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Christoph Menke e o destino do direito

Christoph Menke and the fate of Law


Gabriel Rezende
Doutorando do Laboratoire dtudes et de Recherches sur les Logiques Contemporaines
de la Philosophie Universit Paris 8. Bolsista do programa de doutorado pleno no
exterior da CAPES. Mestre em direito pela Universidade de Braslia. Currculo Lattes:
http://lattes.cnpq.br/2221823383151405. E-mail: gabriel.rezende-de-souza-
pinto@etud.univ-paris8.fr.

Artigo recebido em 22/05/2015 e aceito em 28/10/2015.

Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 13, 2016, p. 116-144

Gabriel Rezende
DOI: 10.12957/dep.2016.16825 | ISSN: 2179-8966

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Resumo
Publicado pela primeira vez no ano de 2011, Direito e violncia (Recht und
Gewalt), de Christoph Menke, uma das mais significativas contribuies
filosofia contempornea do direito. Ao diagnosticar uma espcie de violncia
coroada pelo destino no seio do direito, Menke prope uma crtica capaz de
romper com seu ciclo de infinita repetio. O artigo analisa seus principais
argumentos ao longo do livro, e os contextualiza em relao ao panorama mais
geral do pensamento de Menke.
Palavras-chave: direito; violncia; entsetzung.

Abstract
First published in 2011, Christoph Menkes Law and Violence (Recht und
Gewalt) is one of the most significant contributions to contemporary
philosophy of law. By diagnosing a sort of violence crowned by fate in law,
Menke pledges for a critique capable of breaking through this cycle of infinite
repetition. The article analyses his main claims throughout the book and
contextualizes them with the broader landscape of Menkes own thought.
Keywords: law; violence; entsetzung.

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Introduo

Dono de uma relativamente vasta obra nos domnios da filosofia poltica e da
esttica, Christoph Menke produziu, recentemente, alguns dos mais
interessantes aportes da filosofia continental reflexo jurdica. Treinado na
tradio da Teoria Crtica, mas com significativas incurses no pensamento
francs da segunda metade do sculo XX, Menke, leitor de Adorno e Derrida,
ainda um desconhecido do pblico brasileiro. Infelizmente, pouqussimos so
os textos publicados no Brasil que fazem referncia a seus escritos, e nenhum
de seus livros sofreu traduo para a lngua portuguesa.
Diante desse quadro, o presente artigo prope um estudo
introdutrio do que se poderia chamar adiante esta relao ser mais bem
explicitada de uma crtica do direito em Menke, sem descurar, porm, da
tonalidade afetiva e dos conceitos que, de modo geral, atravessam toda sua
produo intelectual.
Publicado no ano de 2011, o opsculo Direito e Violncia (Recht und
Gewalt) o mais condensado esforo reflexivo do filsofo e, por essa razo,
revela-se como o candidato ideal a guiar a estratgia argumentativa aqui
proposta. Afinal, se Menke apresenta o direito, nesse trabalho, como centro
de sua investigao, fica claro que o objeto estudado s se d a conhecer luz
de um enorme conjunto de sedimentos polticos, ticos e estticos. Direito e
violncia , assim, um livro que reflete os caminhos trilhados por seu autor ao
mesmo tempo em que projeta o porvir de novos problemas e de novas
interrogaes.
Este artigo se divide de maneira bastante intuitiva. Em uma primeira
parte, so expostos os contornos muito peculiares com os quais Menke,
valendo-se de uma ampla reflexo sobre o trgico, descreve o funcionamento
do direito e diagnostica os problemas centrais do sistema jurdico. Em uma
segunda parte, estuda-se a Entsetzung, traduzida aqui por destituio, e tenta-
se pensar como esse conceito metamorfoseia e desloca o destino de violncia
do direito.

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1. A tragdia e o destino do direito

As relaes entre arte e sociedade marcaram, desde sempre, as preocupaes
filosficas de Christoph Menke. A tragdia, mais especificamente, ocupou um
lugar privilegiado em sua obra: bastaria lembrar do artigo publicado, em 1992,
sob o ttulo Tragdia e os espritos livres (Tragdie und die Freigeister), em que
cultura e arte so interrogadas a partir de Nietzsche; ou do livro de 1996,
Tragdia na vida tica (Tragdie im Sittlichen), no qual o autor estuda os
conceitos de justia e liberdade na reflexo de Hegel sobre a tragdia. O
acmulo representado por estes e outros trabalhos central para que se possa
compreender a frase de abertura de Direito e Violncia: O gnero da tragdia
e a instituio do direito esto, em sua origem e em sua estrutura, atados um
ao outro. (Menke, 2011, p. 13). 1 O que poderia significar essa atadura, essa
ligao umbilical que , a um s tempo, originria e estrutural? Mais ainda,
qual seria sua atualidade?

1.1 Direito e vingana

Menke j havia defendido em A atualidade da tragdia: ensaio sobre
julgamento e atuao dramtica (Die Gegenwart der Tragdie: Versuch ber
Urteil und Spiel) que, ao contrrio do que propem certos autores, a tragdia
guarda ainda atualidade [p]ara ns isto , nos sentidos de Hegel e Schlegel:
para ns modernos. (Menke, 2005, p. 7). 2 Sua aposta a de que a relao
entre direito e tragdia no anedtica ou puramente diletante. Ela implica,
de fato, algo para a compreenso do tempo presente medida que diz do
destino de ambos os gneros. Sua tese bastante clara: se possvel
identificar nos apelos individuais, nos debate das partes, na responsabilidade
dos agentes, nas consequncias das decises e nos imbrglios da interpretao
elementos comuns a direito e tragdia, porque ambos pertencem a uma
mesma forma de justia. O direito no seria outra coisa seno a forma-justia
produzida pela reflexividade da tragdia, por ela erigida, por ela revelada em

1
No original: Die Gattung der Tragdie und die Institution des Rechts sind in ihrer Entstehung
und in ihrer Struktur aneinander gebunden.
2
No original: Fr uns das heit, in Hegels wie in Schlegels Sinn: fr uns Moderne.

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contraposio a outra forma-justia: a vingana. Esse ltimo ponto no deve

jamais ser lido de forma trivial. Menke promove aqui uma importante inflexo
em relao ao senso comum dominante na teoria do direito. Afinal, o direito
da tragdia, que efetivamente lhe interessa, no uma espcie qualquer de
ordem garantida pela fora que estabeleceria um mnimo de segurana quanto
a expectativas, mas [a] forma especfica do direito trazida pelo trabalho de
reflexo da tragdia. (Menke, 2011, p. 14). 3
preciso insistir na ideia de que a emergncia do direito no
representa o nascimento da ideia de justia nem atesta suas condies de
possibilidade. A apario histrico-fenomnica do direito mais bem explicada
como reformulao, como dao de (nova) forma justia. Ao contrrio dos
discursos filosficos que justificam o direito por via da possibilidade de sada
do estado de natureza, Menke v o jurdico como a sobreposio da violncia
do direito violncia da vingana, remodelando, com efeito, a forma-justia.
Surge de imediato a pergunta: como compreender a vingana como regime
normativo? No seria ela pura expresso de um imperativo de gozo, de uma
satisfao no mediada de exigncias pulsionais? No pertenceria a vingana
ordem de uma compulso de repetio a servio da pulso de morte, o que s
poderia acarretar sua excluso, a priori, do plano da normatividade?
Retomando alguns dos argumentos j avanados em Reflexes da
igualdade (Spiegelungen der Gleichheit), Menke nega vingana esses
predicados de senso comum. Para ele, [a] vingana segue a lei da igualdade
(Menke, 2011, p. 16), 4 uma vez que a lgica da retaliao expressa um regime
de equalizao dos danos. Expresses como pagar na mesma moeda ou
olho por olho, dente por dente atestam a centralidade de uma justia que se
orienta pela igualdade: [a] justia da vingana reside no fazer do mesmo
(Menke, 2011, p. 17), 5 isto , em responder ao excesso do malfeito passado
com um malfeito de idntica medida. Sob essa lgica, entretanto, o ato
vingador merece ser ele prprio vingado, de modo que o fechamento de um
ciclo de vinganas carrega em si a possibilidade efetiva de abertura de um

3
No original: (...) nicht irgendeine beliebige Art machtgarantierter Ordnung, die ein Minimum
an Erwartungssicherheit schafft, sondern die spezifische Gestalt des Rechts, die die
Reflexionsarbeit der Tragdie hervorbringt.
4
No original: Der Rache folgt dem Gesetz der Gleichheit.
5
No original: Die Gerechtigkeit der Rache besteht im Tun des Gleichen.

