Ante las mencionadas hiptesis, la doctrina de la PTN entendi que corresponda el
resarcimiento al amparo de los principios generales del derecho comn en la materia y normas
pertinentes del Cdigo Civil, en lo atinente a la conceptualizacin del caso fortuito o fuerza
mayor.
As se concluy ante el reclamo interpuesto por el Contratista por los daos ocasionados a
obras en construccin con motivo de un hecho que se atribuyera a un atentado terrorista, por
el que se destruy parte de la obra fsica en construccin.
Con la misma orientacin se interpret que las especificaciones del artculo 39 de la LOP, no
implican una limitacin a los supuestos comprendidos en el concepto de fuerza mayor tanto
por la legislacin general como por la doctrina, considerndose procedente el resarcimiento al
Contratista por perjuicios provocados por un incendio de un encofrado producido por terceros.
Sin necesidad de acudir a la aplicacin de principios y normas del derecho comn, el hecho
daoso del tercero que no alcanza a configurar un supuesto estricto de fuerza mayor estara
implcitamente includo en la primera parte del prrafo primero del artculo 39, que
interpretado a contrario sensu, establece que el Contratista tiene derecho a ser indemnizado
por casos de prdidas, averas o perjuicios ocasionados a la obra, cuando de su parte no medie
culpa, falta de medios o errores en las operaciones que les sean imputables.
Vale decir, en la hiptesis prevista en la primera parte del prrafo primero del artculo 39 no
entrara en juego el concepto de caso fortuito o fuerza mayor.
39.7. Prueba
La reparacin que contempla este artculo posee carcter indemnizatorio de los perjuicios
efectivamente sufridos por el Contratista con causa en los supuestos contemplados en su
primer prrafo, ltima parte, e incisos a) y b).
En doctrina se reconoce que la reparacin debe cubrir integralmente los perjuicios
ocasionados.
Al distinguir el alcance de la indemnizacin que puede percibir el Contratista, segn el caso, la
PTN ha sealado la diferencia existente entre la "...reparacin integral resultante de los
artculos 34 y 39 de la ley n 13.064..." y la tasada, en base a porcentajes preestablecidos en la
reglamentacin respectiva vigente en oportunidad de celebrarse el contrato, reconociendo
que el Contratista poda optar por una u otra.
No obstante, con posterioridad el rgano Asesor, al pronunciarse en lo atinente al lucro
cesante, consider improcedente su admisin, por aplicacin analgica de los artculos 53 inc.
d) y 54 inc. f) de la LOP que, al contemplar la rescisin del contrato por fuerza mayor, excluyen
de los conceptos indemnizatorios al lucro cesante.
Advirtase que el supuesto de rescisin del artculo 53 inc. d) rescisin por caso fortuito o
fuerza mayor-, no guarda similitud fctica con los supuestos indemnizatorios que prev el
artculo 39, en una cuestin trascendental para la Administracin como lo es la continuidad de
la obra.
En efecto, en los casos del artculo 39 no hay ruptura del vnculo, por lo que el Contratista no
ha resignado unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones y es razonable que, en
beneficio del inters pblico comprometido en la concrecin del resultado y de la
intangibilidad de la ecuacin- econmico financiera y obligacional del contrato en marcha,
perciba una reparacin integral.
Por otra parte, el propio texto del artculo 54 inc. f) acredita que cuando el legislador ha
querido limitar la reparacin, as lo ha establecido expresamente en la norma.
Tal limitacin de la responsabilidad del Comitente por los perjuicios derivados por culpa de los
empleados de la administracin o por casos fortuitos o fuerza mayor, no se encuentra prevista
en el artculo 39.
No debe perderse de vista que adems de los supuestos de origen natural y extraordinario, el
artculo prev otras causales que no son exgenas a la voluntad de la Administracin. Por el
contrario, provienen de su propio actuar, a veces, en contradiccin con sus propios actos
anteriores y deliberados, circunstancia sta que justifica tambin la reparacin integral.
La reparacin ntegra significar, entonces, restituir al Contratista a las mismas condiciones en
que estaba previo al acaecimiento de los supuestos fcticos previstos en la norma.
CAPTULO VI
DE LA RECEPCIN DE LAS OBRAS
Art 40 -
Las obras podrn recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato;
pero la recepcin parcial tambin podr hacerse, cuando se considere conveniente, por
autoridad competente.
La recepcin total o parcial tendr carcter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo
de garanta que se hubiese fijado.
40.1. Recepcin
Si la comprobacin del replanteo es el acto inicial por el que las partes verifican in situ la
viabilidad del proyecto y condiciones fcticas de realizacin de la obra, su recepcin importa el
acto final mediante el cual Comitente comprueba in situ que la obra fue realizada en un todo
de acuerdo con el diseo.
Con la recepcin provisional de la obra se inicia el proceso de extincin del contrato que, por
no ser instantneo, requiere el trnsito y preclusin de etapas sucesivas, posteriores a aqulla
recepcin provisoria: a) perodo de garanta; b) recepcin definitiva y c) liquidacin final de
cierre de cuentas, pago del saldo del precio de la locacin de obra y devolucin de garantas,
de corresponder.
La recepcin provisional sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista
de seguir ejecutando obras, lo libera de los vicios aparentes que pudiera presentar el opus, no
pudindosele oponer a posteriori la disconformidad con los trabajos respecto de lo
contratado.
Se define a los vicios aparentes como aquellos "...de fcil comprobacin de carcter visible
externamente que pueden apreciarse a simple vista o mediando la diligencia ordinaria o
razonable de un profano..." o los "... vicios visibles o externos que se descubren a simple vista
o mediante el empleo de una diligencia corriente...".
La recepcin provisional no purga los vicios ocultos que pudieran manifestarse durante el
perodo de garanta, ya sean estos graves o no, o cualquier otro tipo de vicio an los
aparentes que ulteriormente pudieran provocar la ruina total o parcial de la obra, segn el
rgimen de responsabilidad establecido por el artculo 1646 del Cdigo Civil.
40.5.4. Multas por demora y premios por terminacin anticipada
Art. 41
La recepcin definitiva se llevar a efecto tan pronto expire el plazo de la garanta que se
hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo, el contratista responsable de la
conservacin y reparacin de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las
mismas.
41.1. Plazo de garanta
Durante el plazo de garanta el Comitente comprueba el comportamiento y funcionalidad de la
obra ya sometida al uso de la propia Administracin o de la comunidad.
En el transcurso de este plazo se concreta la reparacin de las fallas detectadas por el
Comitente en oportunidad de operarse la recepcin provisional -vicios aparentes- o de las que
se manifiesten durante el perodo de garanta que permanecan ocultas al momento de la
recepcin provisional vicios ocultos-.
Fenecido dicho plazo, se persigue la recepcin definitiva de una obra perfecta, vale decir,
carente de vicio o defecto.
41.2. Obligaciones del Contratista durante el perodo de garanta
A partir de la recepcin provisional comienza el perodo de garanta de buena ejecucin,
siendo el Contratista responsable, durante este perodo, de mantener y conservar las obras
construidas y reparar todos los daos, deterioros y averas que pudiera sufrir la obra, total o
parcialmente, sean stos originados por la deficiente ejecucin de las obras, por mala calidad
de los materiales, por cualquier otra causa imputable al Contratista o por el uso normal de
ellas.
La conservacin de las obras durante el perodo de garanta debe ser continua y eficaz a juicio
del Comitente, de modo que stas mantengan las condiciones, atributos y caractersticas que
tenan en el momento en que fueron recibidas provisionalmente.
Las obras de conservacin durante este perodo deben considerarse como parte integral de la
encomienda, y es por ello que no corresponde reconocer compensaciones adicionales al
Contratista.
Obsrvese que los trabajos de reparacin estn mayormente vinculados a la existencia de
vicios constructivos que originan fallas o defectos v.gr. rugosidades, ondulaciones, prdidas
de compactacin, etc.-, que en ciertos casos requieren incluso la ejecucin de tareas de
modificacin, correccin, remocin o demolicin de lo construido y reconstruccin a cargo del
Contratista.
El transcurso del plazo de garanta, cuya extensin depender de la naturaleza, magnitud y
complejidad de la obra, quedar ampliado si una parte cualquiera de la obra tuviera que ser
reconstruida, modificada o sustituida, en razn de vicios de construccin u otras causas.
De advertirse fallas, vicios o imperfecciones, es razonable interpretar que el plazo de garanta
ha de ser interrumpido hasta tanto se subsanen las deficiencias. Caso contrario se reducira el
lapso durante el cual el Comitente tiene derecho a verificar si las obras se encuentran en
condiciones de ser recibidas definitivamente.
Si las averas que se manifiestan durante el perodo de garanta provinieran del mal uso de la
obra por terceros v.gr.: deterioro de banquinas por circulacin de trnsito pesado sobre
ellas, deterioros en caminos por circulacin de transporte de carga excedido de peso, etc. el
Contratista no debe responder.
Igual solucin corresponde si los deterioros se originan en la conducta irregular o no diligente
de la propia Administracin -v.gr. autorizaciones irregulares de transportes excepcionales o
daos derivados de la falta de diligencia en la operacin o gerenciamiento tcnico de la obra
usufructuada por la Administracin-.
Durante el plazo de garanta el Comitente conserva su poder sancionatorio, estando facultado
para aplicar las multas previstas en el contrato y ordenar la ejecucin de las tareas de
conservacin y/o reparacin por s o por terceros, con cargo al Contratista; e incluso rescindir
el contrato por culpa del empresario.
Fenecido el plazo de garanta y previa comprobacin de que el Contratista ha cumplido con las
obligaciones que asumiera durante este plazo, el Comitente debe proceder a la recepcin
definitiva de la obra.
Tal como lo expresara la PTN, la recepcin definitiva slo pone "...trmino a las obligaciones
tcnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la obra..." y constituye el
"...acto jurdico que extingue la obligacin de resultado asumida por el contratista [ejecucin
del opus], a excepcin de la responsabilidad establecida por el art. 1646 del Cdigo Civil...".
Sin embargo la relacin jurdico sustancial formalizada entre Comitente y Contratista no se
extingue, con la concrecin de la recepcin definitiva. Dicha extincin queda sujeta a un
proceso concomitante o ulterior de liquidacin final o cierre de cuentas, cancelacin total del
precio de la locacin de obra y liberacin de garantas.
La recepcin definitiva es un acto formal, positivo y de carcter instrumental que exterioriza la
conformidad del Comitente con las obras y que se concreta con la confeccin de la respectiva
acta suscripta entre el representante tcnico del Contratista y el inspector de la obra.
Ahora bien, as como puede verificarse una recepcin provisional tcita, la definitiva tiene el
mismo carcter cuando, transcurrido el plazo de garanta sin observaciones de ninguna
naturaleza, el Comitente o en su caso la comunidad, previa habilitacin, permanecen en el uso
y goce de las obras.
Bajo la ptica del Comitente, la recepcin expresa resulta indispensable si se pretende dar
mayor seguridad jurdica, en especial, sobre los aspectos que hacen a la eventual ejecucin de
las garantas.
Por su parte, el Contratista se ver beneficiado con la certeza que da la recepcin definitiva
expresa, especialmente en lo atinente a: i) la exoneracin de su responsabilidad por los vicios
ocultos que no acarrean ruina parcial o total de la obra; ii) el inicio del plazo de prescripcin de
diez aos previsto por el artculo 1646 del Cdigo Civil y iii) el derecho del Contratista a la
restitucin de las garantas y fondo de reparos; as es que de esta manera se aventan
incertidumbres sobre la cancelacin y procedencia de la devolucin de las garantas, esto
ltimo, segn lo previsto por el artculo 44 de la LOP.
Va de suyo que a partir de la recepcin definitiva expresa se neutraliza, sin margen de duda
alguna, cualquier pretensin del Comitente dirigida a prolongar sine die la responsabilidad del
Contratista.
La recepcin definitiva sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista de
seguir conservando las obras, lo libera de los vicios ocultos que pudiera presentar el opus,
salvo los supuestos de responsabilidad por ruina total o parcial originada en la presencia de
vicios aparentes u ocultos, conforme la aplicacin del artculo 1646 del Cdigo Civil.
