Diplomado

Juzgar con Perspectiva de Gnero

Mdulo 3
JUSTIFICACIN DEL DIPLOMADO
La violacin a derechos humanos en nuestro pas y especficamente derivada de
la identidad sexo-genrica de las personas, es una realidad que no podemos negar.
El Poder Judicial de la Federacin no se ha mantenido impasible ante esos
acontecimientos.

En julio de 2013, la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin emiti

el Protocolo para juzgar con perspectiva de gnero: haciendo realidad el derecho a
la igualdad, cuyo propsito es atender, entre otras cuestiones, las problemticas
detectadas y las medidas de reparacin ordenadas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en las sentencias dictadas contra Mxico (casos Campo
Algodonero, Ins Fernndez Ortega y Valentina Rosendo Cant). Entre tales
medidas encontramos las estrategias de capacitacin y formacin que deben
implementarse en perspectiva de gnero y derechos de las mujeres.

El Protocolo constituye un instrumento que permite a las y los juzgadores

identificar y evaluar los casos sometidos a su consideracin, a fin de impartir
justicia con perspectiva de gnero. sta implica detectar y eliminar las barreras y
obstculos que discriminan a las personas por su condicin de sexo o gnero.
Exige, adems, considerar las situaciones de desventaja por el hecho de ser hombre
o mujer en determinado contexto, y cuestionar los estereotipos respecto a los roles
sociales determinadas de cada uno. Tambin requiere que jueces y juezas estn
atentos a toda situacin de violencia, discriminacin o vulnerabilidad por razones
de gnero y que se aseguren de que estas situaciones no propicien un menor acceso
a la justicia.

La imparticin de justicia con perspectiva de gnero tiene su fundamento en el

principio de igualdad y en el mandato de no discriminacin, consagrados en
nuestro texto constitucional y en los tratados internacionales ms importantes en
materia de derechos humanos de las mujeres: la Convencin para la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) y la Convencin
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belm do Par).

El presente Diplomado tiene como propsito brindar herramientas conceptuales y

metodolgicas contenidas en el Protocolo a las y los juzgadores que les ayuden a
incorporar la perspectiva de gnero en sus fallos judiciales, lo que sin duda
redundar en el mejoramiento de la calidad de justicia que se imparte en el Poder
Judicial de la Federacin.

2
ESTRUCTURA CURRICULAR
El Diplomado Juzgar con perspectiva de gnero se estructura en 7 mdulos,
que a continuacin se mencionan:

1. La igualdad y no discriminacin como fundamento para la

Mdulo 1 justicia de gnero
2. Gnero, teoras feministas y Derecho
Mdulo 2 3. La perspectiva de gnero como categora de anlisis jurdico
4. Juzgar desde la igualdad y la perspectiva de gnero
Mdulo 3 5. Determinacin de la persona y enfoque diferencial (anlisis
de hechos)
6. Determinacin del contexto
Mdulo 4 7. El Derecho aplicable: una recaracterizacin
8. Interpretacin conforme y control de
constitucionalidad/convencionalidad
Mdulo 5 9. La argumentacin del caso: un proceso de evidencia,
integracin y crtica
10. Etapa final del proceso: reparaciones restitutorias y
transformativas
Mdulo 6 11. Taller de anlisis de sentencias con perspectiva de gnero

Mdulo 7 12. Taller de elaboracin de sentencias con perspectiva de gnero

3
INTRODUCCIN
El Derecho es una de las reas de las ciencias sociales, que tiene como protagonista
al ser humano, en cuanto sujeto/a capaz de adoptar determinadas actitudes ante
el proceso histrico social. Es tambin, uno de los aspectos que se afectan con
mayor rapidez ante los procesos de cambios vertiginosos que se producen a nivel
mundial y que nos conducen, inevitablemente, a "nuevas formas de relacin"
econmica, poltica, social, cultural, familiar y personal.

En este proceso de evolucin y de avances que experimenta la humanidad, que las

mujeres estn desempeando un papel determinante en la bsqueda de un nuevo
orden mundial que les permita pasar de meras espectadoras a participantes activas
en el desarrollo econmico, poltico y social de los pueblos y a disfrutar junto a los
hombres, en igualdad de derechos y de oportunidades, de los beneficios del
progreso y alcanzar mejores condiciones de vida.

Nadie pone en duda que el Derecho juega un factor importante para que las
mujeres puedan lograr la consolidacin y el respeto de sus derechos humanos y
constitucionales, porque es un mecanismo mediante el cual se puede involucrar a
los hombres y a las mujeres de leyes en la promocin, creacin y aplicacin de leyes
desde la perspectiva de gnero, es decir, a travs de una conciencia no
discriminatoria y en la defensa de los derechos humanos de las mujeres, desde la
realidad jurdica vigente.

OBJETIVO GENERAL DEL DIPLOMADO :

Las y los participantes:

Comprendern con profundidad el marco conceptual y normativo del

Protocolo para juzgar con perspectiva de gnero.

Conocern y aplicarn adecuadamente las herramientas metodolgicas

previstas en el Protocolo para juzgar con perspectiva de gnero.

Resolvern apropiadamente los problemas jurdicos que se presentan en la

labor jurisdiccional, a partir de la aplicacin del marco conceptual y
normativo, as como de las herramientas metodolgicas contenidos en el
Protocolo para juzgar con perspectiva de gnero.

4
OBJETIVO PARTICULAR :

En este mdulo se analizarn la perspectiva de gnero como categora de anlisis

jurdico y como segundo tema, juzgar desde la igualdad y la perspectiva de
gnero. El objetivo es presentar y analizar con el capacitado(a), la importancia de
la construccin de una imparticin con perspectiva de gnero, una justica ms
democrtica.

CONTENIDO TEMTICO:

DETERMINACIN DE LA PERSONA Y ENFOQUE DIFERENCIAL (ANLISIS

5.
DE HECHOS)

5.1. Importancia de la identificacin de las personas que participan en

un proceso.

5.2. Causas de la opresin de las mujeres y otros colectivos para

determinar una desigualdad por desventaja (por pertenencia a un
grupo o sector).

5.3. Aplicacin de enfoque diferencial a la justicia, a partir de las

barreras que las mujeres y otros colectivos desaventajados en
razn del sexo-gnero enfrentan para acceder a la justicia.

6. DETERMINACIN DEL CONTEXTO

6.1. Ubicar el contexto en el que suceden los hechos para observar las
desventajas estructurales asociadas con la pertenencia a grupos o
sectores.

6.2. Dimensionar el Derecho con base en el contexto en que ocurren los

hechos.

6.3. Aplicar el mtodo de la desventaja a partir de la identificacin de

la persona en su contexto.

Bibliografa consultada

5
5. DETERMINACIN DE LA PERSONA Y
ENFOQUE DIFERENCIAL (ANLISIS DE
HECHOS)
OBJETIVO PARTICULAR :

Valorar la importancia de identificar a las personas que participan en el

proceso, su contexto, las causas de la opresin de las mujeres y otros colectivos
para elegir el mtodo que en la administracin de justicia mejor garantice los
derechos humanos.

Quienes imparten justicia en Mxico deben hacerlo garantizando el ejercicio de los

derechos humanos a la luz de los principios de igualdad y no discriminacin.
Con relacin a dichos principios, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha expresado que la igualdad es la cara positiva de la no discriminacin,
relacionada con la prohibicin de diferencias de trato arbitrarias y, que la
discriminacin, es la cara negativa de la igualdad, est relacionada con la
obligacin de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que
han sido histricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser
discriminados.

Gnero

Grupos o
Preferencias
Comunidades
sexuales
Enfoque indgenas
diferencial

Nias, nios
y Discapacidad
adolescentes

6
El principio de no discriminacin no implica pretender igualar a hombres y
mujeres, sino otorgar la misma consideracin en el reconocimiento de sus
diferencias, lo cual conduce a trato igual a iguales y desigual a desiguales.

As la imparticin de justicia implica que el juzgador o juzgadora en su caso,

visibilice la existencia de discriminacin por cuestin de gnero en la aplicacin de
la ley y a partir de ello, establezca una estrategia que aminore o elimine tal
aplicacin de manera diferente para hombres y mujeres, lo cual, el juzgador tiene
gran posibilidad de realizar con el actual marco constitucional1.

Para hacer conciencia de la importancia de identificar a las personas que participan

en un proceso legal es necesario tomar en consideracin la situacin de derechos
humanos de las mujeres y otros colectivos en desventaja2.

El enfoque diferencial se fundamenta en el principio de igualdad y no

discriminacin; por lo que el Poder Judicial se debe readecuar en las diferentes
etapas procesales, sus dispositivos y su actuar para brindar iguales oportunidades
y que permitan acceder a stos principios, eliminando todo tipo de barreras
motivadas por condiciones como el gnero, la etnia, la edad, la situacin de
discapacidad o la orientacin sexual e identidad de gnero3.

El enfoque diferencial significa la inclusin de las variables sociales y poblacionales

que tienen como presupuesto los principios referidos en el prrafo anterior y que
son el eje fundamental de la proteccin de los derechos humanos. Este enfoque se
constituye indispensable en el anlisis de las condiciones de vida y necesidades
especficas de diferentes grupos poblacionales que se enfrentan con obstculos en
el acceso a sus derechos, debido a situaciones de discriminacin social, exclusin
o violencia.

Con la intencin de clarificar la definicin me refiero al enfoque diferencial

contenido en el artculo 3 del Decreto 1737 de 2010 de la legislacin Colombiana
en donde est incluido como un principio y expresado en el artculo 4 del mismo
documento expresa el reconocimiento y acciones del Estado para contrarrestar o
minimizar la forma distinta, a veces incluso desproporcionada, en que la violencia y

1 Snchez Cordero Olga. Conferencia Juzgar con Perspectiva De Gnero, en el Auditorio

Alfonso Quiroz Cuarn, del Instituto Nacional de Ciencias Penales, el 31 de marzo de
2014.
2 Ver anexo 1.
3 Quevedo Hidalgo Helka Alejandra. Enfoque diferencial y de gnero para la proteccin de

mujeres vctimas de violencia sexual en el contexto de las acciones de los grupos armados.
Universidad Nacional de Colombia. Bogot, Colombia 2013.

7
las amenazas afectan a determinados grupos sociales en relacin con sus
caractersticas particulares de edad, gnero, etnia, salud, discapacidad u opcin
sexual. Estas diferencias, determinadas de manera cultural, social e histrica,
resultan decisivas en la aplicacin de todos los dispositivos de prevencin y
proteccin establecidos en este decreto y en la forma como las entidades deben
establecer su trato con los sectores mencionados, a fin de evitar ahondar en la
discriminacin y el dao causado4.

En sntesis, se identifica que para aplicar el principio de enfoque diferencial se

necesita lo siguiente:

Tomar en consideracin el contexto de los hechos,

Las necesidades especficas de la vctima y su ncleo familiar en virtud de
sus condiciones de

o gnero,
o edad,
o religin,
o situacin de discapacidad,
o orientacin sexual y
o pertenencia a un grupo tnico.

5.1 IMPORTANCIA DE LA IDENTIFICACIN DE LAS PERSONAS QUE PARTICIPAN EN UN

PROCESO

Las personas involucradas deben ser identificadas por la o el operador jurdico para
garantizar lo siguiente:

Ordenar medidas de proteccin.

Garanta de ser informada o informado de sus derechos.
La aplicacin de los principios de:

Igualdad entre hombres y mujeres,

Igualdad entre las partes,
No discriminacin.

4Quevedo Hidalgo Helka Alejandra. Enfoque diferencial y de gnero para la proteccin de

mujeres vctimas de violencia sexual en el contexto de las acciones de los grupos armados.
Universidad Nacional de Colombia. Bogot, Colombia 2013, pg. 85.

8
 Aplicacin de la norma que garantice mejor el derecho a la igualdad
Debida valoracin de las pruebas5.

Las categoras sospechosas, conocidas tambin como rubros prohibidos de

discriminacin, hace las veces de focos rojos para los juzgadores. Esto significa que
se requerir de un escrutinio estricto y una carga probatoria determinada para
establecer la legitimidad o necesidad de una distincin, exclusin, restriccin o
preferencia6.

En algunos casos quien juzga debe someter la distincin a un criterio

especialmente cuidadoso desde el punto de vista del respeto a la garanta de
igualdad y ser ms exigente al momento de determinar si la ley ha respetado los
derechos de las personas involucradas.

El artculo 1 de la Constitucin establece varios casos en los que procede dicho

escrutinio estricto. En su prrafo tercero, muestra la voluntad de extender la
garanta de igualdad a mbitos que trascienden el campo delimitado por el respeto
a los derechos fundamentales explcitamente otorgados por la Constitucin, al
prohibir al legislador que en el desarrollo general de su labor incurra en
discriminacin por una serie de motivos enumerados. Siempre que la accin
clasificadora del legislador, basada en categoras sospechosas, incida en los
derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ser necesario aplicar
con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no
discriminacin7.

