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A los fines dar respuesta a ello, se han esbozado diferentes teoras, conocidas en
el mundo de las penas como Teoras de las Penas.
Bsicamente, las Teoras de las Penas se dividen en dos grandes grupos, por un
lado encontramos las Teoras Relativas, denominadas Utilitaristas y en
contraposicin a ellas las Teoras Absolutas, denominadas retribucionistas.
I.-Teoras Absolutas: estas teoras derivan de la tan bien conocida ley del talin,
ojo por ojo diente por diente. No interesa, por tanto, que la pena sea til, sino tan
slo, que sea justa, proporcional al resultado lesivo causado, al dao provocado
por el autor del hecho.
Uno de los logros de esta teora fue que por primera vez se logr poner un lmite al
poder punitivo del estado3, toda vez que la idea central de la misma era ocasionar
un mal igual al ocasionado, con ella puede vislumbrarse la aplicacin del principio
de proporcionalidad de la pena, tan invocado en doctrina hoy da.La pena debe
ser justa y eso presupone que se corresponda en su duracin e intensidad con la
gravedad del delito, que lo compense4
Debe destacarse que los partidarios de esta teoras partan de la base que el autor
del dao ocasionaba libremente el delito, es decir, el presupuesto primordial era el
libre albedro en el que se apoyaban, por ello, el autor deba haberlo causado
culpablemente de modo libre.6
-El mal ocasionado por el delito no desaparece por la aplicacin del mal de la
pena, sino que se suman.8
II.-Teoras Relativas: Estas teoras se identifican por la idea de que la pena debe
ser til. Se dividen en Teora de la Prevencin General y Prevencin Especial,
cuya idea central se desarrollar a continuacin:
a.- Prevencion general positiva: Esta teora busca reafirmar la norma. El mximo
exponente resulta Jakobs, el cual entiende que al imponerse una pena al autor del
delito, lo que se produce es la reafirmacin de la norma. La idea de la misma es
que cuando el sujeto delinque comunica socialmente que la norma no est
vigente, al aplicrsele la sancin impuesta por la misma, el ordenamiento emite
como mensaje que al aplicar la pena, la norma si est vigente.
A esta teora se le critica el hecho que utiliza al sujeto penado como medio para
reafirmar el sistema, se antepone claramente el sistema antes que el sujeto, ve al
sistema penal como medio de estabilizacin del ordenamiento, dejando de lado la
proporcionalidad de la pena.9
b.- Prevencin general negativa: el delincuente sirve de intimidacin social, es
decir el sujeto condenado es utilizado como objeto social, a los fines que la
sociedad no delinca al sentir el temor de que le ocurra lo mismo que a ste.
El primer exponente fue Feuerbach, el que sostena que la pena tena efecto
intimidatorio hacia la sociedad, que se haca efectivo al aplicarse la pena en
concreto a un sujeto determinado.11
Las crticas de las que fueron susceptibles estas teoras radican en el hecho que
en primer lugar el efecto de coaccin o intimidacin no est demostrado, si esto
fuera as los sujetos que observan la condena de diversos autores de delitos, no
cometeran ilcitos.
c.-Prevencin especial:La pena se entiende como educacin del autor para lograr
su reinsercin social y como seguridad social tendiente a lograr que el penado no
vuelva a delinquir.12
Uno de los primeros expositores de esta teora fue Franz Von Liszt,quien sostena
la siguiente idea: al delincuente ocasional haba que intimidarlo, para los
delincuentes susceptibles de ser corregidos debera aplicarse correccin y para
los habituales inocuizacin.13
Es decir, las teoras utilitaristas critican a las retribucionistas que no pueden fundar
su castigo mirando el pasado sino que deberan avocarse al futuro, no pueden
basarse solo en la ofensa cometida por el autor del hecho, ven en su concepcin
una sed de venganza.
III:- Teora de la Unin o dialctica: La pena es legtima cuando resulta justa y til.
Entienden que son fin de la pena tanto la retribucin, prevencin especial y
prevencin general.