Se han definido los vicios ocultos como "...aquellos que no se evidencian a simple vista
aplicando una diligencia razonable, no pueden ser apreciados por una persona con
conocimientos "estndar". Por vicios ocultos se entienden aquellos que an con una revisin
cuidadosa y atenta no son perceptibles. No es necesario que sean graves ni que hagan la cosa
impropia para su destino, como en el caso de los vicios redhibitorios de la compraventa".
41.4.4. Liberacin de la fianza y restitucin del fondo de reparos
Otra de las consecuencias derivadas de la recepcin definitiva es la liberacin o cancelacin de
fianzas o garantas de fiel cumplimiento del contrato y devolucin del fondo de reparos.
Sobre esta cuestin ver comentario al artculo 44.
41.5. Responsabilidad por ruina total o parcial de la obra. Rgimen del artculo 1646 del Cdigo
Civil
La LOP no regula expresamente la responsabilidad del Contratista, director de obra y autor del
proyecto por ruina total o parcial de la obra por vicios de proyecto, construccin, suelo o mala
calidad de los materiales.
No obstante esta falta de regulacin, en los supuestos de ejecucin de edificios u obras
destinados a larga duracin, la doctrina, la PTN y la jurisprudencia, de manera mayoritaria, se
inclinan por la aplicacin del artculo 1646 del Cdigo Civil al contrato de obra pblica, an en
los supuestos en que este rgimen de responsabilidad por ruina no estuviese previsto en el
pliego o pactado expresamente entre Comitente y Contratista.
Ello con las modulaciones propias que se derivan del rgimen especial para la locacin de obra
pblica previsto por la LOP, que emergen sustancialmente de lo prescripto por sus artculos 4,
26 y 39.
41.5.1 El concepto de ruina
Por ruina total o parcial se ha entendido "...la prdida de solidez o estabilidad de la obra, tanto
que la alcance de una manera completa o bien a partes trascendentes de la misma" o "...la
hiptesis obvia de la destruccin parcial o total de la cosa ya producida..." o "...la hiptesis de
grave dao de la obra que si bien no signifique su destruccin actual, implique una
degradacin que compromete su conservacin o provoca su destruccin gradual, generando la
imposibilidad de un aprovechamiento racional de la cosa o que haga necesario realizar
trabajos costosos para reacondicionarla".
En algunos antecedentes jurisprudenciales se interpret que la palabra "ruina" no est tomada
por el artculo 1646 en su significado absoluto de destruccin, sino que se la emplea
figuradamente tambin para significar grave dao de las cosas.
No son ajenas al concepto de ruina situaciones en las que se verifica una destruccin paulatina,
o el peligro inmediato que no deje lugar a dudas que el colapso, destruccin o cada
indefectiblemente se producir, o la presencia de defectos que tornan a la obra construida no
apta para su fin, o de graves deficiencias que afectan su vida til o solidez o conspiran contra
su aprovechamiento racional.
Art. 42 -
En los casos de recepciones parciales definitivas, el contratista tendr derecho a que se le
devuelva o libere la parte proporcional de la fianza y de la garanta para reparo, con arreglo
a lo dispuesto en los arts. 20, 44 y 46.
42.1. Recepciones parciales definitivas: restitucin proporcional de garantas
Se ha visto en el comentario al artculo 40 que la recepcin provisional parcial se justifica ante
la necesidad de habilitar las obras al uso de la Administracin o comunidad en general, o
cuando aqulla resulta una consecuencia natural del sistema de contratacin empleado -
unidad de medida-, o por la propia autonoma o independencia funcional de las distintas
porciones de obra construidas.
Concluido el perodo de garanta, que comienza a correr con la recepcin provisional parcial, el
Comitente deber recibir parcial y definitivamente la porcin de obra ejecutada, valiendo para
este supuesto similares consideraciones y consecuencias que las explicitadas al comentarse el
artculo 41.
En efecto, con la recepcin parcial definitiva nace el derecho del Contratista a solicitar la
liberacin proporcional de las garantas y del fondo de reparos.
El ejercicio de este derecho se halla plenamente justificado si se admite que, luego de la
recepcin parcial definitiva, no queda obligacin pendiente a cargo del Contratista relacionada
con la construccin de la porcin de obra sujeta a esta recepcin.
En cuanto a los requisitos para que se opere la liberacin parcial de las garantas, que tal como
est concebida por el legislador no es automtica, se mantienen los condicionamientos
previstos por el artculo 44 y los que surjan de los pliegos segn lo prev el artculo 46 de la
LOP.
Es razonable que el criterio de reduccin o devolucin proporcional est vinculado al factor
inversin en obra y que las garantas disminuyan tomndose en cuenta el porcentaje del
monto contractual ejecutado. Este mismo criterio es el que utiliza el Comitente cuando retiene
un porcentaje del monto de cada certificado para reparos.
Art. 43 -
Si las obras no estuviesen ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato, se podr
suspender la recepcin provisional hasta que se halle en ese estado, sin perjuicio de la
aplicacin de los arts. 35 y 50 si correspondiera.
43.1. Suspensin de la recepcin provisional
Este artculo consagra la facultad del Comitente de suspender la recepcin de las obras que no
estn en condicin de recibo.
La cuestin relacionada con la suspensin de la recepcin provisional de las obras nos lleva
necesariamente al anlisis de las reglas de juego aplicables al proceso de aceptacin de lo
construido.
43.2. Pautas para la procedencia de la recepcin
Con particular referencia al acto de la recepcin, Rafael Juristo Sanchez destaca el concepto de
"objetividad de la recepcin", sealando que "(L)a Administracin tiene prefijado un criterio
objetivo e inalterable para aceptar la obra, pues sta debe ejecutarse "con estricta sujecin a
las clusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo".
Por su parte, De Solas Rafecas hace referencia al concepto de "exactitud" -que no es
perfeccin- en el cumplimiento de la obligacin de resultado, como nico requisito objetivo de
la recepcin, descomponiendo este concepto en dos subconceptos -identidad e integridad e
incluso en tres indivisibilidad-.
Si bajo dichas pautas que eliminan todo matiz subjetivo, a juicio exclusivo del Comitente, los
trabajos presentaran fallas importantes, o un nmero considerable de defectos menores que
puedan dificultar el uso normal de la obra o menoscabar su aptitud, sta debe considerarse
como no terminada por lo que corresponde postergar la recepcin provisional hasta que todas
las imperfecciones estn corregidas, fijndose un plazo al efecto vencido el cual se proceder a
una nueva verificacin.
No obstante, la CSJN admiti la posibilidad de recibir obras provisionalmente pese a existir
trabajos de envergadura pendientes de ejecucin, al interpretar que lo dispuesto por el
artculo 43 suspensin de la recepcin decidida por el Comitente- es una disposicin de
carcter facultativo y no obligatorio, por lo que los trabajos podran ser recibidos
provisionalmente pese a su imperfeccin, bajo el compromiso del Contratista de subsanar los
defectos en el perodo de garanta.
En cuanto a la oportunidad, la facultad de Comitente de no recibir las obras que el Contratista
pretende terminadas podr ser ejercida antes de comenzar los procedimientos de recepcin
de las obras, o bien durante las comprobaciones efectuadas con el propsito de recibirlas.
En el primer caso, el Comitente tendr que comunicar al Contratista su decisin fundada de no
iniciar la recepcin, y en el segundo, siendo la recepcin un procedimiento bilateral o
contradictorio, se deber levantar el acta respectiva suscripta por el inspector y el
representante tcnico del Contratista, mediante la cual se acrediten las causas que impiden
llevar adelante la recepcin.
El artculo en comentario, in fine, deja a salvo el derecho del Comitente a aplicar las multas que
correspondan, y en su caso, declarar rescindido el contrato cuando las obras no estn en
condicin de recibo.
En ese marco pueden distinguirse las siguientes situaciones fcticas:
a) que se prorrogue la fecha de recepcin provisional hasta que las obras estn en condicin
de recibo, fijndose plazo al efecto, y se apliquen, de corresponder, las multas contractuales
conforme lo prev el artculo 35 de la LOP;
b) que ante la gravedad de las imperfecciones, la Administracin disponga directamente la
rescisin del contrato, segn lo dispuesto por el artculo 50 inciso a) de la LOP;
c) que en el plazo que se le fijara al Contratista en oportunidad de suspenderse la recepcin
provisional, ste no subsane los defectos de la obra. En este supuesto el Comitente estar
facultado para declarar la rescisin del contrato por culpa de aqul, en los trminos del
artculo 50 incisos a) y e) de la LOP;
d) que el Contratista subsane parcialmente las imperfecciones de la obra, en cuyo caso la
Administracin podr recibir provisoria y parcialmente la porcin de obra que est en
condicin de recibo y disponer, por la obra faltante, la rescisin parcial del contrato por culpa
del Contratista conforme el artculo 50 incisos a) y e) de la LOP; y
Se ha interpretado que de la suspensin de la recepcin provisional, no se deriva fatalmente la
caducidad del derecho del Contratista a la concesin de la prrroga del plazo contractual por
causas justificadas y consiguiente neutralizacin de las sanciones que se prevn en el artculo
35 de la LOP.
Por el deber de cooperacin con su cocontratante, le incumbe al Comitente posibilitar en un
todo el cumplimiento de la obligacin del Contratista de entregar las obras concludas.
43.4. Negativa injustificada del Comitente a recibir las obras
Ante la negativa injustificada del Comitente a recibir las obras, el Contratista posee todos los
medios jurdicos-procesales a su alcance para obligar a la Administracin a recepcionarlas bajo
reglas objetivas en cuanto a la apreciacin de la bondad de la misma.
Art. 44 -
No se cancelar la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recepcin definitiva y
justifique haber satisfecho la indemnizacin de los daos y perjuicios que corran por su
cuenta.
44.1. Requisitos para la liberacin de garanta de contrato
La fianza a la que se refiere este artculo abarca dos tipos de garanta, la de fiel cumplimiento
del contrato prevista por el artculo 21 de la LOP y el fondo de reparos constituido por una
retencin generalmente de un porcentaje del 5% al 10% , aplicado sobre el monto de cada
certificado de obra.
Segn el propio texto del artculo en comentario, la devolucin de estas garantas debe
concretarse una vez que se apruebe la recepcin definitiva y siempre que, de corresponder, el
Contratista haya satisfecho los daos y perjuicios que corran por su cuenta.
Ello, sin perjuicio de la regulacin especial existente en la LOP para los casos de recepciones
parciales definitivas artculo 42 de la LOP- o de liberacin de garantas correspondientes a las
liquidaciones parciales de los trabajos, segn lo previsto por el artculo 46 de la LOP.
Tal liberacin se justifica en la medida en que, con la recepcin definitiva sin observaciones y el
pago de los eventuales daos y perjuicios, no quedan obligaciones pendientes de
cumplimiento a cargo del Contratista.
En lo que respecta a la exigencia de aprobacin de la recepcin definitiva por instancias
superiores, podra interpretarse que la devolucin de las garantas y fondo de reparos no se
concrete hasta que se apruebe la recepcin definitiva por la autoridad competente, o que
dicha devolucin se habilite con la misma recepcin definitiva otorgada por la inspeccin, sin
necesidad de la existencia de actos posteriores de aprobacin de aquella.
Esta ltima es la interpretacin dada por la PTN al artculo en comentario, al expresar que
"...no resulta obstculo para la indemnizacin reclamada el hecho de que la recepcin
definitiva estuviera pendiente de aprobacin". En efecto, el artculo 44 de la LOP "...se ha
referido a la necesidad de que las obras sean recibidas de conformidad, con aprobacin de los
inspectores actuantes, y no a una aprobacin ulterior por otra autoridad que no se determina
y que podra ser prestada con cualquier dilacin".
En cuanto a las consecuencias de la mora del Comitente en la devolucin de la garanta,
corresponde distinguir si se trata de la restitucin del fondo de reparos o de la garanta de fiel
cumplimiento del contrato.
La restitucin en mora del fondo de reparos es analizada en el comentario al artculo 46.
Si se configurara la mora del Comitente en la devolucin de la garanta de fiel cumplimiento
del contrato, le corresponde al Contratista percibir una indemnizacin en los trminos del
artculo 39 de la LOP, ya sea que esa garanta se hubiese constituido con un depsito en dinero
o con ttulos o seguro de caucin u otro tipo de fianza.