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novo. A estrutura de repetio infinita que assim se desenha tornou dramtica

e, com o tempo, tornou tambm socialmente insustentvel a ordem da
vingana.
O direito surge como mecanismo de quebra dessa condio. Ao
contrrio, porm, daqueles que preferem ver nesse movimento a superao
de uma ordem de pura violncia por uma de absoluta pacificao, Menke
inscreve no corao do direito a necessidade de uma violncia interruptiva.
Ora, a fora do direito decorre do completo assenhoramento da regulao dos
conflitos ocorridos na sociedade e, portanto, da subordinao dos mecanismos
privados de vingana. Ainda que as duas ordens normativas comunguem a
certeza de que o malfeito no pode ser deixado impune, o direito responde
injustia acolhendo-a em uma dinmica procedimental na qual se sabe, de
antemo, que todo fato social pode ser narrado de forma antagonstica.

1.2 O procedimento jurdico: um, dois, trs

H muito se consolidou, sobretudo nos pases de lngua inglesa, um campo de
estudos que aproxima literatura e direito a partir da noo de ficcionalidade.
Apesar dos inegveis pontos de contato com a produo terica do campo, h
que se traar uma linha divisria entre as propostas de Menke e aquelas da
Law and Literature em sentido estrito. As razes para tal, alis, permitem
adentrar o mago da discusso sobre direito e violncia.
Primeiramente, deve ficar claro que Menke no tem a inteno de
simplesmente religar direito e literatura; tampouco pretende defender uma
unidade elementar de sentido entre o procedimento judicial e a novelstica
moderna (como prope parte expressiva da Law and Literature). As camadas
por ele buscadas so mais antigas e mais profundas. Em conhecida passagem
da Potica, afirma Aristteles que, na gradual evoluo da tragdia, squilo
fora o primeiro a elevar de um para dois o nmero de atores. (ARISTTELES,
1968, p. 8). esse movimento de duplicao, de dobrao empreendido pela
tragdia que a aproxima da forma jurdica da justia. A justia do direito, ao
contrrio da justia da vingana, se d de par com a apario de dois partidos;
dois lados que vm palavra podendo oferecer razes, podendo narrar de

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modo alternativo a histria que desencadeia a lide. Inusitada faanha que ala
autor e ru condio de concidados, e instaura, tanto no plano horizontal
como no vertical, a igualdade como dinmica prpria do agrupamento poltico:
Em seu procedimento, com efeito, o direito sempre realiza a igualdade
poltica do cidado de dois modos: no fato de os dois partidos virem, por si e
de igual maneira, palavra; e no fato de o juiz decidir em nome da igualdade
de todos os cidados. (Menke, 2011, p. 30). 6 O partidarismo das partes s
possvel, portanto, a partir da neutralidade do juiz, representante de uma
unidade poltica constantemente reafirmada no ato de julgar. Ausente por
completo da ordem da vingana, a coexistncia de dois partidos que disputam
a narrativa dos fatos se apresenta aos olhos de Menke como o acontecimento
que irmana direito e tragdia. H algo de bakhtiniano nesse enfoque: ao invs
de privilegiar uma temporalidade escatolgica de tipo hegelo-lukcsiana, que
afirmaria a transcendncia da arte com a [...] morte do epos clssico e a
deslocao do interesse moderno da obra de arte para a reflexo sobre a
mesma obra de arte. (Campos, 1992, p. 127), Menke obriga seu leitor a ver,
tanto no discurso literrio como no discurso jurdico, a convivncia entre
diversas camadas anacrnicas. Como se l em A fora da arte (Die Kraft der
Kunst) que: [n]unca na modernidade houve mais arte, a arte foi mais visvel,
presente e importante na sociedade que hoje. (Menke, 2013, p. 11), 7 pode-se
tambm pensar que a tragdia, em Menke, est longe de ser apenas a figura
icstica de um protodireito. O trgico d a ver um direito sem rebuo,
revelando ora sua atualidade, ora a ab-rupo de seu destino.
Segundamente, Menke se distancia da Law and Literature ou de
parte substancial dela - por preferir romper com o primado da representao.
Porque a justia do direito no se refere a este ou aquele estado de coisas do
mundo, mas justa relao poltica dos cidados, os modos como literatura e
direito empregam expedientes ficcionais para mimetizar (termo aqui
utilizado num sentido pr-benjaminiano e, portanto, anterior importante
guinada ocorrida na obra de Theodor W. Adorno com sua Teoria Esttica) a

6
No original: In seiner Prozedur realisiert das Recht die politische Gleichheit der Brger mithin
stets in zweifacher Weise: indem die beiden Parteien selbst und gleichermaen zu Wort
kommen, und indem ein Richter in Namen der Gleichheit aller Brger urteilt.
7
No original: Noch nie in der Moderne gab es mehr Kunst, war die Kunst sichtbarer, presenter
und prgender in der Gesellschaft als heute.

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realidade no assumem dignidade filosfica. Em outras palavras, a questo

central no , como fora no influente A ascenso do romance (The rise of the
novel), a imitao da realidade: [o] modo tpico da novela de imitar a
realidade pode, portanto, ser igualmente bem resumido nos termos dos
procedimentos de outro grupo de especialistas em epistemologia: o jri numa
corte de justia. (Watt, 1972, p. 31).8 O juiz, ao julgar um caso qualquer que
se lhe apresente, deixa de lado aquilo que o foco da vingana, isto , a justa
ordenao do mundo, para se dirigir, sob a tica da igualdade poltica, justa
ordenao da plis. Com essa distino, Menke faz mais do que simplesmente
aprofundar as diferenas entre direito e vingana; ele estabelece, como ponto
de partida para a discusso do estatuto da verdade jurdica, uma recusa do
mimtico e dos deveres de imitao e semelhana que erigem a hierarquia
entre cpia e original, entre simulacro e realidade. Uma vez que se tenha
descartado a representao como mecanismo de organizao do discurso
jurdico, tambm a verdade como correspondncia perde sua centralidade.
Da dissoluo da possibilidade de um referente externo que garanta toda
pretenso de objetividade, porm, no se pode derivar a queda em uma
postura relativista clssica. O direito, em sua duplicidade estrutural, impe-se
sobre a vingana ao experimentar e, em seguida, garantir a vinda palavra de
duas posies contrapostas. E, assim, seu carter dplex exige que, a priori, ao
menos duas histrias sejam contadas. Menke, ento, afirma: isso no significa
que o direito pressuponha que o [relato das partes] no seja verdico. (...)
Significa, antes, que ele no pressupe que [o relato das partes] seja verdico
(ou inverdico). (Menke, 2011, p. 21). 9 Essa definio, primeira vista
enigmtica, deixa-se traduzir por aquilo que Gilles Deleuze e Flix Guattari
diziam do perspectivismo cientfico em O que a filosofia? (Qu'est-ce que la
philosophie?): ele no atinge uma relatividade da verdade, mas uma verdade
do relativo. (Deleuze; Guattari, 1991, p. 126). 10 Desde sempre, o direito teria
rompido com uma viso esttica, rgida, idntica e una do real, percebendo-o

8
No original: The novels mode of imitating reality may therefore be equally well summarized
in terms of the procedures of another group of specialists in epistemology, the jury in a court of
law.
9
No original: Das bedeutet nicht, dass das Recht annimmt, dass sie nicht wahr ist. (...) Es
bedeutet vielmehr, dass das Recht nicht annimmt, dass sie wahr (oder dass sie unwaht) ist.
10
No original: il ne constitue pas une relativit du vrai, mais au contraire une vrit du relatif.