Entiende que los fines de la pena pueden verse reflejados del siguiente modo:
-conminacin penal: preventivo general
En tal sentido, Argentina se enrola en una postura clara a favor del reo, cuando en
su carta magna dispone que quedan abolidas la pena de muerte, toda clase de
azotes y tormentos, con expresa mencin que las crceles no son para castigo del
reo por lo cual no puede ser destinada a los fines de mortificarlos ms all de la
misma pena.21
-El establecimiento, los alimentos y la indumentaria deben ser ptimas, como para
cualquier persona no condenada a pena privativa de libertad, modo contrario,
encubiertamente ello no es ms que una tortura disfrazada de desidia
penitenciaria.
Con estas breves lneas, queremos destacar que la pena reviste carcter humano,
ya que siempre se le es aplicada a un ser humano, esta idea nunca debera ser
olvidada, a los fines de evitar atrocidades pasadas ocurridas en esta materia.
Un condenado no es menos persona que alguien que no lo est, solo son sujetos
diferentes con realidades dismiles, pero en la esencia son seres humanos, de all
el carcter humano de la pena a nuestro modo de ver.
Puede solicitarse por segunda vez si desde la sentencia firme transcurri 8 aos
cuando el segundo hecho sea en su comisin culposa y 10 aos si los dos hechos
son dolosos.
Sin embargo, hoy da parte de la doctrina, entiende que estos plazo no resultan
adecuados y postulan que puede otorgarse una segunda CEC antes del plazo de
ley.
En tal sentido, se sostiene que podra concederse antes del tiempo de ley de
acuerdo al caso concreto, en especial en aquellos casos donde la condena a
recaer sea de corta duracin. Su planteo recae en parte en el fin de la ley de
Ejecucin Penal, Ley 24,660 Art. 1, Convencin Americana de Derechos Humanos
art 8 , y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art 10.3 y que el
ordenamiento adopta como fin de la pena el Preventivo Especial.36
No hay que olvidar que el victimario resulta victimado del sistema penal al ingresar
a prisin.41
-Suspensin del Juicio a Prueba:( Art 76 bis CPN) Instituto por el cual aplicndose
el principio de oportunidad reglada, que adopta nuestra legislacin, se suspende el
juicio o proceso ( a diferencia de la CEC donde la persona ya cuenta con una
sentencia condenatoria, aqu se suspende el proceso) por un perodo determinado
y en caso de cumplirse lo estipulado por el tribunal se extingue la accin penal.
Este instituto procede en aquellos casos en que la pena del delito no sea superior
a tres aos. La gran pregunta sobre este punto es la siguiente: La pena es la
correspondiente a la pena en abstracto o en concreto?
Ahora bien, este beneficio debe solicitarlo el imputado,siempre que sea delito de
accin pblica, quien en dicho momento debe ofrecer reparar el perjuicio
ocasionado a la victima del delito en cuestin, se entiende mayoritariamente que la
opinin del fiscal es vinculante para la concesin de dicho beneficio.51
Es decir, el clculo debe efectuarse segn nos indica la ley del siguiente modo:
Las condiciones que puede imponer el tribunal son las del Art. 13 y asimismo las
del art 27 bis:
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia;
Si pasa el tiempo de condena o los cincos aos del art 13, la pena ser extinguida
sino se revoc la libertad condicional lo mismo para la inhabilitacin absoluta.57
a.-Principal: son penas principales conforme resulta art 5 CPN: Las penas que
este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
b.-Pena alternativa: cuando el tipo penal prev ms de una sancin para la figura
en cuestin, pero la aplicacin de una excluye a la otra.
III.-Por su naturaleza
-pecuniarias: dentro ella encontramos la multa: este tipo sancin lo que persigue
por as decirlo, no es la privacin de la libertad del sujeto, sino una condena
monetaria, una sancin evaluada o medida en dinero, una afectacin al patrimonio
del imputado a favor del estado o decomiso que es la perdida de un bien.
Ante todo debemos mencionar que tanto la pena de reclusin como la de prisin
son penas privativas de la libertad, es decir, que quien sea condenado a alguna de
estas penas, lo sufrir en prisin, siempre que sea de efectivo cumplimiento.
Esta claro, que as como funcionan hoy da estos reclutamientos, no dejan ver
ms que el comienzo de su ocaso. La crcel, hoy por hoy, no persigue ningn fin
que trascienda al encierro, ello torna utpico el objetivo determinado por la Ley de
Ejecucin Penal, en cuanto a buscar la resocializacin del reo.