La nocin de grupos desaventajados busca conceptualizar la situacin de aquellos

grupos sociales cuyo estatus grupal los coloca en una situacin especfica de
vulnerabilidad a la luz de las estructuras, procesos, y valores sociales. Adems, un
grupo cuya posicin relativa respecto del resto de la sociedad es de subordinacin
y que se ha encontrado en dicha posicin por un tiempo considerable. As, el
concepto de grupo desaventajado busca incorporar en el razonamiento jurdico las
asimetras de las estructuras sociales y las desigualdades a fin de justificar
racionalmente el trato diferenciado otorgado por la institucionalidad protectora. 8

La nocin encuentra sus orgenes conceptuales en la justamente famosa nota al

pie N 4 de la sentencia United States v. Carolene Products (1938), de la Concurso

5 El desahogo de todas las pruebas debe realizarse con la debida proteccin,

especficamente cuando se trate de la confesional para mujeres, nias y nios en casos de
violencia familiar.
6 SCJN Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Gnero
7 Tomado de la Jurisprudencia 37/2008. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nacin 9a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, abril de 2008; p. 175.
8 http://www.derecho.uach.cl/documentos/proyecto_Fernando_Munoz.pdf

9
FONDECYT de Iniciacin en Investigacin 2012 Corte Suprema de Estados Unidos:
El prejuicio contra minoras reconocibles y marginales (discrete and insular
minorities) puede ser una condicin especial que limite seriamente el
funcionamiento de aquellos procesos polticos en los que regularmente podemos
confiar para la proteccin de las minoras, y que pueden en consecuencia necesitar
una mayor supervisin judicial. Su inspiracin se encuentra en el as llamado
principio antisubordinacin, preocupado en proteger a los miembros de grupos
histricamente desaventajados de los daos de una estratificacin social injusta

Alguna de las personas involucradas se

encuentra en situacin de pobreza, marginacin, o
Consideraciones para poder identificar a las

discriminacin basada en el sexo o gnero o

personas que participan en un proceso y el

preferencia/orientacin sexual?

Entre las personas vinculadas en cada caso

subyace una relacin asimtrica de poder? Cmo
influye esto en la solicitud y en la valoracin de las
anlisis de los hechos

pruebas?

Estn involucradas personas que han sido

tradicionalmente discriminadas en virtud de las
llamadas categoras sospechosas?

La persona corresponde a un grupo

histricamente desaventajado?

La persona presenta caractersticas que la

exponen a una doble discriminacin por tratarse de
un caso de interseccionalidad?

Alguna de las personas involucradas se encuentra en situacin de pobreza,

marginacin, o discriminacin basada en el sexo o gnero o
preferencia/orientacin sexual?

Entre las personas vinculadas en cada caso subyace una relacin

asimtrica de poder?

10
 Una de las
partes ejerce
dominio
fsico o
emocional
sobre otra?

Alguna de
las partes
ha sido
forzada a
hacer algo?
Existe un patrn
de dependencia
econmica, social
o emocional que
sea significativo?

Estn involucradas personas que han sido tradicionalmente discriminadas

en virtud de las llamadas categoras sospechosas?

Sexo
Gnero
Preferencias u
orientaciones sexuales
Discapacidad
Condicin social
Condicin de salud
La religin
CATEGORAS Las opiniones
SOSPECHOSAS Estado civil
Raza
Color
Idioma
Linaje
Origen nacional, social o
tnico
Posicin econmica
Nacimiento
La persona presenta caractersticas que la exponen a una doble
discriminacin por tratarse de un caso de interseccionalidad?

11
La situacin de las mujeres indgenas est definida por la conjugacin de varios
ncleos de relaciones opresivas, en el mundo clasista, tnocista y patriarcal,
Marcela Lagarde9 define que las mujeres indgenas estn sometidas a una triple
opresin que se genera en tres formas de adscripcin sociales y culturales. Como
grupo social, constituyen uno de los ms oprimidos. Se trata de una opresin
genrica, una clasista y otra tnica:

La triple opresin de las mujeres indgenas

Es genrica, porque se trata de mujeres que en un

mundo patriarcal, comparten esta opresin con todas
las mujeres.

Es clasista porque las indgenas pertenecen en su

mayora a clases explotados y comparten la opresin
de clases con todos los explotados.

Es tnica ya que estn sometidas como los hombres

de su grupo por el solo hecho de formar parte de la
que consideran minora tnica.

5.2 CAUSAS DE LA OPRESIN DE LAS MUJERES Y OTROS COLECTIVOS PARA

DETERMINAR UNA DESIGUALDAD POR DESVENTAJA (POR PERTENENCIA A UN GRUPO

O SECTOR)

La opresin a las personas con discapacidad

Las personas con discapacidad constituyen un grupo de poblacin que

tradicionalmente ha sido estigmatizado, rechazado por la sociedad y objeto de

9 Lagarde Marcela, op.cit. pg. 108.

12
mltiples discriminaciones. Tales circunstancias las han colocado en situaciones
de desventaja y exclusin social, debido, en gran parte, a que su condicin de
discapacidad, a juicio de la mayora, se aleja de los estndares considerados
normales, que califican como diferentes a las personas con algn tipo de
diversidad funcional,10 y las condena a una existencia vinculada a la
institucionalizacin, medicacin y sometimiento, propiciando un desconocimiento
de sus derechos, el ejercicio de los mismos en desigualdad de condiciones, y
violacin o vulneracin constante de ellos.

Lo anterior tiene su origen en las diversas barreras actitudinales, culturales y

fsicas que la sociedad impone a las personas con discapacidad, consciente o
inconscientemente, pues en razn de su ausencia en los distintos escenarios de
carcter pblico y privado, se genera la idea de que no forman parte de la sociedad,
y lo ms grave, que no son capaces de ejercer sus derechos, ni de gozar de la
autonoma y libertad para tomar sus propias decisiones.

La opresin diferencial
Las costumbres, las tradiciones, las caractersticas regionales y
fundamentalmente, la diferente situacin de las mujeres, hacen que la expresin a
la que estn sometidas presente expresiones mltiples, concretas y diferenciales.
Todas las mujeres estn sujetas a opresin genrica aun cuando en sus
condiciones de vida no exista la pobreza, la opresin generalizada abarca a todas y
a cada una de las mujeres, independientemente de los sentimientos que suscite,
de la valoracin tica y moral que se le otorgue y de que sea identificado el hecho
opresivo como tal en la conciencia de las mujeres.

Marcela Lagarde11 menciona que para entender la opresin de la mujer es necesario

examinar las estructuras de poder que existen en nuestra sociedad y tambin
refiere que est determinada por:

10
11Lagarde Marcela, 1948, Los cautiverios de las Mujeres, Madresposas, monjas putas,
presas y locas, pag. 79.

13
 La divisin genrica del trabajo y de la vida basada en la valoracin
clasificatoria y especificada por sexo
Por la divisin genrica de los espacios sociales:
- produccin-reproduccin
- creacin-procreacin
- pblico-privado
- personal-poltico
Por la existencia de la propiedad privada de las cosas y de las personas
Por las relaciones antagnicas de clase
El orden jurdico de los mundos masculino y femenino
Por la existencia de formas, relaciones, estructuras e instituciones jurdicas
de poder y dominio autoritario basado en la expropiacin que hacen unos
grupos a otros, de sus capacidades, en particular la de decidir, as como
bienes materiales y simblicos.
Por todas las formas de opresin que en cada sociedad clasifican de manera
mutuamente excluyente a los individuos y basadas en los siguientes
criterios:

- Edad
- Raciales
- tnicos
- Religiosos
- Lingsticos
- Nacionales
- De preferencia o de orientacin sexual

Por la definicin del ser social de las mujeres en torno a una sexualidad,
expropiada, procreadora, ertica, estructurada en torno a su cuerpo para
otros.

El patriarcado capitalista en tanto que sistema jerrquico explotador y opresor

requiere de la opresin racial, junto con la opresin sexual y la de clase. Las
mujeres comparten la opresin unas con otras, pero lo que comparten como
opresin sexual es diferente segn las clases y las razas.

El poder patriarcal, explica Marcela Lagarde, no se limita a la opresin de las

mujeres ya que deriva tambin de las relaciones de dependencia desigual de otros
sujetos sociales sometidos al poder patriarcal.

Otros grupos o categoras sociales que estn bajo el poder patriarcal se definen en
torno a las caractersticas genricas:

14
 Edad
La mujer y el trabajador tienen en
Salud comn ser oprimidos desde
Plenitud vita tiempo inmemorial. La mujer es el
primer ser humanos vctima de la
Y se expanden a cualquier relacin opresiva servidumbre. Ha sido esclava
antes de que hubiera esclavos y
constituyendo la trama dominante que en la consecuencia de la
dependencia econmica del
Mxico son las opresiones de clase, nacional oprimido respecto al opresor.
(Bebel August 1978 La mujer y el
tnica religiosa, poltica, lingstica y racial. Socialismo).
Sumando a ella cualquier hecho que otorgue
poder ya se real o simblico.

Histricamente se constituyeron grupos dominantes y grupos subordinados a

partir del poder que se logra detentar. Porque el poder patriarcal no se expresa
slo en s mismo, sino que siempre se presenta articulado con otros poderes. As el
poder patriarcal es sexista, pero tambin clasista, etnista, racionalista,
imperialista. A partir de este tejido podemos definir que los sujetos de opresin
masculina son:

Las mujeres
Las nias y los nios
Los jvenes
Los ancianos
Los homosexuales
Las personas con discapacidad
Las personas enfermas
Las y los trabajadores, obreros, campesinos
Las personas indgenas
Las y los que profesan religiones minoritarias
Las y los analfabetas
Las y los gordos, chaparros, feos

En este orden de ideas identificamos como opresores patriarcales en primer

trmino a los hombres, luego las instituciones y sus normas y finalmente quienes
por delegacin patriarcal deban hacerlo. Por lo que no es una coincidencia que las
mujeres, a la vez que son objeto de opresin ejerzan en ciertas circunstancias el
poder patriarcal sobre otras mujeres, sobre menores, enfermos o personas con

15
discapacidad; pero tambin menciona la autora, tambin ejercen poder patriarcal
sobre los hombres.

As el poder patriarcal existe en los sujetos sociales, grupos o particulares, y ellos

los reproducen, pero la sociedad en su conjunto y la cultura dominante son
patriarcales.

La opresin de las mujeres se define como un conjunto articulado de caractersticas

enmarcadas en la situacin de subordinacin, dependencia vital y discriminacin
de las mujeres en sus relaciones con los hombres con la sociedad y con el Estado.

La opresin de las mujeres se expresa y se fundamenta en la desigualdad:

Econmica
Poltica
Social
Cultural

La razn de la opresin de las mujeres

Mando de los hombres,

las instituciones sus
deberes y sus poderes
patriarcales, bajo los
cuales se encuentran:

Las mujeres
subordinadas

La opresin patriarcal de las mujeres es genrica, esto quiere decir que las mujeres
son oprimidas por el hecho de ser mujeres cualesquiera que sea su posicin clase,
lengua, edad, raza, su nacionalidad o su ocupacin. En el mundo patriarcal ser
mujer es ser oprimida

16
 La opresin de las Surge de la Se manifiesta en
mujeres dependencia vital discriminacin

Consiste en formas de repudio social y cultural de desprecios y de maltratos a los

cuales estn sometidas las mujeres por estar subordinadas, por ser dependientes,
por ser consideradas inferiores.

Las causas de opresin de las mujeres para determinar una desigualdad por
desventaja en un sistema basado en estereotipos de gnero y que incide sobre toda
persona con alguna situacin de vulnerabilidad, pero primordialmente sobre las
mujeres como un fenmeno de discriminacin sexual, pueden ser las siguientes:

Son educadas para obedecer, ser recatadas y auto-controladas,

imponindoles un valor agregado en su persona, conforme cumplan con el
rol de obediencia y subordinacin hacia los hombres.
Sobre la comisin de los hechos delictivos, diversos estudios dan cuenta de
que regularmente cuando una mujer comete un hecho delictivo, por la
influencia de un hombre, lo hacen para apoyarlos; las obligan y amenazan
para lograrlo.
Las mujeres, conforme la diferencia biolgica, pueden sostener relaciones de
dependencia para con sus parejas masculinas, que no les permiten margen
de resistir esa presin.
La desigualdad de oportunidades para las mujeres respecto de los hombres,
incrementa el riesgo de dependencia.
El rol tradicional an predominante de las mujeres como las principales
encargadas del hogar y de la crianza y cuidado de los hijos, incrementa esa
posibilidad de dependencia

17
5.3 APLICACIN DE ENFOQUE DIFERENCIAL A LA JUSTICIA, A PARTIR DE LAS
BARRERAS QUE LAS MUJERES Y OTROS COLECTIVOS DESAVENTAJADOS EN RAZN
DEL SEXO-GNERO ENFRENTAN PARA ACCEDER A LA JUSTICIA.

Con el objetivo de estar en posicin de identificar una desigualdad en el proceso,

especial importancia debe darse a los hechos que originaron la controversia, pues
con base en la identificacin o no de asimetras entre las partes se establecer la
necesidad o no de identificar argumentos tendentes a lograr la igualdad de
gnero12.

Para garantizar el enfoque diferencial a la justicia, a partir de las barreras que las
personas con discapacidades tienen, las autoridades tienen el deber de acudir al
derecho interno tanto de origen nacional como internacional, brindando la
proteccin ms amplia de la persona, ejerciendo con ello un control difuso de
constitucionalidad y convencionalidad ex officio.

Esto supone un enriquecimiento de las fuentes jurdicas de garanta de los

derechos humanos, y condiciona la aplicacin de la norma a su mayor capacidad
protectora de los derechos (de conformidad con el principio pro persona), sin
generar de ninguna manera una relacin jerrquica entre normas, ni asignar
primaca a unas sobre otras (constitucional y de fuente internacional).

En razn de las anteriores consideraciones, la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin, public el Protocolo de actuacin para quienes imparten justicia en casos
que involucren derechos de personas con discapacidad que tiene como finalidad
sugerir las directrices o lineamientos a seguir, por parte de las y los juzgadores, en
aquellos casos que involucren a personas con discapacidad.

