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Manual de derecho procesal civil II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
II

1reimpresin

Asesores editoriales

Marcelo Altamirano
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti

ISBN 987-1145-21-7 (obra completa)


ISBN 987-1145-26-8 (tomo II)
COPYRIGHT 2009, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirs 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Crdoba
www.alveroni.com
info@alveroni.com
Repblica Argentina

Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723


Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba
en el mes de febrero de 2009
Agradecemos las colaboraciones de los Dres. Mario Perrachione (perencin de instancia),
Leonardo Gonzlez Zamar (recursos extraordinarios de
casacin y de inconstitucionalidad provincial),
Patricia V. Asrin (medidas cautelares)
y Mara Jos Cristiano, Andrea Losso Mercado y
Andrea Yez Muoz (guas de preguntas y ejercicios

Captulo XVI

DISCUSIN Y SENTENCIA

Sumario: 1. Discusin: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido. 1.3. Procedimiento discusorio. 2.


Llamamiento de autos para definitiva. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sentencia: 4.1.
Concepto. 4.2. Formalidades extrnsecas: 4.2.1. Lugar y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3.
Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5. Foliatura. 4.2.6. Doble ejemplar. 5. Formalidades
intrnsecas: 5.1. Exposicin de los hechos. Relacin de la causa. 5.2. Motivacin de la
resolucin: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinacin de la norma aplicable.
5.2.3. Examen de las condiciones de la accin. 5.3. Parte dispositiva: 5.3.1. Una decisin
expresa. 5.3.2. Una decisin positiva y precisa. 5.3.3. Principio de congruencia. 5.3.4.
Separacin de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al
pago de frutos, intereses, daos o perjuicios. 6. Clases de sentencia. 7. Extincin de la
jurisdiccin. 8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios.
11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material.
12.3. Cosa juzgada y preclusin. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurdicos de
la sentencia.

1. DISCUSIN

1.1. Concepto

El proceso ordinario se realiza en base a cuatro etapas esenciales: la introductoria de las


cuestiones, la probatoria, la discusoria y la decisoria.
El momento de discusin se manifiesta por las alegaciones de las partes y, a travs de l, se
produce la plenitud del debate en esta etapa del proceso, en la cual actor y demandado, frente
al juez, hacen valer todas sus razones, introduciendo elementos de tipo valorativo, racional,
lgico y jurdico para demostrar cul es el verdadero fundamento de sus pretensiones en
funcin de las cuestiones introducidas y de las pruebas aportadas.
Esta etapa tiene lugar luego de clausurado el perodo probatorio y agregados (en su caso) los
cuadernos de prueba al expediente principal y se manifiesta en forma de traslados por su orden
a cada litigante.
En este momento las partes analizan, por medio de escritos denominados alegatos, la
prueba rendida en relacin a los hechos que constituyen el sustento de su pretensin o defensa
y exponen al juez los argumentos fcticos y jurdicos tendientes a lograr la procedencia de la
pretensin o excepcin del que alega.
El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes exponen al juez, por escrito, las
conclusiones que les sugieren las pruebas producidas en el proceso1.
En el juicio ordinario el plazo para alegar es de seis das; se trata de un plazo no fatal, es
decir que, una vez vencido, hace falta el acuse de negligencia de la contraria para que se le d
por decado el derecho dejado de usar a la parte a la cual se le corri traslado para alegar y no
lo hizo (arts. 505 y 48, CPCC).
Las partes alegan sucesivamente, o por su orden. Esto significa que en el juicio ordinario lo
har primero el actor y luego el demandado; en el juicio ejecutivo, alega primero el
excepcionante y luego el actor.
En la prctica las partes no se limitan al anlisis de la prueba rendida, sino que en los
alegatos se recapitula en forma metdica los hechos en que las partes fundan sus pretensiones,
la prueba que a cada uno de ellos se refiere y las razones que aducen para demostrar su
derecho. Tambin se incorporan reseas doctrinarias y jurisprudenciales.
La etapa discusoria puede faltar total o parcialmente cuando no hubo hechos controvertidos;
adems, hay procesos como el juicio abreviado en que la ley omite la discusin. Esta decisin
legal es inadecuada ya que no slo es una etapa importante del proceso, sino que su ausencia
provoca inconsistencias normativas y pueden significar restricciones al derecho de defensa
normativas, vgr., en los alegados es la nica oportunidad para impugnar las conclusiones del
dictamen pericial (art. 279, CPCC); tambin respecto de la declaracin del testigo (arg. art. 314,
CPCC).

1.2. Contenido

Como hemos sealado, el escrito de los alegatos no tiene una formalidad especial impuesta
por la ley ritual; sin embargo se acostumbra comenzar luego de cumplir todos los requisitos
formales del art. 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial con una relacin sumaria de los
hechos de la causa, en donde se enuncien las pretensiones, y luego se prosigue con el anlisis de
la prueba rendida, la que es valorada positivamente o negativamente, segn sea la posicin del
sujeto que la formula.
En la discusin, las partes se encuentran con la plenitud de los poderes frente al juez para
proporcionarle todos los elementos tiles, a fines de que pueda pronunciarse con la mayor
capacitacin posible en cuanto a los intereses, que cada una de las partes pretenda hacer en el
proceso.
La argumentacin lgica para lograr el acogimiento de las pretensiones debe hacerse en
esta oportunidad, intentando un razonamiento que permita, a travs de la valoracin de la
prueba rendida, convencer al tribunal del aserto de sus pretensiones.
Al analizar crticamente la prueba, deben ordenarse los elementos probatorios tal como
luego sern analizados, esto es, medio por medio.
Luego se procede a la valoracin de la prueba. Se trata del momento fundamental de
discusin, en el cual interesa convencer al juez sobre la certeza de las afirmaciones en funcin
de la eficacia de la prueba propia y de la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte.
Las partes realizan una valoracin de carcter parcial subjetivo; en efecto, no se puede
exigir imparcialidad, salvo, por ejemplo, cuando intervienen integrantes del ministerio pblico,
por ejemplo, asesores que actan en representacin promiscua de los menores, quienes
intervienen en defensa de las instituciones protegidas por un inters pblico. Este sujeto, que
no es parte en el proceso en sentido estricto, ha de ser imparcial en atencin a que acta con un
criterio funcional.
En esta oportunidad las partes podrn impugnar el informe de los peritos y los dichos de los
testigos.
El ltimo captulo de la discusin, que normalmente es el ms importante, se concreta con
la exposicin jurdica del caso, cuyo estudio se hace desde tres puntos de vista del derecho:
primero, en la norma, luego incorpora reseas de doctrina y, por ltimo, de la jurisprudencia
que le es favorable a sus argumentaciones.
Recordemos que, conforme lo prescribe claramente el art. 377 del Cdigo Procesal de la
Nacin, cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Por tanto, la actividad
alegatoria debe estar enfocada, en tratar de convencer al juzgador que ese objetivo ha sido
cumplido.
El hecho de que las partes concluyan pidiendo y que se haga lugar a sus pretensiones, no
implica sino repetir lo que se ha dicho en la demanda y en la contestacin, de modo que no es
indispensable, si bien es comn hacerlo.

1.3. Procedimiento discusorio

La discusin puede realizarse por escrito o en forma verbal y actuada.


Por escrito se realiza a travs de los alegatos, lo que est legislado en nuestro Cdigo
Procesal Civil y Comercial para los juicios ordinario y ejecutivo.
En el juicio ordinario, el trmite lo dispone el art. 505 que establece que Vencido el perodo
probatorio y agregadas a los autos las pruebas que se hubieran producido, se correr traslado
por seis das sucesivamente a cada litigante para que alegue de bien probado, reservndose los
escritos en secretara hasta el decreto de autos. La reserva del escrito en secretara tiene como
finalidad que el adversario que alega en ltimo trmino no pueda valerse de las razones dadas
por su contrincante.
En este procedimiento puede darse, aunque la discusin entre las partes verse sobre
cuestiones de puro derecho, es decir, hay conformidad de los litigantes en cmo ocurrieron los
hechos y la divergencia finca en la calificacin legal que le asignan. En esta circunstancia el
tribunal, luego de la etapa de las postulaciones, omite la apertura a prueba de la causa
porque nicamente se prueban los hechos controvertidos y ordena correr los traslados para
alegar lo que, de conformidad, prev el art. 497 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
En el juicio abreviado no est prevista esta etapa discusoria. El art. 514 prescribe que
Recibida la prueba o vencido el plazo para su recepcin, el tribunal llamar a autos para
definitiva y dictar sentencia. Hemos sealado que la falta de la etapa discusoria en el
procedimiento del juicio abreviado genera una serie de problemas en cuanto a cul es la
oportunidad de las partes para impugnar los dichos del testigo o el dictamen pericial. La
regulacin actual no da respuestas a estos interrogantes.
En el juicio ejecutivo, conforme las previsiones normativas contenidas en el art. 554 del
Cdigo Procesal, si se hubieran opuesto excepciones y se hubiera producido prueba, vencido el
plazo respectivo (que no podr exceder de quince das), se correr traslado por cinco das a cada
parte para que alegue, reservndose los escritos en secretara hasta el decreto de autos. Hemos
sealado que alega primero el demandado excepcionante y luego el actor. Como particularidad,
en el juicio ejecutivo a diferencia del ordinario si no se ha producido prueba, es decir, si la
cuestin es de puro derecho, no procede alegar, directamente queda la causa en estado de ser
resuelta.

2. LLAMAMIENTO DE AUTOS PARA DEFINITIVA

Recibe la denominacin de llamamiento de autos para definitiva, el momento del proceso en


el cual se realiza la apertura del decisorio; el juez hace saber a las partes que desde ese
instante estudiar los autos para resolver.
La significacin procesal del decreto de autos para definitiva se puede dividir en dos partes;
por un lado, cesa la carga procesal de las partes de concurrir a la sede del tribunal los das
martes y viernes para notificarse de las resoluciones puestas a la oficina, y por el otro,
comienza el plazo fatal para que el tribunal dicte resolucin sobre el fondo de la cuestin
debatida.
El llamamiento de autos para definitiva, segn el tipo de juicio de que se trate, presenta las
siguientes particularidades:
En el juicio se dispone: Evacuados los traslados previstos en los arts. 497 y 505, segn
corresponda, el tribunal dictar el decreto de autos para definitiva y dictar sentencia (art.
506, CPCC).
En el juicio abreviado la ley procesal establece que Recibida la prueba o vencido el plazo
para su recepcin, el tribunal llamar a autos para sentencia (art. 514, CPCC).
Cabe agregar que en el juicio ordinario y en el abreviado siempre corresponde que se dicte el
decreto de autos, haya habido o no alegatos. En cambio, en el juicio ejecutivo, si no se han
opuesto excepciones, la causa pasa directamente para resolver, previo la certificacin del
actuario de que no se han opuesto excepciones al progreso de la ejecucin.
El decreto debe notificarse al domicilio constituido (art. 145, inc. 9, CPCC) y queda firme a
los tres das luego de su notificacin. En ese lapso las partes pueden recusar al juez sin
expresin de causa (art. 19, inc. 1, CPCC) o incorporar prueba documental de fecha anterior a
dicho decreto (art. 241, inc. 1, CPCC).
Desde que queda firme el decreto de autos, se cierra la discusin y las partes no podrn ya
presentar nuevos escritos (salvo incidentes de nulidad), ni producirse ms prueba (salvo
documental, en los trminos del art. 241 del CPCC), con excepcin de la que el tribunal ordene
a travs de una medida para mejor proveer, en los trminos del art. 325 del Cdigo Procesal de
la Provincia.

3. MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

El tribunal en un proceso por los lmites que le impone el sistema dispositivo, carece de
facultades de investigacin autnoma; esto es, por regla general no puede incorporar ms
pruebas que las que las partes han ofrecido, pero la ley lo autoriza expresamente para que,
sobre la base de los medios ofrecidos e incorporados, pueda ordenar medidas para mejor
proveer, para el mejor dictado de la sentencia.
Cuando el tribunal se avoca al estudio de una causa para dictar sentencia, puede
encontrarse con alguna duda que surge en forma directa de los elementos introducidos en el
proceso; ello sucede porque no son del todo claros, o porque son confusos, y en ese caso la ley lo
autoriza para ordenar medidas para mejor proveer.
Estas medidas son de carcter excepcional y restrictivas ya que el tribunal no puede, a
travs de estas medidas, suplir la negligencia probatoria de una de las partes, porque estara
rompiendo el necesario equilibrio de los justiciables. As, por ejemplo, si una parte ofreci
prueba testimonial, pero no la inst a los fines de recepcionarla oportunamente, entonces ha
sido negligente, y no puede el tribunal por medio de estas medidas, suplir su negligencia. Es
decir, no puede llamar a esos testigos supliendo la negligencia de la parte que no lo hizo en su
oportunidad, pues, de esta forma, estara rompiendo el equilibrio procesal que debe existir en
forma permanente entre las partes. El tribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si
el testigo ofrecido ha declarado oportunamente, pero de su declaracin surgen dudas y por lo
tanto es considerado insuficiente por lo que el sentenciante est autorizado para citarlo a una
nueva audiencia a fin de ampliar o aclarar lo dicho oportunamente.
En este sentido el juez puede ordenar las medidas que estime convenientes conforme lo
establece claramente el art. 325 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que establece que una
vez concluida la causa, los tribunales podrn, para mejor proveer:
1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente
para esclarecer el derecho de los litigantes.
2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la
cuestin.
3) Ordenar reconocimientos, avalos u otras diligencias periciales que reputen necesarias.
4) Disponer que se amplen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general,
cualquier otra diligencia que estimen conduncente y que no se halle prohibida por el derecho.
5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deber correrse traslado a cada una de las
parte por tres das para que meriten dicha prueba.
6) Ordenadas estas medidas para mejor proveer, se suspende el plazo para dictar
sentencia hasta que sean diligenciadas. El tribunal puede disponer de oficio todo lo conducente
a que stas se diligencien lo ms rpido posible. Luego del diligenciamiento debe correrse
traslado a las partes para que aleguen sobre su mrito; dicho traslado debe correrse aun en el
caso del procedimiento abreviado, en donde no hay alegatos porque el legislador, en el art. 325,
no distingue para qu tipo de procedimiento, ni establece excepcin alguna. Si el legislador no
distingue, el intrprete (tribunal) tampoco debe distinguir.

4. SENTENCIA

4.1. Concepto

La sentencia es la resolucin del tribunal que pone fin al procedimiento, luego de su integral
tramitacin; como resolucin es una especie de acto jurdico procesal, formal, que reviste los
caracteres de un instrumento pblico; ello es as ya que se trata de un acto otorgado por un
funcionario pblico, en ejercicio de sus atribuciones y en las formas que las leyes prescriben
(art. 979, inc. 2, CC).
A travs de la sentencia, la voluntad abstracta de la ley se hace real y operante en lo
concreto. El poder del juez es amplio y fuerte. l no es la ley, pero lleva la palabra de la ley, es
la voz del Estado, que dice la justicia en el caso particular. Su decisin produce modificaciones
en la realidad, y el conjunto de las que pronuncian los distintos jueces tiene amplia repercusin
social. La paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia, y se pone en riesgo
cuando esa justicia no convence o deja flotando sentimientos de arbitrariedad2.
La sentencia constituye un acto de inteligencia y de voluntad en el juez que debe prevalecer
el juicio crtico, la apreciacin razonada, pero tambin inciden en las conclusiones del rgano
jurisdiccional valoraciones psicolgicas, impresiones y actos de pura voluntad. Por este motivo
la sentencia no puede encerrarse en el esquema rgido del silogismo clsico, que pona a la ley
como premisa mayor y a los hechos como premisa menor para llegar a la conclusin decisoria.
Los hechos tienen por s mismos, en la apreciacin tcnica del juez, significacin jurdica, y la
sentencia es el producto de una labor de sntesis en el que razonamiento y voluntad se
combinan3.
La sentencia es, en s misma, un juicio; una operacin de carcter crtico. El juez elige entre
la tesis del actor y la del demandado (o eventualmente una tercera), la solucin que le parece
ajustada al derecho y a la justicia; esa labor se desenvuelve a travs de un proceso intelectual
cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formacin o
gnesis lgica de la sentencia4.
Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnstico
concreto: ya no se trata de la mera descripcin de los sucesos sino de su calificacin jurdica.
Esto lo realiza mediante un esfuerzo de abstraccin intelectual, por el que el juez trata de
configurar lo que, en lenguaje de los penalistas, se llama el tipo (tatbestand). Una vez reducidos
los hechos a tipos jurdicos, corresponde entrar a la determinacin del derecho aplicable5.
Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentra formalmente limitado: as, en el
proceso civil los hechos controvertidos fijados por las partes imponen una primera limitacin;
tambin lo restringen las pautas que debe utilizar en su razonamiento y los presupuestos
procesales que regulan su decisin. Esto es necesario para que la sentencia rena a la vez el
valor intrnseco de justicia a que se aspira y el rigor formal a que debe ajustarse como
exteriorizacin de un sistema de garantas. Esto significa que para la justicia no basta la
decisin ni se piensa justamente, sino que deben respetarse formas esenciales de control y
garanta previstas para que esa voluntad se manifieste vlidamente. La ley no admite que el
juez busque como l quiera la justicia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si
renunciara a las formas procesales dara lugar al puro arbitrio y abrira paso a la injusticia y la
inseguridad6.
Por ello la ley exige, en primer lugar, una estricta correspondencia entre el contenido de la
sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es
obvio, la adecuacin del pronunciamiento a los elementos de la pretensin deducida en el juicio
(sujeto, objeto y causa). Se trata de una aplicacin del denominado principio de congruencia,
que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo. Si la sentencia resolviera
ms all de las pretensiones de las partes, estara viciada; sera extra petita o ultra petita, lo
que se manifiesta cuando, no obstante mantenerse la sentencia en el mbito de la cuestin o
cuestiones pertinentes, va ms all del lmite cuantitativo fijado por las partes7.
Se ha expresado, adems, que la sentencia no se agota en una operacin mental basada en
las reglas de la lgica; la valoracin de la prueba reclama, adems, la utilizacin de las
mximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las
cosas. La determinacin de la norma legal aplicable, tampoco implica una pura operacin
lgica, por cuanto reclama al magistrado, adems, algunos juicios histricos, anlisis cierto
sobre la vigencia de las leyes, su interpretacin y coordinacin, y, en definitiva, la
determinacin de sus efectos. Por ello, acertadamente se ha dicho que la lgica juega un papel
preponderante en toda esa actividad intelectual, pero su funcin no es exclusiva. Ni el juez es
una mquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una
operacin humana, de sentido preferentemente crtico, pero en la cual la funcin ms
importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una
sustitucin de la antigua logicidad de carcter puramente deductivo, argumentado,
conclusional, por una logicidad de carcter positivo determinativo, definitorio8.
Se explica, entonces, que para la validez de la sentencia se exija el cumplimiento de
determinados requisitos, de los cuales depende su eficacia. As es necesario distinguir lo que se
denomina como formalidades extrnsecas de las denominadas formalidades intrnsecas.

4.2. Formalidades extrnsecas

4.2.1. Lugar y fecha

La sentencia debe contener mencin del lugar y la fecha en que se dicta ya que ello es as
conforme lo dispuesto por el art. 42 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: Las actuaciones
judiciales se practicarn en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad [...]; regla que tambin
comprende a los actos que el juez realice en este carcter. La indicacin de la fecha permite
establecer si fue pronunciada en da hbil y si lo fue dentro del plazo que la ley le fija para el
efecto (art. 121, CPCC). En los autos, en toda clase de juicios y las sentencias en juicios
abreviados, ejecutivos y especiales, el plazo para resolver es de veinte das hbiles; en las
sentencias en juicios ordinarios es de sesenta das hbiles (plazo fatal: art. 122, CPCC). El
vencimiento del plazo es causal de recusacin para juzgador (art. 17, inc. 14, CPCC), pero, si no
ha sido articulada, la resolucin que se dicte luego de vencido el plazo es plenamente vlida.
La fecha debe ser completa, consignando mes y ao, con claridad y exactitud, expresada en
letras y no en nmeros, debiendo corresponder al da en que se firm la sentencia (art. 36,
CPCC).

4.2.2. Idioma

La sentencia es un instrumento pblico y, en consecuencia, slo puede ser redactada en


idioma nacional (art. 999, CC); pero ello no obsta a que puedan hacerse citas o transcripciones
en idioma extranjero, con el objeto de precisar sus fundamentos. Los jueces acostumbran
intercalar frases en latn para dar nfasis a sus argumentaciones; entendemos que pueden
hacerse, siempre que no estn en la parte resolutiva (vase art. 115, CPCCN).
4.2.3. Escritura

Como toda resolucin que el juez dicta, la sentencia debe pronunciarse en los mismos autos
y transcribindosela luego en un libro especial, del que podr obtenerse testimonio en caso
necesario. Debe ser escrita a mquina en tinta negra, en no ms de veinticinco renglones, en
papel oficial con el escudo de la Provincia de Crdoba.

4.2.4. Firma

Es requisito formal de las sentencias, como todas las resoluciones judiciales, la firma del
juez o de los integrantes del tribunal. Algunos cdigos y reglamentos judiciales exigen la firma
entera del titular o titulares del rgano que pronuncia la sentencia, as como su aclaracin (art.
120, CPCC): Las sentencias y autos sern suscriptos por el juez o los miembros del tribunal, en
doble ejemplar, incorporndose uno al protocolo correspondiente y agregndose el otro al
expediente. En el caso del tribunal colegiado, si por impedimento ulteriror a la deliberacin,
algunos de los miembros no pudiera firmar, se har constar por el secretario y la sentencia ser
igualmente vlida.

4.2.5. Foliatura

En el protocolo de sentencia se archiva el original y para su localizacin e individualizacin


se hace constar en el margen superior derecho el nmero de folio en que fue archivada.

4.2.6. Doble ejemplar

El original se archiva en el protocolo de sentencia y su copia se glosa en el expediente


respectivo.

5. FORMALIDADES INTRNSECAS

Los requisitos intrnsecos de la sentencia son los que se refieren a su contenido (art. 329,
CPCC).
La sentencia en su estructura deber contener una relacin de la causa, que comprende el
nombre de los litigantes, el objeto de sta, los hechos alegados pudiendo referirse a los escritos
de las partes, el derecho aplicable y la resolucin que sea su consecuencia. De acuerdo con la
mxima, segn lo alegado y probado, el Cdigo fija las reglas para la redaccin de las
sentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) la decisin en los hechos; b) la decisin en
el derecho, y c) la decisin final.

5.1. Exposicin de los hechos. Relacin de la causa

Esta primera parte de la sentencia es llamada vistos, porque se consigna en ella lo que
resulta de los autos; en ellos el juez hace un resumen de la demanda y contestacin, as como de
los trmites cumplidos en el expediente hasta el llamamiento de los autos, y su omisin total
causa la nulidad de la sentencia. Debe contener:
a) Indicacin de las partes actuantes: son partes, el que promueve la accin y aquel contra
quien se deduce. Si las partes actan por representantes, se har constar esta circunstancia. Si
se tratase de representante legal, se le mencionar en la misma forma que a la parte, pero si
fuese representante convencional, ser suficiente hacer constar que acta por apoderado.
b) Descripcin de los hechos: el juez har un resumen de los hechos expuestos por el actor en
la demanda y por el demandado en su contestacin. Pero no es necesario que se refiera a ellos
detalladamente, sino en cuanto tengan importancia con relacin al objeto del litigio.
c) Pretensin del actor: es indispensable establecer el objeto de la demanda porque
constituye uno de los elementos de la cosa juzgada y a l debe referirse expresamente la
sentencia: la pretensin del actor y la actitud asumida por el demandado.
d) Descripcin de las defensas opuestas: las defensas o excepciones esgrimidas por el
demandado deben ser descriptas con exactitud porque hace a la identificacin del thema
decidendum, es decir, a la cuestin sobre la que el sentenciante se pronunciar en la parte
resolutiva respetando el principio de congruencia.

5.2. Motivacin de la resolucin

En esta segunda parte de la sentencia, llamada considerandos, el juez fija los hechos y
efecta razonamientos lgicos y valorativos indispensables para poder aplicar la ley al caso
concreto. Ramiro PODETTI con acierto destaca: La exteriorizacin del razonamiento del juez se
hace en los considerandos y constituye el fundamento de la sentencia. Es una caracterstica del
proceso moderno y la mejor garanta contra la arbitrariedad judicial. Ella permite la
verificacin de la legalidad y justicia del fallo, sea por el tribunal ad quem, sea por los
profesionales, litigantes y todos aquellos que se interesan por la justicia del caso. Segn
ALSINA, esta operacin comprende tres partes: el examen de la prueba; la determinacin de la
norma aplicable, y el examen de las condiciones de la accin9.
Respecto de la fundamentacin lgica de la sentencia, se ha expresado que tambin es
necesario precisar el alcance de la locucin lgica. En tal sentido, la fundamentacin lgica de
las resoluciones no se rigen por las reglas de la lgica formal, sino que su afirmacin incluye lo
que se denomina como la teora de la argumentacin. Es decir que no se limita a la aplicacin
de los principios lgicos clsicos, que tradicionalmente son enunciados como: principio de
identidad, de tercero excluido, de no contradiccin y de razn suficiente10.
El principio de identidad expresa: lo que es, es; de contradiccin constituye una derivacin
del anterior y se expresa diciendo que: una cosa es o no es o que: entre dos cosas
contradictorias no cabe trmino medio; el tercero (el de tercero excluido) es la expresin
negativa del de identidad y se explicita expresando que: la misma cosa no puede ser y no ser a
la vez y bajo el mismo aspecto y en la misma relacin; por fin, el de razn suficiente seala que:
todo lo que es tiene su razn de ser o, en el plano lgico, todo juicio tiene razn de ser11.
A estos principios clsicos de la lgica debe agregarse la teora de la argumentacin, que
consiste en realizar una serie concatenada de razonamientos convenientemente expuestos, con
el fin de persuadir al destinatario sobre la veracidad o validez de una tesis que, por lo general,
no est demostrada fehacientemente o para hacer labor de divulgacin persuasiva sobre una
verdad o validez ya demostrada pero an no conocida por todos. De este modo queda claro que,
siguiendo las enseanzas aristotlicas, remozadas modernamente, podemos distinguir un tipo
de razonamiento analtico, propio de las ciencias fsicas o naturales, cuyo esquema bsico es la
demostracin del razonamiento dialctico que se sita en la rbita de lo probable, de lo
opinable. Se trata, se ha afirmado, de un razonamiento prctico y a este tipo de razonamiento
prctico pertenece el judicial, el que se constituye por tal motivo como un razonamiento dbil
en tanto, y cuanto, permite que, mediante la argumentacin, las proposiciones sobre las que se
asienta, sean mejoradas o fortalecidas. Pero el que sea un razonamiento dbil no significa que
tolere la arbitrariedad, pues ste debe realizarse respetando las reglas propias de la teora de
la argumentacin12.
El juez utiliza tambin, al efectuar la motivacin de la sentencia reglas de la experiencia; se
trata de las reglas de experiencia comn o general, y no de aqullas que, por los particulares
conocimientos del juzgador, puedan ser hechas valer en juicio.
As, debe tratarse de reglas de experiencia aceptadas generalmente por la comunidad, tales
como que si un objeto lanzado a gran velocidad choca contra otro objeto, necesariamente va a
producirse un dao13. Por ltimo, el juez tambin utiliza reglas de la psicologa y los datos que
puedan proporcionarle otras ciencias como datos histricos, psicolgicos, econmicos, etctera.

5.2.1. Examen de la prueba

Para la reconstruccin de los hechos el juez acta como lo hace un historiador: examina
documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de stos, etc. Ello le
permite comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y el
demandado, y establece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno, si son conducentes a los
efectos de la litis y si la prueba rendida se ajusta a las prescripciones legales. Sin embargo, en
este sentido la actividad del rgano jurisdiccional tiene restricciones: slo puede tomar en
cuenta los hechos alegados por las partes, prescindiendo de aqullos de que haya tenido
conocimiento individual; y, adems, nicamente puede referirse a la prueba rendida en autos.

5.2.2. Determinacin de la norma aplicable

Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su significacin jurdica. Para eso el juez
comienza por ubicarlos dentro de los tipos que la ley considera al formular las categoras de los
actos jurdicos, lo que le conduce a la calificacin de la accin y a la determinacin de la norma
aplicable. El juez, a ese efecto, acta con independencia del derecho invocado por las partes, en
virtud del principio iura novit curia. Puede, en consecuencia, apartarse de los trminos de las
acciones deducidas, y rectificar la calificacin que de ellas hicieren las partes, o aplicar una
norma diferente o la que hubieran invocado.

5.2.3. Examen de las condiciones de la accin

Establecidos los hechos y determinada la norma que rige la cuestin en litigio, el juez
resolver sobre la procedencia o improcedencia de la accin deducida. El acogimiento de la
demanda en la sentencia est supeditado a la concurrencia de tres condiciones: derecho, calidad
e inters mencionadas por ALSINA.
a) Derecho: en primer lugar es necesario que la situacin concreta, que la demanda plantea
est amparada por una norma legal.
b) Calidad: la calidad es la conformidad entre el sujeto que deduce la demanda y aqul a
quien la norma ampara (legitimacin activa); y la conformidad entre el sujeto a quien se
demanda y aqul contra el cual la norma ampara (legitimacin pasiva). La demanda no
prosperar si el actor no es el acreedor o el demandado no es el deudor, aunque est probado el
hecho constitutivo de la obligacin.
c) Inters: no basta justificar el derecho, sino que es necesario tener inters en el
pronunciamiento: sin inters no hay accin.
La moderna doctrina jurdica nos ensea que el juez en los considerandos da las razones de
su resolucin. As, como se ha expresado, la denominada teora de la argumentacin jurdica,
nos dice que el tribunal intenta con sus razones convencer a su auditorio (las partes), sealando
o amojonando el camino del razonamiento que lo lleva a la conclusin (parte resolutiva), para
que el agraviado por la resolucin, pueda recorrer el camino inverso utilizado por el juez en su
razonamiento, a travs de los medios impugnativos (recursos).

5.3. Parte dispositiva

Es en esta parte, llamada dispositiva o resolutiva, donde el juez pronuncia su fallo y es ella
la que produce los efectos de cosa juzgada. Dice el art. 327 del Cdigo Procesal: La sentencia
deber contener la decisin expresa con arreglo a la accin deducida en el juicio, declarando el
derecho de los litigantes, dictando la condenacin o absolucin a que hubiere lugar y el
pronunciamiento sobre costas y honorarios.
Salvo disposicin legal en contrario, los tribunales formarn su conviccin respecto de la
prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la
sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa. Por lo tanto, la sentencia definitiva dice
Hugo ALSINA14 deber contener los requisitos que se enuncian a continuacin.

5.3.1. Una decisin expresa

El juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia u oscuridad de la ley (art. 15, CC).
En este sentido es anulable la sentencia que deje a salvo los derechos del actor para hacerlos
valer en otro juicio sobre la misma cuestin o que la resuelva en forma condicional.
El primero de los parmetros a los que debe ajustarse la sentencia, segn la norma en
estudio, es que contenga una decisin expresa, de acuerdo a la accin deducida en juicio. Sin
embargo, la acepcin destacada debe entenderse como pretensin deducida, esto es, el
contenido concreto del poder de accin.

5.3.2. Una decisin positiva y precisa

No debe haber dudas de que, en caso de silencio u oscuridad de la sentencia, las partes
pueden pedir la aclaracin de ella (art. 336, CPCC).
Debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda (y la reconvencin en su caso), en
cuanto las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los trminos en
que ha quedado planteada la litis en la relacin procesal.

5.3.3. Principio de congruencia

Este principio se establece expresamente en el art. 330 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial. Ello expresa que, conforme el principio dispositivo, la plataforma fctica del litigio
es fijada por las partes, sea el actor en la demanda o el demandado en la contestacin (a lo que
se aaden los supuestos de reconvencin).
Ese mbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgo de incongruencia; ello porque el
tribunal debe fallar secundum allegata et probata. En cambio, en materia jurdica, rige el iura
novit curia, conforme al cual, aun cuando las partes no hubiesen invocado normas de derecho o
lo hubiesen hecho incorrectamente, la tarea del tribunal es aplicar las que correspondieren. El
principio de congruencia, asentado en la garanta de defensa en juicio (art. 18, CN), procura
que exista correlacin entre la pretensin deducida, su oposicin y lo que el tribunal debe
decidir en la sentencia.
Siendo as, debe atenderse a los tres elementos configurativos de la pretensin, esto es:
sujetos, objeto y causa15.
El principio de congruencia, segn expresa GUASP, significa la conformidad que debe existir
entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la
oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto. De lo dicho se infiere que la
observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuacin de la sentencia a los
sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensin y a la oposicin. En primer
lugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice PALACIO, la sentencia slo puede contener
pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes. En
lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita
pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y
oposiciones formuladas por las partes y slo sobre ellas, respetando sus lmites cualitativos y
cuantitativos. De ello se infiere que el fallo incurre en incongruencia cuando omite decidir sobre
alguna pretensin u oposicin, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido por las partes.
Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado
acumulacin de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o algunas de ellas
solamente. Desde el punto de vista cuantitativo, la incongruencia por omisin resulta
configurada cuando, habindose reclamado una suma determinada, la sentencia fija una menor
sin enunciar las razones que justifiquen la reduccin. Por su parte, transgrede el principio de
congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensin o la oposicin (ultra
petita), concediendo o negando ms de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre
en el vicio mencionado, vgr., la sentencia que frente a una pretensin de rescisin de contrato
declara la rescisin y condena, adems, a pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.
Cuantitativamente, adolece del vicio ultra petita la sentencia que acuerda una suma superior a
la reclamada en la pretensin. Finalmente se halla afectado de incongruencia el fallo que se
pronuncia sobre materia extraa a la que fue objeto de la pretensin y de la oposicin (extra
petita), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclam. Tal ocurrira, por ejemplo,
si frente a una pretensin por nulidad de matrimonio se declara el divorcio de los cnyuges. En
lo que respecta a la causa, el fallo debe adecuarse para no incurrir en incongruencia, a la
concreta situacin de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los trminos de su
pretensin u oposicin. De all que adolecera de aquel vicio la sentencia que ordenara entregar
al actor una cosa a ttulo de dueo, no obstante haberla, aqul, reclamado a ttulo de locador.

5.3.4. Separacin de cuestiones diversas

Cuando sean varios los puntos litigiosos, la sentencia contendr separadamente la


resolucin que corresponda a cada uno de ellos (art. 331, CPCC). Puede el actor haber
acumulado varias demandas, una misma demanda puede suscitar varias cuestiones, o haberse
deducido reconvencin. En tales casos cada cuestin ser materia de un pronunciamiento
expreso.

5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daos o perjuicios

Cuando la sentencia contenga condenacin al pago de frutos, intereses o daos y perjuicios,


fijar su importe en cantidad lquida o establecer, por lo menos, las bases sobre las que haya
de hacerse la liquidacin. (art. 333, CPCC). Si no se pudiere cumplir con la prescripcin del
artculo anterior, por imposibilidad no imputable de prueba, el tribunal podr fijar
prudencialmente mediando las siguientes circunstancias:
1) Que la existencia de la obligacin y su exigibilidad hayan sido demostradas.
2) Que la duda del tribunal recaiga slo sobre el nmero, el valor de las cosas o la cuanta de
los daos y perjuicios que se reclamen.
3) Que no haya sido posible determinar los extremos a que se refiere el inciso anterior, pese
a la diligencia puesta por aqul a quien incumbe la carga. La determinacin del monto de la
condena deber responder a lo que es habitual en circunstancias anlogas a las demostradas en
autos, optando por la ms moderada (art. 335, CPCC).

6. CLASES DE SENTENCIA

Cuando no se persiga el cumplimiento de una obligacin, sino el reconocimiento de un


derecho, la sentencia ser declarativa, y en tal caso, el juez debe fallar declarando el derecho
de los litigantes, debiendo expresar en forma precisa el derecho cuya existencia o inexistencia
se declara. La sentencia ser condenatoria, cuando el demandado hubiere probado su demanda
y su derecho a promoverla mediante una accin de condena, y en caso contrario ser
desestimada. Puede tambin haberla probado slo en parte, o haber prosperado slo en parte
una excepcin del demandado, en cuyo caso la condena sera parcial. As, nuestro art. 327 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial prev los distintos tipos se sentencia al establecer que La
sentencia deber contener decisin expresa con arreglo a la accin deducida en juicio,
declarando el derecho de los litigantes, dictando la condenacin o absolucin a que hubiere
lugar y el pronunciamiento sobre costas y honorarios [...].

7. EXTINCIN DE LA JURISDICCIN

Antes de notificada la sentencia a las partes, aun cuando estuviera firmada, el juez puede
modificarla sin restriccin alguna, pues, hasta ese momento, slo constituye una expresin de
su pensamiento sobre el cual todava aqullas no han adquirido ningn derecho de contralor.
Pero una vez notificada la sentencia concluye la jurisdiccin del juez respecto del pleito y no
puede hacer en ella variacin ni modificacin alguna. Ello, sin embargo, no le impide continuar
actuando en el proceso para las diligencias ulteriores (concesin de recursos, medidas
precautorias, ejecucin de la sentencia, etc.), pues la extincin de su jurisdiccin se refiere slo
a la cuestin decidida.
Tambin est facultado el juez para aclarar, corregir o subsanar una omisin en la
sentencia, a pedido de cualquiera de las partes, para lo cual, stas deben interponer la
aclaratoria de la sentencia.
As establece el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: Pronunciada y notificada la
sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podr corregir cualquier
error material, aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin, siempre que se solicite
dentro de los tres das siguientes al de la notificacin.
Lo dispuesto sobre la conclusin de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda
interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mrito de la ejecucin de sta o de un
juicio contradictorio sobre su inteligencia (art. 338, CPCC).

8. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO

Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto que el de reconocer un
derecho que el actor ya tena cuando inici la demanda, y que el demandado haba desconocido,
o el de establecer que el demandado no se encuentra sometido al poder jurdico del actor,
siendo, en consecuencia, infundada la demanda. En algunos casos el inters del actor se
satisface con la declaracin contenida en la sentencia (reconocimiento de filiacin, absolucin
del demandado, etc.), y, entonces, la sentencia es meramente declarativa. En otros es necesario
imponer adems una prestacin al demandado (dar, hacer o no hacer) y en ese caso la sentencia
contiene una condena. Por ltimo, la declaracin puede importar la constitucin de un nuevo
estado jurdico (divorcio, separacin de bienes, etc.), sentencia constitutiva.

9. RETROACTIVIDAD

Como consecuencia del carcter declarativo de la sentencia, sus efectos se proyectan hacia el
pasado, porque el transcurso del tiempo durante la tramitacin del juicio no debe perjudicar a
quien tena derecho, sino a quien oblig al litigio para reconocerlo.
Los efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo, varan segn la naturaleza de la
pretensin.
En las meramente declarativas: se extienden hasta el momento de la constitucin del
derecho. Por ejemplo, el que es reconocido como hijo no tiene este carcter desde el da de la
sentencia, ni siquiera desde la interposicin de la demanda, sino desde el da en que naci.
En las sentencias de condena: unas veces los efectos se remontan a la poca de la
interposicin de la demanda y otras al da en que la sentencia pasa autoridad de cosa juzgada.
Las sentencias constitutivas proyectan sus efectos para el futuro.
10. COSTAS Y HONORARIOS

Otro efecto del carcter declarativo de la sentencia es el reintegro de los gastos ocasionados
en la defensa. Su nombre genrico es el de costas.

11. OBJETO

La interposicin de la demanda no produce efecto sobre la cosa litigiosa y, para evitar su


enajenacin o destruccin, el actor deber solicitar medidas precautorias.

12. COSA JUZGADA

Si observamos cul es el fin que las partes persiguen en el proceso, vemos que no es otro que
el de obtener del juez una declaracin por la cual se decida definitivamente la cuestin litigiosa,
de manera que no slo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningn
otro futuro (non bis in idem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin
nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el ms importante, es el que se
designa con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis, y puede ser
opuesta como una excepcin. Esto est condicionado por la exigencia de que la accin a la cual
se oponga sea la misma que motiv el procedimiento. Este proceso de identificacin se hace por
la comparacin de los elementos de ambas acciones y la excepcin de cosa juzgada proceder
cuando en ellas coincidan: a) los sujetos; b) el objeto, y c) la causa. Basta que una sola difiera
para que la excepcin sea improcedente (teora de la identidad de las pretensiones). Este efecto
de la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dos consecuencias prcticas:
1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva
instancia discutir la cuestin ya decidida (efecto negativo).
2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin
que a ningn juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo).
Es necesario distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

12.1. Cosa juzgada formal

Se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusin en el mismo proceso, sea porque las


partes han consentido el pronunciamiento de primera instancia, sea por haberse agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios cuando ellos procedan; pero sin que obste a su revisin en
un juicio posterior.

12.2. Cosa juzgada material

Se produce cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la inmutabilidad de la


decisin. Puede, as, haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material pero no a la inversa,
porque la cosa juzgada material tiene como presupuesto a la cosa juzgada formal.
Por ejemplo, la sentencia dictada en juicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal y
permite su ejecucin, pero carece de fuerza juzgada material, porque queda a salvo vencer el
derecho a promover juicio declarativo posterior para obtener su modificacin. As establece el
art. 557 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: Juicio declarativo. Cualquiera fuese la
sentencia quedar siempre a salvo, al actor y al ejecutado, el derecho a promover el juicio
declarativo que corresponda, sin que puedan volver a discutirse en l las defensas sobre las que
ya recay pronunciamiento, salvo que se fundaren en pruebas que no se pudieren ofrecer en el
ejecutivo. Por el contrario, la sentencia dictada en juicio ordinario produce cosa juzgada
material, porque supone la inadmisibilidad de todo recurso y tiene como consecuencia la
imposibilidad de modificar la decisin.
La cosa juzgada material se refiere, al contenido de la sentencia, y sus caracteres son la
inmutabilidad y la coercibilidad; es decir que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el
fututo. El vencido en la sentencia est obligado a cumplir las condenaciones que ella le
imponga, y en su defecto el vencedor tiene a su disposicin la exceptio rei iudicati (excepcin de
cosa juzgada). Es de advertir, sin embargo, que esta accin no es privativa de la cosa juzgada
material, porque tambin se la acuerda, aunque con carcter provisional, en ciertos casos en
que la sentencia slo tiene fuerza de cosa juzgada formal como ocurre con las dictadas en juicio
ejecutivo.

12.3. Cosa juzgada y preclusin

Vemos la distincin que existe entre cosa juzgada y preclusin: la primera es propia de la
sentencia definitiva y proyecta sus efectos fuera del proceso; la segunda se produce dentro del
proceso y uno de los modos por los cuales se manifiesta es el pase de una etapa a otra, produce
el cierre o clausura de la anterior impidiendo que pueda retrotraerse el procedimiento. La
preclusin puede darse tanto por el vencimiento del plazo como por el consumo del acto para el
cual el plazo estaba ordenado o corriendo.
Por otro lado, las resoluciones interlocutorias (autos), una vez firmes, adquieren el carcter
de cosa juzgada formal, aunque no siempre es exacto decir que la interlocutoria tiene fuerza de
cosa juzgada formal, desde que sta supone un pronunciamiento dictado al final del incidente,
que en algunos casos pone fin al proceso o impide su prosecucin, en cuyo caso tienen la misma
fuerza que la sentencia definitiva y producen efecto de cosa juzgada material.

12.4. Efectos de la cosa juzgada

La cosa juzgada es el efecto ms importante de la sentencia. La sentencia puede ser injusta,


en cuanto sus conclusiones se aparten de la regla establecida en la norma sustancial, pero, una
vez pasada en autoridad de cosa juzgada, vale como si fuese justa, puesto que ni el juez ni las
partes pueden modificarla (inmutabilidad).
La cosa juzgada puede ser invocada por cualquiera de las partes, independientemente de su
posicin en el litigio anterior; y, as, el demandado podr oponerla, por ejemplo, contra el actor
que pretende en un nuevo juicio reclamar un derecho que le fue desconocido en el primero, y el
actor podra oponerla al demandado que intentase una defensa que ya le ha sido rechazada.
La cosa juzgada supone la irrecurribilidad de la sentencia y tiene como consecuencia la
inmutabilidad de la decisin. La primera condicin que constituye la cosa juzgada formal,
resulta de la inadmisibilidad de los recursos ordinarios y extraordinarios o del desistimiento de
los recursos interpuestos.
Para que la sentencia haga cosa juzgada debe haber sido dictada en juicio contradictorio.
Respecto de las sentencias recadas en juicio ordinario no existe dificultad.
En cuanto a los juicios abreviados, producen cosa juzgada material. Tratndose del juicio
ejecutivo, es muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia la cuestin de si en ciertos
casos la sentencia tiene efecto de cosa juzgada. Como ya vimos, la sentencia dictada en juicio
ejecutivo no causa estado. No obstante ello, deben apreciarse las particularidades de cada caso,
pues resulta posible la existencia de supuestos de excepcin, en los que, dada la amplitud
otorgada a las partes en la defensa de sus derechos, la repeticin de estas cuestiones en iguales
condiciones en el juicio ordinario por repeticin de las sumas abonadas en aqul, pudiera hacer
procedente la excepcin de cosa juzgada.
13. EFECTOS JURDICOS DE LA SENTENCIA

Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de esta circunstancia derivan efectos jurdicos
con relacin al juez, las partes y la cuestin litigiosa, como son:
1) Extincin de la jurisdiccin.
2) Retroactividad.
3) Cosa juzgada.