CAPTULO VII
DE LOS PAGOS DE LAS OBRAS
Art. 45 -
Las condiciones de pago se establecern tambin en los pliegos de condiciones generales y
en los particulares para cada obra.
45.1. Precio del contrato
45.2. Rgimen de estabilizacin del precio vigente con anterioridad a la vigencia de la ley de
convertibilidad. El sistema instituido por la ley 12.910 de variaciones de costos
Entre las principales caractersticas del rgimen de redeterminacin que se aprobara por
Decreto N 1312/93 pueden mencionarse las siguientes:
a) el concepto "redeterminacin" alude a la reexpresin del precio del contrato en marcha a
una fecha determinada, respecto de la porcin de obra pendiente de ejecucin;
b) este rgimen de redeterminacin posea carcter facultativo. Era el Contratista quien deba
solicitar su aplicacin;
c) se tornaba operativo cuando el costo de los factores principales enumerados taxativamente
en el artculo 4 del Decreto materiales, costo de mano de obra y amortizacin y reparacin
de equipos-, reflejaran una variacin promedio superior al 10%;
d) consagr el principio del precio fijo e inamovible para los contratos cuyo plazo de ejecucin
no superara el ao;
e) con relacin a los supuestos en que los plazos de ejecucin superaran el ao, se mantuvo el
precio fijo e inamovible por dicho perodo. Los precios redeterminados se aplicaron sobre las
obras que deban ejecutarse con posterioridad al fin del perodo en que los precios fueran fijos
e inamovibles;
f) en caso de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al contratista, no
corresponda la redeterminacin del precio durante el perodo de mora; y
g) el reconocimiento era parcial puesto que se aplicaba sobre el 80% del precio cotizado,
quedando excluidos de redeterminacin los rubros costo financiero, combustibles, lubricantes,
transporte, gastos generales directos e indirectos y beneficio. El eventual incremento de estos
insumos permaneca a exclusivo costo y riesgo del Contratista.
En sntesis, mediante el rgimen instituido por el Decreto N 1312/93 la Administracin se
reserv una proporcin -20% del precio cotizado- y un lapso -un ao-, respecto de los cuales
no se reconoci el derecho a la adecuacin o reexpresin del precio del contrato.
Si durante la ejecucin de la obra se verificaban incrementos ordinarios y previsibles en los
rubros excluidos o perodo exento de redeterminacin, ello era parte del riesgo empresario y
su no revisin represent, en principio, una garanta de menor erogacin para la
Administracin.
El sistema as concebido trasladaba al empresario el riesgo econmico derivado de las
oscilaciones ordinarias y previsibles de precios ocurridas durante el perodo exento de
rederminacin o referidas a los tems no redeterminables que, segn la concepcin del citado
decreto, deba absorberlas el Contratista.
Por ltimo cabe consignar que el Decreto N 1312/93, transcurrida casi una dcada de su
vigencia, fue considerado por la PTN violatorio de la ley de emergencia 25.561, al interpretarse
que sta mantuvo la prohibicin indexatoria establecida por la ley de Convertibilidad en su
artculo 8.
La medicin constituye una actividad previa a la emisin del certificado que se realiza sobre
todas aquellas obras ejecutadas de conformidad con las exigencias del contrato y respecto de
los materiales acopiados que reciban pago.
Esta actividad de medicin requiere la presencia del supervisor o inspector en representacin
del Comitente y del representante tcnico del Contratista que, mediante un procedimiento de
verificacin o comprobacin tcnica in situ, mensuran y califican la porcin de obra realizada -
medicin parcial o de la totalidad de sta, suscribindose el acta de medicin.
Respecto del alcance de las mediciones, stas pueden calificrselas como parciales o finales,
provisorias o definitivas.
Las mediciones que se llevan a cabo mensualmente con referencia a trabajos ejecutados el
mes anterior al de la medicin, son las denominadas mediciones parciales y provisorias,
sujetas a rectificacin en oportunidad de la medicin final y definitiva.
Debe preverse en los pliegos el derecho del Contratista a formular observaciones,
disconformidades o reservas que le merezca el procedimiento de medicin y sus resultados, y
plazos dentro de los cuales deba efectuar las reclamaciones pertinentes.
Es de prctica que los pliegos establezcan que la inasistencia del Contratista al acto de
medicin, o la ausencia de reserva o disconformidad con el acto, o la no presentacin del
reclamo dentro de los plazos de caducidad previstos en el pliego, impiden reclamaciones
ulteriores, al tenrselo por conforme con la mensura.
Si bien las referidas exigencias no se compatibilizaran con el carcter no definitivo de las
mediciones parciales y provisionales, podra ser controvertido el derecho del Contratista a la
reapertura de la medicin, si se ha pactado expresamente en el contrato que la ausencia de
reservas o disconformidades asentada en la foja de medicin impide cualquier
cuestionamiento posterior.
Es claro que la preclusin del derecho del Contratista a disconformar u observar los resultados
de la medicin, slo se encuentra justificada respecto de obras cubiertas o trabajos cuyas
medidas, volmenes, caractersticas, etc., puedan alterarse con el transcurso del tiempo por
uso o por otras causas y cuya medicin resulte, por estos motivos, dificultosa o imposible de
verificar en oportunidad de la medicin final y definitiva.
An en los supuestos de fijacin de plazos de caducidad, ello no obsta a que, dado el carcter
provisorio de las mediciones, en oportunidad de practicarse la medicin final y definitiva y de
resultar ello materialmente posible, el Comitente subsane de oficio las diferencias o errores
habidos en las mediciones parciales y provisorias, ms all de la existencia o no de
disconformidades u observaciones del Contratista.
45.5.3. El certificado de obra: concepto y naturaleza jurdica
Ni el concepto de certificado, ni los requisitos y modalidades de su emisin, son objeto de
regulacin expresa en la LOP, que slo refiere a que la cuestin relacionada con la modalidad
de pago se regule en los pliegos.
Coinciden M, Bezzi y Dromi en conceptualizar al certificado como un "...instrumento
fehaciente con el cual se acredita que el contratista ha realizado un determinado monto de
obra, cuya existencia la Administracin ha verificado y mensurado" y en que dicho certificado,
adems, acredita el monto del crdito del Contratista por la porcin de obra realizada.
Barra define al certificado de obra expresando que "...es una declaracin de la Administracin
comitente, referida a una relacin de derecho pblico contrato de obra pblica-, destinada a
reconocer un crdito a favor del contratista".
Por su parte, la PTN admite la calificacin efectuada por la doctrina y la jurisprudencia de los
certificados de obra pblica como "...documentos que, al hacer constar los trabajos realizados
durante un perodo de tiempo determinado, posibilitan el cobro de pagos parciales y a cuenta,
sujetos al ajuste que resulte de la liquidacin final". Tambin se lo ha definido como "...aqul
que permite dimensionar el cumplimiento del contratista respecto del plan de trabajos
oportunamente aprobado por la comitente...".
Puede sealarse que el certificado es el instrumento que expresa el resultado de la medicin,
previamente practicada segn contrato con intervencin de las partes, y que refleja fsica y
econmicamente la porcin de obra ejecutada y medida.
La certificacin importa el reconocimiento de la existencia de un crdito a favor del
Contratista, salvo puntuales supuestos en los que por aplicacin de penalidades, cargos o
compensaciones con saldo favorable al Comitente, arrojara un valor negativo.
La doctrina coincide en afirmar que el certificado de obra no es un medio u orden de pago y,
consecuentemente, no importa un pago; es el antecedente inmediato de la orden de pago y,
por lo tanto, segn distingue Barra, el antecedente mediato del pago efectivo que se ha
ordenado.
Igualmente, de manera mayoritaria, se sostiene que el certificado de obra participa de la
naturaleza de "acto administrativo", siendo de aplicacin directa, en consecuencia, el rgimen
de la LNPA.
El certificado de obra no se encuentra reconocido por la doctrina como un ttulo ejecutivo. En
un supuesto en el que exista un reconocimiento de deuda por parte de la Administracin, con
causa en la realizacin de una obra pblica, se admiti el derecho del actor a exigir la
cancelacin de la deuda por la va ejecutiva.
Distingue la doctrina distintos tipos de certificados: parciales y final. Entre los certificados
parciales existen subespecies denominadas, bsico, de acopio y de redeterminacin.
Como lo seala reiteradamente la PTN, todos los certificados parciales de obra revisten la
caracterstica de provisorios "...sujetos al ajuste que resulte de la liquidacin final...", "...en la
medida que sus constancias pueden verse modificadas luego por los resultados de la medicin
y liquidacin final, donde, en definitiva, podran resultar rectificados los errores materiales o
conceptuales que aquellos hubieran contenido...".
Sobre el carcter provisional y a cuenta de los certificados de obra, con exclusin del final,
tambin se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina, vinculando, en el caso concreto, la
interinidad del certificado con la responsabilidad del constructor por los defectos que pueden
producirse durante la ejecucin y conservacin de la obra hasta la recepcin final, consagrada
por el artculo 26 de la LOP.
Ahora bien, respecto de las entonces vigentes certificaciones de variaciones de costos se
interpret que slo tenan carcter provisorio en la medida en que hubieran sido
confeccionadas con ndices de tal ndole o en caso de haber sido confeccionados en base a
ndices definitivos, para posibilitar la rectificacin de errores materiales de clculo o de las
mediciones previas a la final. Ello en atencin al plexo reglamentario vigente en su poca que
estableca un plazo de impugnacin del certificado de variacin de costos.
El certificado final o definitivo es aqul que se emite luego de practicada la liquidacin final o
cierre de cuentas.
Segn la PTN, el certificado final "...no responde a la obra ejecutada durante un mes
determinado, sino que reajusta las diferencias en ms o en menos que puedan haber surgido a
lo largo de toda la obra..." y slo podra emitirse "...una vez que el contratista haya dado
cumplimiento al "opus", al objeto del contrato, por haber cumplido ntegramente las
prestaciones a su cargo...".
Con la percepcin del importe correspondiente al certificado final sin reservas, se producen los
efectos cancelatorios del pago conforme lo dispuesto por los artculos 724 y 725 del Cdigo
Civil.
El certificado de acopio acredita la incorporacin en tiempo oportuno al emplazamiento de la
obra o su depsito, segn pautas contractuales, fuera o dentro del emplazamiento, de los
materiales o elementos, en la calidad y cantidad requerida en el pliego, y verifica la efectiva
inversin y destino de los fondos que el Comitente pudiera haber anticipado con ese fin.
La certificacin por acopio responde a la finalidad prctica de evitar que el Contratista
mantenga una sustancial porcin de su patrimonio inmovilizado constituyndose, en forma
indirecta, en agente financiero del Comitente.
Esta certificacin se encuentra supeditada a que la inspeccin verifique que los materiales
respondan a las especificaciones tcnicas y, en algn caso puntual, a la realizacin de ensayos
previos que permitan determinar que el material rene condiciones satisfactorias a juicio del
Comitente.
Los pagos por acopio segn la doctrina de la PTN revisten el carcter de definitivos. Las sumas
liquidadas corresponde que sean deducidas de los certificados que se extiendan a medida que
se ejecuten los trabajos que involucren al material acopiado.
Finalmente, en doctrina se identifica al certificado de anticipo, en supuestos en los que el
contrato prevea la entrega de fondos lquidos al Contratista previo a la ejecucin de las obras,
aunque en la prctica la modalidad de su pago no requiere por lo general la emisin formal de
un certificado.
Corresponde diferenciar el certificado de obra del de anticipo, por cuanto este ltimo no
acredita la ejecucin de una porcin de la obra, ni representa un crdito del Contratista con
causa en la realizacin de trabajos.
45.5.5. Liquidacin final o de cierre de cuentas
Sobre el concepto de liquidacin final se precis que "....significa referirse a un hecho cierto
que no ofrezca dudas...", "...y la inferencia de ella, debe tener un contenido preciso y cierto",
"(P)or ello, la liquidacin final siempre supone un resultado, o que ningn crdito tienen las
partes a su favor, o que alguna de ellas resulta acreedora de una suma de dinero".
Asimismo, se ha conceptualizado a la liquidacin final consentida como "...todo aquello que
pudiera considerarse convenido, resuelto, contemplado y cuantificado entre las partes (...) y
que permite dar por cerrada la relacin", en oposicin a una relacin "abierta, inconclusa,
"viva".".