Las personas con discapacidad de manera reiterada, en el caso del acceso a la

justicia han enfrentado situaciones concretas de desventaja histrica y exclusin
sistemtica debido a diversos factores:

12CJF, Cuaderno de buenas prcticas para juzgar con perspectiva de gnero / Mtra. Ana
Elena Fierro Ferrez, Mtra. Adriana Garca Garca, Mxico, 2014

18
La falta de conocimiento en el mbito judicial sobre el tema de la discapacidad y,
por consiguiente, la poca o nula sensibilizacin y toma de conciencia respecto a
quienes tienen dicha condicin de vida.

La ausencia o escaso reconocimiento de las personas con discapacidad como ti-

tulares de derechos.

La falta de accesibilidad en la infraestructura fsica y en el entorno de las comuni-

caciones y de la informacin del sistema de justicia en Mxico, y

La ausencia de aplicacin de los instrumentos internacionales de la materia en los

procesos judiciales en los que intervienen personas con discapacidad.

Por ello, le corresponde al Poder Judicial adoptar acciones encaminadas a

garantizar que los recursos disponibles para la justiciabilidad de los derechos
realmente sean efectivos en la prctica, con la finalidad de que el derecho de acceso
a la justicia sea ejercido bajo estndares ptimos de eficacia, tomando en
consideracin las necesidades particulares y concretas de las personas con
discapacidad.

19
Ejemplo 113

En la sentencia T-967 del 2014, la Corte Constitucional de Colombia (CCC) revis el fallo de una accin de
tutela en contra de una sentencia que neg en primera instancia las prestaciones de una Mujer que buscaba
la declaracin del divorcio. La promovente solicito que se le aplicar el numeral 3 del artculo 154 del Cdigo
Civil de acuerdo con el cual son causa de divorcio los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
La Corte identifico dos problemas principalmente por resolver:

1. Si resultaba procedente la accin de tutela en contra de la sancin que deneg la pretensin del
divorcio, y
2. Si la sentencia que neg el divorcio vulner los derechos fundamentales como el debido proceso y la
proteccin de la familia, entre otros.

En relacin con el primer problema, la Corte estableci que efectivamente la jueza de familia que neg la peticin
de divorcio incurri en un defecto factico, porque no valor adecuadamente las pruebas que acreditaban el
conflicto familiar, entre ellos el testimonio de la propia hija de la promovente, de familiares cercanos y de
servicios pblicos que trabajan con ella. En efecto la Corte encontr acreditado que la mujer haba vivido en un
contexto familiar conflictivo durante varios aos; que se haba aislado de su vida laboral y familiar, para evitar
problemas con su esposo asociados a celos intensos y que padeca angustia, estrs desconcentracin en el
trabajo, en general estado de tensin.

La Corte tambin observ que la jueza no valoro otras pruebas, entre ellas un dictamen forense que dejaba en
claro la existencia de una dinmica disfuncional en la pareja, evidenciando un comportamiento celo tpico en
el cual se da un manejo hegemnico del poder basado en el gnero. En este caso machista, que se complemente
a su vez en el comportamiento de la mujer en un funcionamiento que implica pasividad y dependencia.

La Corte tambin estableci que se viol directamente la Constitucin, porque el fallo no aplico mandatos
constitucionales, en torno al necesario reproche que debe tener toda forma de violencia al interior de la unidad
familiar y la obligacin de garantizar un desarrollo armnico e integral a los hijos dentro del hogar. Tambin
desconoce las obligaciones que el Estado adquiri a nivel internacional, encaminadas a eliminar los estereotipos
discriminatorios.

El alto Tribunal resolvi afirmando que la sentencia contribua a perpetrar la violencia y la discriminacin
contra la mujer y a invisibilidad la violencia domstica y psicolgica que padeca la promovente al interior de
su hogar. Teniendo en cuenta lo anterior la Corte orden revocar las sentencias de primera y segunda instancia
que haban declarado improcedente la accin de tutela porque no se haba apelado la sentencia inicial que no
concedi el divorcio.

La sentencia exhorta al gobierno y al congreso sobre la necesidad de emprender acciones para reconfigurar los
patrones culturales discriminatorios y los estereotipos de gnero presentes an en los operadores de justicia en
Colombia e insta al Consejo Superior de la Judicatura a exigir a los funcionarios judiciales la asistencia
obligatoria a capacitaciones en la Escuela Judicial de la rama, para promover nuevos marcos interpretativos en
perspectiva de gnero y al difundir este fallo en todos los despachos judiciales para que en adelante se aplique
un enfoque diferencial de gnero al decidir cualquier asunto a su cargo.

Puede ser que la Corte deja entrever que est aplicacin rgida de los requisitos formales puede configurar una
nueva forma de manifestacin de violencia de gnero. En este sentido, es claro que las denuncias de
violencia deben ser odas, atendidas y no pueden ser desestimadas por razones formales. La integridad fsica y
moral de las personas es un elemento bsico de la dignidad humana, principio rector de la actividad de los
servidores pblicos y es un derecho constitucional.

Ejemplos de este enfoque diferencial de gnero apuntan, como se observa en el fallo a reflexionar los medios
de prueba cuando se denuncia la violencia al interior del hogar, as como a no aplicar de manera tan rgida los
requisitos de procedencia de la accin de tutela en contra de providencias judiciales en donde estn en juego
los derechos de la mujer.

20
6. DETERMINACIN DEL CONTEXTO

6.1 UBICAREL CONTEXTO EN EL QUE SUCEDEN LOS HECHOS PARA OBSERVAR LAS
DESVENTAJAS ESTRUCTURALES ASOCIADAS CON LA PERTENENCIA A GRUPOS O
SECTORES

De las personas con discapacidades

Las barreras del contexto en el que se desenvuelven las personas con discapacidad
constituyen el principal obstculo para que ellas puedan gozar y ejercer sus
derechos en igualdad de condiciones que las personas sin discapacidad, y en esa
medida, participar y ser incluidas en la sociedad.

Una concepcin que plasma de manera singular la percepcin negativa y

prejuiciosa que se tiene de las personas con discapacidad, y que propicia su
desvalorizacin social, es la que la experta Agustina Palacios emplea en una de sus
obras:

[...] las personas con discapacidad son vistas como desafortunadas porque son
incapaces de disfrutar de los beneficios sociales y materiales de la sociedad
contempornea. Ello incluye la oportunidad de casarse, de acceder a la posibilidad
de ser padres y madres, y cualquier interaccin social. La percepcin de las
personas con discapacidad como intiles surge de su falta de compromiso en las
actividades econmicas [...]. Como consecuencia de su fracaso en ser normales ya
sea en su apariencia o en el control sobre sus mentes, son apartadas bajo el rtulo
de diferentes. De este modo [...] el nivel y la forma de prejuicio contra las personas
con discapacidad llega a ser opresivo [].

Las personas con discapacidad son marginadas, lo cual trae implcito desventajas
materiales, exclusin de la divisin del trabajo, segregacin institucional, y
negacin de derechos ciudadanos [.]. La carencia de poder, se manifiesta en la
ausencia de autonoma e independencia en la toma de sus propias decisiones,
participando en ellas terceras personas ajenas a sus intereses.

21
Dicha situacin de opresin y desventaja social ha sido reconocida por la propia
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al sealar en el
inciso y) de su Prembulo que la misma [...] contribuir significativamente a paliar
la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y promover su
participacin, con igualdad de oportunidades, en los mbitos civil, poltico,
econmico, social y cultural [...].

Sin perder de vista la heterogeneidad que caracteriza a las personas con

discapacidad, ya sea por los diversos tipos de discapacidad que existen (fsica,
intelectual, sensorial y mental o psicosocial), o incluso las combinaciones de stas,
es preciso mencionar que el gnero, como en otros mbitos de la vida, tambin ha
sido un elemento causante o agravante de las situaciones de desventaja social y
exclusin de las personas con discapacidad, en particular, de las mujeres, pues es
comn que no se tomen en cuenta sus necesidades particulares en determinados
mbitos. Un ejemplo es en la atencin de situaciones de violencia familiar, en dnde
suelen no existir guas o protocolos para casos de mujeres con discapacidad, o
bien, los sistemas de apoyo personal, que sin tomar en cuenta la existencia de
mujeres con discapacidad que se dedican primordialmente a actividades del hogar
o del cuidado de hijas e hijos, estn diseados exclusivamente para brindar
asistencia en sectores relacionados con actividades de carcter econmico.

Es por ello que resulta necesaria la existencia de mecanismos, en todos los mbitos
y entornos, para que las personas con discapacidad puedan mejorar sus
condiciones de vida, y en general, sean reconocidas como personas titulares de
derechos humanos y como partcipes de la sociedad.

Cul es el contexto en el que se

desarrollan los hechos?
La situacin expresa, segn
Marcela Lagarde14, la existencia
La categora situacin de las mujeres se
refiere al conjunto de caractersticas que
tienen las mujeres a partir de su condicin
genrica en determinadas circunstancias
histricas.

14 Lagarde Marcela, 1948, Los cautiverios de las Mujeres, Madresposas, monjas putas, presas y
locas, pag. 79.

22
concreta de las diferentes mujeres, a partir de sus condiciones de vida:

Las relaciones
Su formacin
de produccin-
social en que El grupo de El tipo de
reproduccin y
nace, vive y clase trabajo
con ello la
muere
clase

Su definicin El acceso a los

La actividad maternidad- Su adscripcin bienes
vital conyugabilidad familiar materiales y
-filialidad simblicos,

Los niveles de
La lengua La tnia
vida

La religin
Las Las relaciones Las relaciones
El grupo de
definiciones con las otras con los
edad
polticas mujeres hombres

Las
Las relaciones Las Las tradiciones
preferencias
con el poder costumbres propias
erticas

Las
capacidades de
Los La capacidad
La sabidura aprendizaje,
conocimientos de sobrevivir
creadoras y de
cambio

La particular
La subjetividad La concepcin del
personal autoidentidad mundo y de la
vida

23
Entones, las mujeres comparten como gnero, o respecto a su sexo la misma
condicin, pero difieren en cuanto a sus situaciones de vida y en los grados y
niveles de opresin. 15

15 Lagarde Marcela, op.cit.

24
 SENTENCIA DEL CAMPO ALGODONERO
Contexto16

La Corte concluye que en Ciudad Jurez existe un contexto de violencia contra las
mujeres que enmarca los hechos analizados en el caso. Constata que desde 1993 se han
incrementado los homicidios de mujeres en esa ciudad, influenciados por una cultura de
discriminacin contra la mujer. En los motivos, las modalidades y tambin en la
respuesta del Estado ante estos crmenes documenta la discriminacin motivada en el
sexo de las mujeres, y destaca su incidencia en:

Las respuestas ineficientes y las actitudes indiferentes en cuanto a la

investigacin de dichos crmenes por parte de las autoridades.
Los mayores niveles de impunidad en los casos de homicidio de mujeres con
caractersticas de violencia sexual.
Los altos grados de violencia, incluyendo la violencia sexual en algunos de los
crmenes documentados. Esto ms all de que se observe que no existe firmeza
respecto de las cifras an ms, que hay contradicciones en las cifras presentadas
por el propio Estado- en torno a los homicidios de mujeres en Ciudad Jurez.
La perpetuacin de la violencia contra la mujer en Ciudad Jurez.

Si bien la Corte no puede atribuir responsabilidad al Estado slo por el contexto, s

advierte la importancia que tiene el esclarecimiento de los hechos del contexto para las
medidas generales de prevencin que debera adoptar el Estado a fin de asegurar los
derechos humanos de las mujeres y nias en Mxico.

Para el anlisis de la sentencia, la afirmacin respecto del contexto tiene relevancia

singular por tres razones principales:

1. la conclusin de la Corte pone fin al alegato de las autoridades mexicanas en el

que niega que lo que sucede en Ciudad Jurez sea violencia contra las mujeres,
buscando excusarse de la responsabilidad por ello;

2. porque a travs del anlisis de los hechos de contexto, la Corte expone

elementos y metodologa para determinar las caractersticas que
constituyen la violencia contra las mujeres a travs de las particularidades
para el caso de Ciudad Jurez- desde un anlisis jurdico, fortaleciendo as la
doctrina y la investigacin sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia; y

3. por los mayores alcances que tiene la aclaracin del contexto para determinar la
gravedad de las violaciones en los tres casos particulares aqu estudiados.

La manera como el Estado mexicano alega su supuesto cumplimiento de las obligaciones

y los elementos que la Corte toma para desmentirlo y condenarlo por su responsabilidad,
al no garantizar la prevencin, investigacin y sancin de la violencia contra las mujeres,
son aspectos de gran valor para documentar y definir las estrategias para el seguimiento
del cumplimiento de los resolutivos de esta sentencia, as como para documentar el
efectivo cumplimiento por parte de cualquier otro Estado de las obligaciones para
garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

25
6.2 DIMENSIONAR EL DERECHO CON BASE EN EL CONTEXTO EN QUE OCURREN LOS
HECHOS
Entre las exigencias internacionales se encuentran la necesidad de tomar
conciencia sobre la situacin de la mujer como usuaria, vctima,
delincuente, administradora y operadora del sistema de justicia17.

El principio pro persona fundamenta un trato diferenciado en caso de

probada desigualdad entre las partes.

Por esta razn, el anlisis debe centrarse en la deteccin de situaciones

asimtricas de poder, o bien de contextos de desigualdad estructural
basados en el gnero, o las preferencias u orientaciones sexuales de las
personas que las sita en una posicin de vulnerabilidad.

Alguna de las personas

Entre las personas involucradas se encuentra en
vinculadas al caso subyace una situacin de vulnerabilidad o
relacin asimtrica de poder? discriminacin basada en el
gnero?