Captulo XVII

MODOS NO COMUNES DE TERMINACIN


DEL PROCESO

Sumario: 1. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento. 1.2. Naturaleza jurdica. 1.3.


Clases. 1.4. Forma del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. Conciliacin: 2.1. Concepto. 2.2.
Alcance y contenido. 3. Transaccin. 4. Perencin de instancia: 4.1. Prescripcin.
Caducidad y perencin. 4.2. Concepto de perencin de instancia. 4.3. Fundamento y
finalidad del instituto. 4.4. El concepto de instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la
perencin. 4.6. Forma de declaracin de la perencin. 4.7. Perencin del incidente de
perencin. 4.8. Cmputo del plazo. 4.9. Legitimacin de la solicitud de la perencin. 4.10.
Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la perencin. 4.12. Efectos.
5. Mediacin: 5.1. Medios alternativos de solucin de conflictos. Mediacin. 5.2. Concepto
y caracteres. 5.3. Fundamento. 5.4. El mediador. Condiciones. 5.5. Principios procesales.
5.6. Regulacin legal. 5.7. Procedimiento. 5.8. Sntesis final.

La sentencia es el modo normal de terminacin del proceso, pero el ordenamiento procesal


prev diversas situaciones que conducen al mismo resultado, aunque algunos de ellos no
afecten al derecho sustancial invocado por las partes. En tal caso importa solamente la
conclusin formal del proceso, aunque a veces se proyecta, tambin, en el derecho sustantivo.
Es que frente a la conclusin por sentencia, la litis puede componerse por otros medios
equivalentes que constituyen verdaderos instrumentos integrativos y complementarios para la
solucin de los conflictos16.
As, la terminacin del proceso presenta una doble manifestacin: normalmente finaliza con
el pronunciamiento definitivo, es decir con la sentencia. Sin embargo, adems, los cdigos
legislan otros modos de extincin del proceso que no son comunes, y que se producen por
voluntad de alguna de las partes actor o demandado por la de ambos (allanamiento,
desistimiento, conciliacin y transaccin), o por circunstancias distintas, fundadas
generalmente en inactividad del actor (perencin de instancia).

1. DESISTIMIENTO

1.1. Concepto de desistimiento

La palabra desistimiento da la idea de abdicacin, apartamiento, renuncia; la ltima de las


acepciones mencionadas es la que tiene una mayor pertenencia en referencia al derecho17.
Es as que una primera aproximacin conceptual nos lleva a afirmar que el desistimiento es
una forma de renuncia; es el acto por el cual el actor manifiesta en forma inequvoca su
propsito de no continuar el proceso.
Ello puede suceder, por ejemplo, cuando luego de planteada la demanda, el actor advierte
que la ha promovido ante un juez incompetente, o que ha iniciado un juicio ordinario pudiendo
utilizar un procedimiento especial, o que el demandado es un sujeto diferente que el obligado, o
que no va a poder probar su pretensin, etctera.
El desistimiento se manifiesta de dos maneras: como una declaracin de voluntad unilateral
que puede formular el actor, titular de una pretensin, hecha valer en el proceso mediante la
cual manifiesta su intencin de extinguir el trmite procesal, dejando a salvo el derecho
material (desistimiento de la accin) o como una renuncia al derecho material en el que se
funda su pretensin hecha valer en juicio (desistimiento del derecho).
Es decir que en el primer caso se refiere solamente al juicio, es decir afecta slo al trmite
procesal que ha iniciado; en este supuesto debe contemplarse la situacin del demandado, que
s ha debido intervenir en juicio en contra de su voluntad, ha incurrido en gastos y molestias y
ha debido quiz exhibir sus pruebas, tambin tiene derecho a oponerse respecto al progreso de
esta actitud del actor (art. 349, CPCC).
CHIOVENDA seala que la renuncia a los actos del juicio no ponen fin ni hacen cesar la
relacin procesal, pero s tiene influencia inmediata en el contenido de la sentencia. Es decir,
la renuncia a los actos del juicio constituye una declaracin de voluntad de poner fin a la
relacin procesal sin una sentencia de fondo18.
Conforme con estas ideas, este tipo de desistimiento constituye una manifestacin de
voluntad que tiende a poner fin a la relacin procesal y esa manifestacin, una vez
exteriorizada no concluye de inmediato con dicha relacin; ello es as ya que debe tenerse en
cuenta que el demandado puede oponerse al desistimiento, y en ese caso ste no producir
efectos y consecuentemente podr continuarse con el proceso como si no se hubiera manifestado
la voluntad de desistir. Ello resulta as porque el demandado, que ha sido involucrado por el
actor en una relacin procesal, puede legtimamente pretender que el proceso contine y se
extinga y lo libere con el efecto de la cosa juzgada material. En realidad, tambin esta
consecuencia implica una manifestacin del principio de adquisicin procesal.
El desistimiento del derecho constituye, como su nombre lo indica, el acto por el cual el actor
manifiesta su voluntad de renunciar al derecho material invocado o, dicho de otra manera,
importa una renuncia de la pretensin de fondo hecha valer en el proceso.
Esta renuncia tiene como consecuencia, adems de la extincin del juicio, que el actor no
podr promover otra vez un nuevo juicio fundado en la misma causa de pedir y por el mismo
objeto. Por eso este tipo de renuncia, como tiene efecto liberatorio, no requiere la conformidad
de la parte contraria, y en consecuencia concluye el juicio sin ms trmite.
Sin embargo, debe advertirse que este acto puede no ser vinculante para el juez quien tiene
facultades para desestimarlo; ello podra suceder, por ejemplo, si versa sobre derechos no
disponibles o que se encuentren involucrados con el orden pblico19.
En sntesis, al desistimiento supone distinguir dos situaciones.
La primera se presenta cuando el actor desiste del derecho y en este caso se entiende
implcita la renuncia de la accin. Este tipo procesal no slo importa la extincin del proceso,
sino que comprende tambin la renuncia del derecho sustancial, el que no podr ser reeditado
en otro juicio. En este sentido es unnime la opinin de la doctrina que admite la validez de la
renuncia sin requerir la aceptacin del demandado. Ello es as ya que con esta renuncia el
demandado no slo no sufre ningn perjuicio sino que, por el contrario, queda liberado de la
eventual obligacin en forma total.
Nuestro Cdigo Procesal regula esta institucin en su art. 350, diciendo: En las mismas
oportunidades y forma a que se refiere el artculo anterior, el actor podr desistir del derecho
en que fund la accin. No se requerir la conformidad del demandado, debiendo el tribunal
limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por
terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podr promoverse otro juicio por el
mismo objeto y causa.
El desistimiento del derecho como se ve hace referencia a una figura del derecho sustancial:
la renuncia legislada en los arts. 868 y ss. del Cdigo Civil.
Por lo tanto resulta de aplicacin al desistimiento del derecho la regla del art. 875 del
Cdigo Civil que admite que la renuncia pueda ser retractada en tanto no hubiere sido
aceptada por la persona a cuyo favor se hace; por ello, puede decirse que, aunque
limitadamente se entiende que la conformidad del demandado es igualmente necesaria en este
caso, y que esa conformidad puede resultar de cualquier actitud que aqul asuma20.
En segundo lugar el desistimiento de la accin del juicio o del procedimiento se presenta
como la renuncia del actor a continuar el trmite del juicio, reservndose el derecho a entablar
su demanda posteriormente en otro juicio.
El desistimiento del juicio est previsto en el art. 349 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
que expresa que En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de comn
acuerdo, podrn desistir del juicio manifestndolo por escrito al tribunal, quien, sin ms
trmite, lo declarar extinguido y ordenar el archivo de las actuaciones.
Cuando el actor desistiera del juicio despus de notificada la demanda, deber requerirse
conformidad del demandado, a quien se dar traslado por conforme en caso de silencio [...].

1.2. Naturaleza jurdica

Para determinar la naturaleza jurdica del desistimiento como institucin del derecho
procesal, es necesario recorrer caminos que nos seala la teora general del proceso.
En tal sentido deben recordarse que las posiciones clsicas acerca de la accin procesal la
identificaban con el derecho material; tambin que a partir del reconocimiento cientfico del
derecho procesal se independiza el concepto de accin procesal y se la desvincula del derecho
sustancial; desde este momento se distingue entre accin y derecho. Ello es as ya que se
identifica conceptualmente a la accin como institucin procesal autnoma21.
La evolucin del concepto lleva a la desvinculacin de los institutos procesales del derecho
formal. As, la accin se manifiesta como un poder de presentar y mantener ante el rgano
jurisdiccional una pretensin fundada en hechos jurdicamente relevantes. Es decir, se reconoce
la autonoma de este poder como un instituto del derecho procesal de naturaleza abstracta; sin
embargo, se seala que su contenido es una pretensin jurdica y sta es la que la vincula con el
derecho sustancial; por ltimo, debe recordarse que se manifiesta en la vida judicial por medio
del instrumento tcnico denominado demanda, que debe reunir los requisitos y condiciones que
establece la ley procesal (art. 175, CPCC).
La accin, en su enfoque procesal, se manifiesta como un poder jurdico de hacer valer la
pretensin. La pretensin es el contenido de la accin procesal que se manifiesta como, la
afirmacin de hechos jurdicamente relevantes que esgrime al actor.
Por otra parte, la accin se manifiesta como una expresin del derecho constitucional de
peticionar, y en el mbito del proceso civil constituye una simple facultad que puede ejercer el
actor.
Es decir que en el mbito de los derechos disponibles se manifiesta como una opcin legal
que tiene quien siente que se le ha vulnerado un derecho subjetivo; este sujeto es libre de
ejercitarlo en cualquier tiempo y el nico plazo que lo limita es el de la prescripcin del derecho
sustancial. Sin embargo, esta facultad se transforma y adquiere una naturaleza diferente; es
decir, una vez que el actor entabla su demanda y sta es admitida por el juez o tribunal, el
pretensor queda involucrado por la relacin procesal. Es decir que desde ese momento la
simple facultad inicial se transforma en carga procesal y pesa sobre el actor el deber de instar
el trmite y mantenerlo hasta su agotamiento por el dictado de la sentencia.
Como se ha expresado, el desistimiento es una institucin procesal con efecto sobre la
relacin litigiosa, por lo que constituye una renuncia tendiente a extinguir tal relacin. Esta
primera aseveracin permite arribar a la conclusin de que nos encontramos con un acto
procesal de parte que importa una renuncia.
En consecuencia, puede ser calificado como acto procesal de disposicin y, en la medida en
que deba requerirse la conformidad del accionado, su asentimiento implicar tambin una
renuncia a ejercer su derecho a peticionar y a obtener una sentencia. Desde este punto de vista
tendremos dos actos procesales de disposicin en los que cada una de las partes abdica a su
derecho de accin22.

1.3. Clases

El desistimiento puede asumir dos formas: desistimiento del proceso del trmite o del juicio,
y el desistimiento del derecho.
Efectuaremos una distincin teniendo en cuenta los diferentes efectos que uno u otro
producen sobre el derecho material que se autoatribuye el actor en un trmite judicial.
El desistimiento del derecho equivale a su renuncia, en tanto que el desistimiento del
proceso, en principio, afecta nicamente la relacin procesal dejando inclume el derecho
sustancial invocado23.
En consecuencia, el desistimiento del juicio permite una nueva demanda que ejerce la
pretensin concreta planteada en el proceso extinguido. Por tal motivo si esta forma de
desistimiento es formulada despus de notificada la demanda, debe requerirse la conformidad
de la otra parte24. La anuencia de este ltimo puede ser expresa o tcita; esto tiene lugar
cuando corrido el traslado, la contraria no lo evaca por lo que se presume su asentimiento
tcito (hiptesis del art. 349, segunda parte, CPCC).

1.4. Forma del desistimiento

El desistimiento debe manifestarse en forma expresa de forma tal que no deje lugar a
dudas. Los actos que lo configuran deben ser interpretados en forma restrictiva.
Respecto de las formalidades que se requieren para su validez, es necesario distinguir entre
desistimiento del juicio y desistimiento de un solo acto del procedimiento; el primero importa la
extincin de la relacin procesal, en tanto que el segundo slo tiene consecuencia respecto del
acto al cual se refiere, y que segn las circunstancias del juicio puede ser realizado por el actor
o por el demandado. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se desiste de un recurso, de un
incidente o de cualquier peticin que se formule en el curso del proceso25.
Desde otro punto de vista, el desistimiento de la accin y el del derecho puede efectuarse en
forma expresa o tcita. El desistimiento tcito de la accin resulta del abandono del juicio
durante el plazo establecido por la ley para mantener la instancia.
El desistimiento expreso implica un acto positivo que deber ser aceptado por el
demandado, quien podr presta o negar su conformidad.
El desistimiento debe ser efectuado por escrito, en trminos claros y precisos, de los cuales
pueda deducirse sin lugar a dudas sobre el propsito del acto volitivo. Ello no implica que se
requieran frmulas sacramentales al efecto, sino tan solo el establecimiento de reglas generales
que, en caso de requerir una interpretacin, deber efectuarse con carcter restrictivo ya que el
acto implica una liberalidad.
La jurisprudencia seala una valiosa regla en el sentido de que la manifestacin de
voluntad abdicatoria de un derecho no puede inferirse de un solo acto, sino del conjunto de
actitudes y omisiones que permitan tener certidumbre acerca de la finalidad querida. En tal
sentido, estos actos o conjuntos de actos deben resultar determinantes de las circunstancias
que traslucen la intencin de renunciar y los hechos deben presentarse como categricos a fin
de producir efectos en tal sentido. Constituyen un principio emergente de interpretacin en
materia del desistimiento, la regla sentada en el art. 874 del Cdigo Civil referida a la renuncia
y que expresa que ella no se presume por cuanto la interpretacin de los actos que induzcan a
su prueba debe ser restrictiva. Por otra parte, el artculo en comentario consagra el principio de
que el desistimiento del derecho puede revocarse mientras no exista pronunciamiento judicial.
Como seala la doctrina, el texto legal ha sido construido a partir del art. 875 del Cdigo Civil,
de tal suerte que la aceptacin de la renuncia tiende a impedir su revocacin26.
1.5. Efectos

En cuanto a los efectos debe decirse que el desistimiento del derecho trae como consecuencia
la extincin de la pretensin jurdica; de tal manera que si el actor pretendiese renovar su
demanda en otro juicio, el demandado podra oponerle vlidamente la excepcin de cosa
juzgada. En consecuencia, operado el desistimiento no puede promoverse en lo sucesivo otro
juicio por el mismo objeto y causa. Tanto cuando las partes desistan del proceso de comn
acuerdo, como cuando el demandado preste su conformidad al desistimiento del actor,
corresponde dictar pronunciamiento, decretando la extincin del proceso y ordenando el archivo
de las actuaciones27.
En cambio, en el desistimiento del juicio, al importar solamente una renuncia al trmite,
podr el renunciante entablar otro juicio por el mismo y por la misma causa.

2. CONCILIACIN

2.1. Concepto

La voz conciliacin deviene del latn conciliatio-onis y en su formulacin verbal conciliare.


En su acepcin general significa accin y efecto de conciliar, conveniencia o semejanza de una
cosa con otra28. Tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o ms proposiciones,
doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar y componer los nimos de los
opuestos o desavenidos.
A poco que se aproxime esta nocin general al campo de lo jurdico, la idea de conciliacin
aparece indisolublemente ligada a la de conflicto o controversia como situacin preexistente.
En este orden, habr conciliacin en la medida en que, los miembros de una relacin
conflictiva, adopten coincidentes declaraciones de voluntad tendientes a poner fin a esa
controversia, ya sea para prevenir un litigio, o para extinguir el que hubiera comenzado.
Con impecable precisin, COUTURE define la conciliacin como acuerdo o avenencia de
partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio
pendiente o evitan el litigio eventual29.

2.2. Alcance y contenido

La conciliacin es una institucin antigua que se encuentra incluida con distintos alcances
en casi todos los cuerpos formales. Ha sido prevista siempre en las leyes adjetivas, pero no es
frecuente su utilizacin por los tribunales.
As, el art. 58 del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que En cualquier estado de la
causa, los tribunales podrn decretar audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar
avenimiento o transacciones [...].
Esa formulacin clsica contenida en las leyes procesales es apta para pacificar los
conflictos y superar las diferencias. Similar formulacin tiene el art. 36 del Cdigo Procesal de
la Nacin, etctera.
En su realidad fctica implica la actividad del tribunal, dirigida a la autocomposicin del
litigio y para su eficacia deben reunirse personalmente los sujetos procesales, con el fin de
lograr un avenimiento.
El principal objeto de la conciliacin es la desactivacin del litigio o la eliminacin del
conflicto; tambin su misin se dirige al reajuste de las pretensiones de las partes por acuerdos
parciales.
As, por medio de la conciliacin, puede acordarse la totalidad de lo discutido o slo algn
aspecto del objeto litigioso. En este ltimo caso limitar los trminos de la litis y la contienda se
reducir sensiblemente; es decir que, producida la conciliacin parcial, el acuerdo puede ser
homologado por el tribunal y el trmite continuar respecto de los puntos en los que no hubo
avenimiento.
El acuerdo parcial que eventualmente se logre funcionar adems como una regla de
acercamiento entre las partes que puede resultar propicia para zanjar los conflictos y operar en
diferentes mbitos del juicio; as, por ejemplo, respecto de aspectos meramente procedimentales
como de la pretensin de derecho sustancial.
Desde otro punto de vista, la conciliacin puede abarcar la pretensin principal, las
accesorias o conexas. En algunos casos las tcnicas de conciliacin implican el sealamiento por
parte del tribunal a las partes sobre la posibilidad de utilizar caminos procesales ms simples o
menos traumticos30.
El acuerdo tendr efecto obligatorio o vinculante, slo cuando los acuerdos alcancen a
derechos disponibles.
Es importante destacar que este instituto, que supone la vigencia efectiva del principio de
inmediacin, cumple un beneficio adicional para el trmite. En tal sentido debe ponderarse el
rol clarificador que cumple el juez en la conciliacin, donde realiza tambin una funcin docente
orientando y aconsejando a las partes o indicando cules son sus derechos y obligaciones.
La conciliacin intraprocesal se diferencia de otras, que se llevan a cabo ante distintos
funcionarios tales como asesores, consejeros, mediadores, jueces de paz, etctera.
La conciliacin en algunas leyes es prevista como etapa previa u obligatoria, o
prejurisdiccional optativa. Por ltimo, tambin se manifiesta como una atribucin que puede
ejercer el juez en diversos aspectos en las audiencias.
La conciliacin como etapa pre-procesal generalmente es limitada por la ley en su tiempo de
duracin, fijndose plazos mximos y en su caso etapas secuenciales para su realizacin.
Para el xito de la conciliacin se requiere un estudio previo por parte del juez, quien con un
conocimiento acabado de las pretensiones deducidas puede operarla de forma eficaz para el
juicio.
El juez debe actuar convencido de sus ventajas, lo que se traducir en una actitud positiva
de operador de la conciliacin, fijando al efecto tantas audiencias como lo estime conveniente
durante el trmite del proceso.
En este punto debe sealarse que en los cdigos y proyectos actuales la conciliacin est
incluida como primera funcin de la audiencia preliminar.
La conciliacin, desde otro punto de vista, se presenta como una figura anloga a la
transaccin. Su resultado implica, la ms de las veces, el sacrificio recproco caracterstico de la
transaccin, y como ella es un sucedneo de la sentencia que pone fin al pleito con autoridad de
cosa juzgada. Pero se diferencia de aqulla en la forma o tcnicas de su realizacin.

3. TRANSACCIN

Etimolgicamente la voz transaccin proviene del verbo latn transactio, onis, accin y efecto
de transigir. En su sustantivacin, deviene de transactio, transactionis, equivalente a trato o
acuerdo. Desde el punto de vista de la semntica, transaccin es accin y efecto de transigir y,
segn la REAL ACADEMIA ESPAOLA significa trato, negocio, pacto31.
Es as que, en su acepcin vulgar, el vocablo transaccin se emplea para designar cualquier
convenio o acuerdo celebrado entre dos o ms personas. Se habla entonces de transacciones
financieras, burstiles, inmobiliarias, etctera.
Ahora bien, aproximando el vocablo a su significacin jurdica, aparece la idea de
otorgamiento o asentimiento. As se dice que transaccin es la concesin que se hace al
adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razn o
justicia propia32.
La transaccin constituye un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CC).
Es un acto jurdico bilateral porque supone la existencia de dos sujetos con posiciones en
conflicto.
La capacidad para transar, las condiciones relativas al objeto de la transaccin, y tambin
las que se refieren a sus efectos, se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil.
En el mbito del proceso civil, la transaccin es tratada slo como un modo de extincin del
proceso por lo que slo analizaremos las disposiciones de la ley sustancial que influyen en el
trmite procesal.
En primer lugar, cuando la transaccin versa sobre derechos litigiosos se requiere para su
validez la presentacin del convenio ante el juez de la causa.
El acuerdo as logrado puede producir efectos procesales y sustanciales: su homologacin
implica la finalizacin anticipada del pleito y, por otra parte, extingue los derechos y
obligaciones a los que los litigantes hubieren renunciado; por ltimo, produce los efectos
propios de la autoridad de cosa juzgada.
Desde el punto de vista procesal la interpretacin de la transaccin es de carcter
restringido ya que contiene renuncias recprocas. En tal sentido configura una especie de los
denominados negocios jurdicos sustanciales bilaterales de naturaleza declarativa, puesto que a
travs de ella no se transmiten derechos, sino que tan slo se los reconocen (art. 836, CC).
La transaccin, en sus efectos, alcanza slo a los contratantes, vale decir a las partes, pero
sus efectos se extienden a los herederos y sucesores universales; sin embargo, resulta
inoponible a terceros ya que en este sentido funciona la regla res inter alios acta.
La transaccin se presenta como una figura compleja; desde el punto de vista de su
finalidad y constituye uno de los medios regulados por la ley de fondo idnea para extinguir las
obligaciones; en sustancia contiene un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato. En cambio,
desde el punto de vista procesal es considerado como un sucedneo de la sentencia e igual que
ella produce el efecto de extinguir la pretensin. En efecto, producida la transaccin se da por
finalizado el pleito y en consecuencia se dicta a su respecto una sentencia homologatoria.
El art. 353 del Cdigo Procesal Civil y Comercial regula la transaccin y establece las
condiciones requeridas para que produzcan consecuencias procesales, estableciendo: Las
partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la presentacin del convenio
o suscripcin del acta ante el tribunal. ste se limitar a examinar la concurrencia de los
requisitos exigidos por la ley para la validez de la transaccin y la homologar o no. En este
ltimo caso, continuarn los procedimientos del juicio.
Debe destacarse, adems, que si la transaccin versa sobre derechos litigiosos, no es vlida
si no es presentada al juez con la firma de los interesados; adems, la transaccin no se
considerar concluida y en consecuencia los interesados podrn desistir de ella hasta su
presentacin a juicio (art. 838, CC).
En cuanto a su forma, la transaccin puede hacerse por escritura pblica o por documento
privado, pero, en cualquiera de los dos casos, no produce efecto sino desde el momento de su
presentacin al juez de la causa, pudiendo las partes hasta entonces desistir de ella. Puede
celebrarse tambin verbalmente en presencia del juez, levantndose acta que firman las
partes33.

4. PERENCIN DE INSTANCIA34

4.1. Prescripcin. Caducidad y perencin

Nuestros mayores con esa visin enciclopdica del Derecho que tenan sealaban que
las acciones prescriben, los derechos caducan y las instancias perimen [...], como una forma de
distinguir acabadamente esos institutos jurdicos, que son diferentes y que muchas veces los
juristas confunden.
El Cdigo Civil nos dice que la prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una
accin por el solo hecho de que quien la entable ha dejado durante un lapso (de tiempo)35 de
intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949). Transcurrido el plazo legal
de inactividad, prescribe la accin para reclamar, pero queda subsistente el derecho bajo la
forma de una obligacin natural.
El maestro LLAMBAS nos ensea, con esa claridad que lo caracteriza, que la caducidad es
un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante el plazo
prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.
La perencin de la instancia es el aniquilamiento o muerte de sta por la inaccin en el
proceso durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tena la carga procesal de
impulsarlo.
En funcin de los conceptos enunciados ms arriba, debemos decir que es un error utilizar
como sinnimos los conceptos de perencin y de caducidad, ya que se trata de dos institutos
diferentes que resulta necesario distinguir. Si bien en el lxico jurdico en general, los conceptos
tienen ms de un significado (ambigedad). Sin embargo, en el lxico jurdico procesal, las
palabras tienen una significacin precisa, estipuladas de antemano por el legislador, por lo que
resulta imperioso conocer el significado de las palabras, para no confundir los institutos.
El propio ordenamiento procesal prev plazos de caducidad, por ejemplo, en el art. 485 in fine,
al referirse a las medidas preparatorias, el legislador sanciona con la caducidad de las
medidas preparatorias diligenciadas, sino se dedujere la demanda dentro de los treinta das de
su realizacin. Tambin, el art. 435 determina la caducidad de las medidas cautelares previas a
la demanda, si el peticionante no deduce la demanda en un plazo de diez das a contar de la
traba de la medida cautelar. Para una mayor diferenciacin de ambos institutos, vemos que si
la medida preparatoria ha sido peticionada, pero no se ha instado su diligenciamiento, la parte
contraria puede acusar perencin de instancia, si ha tomado conocimiento de tal peticin y si
ha transcurrido el plazo de un ao de inactividad previsto en el art. 339 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial. Igual criterio, con relacin al embargo preventivo anterior a la demanda. Si
quien solicit la cautelar no insta su diligenciamiento durante el plazo de un ao, la contraria
puede acusar la perencin de la instancia.

4.2. Concepto de perencin de instancia

La conclusin del proceso presenta una doble manifestacin: normalmente termina con el
pronunciamiento definitivo: la sentencia. Pero los cdigos legislan otros modos de extincin del
proceso que no son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes actor o
demandado (allanamiento, desistimiento, conciliacin y transaccin), o por circunstancias
distintas, fundadas generalmente en inactividad del actor (perencin de instancia). As, el
Cdigo Procesal Civil y Comercial (ley 8465), en las secciones 2 y 3 del captulo V ha
denominado a estas modalidades anticipadas de conclusin del proceso con el nombre de
modos anormales, incluyendo entre ellos a la perencin.
Algunos autores han criticado la denominacin diciendo que, en realidad, habra que
incentivar la transaccin y la conciliacin como una forma comn de resolucin de las disputas,
dejando la tramitacin del proceso, como ltima ratio a la que deben acudir los litigantes, a fin
de evitar el desgaste de actividad jurisdiccional, que importa la tramitacin integral de un
proceso judicial.
Etimolgicamente, el vocablo perencin proviene del latn, del verbo perimire,
peremptum que significa extinguir, destruir, matar, hacer morir o fracasar; e instancia de
instare que es palabra compuesta de la preposicin in y el verbo stare.
En funcin de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la perencin es el
aniquilamiento o muerte de la instancia, por la inaccin en el proceso, durante el tiempo
establecido por la ley, de la parte que tena la carga procesal de impulsarla.
Habamos destacado ms arriba que, en realidad, la actividad procesal idnea de cualquiera
de las partes del proceso, como as tambin la actividad del tribunal, purgan la perencin.
4.3. Fundamento y finalidad del instituto

La definicin misma del proceso civil nos habla de una serie gradual, progresiva y
concatenada de actos jurdicos procesales [...], es decir, la dinmica propia del proceso, importa
que su instruccin, acto por acto, nos lleve hacia su conclusin con el dictado de la sentencia.
Y precisamente esa dinmica se le atribuye a una de las partes en el proceso, a la cual el
legislador la inviste con la carga procesal de hacer avanzar el mismo hacia su resolucin. El
legislador quiere que una vez excitada la actividad jurisdiccional, quien realiz el impulso
inicial, debe sostenerlo hasta la consecucin de la litis, esto es, hasta que se resuelva el
conflicto de intereses. Sin embargo, en funcin del principio dispositivo que rige en el proceso
civil, nada obsta a que la contraria instruya la litis, a fin de que la causa concluya
naturalmente en la sentencia y no por perencin de la instancia.
Entonces, mientras las partes impulsen el proceso, ste contina la trayectoria establecida
para arribar a su fin; pero si ellas se abstienen voluntariamente, el proceso se paraliza, y
transcurrido cierto lapso en este estado de inactividad, se produce lo que se llama perencin o
abandono de la instancia, con los efectos que ut-infra veremos.
La doctrina36 es conteste en sealar que el fundamento de la perencin reside en la
presuncin iure et de iure de abandono de la instancia por parte de quien tena la carga de
impulsarla.
La perencin de instancia es un instituto procesal que, entre otras cosas, reglamenta los
derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio, estableciendo pautas e
imponiendo plazos razonables para su ejercicio.
Es un instituto procesal impuesto por razones de orden pblico que opera cuando se ha
abandonado el procedimiento durante un determinado lapso a fin de no perturbar la
administracin de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurdicas cuya suerte est
pendiente en el pleito37.
En sntesis, el instituto de la perencin de instancia tiene su fundamento en una presuncin
iure et de iure de desinters por la prosecucin de la instancia, de la parte que tena la carga
procesal de instarla y su finalidad no es otra que dar seguridad jurdica y estabilidad a las
relaciones jurdicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando indefinidamente la
resolucin de las controversias.

4.4. El concepto de instancia

Abierta la instancia (principal o incidental), son las partes las encargadas de hacer
progresar el proceso mediante peticiones, a las que el tribunal provee conforme a la ley. Sin
embargo, slo a una de las partes, el legislador le impone la carga procesal de instar el
proceso. Entendida sta como un imperativo del propio inters de la parte, cuyo
incumplimiento le trae aparejada consecuencias negativas, en este caso, el aniquilamiento de la
instancia, con la consecuente imposicin de costas.
Pero el concepto mismo de instancia origina en la praxis judicial algunos problemas para su
real determinacin.
El maestro ARBONS38 nos dice que en el derecho procesal se le otorga a este vocablo
diversas acepciones o significados. Seala que la voz instancia, desde el punto de vista procesal,
tiene tres significados: a) como accin de impulsar el proceso, mediante la postulacin de un
acto formal a cargo de la parte; b) como grado de la jurisdiccin o atribucin de competencia:
primera instancia, segunda instancia, etc.; c) como etapa procesal, o sea la actividad que se
realiza entre un pedimento y una resolucin jurisdiccional, que puede ser definitiva o
incidental, pero que cierra un perodo procesal completo. Y se podra agregar un cuarto
significado, esto es como la actividad propia del juez, equiparada al concepto de potestad
jurisdiccional.
Una acepcin ms restringida de la voz instancia es la que se refiere a cada una de las
etapas del proceso y que se extiende desde la demanda principal (o incidental) hasta la
sentencia; o desde la interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se
dicte. Se habla entonces de primera o de segunda instancia.
Esta ltima acepcin de la voz instancia es la que reviste importancia a los fines del estudio
de la perencin.
Sin embargo, dentro de la ltima acepcin de la voz instancia, tanto en doctrina como en
jurisprudencia, existen diferencias que tienen una marcada repercusin prctica.
La diferencia sustancial entre ambas tesituras radica en que, dejando de lado por ahora el
anlisis del momento de conclusin exacto de la instancia tema que ser estudiado infra, la
primera tesis sostiene que la instancia es el conjunto de actos procesales que se realizan en un
perodo de tiempo que se extiende desde una peticin procesal (principal o incidental), hasta
el dictado del pronunciamiento que la resuelve (PALACIO), mientras que la segunda sostiene
que para que haya instancia es menester que adems exista un derecho controvertido, o que
se trate de procedimientos encaminados a lograr mediante la sentencia el fin de una
contienda suscitada entre las partes, o la decisin judicial de una litis.
La importancia prctica de la diferencia, sealada precedentemente, consiste en que si la
instancia presupone necesariamente la existencia de una controversia que deba ser resuelta
judicialmente, en aquellos procedimientos no contradictorios en los cuales no hay partes en
sentido procesal, ni controversia de intereses que deba ser dirimida, no puede hablarse de
caducidad de instancia, tal como sucede con el beneficio de litigar sin gastos la prueba
anticipada, las medidas preparatorias, la preparacin de la va ejecutiva, etctera.
Por el contrario, si se acepta como vlido el concepto de instancia que no incluye
necesariamente la existencia de una controversia judicial entre dos partes, la caducidad
puede operarse aun en procedimientos que no sean contradictorios o contenciosos, pues,
siguiendo esta lnea de pensamiento, la instancia nace con la peticin y fenece con la decisin
del rgano encargado de administrar justicia. En consecuencia este concepto de instancia
abarca por su amplitud a las medidas cautelares, preparatorias, etc., comprendiendo tanto al
proceso principal como a sus incidentes, contenciosos o no.
Para esta corriente en la que nos enrolamos, la instancia comienza con la presentacin del
escrito inicial del juicio, sea cual fuere la naturaleza de ste, entendiendo por instancia a los
efectos de poder declarar la perencin, a toda peticin o solicitud tendiente a obtener una
decisin judicial.
El concepto amplio de la voz demanda ha sido utilizado desde antao, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia, para sealar que cualquier actividad fehaciente del acreedor,
tendiente a recuperar su crdito, debe ser interruptivo del plazo de prescripcin. Desde ese
enfoque se ha sostenido que la peticin de diligencias preliminares sean stas medidas
preparatorias o de aseguramiento de pruebas, como as tambin las medidas cautelares pedidas
con anterioridad a la demanda, son consideradas genricamente como una demanda y por
ende, con efecto de interrumpir el plazo de prescripcin.
La mayora de los autores (por no decir todos), conceptualizan a la demanda judicial como
una peticin. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye
propiamente la manifestacin tangible del derecho constitucional de peticionar a las
autoridades. Porque la peticin es cualquier requerimiento de satisfaccin de un inters
individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera
sea obligatorio para la autoridad39.
Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de postulacin que no significa slo
pedir, sino que tiene el sentido de reclamacin o queja con derecho a una respuesta concreta.
Respuesta que compete al Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materializacin del derecho a la accin, que el
Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligndose a decidir sobre la pretensin que
constituye el objeto material o jurdico de la accin.
Por aplicacin de lo prescrito en el art. 15 del Cdigo Civil, los jueces no pueden dejar de
sentenciar, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; esto significa que
cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisin jurisdiccional, ha contrado
consecuentemente, la obligacin de responder a toda peticin que los particulares lleven a su
conocimiento, sean de carcter preparatorio del proceso que luego va a iniciar; de naturaleza
cautelar, para asegurar el resultado del futuro proceso o directamente de carcter principal.
En la vereda opuesta encontramos a los que definen el concepto de instancia vlido, a los
efectos de la perencin como el conjunto de actos procesales realizados desde que una
pretensin (principal o incidental) es presentada, hasta que sta es resuelta mediante un
pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada entre las partes40.
Con lo cual para estos autores, la existencia de una controversia, constituye un elemento
esencial de la instancia en orden a su perencin.
La amplia solucin que nosotros propiciamos encuentra asidero en la legislacin positiva, en
el juego armnico de lo dispuesto por el art. 339 in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y
lo normado por el art. 465, ltimo prrafo, que seala textualmente: El pedido de medidas
previas tiene los efectos de la demanda [...].

4.5. Fundamento y objeto de la perencin

En cuanto al fundamento de la perencin, la doctrina unnimemente seala que ste reside


en la presuncin iure et de iure de abandono de la instancia por parte del actor.
La doctrina mayoritaria considera que la perencin de instancia es un instituto procesal que
est comprendido entre las leyes procesales que reglamentan los derechos fundamentales de
propiedad y de defensa en juicio, y que por consiguiente no coarta esos derechos sino que
simplemente impone plazos razonables para su ejercicio.
Aaden adems que la perencin es un instituto procesal impuesto por razones de orden
pblico que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un determinado lapso, a
fin de no perturbar la administracin de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurdicas
cuya suerte est pendiente en el pleito.
En sntesis, el instituto de la perencin de instancia regulado por el Cdigo Procesal Civil y
Comercial (ley 8465) tiene como fundamento una presuncin iure et de iure de desinters por
la prosecucin de la instancia por parte del actor, tal como lo destaca la doctrina mayoritaria;
pero en cuanto al objeto, si bien hay opiniones dismiles que sostienen que ste radica en
sancionar al litigante moroso; o en la necesidad de imponer la paz social; o liberar a los
rganos jurisdiccionales de la necesidad de proveer sobre la demanda y todas las obligaciones
que se derivan de la existencia del proceso, entendemos que el objeto de aquella institucin no
es otro que el de liberar al demandado de las cargas de un proceso que le ha sido impuesto por
el actor, pues la demanda genera al demandado la carga de comparecer al proceso, defenderse,
incurrir en gastos, dedicar parte de su tiempo a las alternativas del proceso, etctera.
Esto no significa que la perencin no pueda coadyuvar al cumplimiento de otros objetivos
distintos al expresado en el prrafo anterior, tales como conseguir la paz social, la certeza de
las relaciones jurdicas discutidas en el proceso, la liberacin de los rganos jurisdiccionales de
los trmites procesales, pero estos resultados son una consecuencia mediata de la perencin,
a semejanza de lo que sucede con todas las otras instituciones jurdicas, ya que el efecto
inmediato de la perencin, que constituye su objeto, es de neto corte individual y consiste en
liberar al demandado de las cargas procesales derivadas del proceso iniciado por el actor.

4.6. Forma de declaracin de la perencin

El sistema de perencin de instancia adoptado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial


(arts. 339 y ss., ley 8465) es el belga-francs, segn el cual la perencin no se opera de pleno
derecho, ni puede declararse de oficio. Igual sistema estableca el Cdigo Procesal Civil y
Comercial (ley 1419) abrogado (arts. 1125 y ss.).
Este rgimen de perencin implica que el tribunal nicamente puede declararla si media
peticin de parte (art. 339, CPCC), y siempre que, luego de vencido el plazo establecido por la
ley para que tenga lugar la perencin, no se hubiera realizado ningn acto procesal idneo para
impulsar el procedimiento. En este sistema cualquier acto de impulso idneo cumplido con
posterioridad al vencimiento de los plazos legales reactiva segn PALACIO, o redime
segn RAMACCIOTTI o subsana segn LOUTAYF RANEA y OVEJERO LPEZ, sin ms la
instancia e inhabilita a la parte interesada para acusar o denunciar la perencin.
De modo que en el rgimen cordobs, para que se considere perimida la instancia, es
menester que se la declare judicialmente antes de que alguna de las partes haya realizado
actos procesales impulsorios del procedimiento. En este sistema la perencin no puede ser
declarada de oficio por los jueces, sino que se requiere el pedido de la parte y, en consecuencia,
tampoco puede ser opuesta como excepcin una vez reanudado el procedimiento dem art. 339
del Cdigo de Procedimientos francs.
En cuanto a los efectos de la resolucin que declara la perencin, sta posee efecto
declarativo y constitutivo. Declarativo, porque dicha resolucin no constituye un nuevo estado
jurdico antes inexistente, sino que tiene mero carcter declarativo, retroactivo a la fecha en
que la extincin de la instancia se produjo. Por lo tanto, los actos impulsorios posteriores a esa
fecha no pueden, por va de consecuencia, producir la reviviscencia de una instancia
definitivamente perimida en virtud de la ley.
Constitutivo, en tanto la perencin no se opera de pleno derecho ni se declara de oficio, sino
que slo puede declararse por va de accin rectius: demanda incidental, pues cualquier
acto procesal de impulso, la purga, reactiva o subsana. Esta circunstancia, a su vez,
posibilita que se declare la perencin del incidente de perencin y reviva el procedimiento
principal, como si la perencin nunca hubiera sido pedida.

4.7. Perencin del incidente de perencin

De acuerdo a lo expresado, no existe ningn impedimento para que, deducida la perencin


del principal, pueda plantearse la del incidente, pues como sostuvo la Cmara Civil, Comercial,
del Trabajo y Contencioso-Administrativa de Villa Dolores en: CATIVIELA, Jos y otros c/ Mara
Ester BARTOLOMEI DE IBEZ y otro: Desde que se admite la existencia de un proceso principal
y un proceso incidental, encaminados ambos al logro de una decisin jurisdiccional que resuelva
el planteo y aun cuando el objetivo o finalidad de cada uno de ellos sea dismil, en tanto el
proceso principal procura una sentencia que resuelva la pretensin contenida en la demanda y
el incidental, la decisin de aquella pretensin accesoria, aparece como razonable que ambos
puedan perimir de acuerdo a las instancias en que transcurran cada uno de estos procesos.
No existe ningun impedimento sustancial para que, deducida la perencin del principal
pueda plantearse la del incidente, pues trtase de dos procesos distintos. Ello resulta ms claro
aun cuando, como en autos, el incidental tena la virtualidad de suspender la instancia
principal. Sostener lo contrario llevara a considerar que las normas procesales, en cuanto
reglan independientemente la perencin de ambos procesos, no tendran razn de ser, por caso
el Cdigo Procesal de la Nacin y nuestra actual ley ritual (ley 8465).

4.8. Cmputo del plazo

El art. 340 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece: Los plazos se computarn desde
la ltima peticin de parte o actuacin del tribunal que tuviere por efecto impulsar el
procedimiento. Para el cmputo de los plazos no se contar el tiempo en que el procedimiento
hubiere estado suspendido por acuerdo de partes, por fuerza mayor o por disposicin del
tribunal, salvo que en este ltimo caso la reanudacin del trmite quedare supeditada a actos
procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.
Para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripcin, no se computar la feria
del mes de enero.
El plazo de perencin de la instancia se computa de conformidad a lo dispuesto por los arts.
25, 28 y 29 del Cdigo Civil, no deducindose los das inhbiles, ni los feriados judiciales.
El plazo de la perencin de instancia comienza a correr el da siguiente a aquel en que se
cumpli el ltimo acto de impulso, no computndose a tal fin el da en que hubo actividad, pues
segn los principios generales dies a aquo non computatur in termino (art. 45, CPCC).
El art. 311 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin es similar al art. 340 del
Cdigo provincial, pero el primero, a diferencia del segundo, contempla entre los actos de
impulso a partir de cuya fecha debe computarse el plazo de perencin, a los provenientes no
slo del juez o tribunal tal como hace el art. 340 citado, sino a los del secretario u oficial
primero, a quienes el art. 38 del Cdigo Nacional, en su actual redaccin, les confiri
considerables facultades en materia decisoria.
Otra diferencia importante radica en que el art. 311 del Cdigo Procesal de la Nacin
excluy los das que correspondan a las ferias judiciales del cmputo del plazo de perencin, en
razn de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso y porque la
solucin contraria ocasiona una manifiesta desigualdad, segn el momento procesal en que
corresponda aplicar los plazos de perencin previstos por la ley, pues para algunos litigantes se
operara una reduccin superior al trmino de inactividad.
En cambio, el art. 340 del Cdigo Procesal de Crdoba no contempl la exclusin prevista
por el Cdigo Procesal de la Nacin, con lo cual el legislador cordobs adhiri al criterio de que
los plazos de perencin corren durante el perodo de las ferias judiciales. ZAVALA DE GONZLEZ
afirma que es lgico que los plazos para cumplimentar determinados actos procesales slo
comprendan das hbiles, tal como lo dispone el art. 311 del Cdigo Procesal de la Nacin, pues
nicamente en tales das pueden realizarse esos actos; pero en el caso de la perencin sostiene
que es distinto, ya que se valora la existencia de una inactividad procesal genrica durante un
perodo extenso, en cuyo transcurso el interesado ha tenido amplia posibilidad de actuar por
incluir numerosos das hbiles, de modo que deviene en intrascendente que el plazo de
perencin comprenda das inhbiles desde que ellos no han coartado la carga de impulsar el
proceso.
En el nico caso en el que no se computa la feria del mes de enero, es cuando se trata de
plazos de perencin de seis meses o menos (art. 340, ltimo prrafo, CPCC).