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como algo essencialmente multifrio, fluido, diverso e multiplicador, capaz de

ser relatado de forma contraditria e dispersa pela simples razo de ele
tambm ser contraditrio e disperso. O procedimento do direito distancia
cada relato e o relativiza, assim, como um entre dois. (Menke, 2011, p. 21). 11
A verdade, definida como problema e resultado de um procedimento, no se
separa, assim, do conceito de caso jurdico. O caso reclama uma pergunta pelo
como, ele a necessidade de escuta das partes pela multiplicao do(s)
fato(s). Ademais, o relato sempre o relato de algum, sempre uma verso
parcial, imantada de foras e desejos, a ser julgada por um juiz que no adere a
partido algum. O processo judicial, por essa razo, refere-se a uma verdade
que precisa ser construda entre investigao e julgamento esse ltimo
podendo ser atravessado tanto por foras reativas como por foras ativas
(Deleuze, 1962, p. 44). 12

1.3 A violncia como destino do direito

As precises aportadas nos ltimos dois pargrafos permitem concluir que o
direito implica a necessidade de uma deciso. Assim como a vingana, ele deve
separar os atos justos dos atos injustos; diferentemente da vingana, ele
proclama: sim, h um fim quando o [ato de] decidir segue o procedimento
correto. (Menke, 2011, p. 20). 13 O encerramento do caso significa, a partir de
uma verdadeira sublimao do objeto em disputa, o fechamento do ciclo de
violncias instaurado entre as partes. A ideia de garantia de no repetio,
frmula hoje muito utilizada no domnio do direito internacional, deixa ver, de
fato, aquilo que o horizonte do prprio direito: a interrupo, a clausura, o
desfecho.
Lendo as Eumnides, Menke sublinha que isso s possvel porque o
direito , ele tambm, indissocivel da violncia. O poema trgico de squilo

11
No original: Das Verfahren des Rechts distanziert jede Erzhlung und relativiert sie damit als
eine von zweien.
12
Infelizmente, o espao deste artigo no permite uma investigao mais profunda a respeito
dos veios abertos pelo estatuto da verdade no direito e a bastante peculiar reflexo de Deleuze
sobre a ontologia. Duas perguntas se fariam necessrias, se se leva em conta o vocabulrio
desenvolvido em Mil plats: a) em que medida o direito pode fornecer linhas de fuga?; b) em
que medida, ao representar o paradigma das linhas segmentrias, o direito no , ele
tambm, condio de possibilidade do acontecimento?
13
No original: Ja, es gibt ein Ende, wenn das Entscheiden dem richtigen Verfahren folgt.

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ilustra, como talvez nenhum outro o tenha feito, o quo profunda a

dependncia do direito em relao ao medo. A voz de Atena se faz ouvir, no
momento de instituio do tribunal, aconselhando aos atenienses:

Sobre esta elevao digo que a Reverncia/ e o Temor, seu irmo,
seja durante o dia,/ seja de noite, evitaro que os cidados/
cometam crimes, a no ser que eles prefiram/ aniquilar as leis
feitas para seu bem /(quem poluir com lodo ou com eflvios
turvos/as fontes claras, no ter onde beber)./ Nem opresso,
nem anarquia: eis o lema/ que os cidados devem seguir e
respeitar./ No lhes convm tampouco expulsar da cidade/ todo
o Temor; se nada tiver a temer,/ que homem cumprir aqui os
seus deveres? (squilo, 1990)

A experincia grega da dominao, proveniente de certa teoria do
krtos, teria sido interiorizada pelo direito. A forma-justia, agora reformulada
a partir do procedimento de igualdade das partes perante um terceiro
imparcial que fala em nome da plis, no apenas depende do medo, seno o
transforma em sua essncia. Logo, reconhecer como vlida uma deciso
judiciria corresponde a reconhecer a ameaadora fora de dominao que a
totalidade dos cidados exerce sobre cada indivduo. E nisto o direito em nada
se diferencia da vingana. Ou melhor, s se diferencia a partir de uma
qualidade no sensvel, puramente formal. Eis porque, da Sofstica aos Critical
legal studies, o direito tem sido sistematicamente denunciado, a partir de uma
perspectiva realista, como instrumento dos poderes estabelecidos,
ocultamento das relaes de fora existentes na sociedade. O exemplo
escolhido por Menke para ilustrar esse ponto parece ser definitivo: todo
argumento que pretende separar as violncias de direito e vingana perde
fora diante de estatsticas como aquelas que mostram a taxa de
encarceramento da populao negra nos EUA. Materialmente, nada permite
afirmar que, ali, a ordem da vingana tenha sido superada por um
ordenamento jurdico. Ora, direito e vingana no so apenas fenomnicos,
mas se fenomenizam de igual modo. (Menke, 2011, p. 34). 14
O potencial crtico do realismo, entretanto, encontra seus limites no
mesmo lugar de onde retira suas vantagens descritivas. Ao se concentrar em

14
No original: Recht und Rache sind nicht nur scheinbar, sondern erscheinen gleich.

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uma abordagem emprica do fenmeno violncia, o realismo termina por

partilhar com sua contraparte terica, o idealismo, a pressuposio de um
direito que deveria ser o oposto da violncia. Sem ateno juridicizao da
justia em termos formais, impossvel notar que a especificidade da violncia
do direito se produz por um processo mental (Denkproze), sensu Kelsen, de
aglutinao: a violncia jurdica est na origem da forma-direito, no ponto de
viragem no qual o direito rompe com a forma-vingana da justia. S a
insistncia no aspecto formal permite apreender a juridicidade do direito, isto
, a identidade de sua violncia: de Kant a Koskenniemi, pensar o direito
refletir sobre sua forma.
Niklas Luhmann recorrera a George Spencer Brown e seu influente
livro Laws of Form para explicar que a ideia de forma no remete
simplesmente a uma bela frma ou a um belo objeto, seno diz de uma coisa
que possui dois lados e, assim, distingue, diferencia. Forma algo, em
princpio, ambiltero (Luhmann, Baecker, 2002, p. 75) e que, portanto, se
inscreve na injuno browniana do draw a distinction. Inspirado por esses
debates, Menke enxerga na vingana, forma bifacial da justia, a aplicao da
distino justo/injusto ordem do mundo. Porque a ordo mundi corresponde a
um espao de pura imanncia, totalidade inexcedvel, correto concluir que
no poder jamais haver, para ela, um terceiro excludo. Nada escapa
distino entre justa ou injusta ordenao do mundo.
O direito, a seu turno, refere-se igualdade poltica dos cidados e
no a uma deontologia dos estados de coisas. Esto dadas as condies para
um tipo de relao completamente estranho lgica da vingana e que abriga
dois planos da forma-direito. No primeiro deles, distingue-se o justo do injusto
como contrapartes, vale dizer, o injusto sempre o contrrio do justo. No
segundo plano, porm, o direito que se distingue do no direito, de seu fora,
o extrajurdico como no justia (jamais confundido com o injusto, que , para
todos os efeitos, uma contrajustia). Para alm da distino justo/injusto, a
possibilidade de um fora da justia; a possibilidade de uma no justia

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querer e agir, em geral, para alm da orientao normativa da justia.