Est ms que claro, que el problema no radica en la ley. Una ley no deja de ser
letra muerta si no es respaldada por una efectiva poltica criminal que la haga
cierta y real.
Artculo 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente
la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta
tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito.
Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para
los incapaces.
Artculo 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido
treinta y cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms
de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o
prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u
ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la
direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia;
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los
trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a
contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.
Artculo 18.- Los condenados por tribunales provinciales a reclusin o prisin por
ms de cinco aos sern admitidos en los respectivos establecimientos
nacionales. Las provincias podrn mandarlos siempre que no tuvieren
establecimientos adecuados.
La idea troncal de esta normativa es lograr la resocializacin del reo a los fines de
reinsertarlo socialmente, una vez cumplida su condena.73
Para lograrse ello, la ley 24.660 distingue en cuatro etapas( Cfr, ley 24.660 art 12)
para los condenados74, tendientes a lograr los fines expresados anteriormente:
-salidas transitorias: estas pueden ser de 12, 24 o 72 horas, a los fines de reforzar
vnculos familiares, estudiar o desarrollar programas de prelibertad.
Esta clase de salidas puede ser otorgada segn el siguiente clculo: (Cfr art 17 ley
24.660)
Pena perpetua sin accesoria del art 52= a los 15 aos de la condena
-prelibertad: se lleva a cabo entre 60 y 90 das antes del plazo en que podra
solicitarse la libertad condicional o libertad asistida, a los fines de preparar al
condenado con su reinsercin en la sociedad ante su inminente salida.
d)Perodo de libertad condicional: se debe tener antecedentes e informes
criminolgicos sobre el condenado adems de cumplimentarse los requisitos de
ley.
e) condenada embarazada
Las siguientes modalidades que prev la normativa, reitera en cada una de ellas la
idea de cumplimiento en establecimiento de autodisciplina.
Un beneficio central que establece esta ley es la libertad asistida, por esta idea
debe entenderse que permite que el condenado salga en libertad 6 meses antes
de que se agote su condena( Cfr. art 54)
En el art 50 y ss de esta ley Existe la posibilidad prevista por ley de que el juez
conmute la prisin discontina o semidentencin por trabajo comunitario.
Existe un grupo que queda exento de los beneficios que pueden otorgarse en el
perodo de prueba, como as tambin prisin discontinua o semidetencin, ni
libertad asistida. segn el Art. 56 bis son; condenado por delito del 80 Inc 7 CPN,
art 124, 142 bis anteltimo prrafo, 165, 170, todos del CPN.
b) La Pena de multa.,
Regulacin. Es una especia de pena, una sancin que afecta al patrimonio del
imputado. Consiste en abonar al estado una suma determinada por sentencia
firma la que debe resultar proporcional al resultado lesivo ocasionado y a la real
posibilidad econmica del condenado. Resulta de gran utilidad para aquellos que
delitos de menor gravedad. Se encuentra regulada en el art 21 y ss CPN.
Ahora bien, la pena de multa resulta ser igual en cuanto a su gravamen para el
reo que las dems especies de penas previstas en el CPN?, evidentemente no, y
es ms, conlleva a ciertos beneficios ausentes en las dems penas.
Esta modalidad de aplicacin de la pena de multa est regulada en los Art. 22 bis
y SS del CPN.
Consideramos que la idea de esta pena, es aplicable a aquellos delitos, que
requieren de un especial elemento del injusto, de un animus especial distinto del
dolo del sujeto activo, es decir que excede al simple conocimiento y voluntad de
realizar determinado tipo objetivo, siendo que en estos casos, el sujeto adems
persigue un lucro determinado.
Cabe destacar que este elemento especial, puede o no ser constitutivo del tipo
objetivo.
Por su aplicacin: -principal: cuando es la nica pena que prev el tipo en cuestin
Aquel imputado sobre el que recaiga como condena una inhabilitacin absoluta
provocar las siguientes consecuencias que establece el art 19 CPN:
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
II.- ser incapaz para obtener mientras dure la inhabilitacin otro cargo igual
El artculo 24 CPN reza.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de
prisin preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de
prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre
pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
Es decir:
1 da reclusin = 2 das PP
1 da prisin = 1 da PP o
- Concepto. Sistema.