1. En la resolucin deben
establecen criterios de
distincin
objetivos y razonables
2. La o el juzgador debe evitar
diferencias de trato arbitrarias
Fin del anlisis

17 Facio, Alda y Jimnez, Rodrigo, La igualdad de gnero en la modernizacin de la

administracin de justicia,
Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Desarrollo Sostenible, Unidad para
la Igualdad de
Gnero en el Desarrollo. Washington, D.C., agosto 2007.

26
De las personas con discapacidades

Las barreras del contexto en el que se desenvuelven las personas con discapacidad
constituyen el principal obstculo para que ellas puedan gozar y ejercer sus
derechos en igualdad de condiciones que las personas sin discapacidad, y en esa
medida, participar y ser incluidas en la sociedad.

Una concepcin que plasma de manera singular la percepcin negativa y

prejuiciosa que se tiene de las personas con discapacidad, y que propicia su
desvalorizacin social, es la que la experta Agustina Palacios emplea en una de sus
obras:

[...] las personas con discapacidad son vistas como desafortunadas porque son
incapaces de disfrutar de los beneficios sociales y materiales de la sociedad
contempornea. Ello incluye la oportunidad de casarse, de acceder a la posibilidad
de ser padres y madres, y cualquier interaccin social. La percepcin de las
personas con discapacidad como intiles surge de su falta de compromiso en las
actividades econmicas [...]. Como consecuencia de su fracaso en ser normales ya
sea en su apariencia o en el control sobre sus mentes, son apartadas bajo el rtulo
de diferentes. De este modo [...] el nivel y la forma de prejuicio contra las personas
con discapacidad llega a ser opresivo [].

Las personas con discapacidad son marginadas, lo cual trae implcito desventajas
materiales, exclusin de la divisin del trabajo, segregacin institucional, y
negacin de derechos ciudadanos [.]. La carencia de poder, se manifiesta en la
ausencia de autonoma e independencia en la toma de sus propias decisiones,
participando en ellas terceras personas ajenas a sus intereses.

Dicha situacin de opresin y desventaja social ha sido reconocida por la propia

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al sealar en el
inciso y) de su Prembulo que la misma [...] contribuir significativamente a paliar
la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y promover su
participacin, con igualdad de oportunidades, en los mbitos civil, poltico,
econmico, social y cultural [...].

Sin perder de vista la heterogeneidad que caracteriza a las personas con

discapacidad, ya sea por los diversos tipos de discapacidad que existen (fsica,
intelectual, sensorial y mental o psicosocial), o incluso las combinaciones de stas,
es preciso mencionar que el gnero, como en otros mbitos de la vida, tambin ha
sido un elemento causante o agravante de las situaciones de desventaja social y
exclusin de las personas con discapacidad, en particular, de las mujeres, pues es
comn que no se tomen en cuenta sus necesidades particulares en determinados
mbitos. Un ejemplo es en la atencin de situaciones de violencia familiar, en dnde
suelen no existir guas o protocolos para casos de mujeres con discapacidad, o
bien, los sistemas de apoyo personal, que sin tomar en cuenta la existencia de

27
mujeres con discapacidad que se dedican primordialmente a actividades del hogar
o del cuidado de hijas e hijos, estn diseados exclusivamente para brindar
asistencia en sectores relacionados con actividades de carcter econmico.

Es por ello que resulta necesaria la existencia de mecanismos, en todos los mbitos
y entornos, para que las personas con discapacidad puedan mejorar sus
condiciones de vida, y en general, sean reconocidas como personas titulares de
derechos humanos y como partcipes de la sociedad.

28
6.3 Aplicar el mtodo de la desventaja a partir de la identificacin
de la persona en su contexto

Para este apartado analizaremos primero los elementos clave del mtodo de la
desventaja.

La aceptacin de la desventaja ha de estar basada en el triple test de la

diferenciacin razonable segn lo que comenta Enrique Alonso Garca18:

1. el test de la desventaja, consistente en la demostracin de que la ley en la

que centramos nuestra atencin encierra consecuencias jurdicas distintas
en lo referente a dos o ms personas o colectivos;
2. el test de la relevancia, pretende probar que las situaciones analizadas
guardan cierta identidad y exigen de la ley aplicable una igualdad de trato;
3. el test de la razonabilidad, por el que la desigualdad no ha de ser medio
necesario y proporcional para conseguir el fin normativo, desdoblndose en
dos clases de juicios:
a. es irracional la desigualdad que nada tiene que ver con el fin que la
norma pretende conseguir (test de la racionalidad); y
b. los motivos para provocar desigualdad pueden estar de acuerdo con
valores constitucionales, siendo razonable la distincin (test de la
razonabilidad stricto sensu).

En ese sentido la desigualdad ha de ser proporcionada a la desigualdad material y

los criterios de justificacin son:

A. Segn la relacin del principio de igualdad con la funcin o razn de ser en

el ordenamiento jurdico.
Aqu, hay que delimitar en qu casos son precisas las diferencias y
superar la regla formal aristotlica de que hay que tratar igualmente lo
igual y desigualmente lo desigual, puesto que existe una necesidad
estructural que requiere fijar distinciones, no salindose de unos
mrgenes. Para establecer estos lmites, hay que considerar la
funcionalidad prctica del ordenamiento contextualizado socialmente.

B. Segn la estructura constitutiva del ordenamiento jurdico.

En este supuesto, la permisin o la prohibicin de desigualdades se
determinan por la no violacin de la generalidad normativa, de su
aplicacin sin distincin y de la coherencia sistemtica del
ordenamiento.

Las normas deben ser generales, abstractas y universales, y nicamente

admiten ciertas excepciones. A la estructura formal de aqul hay que

18ALONSO GARCA, Enrique (1983). El principio de igualdad del artculo 14 de la

Constitucin espaola. Revista de Administracin Pblica, 100.

29
 unir la cuestin de su justa complementariedad entre la igualdad y la
diferencia, por lo que juzgamos que se ha de salvaguardar su coherencia
lgica, para respetar su funcionalidad, salvando los problemas que
pueden aparecer en la relacin entre la coherencia interna y la
sistematicidad de lo jurdico en un contexto social que se modifica con
el tiempo.

C. Segn el contexto legal del principio de legalidad, marcado en un primer

nivel por la Constitucin, por las normas de desarrollo y por el Poder
Judicial. Nivel en el que se conforman mbitos con una proteccin
especial que admiten algunas desigualdades.

D. Segn el control del razonamiento jurdico en el que se establece una

desigualdad, cuyos destinatarios son los legisladores, los rganos de la
Administracin y los jueces. La justificacin en la que han de basarse
las desigualdades es la de que exista una relacin razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida,
dndose una relacin coherente y adecuada entre los medios que sirven
para articular los fines que justifican la razonabilidad de un trato
desigual, y los medios con los que se satisfacen esos fines en cada caso.

E. Segn la estructura del proceso argumentativo. Con este criterio, el

principio de igualdad implica la articulacin pragmtica de
presunciones que se expresan como interdiccin de la arbitrariedad,
entendida como ausencia justificativa. No obstante, como se deduce de
la experiencia, la razonabilidad no pasa de ser un instrumento
discursivo de grandes dimensiones, hasta que no sea complementado
con ms indicaciones para el enjuiciamiento uniforme de contenidos.

F. Segn la racionalidad de las valoraciones de fondo. Para efectuarla, los

Tribunales Constitucionales tienen que ejercitar una razonabilidad que ha
de ser especificada materialmente en cada supuesto que se dirime, y que no
es de corte iusnaturalista.

Derivado de lo comentado, lo razonable en la diferenciacin tiene unos lmites

abstractos y otros histricos. Los primeros se deducen de las exigencias que se
estiman como presupuestos de la moralidad; y los segundos conminan a que se
atiendan las circunstancias contextuales en las que se circunscriben los sujetos y
los contenidos morales que expresan los derechos.

Bajo estas coordenadas es cmo se explica que los juicios de relevancia y

razonabilidad hayan de orientarse por la capacidad de eleccin y las necesidades
bsicas, considerndose tal postulado como un principio en toda discusin sobre
la igualdad. Sin embargo, hay que presuponer siempre una participacin idntica
de todos los agentes morales, aun cuando, si no se han de satisfacer necesidades
bsicas o no hay que situar en idntica situacin de poder a los sujetos morales,
el centro de la diferenciacin se debe establecer en los distintos tipos de igualdad,
valorando las circunstancias concurrentes.

30
A partir de lo anterior, el postulado sera que, en cuanto se refiere a los derechos,
su disfrute debe estar abierto a todos, aunque es dable que se establezcan
diferencias aceptadas por la mayora siempre que se estimen las diferentes
variantes de la desigualdad, el contexto en el que se desenvuelven y los criterios de
distribucin presentes19. El interrogante es qu papel juega la discriminacin?

Pues bien, parto de que el vocablo significa la negacin de la igualdad de trato a

ciertos individuos por el hecho de pertenecer a un grupo o categora social,
aconteciendo una restriccin por esa causa de su derecho de igualdad en
contradiccin a la dignidad que es comn a los seres humanos. Ello es porque se
efecta una seleccin de motivos que no son imputables al individuo, es decir, los
atinentes a las caractersticas individuales o sociales.

En coherencia, la discriminacin no puede ser ya comprendida genricamente

como simple diferencia o distincin, entendindose conectada con el criterio
relativo a la valoracin del individuo como perteneciente a un grupo o categora
particular, ponindolo en una situacin adversa o peyorativa.

Por lo tanto, la discriminacin implica una estimacin por la complementariedad

entre la igualdad y la diferencia judicial, pues es inaceptable al basarse en
caractersticas que son personales o en situaciones sociales del individuo
discriminado al margen de su responsabilidad personal y, por otro lado, esa
diferenciacin de trato supone para ese individuo un perjuicio y una desventaja no
deseable por l.

Ese carcter se pone de manifiesto en la idea de que la discriminacin se ejerce

frente, o contra, una persona o grupo. Ms no habra que tener en cuenta
solamente el punto de partida que es peyorativo por las razones expuestas, sino
que habra que valorar tambin los resultados producidos.

Mientras en la igualdad de trato clsica se hace hincapi en el momento previo, en

la discriminacin lo central es el momento final (Rodrguez Piero y Fernndez
Lpez, Op.cit.: 91-92 y 108 y ss.). Con las discriminaciones que se prohben, se
intenta impedir que las vctimas sean tratadas de forma desfavorable continuada
y sistemticamente.

Las discriminaciones prohibidas presuponen cierta sistematicidad, producto de

una regla jurdica, que trata de forma diferente lo que hace la regla estndar, o
social; es decir, que, en este caso, hablamos de un problema jurdico y, por
aadidura, estamos ante un fenmeno social en la mayora de las ocasiones.

En conexin con ello se mantiene la posibilidad no slo de que la discriminacin

sea directa, sino de que sea indirecta, en razn de que sobre la base de una eleccin
subjetiva de otros criterios de distincin aparentemente neutros se llega, de hecho,
a un resultado discriminatorio.

Dada la idiosincrasia de la igualdad, su juicio excluye lo idntico y lo semejante

debido a que se parte de la diversidad. La identidad contempla dos sujetos

19 De Ass Roig, Op.cit.: 72-75.

31
distintos, desconociendo los elementos que son diferentes entre s. La semejanza
no precisa que se dejen a un lado los aspectos diferenciadores.

Cuando llevamos a cabo un juicio de igualdad es necesario que practiquemos una

operacin relacional, quedando claro que se consuma un juicio valorativo en el que
se valoran ciertos hechos e inferencias.

La igualdad de tratamiento se ejecutar cuando A y B sean tratados igualmente

por C, si C da el mismo beneficio o carga especfica a A y a B. El que A y B reciban
una distribucin igual depende de la regla que se aplique (Oppenheim, 1982: 803;
Prieto Sanchs: 1995, 112 y ss.).

El principio se desglosa en la obligacin que posee el ordenamiento de impedir que

se positive a priori cualquier forma de discriminacin negativa, y en la implantacin
de discriminaciones positivas sobre los casos que tradicionalmente han
conformado situaciones de desigualdad.

En relacin con los paradigmas de la igualdad y la diferencia, la pregunta es qu

concepcin es la que est detrs de la mayora de las Constituciones. La igualdad
constitucional como valor, principio y derecho da a conocer las dimensiones de la
libertad democrtica y social.

En su dimensin liberal, la igualdad lleva consigo la prohibicin de arbitrio en el

momento de crearse la norma que incluye la diferencia y en el de su aplicacin.
Desde una estructura democrtica, se excluye que ciertas minoras o grupos
sociales en desventaja se aslen; y, socialmente, la igualdad legitima un derecho
desigual para que se garantice la igualdad de oportunidades a individuos y grupos
desaventajados, dimensiones que se fundan en la dignidad humana como
fundamento del orden poltico y de la paz social (Bilbao Ubillos y Rey Martnez,
2003: 106).

A mayor abundamiento, Ruiz Miguel enumera la diferenciacin para la igualdad al

sealar que el fin de una sociedad ms igualitaria hace necesarias polticas que
traten desigualmente a quienes son desiguales, para aminorar las distancias y
ayudar a los ms desfavorecidos, equiparndolos a los que estn en mejor
situacin; y la diferenciacin como igualdad, que plantea un modelo ideal de
sociedad igualitaria, en el que las relaciones sociales se simbolizan por una
diferenciacin o diversidad entre grupos que no implica dominacin ni desigualdad
injusta.

La diferenciacin para la igualdad se vale de la pretensin o aprobacin de un

sistema fiscal progresivo, correcciones del sistema proporcional puro, pensiones no
contributivas, asignacin de becas para estudiantes necesitados, dotacin de
construcciones para los minusvlidos, subvenciones para viviendas, etc., y la
diferenciacin como igualdad aspira a la igualdad como identidad, similitud o
asimilacin.