4.9. Legitimacin de la solicitud de la perencin

El art. 343 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba dispone:
Pueden pedir la declaracin de perencin:
1) En primera o nica instancia: el demandado o reconvenido.
2) En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los hubiera promovido.
3) En segunda o ulterior instancia: la parte recurrida.
La justificacin de esta norma, que establece expresa y concretamente la parte que puede
pedir la perencin de instancia en cada caso, reside en la razonable suposicin de que el actor
carece de inters jurdico en provocar la extincin de una instancia que l mismo ha abierto. Lo
contrario slo se explicara, segn lo puntualiza PODETTI, como un medio reido con la
lealtad y probidad que deben presidir el debate judicial, de enmendar errores de hecho o de
derecho, en un nuevo proceso. Claro est que la legitimacin activa para solicitar la perencin
depende de la forma en que est legislado el instituto en cada ordenamiento procesal; de all
que los cdigos en los cuales no existe una disposicin expresa como la del art. 343 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, aluden genricamente a que a la perencin la pidan los litigantes
o las partes o el solicitante. Nada impide que el actor o incidentista se encuentre facultado
para pedir la perencin que el mismo ha provocado, con fundamento en que la carga de
impulsar el proceso recae genricamente en ambas partes y cuando el actor pide, en los
ordenamientos que lo admiten, la perencin de la instancia, debe advertirse, como sostena
ALSINA que ese pedido no es de la perencin de la propia instancia, sino de la nica instancia de
naturaleza comn e indivisible, tenindose en cuenta que el nico requisito para declarar la
caducidad es la inactividad de las partes independientemente de quien la solicite.
4.10. Primera y segunda instancia

Los cdigos de procedimientos vigentes en nuestro pas, no definen el concepto de instancia,


tal como lo haca el art. 1 del Cdigo Procesal uruguayo de 1878, que defina a la instancia
como el ejercicio de la accin, ante el mismo juez, hasta la sentencia definitiva.
En nuestro sistema, el concepto de primera y segunda instancia est relacionado con la
competencia de grado, porque nuestros cdigos estn organizados en base a la legislacin
espaola. El ejercicio de la competencia en primer grado se llama primera instancia, y en el de
segundo, segunda instancia o de apelacin.
En nuestro Cdigo Procesal la competencia del juez de primera instancia no acaba con el
pronunciamiento de la sentencia, sino que requiere su notificacin. El art. 336 de dicho Cdigo
dispone: Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto
del pleito [...]; adems, como sostiene Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, aqul conserva
competencia al efecto de pronunciarse sobre la concesin o no de los recursos que contra la
sentencia se interponen y, en caso de que los conceda, recin se entregan los autos al superior
despus de la notificacin de esa decisin (art. 369, CPCC).
La otra tesis sostiene que luego de pronunciada la sentencia o sea, cuando ella es
firmada el juez ya no es su dueo y no puede modificarla o variarla. Esta posicin tiene como
antecedente la tradicin legislativa espaola en la cual se inspiraron nuestros cdigos de
procedimientos, aunque se haya agregado la voz notificacin en el art. 336 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial. AYARRAGARAY, en apoyo de este criterio, expresa que nuestros cdigos de
procedimientos tienen como fuente los antecedentes legislativos espaoles, de los cuales surge
cmo se forma y se perfecciona una sentencia, no pudiendo admitirse que el pronunciamiento
requiera de un acto complementario de notificacin para que sea irrevisable por el juez que lo
dict. Esta afirmacin obliga a distinguir entre dos posibilidades: el juez no puede variar la
sentencia desde el momento de su firma, pero cabe a las partes solicitar una modificacin a
partir del momento de su notificacin. Siguiendo esta tesis, la sentencia es un acto de voluntad
del Estado y, como tal, para que quede perfeccionado, no puede quedar a merced de la voluntad
de las partes que lo notifiquen o no. Esto importara una maximizacin privatista, dado que la
sentencia en cuanto a sus efectos no nacera de la voluntad del Estado, sino de la voluntad
de los litigantes, los cuales con su notificacin perfeccionaran lo que carece de vida y con ello
quedara consagrado que el particular pudiera destruir la voluntad del Estado que ejerece el
monopolio de administrar justicia. AYARRAGARAY destaca que la sentencia queda perfeccionada
con su pronunciamiento y firma, y que su notificacin no es un requisito esencial para la
existencia de ella, sino que slo es necesaria para el inicio del transcurso de los plazos para
impugnar el fallo o para otros efectos como la ejecucin provisional del pronunciamiento.
A la misma solucin arrib el Tribunal Superior de Justicia, aunque siguiendo un iter
argumental distinto, pues expres: Dictado un proveimiento dirimente de las cuestiones
planteadas, no cabe proclamar fenecida la instancia, precisamente porque sta logr su objetivo
de resolver la cuestin planteada, explicitando: Es contrario al sentido comn sostener que
habindose dictado la resolucin definitiva o con fuerza de tal, su falta de notificacin pueda
operar la caducidad. Si la demanda introductiva de instancia ha tenido un modo normal de
conclusin o definicin del litigio, ya no se puede hablar de su sucumbencia desde que logr su
finalidad.
La solucin de la disputa acerca del momento procesal en que finaliza la instancia, depende
de cmo fue legislada esta cuestin en los distintos ordenamientos procesales. As, Los cdigos
procesales de Tucumn (art. 223), Jujuy (art. 202) y Salta (art. 313, inc. 3), disponen que la
perencin no se produce cuando la sentencia ya fue dictada, independientemente de su
notificacin. En cambio, el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que
pronunciada y notificada la sentencia concluye la competencia del tribunal respecto del pleito,
aunque conserva competencia sobre la concesin o no de los recursos incoados por las partes, o
en lo relativo a la correccin de errores materiales.
Y como de acuerdo a lo sealado en el primer prrafo de este apartado, el concepto de
instancia se encuentra relacionado (no identificado) con el de competencia de grado, lo
dispuesto en el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial demuestra que en la provincia de
Crdoba, desde una perspectiva de lege lata, la caducidad de instancia puede operarse
durante el perodo que se extiende desde que se dict la sentencia hasta que sta es notificada,
pues si la ley es clara y explcita en ese sentido, no debe ser interpretada en contra de su
significado gramatical. De modo tal que, para responder a la pregunta sobre cundo concluye la
instancia a los fines de la caducidad, debemos tomar como objeto de estudio lo dispuesto al
respecto por la normativa vigente, esto es el art. 336 citado, y no como debera ser o cmo
debera elaborarse dicha norma.

4.11. Casos en que no se opera la perencin

La perencin de instancia resulta ajena a los procesos voluntarios o extracontenciosos,


como son los sucesorios, la divisin de condominio, las mensuras, las presentaciones conjuntas
de separacin personal o de divorcio, etctera, salvo cuando se transformen total o
parcialmente en contenciosos, a raz de pretensiones o reclamos deducidos por los peticionarios
o por terceros intervinientes en esas actuaciones.

4.12. Efectos

El art. 346 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que operada la perencin en
primera instancia o nica instancia, no perjudica el derecho que en ella se hiciera valer.
Esto implica que operada la perencin de la instancia, el derecho material o sustancial,
invocado por el actor, permanece inclume conservando la plenitud de su eficacia, entre la cual
cabe sealar la posibilidad de accionar para exigir su cumplimiento (art. 515, CC).

5. MEDIACIN41

5.1. Medios alternativos de solucin de conflictos. Mediacin

Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos cobran gran actualidad a partir del ao
1980. Ello se hace necesario ante el aumento del nmero de causas en los tribunales, los altos
ndices de adversarialidad de los litigantes y el abuso de instancias, recursos e incidentes en
tribunales de primera instancia, que son impotentes para dar una respuesta oportuna.
Los medios alternativos de solucin de conflictos se manifiestan por medio de instituciones y
procedimientos que operan preventivamente o resuelvan las controversias en el menor tiempo
posible y con un costo razonable. Se propone, a tal efecto, la conciliacin, el arbitraje, en un
diseo simple y actual, y la mediacin como tcnica aprobada para desactivar el conflicto.
La mediacin es una alternativa que en la actualidad se afianza en la legislacin. As se
dictan en el orden nacional la ley 24.573 de Mediacin y Conciliacin y en la provincia de
Crdoba la ley 8858 de Mediacin con vigencia desde el ao 1998.
La mediacin es un mtodo no adversarial de resolucin de conflictos y que se presenta
como una tcnica que adquiere diferentes modalidades en el procedimiento judicial, segn lo
pactado entre las partes o lo que la ley disponga. Esta institucin tiene caracteres propios que
hacen a su utilizacin como tcnica o a su incorporacin como mtodo alternativo de resolucin
de conflictos. En este ltimo caso se manifiesta como una actividad complementaria del trmite
judicial. Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicacin entre las partes, al
que pueden acudir voluntariamente los justiciables con el fin de evitar el pesado camino
judicial42.
La mediacin tiene como objetivo final alcanzar un acuerdo que resulte superador de la
disputa con races en reglas de cooperacin por la comprensin del problema entre dos sujetos
involucrados en un conflicto. De tal manera la decisin a la que se arribe se ajustar a los
intereses de las partes43.

5.2. Concepto y caracteres

Puede conceptuarse a la mediacin como un procedimiento no adversarial, aceptado


voluntariamente por las partes, en el que un tercero neutral ayuda a stas a que en forma
cooperativa encuentren un acuerdo44.
Desde el punto de vista del procedimiento se manifiesta como una estructura sealada por
la ley que establece genricamente un trmite idneo para su utilizacin.
La mediacin aparece como una tcnica especializada realizada por un tercero denominado
mediador, tendiente a colaborar en el hallazgo de una solucin a medida. A tal efecto el
mediador tratar de que las partes encaucen sus discusiones y que los miedos, emociones y
posiciones no desven el objetivo del debate45.
As, la mediacin comprende a un conjunto de prcticas encaminadas al auxilio de las
partes con el fin de lograr una adecuada comunicacin para el avenimiento. Por ello sus
caracteres son: flexibilidad, informalidad, confidencialidad y agilidad (art. 4, ley 8858).
La mediacin se caracteriza por ser informal; este carcter implica que su desarrollo no est
sujeto a reglas rgidas especiales, pero tampoco resulta totalmente ajeno a ellas; se prevn
normas mnimas de actuacin que condicionan el desempeo de los sujetos involucrados y que
de antemano debern ser indicadas a los intervinientes por el mediador.
La mediacin, adems, es flexible pues permite al mediador moverse dentro de un amplio
sector con formalidades mnimas46.
La mediacin es confidencial; en tal sentido en su procedimiento se debe garantizar el
mayor grado de reserva para el tratamiento de los problemas que a ella se sometan. Ello es as
ya que en muchos casos la instancia mediadora alcanza derechos vinculados con la intimidad
de las personas y la reserva es impuesta por ley, reglamentando la proteccin asegurada por la
Constitucin Nacional (art. 5, ley 8858).
El procedimiento de mediacin debe ser gil y expeditivo. Por regla general, su desarrollo
insume poco tiempo que necesariamente es menor que el plazo de duracin del proceso judicial.

5.3. Fundamento

La mediacin encuentra fundamento en la ineficiencia del sistema judicial frente a una gran
acumulacin de causas en su mbito; ello se suma a otros factores que inciden en la lentitud y
morosidad de los tribunales; se buscan, entonces, alternativas para superar este problema que
representa una de las mayores quejas de la sociedad.
El mecanismo clsico de la mediacin procura encontrar soluciones distintas y dirigidas a
mejorar las que propone el sistema judicial. En tal sentido, procura el logro de una adecuacin
entre el resultado propuesto y los componentes del conflicto que a veces no encuentran el punto
de inflexin en el sistema adversarial.
As, la mediacin implica un proceso de comunicacin permanente entre las partes dirigidas
por un mediador, que a la vez mantiene durante todo el trmite el control, decisin y trminos
en que se desarrollar. Este mecanismo contribuye a lograr fluidez en las relaciones
interpartes y apunta a arribar a una decisin conjunta con el auxilio de un tercero aceptado.
Tambin su fundamento est plasmado en la funcin preventiva que cumple.
En esta idea se crean organizaciones destinadas a cumplir con la mediacin, con el propsito
de disminuir los conflictos judiciales.
La aceptacin y utilizacin de este instituto apareja una disminucin del material litigioso
dentro de la administracin de justicia y en definitiva contribuye a su descongestionamiento.
La mediacin es idnea para cambiar la postura encontrada de las partes en conflicto, y
potenciar su actitud conciliadora; puede ser utilizada como alternativa de solucin para
cualquier tipo de conflictos. Sin embargo, esta regla encuentra su lmite cuando la controversia
afecte intereses que integren el orden pblico. As es recomendada especialmente para
solucionar disputas cuando las partes no desean litigar o no les conviene llevar su problema a
los tribunales. En estos casos existe una predisposicin natural en los sujetos a resolver cuanto
antes el diferendo sin tener que transitar el camino judicial.
La mediacin tambin puede ser utilizada cuando el conflicto ofrezca diversas opciones de
solucin, ya que permitir analizar una mayor gama de probabilidades de finiquitar la disputa.
Si los involucrados tienen un homogneo nivel cultural y econmico se facilita el empleo de la
mediacin, ya que ambos hablarn un lenguaje semejante y asequible y permitir un mejor
entendimiento47.

5.4. El mediador. Condiciones

El mediador es el tercero imparcial que posee un especial entrenamiento en las artes o


tcnicas experimentales al efecto y que ingresa a la escena del conflicto, sin facultades
dirimentes. Su intervencin se dirige a incidir en las partes a fin de que lleguen a un acuerdo.
El mediador debe tener, adems de ttulo de abogado, condiciones de idoneidad especficas;
esta aptitud se obtendr del entrenamiento que hayan efectuado estos sujetos a fin de
desempear la tarea encomendada.
La experiencia del mediador se logra a veces en la prctica privada y otras en la pblica,
aunque su mbito laboral ms fecundo se manifiesta en el trabajo cumplido en organizaciones
institucionales.
El mediador para el xito del trmite deber utilizar un lenguaje claro, procurar crear un
clima de distensin y proyectar una buena imagen de su persona a fin de pilotear la discusin,
cuidando de que no se disperse en aspectos irrelevantes, pero debe mantener en todos los casos
su neutralidad.
El mediador debe mostrar aptitudes que son necesarias para el progreso exitoso de su labor:
por ejemplo, se exige al mediador una postura de objetividad que influir en la confiabilidad
que debe inspirar a las partes; debe manifestarse como un buen oyente de las narraciones que
stas le efecten, a cuyo efecto debe otorgarles un tiempo necesario y prudencial a cada una de
ellas; debe mostrarse conocedor del conflicto, dominando todas las aristas que pueda presentar;
debe tener habilidad para la comunicacin y dilogo, el que ser por l dirigido a distintos
niveles con el fin de lograr una buena captacin de los intereses de las partes. Debe conocer,
adems, las tcnicas y mtodos adecuados para guiarlas al encuentro de la solucin48.
En definitiva, estas capacidades se concretan en un profundo conocimiento de las tcnicas
necesarias para abordar la problemtica y tambin de un grado de sensibilidad especial que
calificar el conocimiento.
La tarea del mediador se sintetiza en la conduccin de las partes para el logro de un
acuerdo. En tal sentido inicialmente deber identificar los puntos de controversia, acomodar
sus diferencias y experimentar con frmulas transaccionales optativas a fin de superar el
conflicto. Debe operar transformando la disputa en una situacin menos negativa, esto es
otorgando una visin constructiva de la cuestin49.

5.5. Principios procesales

El procedimiento judicial de la mediacin manifiesta en su desarrollo la vigencia de ciertos


principios procesales que hacen a su naturaleza y eficacia.
La conjuncin de ellos determinar, en alguna medida, la probabilidad de xito del instituto.
Se impone en su trmite los principios de personalidad, solidaridad, flexibilidad de formas y
economa (de tiempo y de gastos)50 (art. 4, ley 8858).
El principio de personalidad impone la asistencia personal de las partes sin que puedan ser
reemplazadas por apoderados; tambin el mediador debe dirigir en forma personalizada el
trmite (identidad fsica del mediador).
El principio de solidaridad deriva del de buena fe y lealtad procesal y se vincula al requisito
de la voluntariedad para la instancia mediadora, pues se entiende que quien acepta la
mediacin tambin est dispuesto a cooperar en el trmite para llegar a una solucin.
Por fin debe enfatizarse que la tarea del mediador es de carcter personalsimo e
indelegable y quien acte en ese carcter debe conducir la tcnica hasta su agotamiento.
La flexibilidad de formas se manifiesta en el inicio de la instancia mediadora, durante su
desarrollo y en el acuerdo final. El trmite debe estar previsto con un criterio facilitador y
sencillo. Por ejemplo, en el sistema nacional la peticin inicial se realiza mediante formularios
impresos que se adjuntan por cuadruplicado51. Esta regla se intensifica en las sesiones de
mediacin que se cumplen en forma dialogada con las partes.
La economa se manifiesta en su doble enfoque, de tiempo y de gastos. En el primer sentido,
la mediacin debe incidir en acortamiento o ahorro del tiempo; as el proceso puede llevarse
adelante en una o pocas sesiones y resultar exitoso (concentracin).
El principio de reserva y de confidencialidad se concreta por medio de un acuerdo que se
celebra por la sola explicitacin de su significado por parte del mediador. La confidencialidad
comprende la reserva que debe observar el mediador y sus colaboradores tcnicos, para
asegurarse de que no trascienda lo sucedido en las audiencias.

5.6. Regulacin legal

La mediacin puede ser pblica o privada. Es pblica cuando se la institucionaliza como una
alternativa regulada por el Estado, para que los particulares puedan acordar una solucin en
virtud de un procedimiento libre. Ello no equivale a jurisdiccionar la mediacin, sino
simplemente insertarla mediante una previsin legal como forma idnea para resolver
conflictos. En cambio, la privada es impartida por personas que se dedican a su prctica y que
por sus condiciones de idoneidad cumplen la labor de acercamiento entre las partes.
La mediacin puede estar prevista en la ley como una instancia prejudicial o jurisdiccional:
es decir, puede realizarse antes de la iniciacin del juicio o durante su sustanciacin.
En el primer enfoque se lo instrumenta como una etapa que puede ser cumplida antes de la
presentacin de la demanda. En el marco de la ley nacional 24.573 del ao 1995 se estableci
como etapa obligatoria antes de la iniciacin de los juicios en el fuero civil y comercial; las
partes slo quedan exentas del trmite de la mediacin cuando existi trmite anterior con un
mediador registrado.
Debe sealarse que la opcin legal del legislador nacional es poco feliz, ya que impone la
obligatoriedad de la instancia mediadora; esta forma de implementacin resulta contraria a su
naturaleza que es esencialmente consensual.Los fundamentos de esta decisin, que implica
falta de rigor tcnico, han apuntado a razones de poltica legislativa; es decir, a propsito de
formar una conciencia distinta en el estamento de los operadores jurdicos procurando
transformar la cultura pleitista y de divergencias en consensuada. Se estim que con la
imposicin obligatoria da oportunidad al justiciable que podr conocer y valorar las ventajas de
la institucin: cumple as una funcin preventiva, y reduce los costos y el tiempo. Por eso se ha
expresado que proporciona soluciones a medida de los intereses de las partes y acta como
subsidiaria de la jurisdiccin52.
La ley nacional, adems, en forma implcita, asigna a la instancia de mediacin el carcter
de orden pblico, ya que las partes no pueden renunciar a esta instancia por lo que deviene en
indisponible.
Tambin se la prev como una instancia dentro del trmite; en ese sentido puede constituir
una herramienta til adoptndola como un iter posible en el camino procesal; es decir, que
puede ser incorporada al procedimiento como instancia alternativa o eventual; as podr
preverse fijndola, en un punto determinado de la secuencia procesal o dejando para que su
oportunidad sea determinada por el juez. En este sentido puede utilizarse la tcnica de
mediacin en un juicio en diferentes momentos procesales:
1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos.
2) Durante el trmite del juicio: en este caso deber ser propuesta por el juez en ciertos
estadios del pleito. As podr fijarse en el captulo de la mediacin, por ejemplo, despus de
trabada la litis y antes de la apertura a prueba y de los alegatos.
3) En cualquier momento del juicio, cuando el juez advierta como propicias sus
circunstancias para llegar a un acuerdo o a peticin de ambas partes.
Existe consenso en el sentido de que la mediacin puede ser utilizada para todo tipo de
juicios en el que se discutan derechos de contenido patrimonial.
Si las partes actan dentro del mbito dispositivo sustancial, ellas mismas pueden acordar
la solucin a su problema con eficacia vinculante para el tribunal. En caso contrario se requiere
del proceso jurisdiccional y especficamente del procedimiento probatorio como mtodo para
comprobar la verdad de los hechos afirmados.

5.7. Procedimiento

La mediacin prejudicial o judicial consiste en un conjunto seriado de actividades cuyo


cumplimiento no requiere de formalidades especficas. Se trata de un procedimiento sencillo
regido por el principio de elasticidad formal.
La solicitud de mediacin debe instrumentarse en forma simple para que resulte accesible a
cualquier sujeto, aunque carezca de formacin jurdica; por eso se acepta la utilizacin de
instrumentos pro forma o preelaborados (formularios) en los que las partes puedan aportar los
datos necesarios para iniciar la instancia; as la ley nacional autoriza la peticin, la que debe
ser efectuada por escrito y mediante el empleo de formularios (arts. 5 y 6, ley 24.573).
La ley provincial N 8858 establece que excepcionalmente ser de instancia obligatoria el
uso de la mediacin en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que
deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no
supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus).
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos.
c) Cuando el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad o los intereses en juego,
estimare conveniente intentar la solucin del conflicto por va de la mediacin.
El art. 3 expresamente excluye de su mbito ciertos asuntos como divorcio vincular o
nulidad matrimonial, cuestiones relativas a la patria potestad y adopcin, declaracin de
incapacidad, juicio sucesorio, concursos y quiebras, etctera. El ltimo inciso expresa que
quedan excluidas de su mbito todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden
pblico o que resulten indisponibles para los particulares.
El juez, en ejercicio del poder-deber, asignado a la funcin jurisdiccional, est investido de
suficientes atribuciones para sugerir la mediacin: a) en la oportunidad sealada por la ley, y
b) en la secuencia que considere conveniente53.
La tramitacin de la mediacin ser diferente, segn se trate de la extrajudicial o judicial.
En la primera hiptesis se realizar a solicitud de partes, quienes pueden acudir a un
mediador privado o a un centro privado de mediacin (art. 37, ley 8858). Tambin podr
realizarse ante otras instituciones, entes o corporaciones que resulten idneas para el
cumplimiento de la funcin.
Si se trata de mediacin judicial, puede ser solicitada en cualquier momento del proceso y
aun en la etapa de ejecucin de sentencia o en la impugnativa.
En el caso de la ley nacional se iniciar por Mesa General de Entradas, que entregar
formularios a los presentantes. El trmite es sencillo, ya que es el mediador quien fijar y
notificar la fecha de las audiencias; se realiza en pocos encuentros y se fija un plazo final de
sesenta das corridos (art. 9).
Si se llegara a un acuerdo, se labrar un acta en la que se harn constar los trminos de
ste y ser suscripto por las partes, sus letrados y el mediador interviniente (art. 12).
En el trmite fijado por la ley de mediacin cordobesa se exige para su iniciacin la
presentacin del requerimiento, tambin mediante la suscripcin de un formulario. Recibido el
reclamo podr designarse mediador de comn acuerdo por las partes y en su defecto se
proceder por sorteo y se asignar el juzgado que intervendr en la litis para el caso de que no
haya acuerdo54.
Una vez recibidas las actuaciones, el mediador deber fijar la primera audiencia, a cuyo fin
cursar notificacin a las partes, a sus domicilios reales, con la advertencia de que la asistencia
es personal. (arts. 13, 15 y 16).
La comunicacin puede ser cumplida a travs de cualquier medio con tal que se acredite con
fehaciente conocimiento de que ha sido transmitido, pudiendo seguirse a ese fin las
disposiciones de los cuerpos adjetivos formales en relacin a las notificaciones expresas.
La primera audiencia debe llevarse a cabo en el consultorio u organismo donde se
encuentren instalados los mediadores. Debe tratarse de un mbito adecuado en aras a la
privacidad y confidencialidad propias de la institucin55 (art. 16).
Las partes deben comprometerse a mantener la confidencialidad de todo lo que se diga en
las sesiones. Ello puede materializarse a travs de un compromiso escrito o mediante una
previsin fijada en la ley por la que se adjudique este carcter a la actividad cumplida en esta
sede y consagre una presuncin de aceptacin a los individuos que requieran de la mediacin.
En este ltimo caso el juez o mediador deber explicitar esta circunstancia en forma verbal e
informal.
La comparecencia de las partes a la audiencia es personal y pueden concurrir acompaados
de un abogado. El patrocinio letrado en esta instancia es necesario por imposicin legal.
Durante el desarrollo del trmite el mediador podr fijar tantas audiencias como lo
considere necesario para lograr el acuerdo. En este aspecto la ley no debe fijar lmites sino slo
en lo temporal56.
El proceso de mediacin puede finalizar con antelacin a los tiempos previstos en la ley por
acuerdo de las partes. Esto es as ya que el arribo a la instancia de mediacin ha sido en virtud
de un acuerdo; tambin su finalizacin anticipada puede ser a peticin de ambas partes, o de
alguna de ellas o tambin puede disponerla el mediador57.
Si la mediacin tiene xito, las partes arribarn a un acuerdo que ser elaborado por el
mediador con las partes asistidas tcnicamente. A ese fin se labrar un acta en la que se deje
constancia de los trminos en que han acordado. Desde el punto de vista formal se requiere que
sea instrumentado por escrito en un acta, ya que los requisitos intrnsecos, que hacen a su
posibilidad jurdica, son los fijados por la ley sustancial para todo tipo de transaccin.
El mediador es un sujeto especialmente entrenado en las tcnicas y mtodos de la
mediacin. En ese sentido debe tener ttulo profesional de abogado expedido por universidad
reconocida, pero, adems, deber ostentar especiales condiciones de idoneidad. Esto es,
entrenamiento certificado en las tcnicas de mediacin conforme lo disponga la autoridad
competente. El punto no ofrece dificultades y hay acuerdo en la doctrina y la legislacin al
respecto58.

5.8. Sntesis final

La tcnica de mediacin puede manifestarse en diferentes momentos procesales, a saber:


1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos.
2) Durante el trmite del juicio, en cuyo caso deber ser propuesta por el juez en ciertos
estadios del pleito. Ello implica la previsin legal de que en ciertas etapas o instancias o para
ciertas categoras de asuntos, el juez deba plantear a las partes la alternativa mediadora.
3) En cualquier momento del juicio cuando el juez advierta sus circunstancias como
propicias para llegar a un acuerdo.
4) En cualquier momento del juicio a peticin de ambas partes.
Los acuerdos que se logren por mediacin requieren de diferentes formalidades en orden a
su obligatoriedad. Ellos pueden manifestarse como vinculantes por s y en otros quedan sujetos
a la aprobacin del juez.
En el primer caso, el acuerdo obtenido a travs de la mediacin tiene eficacia jurdica plena
para las partes y vincula al juez en lo relativo al aspecto material. Ello es posible, como dijimos,
si el asunto se trata de materia jurdica patrimonial.
El segundo se verifica cuando el asunto controvertido se involucra con una cuestin que
tangencialmente afecte al orden pblico. En este ltimo caso los acuerdos obtenidos en la
instancia de mediacin sern siempre sometidos a la consideracin del juez, que evaluar y
dispondr lo que estime pertinente. En este caso la mediacin funciona como una tcnica
transformadora de la conflictividad. Sin embargo, consideramos que es indispensable la
protocolizacin u homologacin de los acuerdos arribados para el caso de que ellos sean
incumplidos y se requiera su ejecucin coactiva59.

Captulo XVIII

MEDIOS IMPUGNATIVOS
INCIDENTES.
RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES

Sumario: 1. Medios impugnativos. Concepto. Clasificacin. 2. Incidentes: 2.1. Concepto.


Trmite. 2.2. Clasificacin de los incidentes. 2.3. Improponibilidad objetiva de la
demanda incidental. 2.4. Articulacin simultnea. 3. Incidente de nulidad. Procedencia.
Trmite. Efectos: 3.1. Terminologa. 3.2. El principio de legalidad de las formas. 3.3. El
principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de las formas del proceso. 3.4. El
principio de instrumentalidad o finalismo de las formas procesales. 3.5. Disponibilidad
de las formas. 3.6. Formalismo s, formulismo no. 3.7. El incidente de nulidad en el
Cdigo Procesal de Crdoba. 3.8. Jurisprudencia. 4. Recursos ordinarios: 4.1. Concepto.
Clasificacin. 4.2. Sujetos legitimados para recurrir. 4.3. Requisitos de admisibilidad de
los recursos. 4.4. Clasificacin de los recursos. 4.5. Recurso de reposicin: 4.5.1.
Concepto. 4.5.2. Trmite. 4.5.3. Efectos. 4.6. Apelacin: 4.6.1. Apelacin subsidiaria.
4.6.2. Efectos del recurso de apelacin. 4.6.3. Concesin. 4.6.4. Trmite. 4.6.5. Adhesin.
4.6.6. Prueba en la alzada. 4.6.7. Oportunidad. 4.6.8. Procedencia. 4.6.9. Procedimiento.
4.6.10. Plazo. 4.6.11. Absolucin de posiciones. 4.6.12. Prueba de primera instancia.
4.6.13. Autos a estudio. 4.6.14. Alegatos. 4.7. Recursos auxiliares: 4.7.1. Pronto despacho
y retardada justicia. 4.7.2. Aclaratoria de sentencia. 4.7.3. Interpretacin de la
sentencia. 4.7.4. Recurso directo.

1. MEDIOS IMPUGNATIVOS. CONCEPTO. CLASIFICACIN

El objeto del presente estudio ser, pues, exponer y analizar, dentro de lo que hemos
denominado la teora general de las impugnaciones, aquellas que se utilizan para atacar los
efectos de las resoluciones jurisdiccionales, es decir los recursos.
Cuando aludimos a una teora general estamos reconociendo que existen institutos
comunes a todos los medios impugnativos, y que stos se relacionan con los sujetos legitimados,
con los actos procesales impugnables y con los efectos de las impugnaciones, entre otros.
El poder de impugnacin puede ponerse en prctica a travs de las denominadas vas o
medios impugnativos. Ellas son: a) el incidente; b) el recurso en sentido estricto; c) la accin
impugnativa, y d) la excepcin o defensa. Y tiene como finalidad lograr la anulacin o la
revocacin (modificacin, sustitucin) del acto procesal viciado.
a) El incidente impugnativo ataca actos procesales que no sean resoluciones jurisdiccionales
(vgr. incidente de nulidad) implica, por regla, la no devolucin a otro tribunal de superior
jerarqua, procurndose, por va del incidente, que el mismo tribunal donde se realiz el acto
procesal impugnado o el acto defectuoso, declare la nulidad de ste (en el caso del incidente de
nulidad: arts. 76 y ss., CPCC) o revoque por contrario imperio el acto viciado.
El nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba elimin el incidente de rescisin
previsto en los anteriores arts. 460 a 467, pasando a constituir este instituto uno de los tantos
motivos del incidente de nulidad.
b) El recurso procede solamente contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o
decretos) y persigue la revocacin, modificacin, sustitucin o invalidacin (nulidad) de la
resolucin impugnada. Los medios recursivos son la reposicin o revocatoria, la apelacin, la
casacin, la inconstitucionalidad y el directo.
c) La accin impugnativa importa el ejercicio del poder de accin procesal cuyo contenido
es una pretensin invalidatoria contra la cosa juzgada rrita, fundada en los motivos previstos
por la ley (art. 395, CPCC), que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior de Justicia
(art. 397, CPCC), sustancindose por el trmite previsto para el juicio ordinario. La
competencia del Tribunal Superior en la revisin no es funcional (como es la competencia del
tribunal ad quem, frente a un recurso de apelacin o casacin), sino una competencia
originaria.
CLARI OLMEDO opina que la accin impugnativa, adems de atacar una sentencia que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada (revisin), tambin puede dirigirse contra la ilegitimidad
de una decisin dictada por la Administracin Pblica, que ha quedado firme luego de haberse
agotado la va administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso-
administrativa. Nosotros nos limitaremos a analizar la revisin, en el modo y con el alcance,
regulado por nuestra ley ritual.
d) Las excepciones procesales que tcnicamente constituyen medios impugnativos
atacan la legitimacin para obrar o del obrar en un proceso determinado y tienen por objeto
posibilitar una adecuada traba de la litis. Es una de las formas de plantear la nulidad en el
proceso, ya que cuando se articula una excepcin procesal, se est denunciando un vicio de
forma, con la pretensin de que el acto viciado, no siga produciendo efectos en el proceso, vgr.,
la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, denuncia que el acto procesal
demanda, no rene los requisitos formales previstos en la norma del art. 175 de nuestro
Cdigo Procesal de Crdoba.
En cambio, no podemos llamar impugnaciones a las excepciones sustanciales o
perentorias, porque stas constituyen nominaciones concretas de especficos medios de
oposicin, que genricamente se denominan defensas porque atacan al derecho sustancial de
la relacin jurdica.

2. INCIDENTES

2.1. Concepto. Trmite

De conformidad lo define el art. 426 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, los incidentes son
cuestiones que se suscitan durante la tramitacin de un pleito y que tienen alguna conexin con
l.
Sabemos que durante el curso del proceso normalmente pueden originarse conflictos que
requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestin que constituye la
materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir que el
incidente es pequeo pleito dentro del proceso principal.
Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensin que se
encuentra relacionada con la cuestin principal; una contestacin de demanda; una etapa
probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un
auto o resolucin interlocutoria.
Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el
pedido de sustitucin de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de
forma, el planteo de perencin de la instancia, etctera.
2.2. Clasificacin de los incidentes

Manteniendo el criterio sostenido de que cualquier clasificacin que se realice es siempre


parcial, vamos a utilizar la realizada por el legislador en nuestra ley adjetiva local. Desde ese
punto de vista podemos hacer una primera distincin, segn el trmite por el cual se
sustancian, entre incidentes nominados e innominados o genricos (art. 427, CPCC).
En cuanto a los primeros, su trmite est regulado especficamente en la legislacin
procesal y supletoriamente se aplican las normas del juicio abreviado. Los genricos, o
innominados, se rigen por el procedimiento del juicio abreviado, destacndose algunos
supuestos excepcionales que prevn un simple traslado o vista, previo a su resolucin (por
ejemplo, el pedido de modificacin de una medida cautelar: art. 463, CPCC).
Teniendo en cuenta el efecto, los podemos dividir en suspensivos y no suspensivos (arts. 428
y 429, CPCC). Los incidentes que impidieren la prosecucin de la causa principal se
sustanciarn en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el curso de aqulla
[...] (art. 428, CPCC). Los no suspensivos tramitan por cuerda separada y no afectan el
desarrollo del juicio principal (art. 429, CPCC). Como regla general, los incidentes no
suspenden el trmite del proceso principal y, en caso de duda, hay que estar a la naturaleza de
la cuestin debatida y la interpretacin debe ser restrictiva en favor de la continuacin del
trmite.
La mayora de los incidentes culminan a travs de una resolucin interlocutoria,
denominada auto, pero algunos deben resolverse en la sentencia (vgr., el incidente de
inidoneidad del testigo).

2.3. Improponibilidad objetiva de la demanda incidental

La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art.
175, CPCC), pero el legislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine la demanda
incidental si la pretensin que contiene no tiene sustento jurdico es lo que se denomina
improponibilidad objetiva, es decir, la demanda, si bien ha cumplido con todos los requisitos
formales exigidos para su admisibilidad la manifiesta improcedencia de lo peticionado
autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis sin sustanciacin (confrontar argumento
del art. 430 in fine del CPCC).

2.4. Articulacin simultnea

Por aplicacin de los principios de eventualidad, concentracin, celeridad y buena fe


procesal, todos los incidentes cuyas causas existan simultneamente que pudieran
plantearse (sobre todo aquellos que paralizan el trmite del proceso), debern ser articulados
simultneamente en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitacin conjunta (art.
430, CPCC).

3. INCIDENTE DE NULIDAD. PROCEDENCIA. TRMITE. EFECTOS

Por su importancia en el desenvolvimiento del proceso, hemos preferido desarrollar el


incidente de nulidad, previsto en los arts. 76 a 78 inclusive del Cdigo Procesal de Crdoba.
Sabemos que los actos procesales cumplidos dentro del proceso deben hacerse de manera
regular y legal; es decir, sin vicios que lo invaliden y conforme a las prescripciones de la ley,
tanto de fondo como ritual.
Conceptualizamos al vicio como la discordancia del acto con la norma que lo regula; ste
puede ser objetivo o subjetivo. Es objetivo cuando la irregularidad se encuentra en el acto
mismo, y subjetivo cuando quien cumple el acto no estaba facultado para realizarlo o haba
prescripto o caducado el poder o la facultad para hacerlo.
Cuando el acto se encuentra viciado debemos acudir a las sanciones procesales, que
definimos como las conminaciones de invalidez que se ciernen sobre los actos procesales
tendientes a resguardar la regularidad del trmite.
En funcin del principio de especificidad las sanciones procesales deben estar expresamente
previstas en la ley, y dentro de stas encontramos a la inadmisibilidad y a la nulidad.
La nulidad se manifiesta cuando el acto viciado ha ingresado al proceso y ha producido
efectos; para hacerlo cesar deber pedirse la invalidacin mediante la declaracin de nulidad.
Las formas de plantear la nulidad dentro del proceso son: a) a travs del incidente de nulidad;
b) a travs del recurso de apelacin, que comprende tambin los vicios de nulidades de
resoluciones, y c) a travs de la accin de nulidad, que en el caso del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Crdoba est contemplada en el recurso de revisin previsto en su art. 395.
Nos interesa referirnos, ahora, exclusivamente al incidente de nulidad previsto en los arts.
76, 77 y 78 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba.
La va regulada por nuestro ordenamiento adjetivo para provocar la declaracin de nulidad
de los actos procesales es el incidente de nulidad. Como bien se ha sealado, las nulidades
referentes a los actos procesales tienen una disciplina diferente de las de los actos del derecho
sustancial; se trata en efecto de actos instrumentales que se componen en la compleja unidad
de un proceso, de suerte que cada acto est, en cierto sentido, condicionado por el acto
precedente y es condicionante del posterior. De ah la tendencia a trasladar el vicio del acto al
momento final del proceso y precisamente al pronunciamiento del juez que concede o deniega
una determinada forma de tutela jurisdiccional.
Significa esto que en el proceso civil, la nulidad de los actos procesales, es, en realidad, su
anulabilidad, pero tambin hay que distinguir entre inexistencia, nulidad propiamente dicha
y anulabilidad.

3.1. Terminologa

El problema del uso del significado de las palabras, reclama esta materia una consideracin
particular. La irregularidad del acto procesal; esto es, el desajuste entre la forma establecida de
antemano por la ley y la forma del acto procesal en el proceso, es una cuestin de matices, que
corre desde el apartamiento gravsimo alejado en absoluto de las formas requeridas hasta el
apartamiento apenas perceptible (COUTURE).
El acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz, el acto gravemente irregular es
gravemente ineficaz, el acto levemente irregular es levemente ineficaz. En ese sentido se han
distinguido siempre, tres grados de ineficacia: en un primer grado de ineficacia mxima: la
inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy
especiales: la nulidad absoluta; en un tercer grado con mayores posibilidades de producir efecto
jurdico: la nulidad relativa. Esas tres categoras pueden considerarse aplicables al derecho
procesal.
Por razones de brevedad no voy a referirme a la inexistencia del acto sino a la declaracin
de nulidad del mismo. Es necesario dejar en claro que nuestro Cdigo Procesal ha receptado
algunos principios, como el principio de legalidad de las formas y tambin, a manera de
excepcin, el principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de las formas del proceso y s de
manera expresa el principio de instrumentalidad o finalismo de las formas generales.

3.2. El principio de legalidad de las formas

Las formas de los actos procesales son establecidas previamente por el legislador, y la tarea
del juez consiste en arbitrar entre las partes para evitar (y sancionar en su caso) que las formas
sean violadas. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que las formas
preestablecidas constituyen una garanta para la defensa de los derechos subjetivos de las
partes. Tienen su origen en el perodo formulario del derecho romano, que se mantuvo casi sin
cambio desde Augusto hasta Deoclesiano. Como bien se ha manifestado la frmula es una
instruccin escrita con la que el magistrado nombra el juez, y fija los elementos sobre los cuales
este deber fundar su juicio, dndole a la vez el mandato, ms o menos determinado, para la
condenacin eventual o para la absolucin en la sentencia (PETIT).

3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o adecuacin de las formas del proceso

En este esquema el papel del juez deja de ser meramente arbitral para convertirse en un
papel activo de direccin del proceso con posibilidad de determinar por s, las formas del mismo
por una suerte de delegacin legislativa.
Es decir que le da, el legislador al juez, un margen considerable para que resuelva por s
mismo.

3.4. El principio de instrumentalidad o finalismo de las formas procesales

En lneas generales este principio postula que los actos procesales son vlidos en la medida
que cumplan con la finalidad para la cual se realiza.

3.5. Disponibilidad de las formas

La elaboracin doctrinaria ha llevado a considerar que en el proceso civil son


indispensables, tanto por la parte cuanto por el juez, aquellas formas en las que est en juego el
orden pblico. Esta solucin doctrinaria no nos aclara mucho el panorama, pues la nocin de
orden pblico no es fcil de precisar, pero adecundola al proceso civil diremos que est en
juego el orden pblico cuando el derecho de bilateralidad de la audiencia agrede el derecho que
tienen las partes a ser odas en el contradictorio. Esto nos lleva a decir que es necesario que las
partes, para poder manifestarse, previamente sean notificadas de las resoluciones del tribunal
en las que tienen algn inters. Por ello, concluimos que en principio las formas no son
literalmente disponibles por las partes ni adecuadas por el juez o tribunal, y decimos en
principio porque para la procedencia de la declaracin de la nulidad es necesario establecer
(entre otras cosas): a) si el acto a cumplido su finalidad; b) si ha causado perjuicio; c) si ha
mediado o no convalidacin, y, en definitiva, d) si se dan los presupuestos bsicos para las
nulidades procesales.

3.6. Formalismo s, formulismo no

BERIZONCE, siguiendo a CALAMANDREI nos dice que no se trata de considerar al proceso a la


manera de un rito que debe ser observado como una suma de actos que en s mismos
constituyen una finalidad; todo lo contrario: las formas procesales no son vlidas en s mismas,
de manera que no tiene cabida en el proceso moderno el principio de que las formas deben ser
observadas por s mismas, sino que, por el contrario, ha de concederse una preponderancia
esencial como factor de equilibrio a este principio trascendente, que es el de finalidad o
instrumentalidad.
Es por esto que surgen criterios limitativos, que comienzan por distinguir entre las formas
substanciales o esenciales y las no sustanciales o no esenciales, teniendo en cuenta los
intereses tutelados en el proceso y la finalidad especfica perseguida con el acto de que se trata.
En virtud de esta distincin, es invalidable el acto cumplido con violacin de las formas
substanciales o esenciales, y puede no serlo cuando ellas no lo son. Pero varan los criterios
para determinar cuando la irregularidad afecta formas esenciales y cuando no lo hace.
Tenemos el criterio privatista (que deja en manos de los interesados la denuncia del vicio), el
criterio judicialista (es facultad exclusiva del tribunal), el criterio legalista (slo la ley
determina cuando las formas son esenciales y cuando no); por lo tanto la sancin debe estar
expresa en la norma. Todos estos criterios se combinan con el finalista que importa saber si el
acto, aunque viciado, cumpli la finalidad para la cual estaba dispuesto, en cuyo caso no puede
anularse.
Concluimos entonces que la nulidad como sancin significa hacer desaparecer los efectos
producidos por el acto viciado, e impedir que siga producindolos. Lo que trae como lgico
resultado la anulacin de todos aquellos actos que son consecuencia del acto declarado nulo.