Se ha advertido, adems, que deben distinguirse los conceptos de "recepcin" de la obra y
"liquidacin"; "...son dos conceptos distintos que pueden o no coincidir en el tiempo. Mientras
la recepcin de la obra alude a un acto del Comitente por el que provisoria o definitivamente
tiene por cumplidas las obligaciones por el contratista, la liquidacin se vincula con la
obligacin del Comitente porque, en definitiva, su objetivo es establecer si con lo pagado se
han cancelado sus obligaciones, o si existe alguna deuda pendiente a su cargo o un crdito a su
favor...".
La PTN observa la existencia de diferencias sustanciales entre el certificado final y la
liquidacin final de los trabajos concluyendo que "...el certificado final de cierre de cuentas
debe, necesariamente, ser cronolgicamente contemporneo o posterior a la recepcin
definitiva de la obra...".
Entre otras, pueden mencionarse las siguientes pautas interpretativas suministradas por la
PTN en orden a determinar la existencia de liquidacin final o de cierre de cuentas: i) debido
anlisis de las clusulas del pliego referidas a la extincin del contrato; ii) no es necesaria una
declaracin expresa de ambas partes contratantes que d por finalizada toda diferencia; iii) ha
de merituarse la conducta de las partes con relacin a la certificacin emitida y sus conceptos
multas aplicadas, compensaciones, devolucin de garantas, certificacin negativa
consentida-, de la que podra presumirse la existencia de la liquidacin final de obra o el
consentimiento del Contratista con sta y iv) el pago total del precio, con los ajustes pactados
y la entrega definitiva de la obra pone punto final al contrato.
Ello acredita que la recepcin definitiva de la obra, de por s, no constituye el acto conclusivo
del vnculo y que todos los pagos efectuados en oportunidad de la recepcin definitiva y
anteriores a sta, con o sin reserva, tienen carcter provisorio y se encuentran sujetos al
resultado de la liquidacin final de cierre de cuentas, salvo que de la conducta de las partes
pueda claramente inferirse en base a pautas objetivas debidamente probadas, que de manera
concomitante a la recepcin definitiva o con posterioridad a ella, se ha producido el pago total
del precio con efectos cancelatorios, o sea, que tuvo lugar el acto liquidatorio de los crditos y
dbitos entre ambas partes, sin reservas.
Las precisiones que anteceden acerca de la naturaleza jurdica de los certificados, llevan a la
conclusin que stos slo son transmisibles por la va de la cesin de crditos prevista en el
artculo 1434 y concordantes del Cdigo Civil, figura jurdica a la que se le aplican las reglas de
la compraventa.
Sin perjuicio de ello, se ha destacado la ntima vinculacin que posee la cesin del certificado
con la operacin tpicamente financiera y bancaria de "descuento", a la que se hace referencia
expresa en el artculo 48 de la LOP.
Los certificados son susceptibles de ser prendados de modo de garantizar una operacin de
mutuo o de descuento de certificado o adelanto en cuenta corriente y, segn expresa Romero,
al estar vinculada la prenda a la obtencin de financiamiento, su formalizacin se encuentra
regida por la ley mercantil.
Art. 46 -
Los pliegos de condiciones graduarn la imposicin y liberacin de garantas
correspondientes a las liquidaciones parciales de los trabajos.
46.1. Fondo de reparos. Concepto
Los pliegos por lo general prevn la constitucin de una reserva lquida denominada fondo de
reparos que tiene por objeto resarcir a la Administracin por todas aquellas erogaciones con
causa en la ejecucin defectuosa de las obras o no ajustada al contrato, as como un rgimen
de desafectacin de esta garanta, en correspondencia con la recepcin definitiva parcial o
total de los trabajos y/o liquidacin final o cierre de cuentas.
Esta garanta se acumula a la de cumplimiento de contrato constituida pretritamente por el
Contratista, en oportunidad de formalizarse el vnculo.
El fondo de reparos, habitualmente, se integra con una deduccin sobre el importe de todos
los certificados que se abonan al Contratista incluido el de acopio- con la finalidad primaria
de afectarlo, eventualmente, a la reparacin de las fallas, roturas o vicios que pudiera adolecer
la obra o parte de ella, por defectos de construccin, mala calidad de los materiales,
incumplimiento de las especificaciones o cualquier otra deficiencia de los trabajos imputable al
Contratista.
En principio, no media mora del Comitente en la devolucin del fondo de reparos si la obra no
fue recibida definitivamente y si no ha transcurrido el plazo que se fijara en el pliego a favor
del Comitente para la devolucin de dicho fondo.
Ahora bien, si la obra es de recibo y el Comitente demora injustificadamente su recepcin,
dejando vencer el plazo previsto en el contrato para efectuarla o guardando silencio frente al
formal requerimiento del Contratista a que se la reciba definitivamente, aqul responder por
las consecuencias patrimoniales que tal situacin de morosidad le ocasione al Contratista.
La compensacin por aquella demora estar representada por los intereses por mora
reconocidos por el artculo 48 de la LOP en el caso de efectiva constitucin del fondo de
reparos sobre retenciones sobre el importe de los certificados o, en su caso, por los
sobrecostos adicionales derivados de mantener las garantas constituidas bajo otra modalidad,
ms all de los plazos previstos en el contrato.
46.5. Indemnidad transitoria de las sumas retenidas en concepto de fondo de reparos, frente a
embargos
Atento a que las sumas lquidas retenidas por el Comitente de los certificados de obra en
concepto de fondo de reparos constituyen una porcin del precio de la locacin de obra, dicha
sumas de dinero gozan de la garanta transitoria de inembargabilidad prevista por el artculo
47 de la LOP, las que recin podrn quedar afectadas a embargo a resultas de la liquidacin
definitiva de la obra.
46.6. Liberacin parcial del fondo de reparos
De haberse previsto en el pliego o por decisin unilateral del Comitente, la recepcin definitiva
de una porcin de la obra en curso de ejecucin recepcin definitiva parcial- , corresponde la
liberacin proporcional del fondo de reparos y de la garanta de cumplimiento de contrato.
Art. 47 -
Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de
embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la
construccin o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella.
Slo se admitir el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma
liquidada que quedase a entregrsele despus de la recepcin definitiva de la obra.
47.1. Inembargabilidad de sumas afectadas al pago del precio del contrato de obra pblica.
Excepciones
El principio de inembargabilidad que consagra este artculo, impide que las sumas que deban
entregarse al Contratista en pago de las obras, constituyan prenda comn de sus acreedores,
salvo los casos de excepcin taxativamente enumerados en la norma, respecto de crditos que
poseen ntima vinculacin con la ejecucin de los trabajos, prestacin de servicios y provisin
de materiales vinculados al opus.
No se trata de la preservacin de fondos pblicos, sino de tutelar el crdito del Contratista
emergente de la certificacin, o sea, los importes de los libramientos o las sumas a percibir en
concepto de pago a cuenta que, respecto de terceros acreedores no mencionados en el
artculo en comentario, permaneceran en condicin de ilquidos, hasta la determinacin de la
suma lquida que debiera entregarse al Contratista despus de la recepcin definitiva.
Se establece as la indemnidad de las sumas afectadas a la financiacin de la obra durante el
perodo en que el Contratista percibe pagos provisorios y a cuenta, de modo tal que con
motivo de los embargos no se frustre el flujo financiero para su ejecucin que, por lo general,
requiere necesariamente la entrega al constructor de remesas de dinero, a medida que
avanzan los trabajos.
La inembargabilidad no alcanza a los equipos o instalaciones de los que se vale el Contratista
para la ejecucin de la obra, ni a las herramientas u otros bienes propiedad del Contratista que
pudieran estar afectados a sta.
Dicho rgimen de indemnidad no impide que el Comitente tome debida nota del embargo que
le fuera notificado, cuya eficacia, en lo que hace a indisponibilidad y eventual transferencia de
los fondos lquidos, recin podr concretarse luego que se practique entre Comitente y
Contratista la liquidacin final de crditos y dbitos recprocos.
Segn Marienhoff y Escola el fundamento de este privilegio responde a: "...impedir que el
cocontratante, a raz del embargo, quede en una situacin econmica que le impida o dificulte
llevar a feliz trmino la obra pblica pendiente: trtese de una razn de "inters pblico".";
"...la situacin econmica del contratista no puede verse afectada por terceros, ya que si as
ocurriera, los embargos trabados en contra del cocontratante podran llegar a perjudicar o an
impedir la realizacin de la obra pblica, y existiendo una razn de inters pblico en su
ejecucin, sera en definitiva ese inters pblico el que se vera afectado, lo que no es
admisible".
Por las razones apuntadas, la inembargabilidad no alcanza a los importes que deba percibir el
Contratista con motivo de la liquidacin final o cierre de cuentas, cuando la obra ya est
concluda.
Incluso se ha resuelto que, en caso de quiebra del Contratista, el sndico y la masa de
acreedores que ste representa "...debe atenerse a lo dispuesto por el art. 47, ley 13.064, en
su 2da. parte: slo puede ejercer sus acciones tendientes a que ingrese a la masa nicamente
la suma lquida que quedase a entregrsele al contratista despus de la recepcin definitiva de
la obra...".
La LOP protege el crdito de una categora especial de acreedores, cuya prestacin provisin
de materiales, mano de obra, servicios- se halla estrechamente vinculada a la continuidad del
emprendimiento, autorizando en estos casos la posibilidad del embargo de los crditos del
Contratista.
Art. 48 -
Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, segn contrato, deban hacerse,
ste tendr derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nacin Argentina,
para los descuentos sobre certificados de obra.
Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u
otras causas con motivo de la ejecucin de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se
interrumpiese la emisin o el trmite de los certificados u otros documentos por actos del
mismo, no tendr derecho al pago de intereses.
Los intereses corren ipso iure desde la fecha en que deban hacerse los pagos segn contrato.
Se trata de una mora legal automtica que no requiere interpelacin previa.
La obligacin de pago de los intereses por mora, queda predeterminada legalmente a partir de
un criterio de responsabilidad objetiva que no requiere la culpabilidad del deudor -aunque en
la realidad de los hechos este supuesto se verifica con frecuencia-, ni la demostracin del
perjuicio que ocasiona al Contratista el pago fuera de trmino.
Deben distinguirse dos tipos de plazos: i) los procedimentales incluidos en el pliego, que
funcionan como una suerte de plazo de tolerancia para la Administracin y permiten a sta
realizar todos los pasos y verificaciones tcnicas y administrativas necesarias para estar en
condiciones de expedir el certificado y ii) el plazo de pago propiamente dicho previsto
expresamente en el contrato que se computa, segn las previsiones ms usuales, a partir de la
suscripcin del certificado y de su presentacin al Comitente, o de la aprobacin del mismo
por autoridad competente, o de su entrega al Contratista.
Ambos plazos -el procedimental y el de pago-, se encuentran a disposicin del Comitente en
orden a concretar todas las etapas tendientes a la emisin y aprobacin de la certificacin y
posterior cancelacin del monto que arroja el certificado.
En la medida en que aquellos plazos se cumplan, no se verifica la mora, y por ende el
Contratista deber computarlos en su oferta como plazos exentos de cualquier
reconocimiento de intereses o costo financiero.
Sin embargo, el incumplimiento de los plazos procedimentales que ocasione la emisin tarda
de los certificados conlleva, como se ver infra, consecuencias jurdicas distintas de las
previstas para el caso de incumplimiento del plazo de pago.
Pese a que la anterior redaccin del artculo 48 estableca que el Contratista en caso de mora
"tendr derecho nicamente a reclamar intereses", la doctrina cientfica relativiz los alcances
restrictivos del concepto "nicamente", admitiendo el derecho del locador a plantear otro tipo
de compensaciones de ndole patrimonial.
Bajo la vigencia del rgimen de actualizacin de deudas consagrado por la ley 21.392 y la
nueva redaccin del artculo 48 que excluy el vocablo "nicamente", Barra sealaba que "...la
mora hace comenzar, a favor del contratista afectado, el curso de los intereses moratorios y de
la actualizacin por la eventual depreciacin monetaria, sin perjuicio del derecho a reclamar
otros daos y perjuicios que la situacin de mora pudo haberle acarreado".