La primera se apoya en la solidaridad, mediante un reparto de los papeles sociales

indiferente a rasgos colectivizadores; la segunda se enfoca hacia el pluralismo y la
tolerancia, y piensa que el ideal igualitario es el de la diversidad de grupos en un

32
marco social exento de relaciones de dominacin y jerarquas (Ruiz Miguel, Op.cit.:
286-290).

En la igualdad material, los juicios de igualdad afirmativos y los negativos no son

absolutamente simtricos. El que dos individuos, o grupos, sean sustancialmente
iguales se interpreta como que deben ser tratados del mismo modo. Es una
directiva de poltica del Derecho cuyos destinatarios son los legisladores o los
jueces.

Esa presuposicin, declara Guastini, es formulable en forma de proposicin

normativa asimilada en los extremos que siguen: Hay, al menos, una norma que
atribuye a x y a y situaciones jurdicas subjetivas distintas. El enunciado por
el que dos individuos, o grupos, no son sustancialmente iguales se funcionaliza
segn las circunstancias y el contexto del discurso.

Un enunciado La complementariedad entre la igualdad y la diferencia que se atenga

a este postulado se puede emplear para expresar la directiva por la cual hay que
tratar distintamente, y para expresar que los sujetos, o conjunto de ellos, deben
ser igualados (Guastini, 1999: 196-198).

Ahora bien, cul es el fundamento de la igualdad material en el discurso de los

derechos sociales? La respuesta es que el fundamento radica en las necesidades
humanas -bien que no es negociable, o estado que plasma circunstancias no
negociables y no encaminadas hacia ninguna otra alternativa-, significativas de
una manifestacin de la capacidad del ser para vencer los lmites de su existencia
(An Roig, 1994: 191 y 193).

En suma, una necesidad humana se identifica por el dao que produce a la persona
su no satisfaccin (Bayn Mohino, 1991: 43 y ss.; Martnez de Pisn, 1998: 166;
Zimmerling, 1990: 51).

MTODOS DE ANLISIS DE LA IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN:

De acuerdo con las dos formas de acercarse al principio de igualdad y no

discriminacin tradicional y estructural tambin es posible identificar dos
mtodos de analizar las violaciones a este derecho.

A) EL DE SIMILITUD/DIFERENCIA (ESCRUTINIO ESTRICTO)

Denominado test de igualdad, el cual busca establecer qu distinciones seran
justificables;

El test de igualdad

33
Para analizar si la actuacin de un sujeto es coherente o no con el principio de
igualdad es necesario aplicar un examen de las diferencias realizadas por dicho
sujeto. Al examen de una situacin que permite advertir si un tratamiento
diferenciado constituye o no un acto discriminatorio se le denomina test de
igualdad.

En este sentido, las distinciones desarrolladas por leyes o actos deben ser
sometidas a un anlisis sobre la compatibilidad de esas distinciones con el
principio de igualdad. El nico criterio que se ha establecido para determinar El
mtodo implica una evaluacin casustica sobre si la distincin ha sido objetiva,
razonable y proporcional, ya que no pued[e] afirmarse que exista discriminacin
en toda diferencia de tratamiento del Estado [] siempre que esa distincin parta
de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo
proporcionado una fundamentada conexin entre las diferencias y los objetivos de
la norma.20

Dicho en otras palabras, la distincin debe ser razonable, proporcional y necesaria

en una sociedad democrtica, tal como ha sido determinado en la restriccin y/o
regulacin de otros derechos humanos:

Razonabilidad. Esto indica que una medida debe enfocarse a los fines
perseguidos. En otras palabras, la restriccin que se aplique no debe ir ms
all de proteger alguno de los intereses o derechos en atencin al caso
concreto.
Proporcionalidad. La medida restrictiva no debe ser tal que impida el
ejercicio de un derecho en su totalidad, o que genere en la poblacin una
inhibicin en su ejercicio. En otras palabras, en la interaccin de dos
derechos humanos no debe existir una restriccin que per se incapacite el
ejercicio de uno en todos los casos. A su vez, en casos de sanciones como
mecanismos para establecer las restricciones, stas no deben ser
desproporcionadas al dao causado.
Necesidad en una sociedad democrtica. Al determinar una restriccin
es importante analizar si sta es necesaria en una sociedad democrtica.
En muchas ocasiones existe la necesidad de restringir derechos para la
conduccin de una sociedad ms ordenada; sin embargo, debe analizarse
si hay otros medios por los cuales se puede evitar la restriccin a un
derecho.21

De acuerdo con Patricia Palacios, el derecho internacional de los derechos

humanos ha establecido cuatro criterios que cualquier distincin debe cumplir
para evitar ser discriminatoria:

1. Que sea aplicada en forma objetiva.

2. Que obedezca a una justificacin razonable.

20 Corte idh, Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin,
Opinin Consultiva oc-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A, nm. 4, prr. 57; Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, op. cit., prr. 13; y Anne Bayefsky, op. cit., p. 13.
21 Corte idh, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos), Opinin Consultiva oc-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A, nm. 5, prrs. 44-46.

34
 3. Que mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la
finalidad perseguida.
4. Que persiga un propsito legtimo en virtud del [tratado respectivo].22
La objetividad consiste en aquellos criterios que no requieren un anlisis subjetivo,
por ejemplo: la edad y el estatus migratorio. Lo subjetivo sera el color de la piel.

La justificacin razonable se aboca a una distincin entre iguales, pero que no

puede ser cuestionada, ya que no persigue menoscabar derechos ni directa ni
indirectamente, sino regular situaciones.

En esta distincin razonable encontramos el estatus migratorio entre personas con

situacin migratoria regular y quienes tienen una situacin migratoria irregular.
Esta justificacin razonable ha sido incluso incorporada en la Convencin
Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares en derechos como a la salud.23

La justificacin razonable puede variar a travs del tiempo por el carcter

progresivo (evolutivo) de los derechos humanos, ya que lo que en el pasado era
permisible puede no serlo en la poca actual.

En este sentido, Patricia Palacios Zuloaga nos ofrece un ejemplo a partir de la

familia, ya que en el pasado las sociedades dependan de conceptos como el de
familia nuclear, que se integraba por un hombre, una mujer (en matrimonio) y la
descendencia.

Este concepto de familia ha cambiado socialmente a partir de las familias

uniparentales, de parejas homosexuales o de parejas heterosexuales que no han
contrado matrimonio; en estos casos, la aplicacin de las normas (derechos y
obligaciones) sobre el matrimonio deberan ser aplicadas, por mayora de razn, a
estas otras circunstancias; de otro modo, se hara una distincin carente de
razonabilidad.24

La Corte IDH tuvo la oportunidad de analizar el derecho a la igualdad y la no

discriminacin al emitir la Opinin Consultiva sobre la Propuesta de Modificacin
a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin. En esta
propuesta se establecan requisitos adicionales para la mujer extranjera en relacin
con el hombre extranjero al momento de solicitar la nacionalidad costarricense. En
esta ocasin se analiz si la diferencia de trato entre hombre y mujer era objetiva,
razonable y proporcional, y se concluy que no en virtud de que no existan motivos
para diferenciar en este caso.25

En aquellos casos en que las distinciones realizadas por leyes o actos de la

autoridad se encuentran fundadas en las categoras sospechosas, dichas

22Patricia Palacios Zuloaga, op. cit., p. 34.

23Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 45/158 del 18 de
diciembre de 1990.
24
Patricia Palacios Zuloaga, op. cit., p. 36.
25
Corte IDH, Propuesta de Modificacin a la Constitucin, op. cit

35
distinciones deben ser miradas de forma ms meticulosa. A este test ms
escrupuloso se le conoce como escrutinio estricto.26

Con el test de escrutinio estricto se determina si una distincin introducida en la

legislacin o en la poltica pblica persigue un fin legtimo; es racional en una
relacin de adecuacin entre medios y fines, y es proporcional en el sentido de que
no afecta inusitadamente los derechos de terceras personas.27

Sometidas a este test, por ejemplo, las medidas especiales de carcter temporal
que se adopten para acelerar la igualdad de hecho de las mujeres, los grupos
tnicos, los grupos pertenecientes a la diversidad sexual, las personas con
discapacidad, as como la adopcin de cuotas para su ingreso a la representacin
poltica, no podrn ser consideradas discriminatorias.

Lo anterior es as debido a que aun cuando esas diferenciaciones se basan en

categoras sospechosas sexo, gnero, pertenencia tnica, orientacin sexual y
discapacidad persiguen el fin legtimo de garantizar que la representacin poltica
refleje la diversidad existente en determinada sociedad y que todas las personas
accedan a dicha representacin para defender sus intereses.

Estas medidas son razonables por ser adecuadas para el fin perseguido y son
proporcionales porque no excluyen de la participacin poltica a las personas no
pertenecientes a estos grupos. Por ejemplo, considerando criterios de pobreza o
marginacin, no resultaran discriminatorias las becas alimentarias o de estudio
que se otorgan a las personas, a pesar de que la condicin social es una categora
sospechosa.

Hasta este momento se ha analizado cmo el test de escrutinio estricto es til a las
medidas que pueden adoptarse para resolver las situaciones de desigualdad de
hecho y no resulten discriminatorias, aunque introduzcan una distincin que se
base en una categora sospechosa.

Sin embargo, es pertinente preguntarse qu sentido tendra la adopcin de una

cuota de acceso al estudio para personas con discapacidad en ausencia de ajustes
razonables que garanticen su accesibilidad a centros escolares? y qu sentido
tienen las cuotas de representacin poltica para mujeres si stas se autodescartan
de la participacin poltica?

26
En una tesis de jurisprudencia, la Primera Sala de la SCJN sostiene que cuando la distincin a analizar se
base en alguna de las categoras sospechosas previstas en el artculo 1, prrafo tercero, de la Constitucin,
la autoridad jurisdiccional deber ser muy cautelosa, haciendo un escrutinio estricto. En los dems casos en que
la distincin hecha por la o el legislador se traduzca en la limitacin de derechos fundamentales, pero se base
en otro tipo de categoras, se llevar a cabo un escrutinio ordinario. SCJN, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, novena poca, t. xxvii, abril de 2008, p. 175.
27
En este sentido, la SCJN, por ejemplo, sostiene que deber hacerse una ponderacin de sus ventajas y
desventajas, considerando la situacin de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales
afectados por ella; la persecucin de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectacin
innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. SCJN, semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. xxxi, abril de 2010, p. 427.

36
Estas preguntas nos llevan a considerar que la relacin igualdad-no discriminacin
que sostiene la prohibicin de las distinciones no razonables y la pertinencia de
distinciones formales, legtimas, racionales y proporcionales28 no es suficiente
para identificar como discriminatorias a las prcticas sociales de exclusin y
perpetuacin de situaciones de inferioridad, ni como no discriminatorias a las
medidas que tienden a revertirlas.29

B) EL MTODO DE DESVENTAJA.

Denominado test estructural, pretende evidenciar la situacin de desventaja u

opresin del grupo social y sus consecuencias jurdicas.

El test de igualdad estructural

Segn Roberto Saba quien sigue en esta idea a Owen Fiss y a Catharine
Mackinnon, para valorar la discriminacin estructural es necesario modificar lo
que entendemos como categora sospechosa. Se ha dicho que para el mtodo
igualdad-no discriminacin, una categora de distincin resulta sospechosa
cuando corresponde a una caracterstica subjetiva de la persona que no guarda
con el propsito de la distincin una relacin de razonabilidad, es decir, que la
distincin no puede explicarse en virtud del fin perseguido.

Tambin, en trminos generales, se dijo que existe consenso internacional y

constitucional respecto de qu clasificaciones carecen, en principio, de dicha
razonabilidad.

Si adoptamos como paradigma de la igualdad el no sometimiento-opresin-

exclusin de grupos histricamente desaventajados, tendremos que adoptar como
categora sospechosa la distincin que se base en la pertenencia identitaria a estos
grupos.

Al igual que en el mtodo igualdad-no discriminacin, una distincin que se basa

en esta pertenencia identitaria puede considerarse como no discriminatoria en la
medida en que busque superar la situacin de inferioridad, opresin y/o
sometimiento en la cual estos grupos son colocados por la estructura social.

Segn este entendimiento, por ejemplo, el rubro prohibido de discriminacin,

conforme a esta concepcin de la igualdad, no sera la orientacin sexual, sino ser
homosexual. As, el ser heterosexual no corresponde a un grupo histricamente
desaventajado, mientras que las personas homosexuales son excluidas,

28 La Corte IDH aclara que deben diferenciarse los trminos distincin y discriminacin. El primero se refiere a lo
admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacin [, por el contrario,] se utilizar para
hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos...,
op. cit., p. 111, prr. 84.
29 Roberto Saba, op. cit., p. 196.

37
desconocidas (en el sentido de no reconocidas), sometidas y/u oprimidas por las
prcticas sociales y culturales.

Para contrastar un poco el funcionamiento de una y otra manera de abordar la

discriminacin, conviene presentar el siguiente ejemplo:

Supngase que el Consejo de la Judicatura Federal instancia encargada de

nombrar a jueces, juezas, magistrados y magistradas federales optara por
convocar a un examen de oposicin en el que slo participaran mujeres para la
asignacin de plazas de juezas o magistradas.

Si se sometiera la medida, en tanto fundada en una categora sospechosa como el

sexo, al escrutinio estricto, surgido del binomio igualdad-no discriminacin, sta
no superara el test de proporcionalidad al privar de forma absoluta aunque
temporal a los hombres de su participacin en el concurso.