(Menke, 2011, p. 36). 15
Esse espao marca, necessariamente, a sada da unidade poltico-
jurdica da plis e de sua regulao normativa. O advrbio necessariamente,
empregado no perodo anterior, se explica por uma circunstncia decisiva: a
apario fenomnica do direito acarreta, internamente, a supresso de
qualquer pretenso justia que difira da justia poltico-procedimental da
cidade. O temor aconselhado por Atena sugere, ento, que o direito no se
dedica, simplesmente, a atribuir responsabilidades e reparar os injustos,
porm sim a coibir a travessia em direo ao extrajurdico. Menke se vale,
diversas vezes, da forma pronominal do verbo durchsetzen: o direito vlido
precisa se impor, precisa se afirmar frente ao fora do no direito. O juiz,
quando de uma deciso, est diante desse dilema, pois todo ilcito carrega, no
limite, a possibilidade de romper por completo com a ordem jurdica da
cidade. Julgar apartar, por meio do temor, o fora; fazer-lhe frente
estrangeirando-o.
O direito cria o outro que ele deve, entretanto, afastar. A positivao
do direito e a reproduo de cada uma de suas operaes do vida ao fora
porque traam a distino que lhe d forma. E assim, como que em um jogo
circular de inspirao nietzschiana, o direito obrigado a caar,
permanentemente, aquilo que ele, e somente ele, produz. Caa, alis, que se
d no marco de uma relao de pura violncia entre o direito e seu outro.
Isso no significa, porm, que o direito esteja condenado a sempre
ser um depsito de autoritarismos. Passa-se exatamente o oposto, segundo
Menke. A presso exercida pelo no direito acarretou, em termos histricos,
uma linha crescente de interiorizao na figura do sujeito de direito. Sua
dominao impe que o direito autoritrio se transforme em direito
autnomo (Menke, 2011, p. 41). 16 O argumento bastante simples: se o
direito precisa sobrepujar o fora para garantir sua identidade poltico-
procedimental, o melhor modo de faz-lo engajar todos os membros da plis

15
No original: Die Mglichkeit eines Auerhalb der Gerechtigkeit; die Mglichkeit der Nicht-
Gerechtigkeit eines Wollens und Handels dieseseits der normativen Orientierung na
Gerechtigkeit berhaupt.
16
No original: Um seiner Herrschaft willen muss sich das autoritre Recht in autonomes Recht
verwandeln.

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na referida caada e permitir-lhes serem instncias de violncia contra o no

direito. Menke l, em dipo Rei, a mxima reflexo sobre o que chama de
maldio da autonomia, elemento central para a compreenso da ideia de
sujeito de direito. Em A atualidade da tragdia, o autor sublinhara os modos
como a forma jurdica do procedimento penal de homdio em Athenas se
reflete no poema de Sfocles. No h aqui, contudo, um simples mimetismo
passivo. A histria de dipo demonstra, desde a interpretao do orculo at
seu desfecho, "forma jurdica [...] em sua produo e em seu colapso" (Menke,
2005, p. 25). 17 Um auto, um longo processo judicial em que o juiz se
transforma em ru e, sujeito de direito que , passa a no ter outra alternativa
alm de condenar a si mesmo ao exlio. Mais profunda do que a mera
redefinio dos membros da comunidade poltica em contrapartes, a
subjetivao jurdica liga a autonomia do direito autonomia do sujeito. Se
esta a responsvel pela produo daquela, ento o inverso passa a ser
logicamente necessrio. O direito domina quando fora seus sujeitos
autonomia; o direito domina quando sua maldio fora que seus sujeitos
livremente julguem a si prprios de acordo com a lei. (Menke, 2011, p. 46). 18
Todos so, em potencial, foros de emprego da violncia legtima.
Walter Benjamin foi, talvez, quem melhor refletiu sobre essas
questes no sculo XX. No conhecido ensaio Crtica da Violncia (Kritik der
Gewalt), o filsofo desconstitui a iluso partilhada por jusnaturalistas e
juspositivistas quanto relao que as noes de meio e fim estabelecem com
a violncia do direito. Ainda que as duas escolas realizem o concerto desses
termos de forma distinta, h um dogma fundamental que subjaz s suas
anlises: Fins justos podem ser alcanados por meios legtimos, meios
legtimos podem ser empregados para alcanar fins justos. (Benjamin, 1991,
p. 180). 19 Benjamin rejeita essa conciliao, argumentando que, em verdade, a
violncia do direito no tem nada que ver com a possvel violncia de seus
meios. No se trata, portanto, de pensar o carter instrumental da violncia

17
No original : "[d]ie Rechtsform vielmehr in ihrer Hervorbringung und in ihrem
Zusammenbruch.
18
No original: Das Recht herrscht, indem es seine Subjekte zur Autonomie zwignt; das Recht
herrscht, indem es seinen Fluch erzwingt, dass seine Subjekte sich selbst, frei, nach seinem
Gesetz beurteilen.
19
No original: Gerechte Zwecke knnen durch berechtigte Mittel erreicht, berechtigte Mittel an
gerechte Zwecke gewendet werden.

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(como deve ser justificada ou como deve ser garantida), mas perceber que ela
se desenvolve como fim a ser cumprido. Assim deve ser interpretada a ideia
benjaminiana de uma violncia coroada pelo destino, a dita de um direito
que tem por fim a perptua reafirmao de sua dominao.
Menke releva que dois sentidos de violncia podem ser ali isolados.
Um primeiro, mais prximo do senso comum, denota o modo de execuo
tpico do direito, o emprego da fora no momento de fazer valer os seus
comandos. Um segundo sentido, este mais prximo do que Benjamin estaria
pensando, diz da repetio da violncia como destino, ou seja, de um direito
cujo propsito nico sobrepujar seus outros. Uma violncia que opera,
enfim, com a s finalidade de operar, estabelecendo a supremacia da ordem,
das categorias, da perspectiva, da lngua do direito. Eis a dinmica de
repetio: o destino do direito caar, violentamente, o outro que, no
entanto, ele mesmo cria.
Eis, portanto, seu carter trgico. A ideia de que direito e tragdia
comungam uma mesma forma precisa agora ser aprofundada. O destino do
direito no um destino qualquer, mas um destino trgico. Ele no significa,
simplesmente, a potncia de acontecimentos prescritos de antemo, de fatos
rigidamente fixados contra os quais nada pode ser feito. Para alm deste fundo
comum de interpretao da moira ou do fatum, destaca-se o destino da
tragdia como ao, como conhecimento e como auto-conhecimento na ao.
Como autoproduo autopoiese, por qu no? Em A atualidade da tragdia,
escrevia Menke: Trgico, isto , (trgico-)irnico o destino que,
precisamente na busca de impedir a desdita, produ-la. (Menke, 2005, p. 23).
A tragdia reside na autoproduo. dipo o mais feliz e, em seguida, o mais
triste de todos os homens no simplesmente porque mata seu pai e se deita
com sua me, seno porque ele conhece a si mesmo, por assim dizer, em juzo.
E ele, o juiz dipo, quem instaura o procedimento para apurar a morte de
Laio; ele, tambm, quem no ouve as splicas de Tirsias para arquivar o
processo. Isto, e somente isto, a infelicidade de dipo: que ele tenha que
se julgar. (Menke, 2005, p. 19). 20 Autoconhecimento aqui autojulgamento:
o prefixo auto- assume destaque. A pulso por julgar ligada desdita final

20
No original: Dies, und nur dies, ist dipus Unglck: dass er sich so beurteilen muss.

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pelo conhecimento de si no seio de um processo deflagrado e conduzido pelo

si mesmo. A tragdia tem, ento, lugar: a sentena que deveria proteger
contra a maldio nada mais faz do que confirm-la.
O sistema jurdico , pois, uma espcie de dipo. Ao caar o fora para
impedir a maldio da pura violncia, notadamente a ordem da vingana, ele
produz tambm seu destino de violncia.