De manera coincidente se expres en doctrina que con la supresin del trmino "nicamente",
"...nadie podr afirmar que el derecho que acuerda la norma es limitativo de otro que la
demora en el pago pueda acordar al contratista", quitndole as al artculo en anlisis, todo
cariz restrictivo del derecho del cocontratante a solicitar otras compensaciones, ms all de los
intereses legales.
La cuestin no adquiere relevancia en situaciones ocasionales de mora o meros atrasos en los
pagos,no significativos en su monto, en los que la aplicacin de la tasa prevista por el artculo
en comentario cumple realmente su propsito resarcitorio de la privacin del capital.
Es este el atraso tolerable que razonablemente pudo ser tenido en cuenta por las partes en
oportunidad de formalizarse el contrato.
La PTN ha identificado la mora en el pago del precio de la locacin de obra con el supuesto
previsto por el artculo 39 inc. a); vale decir, como acto propio del Comitente no previsto en los
pliegos de la licitacin, cuyas consecuencias patrimoniales no reparadas con la percepcin de
la tasa de inters, deben ser resarcidas conforme al rgimen instituido por el citado artculo.
48.9. Indemnizaciones al Contratista por transcurso excesivo de tiempo hasta la realizacin del
pago o por falta de pago. Insuficiencia de los intereses para compensar el sobrecosto
financiero
48.10. Disminucin del ritmo de ejecucin o suspensin del cumplimiento de las obligaciones
del Contratista por demora o falta de pago. Prrroga de plazo
Tal como ha puesto de manifiesto la doctrina espaola "...el impago de las certificaciones (o su
no expedicin misma) o su pago demorado, coloca en multitud de ocasiones en una difcil
situacin a las empresas contratistas, derivada de la combinacin de las dos circunstancias
siguientes: por un lado, la inviabilidad de que se tomen la justicia por su mano, paralizando las
obras como medida de presin ante el impago de las certificaciones de obra (...); por otro, el
carcter de inembargable de los bienes de la Administracin y la lentitud de la justicia".
Ahora bien, sin perjuicio de la obligacin del Contratista de continuar con la ejecucin del
contrato, no obstante el impago de las certificaciones, la morosidad del Comitente justifica
bajo condiciones extremas que el Contratista disminuya el ritmo de ejecucin de los trabajos
o en su caso, suspenda la realizacin de las obras.
El reconocimiento relativizado del derecho del Contratista a la suspensin del cumplimiento de
sus obligaciones en la contratacin administrativa, con causa en la falta de pago, proviene de
una construccin jurisprudencial que condiciona severamente el ejercicio de la excepcin de
incumplimiento prevista por el artculo 1201 del Cdigo Civil, sujetndolo a la verificacin de la
existencia de presupuestos fcticos en materia de morosidad en el pago, de tal gravedad, que
siten al Contratista en una razonable imposibilidad de cumplir con sus prestaciones.
Las principales pautas suministradas por la jurisprudencia en esta materia, pueden sintetizarse
en las siguientes: i) en principio el artculo 1201 del Cdigo Civil no es directamente aplicable,
sino con diferentes matices, en aras del principio cardinal de la continuidad en la ejecucin de
los contratos administrativos; ii) la primaca del inters pblico y el principio de continuidad en
la ejecucin, excluyen la aplicacin analgica lisa y llana de la excepcin de incumplimiento
prevista en el Cdigo Civil, salvo que el atraso en los pagos sea de tal gravedad que origine al
Contratista una razonable imposibilidad de cumplir; iii) la simple demora no da derecho a la
suspensin del cumplimiento de la obligacin de ejecutar. Debe verificarse un atraso grosero
del que se derive la razonable imposibilidad de cumplir, ponderada sta con base en la
situacin patrimonial y financiera del acreedor y iv) la procedencia de la excepcin torna
necesario la verificacin de un incumplimiento acreditado de las obligaciones de la parte
contraria, y no "...la existencia de una situacin originada en criterios interpretativos de las
normas especficas y de los acuerdos celebrados".
La doctrina cientfica tambin admite, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de esta excepcin
en la contratacin pblica.
A todo evento, la excepcin de incumplimiento ante el retraso en los pagos de la
Administracin u otras razones, tiene un reconocimiento implcito en el rgimen de la obra
pblica, a partir del dictado del Decreto N 1186/84.
Por el mencionado decreto se justificaron los atrasos en que pudieran incurrir los Contratistas
en el cumplimiento del plan de trabajos o plazos contractuales, cuando el monto impago de los
certificados, o en su caso, el de los no emitidos en trmino, superara el quince por ciento del
valor contractual actualizado o el retardo excediera de tres meses al plazo contractualmente
estipulado para el pago.
El porcentaje o lapso previsto en el citado decreto, importa una pauta objetiva para calificar a
la morosidad del Comitente como generadora de la "razonable imposibilidad de cumplir"
exigida por la doctrina judicial en orden a justificar la inejecucin de las obras o de la
"imposibilidad de cumplir" a que hace referencia el Decreto N 1023/01 en su artculo 13 inc.
c). Esta ltima norma, segn los principios que informan al contrato de obra pblica, nunca
podra constituirse en un obstculo para evitar la ruina o quiebra del Contratista impago,
devenido en prestamista forzoso de la Administracin.
La falta de la reserva del derecho a la percepcin de los intereses prevista por el artculo 624
del Cdigo Civil en la liquidacin final o cierre de cuentas entre Comitente y Contratista o en la
oportunidad de percibir el certificado final de cierre de cuentas obsta a la percepcin de los
intereses.
Acerca del concepto de liquidacin final ver numeral 45.8.
Sobre la necesidad de efectuar reserva de intereses en cada uno de los certificados de acopio
en supuestos de mora en su cancelacin, dado su carcter de definitivos, se ha expedido
reiteradamente la PTN.
La doctrina y jurisprudencia de manera mayoritaria coinciden en que la accin tendiente a la
percepcin de los intereses por retardo en los pagos prescribe a los cinco aos, segn lo
dispuesto en el artculo 4027 inc. 3 del Cdigo Civil.
Si bien la incapacidad sobreviniente del Contratista no esta incluida como causal resolutoria
del contrato, es lgico que la prdida de la capacidad de obrar del locador provoque la
extincin del vnculo, siendo aplicable analgicamente, en cuanto a las consecuencias
patrimoniales de la extincin, el remedio quela LOP brinda en este artculo para la hiptesis de
muerte del Contratista. Ello as, toda vez que los efectos que la muerte o incapacidad de ste
producen sobre la continuidad del contrato, son similares.
Art. 50.
La administracin nacional tendr derecho a la rescisin del contrato, en los casos siguientes.
a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las
obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;
b) Cuando el contratista proceda a la ejecucin de las obras con lentitud, de modo que la
parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a juicio de la
administracin no puedan terminarse en los plazos estipulados;
c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitacin para la iniciacin
de las obras;
d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la
construccin o subcontrata, sin previa autorizacin de la administracin;
e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de
ocho das en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupcin sean continuados por el
trmino de un mes.
En el caso del inc. b), deber exigirse al contratista que ponga los medios necesarios para
acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecucin en el plazo que se le fije
y proceder a la rescisin del contrato si ste no adopta las medidas exigidas con ese objeto.
En el caso del inc. c), se podr prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora
en la iniciacin de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su
compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prrroga, o que concedida
sta, el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el
contrato quedar rescindido con prdida de la fianza.
50.1. Derecho del Comitente a rescindir el contrato. Su ejercicio
Por este artculo se atribuye a la Administracin potestad para extinguir unilateralmente el
contrato cuando se verifiquen las causales de rescisin previstas en susdistintos incisos.
El poder de declarar la rescisin por las causales mencionadas en el artculo 50 puede
caracterizarse como una manifestacin ms, aunque la ms importante y severa, del poder
genrico de la Administracin de imponer sanciones al Contratista que tengan por causa el
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Importa el ejercicio de una potestad sancionatoria o, si se quiere, correctiva, frente al
Contratista, con causa en su conducta reprochable, y que deriva del poder de direccin y
control del que goza la Administracin en el curso de la ejecucin del contrato.
Distintos autores destacan la gravedad que reviste, tanto para la Administracin como para el
Contratista afectado, la rescisin declarada por estas causales.
La Administracin se encuentra facultada para rescindir por s y ante s el contrato de obra
pblica, sin necesidad de recurrir a la va judicial, exigiendo el ordenamiento jurdico que la
decisin al respecto deba realizarse mediante la emisin de formal acto administrativo de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 7 y 12 de la LNPA.
La "grave negligencia" mencionada por el inciso a) como causal que habilita a la rescisin
culpable del contrato de obra pblica, es toda conducta del Contratista que, vinculada de
modo directo o indirecto con las obligaciones asumidas en el contrato, cause un dao a la
Administracin o muestre el riesgo cierto de su produccin futura.
Se trata en este caso tambin de un supuesto de prdida de confianza en el Contratista por
parte de la Administracin comitente.
Segn el criterio de la PTN, la "grave negligencia" se patentiza ante supuestos de grave error o
vicio en la construccin imputable al Contratista o cuando aqulla alcanza a revestir una
entidad tal que pueda ser equiparable al dolo, para que conlleve idnticas consecuencias que
la actitud fraudulenta.
Dentro del plexo de la LOP se ha calificado expresamente un supuesto de configuracin de
"negligencia grave": los incumplimientos en los que incurra el Contratista en cuanto al pago del
personal empleado en la obra y en materia de legislacin laboral artculo 36 de la LOP-.
Con particular referencia a esta cuestin, la PTN destaca que el encuadramientode la conducta
del Contratista incumplidor respecto de las obligaciones con sus dependientes, dentro de las
previsiones del artculo 50 inciso a) de la LOP, es facultativo para la Administracin y
depender, en definitiva, de la gravedad de la conducta observada por el empleador, y que si
la Administracin subsan tal incumplimiento afectando el importe de los certificados al pago
de jornales -conforme lo autoriza el artculo 40 de la LOP-, no puede ex post facto rescindir el
contrato con causa en la falta de pago.
Asimismo y mediante una interpretacin restrictiva de este inciso, la PTN sostuvo que no
constituyen causal de grave negligencia, circunstancias tales como la "falta de capacidad
financiera" del Contratista o su "falta de adecuada organizacin administrativa" respecto de las
exigencias planteadas para la consecucin del contrato de que se trate.
El mencionado criterio se funda en el hecho de que la concurrencia o ausencia de las calidades
imputadas al Contratista tendra que haberlas constatado la Administracin, previo a la
adjudicacin del contrato.
50.2.1.3. Contravencin de las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato
El incumplimiento por parte del Contratista de las obligaciones especficas impuestas por el
contrato puede dar lugar a la rescisin culpable.
Las transgresiones que autorizan la extincin del vnculo por esta causal deben ser graves, y tal
gravedad ha de sopesarse en funcin de los perjuicios que el incumplimiento irrogue
efectivamente o pueda irrogar a la Administracin.
A su vez, slo procedera razonablemente la declaracin de rescisin en la medida en que los
medios empleados por el Comitente destinados a compeler al Contratista al exacto
cumplimiento de las obligaciones a su cargo, hubiesen fracasado.
Sobre la configuracin de esta causal, la PTN exige que "...el incumplimiento de las
estipulaciones de que se trate no haya sido particular y especficamente contemplado en los
restantes incisos del artculo 50, ya que respecto a stos no juega la sancin de prdida de la
fianza dispuesta por el inciso e) del artculo 51; de no encontrarse tal "contravencin" prevista
en dichos incisos, debe tambin (...) revestir tal gravedad que su comisin implique una actitud
que pueda ser considerada en un pi de igualdad con el dolo o fraude...".
Resulta adecuado excluir a la contravencin de las obligaciones estipuladas en el contrato de
aquellas hiptesis en las que el incumplimiento del Contratista se corresponde con algunos de
los otros tipos especficos previstosen el resto de los incisos.
Una interpretacin distinta conducira a admitir la existencia de un amplio margen de
discrecionalidad, por parte de la Administracin, en la calificacin de la conducta del
Contratista y correlativamente de las consecuencias patrimoniales derivadas de tal calificacin;
lo cual no se compadece con una interpretacin razonable de la LOP y de los principios que
informan al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin.