3.7. El incidente de nulidad en el Cdigo Procesal de Crdoba

Este incidente nominado previsto por el nuevo Cdigo Procesal tiene un alcance maysculo
y nos sirve para cuestionar los vicios de procedimiento distinto de los contenidos en una
resolucin jurisdiccional. Este incidente de nulidad abarca lo que anteriormente se conoca
como el incidente de rescisin y el anterior recurso de nulidad por vicios cometidos en el
procedimiento.
En definitiva, para lograr la anulacin de un acto del proceso (que no sea una resolucin
jurisdiccional) debe acudirse al incidente de nulidad, cualquiera sea la etapa o instancia en que
se encuentre la causa.
El incidente de nulidad tiene como condicin de admisibilidad el cumplimiento de alguno de
los siguientes requisitos por parte de quien lo promueve, a saber: a) que exprese el perjuicio
sufrido, o b) que mencione la defensa que se vio impedido de oponer, c) dicho incidente debe ser
promovido dentro de los cinco das de conocido el acto viciado fuera de ese plazo se considera
convalidado el acto.
Antes de continuar con el anlisis del incidente de nulidad es necesario hablar sobre los
presupuestos de la nulidad procesal: estos presupuestos, vitales para la tipificacin de la
nulidad, son los mismos que los establecidos para la nulidad en el derecho civil.
a) Principio de especificidad: el primero de ellos es el principio de especificidad, a travs del
cual podemos indicar que no hay nulidad sin un texto legal que la conmine o que la declare.
Este requisito se encuentra en el art. 76 del Cdigo Procesal, que nos dice: Proceder a la
nulidad de los actos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sancin [...]. Sin
embargo, debemos destacar, que la nulidad en materia procesal, no es slo procedente cuando
exista un texto expreso de la ley que as la conmine, sino que este principio general reconoce
excepciones; por ejemplo, cuando la nulidad es la consecuencia de la omisin de formalidades
esenciales del acto, tambin procedera en ese caso su declaracin, aunque no este
expresamente conminada en un texto legal. Es lo que la doctrina conoce como nulidades
implcitas (o nulidades virtuales).
Se ha dicho con razn que, sin necesidad de una norma expresa por escrito, a partir de toda
norma que consagra un deber siempre podremos derivar una norma implcita que reconoce el
permiso de cumplir la conducta debida; esta excepcin est expresamente consagrada tambin
en el art. 76 del Cdigo Procesal, cuando nos dice [...] o cuando el acto carezca de los requisitos
indispensables para la obtencin de su finalidad [...]. Consiguientemente el principio de
especificidad viene a integrarse con el que podra denominarse el principio de finalidad
incumplido.
Como bien lo habamos sealado al principio, en el mbito de las nulidades del derecho civil,
el art. 1037 del Cdigo Civil dispone que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurdicos que las que en este cdigo se establecen; interpretndose de sta norma que la
nulidad como sancin no puede ser establecida sino por la ley; es decir, slo la ley puede
pronunciar la conminacin de invalidez de un acto.
b) Principio de trascendencia: otro de los principios que nutren el tema presupuestos de la
nulidad, es el denominado de trascendencia, plasmado en la antigua mxima pas de nulites
sans grief, que significa que las nulidades no existen en el mero inters de la ley: no hay
nulidad sin perjuicio. Se requiere que quien invoque el vicio formal, alegue y demuestre que tal
vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el
acogimiento de la sancin de nulidad.
Este principio est consagrado en el art. 77 del Cdigo Procesal, que nos dice que la nulidad
se declarar a peticin de parte, quien al promover el incidente deber expresar el perjuicio
sufrido del que derivare el inters en obtener la declaracin.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel del Tribunal Superior de Justicia como de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han declarado reiteradas veces que la existencia de
perjuicio debe ser concreta y debidamente evidenciada. Es decir, la mera declaracin genrica
de que se ha violado el debido proceso legal o la defensa en juicio no es requisito de
admisibilidad exigido por este art. 77; conjuntamente con el perjuicio sufrido debe tenerse
inters personal en la declaracin de la nulidad, es decir que solamente las partes tienen
legitimacin activa para peticionar este incidente de nulidad. En el trmino genrico de partes
podemos incluir a los terceros interesados de conformidad con los arts. 431 y subsiguientes
CPCC y a los sujetos esenciales del proceso como puede ser el Ministerio Pblico, en aquellos
supuestos donde es necesaria su intervencin. En el mismo sentido el art. 1048 del Cdigo Civil
dispone que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte,
ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en slo inters de la ley ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
Encontramos que en la reforma realizada por la ley 8465 al incidente de nulidad, se
modifica la conjuncin copulativa y por la conjuncin disyuntiva o; es decir que este art. 77
de la ley 8465 establece que los requisitos de admisibilidad formal o las condiciones de
admisibilidad de ste que debe observar la demanda incidental de nulidad, son expresar el
perjuicio sufrido, o mencionar las defensas que no ha podido oponer.
El problema al establecer una opcin al incidentista, es que opte por la segunda posibilidad:
que en la demanda incidental exprese cules son aquellas defensas que se vio privado de
oponer y deje de expresar cul ha sido el perjuicio sufrido. Nos encontramos con que el
incidentista violara este principio de trascendencia, pero dicha violacin estara autorizada
expresamente por el art. 77 que no establece ya como condicin de admisibilidad la expresin
del perjuicio sufrido. Algunos autores sealan que el slo expresar las defensas que se vio
privado de oponer, importa per se un perjuicio.
Creemos desacertada la reforma legislativa en relacin al texto anterior; la fuente de este
art. 77 es el art. 365 ter de la ley 1419. Quiz se haya tratado de un error tipogrfico,
subsanable a travs de una fe de erratas y no haya sido intencional la modificacin de la
conjuncin copulativa y, por la conjuncin disyuntiva o, en el caso de que la intencin del
legislador haya sido que las condiciones de admisibilidad formal sean menos requisitos, en este
supuesto estaremos violando aquellos principios generales, requeridos por toda la doctrina y el
resto de las legislaciones, para que proceda la declaracin de nulidad de los actos procesales.
La casustica jurisprudencial ha sealado que es condicin esencial la existencia del
perjuicio para declarar la nulidad, ste debe ser concreto y debidamente acreditado, y que
adems no corresponde declarar la nulidad si quien la articula no alega un perjuicio
patrimonial injusto aunque se le hubiere privado de alguna defensa legtima.
c) Principio de convalidacin: se podra expresar de manera general que el principio de
convalidacin es, en funcin del carcter excepcional y restrictivo de las nulidades de
procedimiento, por el cual se admite que stas puedan ser saneadas por el consentimiento de
las partes, manifestado ste de manera expresa o tcita. Sea que se ratifique el acto o que
transcurra el plazo establecido por la ley para poder impugnar el acto de nulo.
El art. 78 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que El incidente debe ser
promovido dentro de los cinco das de conocido el acto viciado. Transcurrido dicho plazo se
entender que ha sido consentido por la parte interesada en la declaracin de nulidad [...]. Es
decir que, aunque concurran en el caso concreto todos los presupuestos de la nulidad, la
declaracin de esta sera improcedente si la parte, que poda plantearla consinti (ya sea de
manera expresa o tcita), el acto viciado.
Actos inexistentes: este principio de convalidacin, sin embargo, no juega tratndose de
actos inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios substanciales
(incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulacin).
En este supuesto debemos hacer una salvedad con respecto a los actos procesales que
contengan vicios substanciales, ya que podemos hablar de vicios extrnsecos y de vicios
intrnsecos de los actos procesales. Los vicios extrnsecos son aquellos que hacen referencia a la
forma o al contenido de los actos procesales y se derivan precisamente de violaciones estatuidas
por la ley, en cambio los vicios intrnsecos son consecuencia de la falta de los requisitos de
fondo, requisitos substanciales a saber: discernimiento, intencin y libertad. Respecto de estos
ltimos no podemos convalidar el acto por haber vencido el plazo perentorio establecido por la
ley para plantear el incidente de nulidad (digo respecto de estos ltimos de los vicios
sustanciales).
Cules son las normas que los rigen? Pensamos que los cdigos procesales deberan reglar
expresamente el punto.

3.8. Jurisprudencia

La nulidad procesal requiere la existencia de un vicio, que est expresamente prevista la sancin,
o que el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad y adems
que no haya podido lograr la finalidad a que estaba destinado. Esto ltimo se conecta con la
finalidad, que no es simplemente hacer respetar la ley, sino resguardar la defensa en juicio. Dicho
de otro modo, no hay nulidad sin perjuicio (Cm. Civ. Com. San Francisco, 22/10/93, en autos
Trosero, Vctor J. y otra, Semanario Jurdico, t. 70, 1994-A-445).

Los cinco das que establece el art. 365 quater (hoy 78) del CPCC, rigen solamente para quien
tom participacin en el juicio, pero nunca para el rebelde, cuya rebelda nace como consecuencia
de un acto viciado (notificacin en un domicilio que no corresponde). Para esos efectos, nuestra ley
ritual ha instrumentado el recurso de rescisin que no es otra cosa que el incidente de nulidad del
rebelde (Cm. 5 Civ. Com. Crdoba, 21/04/95, en autos Lpez, Carlos Rubn c/ Jorge Olivero y
otros, Semanario Jurdico, t. 74, 1996-A-696).

4. RECURSOS ORDINARIOS

4.1. Concepto. Clasificacin

El proceso civil es, en definitiva, un conjunto de actos jurdicos procesales producidos por
todas las personas que intervienen en ste jueces, partes, terceros, auxiliares, funcionarios,
etc.; es por tanto una obra del hombre y ste es esencialmente falible. Todos los seres
humanos cometemos errores y precisamente, el presupuesto o motor propulsor de los recursos,
es el error humano. Son instituciones o herramientas que la ley le otorga a las partes (en
sentido lato), para enmendar el error que ha cometido el tribunal al instruir el proceso
(decretos) o al resolverlo (autos, sentencias).
Existe la posibilidad de la revocatoria de oficio (art. 129, y en alguna medida el art. 338,
ambos del CPCC), que permite al tribunal, por contrario imperio y de oficio, revocar, esto es,
dejar sin efecto que incluye la posibilidad de anular, cuando la providencia o la resolucin
tenga vicios de forma que la invaliden, o modificar, es decir, ampliar, cambiar el alcance, el
sentido o los efectos de la resolucin (tanto de las providencias simples decretos, como de las
resoluciones autos), siempre que hayan sido dictadas sin sustanciacin y mientras ninguna
de las partes del proceso est notificada. Una vez conocida la resolucin por las partes, ingresa
en el campo impugnativo de stas y sale del mbito de disposicin (revocatoria de oficio) del
tribunal.
Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el recurso es un acto jurdico procesal que
pertenece a las partes o terceros equiparados a las partes en el proceso, que tiende a
enmendar un error del tribunal producido en una resolucin jurisdiccional (decretos, autos o
sentencias). Es, en definitiva, una facultad o un derecho subjetivo del litigante, el cual no puede
ser renunciado in abstracto.
Se ha dicho muchas veces que, etimolgicamente, la palabra recurso significa regreso al
punto de partida o recorrer de nuevo el camino andado, mediante otra instancia superior
(efecto devolutivo) o mediante una nueva revisin por el tribunal que dict la resolucin
impugnada.
Dijimos que es una especie de facultad o derecho subjetivo de los litigantes, no una
obligacin ni un deber, pues en nuestro derecho si la parte no recurre, nadie puede compelerlo
u obligarlo a que lo haga. No existe el denominado recurso en inters de la ley. As como el
rgano jurisdiccional no acta sino es excitado mediante una demanda (nemo iudex sine actori),
tampoco hay una revisin de lo instruido o resuelto sin un recurso. No debe confundirse lo
dicho con la obligacin que tiene el mandatario de recurrir en algunos casos, o la misma
obligacin impuesta por la ley al Ministerio Pblico en determinados supuestos. Esas son
circunstancias diferentes.
Podemos definir al recurso como el medio60 que la ley procesal le acuerda a los litigantes
para requerir la revocacin o anulacin de una resolucin que le cause agravio, al mismo
tribunal que la dict o a otro de superior grado.
La finalidad del recurso es enmendar errores del tribunal, pero stos no garantizan una
justicia infalible y algunas posturas extremadamente garantistas hacen prevalecer una
superposicin de controles que le impiden a las resoluciones adquirir firmeza, atentando contra
la celeridad del proceso judicial.
Tambin se los ha definido como los remedios procesales establecidos para destruir los
efectos perjudiciales de una resolucin61.

4.2. Sujetos legitimados para recurrir

a) Partes: el art. 354 de nuestra ley ritual prescribe que slo podr recurrir la parte que
tuviere un inters directo, ampliando luego la legitimacin a los terceros afectados por una
resolucin o por su ejecucin.
La norma citada ampla el espectro de los sujetos legitimados para interponer recursos, con
relacin a la jurisprudencia clsica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que entenda
que nicamente las partes en el proceso estaban legitimadas para recurrir62.
Entendemos como parte en el proceso civil a aqul que demanda en nombre propio, o en
cuyo nombre se demanda la satisfaccin de una determinada pretensin (actor), y aqul contra
quin se hace valer dicha pretensin en el proceso (demandado).
El supuesto de litis consorcio (acumulacin subjetiva de pretensiones), en cualquiera de sus
formas (activa, pasiva o mixta), en nada altera el concepto de parte.
Tambin debemos incluir en el concepto de parte a los sucesores universales o singulares del
litigante.
b) Terceros: nuestra ley procesal equipara los terceros63 que intervienen en el proceso (arts.
431 y ss, CPCC) a las partes de ste, y por tanto tambin estn legitimados para interponer
recursos.
Existen dos formas de intervencin de terceros en el proceso civil. La intervencin
voluntaria, que podemos subdividir en tres tipos, a saber:
1) Que el tercero invocare que la sentencia podra afectar un inters propio.
2) Que el tercero sostuviere que habra podido demandar o ser demandado.
3) Que el tercero pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio.
Y la intervencin coactiva, en donde el actor con la demanda o el demandado en su escrito
le responde, peticionan que el tercero sea trado al proceso, para que la sentencia que dicte le
produzca efectos.
Ambas clases de terceros, tienen legitimacin para recurrir.
c) Tercero extrao a la litis: nuestro legislador va ms all permitiendo que cualquier
persona que resulte afectada por una resolucin judicial o por su ejecucin, est legitimado
para recurrir, debiendo peticionar su participacin en el proceso, invocar el carcter que
inviste, manifestar el agravio que le produce la resolucin e impetrar el recurso en los mismos
plazos64 y formas previstas para las partes del proceso.
Una interpretacin literal de la norma contenida en el art. 354 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial nos lleva a creer que la resolucin que ha quedado firme (cosa juzgada), para las
partes del proceso, no adquiere firmeza para el tercero, quien, aun estando firme la resolucin,
puede recurrirla a partir de que toma conocimiento de ella.
Sin embargo, entendemos que esta circunstancia es muy excepcional, ya que si la resolucin
afecta los intereses de un tercero que no ha participado del proceso, porque el medio
impugnativo adecuado es el incidente de nulidad (arts. 76 y ss., CPCC), por cuanto debi ser
citado oportunamente al proceso, a fin de que pueda intervenir en ste y ejercer su derecho
constitucional de defensa en juicio. Derecho que no se limita a la facultad de recurrir, sino que
incluye la posibilidad de alegar y probar, circunstancia sta que se vera restringida en la
instancia recursiva, ya que la prueba en los recursos es excepcional y limitada.
d) Ministerio Pblico: la ley autoriza o impone la intervencin del Ministerio Pblico, sea
fiscal (fiscal civil) o pupilar (asesor letrado), a travs de funcionarios llamados a resguardar la
legalidad del trmite o el denominado orden pblico procesal en el caso del fiscal civil, o
aquellos que intervienen en defensa de los pobres, incapaces y ausentes (asesor letrado). En
cualquiera de sus formas, muchas veces esos funcionarios se encuentran legitimados para
recurrir e incluso, las normas que regulan su actuacin en el proceso, le imponen recurrir en
determinadas circunstancias. Es decir, la legitimacin para recurrir no deviene del agravio
sufrido, sino porque la ley lo autoriza.

4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos

No basta con revestir la calidad de parte o de sucesor de ella, de su representante o de


legitimado procesal, sino que el recurrente debe cumplir una serie de requisitos formales para
poder impetrar un recurso, que hacen a las circunstancias de tiempo, modo e inters.
El art. 355 del Cdigo Procesal de Crdoba dispone que el recurso ser declarado
inadmisible si la resolucin fuere irrecurrible, se hubiere interpuesto fuera del plazo, sin las
formalidades correspondientes, por quien no tenga derecho o no se fundare en los motivos que
la ley prev.
El carcter de legitimado para recurrir est dado por el agravio que le causa la resolucin
objeto del recurso. Si bien entendemos el agravio como todo perjuicio material o moral, para
identificar el instituto debemos acudir al concepto de vencido. Entonces diremos que el
agravio surge en la medida en que soy vencido, esto es la diferencia entre lo pretendido por la
parte y lo acordado por el tribunal en la resolucin. En la medida que haya diferencia entre lo
pretendido y lo acordado, esa diferencia negativa marca la existencia del agravio y la
consecuente legitimacin para recurrir.
El plazo para interponer un recurso es fatal, es decir, de aquellos previstos en la norma del
art. 49 del Cdigo Procesal de Crdoba, por tanto fenece por el mero vencimiento, sin necesidad
de acuse de negligencia por parte de la contraria ni de resolucin alguna del tribunal.

4.4. Clasificacin de los recursos

Hemos sostenido que cada clasificacin que se realiza es siempre parcial y tiene ms sabor
docente que esencia diferenciadora y tiene mucho que ver con los puntos de vista que cada
autor utilice para formular la clasificacin. Por ello, para emplear un criterio prctico, vamos a
tomar la que ha realizado el legislador en nuestro Cdigo Procesal de Crdoba.
La clasificacin de los recursos en nuestro Cdigo Procesal es la siguiente:
La doctrina predominantemente distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios.
- Recursos ordinarios son aquellos que la ley arbitra con el objeto de permitir al justiciable
la impugnacin genrica de una resolucin por errores in procedendo o in iudicando dentro
de las instancias regulares del proceso, previstas en la organizacin judicial.
- Recursos extraordinarios: son aquellos en que las causales de procedencia estn
taxativamente enumeradas en la ley adjetiva, y versan generalmente sobre cuestiones de
derecho, rara vez de hecho.

4.5. Recurso de reposicin

4.5.1. Concepto

La ley 8465 y de conformidad al art. 129 le da la facultad expresa al tribunal para que
revoque por contrario imperio (o modifique) aquella providencia que hubiese sido dictada
contrariando las prescripciones formales, pero tambin las resoluciones dictadas sin
sustanciacin y mientras las partes no estn notificadas, es decir, que esta norma tiene un
alcance maysculo y pone en manos del tribunal la facultad de ser un verdadero director del
proceso al otorgarle la posibilidad de (si ha advertido el error y no se encuentre en el mbito de
impugnacin de las partes, por estar stas notificadas), modificar o revocar aquella providencia
o resolucin que contravenga las formas del proceso civil.
Si la resolucin ya ha entrado en el mbito de impugnacin de las partes, slo puede ser
modificada o revocada por el mismo tribunal que la dict si ha sido impugnada mediante el
recurso de reposicin.
Hemos cambiado la opinin que sostuviramos con anterioridad65, donde habamos
sostenido que la reposicin era un incidente y no un recurso por carecer de efecto devolutivo.
Repensando la cuestin, y como lo sealramos anteriormente, lo que distingue
sustancialmente a un incidente de un recurso es el objeto impugnado, y como la reposicin
ataca resoluciones judiciales, estamos frente a un recurso y no frente a un incidente como
errneamente lo sostuviramos en aquella oportunidad.
Tambin consideramos a la reposicin como el medio impugnativo establecido por la ley
ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendo como in iudicando de la resolucin
impugnada. Es decir, no compartimos aquella opinin con recepcin jurisprudencial que dice
que la reposicin no es la va adecuada para plantear vicios formales, puesto que la nulidad
procesal slo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposicin importa la
convalidacin de los vicios formales que pudiera haber66.
Para nosotros la reposicin es el medio impugnativo establecido por la ley para cuestionar
tambin los vicios de forma de la resolucin recurrida y no puede de ninguna manera, el
planteamiento recursivo, importar convalidacin. Por otro parte, el incidente de nulidad sera
manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una resolucin judicial,
salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de actos procesales viciados de nulidad.

4.5.2. Trmite

El recurso deber interponerse dentro de los tres das siguientes al de la notificacin de la


providencia y el tribunal dictar la resolucin previo traslado por igual plazo. Cuando la
procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podr resolverlo sin
sustanciacin, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, el recurso se
interpondr, tramitar y resolver en el mismo acto.
Cuando la resolucin dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el tribunal
abrir previamente a prueba por un plazo que no exceder los diez das.
Cuando el recurso de reposicin es deducido, la ley 8465 introduce algunas variantes, no
contempladas en el Cdigo anterior, pero s previstas jurisprudencialmente, aunque no con un
criterio uniforme, vgr., este art. 359 en su ltima parte prev expresamente la apertura a
prueba por un plazo que no puede exceder de diez das. Entiendo que se trata de casos
excepcionales, donde haya hechos controvertidos, porque sino estaramos dilatando
innecesariamente el trmite de la causa.
Lo que el Cdigo no dice es cul es la oportunidad procesal para el ofrecimiento de la
prueba. Algunos autores se inclinan a pensar que hay que aplicar por analoga el trmite de los
incidentes y, por ende, la prueba debe ser ofrecida en el escrito de interposicin del recurso o en
el de contestacin. Criterio que no compartimos, en principio porque no est regulado por la ley,
en segundo lugar porque el legislador nos indica que en caso de duda sobre el procedimiento, la
analoga debe ser sobre el trmite del juicio ordinario y no del abreviado. Por ende, si
aplicsemos analgicamente las previsiones del juicio ordinario, la prueba debe ofrecerse y
diligenciarse en la etapa probatoria, es decir, luego del decreto que ordena la apertura a prueba
en la reposicin. Modestamente creemos que es la interpretacin ajustada a derecho que debe
hacerse de la norma que comentamos.
Tambin el codificador, con la idea de simplificar el trmite y de darle facultades de
direccin del proceso al tribunal, le otorga (si ste advierte que se ha equivocado, que es errneo
el criterio sustentado en el provedo), la facultad de resolverlo sin sustanciacin. Pero,
remarcamos la apertura a prueba, la revocatoria de oficio o la revocatoria inmediata son
facultades excepcionales que deben utilizarse en forma restrictiva.
Nos preguntamos qu pasa en el caso inverso, cuando no era necesaria la sustanciacin y,
sin embargo, el tribunal decide sustanciar la reposicin; puede la parte contraria al
impugnante oponerse a la sustanciacin? Sabemos que si el tribunal ordena sustanciar la
reposicin y la contraria al impugnante solicita al tribunal que mantenga inclume la
resolucin recurrida, y luego el tribunal al resolver el recurso hace lugar a la impugnacin
planteada y modifica, revoca o anula la resolucin, puede imponerle costas a la contraria, en
funcin del principio objetivo de la derrota (rgimen general de la imposicin de costas que
fluye del art. 130 del Cdigo Procesal provincial) que se aplica tambin al recurso de reposicin
de conformidad al art. 133 del mismo cuerpo legal. Creemos que la contraria no puede oponerse
a la sustanciacin, ya que la resolucin que se dicte, de alguna forma lo beneficia o perjudica y,
por tanto, si el tribunal ordena sustanciar y la parte quiere eximirse del pago de las costas, que
se allane a la pretensin impugnativa de la contraria.
Por ltimo, cuando la reposicin se interponga contra resoluciones dictadas en el transcurso
de una audiencia, debe tramitarse y resolverse all; criterio plausible, para agilizar el trmite
del proceso.
No es procedente el recurso de reposicin contra el provedo que no hace lugar a un recurso
de reposicin [...]67.

4.5.3. Efectos

El recurso de reposicin suspende los efectos de la resolucin recurrida, salvo cuando el


recurso de apelacin subsidiario que fuere procedente no tenga efecto suspensivo.
En el Cdigo anterior el recurso de reposicin tena efecto no suspensivo; en el nuevo
ordenamiento ritual tenemos que el art. 360 le otorga efecto suspensivo, con la salvedad
prevista en su ltima parte. Debemos recordar que la apelacin tiene como regla el efecto
suspensivo (art. 365, primera parte, CPCC), y por tanto, en la mayora de los casos en que se
interponga la reposicin, sta tendr efecto suspensivo, criterio que no compartimos por
considerar que ser un elemento atentatorio de la necesaria celeridad del proceso judicial.
Sin embargo, a pesar del principio general no, quedan claro algunos supuestos, a saber:
a) El artculo que comentamos nos dice que la reposicin suspende los efectos de la
resolucin recurrida, salvo cuando el recurso de apelacin subsidiario que fuere procedente no
tenga efecto suspensivo. Nos preguntamos si el legislador nos est diciendo que para que la
reposicin tenga efecto suspensivo debe ser planteada con apelacin en subsidio; y si es
planteada slo la reposicin, sta no tendra efectos suspensivos.
b) Tambin si analizamos literalmente el texto de la norma en comentario, habla para conceder
efecto suspensivo a la reposicin, es si la apelacin subsidiaria fuera procedente. Es decir, el
trmino procedente en la significacin procesal hace referencia a la cuestin sustancial o de
fondo y no a la mera admisibilidad formal. Si interpretamos literalmente el sentido de la
norma, deberamos esperar el pronunciamiento sobre la apelacin para saber el efecto de la
reposicin. Como vemos, es cuando menos, poco feliz la redaccin de la norma.
c) Por ltimo, encontramos un vaco en los supuestos en que rige la inapelabilidad de las
interlocutorias vgr. en el juicio ejecutivo y en el abreviado. Si no hay posibilidad de apelacin
cul es el efecto de la reposicin?
Para nosotros la interpretacin correcta sera que la reposicin, como regla general, tiene
efecto suspensivo; sin importar que sea interpuesta sola o con apelacin en subsidio. Y que
excepcionalmente no tiene efectos suspensivos cuando la apelacin que se pudiere plantear en
forma subsidiaria no la tuviere.

4.6. Apelacin

El recurso de apelacin es el remedio procesal encaminado a lograr, que un rgano judicial


jerrquicamente superior (ad quem), con respecto al que dict una resolucin (a quo) que se
estima injusta, la revoque, modifique o sustituya, total o parcialmente, dentro de los lmites
establecidos por la expresin de agravios.
El recurso de apelacin, segn el art. 361 del Cdigo Procesal de Crdoba, procede contra:
a) Las sentencias definitivas (art. 117, inc. 4, CPCC), que son aquellas resoluciones que
resuelven el proceso (ordinario, abreviado, ejecutivo o especial) despus de su integral
tramitacin.
b) Los autos (art. 117, inc. 3, CPCC), que son las resoluciones judiciales que deciden una
cuestin incidental relativa al proceso y se dictan como consecuencia de discrepancias de partes
surgidas en el curso del procedimiento, por ejemplo, la oposicin de excepciones de previo y
especial pronunciamiento, o la articulacin de un incidente de nulidad o de una tercera de
dominio, o de mejor derecho. Estos planteos son incidentes que se resuelven por autos.
c) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado en la
sentencia. Las providencias simples son aquellas resoluciones que se producen como respuesta
a todas las peticiones de partes, que procesalmente fundadas, impulsan el procedimiento hasta
su terminacin (art. 117, incs. 1 y 2, CPCC), por ejemplo, el provedo que admite la demanda, o
el que ordena que se cite de comparendo al demandado, o que se abra a prueba la causa,
etctera.
La irreparabilidad o no del gravamen o del dao, ocasionado por la resolucin judicial,
significa que sta provoca un perjuicio o agravio material o moral, no susceptible de reparacin
en la instancia que se ha producido, vgr., produce un gravamen irreparable la providencia que
deniega injustificadamente la apertura a prueba de la causa o la produccin de una prueba
determinada ofrecida y diligenciada en forma.
El art. 362 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que el recurso de apelacin
comprende los vicios de nulidad de las resoluciones por violacin de las formas y solemnidades
que prescriben las leyes. Declarada la nulidad, la cmara resolver sobre el fondo de la cuestin
litigiosa.
Esta norma sigue a la moderna doctrina procesal que aconseja eliminar el recurso de
nulidad como remedio autnomo y subordinado al recurso de apelacin (como disponan los
arts. 1265 y 1266 del CPCC derogado) y establecer que este ltimo configure la va apta para
obtener la enmienda de errores in procedendo (que justifican la declaracin de nulidad)
cometidos en la resolucin impugnada.
Los vicios in procedendo contenidos en la sentencia que justifican su anulacin mediante la
apelacin son los que el art. 362 del Cdigo Procesal provincial define como violacin de las
formas y solemnidades que prescriben las leyes para el dictado de las resoluciones.
Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurdico,
mediante las cuales se hace el proceso, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto
de formas necesarias establecidas por la ley. Esto demuestra que la nulidad procesal no es cosa
atinente al contenido mismo del derecho, sino a sus formas; no un error en los fines de justicia
queridos por la ley, sino de los medios dados para obtener esos fines de bien y de justicia
(COUTURE).
Interesa recordar que los medios por los cuales las partes pueden alegar nulidades, son: a) el
incidente de nulidad (arts. 76 y ss., CPCC); b) el recurso (reposicin, apelacin y casacin); c) la
accin (demanda: que el Cdigo Procesal denomina en el art. 395 recurso de revisin), y d) la
excepcin (por ejemplo, de defecto legal en el modo de proponer la demanda: art. 184, inc. 4).
Para que sea procedente el planteo de nulidad por cualquiera de las vas mencionadas, es
necesario cumplir con los requisitos establecidos por los arts. 76, 77 y 78 del Cdigo Procesal de
Crdoba.
La violacin de las formas y solemnidades (rectius: requisitos) establecidas por la ley para el
dictado de las resoluciones, pueden agruparse en dos clases:
- Errores externos de la resolucin: vgr., que ella no sea dictada por escrito, no est firmada,
no contenga la fecha, no tenga las partes estructurales establecidas por la ley vistos,
considerandos y resuelvo.
- Errores internos de la resolucin: vgr., ausencia de fundamentacin, expresin oscura e
imprecisa, omisin de decidir cuestiones esenciales, violacin del principio de congruencia,
violacin a las reglas de la sana crtica racional, etctera.
Excluyndose expresamente del recurso de nulidad, los errores in procedendo cometidos
durante la tramitacin del procedimiento, ocurridos en los actos anteriores al dictado de la
sentencia, cuya reparacin deber intentarse por la va incidental que corresponda (ya sea
reposicin o incidente de nulidad arts. 76 y ss., CPCC) y en la etapa en que aquellos errores
se cometieron, pero no mediante el recurso de nulidad (como estableca el art. 1265 del CPCC
derogado).
La inclusin de la nulidad como un captulo del recurso de apelacin recepta la vigencia del
principio que CARNELUTTI ha denominado de absorcin de la invalidacin por la impugnacin.
El recurso de apelacin debe interponerse, dentro del plazo de cinco das de notificada la
resolucin atacada (art. 366 del CPCC, con la salvedad prevista por el art. 163 del CPCC), por
escrito o por diligencia, salvo que fuese juntamente deducido con el de reposicin, en cuyo caso
deber fundarse la apelacin en el mismo acto de interposicin.
En consecuencia, como regla general, el recurso de apelacin se desdobla en dos actos: 1) el
de interposicin, ante el a quo, denominado como acto de voluntad, donde la parte agraviada
por la resolucin, por escrito o por diligencia, manifiesta que viene a apelar (art. 366, CPCC),
y 2) el de fundamentacin o expresin de agravios, ante el ad quem, denominado acto de
inteligencia, en el cual el apelante debe formular una crtica, concreta, precisa y razonada de la
resolucin atacada, que no se suple con la reiteracin de lo expuesto por el apelante en la
demanda o en el alegato (art. 371, CPCC).
Declarada la nulidad de la resolucin judicial, el tribunal ad quem resolver sobre el fondo
de la cuestin, sin reenviar la causa al tribunal a quo para que resuelva (art. 362 in fine,
CPCC).

4.6.1. Apelacin subsidiaria

El art. 363 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia dispone que si el decreto o
auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelacin podr interponerse en
subsidio del de reposicin.
La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales ha sostenido que cuando la ley
adjetiva combina la deduccin simultnea de dos actos procesales (reposicin y apelacin: art.
363, CPCC) establece, al propio tiempo, un orden para su conocimiento ad eventum (principio
de eventualidad procesal). Por ello, cuando en los casos generales se ha obviado la reposicin
previa, la apelacin directa contra un provedo dictado sin sustanciacin es inatendible. El
orden de los recursos pertenece al sistema de la ley y no es disponible por la voluntad del
particular.
La segunda parte del art. 363 aclara que quien plantee la reposicin con apelacin en
subsidio slo podr apelar la decisin sobre el recurso por los agravios nacidos con motivo de la
resolucin, en razn de que la apelacin subsidiaria se dirige a atacar la misma resolucin
contra la que se dirige la reposicin, y no la resolucin que se dicte sobre el recurso de
reposicin.
La nica excepcin a ese criterio es que la resolucin que decide la reposicin ocasione al
recurrente un agravio, vgr., cometa un error en la imposicin de las costas, en cuyo caso el
impugnante, excepcionalmente, podr apelar ese pronunciamiento.

4.6.2. Efectos del recurso de apelacin

El art. 365 establece que el recurso ser concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley
disponga lo contrario (vgr., arts. 105, 442, 458, 452, 558, 559, 562, 564, 777, 779-3, 823, 829,
832-3, y 857, CPCC).

4.6.3. Concesin

El art. 368 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que el tribunal proveer sobre el
recurso sin sustanciacin. La resolucin en que se conceda el recurso no ser recurrible pero
podr ser revocada por el superior a solicitud de parte o reformada en cuanto al efecto en que
haya sido concedido (por ejemplo, si el recurso fue concedido por el tribunal a quo con efecto
no suspensivo cuando debi ser concedido con efecto suspensivo).
Esta reclamacin se har dentro de los tres das de la notificacin del primer provedo que
dicte el tribunal ad quem, quien resolver, dentro del plazo de diez das, previo traslado a la
contraria (art. 368 citado).
El tribunal deber tener en cuenta las causales de inadmisibilidad del art. 355, primer
prrafo, del Cdigo de rito, que hubieran sido invocadas o no por el reclamante, en cuanto ellas
constituyen una cuestin que atae al orden pblico inherente al derecho procesal.
En consecuencia, si el interesado est en desacuerdo con la concesin del recurso o con los
efectos que le fueron asignados por el a quo, no puede recurrir ese decreto, sino esperar que el
expediente llegue al ad quem (CMARA) y all efectuar dentro de los tres das de la primera
providencia, el reclamo previsto en el art. 368 del Cdigo.

4.6.4. Trmite

Sobre la reclamacin referida a la concesin o a los efectos asignados al recurso, consiste en


que luego de formulada la reclamacin que abre este incidente, el tribunal resolver dentro del
plazo de diez das, previo traslado a la contraria (art. 368, tercer prrafo).

4.6.5. Adhesin

La adhesin al recurso es una institucin de carcter histrico prevista en las leyes de


enjuiciamiento espaolas, mediante la cual el justiciable que no apel la sentencia, frente a la
apelacin de su adversario, puede adherir a ese recurso; esto es, recurrir a esa misma sentencia
fundando la adhesin en el mismo acto de interposicin, siempre y cuando el adherente haya
experimentado efectivamente un agravio (tenga un inters directo); de all que la denominacin
correcta de esta institucin debera ser, no adhesin, sino recurso incidental, deducible en la
alzada (ante el tribunal ad quem, luego de haberse concedido el recurso principal), por quien
no recurri en trmino, cuyo fundamento se encuentra en el principio de igualdad procesal y
tiende a favorecer a quien no recurri en tiempo til por estimar que la parte contraria
tampoco lo hara, pero al advertir que el adversario interpuso recurso, aqul aprovecha la
oportunidad, para adherirse (recurrir incidentalmente) a aquellos puntos o partes de la
sentencia que lo agraviaron o perjudicaron. Por ejemplo, imaginemos el caso en que la
sentencia hace lugar a la pretensin indemnizatoria deducida por el actor en su demanda, pero
rechaza los intereses solicitados por l; frente a esa situacin, si el demandado vencido apela la
sentencia que lo condena a pagar la indemnizacin, el actor ganancioso puede aprovechar esa
oportunidad para ejercer la facultad de adherirse al recurso de su adversario y cuestionar el
rechazo de los intereses peticionados por l.
Nos hemos referido a la adhesin de la apelacin porque el Cdigo Procesal Civil y
Comercial slo contempla ese instituto cuando se trata de un recurso de apelacin, as el art.
372 del Cdigo Procesal de Crdoba dice: De la expresin de agravios se correr traslado al
apelado por diez das para que conteste y, en su caso, adhiera al recurso, de la adhesin se
correr traslado al apelante por igual plazo.

4.6.6. Prueba en la alzada

La apertura a prueba en la alzada o en segunda instancia, reviste carcter excepcional, por


lo cual los supuestos de admisibilidad son de interpretacin restrictiva.
En este sentido el inc. b del art. 375 del Cdigo Procesal de Crdoba, modificando el rgimen
de libertad probatoria que rige para la primera instancia (art. 200, CPCC), expresa que en
segunda instancia la prueba no ser admitida cuando los hechos o la clase de prueba de que se
trate fueran notoriamente impertinentes.
Es que, como ensea COUTURE, si se admitiera un criterio liberal para abrir a prueba la
segunda instancia, necesariamente la primera sera una etapa de tanteo y experimentacin. Se
utilizaran en ella ciertas armas de menor alcance; pero las de mayor eficacia se reservaran
para la segunda instancia, contrariando el principio que dice que el debate y la prueba se deben
agotar en primera instancia.
En el paralelo tantas veces hecho entre el deporte y el proceso, este principio es algo as
como la prohibicin de reservar fuerzas para el segundo tiempo. En el proceso, en materia de
prueba, es necesario ganar el match en el primer tiempo.

4.6.7. Oportunidad

El art. 375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba, inc. 1, dispone que las partes
podrn ofrecer en los escritos de expresin de agravios prueba en segunda instancia, sin
perjuicio de lo dispuesto para las pruebas confesional y documental, las cuales tienen un
rgimen especial en el Cdigo Procesal de Crdoba, y por tanto pueden ofrecerse luego de esa
oportunidad (concordancias: arts. 375, inc. d, y 241, inc. 2, CPCC).

4.6.8. Procedencia

Segn el art. 375, inc. 2, del Cdigo Procesal de Crdoba, el ofrecimiento de prueba en
segunda instancia ser procedente en los siguientes casos:
a) Si por motivos no imputables al oferente no se hubiese practicado en primera instancia la
prueba por l ofrecida, por ejemplo, si el testigo ofrecido viaj al exterior, o no se conoce su
domicilio, o el bien sobre el cual debe realizarse la pericia desapareci.
b) Si se alegare algn hecho nuevo conducente al pleito, ignorando antes o posterior al plazo
de prueba en primera instancia (vase al respecto lo dispuesto por el art. 179 del CPCC).
c) Cuando en juicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a
prueba o alguna medida de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores
para el primero.
En realidad, este ltimo inciso alude nicamente a la denegacin de medidas de prueba,
pues, como dice VNICA, la resolucin que abre a prueba la causa no existe en los procesos
abreviados y ejecutivos, debiendo entenderse que el inc. c citado se refiere al decreto por el cual
se deniega una prueba ofrecida en esos procesos en tiempo y forma; destacndose, que a los
fines de evitar la preclusin, el interesado en la produccin de la prueba denegada
indebidamente por el tribunal, deber impugnar el provedo denegatorio dictado en primera
instancia mediante recurso de reposicin.

4.6.9. Procedimiento

El art. 375, inc. 3, apartado a, del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que si el
oferente de la prueba fuere el apelante, el apelado podr expedirse sobre el pedido y ofrecer
prueba en la contestacin de agravios. En el caso inverso, esto es que ofrezca prueba el apelado,
se correr traslado por seis das al apelante a los mismos fines.
Cumplidos los trmites anteriores, se admitir o rechazar la prueba (art. 375, inc. 3,
apartado b, primera parte, CPCC).

4.6.10. Plazo

El art. 375, inc. 3, apartado c, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba establece
que si la prueba se admite, el plazo para su produccin ser de veinte das, salvo el caso del inc.
2, apart. c (juicio abreviado o ejecutivo), donde el plazo ser el correspondiente a esa clase de
juicio.
4.6.11. Absolucin de posiciones

El ofrecimiento de esta prueba en segunda instancia, de acuerdo al art. 375, inc. 3, apartado
d, del Cdigo Procesal de Crdoba, ser admisible hasta la oportunidad del art. 377 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Crdoba (que regula cundo los autos pasan a estudio) y slo
podr referirse esta prueba a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de prueba
con anterioridad. La tramitacin se limitar a la fijacin de la audiencia para su recepcin.
Pero ha quedado un grave problema, que es el de determinar cuntas veces en un mismo
proceso puede ofrecerse la absolucin de posiciones. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin ha solucionado este inconveniente estableciendo en el art. 137 que la absolucin de
posiciones puede ofrecerse una vez por cada parte en cada instancia (ARBONS).
En lo dems relativo a la produccin de la prueba en segunda instancia regirn las
disposiciones de primera instancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC).

4.6.12. Prueba de primera instancia

El art. 376 del Cdigo Procesal de Crdoba dispone que Las pruebas producidas en primera
instancia en tiempo oportuno, que se recibieren diligenciadas luego de la resolucin recurrida,
se agregarn a los autos, siendo en su caso aplicable el art. 213.

4.6.13. Autos a estudio

El art. 377 del Cdigo Procesal de Crdoba prescribe que Evacuados los traslados o en su
caso producida la prueba, se pasarn los autos a estudio.

4.6.14. Alegatos

El art. 378 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que Habindose diligenciado la
prueba, dentro de los seis das de notificada la providencia del artculo anterior, las partes
podrn presentar un escrito sobre el mrito de aqulla.
Con el escrito de mrito de la causa, o sin l, y firma al decreto de autos a estudio previsto
por el art. 379 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la causa queda conclusa para definitiva y
entra a conocimiento del tribunal para que dicte la sentencia, la cual, por tratarse de un
tribunal pluripersonal (Cmara Civil y Comercial), debe dictarse de conformidad al
procedimiento establecido por los arts. 379, 380 y 382.

4.7. Recursos auxiliares

4.7.1. Pronto despacho y retardada justicia

Segn el art. 126 del Cdigo Procesal de Crdoba: Vencido el plazo en que debe dictarse
cualquier providencia o resolucin, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el
interesado podr pedir pronto despacho, y si dentro de tres das posteriores a la fecha de su
presentacin no lo obtuviere, proceder el recurso de retardada justicia, por ante el superior
inmediato, en los trminos, plazos y procedimientos dispuestos por los arts. 402 y 403.
Cuando corresponda, podrn ser condenados el juez o los miembros de la Cmara, a una
multa disciplinaria en la medida autorizada por la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El art. 127 establece que La decisin a que se refiere el ltimo prrafo del artculo anterior,
puede ser impugnada por los jueces en va directa ante el Tribunal Superior de Justicia y por
los magistrados de Cmara, mediante recurso de reconsideracin ante la misma autoridad que
impuso la sancin.
4.7.2 Aclaratoria de sentencia

Segn el art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pronunciada y notificada la
sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podr corregir
cualquier error material, aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin, siempre que
se solicite dentro de los tres das siguientes al de la notificacin.
Con respecto al trmite, el art. 337 menciona que Solicitada la aclaracin o correccin de la
sentencia, el tribunal resolver, sin sustanciacin, en el plazo de diez das.
El plazo para recurrir se computar desde la notificacin a cada parte de la resolucin
aclaratoria o que deniegue la misma.

4.7.3. Interpretacin de la sentencia

La interpretacin de la sentencia se rige de acuerdo con el art. 338 del Cdigo Procesal
provincial.
Lo dispuesto sobre la conclusin de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda
interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mrito de la ejecucin de sta, o de juicio
contradictorio sobre su inteligencia.