2. Libertar o direito: descoupao

Em linhas gerais, qual o projeto de Christoph Menke? O que, afinal, ele
pretende com seu Direito e Violncia? A resposta para essas perguntas pode
ser condensada da seguinte maneira: Menke pretende realizar uma crtica do
direito. Segundo ele, a experincia da tragdia permite jogar luz no apenas
sobre o destino do direito, mas tambm sobre o significado do que deva ser
uma empreitada crtica. O que diz Benjamin da violncia deve valer,
consequentemente, para o direito: [a] crtica da violncia a filosofia de sua
histria. Filosofia dessa histria, ento, porque, somente com a ideia de seu
desenlace, se abre uma perspectiva crtica, que cinde e que decide seus dados
temporais. (Benjamin, 1991, p. 202). 21 Cindir e decidir a filosofia da histria
do direito, tarefa do crtico, liberar o jurdico do crculo de infinitas
repeties em que fora aprisionado, sem que com isso se perca de vista sua
constituio paradoxal. Sim, pois este o elemento essencialmente trgico do
direito: por um lado, ele a ruptura com a violncia de destino que havia
caracterizado a vingana; por outro, essa ruptura s se d quando ele mesmo
tragado para o interior do fado de sua prpria violncia.

2.1 A tarefa da crtica

Se Benjamin foi quem melhor diagnosticou os problemas e as tarefas por vir de
uma reflexo sobre o direito, sua soluo parece a Menke excessivamente

21
No original: Die Kritik der Gewalt ist die Philosophie ihrer Geschichte. Die Philosophie dieser
Geschichte deswegen, weil die Idee ihres Ausgangs allein eine kritische, scheidende und
entscheidende Einstellung auf ihre zeitlichen Data ermglicht.

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simplista. A concluso de Crtica da Violncia uma injuno para que, em

verdade, a ciso crtica a ser feita seja uma que, alm de levar em
considerao as duas dimenses conflitantes do direito, opere uma segunda
fratura: a violncia pura, revolucionria, divina, nica capaz de impedir o
ciclo de destino do direito sem retornar regulao da vingana, se dirige a
separar, finalmente, os homens do direito. Alheia tanto criao como
manuteno do direito, essa violncia viria liberar o humano, a vida de homens
e mulheres, da relao histrica que h muito entretm com o jurdico.
O Benjamin lido por Menke cai nas armadilhas de simplificao e
objetificao que to veementemente denunciara: um preo muito caro a ser
pago pela terica dissoluo dos dilemas do direito. Embora assuma seu
desconforto com as concluses de Crtica da violncia, Menke acredita existir
uma leitura alternativa a ser feita; uma, de fato, que escapara ao prprio
Benjamin.
Tudo se desenrola ao redor da palavra alem Entsetzung.

Uma nova era histrica se funda sobre a ruptura deste crculo
dominado pela mtica forma jurdica, sobre a Entsetzung do
Direito em relao aos poderes que o sustm, e que nele tambm
se sustm, vale dizer, em ltima medida, o poder do Estado.
22
(Benjamin, 1991, p. 202).

A Entsetzung (aqui traduzida por destituio) perdida no texto de
Benjamin resgatada por Menke, em um verdadeiro recondicionamento
potico do termo; uma nutrio de impulso para utilizar a expresso de
Pound (1954, p. 20) com o firme propsito de pensar a sada da paradoxal
violncia jurdica. A destituio do direito algo diametralmente oposto s
teorias da deciso e da soberania em Carl Schmitt. Esse ponto de partida se faz
necessrio em razo de uma srie de leituras que, ao longo do tempo, tm
tratado de estabelecer uma relao de espelhamento entre Benjamin e
Schmitt. Que se possa deduzir da teologia-poltica schmittiana uma suspenso
da normatividade do direito para garantir-lhe suas condies de possibilidade,
e que a soberania no seja outra coisa seno a liberao da fora violenta de

22
No original: Auf der Durchbrechung dieses Umlaufs im Banne der mythischen Rechtsformen,
auf der Entsetzung des Rechts samt den Gewalten, auf die es angewiesen ist wie sie auf jenes,
zuletzt also der Staatsgewalt, begrndet sich ein neues geschichtliches Zeitalter.

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instaurao da ordem jurdica (para alm das amarras deontolgicas), so

aspectos, entre outros, que deveriam permitir refutar as aproximaes entre
os dois autores. Embora essa refutao demande um ensaio autnomo, a
referncia a essas questes bem-vinda medida que permite aprofundar a
proposta de Christoph Menke inspirada por Benjamin. Uma pista
extremamente significativa: no ensaio Law and violence, um dos textos
preparatrios de Recht und Gewalt, Menke chama ateno para os riscos da
traduo inglesa do supracitado trecho de Critica da violncia. L-se: No
original alemo, contudo, Benjamin no fala de suspenso do direito como
o faz a traduo inglesa seguindo Carl Schmitt , mas da Entsetzung do
direito. E arremata Menke: O termo alemo Entsetzung tem um duplo
sentido que diferencia claramente a Entsetzung do direito da sua ideia de
suspenso em Schmitt. (Menke, 2010, p. 13). 23
A destituio se traduz pela tangncia de duas ordens de significados.
Em primeiro lugar, destituir retirar da funo, abandonar uma atividade
exercida a ttulo oficial ou no. Em segundo lugar, destituio designa a
vacncia em termos espaciais: ela ausncia, mudana, sada, esvaziamento e,
tambm, liberao. Como que em memria do destituere latino, a palavra
remete ao colocar parte, ao isolar, ao abandonar. Eis o ponto em que
convergem plenamente de-statuere e Ent-setzung: uma espcie de negao da
colocao. A destituio (Entsetzung) do direito significa, igualmente,
deposio e liberao. (Menke, 2011, p. 64). 24 Ao contrrio do que prope
Schmitt, liberar o direito no implica o desfazimento das restries impostas
pela lgica deontolgica, mas a libertao do jurdico de suas funes
histricas. Essa a tese central de Direito e Violncia, que se apresenta como
uma espcie de programa de pesquisa e de ao poltica infinita. A tarefa do
crtico do direito, ento, seria no apenas a de percorrer os dados jurdicos
imediatos, mas a de encontrar na sociedade fragmentos de destituio do

23
No texto publicado na revista Law and literature: In the German original, however, Benjamin
does not speak of the suspension of law - as the English translation, following Carl Schmitt,
does - but of the law's Entsetzung. The German term Entsetzung has a double meaning that sets
Benjamin's Entsetzung of law clearly apart from Schmitt's idea of its "suspension.
24
No original: Entsetzung des Rechts heisst daher zugleich seine Absetzung und seine
Freisetzung.