Finalmente, la PTN ha precisado el alcance de estas causales, negando la posibilidad de
invocarlas en situaciones en las que el Contratista incurra en meros atrasos en el cumplimiento
de sus obligaciones. Ello con fundamento en que "...el "fraude" o "grave negligencia" en que
haya incurrido el adjudicatario debe ser equiparable a una verdadera "accin dolosa" de su
parte, en tanto que los supuestos de "contravenciones contractuales" all tambin
contemplados han de referirse a otras situaciones que si bien entraan violaciones de
estipulaciones pactadas, no se encuentran particular y especficamente previstas en los dems
incisos del art. 50".
Corresponde aclarar preliminarmente que esta causal slo podraconfigurarse si las obras han
sido iniciadas y cuando la lentitud no obedece a causales exgenas a la voluntad del
Contratista.
La causal de rescisin del epgrafe requiere la ineludible comparacin entre el ritmo real de
ejecucin y el comprometido en el plan de trabajos,y exigela verificacin simultnea de dos
condiciones: i) que la parte ejecutada no haya sido construda en el tiempo previsto en los
planes de trabajo y ii) que a juicio de la Administracin, los trabajos no puedan terminarse en
los plazos estipulados.
Acreditados esos extremos deber corroborarseprevio a la extincin del vnculo, la concrecin
de las conductas del Comitente y del Contratista, descriptas por el penltimo prrafo del
artculo 50 de la LOP, esto es: iii) que se exija al Contratista el despliegue de los medios
necesarios para acelerar los trabajos con el fin de alcanzar el nivel de ejecucin previsto en el
contrato, en el plazo que determine la Administracin y iv) que el Contratista no adopte las
medidas mencionadas en iii).
Como se explicara al comentar el artculo 25 de la LOP, el cumplimiento de las obligaciones del
Contratista dentro los plazos establecidos en los pliegos reviste una importancia decisiva que
justifica la aplicacin de sanciones pecuniarias por demoras, destinadas a incentivar la
observancia de los tiempos de ejecucin establecidos en los planes de trabajo, an en el caso
de plazos parciales -secuenciales o conclusivos-, atento al impacto que la demora produce en
el desarrollo general de la obra.
En el caso de que las sanciones conminatorias multas por retraso- no resultaran eficaces
para restituir el ritmo normal de ejecucin, el Comitente deber evaluar el impacto que la
demora ocasionada posea sobre la factibilidad de concluir el diseo constructivo dentro de los
plazos estipulados.
Slo en el supuesto que se estime fundadamente que la situacin de morosidad impida la
terminacin del proyecto en el tiempo previsto, proceder considerar la alternativa de
rescindir el contrato.
Como ya se expresara, la Administracin, con carcter previo, debe intimar al Contratista a
remediar la demora incurrida, fijando un plazo suplementario razonable al efecto.
No se trata, como afirma M, de intimar al Contratista con el fin de constituirlo en mora, pues
la norma misma supone que la mora ya se ha producido.
En efecto, el inciso b) del artculo 50 de la LOP menciona al "tiempo previsto en los planes de
trabajo"; es decir, se prev la existencia de un plazo determinado para el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, vencido el cual se produce la mora.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de examinar las caractersticas de la intimacin requerida
por la norma, descartando que un acuerdo entre las partes pueda revestir carcter intimatorio.
As ha resuelto que la causal de rescisin prevista en este inciso exige para su configuracin,la
emisin de una intimacin "autoritaria y obviamente unilateral", destacndose adems que
este acto debe ser "expreso", "categrico", "inequvoco" e "incuestionable".
En cuanto a las caractersticas de la intimacin, la PTN exige que al notificarse el Contratista de
su contenido, debe quedar con la certeza de que ha sido intimado en los trminos del artculo
50, in fine, de la LOP y que, segn sea su conducta, est ante el riesgo cierto de que se rescinda
el contrato por su culpa.
De todos modos, de acuerdo con las circunstancias del caso, y en particular si ha existido ms
de una intimacin, basta para tener por cumplido el requisito del artculo 50, inciso b) de la
LOP que stas se formulen en trminos tales que exijan al co-contratante cumplir "a la
brevedad" o en forma "urgente".
El otorgamiento de un plazo suplementario a los efectos rescisorios impuesto por la LOP, a
pesar de la mora en que ha incurrido el Contratista, se explica no tanto por cumplir con un
requisito "ad solemnitatem", "...sino ms bien el evitar que por un atraso circunstancial se
pueda proceder intempestivamente a la rescisin del contrato (...) se trata, en suma, de que el
contratista tenga una oportunidad razonable de retomar el ritmo debido".
A ello se aade un motivo de conveniencia de la propia Administracin, considerando los
perjuicios que podran derivarse de la rescisin del contrato, mientras exista alguna
perspectiva de que pueda cumplirse aproximadamente en el tiempo previsto o en un plazo
razonable.
El plazo otorgado debe resultar razonable, aunque no para exigir la realizacin de la totalidad
de la obra faltante, sino para regularizar las tareas, vale decir "...trabajar con ritmo normal a fin
de poder terminar las obras en trmino. El sentido de tales intimaciones es pues que la
empresa retome un ritmo adecuado de trabajo para finiquitar las obras...".
Finalmente, si con la intimacin no se lograra el objetivo buscado al omitir el Contratista
poner los medios necesarios para acelerar los trabajos, recuperar el nivel contractual de
ejecucin y permitir la conclusin en un lapso razonable la rescisin del contrato con
fundamento en la causal en anlisis resulta procedente.
50.2.3. Exceso en el plazo fijado para la iniciacin de las obras
El inciso c) de este artculo prescribe que el exceso en el plazo fijado para el inicio de las obras
puede dar lugar a la rescisin culpable del contrato.
Salvo que en la documentacin contractual no se hubiera estipulado plazo de iniciacin de las
obras, no resulta necesaria la constitucin en mora del Contratista para la configuracin de
esta causal.
La misma LOP prev, en la primera parte del ltimo prrafo del artculo 50, la posibilidad de
que la Administracin prorrogue el plazo de iniciacin aludido en tanto se cumplan las
siguientes condiciones: i) que el Contratista pruebe que la demora se ha producido por causas
inevitables y ii) que ofrezca cumplir su compromiso -es decir, sus obligaciones-.
El otorgamiento de la prrroga es facultativo para la Administracin. Resulta esto lgico
porque podra ocurrir que el tiempo transcurrido desde la fecha en que deban iniciarse los
trabajos tornase inoportuna o inconveniente su ejecucin posterior.
Compete al Contratista demostrar que las causas de la demora revisten el carcter de
inevitables para l, o que no son imputables a su exclusivo proceder, o que se originan en
actos propios del Comitente.
Se trata de la aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones, que ponen en
cabeza del deudor incumplidor la carga de acreditar los extremos que justifican el
incumplimiento materialde lo pactado.
Se halla, adems, a cargo del Contratista demostrar no slo su voluntad de cumplir con el
contrato sino tambin la posibilidad material de hacerlo, extremos cuya apreciacin competen
a la Administracin contratante dentro de un marco de razonabilidad.
Destaca M que la imposibilidad de cumplimiento contemplada en este artculo debe ser
sobreviniente a la celebracin del contrato.
Cabe sealar que el ltimo prrafo del artculo 50 de la LOP impone la rescisin del contrato
con la prdida de la fianza si no procediese el otorgamiento de prrroga del plazo de iniciacin
o, concedida sta, no se iniciarse la ejecucin en el nuevo plazo fijado.
Basta recordar aqu que es doctrina de la PTN quesi la prrroga fuere solicitada, el pedido
deber resolverse expresamente, debiendo realizarse "un pronunciamiento concreto" acerca
de las causas invocadas para su concesin.
El otorgamiento de la ampliacin del plazo previsto en el contrato para el inicio de los trabajos
no importa la concesin automtica de la prrroga del plazo que se hubiera estipulado para la
finalizacin de aqullos, salvo resolucin expresa al respecto.
En cuanto a la procedencia de la configuracin de la causal de rescisin establecida en este
inciso y de la aplicacin de la sancin de prdida de la garanta, la PTN ha considerado
desmesurada su aplicacin cuando la Contratista "...inst reiteradamente aunque en forma
extempornea a la comitente a labrar el Acta de Iniciacin y formalizar la entrega del
terreno, a lo que aqulla nada respondi..." y el Comitente se "...abstuvo de realizar actos que
podran haber contribudo a la iniciacin de los trabajos, y dej transcurrir casi cinco meses
para rescindir el contrato".
50.2.4. Transferencia total o parcial del contrato y asociacin con tercero. Subcontratacin
Esta causal de rescisin responde a las prohibiciones contenidas en el artculo 23 de la LOP y,
asimismo, agrega igual consecuencia jurdica a los supuestos de subcontratacin no
autorizada.
En consecuencia, en los supuestos de cesiones del contrato, asociaciones del Contratista con
terceros o subcontrataciones no autorizadas, el Comitente se encontrar facultado para
disponer la rescisin por esta causal.
Al respecto, ver comentario al artculo 23.
50.2.5. Abandono o interrupcin por un plazo mayor de ocho das en tres ocasiones o
continuados por un mes
50.2.5.1. Abandono por un plazo mayor de ocho das en tres ocasiones o continuo por un mes
La interrupcin injustificada, tal como est concebida por el inciso en comentario, implica
detener o paralizar los trabajos contratados sin que esta actitud patentice prima facie la
voluntad del Contratista de abandonarlos o dejarlos.
Cuando esta paralizacin rene los requisitos temporales fijados por la norma, constituye una
causal autnoma de rescisin del contrato. Tambin esta causal, como la de abandono, est
esencialmente vinculada a la prdida de confianza y no al desarrollo temporal de los trabajos.
Respecto de la rescisin del contrato en el caso de interrupciones que abarquen lapsos de
tiempo cortos, el inciso en comentario exige la reiteracin de la falta.
Finalmente, la LOP equipara en sus consecuencias a los supuestos de "interrupcin" y
"abandono" cuando stos se producen por el tmino de un mes.
Es interesante destacar que en un caso en el que se haba dispuesto la rescisin de un contrato
por interrupcin de los trabajos, la PTN recomend hacer lugar a la impugnacin del
Contratista contra el acto que dispuso la extincin del vnculo por esta causal, y declarar la
rescisin sin culpa o por mutuo acuerdo, al haberse verificado que el Comitente adeudaba un
40% del monto del contrato y no se le haba contestado al empresario un pedido previo de
definicin en cuanto al ritmo de los trabajos.
La procedencia del resarcimiento por esta modalidad de extincin es admitida por la doctrina,
sin discusin, con fundamento ltimo en las disposiciones de la Constitucin Nacional que
garantizan los derechos fundamentales de igualdad y propiedad y que se concreta mediante el
reconocimiento del derecho a la indemnizacin de los perjuicios causados, que consagra el
artculo 18, segundo prrafo in fine de la LNPA.
Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer al locador de obra cuando el
contrato se extingue por razones de oportunidad, existen dos posiciones que, en apretada
sntesis, pueden resumirse de la siguiente manera:
Tal posicin se la fundamentaen las siguientes razones: i) "...sera absolutamente injustificado
que las consecuencias legales del incumplimiento de un contrato por un acto voluntario de la
Administracin como es su decisin de rescindir el contrato, fuesen distintas a las derivadas de
actos tambin directamente vinculados a la voluntad de la Administracin, como son los
previstos en los incisos b) y e) del art. 53 de la ley n 13.064, cuyas consecuencias se
establecen en el art. 54 de la misma ley..."; ii) es procedente la identificacin de la revocacin
del contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia con la "...expropiacin
referida especficamente a la extincin de un derecho de origen y naturaleza administrativo...";
iii) el supuesto de revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia no importa
una conducta ilcita ya que "...el Estado, en cumplimiento de su fin pblico, tiene el poder, si el
inters general as lo requiere, de desistir de la realizacin de una obra pblica fundndose..."
en aquellas razones; que "...la reparacin a efectuarse al damnificado debe atender, ante la
falta de normas expresas sobre el punto al modo establecido en instituciones anlogas..."; que
la LOP "...es el instrumento jurdico bsico para el anlisis de las consecuencias derivadas de
las relaciones entre particulares y el Estado en la materia"; que si bien no existe norma
especfica en la LOP que regule la cuestin, existen en esta ley normas anlogas como la
supresin total de un item (art. 38 "in fine") o la alteracin sustancial del proyecto cuando la
Administracin decide variar las obras por razones de oportunidad (art. 30). "En tales
supuestos, el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijndose las consecuencias en el art.