Si, por el contrario, se examina esta medida con el test de igualdad como no
sometimiento-opresin-exclusin, ni siquiera se tiene una categora sospechosa,
puesto que, frente a este tipo de anlisis sobre igualdad, la categora sospechosa
resultara ser mujer, en tanto grupo histricamente desaventajado; por ello ser
hombre, en tanto grupo dominante, no lo ser. Incluso, desde esta perspectiva, se
entendera la medida como una estrategia adecuada para revertir la exclusin de
las mujeres en el mbito de la carrera judicial.

Por otra parte, es importante recordar que, al usar el argumento de igualdad

estructural, se da sentido y contenido a la exigencia de distintas medidas
adecuadas para remontar la situacin de exclusin-sometimiento-opresin de
ciertos grupos histricamente desaventajados.

Supongamos nuevamente que una de las razones por las cuales las mujeres no
participan en los concursos de oposicin convocados por el Consejo de la
Judicatura Federal tiene que ver con la posibilidad de cambiar el lugar de
residencia, lo cual, en trminos de los arreglos estructurales en torno a la
asignacin de roles de gnero, es ms complicado para las mujeres que para los
hombres.

En este sentido, sera pertinente exigir que las mujeres ganadoras permanezcan en
su lugar de residencia. Pensemos nuevamente si esta medida superara el test de
proporcionalidad basado en la visin individualista de la igualdad.

De igual manera, se podra plantear que es insuficiente no excluir a las personas

con discapacidad motriz de la educacin universitaria, o establecer cuotas a favor
de su ingreso, sino que es necesario que los centros escolares cuenten con
instalaciones que faciliten la accesibilidad de las personas con tal condicin.

El anlisis de la igualdad estructural sirve, igualmente, para descubrir los

diferentes niveles de discriminacin ante la ausencia de ciertas polticas en las
instituciones.

Por ejemplo, imaginemos la ausencia de una prestacin laboral como las licencias
de paternidad. La primera acusacin que se hara a esta ausencia es que es

38
contraria a la igualdad formal entre hombres y mujeres, excluyendo a los primeros
de la participacin de un beneficio.

Una segunda acusacin que merece esta ausencia es que abona a la desigualdad
de hecho entre mujeres y hombres, tanto en el mbito de las obligaciones familiares
como en el mbito laboral, colocando sobre ellas la carga exclusiva de la labor de
crianza y cuidado de las hijas e hijos.

Una tercera acusacin, en trminos estructurales, es que esta ausencia descansa

y confirma la visin estereotpica de que las mujeres deben ser las nicas
responsables de este cuidado, asegurando su permanencia en una situacin de
exclusin-inferioridad en el campo laboral y en la sociedad.

Por ltimo, un anlisis de discriminacin basado en la igualdad estructural

permitira identificar la exclusin como ausencia de reconocimiento de la
existencia, visin del mundo o necesidades de ciertos grupos histricamente
desaventajados por el orden jurdico u otras instituciones sociales, como ocurre
con los grupos indgenas o las personas transgnero.

Se trata, entonces, de situar a la persona perteneciente a un grupo en desventaja

dentro de un contexto determinado para identificar las distintas formas en que,
dada su pertenencia a cierto grupo, se manifiestan las instituciones sociales.

No se pretende formular un juicio casustico e individualista que trate de asimilar

al miembro de un grupo respecto de otro, sino considerar al grupo en cuanto a lo
que es en relacin con la sociedad.

El mtodo de la igualdad estructural permite cuestionar las formas en las cuales

el derecho o las instituciones han mantenido y construido la desventaja de ciertos
grupos, como las mujeres, y permite que se haga un examen de hasta dnde esas
instituciones han sido definidas teniendo como paradigma a los grupos
hegemnicos, como los hombres, y construidas con la concepcin hegemnica de
los problemas y los perjuicios.

En cambio, el modelo tradicional no contempla las desventajas sistmicas y

persistentes al ser incapaz de proponer o de restructurar. Asume que las
instituciones deben continuar como son, y que son las y los integrantes de los
grupos oprimidos quienes necesitan las mismas oportunidades que los grupos
hegemnicos para poder participar en ellas.30

Lo anterior no significa que se deba olvidar el mtodo tradicional o de razonabilidad

para analizar problemas jurdicos de igualdad, sino que deben ser vistos como
coexistentes y complementarios, pues habr situaciones con distinciones no
justificadas que necesariamente deben ser analizadas por el test de igualdad;
mientras que cuando se trate de miembros de grupos sociales en opresin, podr
hacerse uso del test de igualdad estructural, particularmente si ste es el ms
apropiado para visibilizar las distintas consecuencias de la desigualdad.

30 Kathleen Mahoney, op. cit., p. 447.

39
 El trato igual y diferenciado
La igualdad de trato formal como diferenciacin sirve para llevar a cabo la conexin
con la igualdad material, porque el establecimiento de los datos relevantes, que
desde la perspectiva de la igualdad formal slo posee repercusin directa en el seno
del sistema,

La complementariedad entre la igualdad y la diferencia, aplicando o no una norma

jurdica, es posible que permita la reflexin sobre criterios de redistribucin general
que faciliten la satisfaccin de necesidades bsicas (Martnez Tapia, 2000: 19).

Lo destacable en ambos casos es justificar la eleccin de los criterios que sirvan

para que la o el legislador o el juez o la jueza establezcan la relevancia o irrelevancia
de ciertos caracteres que hacen que hablemos de la igualdad como equiparacin o
como diferenciacin.

Por poner un ejemplo, en las discriminaciones positivas, apreciamos que lo

problemtico es fijar los que se han de tener en cuenta para determinar qu grupos
y en qu aspectos merecen tal proteccin (Suay Rincn, Op.cit.: 35-36).

Concretando ms, para la realizacin prctica de la igualdad formal que viene

impuesta constitucionalmente, es necesario que no se acte discriminatoriamente;
y, para establecer los casos en los que es admisible un trato desigual, hace falta
efectuar una valoracin previa que fundamente cada juicio, por lo cual son precisos
criterios que rijan o, al menos, guen esta valoracin.

En el anlisis, dos son las ideas que juegan: la relevancia y la racionalidad. La idea
de relevancia conlleva la introduccin de un criterio evaluativo, ya que la seleccin
de un rasgo como criterio de comparacin tiene su origen en la estimacin de lo
que es significativo dentro de un contexto. No obstante, la presuposicin de esa
evaluacin no tiene que eliminar ni tampoco hacer dudar la posible descriptibilidad
de la relacin de igualdad que se ha afirmado: se puede matizar la frmula genrica
A y B son, o deben ser, iguales en X (por R), donde R es el criterio que ha sido
presupuesto de la relacin de igualdad enunciada.

En suma, es en la comparacin donde se incorpora la funcin descriptiva o

prescriptiva de la relacin predicada. Y supuesta su relevancia, es en el criterio
comparativo donde se encuentra la referencia a la distinta funcin de la relacin
propuesta, descriptiva o prescriptiva, segn que la proposicin sea o no
empricamente contrastable como verdadera o falsa (Prieto Sanchs, 1995: 112-
115; Ruiz Miguel, 2003: 44 y ss.).

40
 ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GNERO DE
ACUERDO A UN CRITERIO DE LA PRIMERA SALA
Los elementos para juzgar con perspectiva de gnero de acuerdo a un criterio de la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Tesis aislada C/2014,
10 poca), son los siguientes:

Identificar si existen situaciones de poder que por cuestiones de gnero den

cuenta de un desequilibrio entre las partes de la controversia;
Cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier
estereotipo o prejuicio de gnero, a fin de visualizar las situaciones de
desventaja provocadas por condiciones de sexo o gnero;
Si el material probatorio no es suficiente para aclarar la situacin de
violencia, vulnerabilidad o discriminacin por razones de gnero, ordenar
las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones;
De detectarse la situacin de desventaja por cuestiones de gnero,
cuestionar la neutralidad del derecho aplicable, as como evaluar el impacto
diferenciado de la solucin propuesta 1 Este texto fue elaborado por la Mtra.
Dalia Berenice Fuentes Prez, como parte de los contenidos del Curso
virtual Incorporacin de las perspectivas de gnero e interculturalidad en el
mbito de la imparticin de justicia a nivel federal, Mxico, 2014. 2 Tesis
Aislada 1a. C/2014, 10 poca, 1a. Sala, Gaceta S.J.F., Libro 4, Marzo de
2014, Tomo I, Pg. 523. para buscar una resolucin justa e igualitaria de
acuerdo al contexto de desigualdad por condiciones de gnero;
Aplicar los estndares de derechos humanos de todas las personas
involucradas, especialmente de los nios y nias;
Considerar que el mtodo exige que, en todo momento, se evite el uso del
lenguaje basado en estereotipos o prejuicios.

41
ANEXOS

42
 Anexo 1
Situacin de personas pertenecientes a grupos histricamente
desaventajados

En Mxico, las zonas del pas con los ndices de violencia ms elevados son tambin
algunas de las zonas con los ms altos ndices de pobreza, desigualdad y
marginacin. Algunos de los factores socioeconmicos que inciden en los niveles
de violencia en Mxico incluyen la desigualdad y la exclusin social, la pobreza, la
estigmatizacin y los estereotipos, el desempleo (sobre todo de jvenes), los bajos
salarios, la discriminacin, la migracin forzada, los bajos niveles de educacin,
las condiciones precarias de vivienda, los servicios de salud insuficientes, el fcil
acceso a las armas y la impunidad, entre otros. Segn algunas estimaciones, en
Mxico existen alrededor de un milln y medio de nios y nias de 5 a 17 aos que
no estudian ni trabajan, lo cual contribuye a que sean ms fcilmente captados y
explotados por el narcotrfico y la delincuencia organizada.31

El 20% de las propiedades de tierra indican como su duea a una mujer, en el 66%
figura un hombre, y en el 14% de los casos existe copropiedad.

Mujeres

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos32 (CIDH) inform que ha

recibido datos que indica que las mujeres en Mxico, como en otros pases,
continan siendo vctimas de ciertos delitos en mayor proporcin que los
hombres. De acuerdo a informacin del INEGI, se registra un porcentaje ms
alto de mujeres vctimas frente a hombres vctimas en los delitos de violacin
simple (82%), trata de personas (81%), abuso sexual (79%), violencia familiar
(79%), violacin equiparada (71%), otros delitos contra la familia (56%), y
otros delitos contra la libertad y seguridad sexual (83%). Asimismo, se sabe
que los incidentes de violencia basada en gnero se siguen reportando en un

31 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 43.
32 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 117.

43
 gran nmero de regiones del pas. La
situacin de violencia y ataques contra la
vida e integridad personal en contra de las
mujeres son unas de las razones por las que
la sociedad civil ha solicitado la declaratoria
de Alerta de Violencia de Gnero contra las
Mujeres (AVGM) en diferentes ocasiones.
Asimismo, la CIDH nota con preocupacin
La CIDH aprovecha para reiterar
las denuncias de violencia sexual, lo sealado por la Corte IDH en
principalmente en contra de mujeres Penal Castro Castro vs. Per, la
detenidas, as como los reportes de violacin sexual de una detenida
por un agente del Estado es un
agresiones, actos de hostigamientos y acto especialmente grave y
homicidios en contra de mujeres defensoras reprobable, tomando en cuenta
de derechos humanos y periodistas. la vulnerabilidad de la vctima y
el abuso de poder que despliega
el agente.
Asesinatos. En lo que se refiere a las mujeres
Es importante indicar que la
asesinadas puede identificarse una situacin
violacin sexual es considerada
muy grave segn el anlisis de los datos una experiencia sumamente
oficiales que hizo la CIDH33, as menciona traumtica que puede acarrear
que entre 2013 y 2014 siete mujeres fueron severas consecuencias,
causando un gran dao fsico y
asesinadas diariamente en Mxico. En el
psicolgico que es difcilmente
2012 la tasa de homicidios de mujeres fue de superable por el paso del tiempo.
4.6 muertes por cada 100.000341.
(Corte IDH. Penal Miguel Castro
Asimismo, entre 2011 y 2013, las entidades Castro Vs. Per, Fondo,
que presentaron las tasas ms altas en Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de
homicidios de mujeres fueron Guerrero,
2006, Serie C No. 160, prr.
Chihuahua, Tamaulipas, Coahuila, Durango, 311.)
Colima, Nuevo Len, Morelos, Zacatecas,
Sinaloa, Baja California y el estado de
Mxico. Segn el INEGI, la tendencia de
homicidios de mujeres muestra un patrn

33 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 120

44
 diferente a los hombres. En los hombres hay una tendencia que muestra
una disminucin paulatina entre 2000-2004, y a partir de 2008 sta cambia,
alcanzando su nivel mximo en 2011. En el caso de homicidios de mujeres
hay una tendencia que muestra pocas variaciones, mantenindose en un
rango constante de entre dos y tres homicidios por cada 100.000 mujeres y
con un importante aumento entre 2008 y 2012. Asimismo, otra diferencia,
la tasa de defunciones por homicidio de hombres desciende a partir de 2011
mientras que en el caso de las mujeres el descenso inicia en el 2013.

Feminicidios. la CIDH34 refiri que el Observatorio Ciudadano Nacional del

Feminicidio (OCNF), estima que 1.235 mujeres fueron vctimas de asesinato
por ser mujer de enero de 2010 a junio de 2011, registrndose el mayor
nmero en Estado de Mxico (320), Tamaulipas (169) y Sinaloa (168). El
estudio indica que el 41% (500 casos) de las vctimas tendran entre 11 y 30
aos de edad, el 35% (440 casos) entre 31 a 50 aos de edad, y el 13% (163
casos) ms de 50 aos de edad. El OCNF document que entre enero de
2012 y diciembre de 2013 fueron asesinadas 3.892 mujeres en Mxico, y
solamente el 15.75% (613) fueron investigados como casos de violencia
basada en el gnero o feminicidios. La mayora de estos casos queda en la
impunidad, ha declarado el OCNF.