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direito. Uma reflexo sobre o direito que seja, tambm, uma reflexo do
direito uma operao do prprio sistema do direito, portanto e no direito.
Qual deve ser o ponto de partida desta empreitada? A resposta
simples: deve-se pensar o comeo do direito, no sua antevspera como
fizera Heidegger no Parmnides. A perspectiva trgica permite ver que o incio
do direito, marcado pela ruptura com a vingana, alberga a existncia do
outro, do no direito. Com efeito, o jurdico se caracteriza por resolver internas
e contraditrias possibilidades de interpretao, e tambm por superar formas
de regulao injurdicas ou antijurdicas. A forma de que dispe o direito para
perpetrar sua sobreposio no o convencimento ou a justificao, mas o
emprego da violncia. Menke ajunta:

Por meio de sua forma de julgamento poltico-procedimental
que, em nome da igualdade, rompe com a violncia da vingana
, o direito permanece, desde seu incio, diante de uma tarefa
irresolvel: o direito precisa assegurar no apenas esta ou aquela
lei, mas a lei da lei; assegurar no apenas esta ou aquela norma,
mas a prpria normatividade da norma contra o sem-lei e o livre-
25
de-norma. (Menke, 2011, p. 66).

2.2 Autorreflexo do direito

Ora, se a destituio no pode ser simplesmente uma projeo, para alm do
direito, rumo pura violncia dos espaos injurdicos, a nica concluso
possvel que ela deve representar uma libertao em relao violncia que
exerce o direito contra seu fora. Menke antecipa duas interpretaes possveis
dessa empreitada. Uma primeira, que ele chamar de regressiva, refere-se a
um processo de formao, edificao, educao. Dinmica geral de domao e
amansamento da violncia jurdica, essa verdadeira paidia jurdica proporia,
ao final, uma eliminao das diferenas entre o direito e seu outro (vida pura,
Natureza, etc.). Tal resposta parece problemtica, uma vez que implica, em
termos luhmannianos, um processo de desdiferenciao do sistema do direito,

25
No original: Durch seine politisch-prozedurale Urteilsform die in Namen der Gleichheit mit
der Gewalt der Rache bricht steht das Recht von Anfang an vor einer unlsbaren Aufgabe: Das
Recht muss nicht nur dieses oder jenes Gesetz, es muss das Gesetz des Gesetzes, nicht nur diese
oder jene Norm, sondern die Normativitt der Norm selbst gegen das Gesetzlose und Normfrei
sichern.

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algo improvvel e perigoso, dadas as circunstncias da sociedade mundial

contempornea. Mais interessante, porque mais complexa, a segunda
interpretao, chamada por Menke de reflexiva. De acordo com esse ponto de
vista, a tarefa a ser cumprida no a de eliminar a diferena entre o direito e
seu outro, mas a de libert-la; liberar suas potencialidades para alm das
formas histricas violentas que assumiu. O direito reflexivo um direito
autorreflexivo porque o movimento de reflexo uma operao do prprio
sistema, alterando sua forma para receber o outro de uma forma inaudita.
Ecos da hospitalidade pensada por Jacques Derrida: acolhida do outro que no
significa reduo da diferena; acolhida que se d na distncia infinita do
outro (Derrida, 1997, p. 20). 26 O ponto fundamental da autorreflexo , pois,
que o direito no somente mantm sua distncia em relao ao fora, mas,
reflexivamente, executa essa diferena como uma operao de seu prprio
sistema. Neste sentido, o direito autorreflexivo abriga em si o no direito,
construindo-se na construo de seu outro.
A destituio leva Menke, ento, a se deter sobre a forma princeps
com a qual o direito trabalhou a autorreflexo na modernidade: a ideia de
direitos subjetivos. Para ele, o que h de absolutamente inovador nessa
aquisio evolutiva que, pela primeira vez, estruturas jurdicas so erigidas
para albergar um direito contra o direito. Em outro lugar, dissera ele: [a figura
dos direitos subjetivos] o paradoxo da autorreflexo dos direitos trazido
forma. (Menke, 2008b, p. 86). 27 A partir de uma leitura da pea teatral A
bilha quebrada, de Heinrich von Kleist, Menke toma como exemplo o direito
ao silncio: no se trata mais de um direito de simplesmente tomar parte da
ordem da cidade, de adentrar a unidade poltico-jurdica. Trata-se, antes, de
um direito de opor coletividade uma preferncia qualquer, uma
individualidade. O sucesso do liberalismo ou, caso se prefira, da concepo
liberal dos direitos reside, justamente, em sua capacidade de capitalizar a
autorreflexo do sistema jurdico, cristalizando-a em estruturas altamente
estveis.

26
No original: distance infinie de lautre.
27
No original: Sie ist die zur Form gewordene Paradoxie des selbstreflexiven Rechts.

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Os direitos subjetivos permitem erigir esferas de autonomia

individual livres do poder do Estado e, com isto, instauram a parcialidade na
participao dos cidados no direito. O fora regulado juridicamente, mas
guarda distncia de toda totalizao no seio da cidade. Est-se diante de um
cenrio em que duas lgicas so postas: de um lado, a autonomia jurdica dos
cidados, baseada na igualdade dos membros da comunidade poltica na
produo da ordem normativa; de outro, a proteo dos interesses privados,
coligida em um conjunto de direitos subjetivos oponveis a todos.
O problema da verso liberal dos direitos fundamentais j
documentado, alis, em vastssima literatura que a proteo do no
direito no interior do direito s foi possvel em razo de um pacto de
manuteno das estruturas sociais. Em outras palavras, o liberalismo liga as
duas lgicas de autonomia, prometendo jamais modific-las. Com isso, uma
infinidade de outros poderes sociais se constituiu e formas imprevistas de
violncia e fora grassaram na sociedade, notadamente nos domnios poltico
e econmico. Menke sintetiza: A liberal arte da separao do direito do no
direito acredita ser capaz de romper com a violncia jurdica quando, em
verdade, ela somente capaz de limitar seu alcance sem, portanto, poder
mudar seu modo de julgar. (Menke, 2011, p. 86). 28
A destituio se situa, necessariamente, em um ps-liberalismo, isto
, na mudana autorrreflexiva do direito que pe a nu seu carter paradoxal.
Niklas Luhmann desde sempre enfatizou que h paradoxos por toda parte
quando se busca fundaes (Luhmann, 1988, p. 154). 29 O incio de seu A
sociedade da sociedade (Der Gesellschaft der Gesellschaft) marcado por uma
fina elucidao do tipo de dificuldade que a sociologia encontra na descrio
de seu objeto; no fundo, trata-se do mesmo dilema que engloba a relao do
direito consigo mesmo e com seu outro. Segundo Luhmann, o problema se pe
porque no possvel descrever a sociedade sem nela se situar. Como
consequncia, toda observao da sociedade j uma operao da prpria
sociedade. Seja qual for a definio que se queira dar do objeto: a prpria

28
No original: Die liberale Kunst der Trennung des Rechts vom Nichtrechtlichen glaubt, die
Gewalt des Rechts brechen zu knnen, indem sie allein seine Reichweite begrenzt ohne also
die Urteilsweise des Rechts verndern zu mssen.
29
No original: There are paradoxes everywhere, wherever we look for foundations.

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definio de antemo uma operao do objeto. A definio executa o

descrito. Ela precisa, ento, dar conta de si mesma na execuo da descrio.
(Luhmann, 1997, p. 16). 30
Viu-se, acima, que o direito s pode garantir sua pretenso de
validade em outros termos, a validade de suas decises medida que
afasta e sobrepuja o no direito. Sinteticamente, pode-se dizer que isso
representa algo como um direito do direito. Por outro lado, o direito s pode
se relacionar com o no direito ainda que essa relao, ao final, resulte no
emprego da pura violncia referindo-se a ele por meio de uma operao do
sistema jurdico. O paradoxo se d justamente a: a sobreposio realizada
pelo direito deve ser ativada por ele como um direito do no direito:

O direito do direito de se impor contra o no direito de acordo
com o conceito do direito -, igualmente, o direito do no direito: o
direito do no direito, no interior do direito que a ele se
sobrepe, de tomar parte, de ser considerado e de vir validade.
31
(Menke, 2011, p. 89).