54, cuyo inc. f) prev que "no se liquidar a favor del contratista suma alguna por concepto de
indemnizacin o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"...";
iv) ante la ausencia de norma expresa en la LOP, cabe acudir a lo prescripto por el artculo 10
de la ley de expropiaciones 21.499; la exclusin del lucro cesante tiene recepcin en
numerosas normas y reglamentaciones que integran el derecho pblico (Ley 12.910, art. 5,
Ley 13.064 arts. 30, 38 y 54 inc. f), decretos 436/00 y 1023/01, entre otros); no corresponde
diferenciar los supuestos en que la restriccin constitucional del derecho de propiedad deriva
de la funcin administrativa o se origina en la ley, puesto que los dos constituyen actividad
lcita del Estado; deben aplicarse los criterios de la justicia disitributiva y no los que imperan en
el derecho privado de justicia conmutativa.
A este criterio se lo fundamenta, en lo esencial, en las siguientes razones: i) resulta aplicable el
artculo 1638 del Cdigo Civil, en tanto la rescisin del contrato por razones de oportunidad es
asimilable al supuesto de desistimiento del dueo de la obra contemplado por dicho artculo;
en materia de responsabilidad del Estado no resulta incompatible la indemnizacin integral
con actividad lcita; no existe en la LOP disposicin alguna que limite la responsabilidad de la
Administracin al dao emergente, en el supuesto de revocacin del contrato de obra pblica
por oportunidad, mrito o conveniencia; al no distinguirse en el artculo 18 de la LNPA los
rubros indemnizables, el reconocimiento del lucro cesante junto al dao emergente es
compatible con el principio jurdico que exige la integridad de la indemnizacin; deben
indemnizarse las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas
debida y estrictamente comprobadas; resulta adecuado establecer el monto de la
indemnizacin en concepto de lucro cesante, bajo la regla de la equidad, por aplicacin
analgica del artculo 1638 del Cdigo Civil; ii) "...la indemnizacin que el Estado debe pagar en
los casos que sacrifique los derechos del particular por motivos de inters pblico debe ser
"justa", lo cual implica que no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado.
De ello se deriva que, en principio, la extincin del vnculo contractual sin compensar el lucro
cesante ocasionar una expoliacin del patrimonio del contratista...".
La admisin del rubro lucro cesante o utilidad esperadasegn lo autoriza el artculo 1638 del
Cdigo Civil para el supuesto de desistimiento del dueo de la obra, parece ser un criterio
razonable que concilia los intereses pblicos y privados y aventa hiptesis de enriquecimiento
sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del Contratista o despojo del
deudor.
Claro est que el dao por utilidad esperada debe servalorado bajo las circunstancias
particulares de cadacaso, aplicando la estricta regla de la prudencia en la determinacin
del quantum indemnizatorio, a cuyo fin las pautas morigeradoras del perjuicio contenidas en el
artculo 1638 del Cdigo Civil son absolutamente vlidas, salvo que su defectuosa aplicacin
condujera a reconocimientos meramente simblicos o ficticios del rubro lucro cesante.
51.2. Responsabilidad por los perjuicios sufridos por la Administracin a causa de un nuevo
contrato o de la ejecucin de las obras restantes por administracin
En trminos generales, resulta razonable que el Contratista cuya conducta origin la rescisin
de un contrato de obra pblica, deba cargar con las consecuencias daosas que esa
circunstancia le ha provocado a la Administracin.
Obsrvese que la normaslo refierea las consecuencias daosas que para la Administracin
puede tener la celebracin de un nuevo contrato o la ejecucin por administracin de las obras
faltantes, pero no contiene pautas objetivas sobre rubros indemnizables.
Pareciera que la finalidad del precepto apunta a dejar indemne a la Administracin por las
mayores erogaciones que resulten necesarias realizar para la concreta ejecucin y terminacin
de la obra faltante y que puedan derivarsedel nuevo contrato o su ejecucin por
administracin.
Para la determinacin del perjuicio deber tomarse en cuenta el monto que arroja la
diferencia entre el costo de la obra pendiente de realizacin segn el contrato original y el que
resulte de su posterior ejecucin por administracin o por el nuevo Contratista, y cualquier
otro perjuicio sufrido por la Administracin con causa en la rescisin y continuidad de la
ejecucin de la obra faltante.
La aplicacin de la norma comentada en su amplitud- encuentra ciertos lmites impuestos
por las circunstancias particulares de cada caso concreto.
As, la PTN estim improcedente el cargo a ex contratistas por el mayor costo de la ejecucin
del contrato incumplido respecto de la nueva contratacin por terceros o por administracin,
cuando han mediado circunstancias que tornaran excesivamente oneroso o injusto dicho
cargo, ya sea por: i) el tiempo transcurrido entre la rescisin y la nueva contratacin; ii) la
demora incurrida por el Comitente en adoptar la decisin rescisoria cuando ya estaban dadas
las circunstancias que la hacan procedente o iii) la existencia de causales que si bien no
configuraban un eximente legal de la responsabilidad del Contratista por los incumplimientos
habidos en la marcha regular de los trabajos, la atenuaban.
51.5. Beneficio por la continuacin de las obras por terceros o por administracin
El artculo 51 inciso d) aclara que el Contratista incumplidor no tiene derecho a reclamar una
participacin en las ventajas econmicas que la Administracin eventualmente obtenga de la
celebracin de un nuevo contrato.
Se trata de una aclaracin superflua, pues mal podra un sujeto cuya inconducta contractual,
objetivamente contraria a derecho, ha motivado la rescisin de un contrato, prevalerse de su
propia torpeza para intentar participar de un beneficio slo remotamente vinculado con su
actuacin previa.
51.6. Prdida de fianza en caso de fraude o grave negligencia
El artculo 51 inciso e)de la LOP prev que en los casos en que la rescisin haya obedecido al
"fraude" o a la "grave negligencia" del Contratista, adems de otras consecuencias previstas en
el mismo artculo 51, se perder la fianza que hubiera constituido de conformidad con lo
previsto en el artculo 21 de la LOP.
Se trata de un agravamiento especfico de los efectos normales de la rescisin, en tanto la
prdida de la fianza, a diferencia del resto de las derivaciones patrimoniales que se encuentran
enderezadas a neutralizar los perjuicios sufridos por la Administracin, tiene una naturaleza
estrictamente sancionatoria e independiente de la existencia o magnitud del perjuicio
causado.
La PTN limit el alcance de esta consecuencia, sosteniendo que la prdida de la fianza debe ser
proporcional a la parte incumplida del contrato rescindido.
51.7. Prdida de fianza en caso de exceso en el plazo fijado para la iniciacin de las obras
As como en el caso del artculo 51 inciso e) de la LOP, la prdida de la fianza es una
consecuencia que se aade a las otras previstas para los casos de rescisin por culpa del
Contratista, cabe tratar aqu un supuesto inverso: el de un incumplimiento cuya nica secuela,
adems de la rescisin, es la prdida de la fianza.
Se trata del caso de la rescisin declarada cuando el Contratista se excede del plazo fijado para
la iniciacin de las obras.
Comprobadas las circunstancias que hacen procedente la medida rescisoria por esta causal
ver punto 50.2.3.- el juego armnico del ltimo prrafo del artculo 50 con el primer prrafo
del artculo 51 de la LOP determina como nica consecuencia la perdida de la fianza, con
exclusin de las dems indicadas en los incisos de este ltimo artculo. Es staladoctrina de la
PTN.
Art. 52
En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista, la administracin resolviera
variar el proyecto que sirvi de base a la contratacin, la rescisin slo determinar la
prdida de la fianza, debiendo liquidarse los trabajos efectuados hasta la fecha de la
cesacin de los mismos.
52.1. Limitacin de la responsabilidad del Contratista por variacin de proyecto
Cabe tratar aqu el segundo supuesto previsto en la LOP en el cual la rescisin por culpa del
Contratista slo apareja como consecuencia la prdida de la fianza.
El presupuesto fctico aprehendido por la norma que libera al Contratista incumplidor de
cualquier otra compensacin econmica salvo las derivadas de la responsabilidad por
ruina se verifica si la Administracin decide la modificacin del proyecto original inconcluso.
Si bien el artculo en comentario carece de pauta objetiva acerca del alcance de la variacin del
proyecto original, la modificacin del diseo en aspectos de detalle o del que se deriven
diferencias insignificantes en los montos de inversin, no conllevan la liberacin del
Contratista de las consecuencias previstas por el artculo 51 inciso a) de la LOP.
La variacin del diseo a que aludela norma puede, segn el caso, representar un verdadero
cambio de objeto del contrato original, de la naturaleza de la obra, del concepto que la inspira,
o simplemente referirse a la supresin o creacin de tems, modificacin del paquete
estructural de la obra, cambio de los procedimientos constructivos, sustitucin o incorporacin
de materiales, etc.
Ello guarda armona con lo previsto en el artculo 51 inciso a) de la LOP , por cuanto la
responsabilidad del Contratista all prevista requiere, para hacerse efectiva, la condicin de
"continuacin de las obras" o sea, la prosecucin del diseo segn su concepcin original.
En este caso, al igual que, en el supuesto de rescisin por fraude o grave negligencia, la
prdida de la fianza deber resultar proporcionada con la parte no cumplida del proyecto
original.
Por ltimo, corresponde la liquidacin de los trabajos efectuados en favor del Contratista, sin
que proceda en esta hiptesis la retencin de crditos prevista en el artculo 51, inciso c).
Art. 53.
E1 contratista tendr derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos:
a) Cuando las modificaciones mencionadas en el art. 30 o los errores a que se refiere el art.
37 alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 % en ms o en menos;
b) Cuando la administracin pblica suspenda por ms de tres meses la ejecucin de las
obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por ms de tres meses, o a
reducir el ritmo previsto en ms de un 50 % durante el mismo perodo, como consecuencia
de la falta de cumplimiento en trmino, por parte de la administracin de la entrega de
elementos o materiales a que se hubiere comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato;
e) Cuando la administracin no efecte la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la
obra, dentro del plazo fijado en los pliegos especiales ms una tolerancia de treinta das.
53.1. Derecho del Contratista a solicitar la rescisin del contrato. Su ejercicio
En los comentarios a los artculos 30, 37 y 38 de la LOP se ha visto que al Comitente le asiste la
potestad de modificar el opus contractual originario y los lmites a su ejercicio.
Se observan en la LOP lmites cuantitativos artculo 30 de la LOP y cualitativos artculos
37 y 38 ltimo prrafode la LOP al ejercicio de aquella potestad, posibilitando que el
Contratista opte por la extincin del vnculo.
La doctrina encuentra el fundamento o justificacinde la facultad rescisoria establecida a favor
del Contratista en la afectacin de la ecuacin econmico-financiera del contrato sobrevenida
con motivo de la modificacin y el decaimiento del inters del Contratista en la ejecucin de la
obra.
El derecho a rescindir importa, asimismo, la concesin de una garanta al Contratista que opera
como contrapeso a la potestad de modificacin unilateral.
El derecho rescisorio en cabeza del Contratista por modificacin unilateral de los trminos
convenidos se verifica en dos supuestos, uno de los cuales no est contemplado
especficamente en el inciso en comentario.
En efecto, el artculo 38 de la LOP, segundo prrafo, prev que la "...supresin total de un
tem..." d al Contratista el derecho a rescindir el contrato conforme el artculo 53 de la LOP.
Ambas causales de extincin -la prevista en el 38 y la del 53 inc. a) de la LOP-, son de utilizacin
facultativa para el Contratista quien, frente a la decisin del Comitente de suprimir un tem o
alterar el valor total de las obras contratadas en un 20% o ms, podra no ejercer su derecho
rescisorio.