4.7.4. Recurso directo

El recurso directo, tambin denominado de queja o de hecho, constituye un remedio


procesal tendiente a obtener que el tribunal competente para entender en segunda o en ulterior
instancia, tras revisar el juicio de admisibilidad efectuado por el rgano inferior
preliminarmente en orden a si el recurso fue bien o mal denegado, revoque la providencia
denegatoria del recurso, la declare admisible, y, eventualmente, disponga sustanciarla en la
forma y efectos que corresponda.
Con esa finalidad el art. 402 del Cdigo Procesal de Crdoba dispone que Denegado un
recurso de apelacin, casacin o inconstitucionalidad, el interesado podr interponer recurso
directo ante el superior en el plazo de diez das [...].
La finalidad de este recurso es de que el superior acuerde el recurso no concedido por el
inferior, es decir, que el superior declare mal denegado el recurso de apelacin, casacin o
inconstitucionalidad.
El recurso directo reconoce como lmite el examen de la denegatoria del recurso, sin que
corresponda investigar la materia que constituye el contenido del pronunciamiento impugnado.
CLARI OLMEDO e IBNEZ FROCHAM sostienen que el recurso directo constituye una
impugnacin de segunda categora, auxiliar o accesoria del recurso principal, que se interpone
cuando este ltimo es denegado.
El recurso directo debe bastarse a s mismo, de manera tal que su resolucin sea posible con
los recaudos acompaados en su interposicin. En este sentido, el art. 402, segundo prrafo del
Cdigo Procesal de Crdoba exige que el impugnante del recurso directo, bajo pena de
inadmisibilidad, deber:
1) Constituir domicilio.
2) Acompaar copia simple suscripta por el letrado del recurrente, bajo la responsabilidad
del art. 90, de la resolucin recurrida, de la interposicin del recurso y en su caso de la
contestacin, de la denegacin, y en los supuestos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383, de los
precedentes contradictorios, si correspondiere.
3) Indicar, bajo la misma responsabilidad, las fechas en que qued notificada la resolucin
recurrida, en que se interpuso el recurso, y en que qued notificada la resolucin denegatoria.
Podr tambin agregar copia, en la misma forma, de las constancias del expediente que
estime pertinentes.
No obstante, para fundamentar adecuadamente el recurso directo, no resulta suficiente el
agregado de copias a fin de plantear las razones que hacen admisible el recurso, pues deben
exponerse los hechos, con claridad y concretamente, en un anlisis crtico de las razones en que
se funda la resolucin denegatoria del recurso principal.
El art. 403 dispone, respecto del trmite, que: Presentado el recurso en debida forma, el
superior resolver en el plazo de diez das, previa orden al inferior para que informe los motivos
de la denegacin si no estuvieren expresados en la resolucin, o para que los ample, dentro del
plazo de cinco das.
Podr tambin pedir informes sobre cualquier otra circunstancia pertinente y,
excepcionalmente, requerir los autos principales por un plazo no mayor de cinco das.
El art. 404 dice que: El tribunal deber tener en cuenta las causales de inadmisibilidad
previstas en el art. 355, primer prrafo.
Por su parte, el art. 405 establece que: Rechazado el recurso directo, se notificar la
resolucin y se remitirn las actuaciones al inferior para ser agregadas al principal.
Si se hiciere lugar al recurso directo y se tratare de apelacin, el superior ordenar, segn el
art. 406, la elevacin del expediente en la misma resolucin. El inferior remitir los autos
previa notificacin al apelado y emplazamiento previsto en el art. 367 del mismo cuerpo legal,
si correspondiere.
Cuando se hiciere lugar al recurso y se tratare de casacin o inconstitucionalidad, el
superior, segn el art. 407 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, resolver sobre el fondo del
asunto, a cuyo fin podr requerir las actuaciones necesarias (vgr., que le enven algunas
constancias del expediente, o bien, este ltimo), para resolver la cuestin sustancial o de fondo.
En el supuesto del ltimo prrafo del art. 386 del Cdigo Procesal, esto es, cuando el inferior
haya rechazado in limine litis (sin tramitacin previa) el recurso de casacin por considerarlo
manifiestamente inadmisible; en caso de prosperar el recurso directo, y considerar el superior
que el recurso fue mal denegado, segn lo establecido por el art. 407, ltimo prrafo, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, deber remitir las actuaciones del recurso directo al inferior para la
correspondiente tramitacin.
El legislador guard silencio con respecto al efecto del recurso directo, porque como dice la
Dra. Marta E. TARLETA, le otorg el carcter de auxiliar o accesorio y consider que debera
gozar de las mismas propiedades o efectos del recurso principal por cuya denegacin se
interpuso.

Captulo XIX

MEDIOS IMPUGNATIVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
CASACIN68

Sumario: 1. Introduccin. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de


casacin en la ley 8465. Anlisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violacin al
principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia
dictada en violacin a los principios de fundamentacin lgica y legal (art. 383, inc. 1,
segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada en violacin a las formas y
solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer
supuesto, CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violacin a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2,
CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en una interpretacin de la ley contraria a la efectuada
dentro de los cinco aos anteriores a la resolucin recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC).
3.2.6. Sentencia que contrare la ltima interpretacin de la ley hecha por el Tribunal
Superior de Justicia en ocasin de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4,
CPCC). 4. Resoluciones recurribles por va del recurso extraordinario de casacin: 4.1.
Sentencia definitiva. 4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que
cause un gravamen irreparable. 4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interposicin del recurso
de casacin: 5.1. Interposicin por escrito. 5.2. Plazo. 5.3. Tribunal (art. 385, primer
prrafo, CPCC). 5.4. Indicacin del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1,
CPCC). 5.5. Aplicacin e interpretacin del derecho pretendida. Copia o cita de la
publicacin (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesin del recurso de casacin: 6.1.
Sustanciacin del recurso ante el tribunal a quo. 6.2. Admisibilidad y procedencia. 6.3.
Oportunidades del juicio de admisibilidad: 6.3.1. Rechazo in limine. 6.3.2. Sustanciacin
(art. 386, primer prrafo, primera parte, CPCC). 7. Resolucin: 7.1. Trmite ante el
Tribunal Superior. 8. Efectos: 8.1. Regla general. 8.2. Primera excepcin: no tiene efecto
suspensivo en los casos enunciados por el art. 388, primer prrafo, segundo supuesto, del
Cdigo Procesal de Crdoba. 8.3. Segunda excepcin: no tiene efecto suspensivo si se
interpone contra una sentencia que condena al pago de una suma de dinero (caucin)
(art. 388, segundo prrafo, CPCC). 9. Casacin con reenvo: 9.1. Reenvo facultativo.

1. INTRODUCCIN

La casacin es un medio de impugnacin de la sentencia con particularidades especiales,


que a travs de la evolucin histrica fue recogiendo los diversos componentes que configuran
su estructura actual y nutrindose de los aportes que gradualmente elabor la actividad de la
magistratura y la legislacin.
El esquema de la casacin clsica edificado sobre el axioma de que el tribunal casatorio slo
puede revisar la aplicacin del derecho, ha sido blanco de severos cuestionamientos. Las nuevas
corrientes propugnan dotar al rgano casatorio de mayores potestades funcionales, para que
ste trascendiendo el ortodoxo control de los errores de derecho, pueda fiscalizar tambin
bajo ciertas condiciones la cuestin fctica, en busca de la justicia del caso.

2. FINES

El tema de la finalidad de la casacin, es sin dudas el prius de todo estudio sobre el


instituto.69
La determinacin de sus fines no slo satisface necesidades acadmicas, sino que devenga
incontrovertibles ventajas prcticas pues, partiendo de ellos ser posible conocer cul es el
control que en el caso concreto, podr realizar el cuerpo casatorio.
Resulta ostensible entonces la utilidad de la demarcacin de la tlesis de la casacin, toda
vez que ello permitir llegar hasta el corazn mismo del instituto.
Sin embargo, como la casacin fue recogiendo diversos componentes durante el transcurso
del tiempo, tambin su tlesis fue sufriendo cierta metamorfosis, tanto as que estamos
persuadidos que tal ciclo evolutivo de la casacin, an no ha concluido. De tal modo, resulta
difcil procurar determinar con precisin, los lmites del instituto, atento las oscilaciones que en
l se producen como consecuencia del vaivn de las influencias de que es objeto. Tales
circunstancias complican la tarea a la hora de la delimitacin precisa de sus fines.
Sabemos que el gnesis de la casacin se encuentra en el derecho francs, y ms
especficamente en la poca de la Revolucin, como asimismo que el Tribunal de Cassation era
un rgano constitucional que tena la funcin de efectuar un control nomofilctico sobre la
actividad de los magistrados.
Esta labor se realizaba desde una doble perspectiva. Por un lado los jueces de instancia
controlaban si las partes intervinientes en el juicio haban observado las normas que regan su
actividad y por otro, el rgano casatorio, fiscalizaba si la actividad de los jueces de grado, se
cumpla dentro del marco legal.
En el ltimo caso se verifica el control del control, ya que el tribunal instituido para
fiscalizar es a su vez controlado por el tribunal de casacin. Tal circunstancia permiti a
CALAMANDREI emplear la conocida frase custodi ipsos custodes.70
Al asignar a la casacin la funcin nomofilctica71, es que el maestro de Florencia pudo
afirmar que su tlesis no es la justicia del caso, sino la de controlar la actividad de los
magistrados inferiores.
Sin embargo, la finalidad de la casacin no puede reducirse al solo control nomofilctico,
pues de tal modo su labor quedara a mitad de camino.
Ello es as por cuanto la pluralidad de jueces existentes conlleva a que puedan existir
pluralidad de criterios interpretativos de los imperativos jurdicos, con el consecuente riesgo
que ello importa para la seguridad jurdica.
Para morigerar este peligro de criterios dispares o eventualmente contradictorios entre
los distintos tribunales sobre idnticas normas jurdicas, el recurso de casacin se yergue como
la herramienta idnea para el logro de la unidad jurdica.
De no existir esta funcin en el instituto de la casacin, una misma norma jurdica podra
ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en desmedro de la
certidumbre jurdica. As, podra ocurrir que el juez A dijera que la norma N1 dice blanco,
y que el juez B dijera que idntica norma dice negro. Si el tribunal de casacin, careciera de
la potestad uniformadora, no podra pronunciarse sobre el alcance que corresponde asignar a la
norma N1.
Por ello, es necesario que el tribunal de casacin, pueda ejercer adems del control
nomofilctico, el de uniformacin de la jurisprudencia.
Claro est que tal poder de unificacin ser limitado, pues, como con precisin lo sostiene
DE LA RA, est sujeto a la interposicin de recursos por los particulares interesados por lo cual
no alcanzar a impedir en forma total la concurrencia de interpretaciones diferentes72.
Debe tenerse en cuenta adems, que si bien la interpretacin efectuada por el tribunal de
casacin no es obligatoria para los tribunales inferiores, s tiene influencia para los casos
futuros como precedente jurisprudencial73.

3. MOTIVOS

3.1. Generalidades

La casacin es un recurso extraordinario establecido por la ley para atacar sentencias


definitivas o autos equiparables a tales dictados por la Cmara de Apelaciones, cuando en tales
resoluciones se verifiquen los vicios que la ley establece como motivos de tal impugnacin.
Si bien es cierto que el recurso de casacin persigue anular la sentencia injusta, pues como
con precisin apunta Julio FONTAINE La injusticia es el verdadero y ltimo vicio de la
sentencia y el fundamento de todas las impugnaciones, debe tenerse en cuenta que slo en
algunos casos vgr., en la apelacin la ley permite a las partes sealar libremente la causa
de la injusticia, mientras que en otros es ella misma la que determina anticipadamente cules
motivos de injusticia se consideran relevantes74.
De tal modo, la casacin en cuanto medio de impugnacin de naturaleza extraordinaria, no
puede ser ejercitada mediante la invocacin de cualquier agravio, sino que requiere para su
procedencia, que el gravamen sea vehiculizado a travs de los motivos 75 que la ley prev a tal
fin.
Resulta necesario realizar una distincin entre errores in procedendo y errores in iudicando,
parte del hecho de considerar en qu posicin se encuentra el juez frente a la norma, segn sea
sustantiva o procesal76.
Una primera aproximacin sobre el tema nos indica que norma procesal es aquella que
regula la actividad del juez y de las partes en el proceso, estableciendo la forma en que los
derechos subjetivos deben ser invocados o declarados77, y que norma sustancial es la que regula
el fondo del asunto, condicionando la declaracin de derechos subjetivos que el juez debe
pronunciar78.
Sobre la base de esta distincin, examinaremos qu yerros pueden denunciarse mediante el
recurso de casacin y a travs de qu motivo.
Si se trata de un error in iudicando, habr que deslindar de manera liminar, si tal vicio es a
causa de una incorrecta reconstruccin de los hechos o bien de una equivocada interpretacin
de la ley79.
En el primer supuesto, la regla es que el Tribunal Superior no tiene competencia para
reexaminar la cuestin fctica, materia cuyo conocimiento es potestad soberana de los jueces de
mrito. Excepcionalmente, cuando el vicio que se endilgue al decisorio atacado importe un error
ostensible en la consulta de las constancias de la causa de tal magnitud, que conspire contra la
motivacin y conclusin a la que se haya arribado, y por lo tanto importe una evidente
injusticia, se admite el control casatorio.
En el segundo supuesto, esto es, errores in iudicando producidos a consecuencia de una
violacin (inobservancia o errnea aplicacin) de la ley sustantiva, tales yerros son susceptibles
de ser controlados por el Tribunal Superior va recurso de casacin, invocando los motivos
previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Cdigo Procesal de Crdoba, que se activan ante la
presencia de sentencias contradictorias.
A travs de esta va resultan examinables todo tipo de resoluciones dictadas por la Cmara
de Apelaciones, sean principales o accesorias, y definitivas o no, con tal que pueda verse
afectada la uniformidad en la aplicacin del derecho80, independientemente de cul sea la
naturaleza de la norma interpretada contradictoriamente, pues el legislador no ha establecido
limitacin alguna entre ley procesal, y ley sustantiva en este punto.
Ahora bien, cuando el error del tribunal no versa sobre el fondo de la cuestin litigiosa, sino
que est referido a las formas, sean las establecidas para el procedimiento o para la sentencia,
la distincin efectuada sobre cuestin de hecho y de derecho se desvanece pues, el control del
rgano casatorio se efecta sobre ambos supuestos. Ello por cuanto en cualquier caso, la
actividad cumplida de una manera diversa a la establecida por una norma procesal, es
censurable en casacin a ttulo de violacin de las formas del procedimiento o de la sentencia81.
La produccin de tales errores es censurable en casacin por los distintos medios que
contempla la ley como motivos de este recurso.
As el inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial local admite la denuncia de
vicios contenidos en las sentencias, sea por incongruencia (por exceso o por defecto, y objetiva o
subjetiva) o por violacin a la fundamentacin lgica y legal. Tambin pueden denunciarse por
la va del inc. 1 los defectos concernientes al procedimiento anterior a la sentencia.
A travs del inc. 2 del mismo artculo puede atacarse la sentencia dictada en violacin a la
cosa juzgada.

3.2. Los motivos de casacin en la ley 8465. Anlisis en particular

3.2.1. Sentencia dictada en violacin al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer
supuesto, CPCC)

Ingresando al tratamiento de los motivos de casacin en particular, el inc. 1, primer prrafo,


primer supuesto, del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que el recurso de
casacin proceder cuando la decisin se hubiere dictado violando el principio de congruencia.
Corresponde tener presente que el proceso civil se encuentra regido por el principio dispositivo,
en virtud del cual las partes son las encargadas de fijar el alcance y contenido de sus
pretensiones, y que tal actividad permite demarcar el permetro del thema decidendum.
Con arreglo a lo dispuesto por el art. 330 de dicho Cdigo, la sentencia debe dictarse
respetando el principio de congruencia, el cual se enuncia como la correspondencia que debe
mediar entre aqulla y las pretensiones de las partes.
El principio de congruencia, configura en el proceso una doble garanta porque establece los
lmites a los que debe someterse el iudicante evitando arbitrariedades, y porque otorga
seguridad a las partes que saben de qu defenderse. En virtud de este principio, conjugado con
el de igualdad, se concede a las partes la oportunidad de considerar y defender las razones o
fundamentos que sostienen sus respectivas pretensiones82.
La inobservancia de este principio, puede concretarse de tres maneras: a) el decisorio excede
el contenido de la pretensin u oposicin. Tal incongruencia por exceso, configura un fallo
dictado ultra petita; b) el resolutorio omite decisin de alguna o algunas de las cuestiones
propuestas. Tal incongruencia por defecto, genera como consecuencia que la sentencia sea
dictada citra petita, y c) el fallo decide cuestiones o materias que han sido extraas a las
propuestas por las partes, concediendo o rechazando lo que ninguna de ellas peticion. En tal
supuesto de incongruencia por exceso, el fallo es dictado extra petita.
Por su parte, la observancia del principio de congruencia exige una correspondencia
inmediata entre la sentencia y los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la
pretensin y a la oposicin. De tal modo, cuando no media tal correspondencia, el principio
mencionado resulta lesionado. Enunciaremos algunos ejemplos para clarificar lo manifestado.
Media incongruencia subjetiva, cuando se condena a una persona que no ha sido demandada;
objetiva, cuando se demanda rescisin de un contrato y el tribunal hace lugar a la rescisin,
pero adems condena a pagar los daos y perjuicios, sin que stos fueran reclamados por el
actor. Finalmente la incongruencia es en relacin a la causa de la pretensin cuando por
ejemplo se demanda el desalojo de un inmueble fundado en la falta de pago de las mercedes
locativas, y el juez hace lugar a la demanda, pero no por falta de pago, sino por intrusin.
La inobservancia de este principio constituye un vicio descalificador del fallo, susceptible de
ser denunciado por la va del recurso de apelacin si se trata de un decisorio de primera
instancia (art. 361, CPCC); o por la del recurso de casacin si el vicio mencionado es cometido
en una sentencia definitiva o en un auto de las caractersticas mencionadas por el art. 384
dictados por una Cmara de Apelaciones (art. 383, inc. 1, CPCC), cuestin en la que
centraremos nuestro estudio.

3.2.2. Sentencia dictada en violacin a los principios de fundamentacin lgica y legal (art. 383,
inc. 1, segundo supuesto, CPCC)

La causal casatoria bajo anlisis habilita el recurso extraordinario de casacin a travs de


una doble va impugnativa: a) decisin dictada con violacin a la fundamentacin lgica, y b)
decisin dictada con violacin a la fundamentacin legal.
La fundamentacin lgica y legal de la sentencia es un recaudo de validez del
pronunciamiento exigido por la Constitucin de la Provincia de Crdoba (art. 155), y por la
norma refleja sentada en el art. 326 del Cdigo Procesal Civil y Comercial local.
En este lugar centraremos nuestro examen, en la violacin a la fundamentacin lgica y
legal de la decisin de segunda instancia art. 384, CPCC, en cuanto causal del recurso de
casacin.
La exigencia de fundamentar las sentencias tiene por objeto que el justiciable pueda conocer
cules han sido las razones en las que el tribunal ha asentado su conclusin como as tambin
cul ha sido el camino que transit el juez para arribar a tal conclusin y no a otra, a fin de
poder controlar a travs de la va impugnativa pertinente si el razonamiento desarrollado
por ste ha sido correcto.
De tal modo, la exigencia de fundamentar lgica y legalmente las sentencias persigue como
finalidad suprema, la exclusin del dictado de sentencias irregulares o arbitrarias basadas en
la sola voluntad del juzgador y procurando que el fallo sea una derivacin razonada del
derecho vigente. Por lo tanto el recaudo que impone el deber de fundamentar las sentencias,
apunta en definitiva, a garantizar al justiciable el respeto irrestricto al derecho constitucional
de defensa en juicio consagrado en la Carta Magna.
Ahora bien, el imperativo que impone a los magistrados el deber de fundamentar lgica y
legalmente las sentencias, sera inocuo si no se estatuyeran al mismo tiempo vas impugnativas
idneas, para cuestionar las resoluciones judiciales que vulnerasen aqul mandato, cuyo
contenido no se limita al respeto a las reglas de la lgica formal, ni a las de la argumentacin
jurdica; aseverarlo sera incurrir en una ingenuidad, pero negarlo a outrnce es desconocer la
realidad83. La ley adjetiva local contempla distintos medios impugnativos (ordinarios y
extraordinarios) a travs de los cuales resulta factible censurar el incumplimiento en las
resoluciones judiciales, del mandato de fundamentacin bajo examen (vgr., recurso de
reposicin art. 358, recurso de apelacin art. 362, recurso de casacin art. 383, inc.
184.
Por su parte, cuando la infisin a la fundamentacin lgica y legal radica en un decisorio de
segunda instancia, tal resolucin si es de las enunciadas en el art. 384 ib., es susceptible de
ser atacada a travs del recurso de casacin por la causal del inc. 1 del art. 383 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Crdoba, en cuyo caso el Tribunal Superior de Justicia realizar
el control de logicidad el que consiste en el examen que debe realizar una corte o un tribunal
superior para conocer si los razonamientos que explicitaron los jueces inferiores al dictar sus
sentencias son lgicamente correctos85. En otros trminos, se quiere controlar el cumplimiento
de las reglas que rigen el pensar, es decir que se controlan los errores in cogitando86.
Cabe aclarar, que mientras el papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea
solidaria con las premisas, el de la lgica jurdica es mostrar la razonabilidad de esas
premisas no necesarias, tarea que se realiza a travs de la argumentacin. Por tal motivo,
el papel de la lgica en el mbito del litigio no se circunscribe al control de la observancia de los
cuatro principios lgicos clsicos (identidad, no contradiccin, tercero excluido y razn
suficiente), sino que comprende adems las reglas que se utilizan al argumentar87.
Utilizando la clasificacin propuesta por calificada y pionera doctrina en la materia88, es
posible hablar de resoluciones que padezcan de: 1) falta de motivacin, y 2) defectuosa
motivacin, y dentro de este ltimo supuesto, de tres situaciones diferentes: a) aparente
motivacin; b) insuficiente motivacin, y c) defectuosa motivacin propiamente dicha.

3.2.2.1. Falta de motivacin


El primer grupo comprende aquellos decisorios dictados por la Cmara de Apelaciones que
carecen totalmente de motivacin.
Si bien prima facie resulta difcil imaginar una sentencia cuya motivacin est totalmente
ausente toda vez que si el juez ha dedicado aunque ms no sea dos o tres renglones a la
motivacin, ya no podra hablarse de falta o ausencia de motivacin, sino en su caso de
motivacin defectuosa, la prctica tribunalicia indica que puede darse el supuesto de falta o
ausencia de motivacin, el cual se verifica en aquellos casos en que la sentencia no brinda
fundamentacin sobre la decisin que pronuncia en relacin a algn rubro de lo sometido a
estudio.

3.2.2.2. Defectuosa motivacin


El grupo de resoluciones que padece una motivacin defectuosa, reconoce como se seal
tres variantes: motivacin aparente, insuficiente o defectuosa en sentido estricto.

a) Motivacin aparente
Este grupo engloba a aquellas sentencias que aparentemente se encuentran motivadas, pero
que cuando se procura desentraar la mdula de su fundamentacin se advierte que en
realidad, la motivacin es slo una ficcin, pues est conformada slo por afirmaciones
dogmticas, que en definitiva ocultan la realidad.
La fundamentacin que la ley exige, requiere la ponderacin crtica de los elementos
probatorios que sirven de base a las conclusiones a las que se arriba. La mera enunciacin de
una conclusin vgr., la cosa riesgosa existi porque todos lo reconocen: las partes, etc., no
constituye motivacin, toda vez que impide verificar si el ter recorrido por el sentenciante para
llegar a aqulla, ha sido en observancia de las reglas de la sana crtica racional.

b) Motivacin insuficiente
1) Principio de razn suficiente lgico
Este supuesto abarca aquellas resoluciones judiciales que violan el principio lgico de razn
suficiente89.
Para ingresar al tema es necesario previamente, tener presente algunos conceptos que
pueden ser tiles para la comprensin de la cuestin.
De modo general el principio de razn suficiente implica que nada hay sin razn suficiente.
Pero este principio, puede manifestarse de dos maneras: a) desde el punto de vista lgico y b)
desde el punto de vista ontolgico, segn que se tengan en cuenta los enunciados o los entes
respectivamente, partiendo del hecho que tenemos un mundo real, constituido por cosas,
conductas, hechos (entes reales), y un mundo jurdico procesal que slo est integrado por lo
que ha sido incorporado a la litis (entes jurdico-procesales)90.
El grupo de decisiones que nos ocupa entonces en este lugar, es aqul en que el vicio de la
sentencia finca en el itinerario racional que el sentenciante ha seguido para arribar a la
conclusin (principio de razn suficiente lgico), y no aqullas resoluciones en las que el vicio
proviene de una omisin en la consideracin de un hecho dirimente o en la errnea percepcin
de un elemento probatorio (principio de razn suficiente ontolgico), que sern objeto de
tratamiento en un punto diferenciado.
Efectuada esta digresin, y siguiendo a la doctrina precursora en la materia, incluimos en el
grupo de resoluciones con motivacin insuficiente, slo a aqullas que violan el principio de
razn suficiente lgico. De tal modo en este grupo el control en casacin se focaliza en los
enunciados, es decir que no se analizan aqu los entes en s mismos, sino lo que el juez ha
dicho de esos entes, procurando llegar a saber qu ha dicho, si lo ha dicho bien y, sobre todo, si
ha dicho lo suficiente para que se considere motivada la sentencia, por cuanto el principio
lgico de razn suficiente exige que sea suficientemente fundado el argumento del juez para
que a travs de l pueda valorarse la valoracin (valga la redundancia) que el juez ha hecho de
la prueba91.
De tal manera, los supuestos en que el tribunal de segunda instancia no brinda en la
sentencia las razones por las que infiere de una premisa una determinada conclusin, importan
violacin al principio de razn suficiente lgico. Este quiebre en la estructura lgica del
decisorio, habilita el control por el Tribunal Superior, a travs del recurso de casacin que
regula el inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba92.

2) Principio de razn suficiente ontolgico (control de los hechos)93


En lo atinente al mrito a acordar el material probatorio, la normativa vigente no establece
pautas objetivas, y concretas de valoracin, sino que se ha adoptado como regla general, el
sistema de la sana crtica racional.
De tal modo, la ley procesal impone, que los tribunales formarn su conviccin respecto de
la prueba conforme a las reglas de la sana crtica racional (arg. art. 327, segundo prrafo,
CPCC), lo que importa que el razonamiento del juez debe estar presidido por el respeto a las
reglas de la lgica, la psicologa y las mximas de la experiencia. En consecuencia, el juez
valorar la prueba conforme a este principio basilar.
Corolario de que las normas vigentes sobre la valoracin de la prueba no establezcan
parmetros objetivos de valoracin es que la aplicacin del mtodo de la sana crtica racional
pueda generar interpretaciones opuestas respecto de una misma cuestin sin que ello implique
una violacin a tales reglas94.
Tal labor valorativa y de ponderacin crtica del factum del proceso, se encuentra reservada
a los tribunales de mrito, siendo en principio irrevisable en sede casatoria.
De tal modo queda excluida de la censura por la va casatoria, lo atinente a la conviccin
que el tribunal de mrito otorga a un determinado medio probatorio, y su eficacia como
fundamento, junto con otros elementos probatorios para admitir o denegar la pretensin
del actor.
Por su parte, si bien es necesario que en la sentencia se observen los cuatro principios
lgicos clsicos: identidad, no contradiccin, tercero excluido y razn suficiente lgico; que la
motivacin que all se desarrolle se haya valido de las reglas de la argumentacin jurdica, y
que se respeten las reglas de la experiencia, la exigencia de que la sentencia est fundada
lgica y legalmente, requiere adems, de una correcta percepcin de los hechos.
Ello por cuanto si el sentenciante omite valorar una prueba dirimente para la causa o bien
si percibe errneamente un elemento probatorio, todo su razonamiento estar viciado por
cuanto, habr edificado su juicio sobre datos excluidos de las constancias de la causa y en
consecuencia su conclusin ser errada. Partiendo de que la Cmara de Apelaciones es
soberana en la fijacin de los hechos y la valoracin de la prueba, analizaremos si es posible y
cmo el control de los hechos en la rbita del tribunal de casacin.
Ahora bien sabemos que el juez es un historiador que procura reconstruir la plataforma
fctica hechos a la que aplicar la norma jurdica correspondiente. En tal orden, el
judicante realiza una doble fajina: por un lado establece cmo han acaecido los hechos a partir
del material probatorio colectado en el proceso efectuando la ponderacin crtica de ste, y por
otro realiza la subsuncin de tales hechos en la norma jurdica. Tales operaciones, tan
sencillamente expuestas, en la prctica adquieren una dimensin compleja pues el juez para
poder determinar cmo han ocurrido los hechos y luego decidir qu norma es aplicable efecta
una serie o cadena de razonamientos que no se reducen al silogismo clsico. Es decir que el juez
al sentenciar no se limita a silogizar, sino que efecta una serie de razonamientos a travs
de los cuales podr arribar a la decisin del caso.
Cuando en la sentencia se omite la consideracin de un elemento probatorio de relevancia
para la resolucin del caso, el razonamiento del tribunal efectuado omitiendo la consideracin
de un dato fundamental, nunca podr ser correcto.
De tal modo, si se comprueba a travs del mtodo de inclusin mental hipottica que el
dato o prueba no considerado es de relevancia, la sentencia podr ser censurada por carecer de
la fundamentacin que la ley exige, siendo susceptible de ser atacada en casacin95.

c) Defectuosa motivacin propiamente dicha


La motivacin es defectuosa en sentido estricto, cuando el razonamiento del tribunal viola
los principios lgicos y las reglas de la experiencia96.
Por ser los casos de violacin al principio de no contradiccin y a las reglas de la experiencia,
los que se presentan con mayor asiduidad, a ellos dedicaremos nuestra atencin.

1) Principio de no contradiccin
Este principio puede enunciarse diciendo que nada puede ser y no ser al mismo tiempo, y
que en el mundo de los conceptos se lo singulariza sosteniendo que no se puede afirmar y
negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto97.
De tal modo, si la sentencia de segunda instancia viola este principio, ser susceptible de ser
impugnada por la va casatoria del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Sin embargo, cuadra remarcar que no cualquier contradiccin tiene eficacia invalidatoria
del pronunciamiento, sino que para que tenga tal virtualidad, deber versar sobre un mismo
objeto y en una misma relacin. En consecuencia, el principio en anlisis no se ve conculcado
cuando los juicios contrarios se referieren a distintos objetos, o sobre stos, pero en relaciones
temporales diversas.
Para que se configure tal vicio nulificante del fallo se requiere por su parte, que la
contradiccin lo sea entre los argumentos principales o sustentadores del resolutorio (dictum),
razn por la que si el antagonismo versa entre el dictum y lo sealado por el tribunal a mayor
abundamiento (obiter dicta) no habr contradiccin, salvo que los argumentos no sean
independientes el uno del otro98.
En otras palabras, la contradiccin con eficacia para enervar la motivacin del fallo debe
mediar entre los distintos argumentos que componen el dictum de la sentencia, o bien entre el
dictum y el obiter dicta, cuando entre estas dos clases de argumentos existe una relacin de
conexidad o dependencia.
Ahora bien, en este ltimo supuesto contradiccin entre dictum y obiter dicta para
saber cundo estamos frente a argumentos independientes, debemos recurrir al mtodo de
supresin mental hipottica de los argumentos brindados.
stos sern dependientes y su prescindencia afectar de manera fundamental a la
motivacin del fallo, cuando si mentalmente se los excluyera, las conclusiones pudieran haber
sido distintas. Y a contrario, sern independientes cuando haciendo abstraccin de ellos, la
conclusin se mantiene inclume. En este punto slo se considera violacin a la contradiccin,
cuando el antagonismo entre dictum y obiter dicta, no fueren independientes entre s, de modo
que suprimido alguno de ellos, no podra mantenerse la conclusin del razonamiento.
A su vez, la violacin al principio de contradiccin como vicio descalificador del fallo, debe
ser real, no bastando al respecto un juicio que in abstracto pueda aparecer como contradictorio,
sino que la contradiccin debe surgir al analizar ese juicio con el resto de la resolucin.
En consecuencia, no basta para la procedencia del recurso de casacin por esta causal, la
transcripcin de frases que, fuera de contexto, puedan aparecer como contradictorias, sino que
resulta necesario demostrar que se han formulado en el pronunciamiento, razonamientos
encontrados que impiden arribar a una conclusin vlida99, y que adems tal vicio del
razonamiento ha sido determinante en el tenor del fallo sin que existan fundamentos
independientes, susceptibles de dar base legtima para justificarlo.
2) Reglas de la experiencia
El tema relativo a la violacin de las reglas de la experiencia es uno de los que presenta
cierto grado de dificultad, por cuanto no hay consenso en torno a la delimitacin de su
contenido. Por tal motivo, comenzaremos amojonando algunas nociones sobre stas, para a
partir de all, recorrer la senda que nos permita conocer cundo la violacin a tales reglas es
susceptible de habilitar el control casatorio.
En tal orden cuadra sealar que el art. 327 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que los
tribunales salvo disposicin en contrario formarn su conviccin respecto a la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica racional, respecto a las que se ha sealado que [...]
aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben
guiar en cada caso la apreciacin de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad
absoluta del juzgador. Se trata por un lado de los principios de la lgica y, por otro lado de las
mximas de experiencia [...]100.
Por su parte, las reglas o mximas de la experiencia han sido conceptuadas como los
principios extrados de la observacin del corriente comportamiento humano101. No se trata
aqu de los conocimientos que pueda poseer el juez a ttulo personal, sino de la objetivacin de
ciertas reglas extradas del acontecer cotidiano de los hechos. En consecuencia, el sentenciante
invocando una mxima de la experiencia, no podra resolver una cuestin de responsabilidad
extracontractual vgr., accidente de trnsito basado en los conocimientos personales que l
posee como aficionado al automovilismo sobre los sistemas de frenos de los automotores, y
sealar en base a tales conocimientos y a su experiencia, que el siniestro ocurri, vgr., por
los defectos que tenan los frenos del vehculo embistente; sino que la regla o mxima de la
experiencia debe tratarse de un principio que pueda conocerse por la generalidad de las
personas de un nivel medio de cultura, en funcin de la experiencia diaria.
Cuando el tribunal de segunda instancia se aparta de manera ostensible de las reglas o
mximas de la experiencia, y tal vicio del razonamiento es determinante en la suerte de la
decisin, incurre en violacin a la fundamentacin de la sentencia incumpliendo el mandato
legal (art. 326, CPCC), y habilita as la posibilidad de interponer el recurso de casacin por la
causal del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba.
De tal modo, la inobservancia a tales reglas de la experiencia, es susceptible de ser
controlada por el rgano casatorio.

3.2.3. Sentencia dictada en violacin a las formas y solemnidades prescriptas para el


procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC)

Este motivo casatorio reconoce su procedencia frente a dos hiptesis claramente


diferenciables: a) violacin a las formas y solemnidades del procedimiento anterior a la
sentencia, y b) violacin a las formas y solemnidades de la sentencia propiamente dicha102.

3.2.3.1. Violacin a las formas y solemnidades del procedimiento


La garanta constitucional del debido proceso adjetivo, requiere el estricto cumplimiento a
las formas establecidas por la ley para que el proceso pueda arribar a una sentencia vlida y
eficaz.
Ello por cuanto las formas son connaturales al proceso y sin hesitacin alguna, necesarias,
toda vez que su observancia es garanta de que aqul se desenvolver ordenada, regular y
equitativamente, asegurando as la certeza, el contradictorio y la regularidad103.
Por tal razn es que la ley ha previsto entre los distintos motivos de casacin, el
quebrantamiento de las formas establecidas para el procedimiento. En consecuencia, al estar
previstas las formas que deben observarse en el procedimiento, su inobservancia o
incumplimiento, constituye una causal para la procedencia del recurso de casacin.
Ahora bien, lo atinente a las formas que deben observarse durante el transcurso del
procedimiento anterior a la sentencia, est reglado por la norma procesal. Frente a tal mandato
jurdico, el juez se encuentra en posicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo
de actuacin y regula su conducta en el proceso104. Asimismo, el tribunal tiene frente a tal
imperativo procesal, la obligacin de hacer observar su mandato.
La inobservancia de estas reglas procesales, sea por el tribunal o por las partes, es
censurable por la va extraordinaria, correspondindole al rgano casatorio examinar si el juez
de mrito cumpli e hizo cumplir los preceptos jurdicos reguladores de la actividad105.
En consecuencia, el tribunal de casacin a travs de esta causal, controla la conducta
desplegada por las partes y por el juez en el proceso, a fin de determinar si ha sido realizada en
concordancia con las normas de derecho procesal.
De lo que venimos exponiendo resulta que esta causal habilita la instancia extraordinaria
por los vicios producidos en el procedimiento anterior a la sentencia o vicios de trmite, los que
deben diferenciarse de los que pudiera padecer la sentencia.
Esta doble perspectiva de enrostramiento de agravios a la sentencia atacada, distingue a
nuestro recurso de casacin, el que consagra de tal modo, la posibilidad de denunciar los
errores cometidos en el camino que conduce hasta la sentencia o en la sentencia misma.
Esta distincin prevista en la ley es fundamental y est en armona con la configuracin de
la casacin como va de reposicin del proceso o como va de reforma.
Los errores que constituyen violacin de las formas prescriptas para el procedimiento
obligan a reponer el proceso al estadio en que se cometi la falta, que se incidi en ella en el
procedimiento que conduce a la sentencia (reenvo obligatorio: art. 389, CPCC). En cambio, los
errores que configuran violacin de las formas prescriptas para la sentencia, al constituir
errores cometidos en la sentencia misma, pronunciada tras un procedimiento vlido, el propio
tribunal de casacin puede corregirlos por medio de su sentencia, sin anular o reponer el
procedimiento (reenvo facultativo: art. 390 ib.).
Ahora bien, corresponde consignar que el recurso de casacin por quebrantamiento de las
formas prescriptas para el procedimiento, no se habilita frente a cualquier violacin de las
normas procesales, sino que la transgresin debe haber recado sobre una norma que establezca
una forma procesal, esto es, debe tratarse de la inobservancia de una norma que establezca los
recaudos que debe reunir un acto procesal para ser vlido, vgr., el tiempo106 en que el acto se
debi cumplir, el lugar, el modo, etctera.
Por su parte, no cualquier transgresin a las formas procesales habilita la va
extraordinaria, sino que ser necesario que se trate de formas prescriptas para el
procedimiento. En este vocablo se ha procurado enfatizar que slo ser causal de casacin la
violacin a las formas que la ley ha impuesto al procedimiento, descartndose aqullas que
dejan al arbitrio de los intervinientes la facultad de cumplirlas107, como tambin aqullas de
cuya inobservancia no se derive ninguna limitacin o restriccin al derecho de defensa en juicio.
No proceder la casacin por esta causal si el recurrente hubiere concurrido a la produccin
de la violacin de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento.
Tampoco proceder el remedio extraordinario por la va, bajo anlisis, si el recurrente
hubiere aceptado los actos nulos. Ello es as, pues la norma recepta el principio de
convalidacin de las nulidades, segn el cual, el consentimiento expreso o tcito del
interesado en la nulidad, convalida el acto nulo108.
Asimismo no proceder la casacin si no obstante la irregularidad, se hubiere logrado la
finalidad a que estaba destinado el acto. Esta condicin se explica por cuanto la anulacin del
decisorio no se justifica por el mero incumplimiento de las formas y solemnidades prescriptas
para el procedimiento, sino que se requiere adems que el procedimiento no haya podido
cumplir su finalidad.
Por su parte la ley establece que no proceder la casacin, si no obstante la violacin a las
formas del procedimiento, no resultare afectada la defensa en juicio. Ello por cuanto en esta
norma se recepta el principio de trascendencia de las nulidades segn el cual pas de nullit
sans grief. De tal modo, la nulidad slo puede declararse cuando acarrea un perjuicio al derecho
de defensa, no habiendo nulidades en el solo inters de la ley109.
3.2.3.2. Violacin a las formas y solemnidades prescriptas para el dictado de la sentencia
La ley establece como se apunt supra que si el vicio finca en el procedimiento, es
imprescindible reenviar la causa para que sea nuevamente tramitada y juzgada. En cambio si
la violacin se encuentra en la sentencia en s misma en cuanto acto procesal conclusivo, el
Tribunal Superior podr ordenar el reenvo de la causa a la cmara que sigue en nominacin
para que sea nuevamente juzgada o bien podr dictar un nuevo fallo en reemplazo del decisorio
viciado.
Cuadra resaltar por su parte, que si bien las formas establecidas para el dictado de la
sentencia han sido clasificadas en intrnsecas y extrnsecas, pensamos que cuando la ley
establece la procedencia del recurso de casacin por violacin a las formas de la sentencia,
incluye a ambas, pues tal distincin no ha sido efectuada por la ley110.
De tal modo en esta causal quedan comprendidas aqullas sentencias dictadas con violacin
a las normas que la ley establece para el dictado de la sentencia (arts. 326 y ss., CPCC). Por
ejemplo, las dictadas sin la firma del tribunal, o con la firma de otros jueces que los de la causa,
o con equivocada designacin de los sujetos intervinientes o del objeto litigioso, o aqullas en
que medie falta de correspondencia entre los considerandos y la parte dispositiva, o aquellos en
que la parte resolutiva fuere incompleta, o dictadas sin la mayora que la ley exige, etc., y
tambin aquellas tratadas en este trabajo como de violacin a la fundamentacin lgica y legal
y al principio de congruencia111.

3.2.4. Sentencia dictada en violacin a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC)

Es oportuno tener presente que la cosa juzgada consiste en la autoridad y eficacia de una
sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan
modificarla112, constituyendo asimismo el derecho logrado a travs del proceso, es decir la ley
del caso concreto113.
Sustancialmente, la cosa juzgada produce la inmutabilidad de los efectos de la sentencia
que goza de tal atributo, por lo que ningn rgano jurisdiccional podr alterar los trminos del
pronunciamiento que se encuentre revestido de tal autoridad114.
En consecuencia, la cosa juzgada viene a operar como una garanta de certidumbre jurdica
para el justiciable, de raigambre constitucional, consistente en un valladar infranqueable al
doble juicio entre las mismas partes, sobre un mismo objeto, y causa. Tales caractersticas,
permiten sealar que esta institucin integra el orden pblico.
El art. 383, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece en forma expresa que el
recurso de casacin proceder en los supuestos en que se hubiere cometido el error in
procedendo de violacin a la cosa juzgada, en la sentencia de la alzada.
Tal infisin puede producirse cuando se altera lo resuelto en un decisorio que ostenta la
virtualidad de cosa juzgada, lo cual puede configurarse desde una doble perspectiva, teniendo
en cuenta las consecuencias prcticas que produce este instituto que son dos como con claridad
explica ALSINA: 1) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una
nueva instancia discutir la cuestin ya decidida (efecto negativo). 2) La parte cuyo derecho ha
sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningn juez le sea
permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo)115.
En consonancia con lo expuesto, el decisorio de Cmara viola la cosa juzgada cuando vuelve
a decidir una cuestin ya resuelta en ese juicio o en otro116 y que goza del referido carcter, o
bien cuando se niega a reconocer la decisin que tiene una resolucin investida de tal autoridad
y eficacia.
Corresponde tener presente adems, que en razn del carcter de orden pblico que reviste
la cosa juzgada, siempre quedar la posibilidad de que sta pueda ser alegada por las partes o
declarada de oficio, en cualquier estado y grado del juicio (art. 141, CPCC)117.
3.2.5. Sentencia fundada en una interpretacin de la ley contraria a la efectuada dentro de los
cinco aos anteriores a la resolucin recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC)

Para morigerar la eventualidad del dictado de resoluciones judiciales con criterios dispares
o eventualmente contradictorios entre los distintos tribunales sobre idnticas normas
jurdicas, el recurso de casacin se yergue como la herramienta idnea al efecto, al contar entre
uno de sus fines con el de la uniformacin de la jurisprudencia.
De no existir esta funcin uniformadora en el instituto de la casacin, una misma norma
jurdica podra ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en
desmedro de la certidumbre jurdica118.
Ahora bien, por esta causal casatoria son censurables las resoluciones dictadas por las
Cmaras de Apelaciones (mencionadas por el art. 384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba), que se funden en una interpretacin de la ley contraria a la hecha por el propio
tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelacin en lo civil y
comercial, u otro tribunal de apelacin o de instancia nica de esta provincia.
Por su parte, resulta imprescindible para que pueda habilitarse la intervencin del Tribunal
Superior por esta causal casatoria, que exista analoga fctica y una dismil interpretacin
jurdica entre los pronunciamientos nominados como antitticos119.
De tal modo, la contradiccin entre las dos sentencias debe referirse a la interpretacin de la
ley, quedando en consecuencia descartada la posibilidad de recurrir por esta va, aquellos
supuestos en que la diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes situaciones
de hecho juzgadas en cada caso, siendo a cargo del recurrente la alegacin y demostracin de la
paridad fctica y desigualdad jurdica en las resoluciones que se confrontan, de forma tal que se
justifique la intervencin de la sala casatoria ejerciendo su funcin de nomofilaquia y
unificacin120.
A su vez, la sentencia contradictoria debe provenir necesariamente de los tribunales
enunciados en la norma, por lo que si el fallo que se invoca como antagnico fue dictado por un
juez de primera instancia, por ms que ste se encuentre firme, el recurso es inadmisible.
Finalmente la ley establece un lmite temporal al disponer que la resolucin que se imputa
contradictoria debe haber sido dictada dentro de los cinco aos anteriores a la resolucin
recurrida. El cmputo de dicho plazo, se cuenta en forma retroactiva desde la fecha de la
sentencia recurrida.

3.2.6. Sentencia que contrare la ltima interpretacin de la ley hecha por el Tribunal Superior
de Justicia en ocasin de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC)

Esta causal casatoria persigue idnticos fines a los sealados precedentemente, es decir que
por esta va se pretende no slo establecer la genuina inteligencia legal sino, como
consecuencia residual, superar la distinta interpretacin jurisprudencial existente, rindiendo
tributo a la seguridad jurdica121.
Son aplicables aqu las condiciones de admisibilidad sealadas en el inciso precedente
referidas a que para poder uniformar la interpretacin legal, debe tratarse de plataformas
fcticas anlogas entre la resolucin atacada y la que se dice contradictoria. Pues de lo
contrario el recurso resultar inadmisible.
Por su parte, y en cuanto al rgano del cual emana la resolucin que ha efectuado de
manera antagnica la interpretacin de la ley en relacin a la sentencia que se recurre, es
necesario que tal interpretacin haya sido efectuada por el Tribunal Superior de Justicia, en
oportunidad de resolver un recurso de casacin fundado en el inc. 3 del art. 383 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
En consecuencia, ese motivo de impugnacin slo es admisible si el fallo contradictorio ha
sido dictado por el Tribunal Superior no por la Corte Suprema de Justicia, actuando como
juez de la casacin y siempre que el objeto de la decisin haya sido unificar la jurisprudencia
contradictoria de las cmaras122.
Cabe acotar que a diferencia del lmite temporal de cinco aos impuesto para la resolucin
que se invoca como contradictoria en el supuesto del inc. 3 del art. 383, el recurso de casacin
motivado en el inc. 4 no prev tal restriccin, pudiendo ser el precedente trado como
antagnico, de cualquier antigedad en la medida en que se cumplan las restantes condiciones
de admisibilidad mencionadas.