Uma vez que as fronteiras entre o dentro e o fora comeam a ter
seus limites questionados, o direito obrigado a afirmar que, em verdade, o
direito do direito e o direito do no direito so uma coisa s, isto , ambos se
executam em um mesmo movimento. A autorreflexo que interessa a Menke,
por outro lado, demonstra e aprofunda a experincia de que as duas
operaes se encontram em situao de irresolvvel contrariedade. O direito
no capaz de efetivar o direito do no direito sem, nesse mesmo gesto, feri-
lo profundamente. A razo para tanto simples: ao fazer referncia ao no
direito, o direito realiza uma de suas operaes e, portanto, impe sua lngua,
sua sintaxe ou, caso se prefira, seu cdigo. No h, enfim, traduo sem
violncia; no h trnsito entre fora e dentro que no resulte em ofensa, em
leso.

30
No original: Wie immer man den Gegenstand definieren will: die Definition selbst ist schon
eine der Operationen des Gegenstandes. Die Beschreibung vollziehet das Beschriebene. Sie mu
also im Vollzug der Beschreibung sich selber mitschreiben.
31
No original: Das Recht des Rechts, sich gegen das Nichtrechtliche durchsetzen, ist dem
Begriff des Rechts gem zugleich das Recht des Nichtrechtlichen: das Recht des
Nichtrechtlichen, am Recht, das sich gegen es durchsetzt, beteiligt zu sein, im Recht
bercksichtigt zu werden und zur Geltung zu kommen.

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A questo ento passa a ser: como permanecer, de outra forma,

nessa inevitvel violncia? Como acolher outramente o referido paradoxo?

2.3 O direito em guerra contra si mesmo

A resposta a essas questes, no marco da destituio, deve levar a cabo uma
reformulao das noes de identidade e mesmidade no direito. O argumento
de Menke pode ser mais bem compreendido luz das conhecidas advertncias
de Martin Heidegger a respeito desses dois conceitos. Heidegger postula que a
comumente utilizada frmula A=A nada mais que o estabelecimento de
uma relao de igualdade entre dois elementos. O princpio de identidade, a
seu turno, se refere a algo completamente diverso, a saber, o mesmo, idem,
das Selbe, to aut. J em Plato isso aparece de forma clara: o mesmo no o
mesmo que outro no supe dois termos , mas o mesmo de um outro
que ele prprio . Essa complicada formulao, em verdade, se refere ao
carter dativo da mesmidade. Heidegger sublinha que, no Sofista, Plato se
valeu da expresso echaston eauto tautn no para dizer: cada um deles ,
ele mesmo, o mesmo, mas: cada um deles , ele mesmo, para si mesmo, o
mesmo. (Heidegger, 2006, p. 34). 32 O dativo indica que, como condio de
possibilidade da identidade, inscreve-se a diferena, a distncia, a separao, o
retorno; inscreve-se o com que marca uma sntese necessria. Se h sntese,
h, portanto, oposio. Da maneira mais condensada possvel, a filsofa
Catherine Malabou assere: Essa oposio a inciso do outro no mesmo,
inciso que permanece ocultada na relao de igualdade. Neste sentido, o
mesmo a metamorfose do igual. (Malabou, 2004, p. 218). 33
Menke quer pensar a autorreflexo do direito como metamorfose de
sua identidade, como complicao do esquema direito=direito e liberao da
fora dispersiva do no direito. Uma sntese contraditria na qual a execuo
do procedimento jurdico-poltico de igualdade dos cidados se realiza com
(sensu Heidegger) o poder dispersivo daquilo que recusa, que incapaz, que
termo menkiano por excelncia esquece o direito. Os dois, a um s tempo,

32
No original: jedes selber dasselbe. (...) Jedes selber ihm selbst dasselbe
33
No original: Cette opposition est lincision de lautre dans le mme, incision qui demeure
occulte dans le rapport dgalit. En ce sens, le mme est la metamorphose de lgal.

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projetando o futuro da forma jurdica. Uma vez mais, o dilogo com as artes
dramticas que permite a Menke postular seus argumentos. Dilogo este,
alis, que est longe de conter uma funo meramente ilustrativa, traando,
antes, uma aproximao estrutural. A pea Wolokolamsker Chaussee I:
Russiche Erffnung, de Heiner Mller, oferece, assim, a possibilidade de pensar
a destituio para alm dos limites do senso comum jurdico. O texto de Mller
parece aprofundar a experincia de Descartes, relatada por Menke em seu
livro Fora: um conceito fundamental da antropologia esttica (Kraft: ein
Grundbegriff sthetischer Anthropologie), de que o objeto esttico no tem
razo nem fundamento e permanece irremediavelmente indeterminado
(Menke, 2008a, p. 20). Talvez seja este o ponto que interessa tanto a Menke:
pensar a contingncia, pensar a possibilidade.
O argumento da pea poderia ser assim resumido: um batalho russo
sitiado em Moscou aguarda uma ofensiva alem. O comandante, cnscio de
que o medo atravessa seus homens, adota a estratgia de soar falsamente o
alarme de ataque a fim de espantar o temor de seus homens, injetando nimo
em seus espritos. A artimanha, contudo, s foi capaz de apavorar ainda mais
os soldados, culminando com um lder de destacamento (Gruppenfhrer) que
atira em sua prpria mo para se fazer inapto batalha. Comea, assim, o
imbrglio propriamente jurdico da histria. O lder do destacamento preso e
levado, por um tenente, presena do comandante do batalho, que
imediatamente o pergunta: Por que no houve o fuzilamento do traidor? A
resposta do tenente dar a tonalidade afetiva da pea: No sei.
A ausncia de certeza quanto resposta jurdica correta em face do
direito marcial se desenvolve no elemento dramtico do texto. O comandante
d a ordem de que o lder do destacamento seja executado por fuzilamento,
mas reconhece hesitar. Que outra coisa se poderia fazer? Qual outra resposta
seria possvel? Estivesse o acusado, de fato, violando o direito, seu fuzilamento
se impunha. Entretanto, caso no houvesse uma violao, o comandante
que, por emitir uma ordem ilegal de execuo, deveria ser fuzilado. H uma
aporia muito clara se desenhando: uma deciso deve ser tomada com base no
direito, mas o que o direito determina resta obscuro. A ordem de execuo do