Ahora bien, ante variaciones o modificaciones de las caractersticas de las obras que impongan
prestaciones fuera del alcance de las posibilidades tcnicas del Contratista, y que no conlleven
la modificacin cuantitativa prevista por el artculo 30 ni la supresin de tem -artculo 38 de la
LOP, podra interpretarse razonablemente que le asiste a aqul el derecho rescisorio, en
tanto el propio artculo 38 est fijando lmites de orden cualitativo, con independencia de su
repercusin cuantitativa.
En el aspecto cuantitativo, la base a tomar en cuenta para determinar si se llega o no al lmite
del 20 % es el precio bsico del contrato o, en su caso, el precio redeterminado, sin que sea
procedente con el fin de calcular dicho porcentaje, acumular o detraer los montos de contrato
derivados de modificaciones, en ms o en menos, pretritas.
Asimismo en los casos de modificaciones sucesivas que individualmente no alcanzaran per
se el porcentaje del 20%, el derecho rescisorio del Contratista nace a partir de la obtencin de
dicho porcentaje por la sumatoria de todas ellas. Caso contrario se tornara ilusorio su ejercicio
por esta causal.
53.2.2. Suspensin de las obras por la Administracin durante ms de tres meses
Dentro de las prerrogativas que integran el ius variandi, se encuentra la prevista por el artculo
34 de la LOP que autoriza al Comitente a suspender el todo o parte de las obras contratadas si
lo juzgase necesario.
El ejercicio de esta prerrogativa encuentra tambin sus lmites en las previsiones del inciso b)
en comentario, toda vez que si se mantuvieran por ms de tres meses la suspensin de las
obras, el Contratista estara facultado a plantear la rescisin del contrato.
Razones similares a las que fundan la posibilidad de rescindir el contrato en el caso de
variaciones en ms o en menos el 20% de los valores del contrato o supresin de un tem,
concurren para justificar la rescisin en caso de que la Administracin suspenda directamente
los trabajos por ms de tres meses.
Advirtase que la suspensin impuesta, ms all del lmite temporal fijado por la norma, altera
el plan de obras, de certificacin e inversin, elementos stos que son esenciales en la relacin
jurdica sustancial y que el Contratista tuvo en cuenta para la determinacin del precio
ofertado.
El plazo fijado por este inciso debe considerarse un plazo mximo de suspensin sin
consecuencias extintivas a favor del Comitente; transcurrido el cual el Contratista no tiene
obligacin de invocar -a su trmino- la rescisin con causa en la suspensin de los trabajos.
Esta causal podra ser esgrimida en cualquier momento, ms all de los tres meses, en tanto se
mantenga la situacin de suspensin, sin perjuicio de los derechos indemnizatorios que le
correspondan al Contratista segn lo previsto por el artculo 34.
El presupuesto fctico aqu previsto requiere: i) orden de suspensin dada por autoridad
administrativa competente, ii) que la suspensin no tenga causa en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, decisin de la autoridad judicial o en la conducta culpable del
Contratista y iii) que supere el lmite temporal previsto en la norma.
Al no distinguir el artculo en comentario entre suspensin total o parcial de las obras, esta
ltima, de disponerse por la Administracin, en principio tambin facultara al Contratista a
requerir la rescisin del contrato.
En caso de controvertirse la procedencia de la rescisin con causa en la suspensin parcial,
deber apreciar el juez si el ejercicio de la facultad rescisoria por parte del Contratista no
implic un abuso del derecho en los trminos del art. 1071 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta
para ello, la verdadera incidencia de la suspensin dispuesta en el desarrollo de las obras y
economa del contrato.
Si la suspensin afectara una porcin de obra divisible de la encomienda respecto de su
conjunto y autnoma en su ejecucin, nada obstara a que el Contratista planteara la rescisin
parcial del contrato.
Finalmente, si levantada la suspensin el Contratista reiniciara la ejecucin de las obras sin
haber ejercido su derecho rescisorio, no podra ulteriormente invocar la causal rescisoria de
suspensin, al haber consentido sta. Ello, sin perjuicio de la indemnizacin que le
corresponda segn lo dispuesto por el artculo 34 de la LOP.
53.2.3. Suspensin de las obras por ms de tres meses o reduccin de su ritmo en ms de un
50% durante el mismo perodo por falta de entrega en trmino de materiales y elementos por
parte de la Administracin
A diferencia del supuesto contemplado por el inc. b), en esta hiptesis se prev una conducta
omisiva o de falta de cumplimiento de las obligaciones que asumiera el Comitente segn
contrato.
No se requiere la emisin de un acto administrativo, sino la mera accin por omisin, hecho o
conducta por la que se concreta, en parte o en todo, la falta de entrega de materiales y
elementos comprometidos.
Desde ya, si la imposibilidad de entregar materiales se originara en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, la Administracin podra declarar la rescisin del contrato con
fundamento en el artculo 53 inc. d) de la LOP, rechazando la eventual pretensin del
Contratista de resolver el contratoen base a lo dispuesto por el inciso c) del artculo en
comentario.
53.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor
La nocin decaso fortuito o fuerza mayor, as como sus caracteres en materia de rescisin del
contrato de obra pblica, no difiere de las conceptualizaciones recogidas por el derecho civil.
De ello puede concluirse que, si el acontecimiento no rene los requisitos de "imprevisible",
"exterior", "irresistible", "extraordinario" e "inevitable", no ser procedente la invocacin de la
causal en anlisis.
Para que proceda esta causal de rescisin, la norma exige adems que el acontecimiento
imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato.
El acaecimiento de hechos calificables como caso fortuito o fuerza mayor puede aparejar una
imposibilidad slo temporal, o en su caso definitiva, del cumplimiento de las obligaciones que
las afecte.
En el primero de los casos, ordinariamente, el cumplimiento de la obligacin slo se posterga
en el tiempo, salvo que el hiato impuesto por las circunstancias reseadas haya hecho perder
todo inters en la prestacin al acreedor, asimilndolo a un incumplimiento definitivo. Tal el
caso de las obligaciones de plazo esencial.
Si el efecto de caso fortuito o fuerza mayor impide definitivamente al Contratista cumplir con
sus prestaciones o ejecutar el proyecto tal como fue concebido en su origen, la invocacin de
la causal rescisoria en anlisis ser procedente.
Respecto de la procedencia de invocar por parte de la Administracin el caso fortuito o fuerza
mayor como causa de extincin del vnculo, tanto la PTN como la doctrina se han pronunciado
favorablemente.
Art. 54.
Producida la rescisin del contrato en virtud de las causales previstas en el artculo anterior,
ella tendr las siguientes consecuencias:
a) Liquidacin a favor del contratista previa valuacin practicada de comn acuerdo con l
sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, tiles y dems enseres necesarios para las obras que ste no
quiera retener;
b) Liquidacin a favor del contratista del importe, de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboracin, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin prdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo
para la ejecucin de las obras;
d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deber requerir la inmediata recepcin
provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepcin definitiva una vez vencido el
plazo de garanta;
e) Liquidacin a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido
como consecuencia de la rescisin del contrato;
f) No se liquidar a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnizacin o de
beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.
En el caso del inc. d) del art. 53, no ser de aplicacin el inc. e) del presente artculo.
54.1. Consecuencias patrimoniales de la rescisin sin culpa del Contratista y por fuerza mayor.
El artculo en comentario regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno
de los supuestos de rescisin previstos por el artculo 53 de LOP, preestableciendo los rubros
que integran la indemnizacin que le corresponde al Contratista en concepto exclusivamente
de dao emergente.
54.2. Liquidacin del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, tiles y dems
enseres necesarios para las obras que el Contratista no quiera retener
Se prev en este inciso que, verificada la rescisin del contrato por alguna de las causales
previstas en el artculo 53 de la LOP, el Contratista tendr derecho a que se le paguen los
importes que resultende la valuacin de losequipos, herramientas, instalaciones, tiles y
dems enseres afectados a la ejecucin de la obra, que aqul no quiera retener en su poder.
A diferencia de los supuestos de rescisin por culpa del locador, en el caso contemplado por el
inciso en comentario la decisin de que los equipos, herramientas, etc., queden afectados a la
ejecucin de la obra o simplemente en poder de la Administracin le corresponde
exclusivamente al Contratista, quienpodr optar entre conservarlos y retirarlos del
emplazamiento o transferirlos a la Administracin.
En el supuesto de transferencia, y a efectos de la liquidacin y pago de los bienes objeto de la
misma, se exigen los siguientes requisitos: i) la valuacin previa y convencional de los
elementos a transferir y ii) que la valoracin se realice adoptndose, como base de la
negociacin, los precios y valores de contrato.
De no llegarse a un acuerdo sobre la valoracin de los bienes sujetos a transferencia, la
cuestin deber dirimirse recurriendo a las alternativas que se prevn en el artculo 55 de la
LOP sometimiento a rbitros o decisin judicial -.
Tanto desde el punto de vista de la Administracin como del Contratista, la ley fija un lmite
respecto de los bienes susceptibles de ser transferidos.
En efecto, prev que los bienes sujetos a transferencia deben ser necesarios o tiles para la
obras, razn por la que resultara inadmisible cualquier pretensin que tenga como fin la
transferencia de bienes que, an ubicados en el emplazamiento, resulten innecesarios para la
obra.
54.3. Liquidacin del importe de los materiales acopiados, contratados o en viaje o
elaboracin, que sean de recibo
El inciso b) prescribe, adems, que se liquide a favor del contratista el importe de otros bienes
all detallados. Ellos son: i) los materiales acopiados, ii) los materiales contratados en viaje y iii)
los materiales contratados en elaboracin.
Se entiende que los materiales acopiados aludidos son los que a la fecha de la rescisin se
encontraban an pendientes de certificacin y pago.
Como caracterstica comn a todos y con el fin de que la liquidacin proceda, los materiales
deben ser "de recibo", es decir, aptos y necesarios para la ejecucin de los trabajos objeto del
contrato rescindido, segn pautas objetivas.
Para la fijacin del valor de los materiales corresponde acudir a los precios de contrato y, de no
estar explicitados los precios en los respectivos anlisis que formaron parte de la oferta,
resulta razonable aplicar supletoriamente el mismo criterio que para la valoracin de los
equipos, herramientas y dems enseres; elementos stos que al igual que los materiales, estn
afectados a la ejecucin de las obras.
Art. 56
Exceptase de la substanciacin dispuesta por el art. 49 de la ley de contabilidad la
contratacin de cualquier provisin destinada a las obras pblicas nacionales.
56.1. Pagos de provisiones e insumos con destino a una obra pblica
Por este artculo se exime de la intervencin del Poder Ejecutivo para efectuar pagos a favor de
terceros respecto de las provisiones de insumos con destino a la ejecucin de una obra
pblica, con independencia de que el monto de los pagos exceda o no el lmite establecido por
el entonces vigente artculo 49 de la derogada ley de contabilidad, que hoy se corresponde con
el artculo 35 de la ley 24.165 -reglamentado por el Decreto N 2662/92 y la decisin
administrativa N 215/99-.
Cabe aclarar que el Decreto N 19.324/49, reglamentario del artculo 1 de la LOP, determin
la extensin de la expresin "provisin" utilizada por la norma en comentario, hacindola
comprensiva de: "1) los materiales y elementos que se incorporan definitivamente a la
construccin, trabajo, reparacin y conservacin, etc., de una obra pblica; 2) los elementos y
mobiliario estables y necesarios para la primera habilitacin de la obra; 3) los transportes para
las obras pblicas; 4) los elementos necesarios para organizar e instalar servicios de industria y
que queden fijos (mquinas, etc.) en el taller o fbrica. No se consideran comprendidos en la
excepcin contenida en el referido art. 56 los elementos necesarios o propios del posterior
funcionamiento de los servicios ya instalados en las obras pblicas" (artculo 5).
En sntesis, el sentido de la norma en comentario es atribuir facultades al funcionario que
posee la competencia para contratar la ejecucin de obras pblicas, de tal forma que no est
limitado en razn del monto para realizar adquisiciones de insumos con destino a la obra. Ello,
sin perjuicio de los propios condicionamientos presupuestarios.
Art. 57
Dergase la ley 775 y toda otra disposicin legal que se oponga a la presente ley, con
excepcin de la ley 12.737 para construcciones militares.
57.1. Derogacin expresa del rgimen preexistente. Alcance
Esta disposicin se encuentra en consonancia con lo dispuesto por el artculo 1 de la LOP.
Art. 58-
Comunquese, etc.