Asesinatos seriales o grupales. Cuando se trata de estos delitos contra las

mujeres, en ocasiones se realizan investigaciones de manera aislada y sin
considerar la posible conexin entre las vctimas o los hechos. Segn
informacin al alcance de la Comisin, alrededor del 90% de las mujeres
vctimas de violencia en el estado de Chihuahua son menores de 18 aos.
Las falencias afectan sobre todo a vctimas en situacin de pobreza, lo que
dificulta an ms que sus familiares tengan acceso a la justicia, fomentando
la impunidad por estos delitos. 35

34 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 121.
35 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 121

45
Debe destacarse que la Corte
IDH ha indicado que el Estado
es responsable, en su condicin
de garante de los derechos
consagrados en la Convencin,
de la observancia del derecho a
la integridad personal de todo
individuo que se halla bajo su
custodia.

Asimismo, el Estado puede ser

considerado responsable por las
torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes que
sufre una persona que ha estado
bajo la custodia de agentes
estatales, cuando las
autoridades no han realizado
una investigacin seria de los
hechos y posteriormente, el
procesamiento de quienes
aparezcan como responsables de
ellos.

(Corte IDH. Penal Miguel Castro

Castro Vs. Per, Fondo,
Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de
2006, Serie C No. 160, prr.
273.)

46
 Tortura. La CIDH manifest su preocupacin por la utilizacin de la tortura
sexual y tortura de gnero por parte agentes del Estado. En noviembre de
2014, diferentes organizaciones de la sociedad civil mexicana publicaron un
informe denunciando la existencia de una prctica de violencia fsica y
psicolgica, especficamente de tortura sexual, en contra de mujeres que son
atacadas y/o detenidas por agentes de la polica, militares o marinos,
usualmente en el marco de las polticas de seguridad estatales. Ejemplo de
ellos son los casos de Ins Fernndez Ortega, Valentina Rosendo Cant en
los que la Comisin y la Corte Interamericana se pronunciaron. Asimismo,
es el caso de las hermanas Ana, Beatriz y Celia Gonzlez Prez, en el que la
CIDH se pronunci tambin. El 20 de marzo de 2015, en el marco del 154
Periodo Ordinario de Sesiones la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, se celebr la audiencia sobre Denuncias de tortura sexual y
tortura de gnero contra mujeres en Mxico, en la que se detall esta
situacin. Asimismo, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan
Mndez, destac en su informe sobre su misin en 2014 a Mxico, que le
preocupaba el uso de la violencia sexual como forma de tortura,
principalmente respecto a mujeres detenidas.

Educacin. Algunas barreras de tipo estructural afectan tanto a nias como

nios, tales como la pobreza, la infraestructura inadecuada de las escuelas,
la ubicacin geogrfica de los centros educativos, la falta de transporte
adecuado, los costos tanto de libros escolares y textos, entre otras. Sin
embargo, estos desafos afectan a las nias de forma diferenciada. Por
ejemplo, a falta de voluntad de las familias de brindar educacin a las hijas,
las responsabilidades familiares asignadas a las nias y adolescentes, los
estereotipos en los currculos escolares que perpetan la discriminacin
contra las mujeres, el embarazo adolescente, la violencia contra las mujeres
y las nias, entre otros. La invisibilizacin de la diversidad cultural o la
ausencia de la perspectiva intercultural en los textos escolares contribuye
a perpetuar la exclusin de algunos grupos tnicos y raciales, y de las
mujeres que constituyen parte de estos grupos.

47
Pueblos y comunidades indgenas
Segn datos de 2008, en Mxico, el 70% de la
poblacin de 3 a 17 aos hablante de lengua
indgena vive en condiciones de pobreza
alimentaria, frente al 23% de los no indgenas
en ese mismo tramo de edad.
Las graves violaciones a los derechos
humanos en contra de los pueblos y
comunidades indgenas en Mxico se dan
en dos reas principales: violencia en el
contexto de megaproyectos en tierras36 y
territorios ancestrales autorizados sin el
debido proceso de consulta y situaciones de discriminacin por su
consentimiento previo, libre e informado;
o en el marco de reivindicacin de sus
tierras, y faltas al debido proceso penal.
En varias ocasiones se han denunciado el
otorgamiento de concesiones por parte
del Estado a empresas privadas en
violacin del derecho a la consulta previa.
Como consecuencia de la lucha por sus
tierras, tambin se ha recibido
informacin sobre la criminalizacin de
defensoras y defensores de derechos
humanos de los pueblos indgenas37.
36 Megaproyectos se les ha llamado a proyectos de desarrollo a gran escala.
37 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 125
La CIDH estableci que los Estados
tienen la obligacin de investigar todos
los delitos con debida diligencia, y
cuando de personas indgenas se
trata, dicha obligacin llama a
incorporar una perspectiva cultural
apropiada.
En la prctica, esto significa que las
autoridades deben tomar en cuenta el
contexto que da lugar a la violencia,
realizar diligencias con la(s) vctima(s)
y sus familiares de manera sensible a
la situacin social y cultural en que se
encuentran, tomar en cuenta posibles
condicin de ser miembros de pueblos
indgenas, considerar el aspecto
colectivo (y no nicamente individual)
de los efectos del delito o delitos
cometidos, y asegurar que el acceso a
la justicia para la(s) vctima(s) y sus
familiares sea eficaz y oportuno, y que
considere el apoyo de intrpretes,
traductores, y otras herramientas que
aseguren la participacin plena de
todas las partes, segn las
necesidades del caso.
(CIDH, Informe de la situacin de los
derechos humanos en Mxico, 2016,
pg. 127).
48
 Asesinatos, ejecuciones, hostigamiento y amenazas. La violencia en el
contexto de megaproyectos en donde se han otorgado de permisos o
concesiones sin la consulta y el consentimiento previo, libre e informado ha
resultado en asesinatos, ejecuciones, hostigamiento y amenazas en contra
de personas indgenas en muchos estados del pas. Cuando personas
indgenas se ven involucrados en un proceso judicial como vctimas,
acusados, o testigos, la discriminacin arraigada interfiere con el respeto a
las garantas judiciales que aseguren el pleno respeto a sus derechos
procesales, como, por ejemplo, la falta de intrpretes y/o de capacitacin
intercultural de las y los operadores de justicia. El Relator Especial de
Naciones Unidas coment sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o
arbitrarias que haba constatado que es comn que en Mxico se tiendan
trampas a personas inocentes para incriminarlas aun siendo inocentes, y
esto afecta de manera diferenciada a personas indgenas y personas en
situacin de pobreza38.

Los factores de discriminacin y exclusin tambin contribuyen a que las

personas indgenas sean ms propensas a ser vctimas de tortura y otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes cuando son detenidas. En estados
con alta poblacin indgena y rural, como Guerrero, la falta de asistencia
legal es grave, debido a la falta de defensores pblicos bilinges. Asimismo,
hay una carencia de servicios de traduccin e infraestructura adecuados.
Adems de la falta de mdicos forenses en dichas zonas, estos no estaran
sensibilizados a la situacin cultural y social tambin de la poblacin. Esto
representa obstculos adicionales para el acceso a la justicia para los
pueblos y comunidades indgenas39.

Se conoce tambin, de la existencia de una poblacin indgena desplazada como

consecuencia de la violencia generada por conflictos armados, problemas de

38 Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias,
Christof Heyns, Misin a Mxico, A/HRC/26/36/Add.1, 28 de abril de 2014, prr. 51.
39 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 127.

49
intolerancia religiosa, poltica o cultural en Chiapas, Oaxaca, Guerrero, Jalisco e
Hidalgo40.

Personas LGBTTTI

Homicidios y ataques. Actualmente41, Mxico ocupara el segundo lugar a nivel

mundial, slo por debajo de Brasil, en cuanto al mayor nmero de asesinatos por
prejuicio respecto de la identidad o expresin de gnero de las personas. La PGR
ha aclarado que carece de estadsticas especficas desagregadas que se refieran a
la poblacin LGBTTTI dado que los gruesos de los incidentes de violencia en contra
de este sector de la poblacin se encuadran en tipos penales con competencia del
fuero local 42.

Las particulares situaciones de exclusin y discriminacin generalizada en las

vidas de las mujeres trans en Mxico consistentes en violencia infantil en sus
familias por expresar su identidad, educacin no accesible desencadenada en altos
niveles de desercin escolar, acoso y burlas en espacios pblicos, trabajo en
economas informales, entre otros, las hace ms vulnerables a ataques contra su
vida e integridad personal.

Entre los aos 1995 y 2014 se han registrado 1.218 homicidios motivados por el
prejuicio contra personas por su orientacin sexual y/o identidad de gnero, real
o percibida, en Mxico, segn el informe de la Comisin Ciudadana contra los
Crmenes de Odio por Homofobia (CCCOH) de la organizacin de la sociedad civil
Letra S, Sida, Cultura y Vida Cotidiana A.C. El informe indica que la mayor
cantidad de este tipo de homicidios se ha registrado en hombres (976), seguido por

40 Lineamientos especficos del Proyecto para la Atencin a Indgenas Desplazados.

Disponible en:
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4911544&fecha=15/06/2006
41 Segn una organizacin de personas trans que tiene su sede en Europa.
42 Comunicacin del Estado mexicano, Observaciones del Estado mexicano al Proyecto de

Informe sobre la
Situacin de Derechos Humanos en Mxico, Nota No. OEA-03636, 15 de diciembre de
2015.

50
integrantes de la comunidad trans con 226 casos reportados, y mujeres (16).
Asimismo, se indica que ms del 80% de los registros muestran que las vctimas
recibieron varios tipos de agresin antes de ser asesinadas43, lo que puede
evidenciar la situacin de odio en la que ocurrieron los hechos.

LA COMISIN RECONOCE QUE HA HABIDO AVANCES EN ELDISTRITO FEDERAL EN

TRMINOS DE DISCRIMINACIN CONTRA PERSONAS LGBTTTI, PERO COMO LO
SEAL UNA REPRESENTANTE DE SOCIEDAD CIVIL, EL DISTRITO FEDERAL NO ES
MXICO, EN REFERENCIA A LOS ESTEREOTIPOS Y PREJUICIOS QUE PERSISTEN
ARRAIGADOS EN MUCHAS PARTES DEL INTERIOR DEL PAS.

Detenciones arbitrarias, tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Particularmente, las mujeres trans que ejercen el trabajo sexual en Chihuahua son
constantemente acosadas por miembros de la polica, legitimados por un requisito
legal exigido a las trabajadoras sexuales que consiste en un registro otorgado por
el departamento de Regulacin Sanitaria. Las organizaciones de la sociedad civil
reportaron el arresto de seis trabajadoras sexuales trans que fueron forzadas a ir
a un centro de detencin a realizarse una prueba de VIH y al negarse fueron
amenazadas de manera pblica por parte de jueces, policas y mdicos de
mantenerlas vigiladas, adems de recibieron insultos basados en el prejuicio de la
percepcin de sus orientaciones sexuales e identidades de gnero diversas44.
Asimismo, a la CIDH tienen en cuenta impunidad de los ataques a la vida e
integridad personal de las personas LGBTTTI, al considerarlos como crmenes
pasionales.

Nias, nios y adolescentes

Mxico no presenta datos sistemticos oficiales sobre el nmero total de nios,

nias y adolescentes vctimas de muertes violentas, como tampoco sobre las

43CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 127.
44Indignacin; Centro de Derechos Humanos de las Mujeres; Letra S; Notiese; ACOMEDIS,
A.C.; Apoyo Mutuo Familias Diversas; VIHAS DE VIDA; SERES y Vaqueros Chihuahua.
Informe sobre la violacin de los derechos humanos de las mujeres transgnero que se
dedican al trabajo sexual en Chihuahua, Mxico, abril de 2014.

51
vctimas de ejecuciones extrajudiciales, sin embargo, en el contexto de inseguridad
que vive el pas y de la denominada guerra contra las drogas y contra los carteles
del narcotrfico, es comn que los nios, nias y adolescentes se convierten en
vctimas de la violencia por parte del crimen organizado y derivado de la misma
situacin resulta alto el nmero de nias y nios sin padre o madre o ambos.

La Fiscala Especial para los Delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de
Personas (FEVIMTRA) de la PGR registr 387 averiguaciones previas en las que la
vctima es menor de edad, contabilizando un total de 483 vctimas menores de
edad45, por otro lado, varios actores de la sociedad civil indican cifras que llegan a
cerca de 2 mil asesinatos de nios, nias y adolescentes entre 2006 y 201446 y
segn la prensa, en el 2012, 372 nias fueron asesinadas en el Estado de Mxico,
constituyendo la cifra ms alta en los ltimos 10 aos, as como un incremento
de 270% en casos de violaciones sexuales perpetradas contra nias, nios y
adolescentes en dicho Estado, pasando de 213 a 789 denuncias al ao47

Segn el Relator de Naciones Unidas, Christof Heyns, cuando los nios o

adolescentes son reclutados por grupos de la delincuencia organizada, se
convierten en blancos potenciales de la violencia entre crteles y de la guerra
contra el narcotrfico. En tales circunstancias las autoridades se sienten menos
obligadas a realizar investigaciones y hacer rendir cuentas a los responsables. La
impunidad por estos delitos sera un problema central, as como los problemas de
acceso a la justicia y al derecho a reparaciones por parte de las vctimas y sus
familiares. La escalada de la violencia, el narcotrfico y las polticas represivas del
Estado han producido la muerte de un nmero elevado de nios, nias y
adolescentes. En este contexto, las nias y las adolescentes estn especialmente

45 Informacin aportada por la Secretara de Gobernacin en el marco de la visita de la Comisin Interamericana

de Derechos Humanos, Datos Solicitados por la CIDH al Estado mexicano en materia de derechos humanos,
pg. 11 (Archivo de la CIDH).
46 Por otro lado, varios actores de la sociedad civil indican cifras que llegan a cerca de 2 mil asesinatos de nios,

nias y adolescentes entre 2006 y 2014

47 Proceso, Feminicidios alcanzan niveles alarmantes; Redim exige alerta de gnero para Edomex. Disponible en:

http://www.proceso.com.mx/?p=390364; El Economista, Nias, principales vctimas de la violencia en Mxico,

10 de diciembre de 2014. Disponible en:
http://eleconomista.com.mx/sociedad/2014/12/10/ninasprincipales-victimas-violencia-mexico

52
afectadas por la violencia de gnero, por el
nmero de casos de violencia sexual,
desapariciones y asesinatos48.