Rgimen legal:
Este modo de extincin de la pena, desde nuestro punto de vista, tiene ntima
relacin, con el hecho que las penas en el derecho penal revisten el carcter
intuitae personae, intransferibles de persona a persona, es decir, las penas son
personales, no existiendo responsabilidad objetiva.
b)Amnista: (...)facultad privativa del Congreso ( art 75, inc 20, CN), acarrea la
extincin dela accin y de la pena, borrando el carcter delictivo del hecho como si
nunca se hubiera producido.88
Entonces slo puede ser dictada por el Poder Legislativo, mediante ella se
extingue la accin penal y todos sus efectos, dado que se renuncia desde el
Estado perseguir determinados delitos.89
Dictada por el Poder legislativo el cual mediante una ley con efecto retroactivo
olvida los ilcitos penales, extingue todos sus efectos, hacia destinatarios
indeterminados a los que les resulta irrenunciable.90
Dicho esto, cabe aclarar, que el indulto y la conmutacin de pena que preve el art
99 inc 5 CN, son concepto totalmente diferentes, tanto es lo que cada uno de ellos
significa como as tambin en sus efectos.
Sin embargo no todo lo que atae a estos conceptos difieren, ya que tanto en el
indulto como en la conmutacin, debe mediar sentencia firme condenatoria94,
puesto que son modos de extincin de la pena y no sobre la condena.95
Ambos son facultad del Poder Ejecutivo98 , toda vez que as lo dispone nuestra
carta magna.99
No estamos de acuerdo con sta ltima parte por considerar que slo debera
surtir efecto de manera personal.
La prescripcin por el paso del tiempo sin tener lugar una sentencia condenatoria
da lugar a la afectacin a la garanta del plazo razonable.109
Bibliografa
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71. Rusconi Maximiliano, Derecho Penal, Parte General, Ad Hoc, Bs. AS. 2007
73. Salido, Mara Beln, Acerca de las presunciones en materia de coercin penal,
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6 Cfr. Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal Parte General, ed. Ad Hoc, Bs.As.
2007. p 31 y ss
7 Gimbernat Ordeig, Enrique, Tiene un futuro la dogmtica penal?, en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, en homenaje al Prof.
Jimenez de Asa, Pannedile, Bs.As., 1970, p 518, segn cita Rusconi,
Maximiliano, Ob. Cit. P 31 y ss
12 Cfr.Beloff, Mary Ana, No habr mas penas... ni teoras que las justifiquen, en
Folletos N 156 bis, Fasc. 2 Justicia penal y Sociedad: Revista Guatemalteca de
Ciencias Penales, Ao II, Nos. , Nov. 1993, Guatemala: Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales, ed. Juris, p 49 y ss.
17 Cfr. Rabossi, Eduardo A., La justificacin moral del castigo, Buenos Aires,
Astrea, 1976
19 lo que est entre comillas resulta textual Roxin, Claus, Ob. Cit, p 97
21 Cfr. Art. 18 CN
23 Cfr. Art 16,1. En tal sentido vese la definicin de tortura en art 1 del
instrumento en cuestin
24 Cfr. Art 5
25 Cfr. art 7
27 Cfr. Art 4
29 Cfr. Art 5
31 Cfr.3.1 CDN
33 Cfr. Art 1
38 en igual sentido opina Neuman, Elas, Mediacin Penal, La Ley 1998-F, 1029,
asimismo en Doctrina La ley online
39 Cfr.Hillman, Mara Alejandra J; Gudio Pinto, Mara Beatriz, Una puerta abierta
a la mediacin penal, LLC 2000,111, asimismo en Doctrina La Ley online
40 estos son algunos beneficios que seala vila, Beatriz, Mediacin penal: un
balance positivo. La Ley 2001-c,1096, asimismo en Doctrina La Ley online
43 Cfr. Gouvert, Juan F, Mediacin y proceso penal: una conjuncin posible. Sup.
Act 01/08/2006,1, asimismo en Doctrina La Ley online
51 As sobre esto ltimo sostiene Donna, Ob. Cit,Cfr. Freeland Lpez Lecube,
Alejandro; Tamini Adolfo Luis, Ob. Cit.