4. RESOLUCIONES RECURRIBLES POR VA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIN

4.1. Sentencia definitiva

La admisibilidad del recurso de casacin se encuentra supeditada al cumplimiento de una


serie de recaudos que la ley prev para tal fin.
El recurso de casacin, se acuerda contra las sentencias definitivas y los autos que pongan
fin al proceso, hagan imposible su continuacin o causen un gravamen irreparable dictados por
la Cmara (art. 384, CPCC), y contra las sentencias dictadas por rbitros en las condiciones del
art. 646.
Por lo tanto, resulta improcedente el recurso de casacin planteado contra una resolucin
dictada por el juez de primera instancia, por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar
de la Cmara de Apelaciones segn la norma en comentario. La disposicin analizada, guarda
coherencia con el sistema impugnativo, ya que los agravios que produzca la resolucin de
primera instancia pueden ser reparados mediante el recurso de apelacin (art. 361, CPCC).
Asimismo, la sentencia dictada por la Cmara, debe ser definitiva.
El carcter de definitividad o no del decisorio, se encuentra directamente vinculado con la
posibilidad o no de subsanar el agravio que se endilga al resolutorio atacado, por otra va
procesal (arg. art. 384, ltimo prrafo, CPCC).
Es decir que a fin de poder determinar si estamos o no frente a una sentencia definitiva a
los fines de la casacin, debemos indagar si al recurrente le queda o no otro canal jurdico para
superar su agravio, vgr., otro juicio, pues si an le queda otra alternativa para solucionar
la lesin que ha sufrido, el recurso es improcedente por no ser la sentencia de que se trata,
definitiva.
En consecuencia, son impugnables por la va casatoria, aquellas resoluciones que tienen
eficacia suficiente para hacer cosa juzgada material sobre el derecho de los litigantes que es
objeto del juicio.
El carcter definitivo de la resolucin (objeto de casacin) no resulta de la calidad de
irrevocable de que goza todo acto firme o ejecutoriado, sino de su funcin procesal.
Es constante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que sostiene que es
sentencia definitiva a los fines de casacin, slo la que compone el litigio o concluye el pleito
haciendo imposible su continuacin, aunque hubiera recado en un incidente123.

4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva

La norma que comentamos, equipara con la sentencia definitiva a los autos que pongan fin
al proceso, hagan imposible su continuacin o causen un gravamen irreparable, pudiendo
contra tales resoluciones interponerse recurso de casacin.
En estas hiptesis, la ley atiende al efecto que el auto impugnado proyecta sobre la suerte
del proceso. La norma equipara estos autos a las sentencias definitivas a los efectos de la
casacin, por cuanto aqullos, contienen un juicio sobre los derechos controvertidos o bien
porque hacen imposible continuar el juicio.
Dentro de esta categora de autos equiparables a las sentencias definitivas a los fines de
la casacin, que generalmente son dictados en incidentes, encontramos, vgr., el auto que
decide hacer lugar a una excepcin de cosa juzgada o el que declara la desercin de un recurso
de apelacin interpuesto contra una sentencia de primera instancia, o que declara la perencin
de la segunda instancia, los dictados en las terceras, etctera.

4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable

El enfoque se traslada en este punto, a determinar qu debe entenderse por gravamen


irreparable.
Si bien tal cualificacin, deber ser justipreciada en cada caso en particular, entendemos
que la ley circunscribe la posibilidad de interponer recurso de casacin invocando esta va, a
aquellos supuestos excepcionales tales como cuando el auto que se pretende recurrir, es
susceptible de ocasionar al quejoso un perjuicio irreparable, es decir, de imposible o insuficiente
reparacin ulterior.
En otras palabras, el auto ser recurrible por esta va, cuando pudiere ocasionarse al
justiciable un gravamen de tal magnitud que no pueda ser reparado por un hipottico fallo en
su favor.

4.3. Sentencia no definitiva

La norma que se analiza, en su ltimo prrafo establece qu debe entenderse por sentencia
no definitiva, prescribiendo que es aqulla que no obsta a la posibilidad de promover otro juicio
sobre el mismo objeto.
Es decir que cuando al recurrente le queda la posibilidad de reeditar el debate en otro juicio,
la sentencia dictada por la Cmara no puede ser recurrida en casacin por no ser definitiva.

5. INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN

El casacionista deber cumplir en el escrito de interposicin de esta va impugnativa


extraordinaria, una serie de recaudos, los cuales se examinarn por separado para su mejor
explicitacin.

5.1. Interposicin por escrito

La norma bajo examen al establecer que el recurso de casacin deber ser interpuesto por
escrito, guarda coherencia con la solucin establecida por el ordenamiento adjetivo para otras
vas impugnativas (apelacin: art. 366; inconstitucionalidad: art. 393; revisin: art. 397, etc.)124.
La deduccin del recurso de casacin, no requiere reserva alguna, pues la ley no la exige ni
la ha impuesto la jurisprudencia del Tribunal Superior125; lo nico que la ley requiere en este
sentido es que el recurrente no hubiere concurrido a producir la violacin que acusa, que no
hubiese aceptado los actos nulos, o que stos, no obstante la irregularidad hayan logrado su
finalidad (arg. art. 383, inc. 1, ltimo prrafo, CPCC).
Por su parte, cabe resaltar que el recurso de casacin slo puede ser interpuesto en forma
principal, por no estar prevista en la ley la posibilidad de recurrir en casacin por va adhesiva.
De tal modo, en caso de vencimientos recprocos, cada parte deber interponer su propio
recurso de casacin, independientemente de la actitud que adopte su contraparte, siendo
inviable la alternativa de adhesin126.
5.2. Plazo

La ley 8465 ampli el plazo para recurrir en casacin estableciendo que el recurso deber
interponerse dentro de los quince das de notificada la sentencia (en la legislacin derogada el
plazo era de diez das art. 1277, ley 1419 y sus modificatorias).
El plazo a los efectos de la interposicin del recurso de marras por imperio de lo normado en
el art. 49 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba es fatal, y se computa desde la
notificacin de la resolucin impugnada.

5.3. Tribunal (art. 385, primer prrafo, CPCC)

El recurso de casacin, ser incoado ante el mismo tribunal que dict la resolucin que se
impugna, quien tendr a su cargo disponer en su caso la sustanciacin y el examen de
admisibilidad del recurso en los trminos del art. 386 del Cdigo Procesal local.
En consecuencia y a tenor de lo dispuesto por el art. 384, el recurso de casacin es admitido
exclusivamente contra las resoluciones all enunciadas, pronunciadas por las Cmaras de
Apelaciones y las dictadas por rbitros en las condiciones del art. 646 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial, siendo inadmisible, vgr., el recurso de casacin interpuesto contra una resolucin
dictada por el juez de primera instancia por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de
la Cmara de Apelaciones.

5.4. Indicacin del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC)

La norma bajo anlisis establece en primer trmino, que el impugnante deber indicar el
motivo del recurso en que se basa, bajo pena de inadmisibilidad.
Si bien la exigencia legal es clara en cuanto impone al quejoso la carga de expresar el
motivo del recurso con precisin, bajo pena de inadmisibilidad, el Tribunal Superior, con buen
criterio, ha flexibilizado tal recaudo, y aplicando el principio iura novit curia, considera
cumplido el requisito mencionado aun frente al yerro del quejoso en cuanto al encuadre jurdico
del motivo alegado, siempre que el impugnante haya explicitado la causa petendi de la
impugnacin, es decir las razones que sostienen el recurso deducido127.
Es decir que en base a tal postulado, el tribunal casatorio puede superar la errnea cita del
motivo invocado, cuando el procedente es otro correspondiente al mismo recurso (vgr., el
quejoso invoca el motivo del inc. 1 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pero el
que corresponda citar era el inc. 2). Sin embargo, el Tribunal Superior ha entendido que la
aplicacin del iura novit curia en cuanto a la posibilidad de reencuadramiento o recalificacin
jurdica del motivo esgrimido, slo juega en relacin a los distintos motivos de un mismo
recurso, pero no respecto de los motivos contemplados en otro recurso, pues no procede el
recurso indiferente128. En virtud de tal doctrina se veda la posibilidad del Tribunal Superior de
reencausar, vgr., un recurso motivado en el inc. 1 del art. 383 casacin, en el motivo
previsto en el inc. 1 del art. 391 recurso de inconstitucionalidad129.
A su vez, la ley impone al recurrente la carga de sealar los argumentos sustentadores de los
motivos que invoca en el recurso, expresando con claridad cules son los vicios en que incurre
la decisin atacada, susceptibles de ser censurados por el rgano casatorio, bajo pena de
inadmisibilidad. Tal carga debe ser necesariamente cumplida por el impugnante, y no puede
ser suplida en ningn caso de oficio por el Tribunal Superior.
En otras palabras, el recurso de casacin en cuanto va impugnativa que procura la
anulacin de la sentencia pronunciada, deber estar correctamente redactado, conteniendo una
crtica razonada, y precisa del resolutorio que causa los agravios.
Tal exigencia tiene por fin que el rgano casatorio, pueda efectuar en su caso, la
enmienda al pronunciamiento atacado, de los vicios endilgados en el libelo impugnativo.
5.5. Aplicacin e interpretacin del derecho pretendida. Copia o cita de la
publicacin (art. 385, inc. 2, CPCC)

El recurso de casacin motivado en las causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial, se encuentra sujeto a especiales recaudos de forma.
El recurrente debe indicar la aplicacin e interpretacin del derecho pretendida,
explicitando de tal modo la solucin que debe suministrarse al caso.
A tal fin, no satisface tal carga el escrito impugnativo en el que slo se indica que el
decisorio atacado es antittico al dictado en otra causa. Tampoco basta sealar que entre la
resolucin recurrida y la que se pretende antagnica, existe analoga fctica y una dismil
interpretacin jurdica, sino que ser menester adems, indicar cul es la interpretacin del
derecho que se pretende.
Ello por cuanto para que el Tribunal Superior pueda ejercer su funcin uniformadora, ser
menester que ante situaciones fcticas anlogas, las soluciones de derecho hayan sido diversas,
por haberse interpretado idntico precepto en forma antagnica130.
Por su parte, el casacionista deber acompaar copia de la resolucin de la que surge la
contradiccin, suscripta por el letrado actuante en las condiciones del art. 90 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, o citar con precisin la publicacin especializada de amplia difusin
en la provincia donde fue ntegramente reproducida, no siendo necesario demostrar que el
precedente se encuentra firme.
La norma bajo examen requiere, cuando se trate de recurso de casacin fundado en lo
previsto en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, se acompae copia
del decisorio del cual surge la contradiccin. A tal fin, no ser necesario autenticar la copia de
la resolucin que se adjunte, sino que bastar que tal copia se encuentre suscripta por el
letrado actuante con los requisitos previstos por el art. 90, segundo prrafo, del mismo cuerpo
legal131.
La ley otorga al recurrente la alternativa de citar con precisin la publicacin especializada
de amplia difusin en la provincia, donde fue ntegramente reproducida la resolucin
contradictoria, no siendo necesario demostrar que el precedente se encuentra firme132.
De tal modo no bastar una cita genrica del lugar en que se ha efectuado la publicacin,
sino que se deber individualizar dnde se ha reproducido ntegramente el precedente
antittico. Tampoco se cumple con este recaudo si se cita una publicacin que contiene, vgr., la
sntesis del fallo pretendido como contradictorio.

6. CONCESIN DEL RECURSO DE CASACIN

6.1. Sustanciacin del recurso ante el tribunal a quo

La ley procesal vigente, modifica tal regulacin estableciendo que el recurso de casacin se
interpone y tramita ante el tribunal que dict la resolucin impugnada, a semejanza del
sistema que tiene previsto el recurso extraordinario federal (art. 257, CPCCN)133.

6.2. Admisibilidad y procedencia

En efecto, el art. 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial regula lo concerniente al trmite
del recurso de casacin ante la Cmara de Apelaciones (tribunal a quo).
Ahora bien, sabemos que para que el recurso de casacin pueda cumplir con su objetivo de
lograr la descalificacin del decisorio que es su objeto de ataque, deber trasponer una doble
lnea de obstculos, referida a la admisibilidad y procedencia del recurso.
Tal valladar, importa en la prctica un doble control, que acaece en momentos
cronolgicamente diversos, y se refiere a cuestiones tambin distintas.
El control de admisibilidad, verifica que en el recurso se hayan cumplido los recaudos previstos
en el art. 385 del Cdigo Procesal de Crdoba y los referidos en general a todo acto de parte.
Los requisitos de admisibilidad apuntan a los aspectos netamente rituales o procedimentales,
atinentes al modo en que debe ejercerse el medio de impugnacin, y en general a los requeribles
a todo acto de parte, determinando su ausencia, la inadmisibilidad del recurso.
Por su parte, las condiciones de procedencia hacen a la fundabilidad del recurso y son las
que determinan quin tiene razn en definitiva, pues ataen a la existencia misma del recurso
de que se trata. Entre ellas, pueden mencionarse: la legitimacin o inters para recurrir; y la
existencia de un motivo legalmente autorizado134. La ausencia de las referidas condiciones,
determina el rechazo del recurso por su improcedencia.
Corolario de lo expuesto, es que la ausencia de los requisitos formales que deben observarse
al interponer el recurso de casacin, determina su inadmisibilidad, mientras que la falta de las
condiciones sustanciales, su improcedencia.
Por otro lado, si bien es cierto que la denegacin del recurso de casacin, sea por
inadmisibilidad o por improcedencia, importa en definitiva el rechazo de la pretensin del
quejoso de rescindir el decisorio impugnado, la distincin apuntada como se ha sealado,
no es meramente terica sino que reviste importantes efectos prcticos, como es el relativo a la
fecha en que el fallo adquiere firmeza que es de mucha trascendencia por ejemplo para
determinar cul es la ley aplicable a la relacin controvertida135.
As entonces, la fecha en que el decisorio de la Cmara se encuentra firme, variar segn el
recurso se rechace por ser formalmente inadmisible o por ser sustancialmente
improcedente.
En el primer supuesto inadmisibilidad, el decisorio adquiere firmeza a la fecha de su
pronunciamiento, pues ste no es susceptible de ser atacado por la va propuesta. Por lo tanto,
si se interpone un recurso de casacin, obviando las condiciones formales, su rechazo tiene
efecto retroactivo a la fecha del fallo atacado.
En la segunda hiptesis improcedencia el pronunciamiento atacado adquiere firmeza a
la fecha en que el Tribunal Superior dispone el rechazo del recurso intentado por ser
improcedente, es decir por ser infundado.

6.3. Oportunidades del juicio de admisibilidad

6.3.1. Rechazo in limine

Como se seal supra, admisibilidad y procedencia se diferencian en cuanto a la finalidad a


que cumplen en el proceso recursivo, pero tambin en lo relativo a la oportunidad procesal en
que estn llamadas a actuar.
En efecto, la ley 8465 establece que el recurso de casacin se interpone ante el propio
tribunal que dict la resolucin impugnada (tribunal a quo) quien deber juzgar si se
encuentran reunidas las condiciones de admisibilidad que habilitan su concesin ante el
tribunal superior (tribunal ad quem).
Sin perjuicio de volver sobre el punto, sealemos que el recurso de casacin es sometido a un
doble juicio de admisibilidad a cargo del propio tribunal que dict el fallo, y si resulta
concedido u ocurriendo el recurrente en va directa (art. 402 ,CPCC), el tribunal superior,
en cuanto juez del recurso, efectuar un nuevo juicio de admisibilidad.
Como se apunt, el tribunal que dict la decisin recurrida deber realizar un primer
anlisis provisorio de la admisibilidad formal del recurso, y en caso que manifiestamente no
concurran algunas de las condiciones legalmente requeridas, podr disponer por propia
iniciativa la desestimacin del recurso sin darle trmite (art. 386, ltimo prrafo, CPCC).
En este caso, se trata de un poder-deber del sentenciante, quien en el rol de director del
proceso, tiene a su cargo velar por el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley. La
previsin legal citada, se justifica en tanto procurar evitar el dispendio que significara dar
trmite a una impugnacin carente de los recaudos impuestos por la ley, bajo pena de
inadmisibilidad.
Sin embargo, debe destacarse que la referida potestad jurisdiccional art. 386, ltimo
prrafo, ib. queda reservada slo para aqullos supuestos en los que el tribunal verifica que
el recurso interpuesto padece de una inadmisibilidad manifiesta, notoria o evidente. Slo en
esas condiciones es que la ley autoriza al tribunal a disponer oficiosamente, el rechazo in limine
del recurso de casacin, impidiendo su tramitacin136. Tal facultad deber ser ejercida con suma
cautela por el rgano jurisdiccional, a fin de no lesionar el derecho de defensa del recurrente.
Por su parte, el control preliminar efectuado por el tribunal a quo pudo por error,
concluir con el rechazo del recurso137, cuyas consecuencias perjudiciales al derecho de defensa
del casacionista, lo legitimaran para efectuar una impugnacin tendiente a remover tal
declaracin desestimatoria.
Por su parte, el principio general en materia recursiva sobre el punto, indica en cuanto al
juicio de admisibilidad de la impugnacin, que una vez que el mrito sobre el recurso ha sido
efectuado sea en sentido positivo o negativo, ste sale de la rbita del tribunal a quo e
ingresa a la del tribunal ad quem, siendo por lo tanto irrevocable su recurso por el mismo
tribunal que ya se expidi (arg. arts. 368 y 402, CPCC).

6.3.2. Sustanciacin (art. 386, primer prrafo, primera parte, CPCC)

Como se adelant, este punto fue especial objeto de reforma en la ley 8465, que estableci
que el trmite del recurso de casacin se realiza ante la Cmara de Apelaciones.
En efecto la norma bajo examen, establece que una vez presentado el recurso de casacin, el
tribunal decretar traslado a la contraparte138 por el plazo fatal de quince das para que lo
conteste, quien deber constituir domicilio dentro del radio de la ciudad de Crdoba si el
tribunal que dict la resolucin atacada tuviere su asiento en otro lugar, bajo apercibimiento de
efectuarse las notificaciones como si estuviere rebelde. Cabe recordar que no es factible la
adhesin al recurso de casacin, por las razones expuestas a las que corresponde remitir139.
Cuadra resaltar que si bien tanto una contestacin al recurso elaborada en forma
incompleta o defectuosa, como la falta de contestacin a la casacin interpuesta, no producirn
efecto sobre las probabilidades de triunfo del recurso intentado, pues ste deber ser juzgado en
definitiva por el rgano casatorio, libre de todo vnculo con una eventual postura defensiva del
decisorio impugnado, ensayada o no por la parte no recurrente, es recomendable efectuar
la contestacin al recurso interpuesto, pues si el Tribunal Superior decide ulteriormente
revocar la sentencia impugnada, el no recurrente no podr ser odo despus cuando se juzgue
nuevamente el fondo del asunto. A veces la prescripcin contenida en el art. 332 in fine del
Cdigo Procesal Civil y Comercial puede no constituir suficiente garanta al respecto.
Una vez vencido el plazo para contestar el traslado del recurso, el tribunal a quo, dictar el
decreto de autos. Con la notificacin de este decreto, se inicia la ltima etapa del procedimiento
impugnativo ante el referido tribunal quien resolver sobre la admisibilidad de la casacin
dentro de los quince das de fenecido el plazo ltimamente mencionado.

7. RESOLUCIN

7.1. Trmite ante el Tribunal Superior

En el supuesto de concesin, la Cmara debe remitir las actuaciones ante el Tribunal


Superior de Justicia para proseguir el trmite, quien tras recibirlas, dicta el decreto de autos
para resolver el recurso y procede a emitir pronunciamiento sobre el recurso de casacin
oportunamente concedido.
En este estadio procesal, el rgano casatorio, deber proceder de acuerdo a las normas
relativas a la sentencia de segunda instancia (arts. 379, 380, 381 y 382, ib.)140, y efectuar de
manera liminar un nuevo juicio de admisibilidad del recurso de casacin, encontrndose
habilitado a realizarlo pues la materia recursiva es de orden pblico141 y adems por cuanto el
Tribunal Superior conserva jurisdiccin ltima y decisiva sobre el tema, de modo que aun en el
caso del recurso concedido puede revisar ulteriormente el punto y emitir pronunciamiento
adverso sobre las condiciones de admisibilidad sin llegar a expedirse sobre la procedencia del
recurso.
Ello por cuanto, la resolucin dictada por el tribunal a quo que declar admisible el recurso
de casacin interpuesto, es meramente interina y subordinada a la decisin del tribunal ad
quem, quien efecta o puede efectuar un nuevo examen en dicho aspecto142, en oportunidad de
pronunciarse sobre el fondo de la impugnacin, pudiendo entonces declarar que el recurso de
referencia ha sido errneamente admitido143.
Finalmente, si resulta admisible el recurso interpuesto, el Tribunal Superior examinar si
se dan las condiciones de procedencia esto es las que tienen que ver con el mrito del recurso
(vase supra procedencia).

8. EFECTOS

8.1. Regla general

Por regla, el recurso de casacin tiene efecto suspensivo (art. 388, primer prrafo, primer
supuesto, CPCC).
El art. 388 establece en forma expresa que el recurso de casacin tiene como regla efecto
suspensivo (primer prrafo, primer supuesto). Esta solucin consagrada en la reforma de la ley
8465, import un giro copernicano en la materia con relacin a la solucin prevista en el
ordenamiento derogado, que permita como regla la ejecucin de la sentencia atacada
mediante el recurso de revisin144.
A tenor de la norma vigente, el recurrido encuentra como consecuencia de este efecto, la
imposibilidad de ejecutar la decisin impugnada, mientras el recurso no haya sido resuelto. Tal
solucin se explica por cuanto la sentencia de la Cmara al estar recurrida en casacin, no ha
adquirido firmeza, y por lo tanto en principio, no es susceptible de ser ejecutada.
El efecto suspensivo tambin ha sido consagrado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial
como regla para otras vas impugnativas. As gozan de tal efecto suspensivo, la reposicin
(art. 360), apelacin (art. 365) e inconstitucionalidad (art. 394, con remisin al art. 388).

8.2. Primera excepcin: no tiene efecto suspensivo en los casos enunciados por el art.
388, primer prrafo, segundo supuesto, Cdigo Procesal de Crdoba

Corolario de lo expuesto en el punto anterior, resulta que la sentencia recurrida en casacin


no puede ser ejecutada en tanto no haya sido resuelto el recurso de referencia.
Sin embargo, y como primera excepcin a esta regla, el legislador ha previsto que pueden
ejecutarse las sentencias cuando el recurso de casacin interpuesto se tratare de los supuestos
del art. 383, incs. 3 y 4, y el fallo impugnado no fuere definitivo en el sentido del art. 384 del
Cdigo Procesal de Crdoba (art. 388, primer prrafo, segundo supuesto).
La ejecutoriedad acordada al pronunciamiento recurrido en casacin slo tiene lugar ante la
concurrencia de los dos recaudos previstos por la ley: que el recurso sea interpuesto por las
causales de los incs. 3 o 4 del art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial, y
adems que el decisorio impugnado no fuere definitivo145.

8.3. Segunda excepcin: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una


sentencia que condena al pago de una suma de dinero (caucin) (art. 388, segundo
prrafo, CPCC)
La regla sentada en el primer prr. del art. 388 que establece que el recurso de casacin
tiene efecto suspensivo, encuentra una segunda excepcin, cuando la sentencia recurrida
condena al pago de una suma de dinero.
En tales hiptesis, la posibilidad de ejecutar el fallo impugnado responde desde mi
perspectiva a un criterio de oportunidad tenido en cuenta por el legislador, quien ha
preferido autorizar una ejecucin de la resolucin impugnada, aun a riesgo de una eventual
revocacin, antes que impedir el cumplimiento de la referida decisin, cuando la condena
consista en el pago de una suma de dinero.
Ahora bien, para poder ejecutar la sentencia es necesaria la concurrencia de tres
condiciones: 1) el recurrido debe ser un fallo que condene al pago de una suma de dinero. De tal
suerte, la sentencia que contenga una condena referida a otro tipo de prestacin no es
ejecutable por esta va; 2) ofrecimiento de caucin que a juicio del Tribunal Superior de Justicia
sea bastante. Tal recaudo persigue asegurar el valor de lo litigado, las costas, y los dems daos
y perjuicios que pudieren causarse al ejecutado, en caso de revocarse la sentencia recurrida, y
3) de la caucin ofrecida, debe correrse vista al recurrente. Tal circunstancia encuentra
sustento en el principio de bilateralidad, otorgando al casacionista la posibilidad de expresar en
el plazo de tres das (arg. art. 171, CPCC), su conformidad o no respecto de la caucin ofrecida
por el vencedor.
Cumplidos estos recaudos, el Tribunal Superior resolver sobre el pedido de ejecucin de
sentencia incoado.

9. CASACIN CON REENVO

La resolucin que dicte el Tribunal Superior en la oportunidad del art. 387 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial puede admitir o rechazar el recurso de casacin.
El rechazo del recurso, por improcedente o por inadmisible, produce como efecto la
confirmacin del decisorio atacado, quedndole al vencido la alternativa de interponer, el
recurso extraordinario federal dentro del plazo de 10 das computado a partir de la notificacin
de la resolucin desestimatoria del planteo casatorio (art. 257, CPCCN).
Por el contrario, el resolutorio del tribunal admitiendo el recurso de casacin, produce como
efecto la revocacin de la resolucin recurrida, total o parcialmente, en la medida del
acogimiento de la impugnacin deducida.
Tal funcin meramente negativa o iudicium rescindens cumplida por el tribunal, consiste en
la anulacin de la sentencia impugnada y el reenvo de la causa a otro juez o tribunal para que
decida nuevamente la cuestin. Esta funcin rescisoria encuentra su gnesis en los orgenes de
la casacin pura, por cuanto el tribunal de cassation ubicado al lado del Poder Legislativo para
ejercer un contralor sobre los jueces, al ser un organismo poltico, no dotado de poder
jurisdiccional, cuando dejaba sin efecto un fallo dictado al margen de la ley, deba
necesariamente ordenar el reenvo de la causa a un tribunal para que resolviera la cuestin.
El Cdigo establece un supuesto en particular, que es el de la casacin por nulidad en el
procedimiento. En tales casos, luego de rescindida la sentencia de la Cmara, el Tribunal
Superior de Justicia no puede resolver el fondo de la cuestin sino que tal decisin deber ser
realizada por el tribunal de reenvo.

9.1. Reenvo facultativo

El art. 389 del Cdigo Procesal de Crdoba contempla como pudimos observar la
hiptesis de la resolucin que al declarar nulo el procedimiento, impone el reenvo (iudicium
rescindens). En tal supuesto, la actividad del rgano casatorio queda circunscripta a una
funcin o tarea meramente negativa o rescisoria.
La funcin negativa del Tribunal Superior puede o no, segn los casos, estar acompaada de
una funcin positiva que, cuando es necesaria, consiste en sustituir la sentencia revocada por
otra nueva146.
Cuando esta funcin positiva o iudicium rescissorium es realizada por el rgano casatorio, el
recurso es juzgado sin reenvo, al contrario, cuando tal fase es delegada a otro tribunal, el
recurso es resuelto con reenvo.
Nuestro sistema casatorio permite al tribunal ad quem excepto en el supuesto del art. 389
del Cdigo Procesal local realizar la funcin negativa o anulatoria del fallo dictado al margen
de la ley (iudicium rescindens) y adems luego de casar el fallo, componer positivamente el
litigio (iudicium rescisorium), abrevando en este punto en el sistema de la casacin espaola,
tambin conocida como bastarda.
De tal modo, en los supuestos en que la decisin del Tribunal Superior declare la nulidad de
la sentencia recurrida salvo la hiptesis del art. 389 ib., el tribunal ad quem cuenta con dos
alternativas: a) revocar el fallo y resolver sin reenvo el fondo de la cuestin, y b) casar la
sentencia, haciendo las declaraciones correspondientes y disponer el reenvo. La facultad del
tribunal casatorio de efectuar las declaraciones, opera en los casos de sentencia que viola la
interpretacin legal: sentencias contradictorias.
La decisin del Tribunal Superior siempre es vinculante para el tribunal del reenvo, en
cuanto a este ltimo, no le est permitido apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal
Superior. Se entiende que el carcter vinculante a que hacemos referencia, tiene plena vigencia
en relacin a sentencias casadas por interpretacin contradictoria de la ley aunque no existe en
el Cdigo una norma expresa que as lo establezca, porque es la consecuencia del orden
jerrquico de las instancias y de la necesidad de evitar actividades procesales intiles147.
Cabe acotar que puede ocurrir que habindose revocado el fallo de la Cmara, el pleito
concluya con la sentencia dictada por el Tribunal Superior, sin que sea necesario efectuar el
reenvo.
Tal caso podra presentarse por ejemplo, cuando el alto cuerpo hace lugar al recurso de
casacin y a su vez, declara prescripta la accin. En tal supuesto, al haberse agotado el juicio
con la sentencia rescindente, no habr reenvo.
Una primera reflexin sobre el sistema legal vigente, podra indicar que es ineficaz la figura
del reenvo que contempla el art. 390 ib., por la prdida de tiempo que ste importa, cuando
para el justiciable resultara ms beneficioso que el propio Tribunal Superior al anular el fallo,
resuelva el fondo del asunto, evitando de tal modo el dispendio de tiempo que significa que la
causa se reenve al tribunal a quo para ser resuelta.
Sin embargo, el sistema vigente que acuerda al Tribunal Superior de Justicia la alternativa
de reenviar o resolver el fondo de la cuestin (art. 390, ib.), aunque desde un ngulo terico
podra ser considerado desventajoso por el dispendio de tiempo que importa para el justiciable
reenviar la causa al tribunal a quo para que la resuelva; de no existir, traera como
consecuencia inexorable el recargo de la ya recargada tarea del Tribunal Superior quien se
vera desbordado en su capacidad de respuesta en la resolucin de las cuestiones sometidas a
su conocimiento.
Por su parte, la decisin del mximo tribunal provincial que ordena el reenvo frente a vicios
en la sentencia recurrida, permitir al justiciable interponer contra la nueva resolucin del
tribunal de reenvo, un recurso de casacin, alternativa con que no cuenta cuando la resolucin
es dictada sin reenvo por el Tribunal Superior, pues la nica va impugnativa que cabra
contra la resolucin dictada por el referido tribunal sera el recurso extraordinario federal.
De tal modo la norma en comentario consagra un reenvo facultativo dejando al arbitrio del
Tribunal Superior la libertad de escoger qu supuestos reenviar y qu otros resolver, debiendo
justipreciar antes de optar, el tiempo de tramitacin que ha insumido la causa, y la complejidad
de la cuestin en debate entre otras cuestiones.

Captulo XX

MEDIOS IMPUGNATIVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL148

Sumario: 1. Introduccin. 2. Accin declarativa de inconstitucionalidad. Recurso de


inconstitucionalidad. Recurso de casacin. 3. Motivos. La cuestin constitucional:
oportunidad para plantearla. Mantenimiento. 4. La sentencia arbitraria. 5. Resoluciones
recurribles. 6. Trmite. 7. Efectos y reenvo.

1. INTRODUCCIN

Un ordenamiento jurdico es, un sistema de normas en el cual la validez de cada una de


ellas se encuentra sustentada en una superior que a su vez encuentra su fundamento en otra, y
as sucesivamente hasta llegar a la norma fundante o constitucional, la que en la teora pura
del derechotiene un fundamento hipottico149.
El orden jurdico estatal por lo tanto, consiste, como lo sostiene KELSEN, no en un sistema de
normas situadas una al lado de la otra, sino en una serie escalonada de normas estando el
grado supremo de tal orden, formado por la Constitucin, y el grado inmediato por las normas
generales creadas por el procedimiento legislativo cuya funcin consiste no slo en determinar
los rganos y el procedimiento, sino tambin el contenido de las normas individuales150.
Ahora bien, la va idnea para asegurar ese orden escalonado de normas tanto en su
forma como en su contenido y la primaca de la Carta Magna, se encuentra en la funcin
jurisdiccional, correspondiendo al rgano judicial el poder-deber de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, como ultima ratio para afirmar la supremaca constitucional.
De tal modo, as como la ley debe crearse por el mtodo y los contenidos que la Constitucin
seala, y la sentencia y el acto administrativo por los mtodos y con los contenidos sealados
por la ley, de arriba hacia abajo, los jueces, de abajo hacia arriba deben verificar la
constitucionalidad de las normas legislativas, administrativas y judiciales151,
correspondindole al Tribunal Superior de Justicia la ltima palabra en la esfera provincial, y
a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cualquiera sea el orden donde haya sido planteada
la cuestin constitucional nacional o provincial y en la forma prevista en la ley como ltimo
custodio de la Constitucin152.
2. ACCIN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
RECURSO DE CASACIN

El control de constitucionalidad en la rbita de nuestra provincia de Crdoba, es susceptible


de ser realizado a travs de dos vas claramente diferenciables153. Por un lado, puede ser llevado
a cabo en forma directa a travs de la accin declarativa de inconstitucionalidad (art. 165, inc.
1, apartado a de la Constitucin provincial), y por otro, en forma indirecta, reclamando la
efectivizacin de tal control, dentro del marco de un proceso judicial.
A travs de la primera de las vas mencionadas, se efecta el control directo de
inconstitucionalidad, en instancia originaria y en pleno por ante el Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba y en forma exclusiva, esto es desprovisto de toda otra cuestin incidental.
Este carril autnomo tiene por objeto el control de validez de constitucionalidad de las leyes.
De tal modo, cuando la ley entra en colisin con las normas consagradas en la Constitucin,
cobra vigencia la accin autnoma de inconstitucionalidad.
En consecuencia, mediante esta accin se persigue concretamente una declaracin de
inconstitucionalidad de una norma individualizada, que al transgredir el orden jurdico
fundamental, genera un inters suficiente por parte de quien se siente afectado de un modo
diferenciado en su esfera jurdica154.
De tal modo, a travs de esta va directa se pone en conocimiento del juez la cuestin
constitucional desprovista de toda otra cuestin litigiosa, e importa no una violacin ya
consumada sino una amenaza; una relacin jurdica o un derecho en trance de ser lesionado155.
Frente a la incertidumbre que provoca el inters en la obtencin de certeza, el Estado la
asegura mediante la accin y la sentencia de mera declaracin de certeza (mero accerta-mento)
que no es seguida de ejecucin alguna, pues la pretensin del accionante se agota en la sola
declaracin provista de los efectos de la cosa juzgada156.
Consecuente con su naturaleza declarativa, la accin de inconstitucionalidad cumple un rol
preventivo propio de su funcin productora de certeza jurdica, al eliminar conflictos antes que
un derecho sea transgredido, cuando slo pesa sobre l una amenaza. Se trata, no de reaccionar
contra la violacin actual de un derecho que aparece como insatisfecho, sino de eliminar la
incertidumbre provocada por la amenaza de un derecho [...]157.
Por su parte, y mediante la segunda va referida, el control de constitucionalidad puede ser
realizado por cualquier juez provincial, conociendo en ltima instancia el Tribunal Superior de
Justicia a travs del recurso de inconstitucionalidad (art. 391, CPCC).
En este supuesto, la cuestin constitucional va injertada dentro de una controversia
principal en la que el derecho de la parte ha sido afectado por una violacin ya consumada y el
proceso sirve para restablecer la vigencia y efectividad del orden jurdico alterado158, de all
que este segundo medio tuitivo de la supremaca constitucional pueda ser considerado de
carcter represivo pues presupone la aplicacin al caso concreto de una norma que se reputa
contraria a la constitucin.
Nuestro estudio se focalizar en el recurso de inconstitucionalidad, y procurar establecer
los principales aspectos referidos a determinar cul es su objeto, condiciones de admisibilidad y
procedencia, competencia del tribunal del recurso, como as tambin sus efectos.
El recurso de inconstitucionalidad tal cual se encuentra normado en los arts. 391 y
subsiguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial en puridad constituye un remedio
extraordinario de carcter procesal instituido para impugnar la sentencia definitiva o
resolucin equiparable a tal art. 384, ib. dictada por la Cmara de Apelaciones que decide
un caso constitucional.
Mediante este recurso se atribuye al Tribunal Superior de Justicia en pleno, el poder-deber
de declarar la inconstitucionalidad de las normas repugnantes a la Constitucin (arg. art. 165,
inc. 2, CCba.), contenidas en las resoluciones judiciales a que hace referencia el art. 392 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia.
En consecuencia el recurso de inconstitucionalidad constituye la herramienta idnea para
defender los derechos y garantas consagrados por la Constitucin, cuando resultan
conculcados por una sentencia que se ha pronunciado sobre la validez de una ley, decreto,
ordenanza o reglamento pretendidos como contrarios a la Constitucin, o en contra de la
validez de tales derechos y garantas, fundados en una clusula de la Constitucin cuya
inteligencia se cuestiona.
El recurso de inconstitucionalidad en rigor, es una verdadera casacin constitucional, que
debe diferenciarse de la casacin comn, por ser diverso su objeto.
De ello deriva que no sea indiferente la utilizacin de uno u otro medio impugnativo, por
cuanto ambos recursos persiguen finalidades bien diversas. As entonces, la suerte del recurso
estar signada de modo liminar en cuanto a la va escogida para el embate, por que la eleccin
de un sendero errado, determinar el rechazo del recurso por inadmisibilidad, desde que el
principio iura novit curia no puede suplir el error del recurrente en la eleccin de la va de
ataque159.
En esta lnea, puede consignarse que el objeto del recurso de inconstitucionalidad es la ley
misma, en cuanto a su validez constitucional: el examen que provoca se refiere a la congruencia
o discordancia de la ley con la Constitucin y no puede fundarse, en principio, en que la
sentencia misma sea inconstitucional. El objeto del recurso de casacin, en cambio, es la
sentencia, en cuanto en ella se interpreta y aplica la ley: el examen se refiere a la adecuacin de
la sentencia a las normas legales; en nada influye que esa ley sea sustantiva o procesal, y que
siendo procesal las formas estn establecidas constitucionalmente o no: slo cuenta cules sean
las formas cuya infraccin admite el recurso160.
Por eso, si bien tanto en el recurso de casacin (art. 383, CPCC), como en el recurso de
inconstitucionalidad (art. 391, ib.), se fiscaliza la comisin de un vicio en la resolucin judicial
atacada, en el primero de los remedios sealados, el vicio consiste en una infraccin a la ley,
mientras que en el segundo, es una violacin a la Constitucin.
Es decir que si el recurso de casacin tiene andamiento es porque ha existido un error del
juez; en cambio para que tenga cabida el de inconstitucionalidad es preciso no slo un dficit
del juzgador, sino tambin y como acto previo un error del legislador, consistente en dictar
una norma inconstitucional161.
Tal cuestin por lo tanto, tiene una gran relevancia prctica a la hora de efectuar la
impugnacin del fallo que se repute viciado, pues si la inconstitucionalidad de la sentencia
proviene de la violacin directa o indirecta de una clusula constitucional, el recurso idneo
para su control es el recurso de inconstitucionalidad. En cambio, si la inconstitucionalidad de
la sentencia deriva de la violacin a la garanta de la defensa en juicio, tal inficin slo podr
ser censurada a travs del recurso de casacin, y en la medida en que pueda ser encarrilada en
alguno de los motivos que contempla el art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Ahora bien, el examen de lo que constituye el objeto de control del recurso de
inconstitucionalidad provincial, requiere necesariamente reparar en la mutacin
jurisprudencial que ha experimentado la doctrina del Tribunal Superior de Justicia durante el
transcurso del tiempo, en lo atinente al permetro de su competencia, y ms concretamente
cuando en el caso se denunciaba violacin a normas de la Constitucin Nacional.
As en una primera etapa el mximo rgano judicial de nuestra provincia, enrolado en una
doctrina restrictiva, consideraba que slo eran susceptibles de motivar los recursos de
inconstitucionalidad contemplados en los ordenamientos adjetivos locales, las controversias
fundadas exclusiva y originariamente en preceptos de la Constitucin de la Provincia de
Crdoba162.
De tal modo, quedaban excluidas como causales del recurso de inconstitucionalidad, las
controversias en las que se hallaban comprometidos derechos o garantas de naturaleza
federal163, y aquellas fundadas en normas de la Constitucin provincial donde los principios,
derechos o garantas establecidos en ella, eran una repeticin de los consagrados en la
Constitucin Nacional164.
En funcin de este criterio interpretativo de carcter restringido, el Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba slo efectuaba el control de constitucionalidad de cuestiones reservadas
estrictamente a la autonoma provincial, derivando a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, el control de constitucionalidad federal.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci en la causa
Strada165 donde adems de establecer cul es el tribunal superior de provincia segn el art.
14 de la ley 48, respecto a su oposicin a la extensin generalmente limitada a los recursos
locales para la solucin de cuestiones regidas por la Constitucin Nacional, expres que todos
los jueces de cualquier jerarqua y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitucin y las leyes
de la Nacin en las causas cuyo conocimiento les corresponde. No se alcanza a percibir
entonces, cmo podra compatibilizarse con esas premisas la prohibicin de que un magistrado
argentino, federal, nacional o provincial, sea cual fuere su competencia, se pronuncie sobre las
cuestiones constitucionales que pudiesen proponerse en los asuntos que deba juzgar y que [...]
la introduccin de una cuestin federal (art. 67, inc. 27, CN) no basta para privar a los
tribunales (provinciales) de la jurisdiccin que les compete para conocer y decidir las causas
regidas por normas locales.
Tambin seal que el art. 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el principio de
la supremaca de la Constitucin y que la efectividad de un precepto tan terminante demanda
un rgimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes
[...]; y que [...] entre nosotros, rige el sistema de control judicial, que es difuso, en tanto tal
custodia est depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces. Es elemental en
nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolos con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con
sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella.
Esta tesis luego fue ratificada y ampliada por la Corte Suprema en el caso Di Mascio166,
donde en lo que es de inters para el tpico en tratamiento consign que La intervencin
del Tribunal Superior de provincia es necesaria en virtud de la regulacin que el legislador
nacional hizo del art. 31 del Cdigo Civil de modo que la Legislatura local y la jurisprudencia
de sus tribunales, no pueden vedar el acceso a aquel rgano en tales supuestos, vgr., por el
monto de la condena, por el grado de la pena, por la materia, o por otras razones anlogas [...]
y que [...] las decisiones aptas para ser resueltas por la Corte Federal no pueden ser excluidas
del conocimiento de las cortes locales, por las provincias [...].
Esta jurisprudencia postulada por el mximo tribunal del pas, fij el rumbo a seguir en la
materia e implic que el Tribunal Superior de Justicia debiera reexaminar la doctrina
restrictiva inveteradamente sostenida, segn la cual slo tena facultad para efectuar el control
de constitucionalidad local.
As entonces, propulsado por la impronta que signific la doctrina de los casos Strada y Di
Mascio, la mxima instancia jurisdiccional de la provincia comenz a transitar una nueva
etapa en la que con un criterio superador dej definitivamente atrs aquella orientacin
restringida, y, como consecuencia, conoce de las controversias sustentadas en normas de la
Constitucin Provincial, y en preceptos de la Constitucin Nacional167.
En esta nueva lnea jurisprudencial puede citarse el pronunciamiento recado en autos
Fernndez168 en el que se plasm una nueva perspectiva en orden a la competencia conferida
a este alto tribunal provincial en materia de control de constitucionalidad. En tal caso, el
encausado interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en que la ley 6393 modificada
por la ley 7855 en base a la que haba sido juzgado, era conculcatoria de las garantas
previstas en los arts. 18 y 14 de la Constitucin Nacional, en tanto facultaba al jefe de Polica a
juzgarlo sobre las faltas que se le imputaban.
El Tribunal Superior de Justicia en pleno admiti la queja fundada en la violacin de
derechos y garantas a la Carta Magna, precisando que La clara prescripcin de la norma
sealada (art. 505, CPP) impedira tratar el planteo efectuado en orden al conflicto con una
norma de la Constitucin Nacional. Sin embargo, la jurisprudencia citada del caso Strada y
sus consecuentes (Tellez, Mara E. c/ Bagala S.A., ED, 117-601; Christou, Hugo y otros c/
Municipalidad de 3 de Febrero, JA, 1986 III-486, y Di Mascio, Juan R., LLCba., 1989-485),
decide a este tribunal a que, por razones de economa procesal, trate la cuestin desde el punto
de vista de la posible violacin a una regla propia de la Constitucin Nacional.
El referido criterio amplio fue ratificado poco tiempo despus en la causa Rosso169.
La tesis abrazada finalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba como ha
quedado expuesta, importa una concepcin amplia de los alcances del control de
constitucionalidad provincial mediante el recurso de inconstitucionalidad, el que si bien ha sido
concebido para dirimir conflictos de normas emergentes de las autonomas locales, no obsta a
que la verificacin de su regularidad constitucional se efecte con sustento en los preceptos de
la Constitucin Nacional.