Las nias, nios o adolescentes en alguna

modalidad de reclusin o privacin de libertad, se
aplican medidas disciplinarias mediante castigos
corporales aislamientos prolongados. Asimismo,
no existira una regulacin ni
adecuada de las instituciones que proveen
cuidados alternativos a los nios y las
nias, adems de no contarse con datos oficiales
sobre el nmero que se
institucionalizados, lo cual los
situaciones de violencia, negligencia, abuso y
explotacin tal y como se ha evidenciado en
hechos de notorio conocimiento como Casitas
del Sur y La Gran Familia, segn informacin
recibida por la Relatora de la Niez49.
Migrantes y desplazamiento interno forzado
Existe una situacin de graves y mltiples
violaciones a los derechos humanos de las
La CIDH destaca la importancia de la
aprobacin de la Ley para la
Prevencin y Atencin del
Desplazamiento Interno en el estado
supervisin de Chiapas, la Ley para Prevenir y
Atender el Desplazamiento Interno
en el estado de Guerrero, y las
disposiciones de La Ley General de
Vctimas que hacen referencia de
encuentran manera indirecta o directa al
expone a fenmeno del desplazamiento
interno. Esta ltima Ley crea la
Comisin Ejecutiva de Atencin a
Vctimas (CEAV), como rgano
operativo del Sistema Nacional de
Atencin a Vctimas. La Comisin
nota que la CEAV aprob en julio de
2014, El Acuerdo que reconoce que
la situacin de desplazamiento
interno focalizado debe considerarse
como un hecho victimizante
autnomo que requiere ser atendido
con un enfoque diferencial y
especializado.

personas migrantes en su trnsito por Mxico y (CIDH, Informe de la situacin de los

otras personas en el contexto de la movilidad derechos humanos en Mxico, 2016,
pg. 140).
humana en Mxico que son vctimas de
agresiones, secuestros, violencia sexual, diversas
formas de trata de personas, asesinatos y
desapariciones. La mayora de estos delitos

48 Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias,
Christof Heyns, Misin a Mxico, A/HRC/26/36/Add.1, 28 de abril de 2014, prr. 81. Disponible en:
http://www.ohchr.org/SP/Issues/Executions/Pages/CountryVisits.aspx
49 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 130.

53
seran perpetrados por grupos del crimen organizado, pero tambin se ha tenido
conocimiento de mltiples casos que involucraran la participacin activa de
miembros del Instituto Nacional de Migracin y de policas del orden municipal,
estadual y federal50.

En abril de 2014, el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o

arbitrarias, Christof Heyns indic que los migrantes indocumentados que
transitan por Mxico ponen su vida en grave peligro, aunque es difcil obtener cifras
fidedignas sobre el nmero de migrantes asesinados. Segn la informacin
recopilada, el principal delito cometido por autoridades mexicanas en contra de las
personas migrantes en trnsito fue el robo, seguido por la extorsin, la privacin
ilegal de la libertad y lesiones51.

La CIDH conoce de personas migrantes centroamericanas, en especial mujeres,

que estn siendo objeto de patrn de discriminacin y criminalizacin por parte de
las autoridades del Ministerio Pblico de Chiapas al momento de investigar la
comisin de delitos de trata de personas, aprovechndose de la situacin de
extrema vulnerabilidad en la que suelen encontrase estas personas52.

La violencia relacionada con el crimen organizado, las actividades de los grupos

delictivos y las operaciones militares implementadas para combatirlo tambin ha
conllevado a que miles de personas se hayan visto forzadas a desplazarse
internamente en Mxico durante los ltimos aos, principalmente pueblos
indgenas, defensores de derechos humanos y periodistas. Los desplazamientos de
las personas se realizan de manera silenciosa, furtiva, incluso evitando solicitar el
apoyo de las autoridades por la desconfianza y temor a que ellas mismas sealen
a las vctimas ante sus agresores53.

50 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016, pg. 132
51 Redodem, Migrantes invisibles, violencia tangible, 2014.
52 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016,

pg. 137.
53 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016,

pg. 138

54
El desplazamiento interno referido, afecta de
forma desproporcionada a adultos mayores,
mujeres, nios e indgenas particularmente a
aquellos de escasos recursos, quienes se
encuentran en condiciones de extrema
vulnerabilidad debido a la falta de proteccin por La CIDH observa con preocupacin
parte de las instituciones del Estado, en sus tres que ante las diversas situaciones
niveles de gobierno, en donde las dificultades que estn forzando el
desplazamiento interno de
especficas que enfrentan las personas son el
personas, a la fecha Mxico no
acceso a la vivienda, acceso a educacin y haya aprobado una Ley sobre
derechos de propiedad, el acceso a una atencin Desplazamiento Interno que
incorpore los Principios Rectores del
integral de la salud, dificultades en obtencin de
Desplazamiento Interno dentro de
empleos, y la afectacin general a los derechos su ordenamiento.
econmicos, sociales y culturales, que sufren los
La Comisin Interamericana estima
individuos y familias desplazados54. importante sealar que, de
conformidad con los Principios
La Comisin Mexicana de Defensa y Promocin Rectores de los Desplazamientos
Internos, los Estados tienen cuatro
de Derechos Humanos (CMDPDH), organizacin
obligaciones principales: (i) la
que report haber detectado evidencia de obligacin de prevenir el
desplazamientos internos en 14 de los 32 estados desplazamiento; (ii) la obligacin de
proteger a los desplazados durante
de Mxico en donde han tenido lugar 141 eventos
el desplazamiento; (iii) la obligacin
de desplazamiento masivo de 10 o ms familias, de prestar y facilitar la asistencia
particularmente en el periodo comprendido entre humanitaria; y (iv) la obligacin de
enero 2009 y febrero de 2015. Este facilitar el retorno, reasentamiento
y reubicacin de los desplazados.
desplazamiento masivo se ha concentrado en los
estados de Baja California, Chiapas, Chihuahua, (CIDH, Informe de la situacin de los derechos
humanos en Mxico, 2016, pg. 140-141).
Coahuila, Durango, Estado de Mxico, Guerrero,
Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Oaxaca,
Sinaloa, Tamaulipas y Veracruz55.

54 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016,

pg. 138
55 CIDH, Informe de la situacin de los derechos humanos en Mxico, 2016,

pg. 139

55
En cuanto a los derechos de las mujeres la CIDH recomienda al Estado
mexicano:
Implementar y fortalecer medidas, incorporando la perspectiva de gnero,
para cumplir con el deber de actuar con debida diligencia para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia y discriminacin contra las mujeres,
incluyendo esfuerzos concretos para cumplir con las obligaciones de
prevencin, investigacin, sancin y reparacin de violaciones de los
derechos humanos de las mujeres; ello comprende la capacitacin y
monitoreo de las autoridades encargadas desde la investigacin, incluyendo
los servicios de salud y en el mbito de la justicia.
Adoptar las medidas necesarias para prevenir, castigar y erradicar hechos de
violencia sexual y otras formas de violencia, tortura y tratos crueles,
inhumanos o degradantes por parte de las fuerzas de seguridad en contra de
las mujeres, especialmente aquellas privadas de libertad.
Implementar protocolos homologados por parte de las autoridades de
procuracin de justicia para los delitos relacionados con violencia contra las
mujeres, as como una debida supervisin sobre su implementacin.
Adoptar polticas pblicas destinadas a reestructurar los estereotipos sobre
el rol de las mujeres en la sociedad y promover la erradicacin de patrones
socioculturales discriminatorios que impiden su acceso a la justicia,
incluyendo programas de capacitacin y polticas integrales de prevencin de
la violencia contra las mujeres.
Disear e implementar polticas culturalmente adecuadas, con la
participacin de mujeres indgenas, y aplicando un enfoque comprehensivo y
holstico, que tengan como objetivo la prevencin, investigacin, sancin y
reparacin de actos de violencia y discriminacin cometidos en su contra.

56
En cuanto a las nias, nios y adolescentes, la CIDH insta al Estado
mexicano a:
Elaborar protocolos de actuacin de la polica respecto de las intervenciones
con nios, nias y adolescentes con el fin de asegurar la proteccin de sus
derechos.
Implementar y fortalecer medidas para cumplir con el deber de actuar con
debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
nias, nios y adolescentes, incluyendo esfuerzos concretos para cumplir con
las obligaciones de prevencin, investigacin, sancin y reparacin de
violaciones de los derechos humanos y considerar los agravantes
correspondientes dada la edad de la vctima.

En relacin con pueblos indgenas la CIDH insta al Estado mexicano a:

Adoptar medidas para que se utilice una perspectiva culturalmente adecuada
y se tome en cuenta el carcter colectivo de las comunidades y pueblos
indgenas, cuando stos o sus integrantes sean vctimas de violaciones a
derechos humanos.
Garantizar la disponibilidad de traductores en todo el territorio nacional y en
todos los niveles de gobierno para que los pueblos indgenas y sus integrantes
puedan tener acceso a la justicia cuando as lo requieran.
Adoptar las medidas necesarias para realizar consultas libres, previas e
informadas en proyectos que afectan sus territorios.

En cuanto a las personas LGBT, la CIDH insta al Estado mexicano a:

Adoptar las medidas necesarias para investigar, sancionar y reparar actos de
violencia contra personas LGBT, de acuerdo con estndares de debida
diligencia. Las investigaciones en casos de violencia contra personas LGBT
deben estar libres de nociones estereotipadas de las personas LGBT y deben
incluir la determinacin de si estos actos fueron cometidos por la orientacin
sexual o identidad de gnero de las vctimas.
Adoptar medidas necesarias en materia de prevencin de la violencia,
incluyendo medidas legislativas y en polticas pblicas en miras hacia la
erradicacin de la discriminacin social que existe hacia personas LGBT, la
cual potencia y refuerza la violencia basada en prejuicio.

57
Respecto a las personas migrantes la CIDH insta al Estado mexicano a:
Cumplir el conjunto de recomendaciones formuladas en el Informe Derechos
humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad
humana en Mxico.
Elaborar un diagnstico nacional para caracterizar el desplazamiento
interno en Mxico y, consecuentemente, adoptar una poltica nacional y las
medidas tendientes a prestar una respuesta conforme a los estndares
internacionales en la materia, en particular los Principios Rectores del
Desplazamiento Interno.
Adoptar legislacin especfica a nivel federal y estatal para abordar el
desplazamiento interno, de conformidad con los Principios Rectores del
Desplazamiento Interno.
Asegurar que a nivel federal haya una institucin a cargo de la proteccin de
las personas contra el desplazamiento forzado.

En relacin a las personas privadas de libertad la CIDH insta al Estado

mexicano a:

Corregir la excesiva aplicacin de la prisin preventiva, y aplicarla

excepcionalmente, haciendo uso de otras medidas cautelares no privativas de
la libertad. En este marco, garantizar la inmediata puesta a disposicin del
juez de las personas detenidas, a fin de restringir la detencin sin orden
judicial en los casos de presunta flagrancia y flagrancia equiparada.

Adoptar todas las medidas necesarias para garantizar una estrategia de

reinsercin social. En este sentido, garantizar que los recursos financieros
sean dirigidos a humanizar e implementar medidas que permitan la
reinsercin de las personas privadas de libertad. En particular, respecto a las
personas con discapacidad, identificar una estrategia de insercin social
mediante la implementacin de servicios en la comunidad.

Hacer pblica la informacin sobre los estndares de la American

Correctional Association (ACA por sus siglas en ingls) para acreditar
centros penales.

Implementar medidas de carcter normativo y de cualquier otra ndole a fin

de garantizar condiciones de detencin adecuadas a las necesidades

58
particulares de grupos en especial situacin de vulnerabilidad. En relacin
con las mujeres privadas de libertad, el Estado debe garantizar que la
adopcin de medidas respectivas atienda a un enfoque de gnero. Respecto a
las personas con discapacidad privadas de su libertad, el Estado mexicano
debe garantizar la eliminacin de barreras del entorno que dificultan el
ejercicio de sus derechos, mediante la realizacin de ajustes razonables.

Adoptar medidas para hacer frente a la prisin preventiva y a los altos niveles
de hacinamiento. Las medidas a adoptar pueden consistir, entre otras, en el
incremento de jueces de ejecucin penal, y el establecimiento de brigadas
peridicas de revisin de expedientes que permitan identificar casos de
duracin excesiva de la prisin preventiva.

Asegurar que la Ley Nacional de Ejecucin Penal incluya los estndares

internacionales que garanticen los derechos de las personas privadas de
libertad, tanto procesadas como sentenciadas, con nfasis en un debido
proceso penal y reinsercin social.

59
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