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acusado e a certeza de sua justeza esto separadas por uma distncia infinita,
um abismo que, aparentemente, no pode ser reduzido.
A cena caminha para uma resoluo schmittiana: a despeito de
qualquer forma jurdica, a deciso do comandante suspende o direito posto
para conseguir criar a unidade (poltico-jurdica) necessria para a instaurao
do prprio direito. Afinal, pode-se argumentar, se o lder do destacamento no
for fuzilado, o sentimento de anomia e de disperso tomar conta da tropa. Se
as condies de possibilidade da ordem precisam ser criadas por uma deciso
que no retira sua validade de nenhum encadeamento de normas, mas de sua
prpria existncia, de seu prprio status ontolgico (Schmitt, 1993), poder-se-
ia propor, ento, que o fuzilamento necessrio.
Essa leitura, contudo, fracassa ao apreender o que, de fato, ocorre
na pea. Ora, nem mesmo a relao entre unidade poltica e fuzilamento do
traidor est dada como evidente. No existe nada que assegure, do ponto de
vista dos prprios personagens, que aquela morte seja condio necessria ou
condio suficiente para unir todos os combatentes. H apenas dvida: esse
o afeto que perpassa o texto como um todo. Um sentimento de dvida
intenso, sem mediao e sem resolues, mas que no pode ser respondido
com imobilismo. Os personagens experimentam a dvida lado a lado com a
urgncia de agir.
neste momento que a histria sofre uma inflexo: um ato de
perdo. Quando os arranjos para a execuo estavam todos prontos, o
comandante, de forma surpreendente, se dirige ao lder do destacamento
dizendo que ele poderia recolocar seu casaco e voltar a seu posto de batalha.
Em meio aos risos nervosos do homem que esteve prestes a ser executado,
ouve-se uma salva produzida por doze escopetas em unssono.
Para Menke, o comandante encontra uma soluo absolutamente
inusitada: um comando que corresponde ao direito sem dele resultar.
(Menke, 2011, p. 97). 34 Isso significa que, em meio tenso entre a dvida e a
injuno de agir, o comandante aplica o direito marcial, sentenciando o trado
execuo por fuzilamento, mas releva verbo derrideano (Derrida, 1972, p.
21) a deciso, dando a ela um significado completamente diverso e

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No original: ein Befehl, der dem Recht entspricht, ohne aus ihm zu folgen.

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inesperado. As salvas de tiros em unssono, ao final, so extremamente

representativas. Ainda que elas deem f da realizao da unidade poltico-
jurdica, isso ocorre s avessas, bagunando o esquema de igualdade que
religava o direito a si mesmo. A unidade uma unidade da diferena, das
mltiplas alternativas, do alter, portanto. No mais a suspenso do direito,
mas sim o aprofundamento do carter multifrio do jurdico o responsvel
pela manuteno de suas condies de possibilidade. Este o sentido da
destituio.
Seguindo a posio do prprio Mller, Menke assevera que execuo
e fuzilamento, na cena descrita, alcanam um mesmo grau de realidade. Esse
conceito central para que se perceba o que est aqui em jogo, pois se refere
inscrio de ambas as hipteses em idntico patamar ontolgico, em um
plano de imanncia comum, no qual realidade significa possibilidade,
probabilidade, jamais necessidade. Eis o elemento utpico da pea: a sentena
de morte carrega em si a possibilidade do perdo; de um perdo virtual, mas
igualmente real porque igualmente possvel. Menke atualiza, deste modo, a
noo de graa que trabalhara em seu Reflexes da Igualdade. Est em
questo no uma transcendncia do direito, mas sua despotencializao, visto
que a graa no julga [...] em nome de outras leis, mas dos outros da lei.
(Menke, 2004, p. 321). 35 Porque a utopia do direito uma utopia no direito,
no interior de sua igualdade poltico-jurdica, a destituio a multiplicao de
suas possibilidades. A autorreflexividade do jurdico que, ressalte-se, no e
jamais poder ser um padro ou uma regra para qualquer julgamento
permite, enfim, pensar as decises como adequao ao direito e como relao
com o no direito. Ambos, a um s tempo, ligados pelo opositivo com
heideggeriano em uma disputa infinita que redefine a identidade do sistema
jurdico. A destituio, movimento de oposio do direito e de seu outro no
com, no nem o fim da juridicidade nem o incio da violncia, porm sim
ruptura do destino por meio da instalao da guerra do direito contra seu
outro no mago da juridicidade. No haveria exagero em dizer que o direito se
torna algo prximo daquilo que Menke, em A soberania da arte: experincia
esttica a partir de Adorno e Derrida (Die souvernitt der Kunst: sthetische

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No original: [] in Namen anderer Gesetze, sondern des anderen der Gesetze.

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Erfahrung nach Adorno und Derrida), chamava de objeto esttico: As obras s

alcanam autonomia como objetos de uma experincia que se livra dos
automatismos da compreenso, pelo que ela libera nessa ltima uma
processualidade que dissolve todo sentido acabado. (Menke, 1991, p. 90). 36
Contra a verso pacificada e pacificadora da teoria jurdica
dominante, Menke prope um direito averso, vale dizer, um direito antiptico
a si mesmo e contrrio sua vontade (Recht wider Willen). O jurdico tomado
por uma doena autoimunitria, em guerra contra o outro em si mesmo,
aquele que permite divisar, por entre suas frestas, a destituio de sua funo
histrica.


Consideraes finais

Viu-se, ao longo deste artigo, que Menke possui uma viso muito prpria do
fenmeno jurdico, ligando-o, intimamente, ordem da tragdia. Essa inflexo
o permite avanar, para alm do senso comum dominante na teoria do direito,
em direo ideia de que no h direito desfeito de violncia. Essa relao,
contudo, s plenamente compreendida se assim como na tragdia o
prprio destino do direito se revelar como violncia. Tal diagnstico, proposto
inicialmente por Walter Benjamin, indica que a violncia do direito no deve
ser buscada, simplesmente, na execuo de seus meios, mas no infinitamente
repetido sobrepujamento do fora, do outro in-jurdico.
Diante da absoluta impossibilidade de romper este lao, Menke se
esfora para trabalhar um conceito de destituio que permita dar nova forma
ao dilema descrito. Direito e violncia , ento, um livro de crtica do direito no
sentido de que seu objetivo o de cindir e decidir a filosofia da histria que
subjaz ao jurdico. Isso significa destituir o direito de sua funo histrica,
desloc-lo. Em que a destituio agrida a segurana e a estabilidade do sistema
jurdico, no h que se concluir por uma superao do direito, vale dizer, por

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No original: Autonom werden sie erst als Objekte einer Erfahrung, die sich darin von den
Automatismen des Verstehens gelst hat, da sie in ihm eine jedes Bedeutungsresultat
zersetzende Prozessualitt entbindet.

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sua sublimao. A aposta de Menke no , de modo algum, uma reduo da

complexidade das sociedades modernas ou uma desdiferenciao funcional:
fora do direito, no h sada, seno o salto no domnio da pura violncia e das
relaes de desigualdade.
Sem horizonte de resoluo, a alternativa encontrada uma
permanncia, uma demora, uma radicao completamente outra. O que a
destituio oferece, com efeito, um deslocamento da guerra do direito
contra seu outro: de fora para dentro. Em outros termos, quanto mais o direito
se torna conflituoso internamente, tanto menos ele o emprego da pura
violncia contra o no direito. A imagem de um direito averso, antiptico, em
guerra contra si mesmo consiste em uma complicao do esquema tradicional
de sua identidade. Conservada at hoje como igualdade do jurdico com o
prprio jurdico, a identidade do direito, pensada e aprofundada por sua
autorreflexo, passa agora a se fundamentar no s na simples diferena, mas,
em um sentido geral, na ideia de oposio. Eis porque a destituio no se
adequa a nenhuma hermenutica e no se alinha a uma mera proliferao de
possibilidades interpretativas. Seus veios so mais profundos, seus caminhos
mais conflitantes. O direito que tem antipatia de si prprio aquele cuja
identidade um elemento de oposio. No h totalidade; o todo sempre
subtrado pela inscrio do outro. Menke convida a pensar, assim, um direito
cuja necessidade substituda pela possibilidade e pela probabilidade; um
direito que reflete sobre si mesmo, sabedor de que o virtual e o atual possuem
um mesmo grau de realidade, isto , toda deciso carrega em si a possibilidade
de ser outra.
Execuo e graa em um mesmo plano de imanncia.


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