3. MOTIVOS. LA CUESTIN CONSTITUCIONAL: OPORTUNIDAD PARA PLANTEARLA.


MANTENIMIENTO

El recurso de inconstitucionalidad slo ser procedente en tanto la sentencia objeto de


censura, haya emitido pronunciamiento expreso sobre la cuestin constitucional. De tal modo,
el primer requisito para que el recurso de referencia pueda ser considerado, es que exista
planteada y resuelta una cuestin constitucional170.
Plantear una cuestin constitucional significa que haya habido discusin o que la autoridad
judicial haya tenido en cuenta la clusula constitucional en que se funda el derecho invocado171.
Tal cuestin, debe tener una relacin directa con la clusula constitucional que se cita, de modo
que la simple referencia a principios constitucionales conculcados, determinar la
desestimacin del planteo por carecer de la debida fundamentacin.
La norma en examen adopta en cuanto a las causales de procedencia del recurso de
inconstitucionalidad, el criterio seguido prcticamente por la mayora de los cdigos
provinciales y de ella surge que el recurso analizado es procedente cuando se haya resuelto un
caso constitucional, esto es un conflicto suscitado entre normas constitucionales locales o
nacionales y preceptos encasillados en una jerarqua inferior (art. 391, inc. 1, CPCC
cuestin constitucional compleja) , o bien cuando la discusin se plantea en torno a la
inteligencia que cabe acordar a las normas constitucionales (art. 391, inc. 2, ib. cuestin
constitucional simple).
La primera de las causales mencionadas, refiere al supuesto en que la sentencia haya sido
pronunciada en violacin directa de la Constitucin.
La norma contemplada en el inc. 1 del art. 391 del Cdigo Procesal provincial se encuentra
modificada en relacin a su correlativa en el ordenamiento derogado (art. 1274, inc. 1, ley
1419). As mientras que la norma referida estableca que el recurso proceda Cuando en el
pleito se haya cuestionado la validez de una ley, decreto ordenanza o reglamento, bajo la
pretensin de ser contrarios a la Constitucin, y la decisin haya sido por su validez172, el
precepto vigente art. 391, inc. 1, CPCC suprimi la locucin resaltada. Creemos que tal
modificacin fue un acierto porque la redaccin anterior poda llevar a la confusin de
considerar que el recurso slo proceda cuando la sentencia se pronunciaba a favor de la validez
del precepto impugnado, no obstante que la solucin contraria invalidez de la norma
tambin puede importar una violacin a la Constitucin.
De tal modo, la norma tal cual ha quedado redactada art. 391, inc. 1, CPCC173, al
suprimir la locucin a que hicimos referencia, no deja margen de dudas que la censura de
inconstitucionalidad puede basarse tanto en una sentencia que se pronuncie por la validez,
como por la invalidez de un precepto infraconstitucional contrario a la ley fundamental.
Por su parte debe tenerse en cuenta que la norma emplea el trmino proceso en el sentido
de juicio que ha podido ser llevado ante los tribunales locales y motivar una sentencia
definitiva por parte de stos174. Asimismo, el precepto establece cuando en el proceso se haya
cuestionado [...], lo que significa que la ley, decreto, ordenanza o reglamento han sido
impugnados por violar una disposicin constitucional175.
La segunda de las causales que prev el art. 391 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
dispone que el recurso bajo examen ser procedente: Cuando en el proceso se haya puesto en
cuestin la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin [...].
En este supuesto, el vocablo inteligencia empleado por la norma debe ser entendido como
primaca con respecto a otras normas provinciales o actos de particulares, o de autoridades de
los cuales pudiera resultar la negacin o el entorpecimiento al ttulo, garanta, derecho o
exencin que se cuestionen y al orden de prelacin entre stos, como explicitaciones de
disposiciones constitucionales176. En este caso, la norma habilita el recurso cuando se
desconoce en el pleito un derecho, garanta, etc., a raz del alcance que se le ha asignado a la
norma constitucional que lo ampara.
Por su parte, cabe recordar que, el recurso de inconstitucionalidad ser inadmisible cuando
no se haya cuestionado ni resuelto la constitucionalidad de preceptos de orden local, o la
inteligencia de normas constitucionales, en tales casos tal remedio no es idneo para impugnar
los vicios de la sentencia que puedan derivar por ejemplo de la violacin de la garanta
constitucional de defensa en juicio.
As, el Tribunal Superior ha dicho que el requisito de autosuficiencia no se satisface si el escrito
de revisin se limita a invocar genricamente falta de fundamentacin lgica y legal y posibles
errores en el encuadramiento jurdico177, y que [...] no es suficiente invocar falta de
fundamentacin en la resolucin sub-examen, pues ello no demuestra la configuracin de la
hiptesis legal de impugnacin constitucional por la va del art. 1274, inc. 2, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, mxime cuando la razn invocada pudo encontrar respuesta al
amparo del inc. 5 del art. 1272, no alegado en autos [...]178.
Ahora bien, el planteamiento del caso constitucional debe haber sido efectuado en forma
oportuna. Determinar cundo debe plantearse la cuestin constitucional integra una cuestin
esencial, toda vez que un planteo inoportuno, determinar el rechazo del recurso.
El principio fundamental sobre el punto puede sintetizarse en que la parte que tiene inters
en que una norma no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestin tan pronto
como tenga conocimiento efectivo de que ella es susceptible de ser aplicada en el caso concreto,
por lo tanto la alegacin de inconstitucionalidad debe efectuarse en la primera oportunidad en
que se ofrezca para ello, es decir en el momento en que se considere que las garantas
constitucionales pueden verse afectadas, pues, de no ser as, si se ha invocado o acatado la
disposicin legal que luego se ataca de inconstitucionalidad, se carece de derecho para articular
aquella, por ser tarda la impugnacin179.
El no hacerlo en tal oportunidad conspira contra el progreso del recurso, toda vez que la
actitud negligente del impugnante importa la aceptacin de la norma cuestionada.
De lo expuesto surge que el planteo de la cuestin debe ser efectuado en la primera
oportunidad procesal para hacerlo. As el demandado lo har al contestar la demanda u oponer
excepciones, o durante el transcurso del proceso, apenas tome conocimiento de la aplicacin de
una norma que considere inconstitucional. Por su parte, tambin el actor puede introducir la
cuestin constitucional. En este supuesto distinto de la accin de inconstitucionalidad
prevista en el art. 165, inc. 1, apartado a) de la Constitucin provincial, el accionante
requiere la satisfaccin de una pretensin y a su vez, la declaracin de inconstitucionalidad de
una determinada norma180.
El ms alto tribunal de la provincia tiene dicho que la impugnacin que autoriza el art. 1274
del Cdigo Procesal Civil y Comercial (art. 391, ley 8465) es la va idnea para someter al
control del Tribunal Superior de Justicia las decisiones de los tribunales inferiores en
cuestiones constitucionales. Para que esta va pueda ser utilizada por los litigantes es menester
como lo exige la norma con toda claridad, que la cuestin constitucional haya sido propuesta
previamente ante los jueces de la causa y que la decisin de stos haya sido contraria a la
pretensin del recurrente.
De tal modo, si la Cmara de Apelaciones ha omitido expedirse sobre la cuestin
constitucional, el recurso que analizamos no es la va idnea para censurar tal yerro. En este
sentido se ha resuelto que para que se configure la previsin del art. 1274, inc. 2, del Cdigo
Procesal Civil (ley 1419) es menester que en el pleito se haya puesto en cuestin la inteligencia
de alguna clusula de la Constitucin en cuyo caso corresponde al Tribunal Superior en pleno
revisar el pronunciamiento del tribunal inferior sobre la materia constitucional discutida.
Cuando en cambio, el agravio de jerarqua constitucional consiste en la falta de
fundamentacin del fallo, la va recursiva idnea para invocarlo es la prevista en el inc. 5 del
Cdigo referido, desde que la garanta constitucional pretendidamente vulnerada (art. 18, CN,
y arts. 40 y 155, CCba.) no ha sido objeto de tratamiento en las siguientes instancias ordinarias
y est reglamentada en la norma procesal (art. 147, CPCC, ley 1419) cuya violacin abre la
instancia del ya citado art. 1272, inc. 5181.
Corolario de lo expuesto es que la cuestin constitucional debe haber sido objeto de
tratamiento expreso por la Cmara de Apelaciones, caso contrario al no haberse agotado la
instancia ordinaria sobre el punto, el remedio extraordinario deviene formalmente inadmisible
desde que el mismo exige que la resolucin de ltima instancia contra la cual se intenta el
recurso, se haya pronunciado sobre la cuestin constitucional.
Sin embargo, la cuestin constitucional se puede introducir excepcional y directamente ante
el Tribunal Superior, en los supuestos en que la aplicacin de la ley que se reputa
inconstitucional no haya sido invocada en la demanda y surja con el decurso del proceso,
enmarcndose en una hiptesis de inconstitucionalidad sorpresiva derivada del principio iura
novit curia donde el sentenciante fall la causa aplicando una norma no peticionada por las
partes.
Tambin se admite el cuestionamiento constitucional posterior a la primera oportunidad
procesal, cuando su aplicacin surja de manera imprevisible en la causa, al recurrir los jueces
a una norma cuya utilizacin no poda estar en los clculos de los litigantes, ya que de lo
contrario, la cuestin debe proponerse tan pronto como la parte tenga conocimiento efectivo de
que la norma ha de ser aplicada en el caso concreto182.
En este sentido se acept como tempestivo el planteo de inconstitucionalidad de la ley 8250
formulado al contestar una expresin de agravios, en segunda instancia, pues se dej sentado
que esa era la primera oportunidad procesal para hacerlo ya que el ordenamiento normativo
aludido entr en vigencia cuando la causa se encontraba a fallo, en primera instancia183.
Es decir que constituyen excepcin a la regla de que la cuestin constitucional debe
plantearse ante los jueces de la causa y en forma oportuna, los supuestos en que el impugnante
no hubiera tenido la oportunidad de hacerlo en las instancias inferiores, como cuando el tema
constitucional ha aparecido como consecuencia de la decisin de cmara revocatoria de la de
primera instancia184.
Asimismo debe destacarse que es necesario que la cuestin constitucional sea mantenida en
todas las instancias del pleito, pues si tal cuestin no ha sido sostenida ante el tribunal de
apelacin, debe entenderse que se ha hecho abandono de ella185.

4. LA SENTENCIA ARBITRARIA

El intento de conceptuar la sentencia arbitraria, ha sido efectuado por prestigiosos juristas,


tomando en consideracin las notas fundamentales que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha asignado a este tipo de resoluciones irregulares, o anmalas o
inconstitucionales.
As es que CARRI considera que la sentencia arbitraria constituye un acto de rechazo
practicado por la Corte respecto a resoluciones que se autodefinen como tales186. Tambin se ha
sealado al respecto que: Por encima de las discrepancias vinculadas a la conceptuacin del
instituto objeto de anlisis, encontramos un hilo conductor, capaz de acercar, en un plano
bsico y elemental, las distintas posiciones encontradas. Esta prenda de paz se encausa a
travs de una afirmacin primaria: La sentencia arbitraria es, en esencia una sentencia
inconstitucional187.
La sentencia arbitraria as considerada, segn la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Superior de Justicia no habilita per se el recurso de inconstitucionalidad, el que slo es
procedente a travs de los carriles previstos en el art. 391 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial. En su caso, la arbitrariedad contenida en la sentencia, puede ser atacada a travs
del recurso de casacin y slo en la medida en que el vicio que contiene pueda ser encarrilado
en alguno de los motivos contemplados en el art. 383 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
De tal modo, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario federal en que la
sentencia arbitraria viene a constituir una suerte de cuarto inciso del art. 14 de la ley N 48 no
escrito en el texto de sta, sino aadido por la jurisprudencia188, segn la doctrina de nuestro
Tribunal Superior de Justicia, la sentencia arbitraria no configura causal autnoma del
recurso de inconstitucionalidad, y por lo tanto es inidnea para acceder al mximo tribunal
local por la va referida.
Al respecto, resulta oportuno destacar la opinin de calificada doctrina: No merece nuestros
elogios, en cambio, la exclusin de la sentencia arbitraria como causal del recurso de
inconstitucionalidad local. Esta doctrina determina un tratamiento ritual diferenciado entre el
agravio de arbitrariedad y cualquier otro de naturaleza federal, sin advertir que todos ellos
reconocen un mismo y nico substractum normativo en la Constitucin Nacional. En suma, si
tanto el caso federal genrico, como el configurado por la arbitrariedad de sentencia son idneos
para motivar, por igual, el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, por qu no mantener
esa diferenciacin, tambin, al juzgar la admisibilidad de los recursos de inconstitucionalidad
en el fuero provincial, y evitar con ello, el riesgo de que la queja del ciudadano quede en el
camino, tras esta engaosa e innecesaria bifurcacin189.

5. RESOLUCIONES RECURRIBLES

La norma del art. 392 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece cules son las
resoluciones susceptibles de ser atacadas por el recurso de inconstitucionalidad, indicando que
lo son las previstas en el art. 384, primer prrafo, con la limitacin impuesta por la ltima
parte de tal norma. Este precepto art. 384 ya ha sido objeto de anlisis, por lo que all
corresponde remitir, a fin de evitar intiles repeticiones.

6. TRMITE

Son aplicables en cuanto al trmite del recurso, las normas ya estudiadas en el recurso de
casacin relativas a: interposicin por escrito, plazo, tribunal, indicacin del motivo y
argumentos sustentadores, sustanciacin del recurso ante el tribunal a quo, admisibilidad y
procedencia. Si bien corresponde remitir al anlisis efectuado en el comentario a tales puntos,
es del caso tener presente que el recurso deber: a) deducirse en el trmino de ley, y b) estar
suficientemente motivado.
En cuanto al primer recaudo, el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad es
dentro de los quince das contados desde la notificacin de la resolucin de la Cmara de
Apelaciones en que se haya decidido la cuestin constitucional. El tribunal de segunda
instancia, de manera liminar, examinar si se ha planteado y resuelto una cuestin
constitucional y si el recurso ha sido interpuesto oportunamente. Si el recurso careciere de
alguno de estos recaudos, podr ser rechazado in limine por aplicacin de lo dispuesto en el art.
386, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial; caso contrario, le imprimir el trmite
previsto en la norma citada.
En relacin a la motivacin con que debe contar el recurso, si bien debe cumplirse con los
parmetros relativos a la autosuficiencia que se establecen para el recurso de casacin que ya
hemos analizado atento la remisin que efecta el art. 392 debe observarse adems lo
relativo al caso constitucional.
As como al plantear la cuestin constitucional en la oportunidad debida, se debi indicar
cmo la ley cuya aplicacin se censura es conculcatoria de determinada garanta constitucional,
la motivacin de este recurso requiere relacionar sumariamente esos antecedentes,
demostrando as por qu media o no inconstitucionalidad, y por ende, cmo el fallo comete una
infraccin a la Constitucin al acoger o al rechazar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
alegada190.
En consecuencia, el embate debe apuntar a la inconstitucionalidad de la norma aplicada en
el fallo, indicando cul es la clusula constitucional que se vulnera, teniendo en cuenta que hay
que atacar dos dficits, uno del legislador, por dictar un precepto inconstitucional, y otro del
juez, por utilizarlo como basamento de su decisorio191.
En otras palabras la exigencia de autosuficiencia del recurso requiere que el escrito
mediante el cual se articula el recurso de inconstitucionalidad, demuestre la presencia de la
cuestin constitucional, cuya solucin no ha logrado satisfacer las expectativas del recurrente.
Si bien la correcta fundamentacin del recurso de inconstitucionalidad no exige el empleo de
frmulas sacramentales, s requiere en cambio que se demuestre compatibilidad entre la
cuestin constitucional y las quejas que se denuncian.
En tal orden, no ser ocioso recordar que la Cmara de Apelaciones es quien efectuar el
primer control de la concurrencia de los recaudos formales, y que si los juzga cumplidos en la
especie, conceder el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia.
Como vemos, si bien el recurso de inconstitucionalidad tramita como el de casacin segn la
remisin efectuada por el art. 393 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, se diferencia de aqul
adems de su objeto, por cuanto en la instancia del Tribunal Superior, se deber correr una
vista al fiscal general por el plazo de diez das, para que dictamine sobre la impugnacin
constitucional planteada. Luego, el Tribunal Superior de Justicia examinar la procedencia del
recurso, como culminacin de la instancia extraordinaria.

7. EFECTOS Y REENVO

Teniendo en cuenta que la norma establece que en lo relativo a los efectos del recurso y al
reenvo resulta de aplicacin lo previsto para esas cuestiones en el recurso de casacin, y que
dichos puntos fueron objeto de estudio supra, corresponde remitir a lo desarrollado en la parte
de casacin. En este lugar examinaremos si las consecuencias de la admisin o del rechazo del
recurso de inconstitucionalidad en cuanto a la ley reputada constitucional o no, slo son
aplicables al caso o si sus efectos son de aplicacin erga omnes.
Cuando el Tribunal Superior de Justicia considerare que no ha existido aplicacin de una
ley contraria a la Constitucin, ni infraccin a alguna clusula de sta, as lo declarar y
desestimar el recurso, independientemente que en primera y segunda instancia se hubiere
hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad, por ser el cimero tribunal local, quien tiene la
ltima palabra en el orden provincial a la hora de decidir si una ley, decreto, ordenanza o
reglamento es o no contrario a ella.
Con esta declaracin que seala que la ley, decreto, o reglamento, no es inconstitucional,
concluye la discusin sobre el tema en el juicio, y por lo tanto la norma jurdica que haba sido
cuestionada, mantiene toda su eficacia proyectando sus efectos dentro del juicio. Sin embargo,
tal declaracin de constitucionalidad de la ley, slo tiene efecto inter partes, por lo que no
habr ningn obstculo a que en otro juicio pueda ser tachada de inconstitucional.
Si en cambio, el Tribunal Superior de Justicia hace lugar al recurso de inconstitucionalidad,
por encontrar configurado el caso constitucional, declarar la ineficacia de la ley en el caso.
Esta declaracin slo tendr efecto inter partes por lo cual no tendr aplicacin en el proceso
en que recay. Sin embargo, tal declaracin, no tendr efectos generales y futuros, erga omnes:
la ley subsistir y podr ser aplicada en otro proceso si se la invoca y no se la resiste192.
Finalmente cabe acotar que la resolucin del Tribunal Superior de Justicia que resuelve el
recurso de inconstitucionalidad, slo podra ser impugnada de reunirse los presupuestos
legales mediante el recurso extraordinario federal que se plantea ante el citado tribunal local
y que de admitirse o rechazado y ocurriendo el interesado en va directa, resolver en
definitiva la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Captulo XXI

MEDIOS IMPUGNATIVOS
ACCIN IMPUGNATIVA.
INAPLICABILIDAD DE LA LEY

Sumario: 1. Accin impugnativa. Revisin. Objeto. Procedencia. Trmite: 1.1. Las


resoluciones recurribles. 1.2. Interposicin. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y
trmite. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulacin
legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3. Trmite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los
fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal.

1. ACCIN IMPUGNATIVA. REVISIN. OBJETO. PROCEDENCIA. TRMITE

La revisin, en sentido estricto, no constituye un recurso como lo denomina el art. 395 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial, sino una demanda (accin) de impugnacin que contiene una
pretensin de invalidacin contra la sentencia definitiva firme o pasada en autoridad de cosa
juzgada.
En principio, contra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada no procede
ningn recurso; precisamente el efecto de la sentencia es el de la preclusin de las
impugnaciones (cosa juzgada formal). Sin embargo, el ordenamiento procesal prev ciertos
supuestos extraordinarios en que es posible la anulacin de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, autntico iudicium rescisorium, fundado en consideraciones de ndole
humanitarias, de justicia y de trascendencia social, que vienen a corregir la imperfeccin del
proceso.
Los motivos que justifican la revisin son extraordinarios porque se materializan por medio
de circunstancias extrnsecas con referencia al proceso donde recay la sentencia impugnada;
de all que no se trate de errores in iudicando o in procedendo cometidos por el juez en el
trmite del proceso o al dictar sentencia definitiva, como sucede con los motivos que justifican
las otras clases de impugnaciones.
El art. 395 del Cdigo Procesal de Crdoba establece las causales que tornan procedente el
recurso de revisin, disponiendo: El recurso de revisin proceder por los siguientes motivos:
1) Cuando la sentencia haya recado en virtud de documentos:
a) Que al tiempo de dictarse aqulla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos
o declarados falsos.
b) Que se reconocieran o declarasen falsos, despus de la sentencia.
En ambos supuestos en fallo irrevocable.
2) Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en
fallo irrevocable.
3) Cuando despus de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos
ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a
cuyo favor se hubiere dictado aqulla.
4) Cuando la sentenciase hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinacin fraudulenta.

1.1. Las resoluciones recurribles

Por este medio son recurribles las sentencias definitivas o autos que pongan fin al proceso o
hagan imposible su continuacin, con la limitacin establecida en el art. 384 del Cdigo
Procesal de Crdoba, cualquiera haya sido la instancia en que hayan quedado firmes (art. 396,
CPCC).

1.2. Interposicin. Plazo

El art. 397 del Cdigo Procesal Civil y Comercial cordobs establece que el recurso se
interpondr no ante el tribunal que dict la resolucin impugnada, como sucede con los otros
recursos, sino ante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los treinta das (plazo procesal)
desde que se tuvo conocimiento del motivo que justifica la revisin, agregando art. 397,
segundo prrafo, CPCC que en ningn caso se admitir el recurso pasado cinco aos desde la
fecha de la sentencia definitiva.
La doctrina, como dice FONTAINE, en general considera inconstitucional este trmino
mximo de cinco aos para interponer revisin, porque el mismo transcurre con independencia
del conocimiento que tenga el interesado de la existencia de alguno de los motivos que
justifican la revisin.
El art. 397 dispone que este recurso se interpondr por escrito ante el Tribunal Superior,
dentro de los treinta das contados desde que se tuvo conocimiento de la falsedad o del fraude, o
se obtuviesen los documentos.
En ningn caso se admitir el recurso pasados cinco aos desde la fecha de sentencia
definitiva.

1.3. Forma

El art. 398 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial establece que En el escrito de
interposicin se deber denunciar los domicilios constituido y real actual del contrario,
observndose en lo que fuera aplicable, lo dispuesto en el art. 385. Deber acompaarse copia
del fallo que se impugne y, cuando corresponda, copia de la sentencia que declar la falsedad, el
cohecho o la violencia en las condiciones del art. 385. En el supuesto previsto en el inc. 3 del
art. 395, se agregarn los documentos o, en su defecto, se indicar en forma precisa, donde se
encuentran.

1.4. Admisibilidad y trmite

El art. 399 del Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que dentro de los diez das de
interpuesto el recurso, el Tribunal Superior de Justicia resolver sobre su admisibilidad,
disponiendo el art. 400 que el recurso se sustanciar por el trmite del juicio ordinario, siendo
aplicable lo dispuesto por los arts. 377, 379, 380, 381 y 382 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba.
1.5. Efectos

El art. 401 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que como regla el recurso de
revisin no tiene efecto suspensivo, pero a peticin del recurrente, a modo de excepcin, el
Tribunal Superior de Justicia podr ordenar la suspensin de la ejecucin, previa caucin, que
a juicio del tribunal sea bastante para responder por las costas y por los daos y perjuicios que
pudieren causarse al ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofrecimiento de caucin se
correr vista a la contraparte.
La suspensin de la ejecucin solicitada por el recurrente tiene el carcter de una autentica
medida cautelar, en la que el solicitante debe acreditar prima facie:
1) La verosimilitud del derecho, fumus bonis iuris, que estar dada por la seriedad o
procedencia de los fundamentos esgrimidos en el recurso de revisin.
2) El peligro en la demora, periculum in mora, derivado de los perjuicios que puede irrogar
el recurrente, la ejecucin de la sentencia impugnada por l mediante la revisin.
3) La contracautela para responder por las costas y daos y perjuicios ocasionados por la
suspensin de la ejecucin.

2. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY

2.1. Concepto. Regulacin legal

Es un recurso extraordinario no previsto en el Cdigo Procesal de Crdoba, que se otorga


contra las sentencias dictadas por una sala de la Cmara de Apelaciones, que contradiga la
doctrina establecida por otra sala de la misma cmara, en los diez aos anteriores a la fecha del
fallo recurrido y por medio del cual el tribunal en pleno establece la doctrina legal aplicable.
La caracterstica de los fallos plenarios es que la doctrina establecida en ellos es
obligatoria para la cmara que los dict y para los jueces de grado inferior, respecto de los
cuales aqulla es tribunal de alzada. Es decir que su aplicacin no se restringe al caso concreto,
sino que se extiende a todos los supuestos anlogos.
Tiene por finalidad preservar la unidad final de la doctrina (funcin de nomofilaquia) y
superar las contradicciones conceptuales que daan y dasautorizan al Poder Judicial.

2.2. Causal de procedencia

La sentencia recurrida debe contradecir a otra dictada por una sala distinta del mismo
tribunal. Si la contradiccin es con otro fallo de la misma sala, el recurso es inadmisible.
La doctrina que surge del precedente contrario no debe haber sido modificada por la sala
que lo dict. Si dicho precedente ha perdido virtualidad, porque con posterioridad la sala
adecu su criterio a las pautas sentadas en el pronunciamiento recurrido, el recurso no procede
pues tal circunstancia excluye la contradiccin.

2.3. Trmite

El recurso debe interponerse, debidamente fundado, dentro de los diez das de notificada la
sentencia, ante la misma sala que la pronunci.
En la fundamentacin se sealar la existencia de la contradiccin en trminos precisos, se
mencionar el escrito donde se invoc el precedente jurisprudencial y se expresarn los
argumentos que demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos recaudos
determinar la inadmisibilidad del recurso.
Del escrito de interposicin se dar traslado a la contraria por el plazo de diez das para que
lo conteste (art. 292, CPCCN).
El presidente de la sala remitir el recurso al presidente de la sala que le sigue en orden
para que realice el anlisis de admisibilidad formal del mismo. Si lo inadmite lo devolver a la
sala de origen; si lo admite, conceder el recurso con efecto suspensivo, remitiendo los autos al
presidente del tribunal. En ambos casos, la resolucin es irrecurrible.
Recibido por el presidente el recurso admitido, se dicta el decreto de autos y se redacta el
cuestionario (tema del plenario). El presidente convocar al acuerdo dentro del plazo de
cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cmo quedarn
constituidas las mayoras y las minoras.

2.4. Sentencia

Cuando la sentencia plenaria dejase sin efecto el fallo que motiv el recurso, se pasarn las
actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la
doctrina plenaria establecida (art. 300, CPCCN). La cmara en pleno acta como tribunal de
casacin con reevo; es decir, que no resuelve el litigio sino que fija solamente la doctrina
aplicable.

2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios

La interpretacin de la ley que surja de una sentencia plenaria ser obligatoria para la
misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aqulla sea
tribunal de alzada; pero esto no impide que los jueces dejen a salvo su opinin personal. Slo se
podr modificar dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303, CPCCN).

2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal

La resolucin de la sala que admite o deniega el recurso de inaplicabilidad de la ley no es


susceptible de recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Tampoco lo es la
sentencia de la cmara en pleno que fija la doctrina aplicable, pero s puede ser objeto de
recurso extraordinario federal la que se dicte aplicando esa doctrina.

Captulo XXII

PROCESOS DE CONOCIMIENTO GENERAL.


EL JUICIO ABREVIADO

Sumario: 1. Procesos de cognicin. 2. Procesos de ejecucin. 3. Procedimientos sumarios


y sumarsimos. 4. Juicio abreviado: 4.1. Rgimen legal. 4.2. Estructura: 4.2.1.
Diferencias con el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias preliminares. 4.3. Rebelda. 4.4.
Interposicin de excepciones. 4.5. Prueba: 4.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatorio.
4.5.3. Limitacin a la prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La impugnacin del dictamen
pericial. 4.5.5. Prueba en la alzada. 4.6. Sistema recursivo: 4.6.1. Recurso de reposicin.
4.6.2. Recurso de apelacin. 4.6.3. Recurso de nulidad. 4.7. Sentencia.

Al realizar, oportunamente, la clasificacin de los procedimientos, lo hicimos siguiendo


aquella tradicional distincin que atiende a la finalidad de los procesos, es decir, si stos
pretenden la declaracin de un derecho o su ejecucin, por lo que se los divide o clasifica en
procesos declarativos o de conocimiento, y procesos ejecutivos o de ejecucin.

1. PROCESOS DE COGNICIN
La mayora en la doctrina procesal moderna, prefiere hablar de procesos de declaracin o
declarativos. Sin embargo, nosotros hemos preferido la denominacin procesos de cognicin,
pues en los procesos declarativos hay algunos que tienden a la mera declaracin de situaciones
jurdicas, pero tambin hay otros que se dirigen a su constitucin o a su imposicin a la parte,
lo que nos obligara a estar distinguiendo entre procesos declarativos strictu sensu y procesos
declarativos lato sensu, por el contrario la denominacin procesos de cognicin es
comprensiva de ambos supuestos.
El proceso de conocimiento es aquel que parte de una pretensin incierta una mera
narracin de hechos a los cules el actor le asigna relevancia jurdica y requiere que el
tribunal reciba la prueba y resuelva, mediante la aplicacin de las normas jurdicas
pertinentes, en correspondendecia con los hechos alegados por las partes. La caracterstica de
este tipo de procesos, que no puede faltar y de la cual deriva su nombre, es el conocimiento por
el tribunal de fondo de la cuestin debatida, cuya denominacin tcnica es cognitio judicial. Y
el nombre comn como se lo conoce en la doctrina a esta primera categora de procesos, es el de
juicio declarativo.

2. PROCESOS DE EJECUCIN
El proceso de ejecucin es parte de un ttulo o de una sentencia que goza de una presuncin
de autenticidad que le otorga la ley, en dnde la pretensin del actor se resume en que el
tribunal ordene o despache directamente su ejecucin. Como bien se ha sealado, tiene su
origen en la mixtura del processus executivus del Derecho Romano, que privilegiaba la
coaccin al servicio del acreedor y el Derecho germano, que repudiaba la violencia en la defensa
de los derechos privados193.
Se trata de un proceso en donde la prueba est prcticamente pre-constituida en el ttulo
que sirve de base a la ejecucin, por lo que no hay contestacin de la demanda, sino que
directamente se lo cita al deudor de comparendo y de remate.
Sabemos que los ttulos de crdito estn destinados a circular y la agilidad en su realizacin
es una caracterstica necesaria para el cumplimiento de sus fines especficos; por tanto el
legislador le otorga a su tenedor una herramienta procesal gil y sumaria para lograr el cobro
de su acreencia en el menor tiempo posible.
Pero presenta este tipo de procedimientos una caracterstica especial y es que la sentencia
que en l se dicte produce el efecto de cosa juzgada formal; es decir que puede ser revisada en el
juicio declarativo posterior.

3. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS Y SUMARSIMOS

Al estudiar los procedimientos sumarios y sumarsimos, lo haremos dentro de los


denominados declarativos. Pues, si bien los procesos de ejecucin se caracterizan por ser
breves, la nota distintiva est en lo limitado de la discusin y lo taxativo de las defensas, no en
el tiempo de su tramitacin. Nuestro Cdigo adjetivo, slo regula un procedimiento sumario
declarativo, que es el juicio abreviado (tanto general como los especiales). La primera pregunta
que debemos formularnos es si el procedimiento del juicio abreviado previsto en nuestro Cdigo
Procesal y regulado en los arts. 507 a 516, inclusive, y sus concordantes, es un procedimiento
declarativo de cognicin plena o es un procedimiento declarativo de conocimiento limitado como
algunos procedimientos sumarios que existen en el Derecho comparado.
El proceso judicial es, sin lugar a dudas, el medio instrumental para hacer efectivo el
Derecho subjetivo de los ciudadanos que integran la comunidad jurdica organizada (Estado) y
desde ese punto de vista se plantean objetivos que pueden ser generales o particulares. En
efecto, en numerosos casos el proceso est encaminado a lograr que el organismo que tiene a su
cargo el ejercicio de la jurisdiccin (tribunal) dilucide y declare en una sentencia de condena, el
derecho que pretenden los sujetos que actan en l (partes litigantes o parte actora y parte
demandada)194. Es el caso de los procedimientos declarativos, pero a veces encontramos que
por razones de poltica legislativa, algunos procedimientos declarativos se encuentran, de
alguna manera, restringida la posibilidad del conocimiento. Vgr., en algunos procedimientos
sumarios que presentan una doble caracterstica: por un lado, en relacin con el Derecho
sustancial que se declara cierto, no se emite la providencia especial (resolucin jurisdiccional)
sobre la base de una plena declaracin de certeza, apoyada en una instruccin plena,
encaminada a la prueba plena de la existencia o no existencia de los hechos a los cuales el
Derecho objetivo vincula efectos jurdicos sustanciales, sino sobre la base de una cognicin
sumaria, incompleta, en el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos como
fundamento del derecho afirmado que llevan a la conviccin del juez acerca de la probable
existencia del Derecho sustancial y no a la conviccin de la certeza subjetiva acerca de la
existencia del Derecho. La certeza que el juez adquiere, no es una certeza objetiva y absoluta,
sino solamente subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el
inters del legislador es hacer prevalecer la celeridad en la resolucin del caso concreto
planteado, restringiendo el derecho de defensa del demandado en funcin de la escasa
importancia econmica de la pretensin que constituye el objeto del proceso sumario.
Pero ste no es el caso del juicio abreviado regulado por nuestro Cdigo Procesal, ya que l
prev un procedimiento similar al juicio sumario (plenario rpido o abreviado) previsto en el
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin, siendo ste un procedimiento idneo
para obtener el pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en
sentido material, se hallan sujetos a un trmite que, en virtud de revelar una ms acentuada
aplicacin de los principios de concentracin y celeridad, permite que concluyan dentro de un
lapso inferior al que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario.
La mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rpidos o abreviados que se
traduce fundamentalmente tanto en la reduccin de los actos que los integran cuanto en la de
sus dimensiones temporales y formales no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del
conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos
sumarios en sentido estricto (a los cuales hacamos referencia ms arriba) en forma total y
definitiva195.
Es decir, que la diferencia con el procedimiento del juicio ordinario es simplemente la
distinta cuanta de las pretensiones discutidas, que en el procedimiento abreviado son de
menos de doscientos cincuenta jus (art. 418, inc. 1, ley 9459). Se trata entonces de una cuestin
de poltica legislativa donde el legislador le concede un inters social menor a la cuanta que se
discute en el proceso abreviado y, por ende, quiere la pronta culminacin de ese tipo de causas,
pero la resolucin que ponga fin al procedimiento luego de su integral tramitacin ser
definitiva, es decir, del tipo de resoluciones que causan estado teniendo, por tanto, el carcter
de cosa juzgada material.
Nuestro legislador utiliza un criterio objetivo y rgido para determinar la cuanta del
proceso (menos de doscientos cincuenta jus), y tambin razones cualitativas que atienden a la
naturaleza de las cuestiones a debatirse y que infra se describen.

4. JUICIO ABREVIADO

4.1. Rgimen legal

El art. 418 del Cdigo Procesal (texto segn ley 9459) establece que: Se sustanciar por el
trmite de juicio abreviado:
1) Toda demanda cuya cuanta no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con excepcin de
las que persiguen la condenacin de daos y perjuicios que, cualquiera sea su monto, se
tramitar por el juicio ordinario.
2) La consignacin de alquileres.
3) La accin declarativa de certeza.
4) El pedido de alimentos y litis expensas.
5) Los incidentes.
6) Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra
expresin equivalente.
7) Los dems casos que la ley establezca.

Inc. 1. Toda demanda cuya cuanta no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con
excepcin de las que persiguen la condenacin de daos y perjuicios que, cualquiera sea su
monto, se tramitar por el juicio ordinario.
En el inc. 1 del artculo transcripto arriba, el legislador responde a un criterio cuantitativo
para la determinacin del trmite por el que habr de sustanciarse el procedimiento,
disponiendo que deben tramitarse por juicio abreviado los procesos de conocimiento en los que
el valor reclamado o cuestionado no exceda los doscientos cincuenta jus. Teniendo en cuenta
slo la entidad econmica del reclamo contenido en el escrito de postulacin, con la excepcin de
aqullos que persigan la condenacin al pago de daos y perjuicios.
Algunos inconvenientes pueden suscitarse con relacin a la determinacin de la cuanta del
litigio para saber si debe sustanciarse por el trmite del juicio abreviado o por el del juicio
ordinario. Por ejemplo, si en la demanda se reclama una suma de dinero X, agregndole la
tpica frmula con ms sus intereses y costas, nos preguntamos: El tribunal determina el
trmite del procedimiento, teniendo en cuenta nicamente el capital o debe tambin aadir los
intereses y las costas? Lo primero que se nos ocurre responder es que los intereses s deberan
computarse, pero qu tasa aplicamos; quin debe realizar el clculo de los intereses: el
tribunal o el actor?; y desde cundo son debidos? Creemos que el clculo de los intereses
reclamados debe realizarlo el tribunal teniendo en cuenta la tasa que aplica de ordinario como
inters legal y desde la fecha en que el actor manifiesta que le son debidos. Sin embargo, en la
prctica los tribunales tienen en cuenta nicamente el monto del capital reclamado sin
computarse los intereses.
En relacin a las costas, entendemos que no se deben tener en cuenta para determinar la
cuanta econmica del proceso a sustanciarse, en razn de tener una naturaleza estrictamente
procesal, ya que nacen con el proceso mismo y no son preexitentes a ste.
Otro de los problemas que puede plantearse es que se reclame tambin los frutos
devengados, en cuyo caso el actor deber estimarlos de conformidad a lo establecido por el inc.
3 del art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Si son varios los rubros reclamados por el actor y uno de ellos es daos y perjuicios, por ms
que sea el menor de todos los reclamados, debe sustanciarse el procedimiento por el trmite
del juicio ordinario. Lo mismo ocurre si los daos y perjuicios son accesorios del reclamo
principal, vgr: si se reclaman de manera conjunta: a) la repeticin de impuestos y servicios
abonados por el locador pero que correspondan al locatario segn el contrato de locacin, y,
adems, b) daos y perjuicios por encontrarse desperfectos en el inmueble locado.
En caso de duda sobre la verdadera cuanta del litigio deber sustanciarse el procedimiento
por el trmite del juicio ordinario, de conformidad al art. 420 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial que prescribe: En caso de duda sobre el procedimiento que deba adoptarse, los
tribunales procedern por el ms amplio. Sigue siendo el juicio ordinario, en la ley 8465, un
procedimiento residual como lo era en el cdigo derogado y la razn procesal de la opcin por
el ordinario en caso de duda, radica en que dicho procedimiento, por su amplitud, es el que
mejor garantiza el derecho de defensa en juicio de las partes intervinientes.
Debemos tener en cuenta tambin que, conforme lo prescribe el art. 421: Cuando la
cantidad objeto de la demanda forme parte de un crdito mayor que sea contestado, se
determinar por la importancia de ste el procedimiento a seguir.
Es importante el control de admisibilidad formal de la demanda que debe realizar el
tribunal, pues de su lectura importa tambin determinar no slo el cumplimiento de los
requisitos de forma para ese acto previstos en el art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
sino el trmite a imprimir para ese juicio.
Si se trata de acciones acumulables debemos estar a lo previsto en el art. 422 que
determina: Si las acciones, los demandantes o demandados fueren varios, la cuanta del juicio
se determinar por el importe total de la demanda, cualquiera que sea la naturaleza de la
obligacin.

Inc. 2. La consignacin de alquileres.


Procede cuando el locatario pretende abonar los alquileres por va judicial (art. 756 del CC)
por entender que concurre alguno de los supuestos del art. 757 del Cdigo Civil: vgr.: acreedor
que no quiere recibir el pago, fuese incapaz para ello, estuviese ausente (o que se ignora su
actual domicilio), fuese dudoso el derecho del acreedor o hubiere varios pretendientes, acreedor
desconocido, embargo del crdito o cuando enfrente una dificultad seria que impida el seguro
ejercicio de su jus solvendi, atento el carcter meramente enunciativo de la norma196.
La norma del inc. 2 del art. 418 hace referencia a la consignacin de alquileres, nos
preguntamos entonces por qu trmite se sustanciar el pago por consignacin que no
cancele deuda de alquileres?: Debemos buscar la respuesta en el mismo art. 418, a saber: habr
que estar en primer lugar a la cuanta del pago que se pretende consignar, si es inferior a
doscientos cincuenta jus no origina problema. Pero, si es superior a doscientos cincuenta jus
debemos consignar por juicio ordinario?: la ley de fondo, arts. 756 a 778, inclusive, del Cdigo
Civil, no utiliza la expresin juicio sumario ni otra equivalente, lo que nos llevara a entender
que debe tramitarse por el procedimiento de juicio ordinario, criterio que nos parece
inadecuado, pero aparentemente es el trmite que el legislador ha querido aplicar.

Inc. 3. La accin declarativa de certeza.


Se sustanciar por el trmite de juicio abreviado, la accin declarativa de certeza prevista
en el art. 413 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que prescribe: El que ostente un inters
legtimo puede entablar accin a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa
perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, aun sin lesin
actual.
Denomnase pretensin declarativa a aquella que tiende a obtener un pronunciamiento que
elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretacin de una
relacin o estado jurdico.
De all que la caracterstica fundamental de este tipo de pretensiones consista en la
circunstancia de que la mera declaracin de certeza resulta suficiente para satisfacer el inters
de quien las propone197.
Existen diversas clases de pretensiones declarativas, ya que pueden ser positivas o
negativas. Las primeras se basan en la afirmacin de un efecto jurdico favorable al actor, vgr.:
pretender liberarse del pago invocando la prescripcin de la obligacin. Las segundas, tratan,
por ejemplo, de lograr la declaracin de nulidad de un acto jurdico.
Esta accin declarativa de certeza, viene de alguna manera a sustituir el denominado juicio
de jactancia regulado por el cdigo derogado en los anteriores arts. 944 a 950, inclusive. La
accin de jactancia proceda contra toda persona capaz de ser demandada que, fuera del juicio,
se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen parte del patrimonio de un tercero.
Pero, el nuevo instituto no slo viene a sustituir el juicio de jactancia sino que ampla
muchsimo su alcance, pues lo que se pretende es hacer cesar cualquier estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula la accin declarativa de certeza en
su art. 322, pero se diferencia del sistema local en dos grandes aspectos:
1) Los requisitos de la pretensin meramente declarativa, en el Cdigo Procesal de la
Nacin son:
a) Que quien lo solicite tenga un inters legtimo.
b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin
jurdica.
c) La posibilidad de que esa incertidumbre genere un dao al demandante (lesin actual).
d) La inexistencia de otra va legal para poner trmino a la incertidumbre.
2) Los requisitos de la pretensin meramente declarativa en el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Crdoba son:
a) Que quien lo solicite tenga un inters legtimo.
b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin
jurdica.
Como vemos, nuestro Cdigo ritual tiene menores exigencias que el de la Nacin. No
necesitamos demostrar la inexistencia de otra va ms apta; ni tampoco se requiere la lesin
actual.
Los nicos requisitos de admisibilidad de la accin meramente declarativa son: a) tener
quien solicita un inters legtimo, y b) la existencia de un estado de incertidumbre. El
primero de ellos, inters legtimo, es un trmino ambiguo y difuso que genera algunos
inconvenientes en el derecho para la determinacin de su significado; precisamente la palabra
inters, aun en el marco del contexto jurdico, es una palabra ambigua, es decir, que posee una
pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando hablamos de remuneracin del
capital o en el plano social, cuando hacemos referencia al inters pblico, etc. Por tanto, si no
precisamos el sentido de uso de los trminos, corremos el serio riesgo de no saber sobre qu
estamos discutiendo.
El uso de las palabras es un problema en el que necesariamente he querido detenerme.
Todos sabemos que el lenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos por imitacin y
que luego intentamos perfeccionar, con la lectura y con el aprendizaje acadmico. Pero hay
circunstancias en que es necesario dar una explicacin deliberada del significado de los
vocablos. Nos ensea COPI198 que uno de los motivos que puede llevarnos a definir un trmino,
es el uso que queremos hacer de l, pero no estamos seguros o no sabemos cules son los lmites
de su aplicacin, y me parece importante definir qu entendemos por inters legtimo, para
saber si se requiere la existencia de un verdadero derecho subjetivo que legitime a quin
peticiona la accin declarativa de certeza o es algo menos y que tiene influencia directa en la
legitimatio ad causam activa.
Es necesario usar una terminologa propia y adecuada a los institutos jurdicos que
estudiamos, para evitar que la repeticin de errores o impresiciones terminolgicas finalicen
por su constante repeticin siendo aceptadas como usuales o correctas, y que con el
tiempo lleguen a conformar un vocabulario jurdico paralelo y equvoco (ARBONS).
Nuestra legislacin nos dice que para intentar una accin, con el fin de contradecirla es
necesario un inters como condicin necesaria para poner en juego la actividad jurisdiccional.
La doctrina, haciendo una elaboracin ms compleja de las palabras de la ley, la denomina
derecho subjetivo y realiza una clasificacin por grados y en relacin a su mayor intensidad o
fuerza, los escala en: 1) Derecho subjetivo; 2) inters legtimo, y 3) inters simple. Y a partir de
esa clasificacin, elabora dos principios que podramos enunciarlos as: a) sin inters no hay
accin, y b) el inters es la medida de la accin.
Esta categorizacin tiene, a mi entender, ms sabor docente que esencia diferenciadora,
pues a los fines de la legitimacin ad causam activa no existe diferencia entre derecho
subjetivo e inters legtimo, s lo habra con relacin al inters simple.
El segundo requisito que condiciona la admisibilidad de la accin declarativa de certeza
consiste en un estado de incertidumbre jurdica sobre la existencia, alcance o modalidades de
una relacin jurdica; y que se pretende hacer cesar a travs de un pronunciamiento judicial
que elimine dicha falta de certeza.
La accin declarativa tiene por finalidad hacer cesar un estado de incertidumbre acerca de lo
que ser materia de litigio; de all que la interpretacin de sus alcances en el momento de la
traba de la litis deba hacerse con razonable amplitud, pues de lo contrario podra frustrarse ab
initio la utilidad que contempla su institucin, en cuanto al esclarecimiento de la relacin
jurdica que alegue en su favor una u otra parte199.
Es necesario aclarar que no slo la pretensin de la accin meramente declarativa est
referida al planteo de la situacin de incertidumbre que se deduce de una norma legal, porque
el artculo habla sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, lo que
indica que tambin podr estar referido a un contrato, vgr., por la incertidumbre que pueda
surgir de la interpretacin de alguna de sus clusulas; entonces, antes de que se produzca el
conflicto, la parte interesada podr solicitar que se aclaren los puntos oscuros de ste.