52 Cfr. Pulcini, Juan Rubn, Procede la suspensin del juicio a prueba respecto
de los delitos reprimidos exclusivamente con pena de multa?, La Ley 2003-B,
1086, asimismo en Doctrina La Ley online
53 ARTICULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total
o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
56 Cfr.Art 15 CPN
59 La siguiente clasificacin fueron tomadas de Lurati, Carina, Ob. Cit; Cfr. Buteler
Enrique R,Ob. Cit, Cfr. Righi, Esteban, Ob. Cit.
60 Art 5 CPN
72 En disidencia hay quienes sostienen que: Hay penas que revisten el carcter
de perpetuas en los casos de del art 14 CPn y art 17 Cpn, cuando la libertad
condicional se concedi pero fue revocada. Cfr, Mahiques, Carlos Alberto Grassi,
Adrin Patricio, La prevencin especial a la deriva, o una inconfesada vuelta a la
inocuizacin. La Ley 2007-F, 1322, asimismo en Doctrina La Ley online
75 Cfr. Cadenas Manuel Cachn, La pena de das- multa: el difcil juicio sobre la
capacidad econmica del acusado, en Problemas Actuales de la Justicia Penal,
J.M. Bosch Editor, 2001, Barcelona, p 173 y ss
76 El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga
por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a
la misma(...) ,Bacigalupo Enrique, Derecho Penal Parte General, 2 Edicin
Totalmente renovada y ampliada, Editorial Hammurabi, P 169
77 Cfr. Luis Blas Zuleta, Estudio sobre la multa penal, Especial consideracin de
los das multa y multa de composicin, en Ministerio de Justicia, Boletn de
informacin N 927, ao XXVI, 25/09/72, Madrid, p 4 y ss
82 Cafetzoglus Alberto N., Revista Jurdica de San Isidro, N 12/13, octubre 1977,
San Isidro, Colegio de Abogados, Ediciones Depalma, Bs.As., p 117
86 (Art 1 CPPN)
87 De la Fuente Javier E y Mariana Salduna, El cmputo de la prisin preventiva
en la pena de reclusin. Anlisis del art 24 Cpen.,Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Abeledo Perrot, Volumen 2006-6, Bs.As., p 1086
86 Righi, Esteban, Derecho Penal, Parte General, de. Lexis Nexis, Bs.As.,2008, p
510
94 Cfr. Badeni Gregorio, Ob. Cit., en igual sentido Yacobucci, Guillermo J, Ob. Cit.
95 Cfr. Badeni, Gregorio, Ob. Cit, asimismo Cfr. Yacobucci, Guillermo J, Ob. Cit,
comenta este autor, que en el caso que la condena contemple pago de
indemnizacin y se indulte, lo que se borra es la pena, y no la indemnizacin
derivada del ilicito.Entiende que entre el indulto y la conmutacin ambos conducen
a la realizacin de la equidad, en aquellos casos en que la aplicacin de la escala
penal del tipo, deviene injusta al hecho
100 en conformidad parcial con la postura que adoptamos vase: Por indulto
entendemos el perdn absoluto de la pena impuesta por el Tribunal, y por
conmutacin una gracia parcial que reduce la cantidad de pena y an su especie
si la norma lo permite, Yacobucci, Guillermo J, La equidad en el derecho penal a
travs del indulto y la conmutacin de pena, La Ley 1982-D, 977, asimismo en
Doctrina La Ley online
104 Cfr. Ghersi, Sebastin, Prescripcin de la accin penal, La Ley 2005-f, 1114,
asimismo en Doctrina La Ley online
105 Flores, Miguel, Extincin de la accin penal por efecto del tiempo, La Ley
07/10/2009,1-LLNOA 2009 (octubre),799, asimismo en Doctrina La Ley online
107 El estado no puede utilizar como estrategia el transcurso del tiempo y colocar
actos interruptivos, a los fines de salvar la ineficacia de su labor. Cfr. Terragni,
Marco Antonio, Prescripcin y reforma penal, La Ley 2005-B, 992-Sup. Penal 2005
(febrero), 1, asimismo en doctrina La Ley online