Inc. 4. El pedido de alimentos y litis expensas.


El pedido de alimentos que en el Cdigo anterior se tramitaba por juicio verbal, hoy debe
sustanciarse por el trmite del juicio abreviado. Sin embargo en la ciudad de Crdoba, donde
existe un Fuero de Familia, con un procedimiento preminentemente oral y precisamente, es
competencia del Fuero de Familia el pedido de alimentos, debe tramitarse por el procedimiento
previsto en la ley 7676.
En los lugares donde no existe el Fuero de Familia, s se tramita por el procedimiento del
juicio abreviado.
Sabemos que la prestacin alimentaria comprende no slo lo necesario para la subsistencia,
sino que incluye tambin a la habitacin, vestimenta, asistencia mdica, recreacin,
necesidades culturales y de educacin. Eufemismo que necesariamente debe prever la
legislacin, aunque sabemos que en nuestra sociedad las cuotas alimentarias son apenas
suficientes para satisfacer necesidades alimentarias propiamente dichas.
El cdigo anterior haca referencia a alimentos provisorios y quedaba diferida para el
juicio ordinario la discusin sobre el derecho a la percepcin de alimentos, su cesacin, aumento
o reduccin, como lo estableca el art. 792 del Cdigo derogado: Cualquiera que sea la
sentencia firme que recaiga sobre alimentos provisorios, no producir excepcin de cosa
juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de las partes para promover el juicio ordinario de
alimentos definitivos, en el cual podr ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho de
percibirlos como la obligacin de darlos y su cuanta; sin perjuicio de seguir abonndose,
mientras tanto, la suma sealada provisoriamente.
Cmo disciplina la ley 8465 este tema? Creemos que los alimentos siguen siendo
provisorios por la naturaleza misma del tipo de prestacin, significando sto que la sentencia
que se dicta no hace cosa juzgada en sentido material, sino formal, por tratarse de una
obligacin del tipo rebus sic stantibus, es decir, aqullas, que pueden cambiarse si se
modifican las condiciones de hecho que la originaron. Pero la discusin sobre el derecho a
percibir alimentos, su cuanta, cese, aumento o reduccin, no puede derivarse para el juicio
ordinario posterior, sino que se tramitan en este juicio abreviado, ya que como dijimos al
principio se trata de un proceso de cognicin plena o completa que garantiza el contradictorio.

Inc. 5. Los incidentes.


Por supuesto que hace referencia la norma a los incidentes que no tengan un trmite
especfico determinado por el Cdigo Procesal.
Vemos cmo una incoherencia en la sistemtica del legislador, la circunstancia que si el
incidente se promueve durante la sustanciacin de un juicio abreviado, ste tendr el mismo
trmite y por tanto la misma extensin que el procedimiento principal.

Inc. 6. Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra
expresin equivalente.
La ley sustantiva, con una habitualidad mayor a lo aconsejable, suele establecer la forma en
que deber sustanciarse o el trmite a imprimirse a tal o cul institucin. En muchos casos
utilizan expresiones tales como procedimiento sumario, sumarsimo, breve, etc.; en todos
estos supuestos debe sustanciarse por el trmite del juicio abreviado, como por ejemplo: a) la
autorizacin de venta de bienes gananciales (art. 1277, CC); b) la oposicin a la celebracin del
matrimonio; c) las variaciones del proyecto en la locacin de obra (art. 1633 bis, CC); d) la
accin confesoria (art. 2796, CC), etctera.

Inc. 7. Los dems casos que la ley establezca.


Est haciendo referencia, sin duda, a la ley procesal, pues sino estaramos en el supuesto
contemplado en el inciso anterior.

4.2. Estructura

4.2.1. Diferencias con el proceso ordinario

Creemos importante sealar, antes de ingresar a la estructura del proceso abreviado,


algunas diferencias con el trmite del juicio ordinario previsto en nuestro Cdigo Procesal.
En el juicio abreviado, en la etapa de las postulaciones con la demanda, contestacin de la
demanda, reconvencin, contestacin de la reconvencin y contestacin de las excepciones,
deben ofrecerse todas las pruebas que las partes pretendan hacer valer, con excepcin de la
absolucin de posiciones y de alguna prueba documental. Es decir, est diferenciada la etapa de
ofrecimiento de prueba de la etapa de su diligenciamiento y produccin.
Son ms reducidos los plazos para contestar la demanda y no se encuentra separada la
citacin de comparendo del traslado de la demanda.
No pueden plantearse excepciones, en forma de artculo previo y de las excepciones
interpuestas, se corre traslado al actor para que las conteste.
No existe apertura a prueba de la causa, sino que la notificacin del decreto que provee toda
la prueba determina la forma de computarse el perodo probatorio, que es menor que el del
juicio ordinario.
Todos los plazos son fatales.
Existe tambin la inapelabilidad de las interlocutorias, con algunas excepciones, y en la
etapa decisoria se reduce el plazo para dictar la sentencia definitiva contra la cual proceden los
mismos recursos que el proceso ordinario.

4.2.2. Diligencias preliminares

Con anterioridad a la interposicin de la demanda, y excepcionalmente durante sus etapas


iniciales, son admisibles la medidas preparatorias y tambin las de prueba anticipada, de
conformidad lo establecen los arts. 485 y 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial.
La expresin diligencias preliminares agrupa una doble categora de medidas procesales.
Por una parte, aquellas medidas destinadas a la preparacin del proceso de conocimientos y,
por otra, aquellas destinadas a la conservacin de pruebas o a la produccin anticipada de
pruebas.
Las diligencias preliminares, en trminos generales, son aquellas que tienen por objeto
asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegatos, permitindoles el acceso a
elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su
futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos
ulteriores.
Las medidas conservatorias de prueba, en cambio, tienen por objeto la produccin
anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o
sumamente dificultoso hacerlo durante el perodo procesal correspondiente200.
El art. 415 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia en su redaccin original
dispona que Lo establecido para el juicio ordinario, incluso las disposiciones preliminares,
ser aplicable al abreviado y a los dems declarativos especiales en cuanto sea compatible,
regulacin que no dejaba duda acerca de la posibilidad de realizar esa doble categora de
medidas procesales en el juicio abreviado (las preparatorias y la de prueba anticipada). La
actual redaccin a dicho artculo, introducida por la ley 8838, modifica la palabra disposiciones
preliminares sustituyndola (errneamente a nuestro entender) por la palabra medidas
preparatorias, excluyendo la posibilidad de realizar medidas previas de prueba en los
procedimientos abreviados201.

4.3. Rebelda

Se ha establecido una especie de rebelda automtica en el art. 509 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial, si el demandado no compareciere en el plazo de la citacin, se lo tendr por
rebelde sin declaracin alguna. Similar a la previsin del art. 431 del Cdigo derogado para el
supuesto de inasistencia del demandado a la audiencia del juicio verbal.

4.4. Interposicin de excepciones

El art. 510 del Cdigo Procesal de Crdoba establece que Si se opusieren excepciones, se
correr traslado al actor por el plazo de seis das para que las conteste y ofrezca la prueba
pertinente, bajo pena de caducidad [...].
El legislador no distingue si se trata de excepciones procesales o de excepciones
sustanciales, slo utiliza la alocucin genrica de excepciones. Parte de la
doctrina202 manifiesta que se trata de excepciones procesales por ser las nicas nominadas por
la ley ritual y por el hecho que las excepciones perentorias son todas las defensas de que se vale
el demandado que se agotan en el acto mismo de su interposicin; sin embargo, en el juicio
ejecutivo en el art. 547 del CPC, nomina como excepciones tanto las defensas de fondo como
las procesales, por tanto entendemos que si el legislador hubiera querido que el traslado se
corra nicamente ante la interposicin de una excepcin procesal o dilatoria, lo hubiere
expresado en la norma como lo hace claramente en otros supuestos (por ejemplo: art. 184 del
CPCC, o en el Ttulo del Captulo II del Libro Primero, etc.). Entendemos que el legislador ha
querido otorgar una posibilidad clara a la parte contraria, para que, ante cualquier defensa que
introduzca su adversario en contra de la pretensin incoada, tenga la posibilidad de contestarla
y ofrecer la prueba que hace a su argumentacin. Por tanto, y quiz sin quererlo, ha instaurado
lo que tantas veces ha sido reclamado por la doctrina para el juicio verbal: la posibilidad que
exista rplica y dplica.

4.5. Prueba

Sabido es que hay una connotacin directa entre la prueba rendida en autos y el contenido
de la sentencia, ya que el paso previo a la aplicacin de la norma al caso concreto que realiza el
juzgador es la fijacin de los hechos a travs del anlisis y valoracin de la prueba rendida en
autos.
Sin embargo, no es nuestra intencin realizar aqu un pormenorizado anlisis de la
actividad probatoriaque realizan los sujetos del proceso, ni de toda la regulacin procesal en
materia de prueba; sino simplemente sealar las particularidades que presentan algunos
medios probatorios en la sustanciacin del trmite del juicio abreviado.

4.5.1. Hechos nuevos

Uno de los temas que me interesa destacar, en razn de que puede ser fuente de
inconvenientes durante la sustanciacin del juicio abreviado, es la siguiente: el segundo prrafo
de la norma contenida en el art. 510, establece que Dentro del plazo de tres das contados
desde la notificacin de la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvencin en
su caso, el actor o reconviniente podr ampliar su prueba con respecto a hechos nuevos
invocados por la contraparte; es necesario saber cmo se notifica la resolucin del tribunal que
tiene por contestada la demanda o la reconvencin.
a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba, no hay problema porque se notifica al
domicilio constituido.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen hechos nuevos,
ese decreto se notifica a la oficina (por ministerio de la ley), por no estar comprendido dentro de
los arts. 144 y 145, ambos del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pero eso puede causar la
prdida de un derecho por ms diligente que haya sido la contraria, vgr., si se le corre traslado
al demandado para que conteste la demanda (seis das) y ste la contesta al da siguiente de
recibir la cdula e introduce hechos nuevos en su contestacin de demanda. El actor siendo
diligente ir al tribunal el sptimo da despus de las dos primeras horas de oficina, para ver
si el demandado ha comparecido y contestado la demanda, y se encontrar all, no slo que ha
sido contestada, sino que se han introducido en la contestacin hechos nuevos muy
importantes para la resolucin de la causa y que se le ha vencido el plazo de tres das que tena
para ofrecer prueba en relacin a esos hechos nuevos, por estar firme el decreto que tiene por
contestada la demanda, al haberse notificado ministerio legis.
Lo aconsejable sera que el tribunal utilizara las facultades que le confiere el art. 145, inc.
14, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba, y disponga que esa
resolucin se notifique al domicilio constituido.

4.5.2. Plazo probatorio

El plazo de prueba en este tipo de juicio es de quince das y se trata de un plazo perentorio y
fatal. Como no hay decreto de apertura a prueba, dicho plazo empieza a correr a partir de la
ltima notificacin del decreto que provee toda la prueba ofrecida por las partes en los escritos
de demanda, contestacin de demanda, reconvencin, contestacin de las excepciones o hechos
nuevos y contestacin de la reconvencin. Salvo lo dispuesto en los arts. 218 y 241 del Cdigo
provincial de procedimientos, sobre la absolucin de posiciones y la documental que tienen un
tratamiento especial, es decir, un rgimen ms amplio que el resto de las pruebas.

4.5.3. Limitacin a la prueba testimonial y pericial

La limitacin al nmero de testigos (cinco por cada parte) que establece el art. 512 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial no rige cuando se trata de reconocimiento de prueba
documental. Nos preguntamos qu pasa cuando se ofrecen ms de cinco testigos y no hay que
reconocer prueba documental. Entendemos que el ofrecimiento de la prueba es vlida y como en
el procedimiento laboral, quedarn limitados a los cinco primeros.
En cuanto a la limitacin a un solo perito establecida en el art. 513 no impide que las partes
propongan peritos contraloreadores o como se los denomina ahora, asesores tcnicos de parte.

4.5.4. La impugnacin del dictamen pericial

De conformidad a lo dispuesto en el art. 279 del Cdigo Procesal de la provincia, cualquier


objecin que se formule sobre las conclusiones o fundamentos del dictamen pericial deber
producirse en los alegatos; es decir, por un lado tenemos las impugnaciones a la pericia por
vicios formales, que debern hacerse en el plazo previsto por el art. 78 (cinco das) desde que se
notific la agregacin del dictamen pericial. Es decir, que debe plantearse el correspondiente
incidente de nulidad alegando en l, los vicios formales que invalidan dicho acto procesal. Pero,
si se quiere impugnar el contenido, las conclusiones, los fundamentos del dictamen pericial, la
nica oportunidad prevista para las partes es en los alegatos; y, precisamente, en el juicio
abreviado no existe la etapa alegatoria. Vemos una inconsistencia normativa entre el art. 279 y
la regulacin prevista para la sustanciacin del juicio abreviado (arts. 507 y ss.).
Se podr decir que puede impugnarse el dictamen del perito oficial a travs del informe que
presente el perito contraloreador o asesor tcnico de parte de conformidad a lo regulado en el
art. 278 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba; sin embargo, la designacin de estos
asesores es slo facultativo para las partes, en cambio la posibilidad de impugnar un medio
probatorio adverso, es una garanta constitucional que hace al debido proceso legal y a la
garanta de defensa en juicio.
Tambin puede argumentarse que igual o anlogo trato reciben los restantes medios
probatorios; pero ello no es as; ya que la documental se puede impugnar cuando se corre el
traslado previsto en el art. 197; la prueba testimonial se puede incidentar en la misma
audiencia o plantear el incidente de inidoneidad previsto por la norma del art. 314 o
imputrseles falso testimonio de conformidad al art. 313; y de la informativa tenemos tambin
la posibilidad impugnativa; por tanto concluimos que el legislador a sido inconsistente al
establecer una forma impugnativa en una etapa inexistente.

4.5.5. Prueba en la alzada

Respecto a la prueba en la alzada se rige por el art. 375 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, teniendo en cuenta lo preceptuado por el art. 515. Es decir, que no se encuentra
restringida slo a la prueba testimonial del anterior art. 441 del Cdigo derogado.
El inc. 2 del art. 375 prev expresamente que se pueda pedir apertura a prueba cuando en el
juicio abreviado se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de
prueba durante la sustanciacin en la primera instancia.
Podra alegarse la existencia de una laguna normativa entre lo regulado en el art. 180,
ltima parte del Cdigo Procesal provincial y el art. 375, inc. 2, apart. b; en el supuesto de la
prueba del hecho nuevo.
La primera de las normas aludidas (art. 180, CPCC), nos autoriza a introducir el hecho
nuevo ampliatorio de la demanda, hasta tres das despus de la apertura a prueba de la causa,
que en el juicio abreviado opera a partir de la ltima notificacin del decreto que provee la
prueba ofrecida.
La segunda de las normas referidas (art. 375, inc. 2, apartado b, CPCC); nos dice que si se
alegare algn hecho nuevo (mismo supuesto que la norma del art. 180) conducente al pleito,
ignorado antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia.
La laguna normativa estara dada en el supuesto que el hecho nuevo conducente al pleito,
ocurriere entre el da tres de la apertura a prueba y el final del perodo probatorio; en ese
supuesto nuestra ley ritual no contempla la posibilidad de introducirlo vlidamente al proceso.

4.6. Sistema recursivo

4.6.1. Recurso de reposicin

No es nuestra intencin aqu discutir si la reposicin es un recurso o un incidente, sino


simplemente saber si las resoluciones que se dictan durante la tramitacin del juicio abreviado
son suceptibles de recurrirlas mediante reposicin.
Nos dice el art. 358 que El recurso de reposicin proceder contra los decretos o autos
dictados sin sustanciacin, traigan o no gravamen irreparable [...].
Lo importante para destacar es que las interlocutorias inapelables deben ser recurridas
por reposicin para poder introducir en la alzada como agravios de la apelacin de la sentencia
definitiva aquel vicio, pues sino habra quedado consentido. Si la resolucin fue sustanciada,
por tanto no recurrible por va de reposicin, habr que hacer la pertinente reserva, para no
dejar consentido el agravio y as poderlo introducir en el recurso de apelacin de la sentencia
definitiva.

4.6.2. Recurso de apelacin

4.6.2.1. La inapelabilidad de las interlocutorias


El principio general del recurso de apelacin seguido por nuestro Cdigo Procesal es que
toda resolucin que cause un gravamen irreparable es apelable (art. 361, CPCC); sin embargo,
el legislador procesal ha decidido en funcin de razones de poltica legislativa que trataremos
de analizar, limitar el principio general reglado en la norma del art. 361, limitando las
resoluciones que pueden ser objeto de apelacin.
Se ha sostenido que una de las razones que tuvo en cuenta el legislador al modificar la ley
1419, abrogndola por la ley 8465, era la insoportable duracin de los procesos civiles. Para
ello, introduce como novedad el procedimiento del juicio abreviado. Se trata sin lugar a dudas
de un procedimiento sumario, de conocimiento pleno; por lo que la garanta de defensa en juicio
debe estar debidamente resguardada, ya que no existe la posibilidad de volver a discutir el
objeto litigioso en un juicio ordinario posterior.
La necesidad de celeridad en el trmite llev al legislador a limitar las resoluciones
recurribles por va de apelacin, ya que en funcin del efecto devolutivo de este instituto, el
trayecto del expediente del juzgado a la cmara (mediando por regla general la suspencin del
trmite del principal hasta que el tribunal ad quem resolviera), constitua una de las
principales causas de morosidad en la sustanciacin del procedimiento. Esta es la razn por la
cual se limit el recurso de apelacin a los supuestos que expresamente menciona el art. 515
del Cdigo Procesal provincial, que nicamente contempla la posibilidad de apelar la sentencia
y las resoluciones que pongan fin a los incidentes que no afectaren el trmite del principal. En
consecuencia, slo resiste este embate: 1) las resoluciones sobre terceras; 2) las resoluciones
que provean o denieguen medidas cautelares; 3) las resoluciones que admiten o deniegan la
intervencin de terceros de conformidad con los arts. 431 y ss., y 4) la sentencia definitiva.
Sin embargo, nos preguntamos si son apelables algunas resoluciones de trascendencia como,
por ejemplo: a) la que inadmite la demanda por vicios de forma y no otorga despacho saneador
o plazo para subsanar aquellos vicios; ya que el despacho saneador previsto en la norma del
art. 176 es de carcter facultativo para el tribunal; b) podramos, incluso, encontrarnos frente
al supuesto de que el tribunal rechaza la demanda por evidente o manifiesta infundabilidad;
c) o el caso de una resolucin que haga imposible continuar con la tramitacin del juicio, o d) de
aquella que declara la cuestin de puro derecho, impidiendo por tanto, la apertura a prueba de
la causa.
En todos estos supuestos podemos ver conculcada la garanta constitucional de defensa en
juicio y del debido proceso legal, si no se permite interponer contra ellas un recurso de
apelacin. Sin embargo, la norma del art. 515 es clara y habr que esperar las resoluciones
jurisdiccionales para ver si por va pretoriana jurisprudencial se amplan los supuestos de
excepcin contemplados en la referida norma del Cdigo.

4.6.2.2. Resolucin que ordena sustanciar por juicio abreviado


Habamos dicho que el juicio abreviado es un procedimiento de conocimiento pleno, y
agregamos ahora que viene a reemplazar en alguna medida al juicio verbal. Participa en ese
procedimiento, no slo el hecho de la brevedad del trmite, sino tambin de la inapelabilidad
de las interlocutorias como bien lo seala el actual art. 515: nicamente la sentencia ser
apelable; pero en la segunda instancia, al conocer de lo principal, se podrn reparar los
agravios causados en los incidentes o en el procedimiento.
Sin embargo, sern apelables las resoluciones que pongan fin a los incidentes que no
afectaren el trmite del principal.
Continuando con los interrogantes que se nos plantean en relacin a este artculo:
Es apelable el decreto que ordena sustanciar la causa por el trmite del juicio abreviado?
El supuesto es el siguiente: se demanda por menos de cien jus, pero se trata de una
reclamacin de daos y perjuicios, por lo que le correspondera el trmite de juicio ordinario,
sin embargo el tribunal le da trmite de juicio abreviado. Interpuesta la reposicin, el tribunal
confirma la resolucin recurrida, procede aqu la apelacin (que debe haber sido interpuesta
en subsidio de la reposicin) o se aplica el art. 515 del Cdigo Procesal de Crdoba?
La primera respuesta que se nos ocurre a este planteo es que la norma del art. 515 es clara
y que no excluye de la inapelabilidad al decreto que ordena el trmite a seguir, por tanto dicha
resolucin sera inapelable.
Sin embargo, mientras no ha quedado firme esta resolucin judicial no puede decirse que
estemos dentro del trmite del juicio abreviado, y, por ende, no rige el art. 515 (que determina
en ese procedimiento la inapelabilidad de las interlocutorias), sino que se aplica el art. 361, inc.
3, que dispone la procedencia del recurso de apelacin contra las providencias simples que
causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia y efectivamente, la sentencia
que se dicte con posterioridad no podra, indudablemente, modificar el trmite del
procedimiento seguido hasta ella.
Entiendo, por tanto, que estando impugnada la resolucin que ordena el trmite (cualquiera
sea) por el cual se sustanciar el procedimiento en una causa, no puede decirse que estamos
frente a tal o cual juicio y consecuentemente aplicarle las normas que lo rigen; porque no es el
tribunal quien determina el trmite a seguir, sino la ley. Y si el tribunal se equivoca al aplicar
la ley, el afectado cuenta, precisamente, con los medios impugnativos (dentro de los cuales se
encuentra el recurso de apelacin), para solicitar al superior que enmiende el error del inferior.
Por ello, ante la falibilidad del rgano jurisdiccional, sera violatorio del derecho de defensa
en juicio y de la garanta del debido proceso legal, no permitirle a la parte afectada, utilizar los
mecanismos de protesta reglada que la ley adjetiva le otorga.
Concluimos, pues, que en nuestro rgimen procesal y dentro del supuesto que venimos
analizando, es apelable la resolucin que ordena el trmite por el cual se sustanciar el
procedimiento a seguir.
Somos tambin conscientes que esto va a ser usado por el litigante doloso como una forma
para entorpecer y dilatar el trmite del juicio abreviado, pero para esa hiptesis el legislador ha
previsto como remedio contra esos virus endmicos que afectan nuestra profesin, la
sancin del art. 83 del Cdigo Procesal provincial.

4.6.2.3. Apelacin de tramitacin diferida


Es importante saber si nos encontramos frente al supuesto de apelacin de tramitacin
diferida que contemplan legislaciones del derecho comparado.
Sabemos que la apelacin de tramitacin diferida no hace referencia al efecto del recurso,
sino que es propiamente una forma de tramitacin del recurso de apelacin, es decir, aqul ve
dilatada su tramitacin para la oportunidad prevista en la ley procesal, sin afectar en nada la
ejecutoriedad de la resolucin recurrida.
La apelacin de tramitacin diferida se caracteriza porque la fundamentacin y resolucin
del recurso se posterga hasta el momento en que el expediente se radica ante el rgano superior
a raz del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Normalmente a la providencia de
admisibilidad del recurso sigue como efecto inmediato su fundamentacin y resolucin. La
celeridad procesal, afectada por las frecuentes interrupciones que se ocasionan cuando el
procedimiento de primera instancia se encuentra sometido exclusivamente a un rgimen de
apelaciones inmediatas, constituye el fundamento de esta forma de tramitacin203.
Es decir, que el art. 515 no ha receptado el sistema de la apelacin diferida, ya que las
interlocutorias son inapelables, en cambio, el juicio verbal anterior contena el sistema de
apelacin de tramitacin diferida, en el cual se apelaba la resolucin y quedaba pendiente su
tramitacin para cuando se apelara la sentencia definitiva, ya que se procuraba que los
agravios causados en las interlocutorias o en los incidentes, pudieran ser reparados por la
sentencia definitiva; si as no ocurra, se produca el trmite de aquella apelacin que haba
quedado en suspenso.

4.6.2.4. Trmite de la apelacin

Es importante destacar que una vez apelada la sentencia definitiva, rige el procedimiento
establecido para el recurso de apelacin sin las particularidades del juicio abreviado, es decir,
que no hay otros plazos fatales que los que la ley procesal prev expresamente para la
sustanciacin de este recurso para todo tipo de juicios.
El trmite est regulado en los arts. 361 a 382 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.

4.6.3. Recurso de nulidad

La primera parte del art. 515 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que [...] En la
segunda instancia se podrn reparar los agravios causados en los incidentes o en el
procedimiento, la pregunta es Podramos introducir en la apelacin un vicio de nulidad del
procedimiento si el incidente de nulidad planteado nos fue adverso, violentando de esa
forma la norma contenida en el art. 362?
Con el art. 362 se oper una modificacin importante con relacin al Cdigo de
Procedimiento anterior (hoy derogado). En aquel ordenamiento ritual el recurso de nulidad era
procedente para cuestionar los vicios formales, sea en el procedimiento anterior a una
resolucin jurisdiccional o en la sentencia. Si se acoga el recurso, cuando exista nulidad por
errores in procedendo en el procedimiento, haba necesariamente reenvo para que un nuevo
juez (por excusacin del anterior en virtud del art. 1085, inc. 3, del Cdigo derogado), tramite
ese procedimiento nuevamente. Si la nulidad resida en la sentencia, el tribunal ad quem, la
declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestin litigiosa.
Qu pasa ahora con la ley 8465? En primer lugar, no se mantiene el recurso de nulidad con
el carcter autnomo que antes tena. Este Cdigo se adscribe a las modernas tendencias
procesales que dicen que el recurso de apelacin sirve, no slo para enmendar los errores de
juicio (in iudicando), sino tambin los errores in procedendo, pero no como en el Cdigo anterior
(en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Es lo que CARNELUTTI
ha denominado el principio de absorcin de la invalidacin por la impugnacin.
Qu pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia?: todos los vicios de
procedimiento, distintos de los contenidos en una resolucin jurisdiccional, van a ser
cuestionados a travs del incidente de nulidad que tiene la misma plenitud que en el Cdigo
anterior, pero, adems, comprende el desaparecido incidente de rescisin y lo que conocamos
como el recurso de nulidad por vicios en el procedimiento.
Pero cuidado, en el procedimiento del juicio abreviado el art. 515 al establecer la apelacin
diferida, permite introducir como agravios, que sustenten la apelacin de la sentencia
definitiva, los causados en los incidentes o en el procedimiento (conf. art. 515, CPCC); es decir
que nos permitira introducir en la apelacin los vicios in procedendo del procedimiento anterior
(si hemos planteado oportunamente el incidente de nulidad y resultamos vencidos en l).
Nos encontraramos, entonces, frente a una excepcin a la norma del art. 362.

4.7. Sentencia

No est prevista la etapa alegatoria en el juicio abreviado, omisin que consideramos


inconveniente, como se ha sealado, para el caso de la impugnacin de la prueba pericial y
tambin para impugnar los dichos de los testigos.
Vencido el plazo de prueba, el tribunal dictar el decreto de autos, notificable a domicilio en
virtud de lo dispuesto por el art. 145, inc. 9, del Cdigo Procesal de Crdoba, quedando la causa
en estado de ser resuelta.
El plazo para dictar sentencia es de veinte das, el cual se reduce a la mitad si no hubiere
controversia.
Se trata de un plazo fatal, cuestin que hemos criticado en trabajos anteriores por entender
que no puede hablarse de plazos fatales para el dictado de una sentencia.

Captulo XXIII

PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN

Sumario: 1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Ttulo ejecutivo. 4.


Enumeracin: 4.1. Instrumentos pblicos o privados. 4.2. Crditos por alquileres. 4.3.
Ttulos de crdito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagar. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4.
Crditos por expensas. 4.5. Ttulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros
ttulos ejecutivos. 6. Preparacin de la va ejecutiva: 6.1. Trmite. 7. Demanda en juicio
ejecutivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia. 7.1.2. Falta de personera. 7.1.3.
Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada. 7.1.5. Pago. Plus peticin.
7.1.6. Compensacin. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripcin. 7.1.9. Transaccin. Espera
y quita. 7.1.10. Novacin y remisin. 7.2. Trmite de las excepciones. 8. Sentencia. 9.
Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecucin hipotecaria. 9.2. Rgimen especial de
ejecucin especial (ley 24.441). 9.3. Ejecucin prendaria. 9.4. Ejecucin extrajudicial.

1. PROCESO EJECUTIVO

El proceso ejecutivo que nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial regula encuentra cierta
similitud al previsto en el sistema de la Nacin.
Como principio general puede decirse que el procedimiento ejecutivo es el instrumento
acordado por el legislador que permite, a travs de una sustanciacin gil, obtener la
realizacin del crdito plasmado en un ttulo que rene caractersticas especiales. Por ello se ha
dicho que se lo denomina como juicio especial, sumario en sentido estricto y de ejecucin, cuyo
objeto consiste en una pretensin tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin
documentada en algunos de los ttulos ejecutivos extrajudiciales (convencionales o
administrativos) que en razn de su forma o contenido autorizan a presumir la certeza del
derecho del acreedor204.
As se ha expresado que: nuestro proceso ejecutivo es un verdadero juicio, siempre
jurisdiccional, con etapas necesarias de conocimiento (el examen del ttulo por el juez),
bilateralidad y posible contienda (cuando el ejecutado excepciona)205.
El fundamento de este tipo de proceso reside en razones de necesidad, referido
especialmente a las relaciones comerciales. De este modo se procura una va idnea y rpida
para el cobro de las obligaciones.
Se implementa un trmite sumario procurando la celeridad y efectividad con trmite que
responda a las expectativas del cobro de papeles de comercio.
En el planteo y regulacin del juicio ejecutivo en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, se
advierte un desfasaje entre la letra de la ley y la realidad. Esto es as porque el trmite admite
el abuso en la secuencia defensiva (oposicin de excepciones infundadas) que deben ser
admitidas o resultan toleradas por los tribunales y por la ley, quiz por un excesivo garantismo
que a la postre desnaturaliza el trmite querido por el legislador.
En el horizonte que se avizora al final del milenio se manifiestan otros tipos de
procedimientos ms giles y que no resultan, en verdad, totalmente novedosos, como es el caso
del juicio monitorio y del incipiente proceso urgente que proveen a la existencia de trmites
idneos para el logro del valor eficacia en el proceso.

2. DIFERENCIAS CON EL JUICIO ORDINARIO

El juicio ordinario presenta diferencias con el proceso de ejecucin. En efecto, el trmite de


conocimiento comienza en base a una pretensin inicialmente incierta, por lo que debe ser
alegada y probada.
En cambio, en el juicio ejecutivo se demanda en base a un ttulo que goza de una presuncin
de autenticidad sobre el crdito que el mismo contiene; el instrumento resulta indispensable en
orden a la existencia del proceso de ejecucin.
En este tipo de procedimiento no es aceptado que se discuta la causa, legitimidad o
existencia del crdito. Ello es coherente con la atribucin que confiere la ley a la parte para que
en su primera peticin el acreedor solicite embargo y requiera citacin de remate.
Si se realiza una comparacin entre ambos tipos procesales, en sus diversas etapas, se
advierten diferencias: ellas se refieren fundamentalmente a las posibilidades de esgrimir
defensas (excepciones y pruebas) y tambin en el aspecto recursivo, as:
a) La demanda en el juicio ordinario adhiere al principio de la sustanciacin, por ello debe
ser clara y completa en la relacin de los hechos. En cambio, en el juicio ejecutivo impera la
tesis de la individualizacin, que se manifiesta en la sola nominacin de la relacin jurdica en
que se fundamenta. Es decir, en este tipo de procesos el juez realiza un control minucioso del
ttulo, presupuesto indispensable de la admisin del trmite; se prescinde de la etapa de
informacin, respecto a los hechos y el conocimiento se limita al anlisis de un ttulo que sirve
de punto de partida para proceder en forma ms o menos inmediata a satisfacer la pretensin
del acreedor206.
b) Interpuesta y admitida la demanda en el juicio ordinario, el demandado puede asumir
diversas actitudes defensivas:
- Contestar demanda en los trminos del art. 192.
- Reconocer los hechos y negar el derecho.
- Reconvenir.
- Oponer de excepciones dilatorias o perentorias, procesales o sustanciales.
En cambio, en el juicio ejecutivo admitida la demanda y citado de remate el demandado,
ste slo puede defenderse oponiendo las excepciones previstas taxativamente en el art. 547 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Si el demandado opone alguna de estas excepciones (incompetencia, falta de personera,
inhabilidad o falsedad de ttulo, pago, espera, quita, novacin, etc.) se abre un trmite
contradictorio que comprende cuatro etapas, si bien stas son ms limitadas que las del juicio
ordinario. En sntesis, una primera etapa graficada con la demanda y un ttulo ejecutivo; si el
demandado opone excepciones, etapa probatoria y discusoria antes del dictado de la sentencia.
Por eso queda claro que nuestro juicio ejecutivo no es de pura ejecucin sino que supone un
conocimiento, aunque limitado.
Cabe advertir que si el demandado no se defiende, es decir no opone excepciones, se omite el
contradictorio y el juez dictar sentencia sin que tengan lugar las etapas probatoria y
discusoria (art. 546, CPCC).
b) La etapa probatoria tambin presenta diferencias. El juicio ordinario se caracteriza por la
amplitud de los plazos; en el ejecutivo los plazos son ms breves y no se admite el trmino
extraordinario de prueba.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia dispone una regla especial
referida a la carga de la prueba, e impone y atribuye al demandado la obligacin de aportar al
proceso la prueba fundante de sus excepciones. Este requerimiento es exigido bajo pena de
inadmisibilidad, lo cual implica que si el accionado no cumple con ello no se admitir al proceso
la oposicin de excepciones (art. 548, CPCC).
Por otra parte, introduce un cambio profundo que modifica el irrestricto sistema de libertad
probatoria consagrado en las disposiciones generales de la prueba.
En efecto, ello se manifiesta cuando se otorga al juez facultades para desestimar in limine
la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art. 553,
CPCC).
c) La discusin en el juicio ordinario se realiza por medio de traslados sucesivos para alegar
por el trmino de seis das (art. 505, CPCC); en el juicio ejecutivo, los traslados sucesivos para
alegar son de cinco das (art. 554, CPCC).
d) La decisin en el juicio ordinario se concreta en una sentencia que resuelve conforme las
pretensiones esgrimidas por las partes (arts. 327 y 328, CPCC) y, firme y consentida, adquiere
el efecto de cosa juzgada sustancial.
En el juicio ejecutivo, en cambio, el juez podr resolver nicamente conforme lo dispuesto en
el art. 556 del Cdigo Procesal Civil, en la siguiente forma: a) llevar adelante la ejecucin, y b)
no hacer lugar a ella. La sentencia firme produce el efecto de cosa juzgada formal (arts. 529 y
557, CPCC).
e) La impugnacin en los procesos ordinarios se rige por las reglas generales; por ello el
demandado puede deducir apelacin y nulidad siempre, aun en el caso en que se hubiese
encontrado rebelde durante el trmite del juicio.
En cambio, en el juicio ejecutivo, las reglas sobre la recurribilidad de las resoluciones estn
limitadas por el art. 559 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y slo se podr apelar la
sentencia si se opuso excepciones (art. 558, CPCC).

3. TTULO EJECUTIVO

El legislador, en el art. 317 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, ha establecido las notas
caractersticas de la ejecutividad. As, el ttulo ejecutivo es un documento que contiene una
obligacin exigible de dar una suma de dinero lquida o liquidable por las mismas pautas que
proporcione el instrumento. Por consiguiente, la liquidez y la exigibilidad son condiciones
esenciales del ttulo.
La exigibilidad alude a que la obligacin sea de plazo vencido y su cumplimiento no se
subordine a una condicin suspensiva.
ALSINA expresa que el ttulo por s debe ser autosuficiente; en tal sentido nada debe
investigar el juez que no conste en el ttulo mismo, por esa razn, y como lgica consecuencia,
es necesario que el ttulo se baste a s mismo, es decir que reuna todos los elementos
necesarios propios del ttulo ejecutivo207.
Adems de los requisitos objetivos que debe exhibir el ttulo, cabe tambien relevar los de
ndole subjetiva, que se verifican en la legitimacin sustancial. En tal sentido, quien deduzca la
pretensin ejecutiva, deber poseerla en forma activa y ello debe surgir del propio texto del
ttulo.

4. ENUMERACIN

El art. 518 del Cdigo Procesal Civil y Comercial realiza una enumeracin de los ttulos a
los que la ley acuerda fuerza ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros
dotados de fuerza ejecutiva por leyes particulares.
La doctrina distingue entre ttulos completos o incompletos; estos ltimos requieren de una
tramitacin auxiliar para lograr un recaudo faltante. Tambin los ttulos ejecutivos pueden
distinguirse entre pblicos o privados, segn la calidad de quien los otorgue.
Los cuerpos formales admiten formular abiertas en la previsin de ttulos ejecutivos, que
resultan prcticas para admitir otros que por necesidades del comercio o de la vida jurdica
puedan merecer reconocimiento posterior.
As, el inc. 8 del art. 518 admite atribuir fuerza ejecutiva a otros ttulos que leyes
posteriores as lo dispongan.

4.1. Instrumentos pblicos o privados

La ley sustancial, en sucesivos artculos (del 994 al 996 del CC), precisa al instrumento
pblico, asignndole notas especiales en orden a la fe pblica que ellos implican.
En este caso su mrito probatorio o el cuestionamiento sobre su certeza debe ser atacado
por redargucin de falsedad referida a la existencia material de los hechos que el oficial
pblico hubiese enunciado como cumplido por l mismo, o que hubieren pasado en su
presencia208.
En este enfoque el instrumento pblico para que sea considerado ttulo ejecutivo, adems de
ser otorgado por un oficial pblico, debe reunir los requisitos propios de los ttulos ejecutivos en
general: deuda lquida, exigible y de plazo vencido.
En cambio, los instrumentos privados para constituir ttulo ejecutivo, requieren del
reconocimiento de firma por parte del deudor ya sea en forma expresa o ficta. Ello se satisface
por el trmite de la preparacin de la va ejecutiva.
El reconocimiento de la firma determina sin mas el xito en la preparacin de la va
ejecutiva; sin embargo, ello no impide que el demandado luego, en la etapa pertinente, alegue
falsedad si existiere adulteracin de algunos de los otros requisitos extrnsecos del ttulo
ejecutivo, la que deber introducirse por la correspondiente excepcin.

4.2. Crditos por alquileres

El inc. 2 del art. 518 establece que traen aparejada ejecucin: Los crditos por alquileres o
arrendamientos de inmuebles.
En rigor lo que constituye ttulo ejecutivo es la deuda por alquileres vencidos y pendientes
de pago, por lo que se requiere la presentacin del ltimo recibo de pago en el trmite de
preparacin para preparar la va ejecutiva209. Los arriendos por va ejecutiva resultan
suceptibles de ser reclamados en base a lo dispuesto por el art. 1581 del Cdigo Civil, tanto al
locatario, como a los herederos y sucesores procesales, subarrendatario, sus herederos,
sucesores o representantes.
En los crditos derivados de arrendamientos las diligencias preparatorias se realizan a fin
de que el demandado reconozca su calidad de locatario y exhibir los recibos correspondientes a
los alquileres que se reclaman; el texto legal requiere el cumplimiento de ambas actividades.

4.3. Ttulos de crdito

Los ttulos de crdito se rigen para su existencia por los principios de literalidad, autonoma
y abstraccin. Adems, segn sea el tipo de instrumento, la ley regula otros requisitos
esenciales propios de cada tipo de ttulo, cuya ausencia en la mayora de los casos los torna
inhbiles.
El principio de autonoma implica que el derecho que obtiene cada tenedor del documento en
su circulacin es completamente nuevo e independiente, desvinculado de toda situacin jurdica
que tena el transmitente, como si lo hubiera habido directamente del librador.
La literalidad supone que debe atenerse, a los fines de la ponderacin del ttulo, a su propio
texto sin que resulten necesarias otras diligencias.
La abstraccin que significa la validez del ttulo, est desvinculado de la causa origen que
motiv su creacin, vale decir, de la relacin personal que dio origen a la obligacin.

4.3.1. Cheque

El cheque es un ttulo de pago que goza de fuerza ejecutiva, en base a lo dispuesto en el art.
1, apartado 1, del decreto-ley 4776/63. Esta nocin se completa con la del art. 798 del Cdigo de
Comercio y, en virtud de ambas disposiciones, constituye un instrumento formal de pago.
La ley determina cules son sus requisitos esenciales: a) escrito; b) debe contener la
denominacin cheque; c) debe llevar el nmero de orden impreso en su cuerpo y en los
talones, si los tuviere, salvo que se tratase de cheques internacionales; d) debe indicar la fecha
de emisin; e) debe expresar el nombre del banco contra el cual se libra; f) debe contener la
orden pura y simple de pagar, expresada en letras y nmeros, especificncose la especie de
moneda, y g) debe contener la firma del librador.
A estos requisitos tradicionalmente fijados en la ley, cabe agregar que para el caso del
cheque diferido se requiere, adems, la indicacin de la fecha de pago, que no puede exceder un
plazo de trescientos sesenta das (art. 54, inc. 4, modificado por la ley 24.760).

4.3.2. Pagar

Se ha dicho que la naturaleza de los ttulos de crdito, en especial la letra de cambio y el


pagar, exigen que su circulacin sean coincidente con la tcnica peculiar del comercio, por lo
que debe proceder la va ejecutiva210.
El pagar debe presentar los requisitos fijados por el art. 101 del decreto-ley 5965/63 que
establece los elementos formales del ttulo, a fin que tenga eficacia como tal.

4.3.3. Facturas conformadas

Las facturas conformadas reconocan su regulacin en el decreto 6601/63, que le atribua en


su art. 13 el carcter de ttulo ejecutivo, sistema que cay en desuso. Actualmente el
instrumento que se utiliza es el de la factura de crdito, regulada por la ley nacional 24.760.
As en todo contrato en que alguna de las partes est obligada, en virtud de aqul, a emitir
factura y que rena todas las caractersticas que establece la ley, deber emitirse un ttulo
valor denominado factura de crdito respecto a contratos de compraventa de cosas muebles,
locacin de cosas muebles o de servicios o de obra211. Este instrumento debe presentar en su
texto los recaudos establecidos en el art. 2 de la ley 24.760, de no ser as, la ley lo fulmina con
nulidad. La regulacin legal no es simple, por lo que en la prctica no es corrientemente
utilizada.

4.4. Crditos por expensas

Las expensas derivadas del giro del consorcio de un inmueble son entendidas como los
costos comunes que derivan de la operatividad del rgimen de propiedad horizontal. Los
conceptos que la integran, habitualmente, surgen del reglamento de copropiedad y
administracin que es el que rige la vida comunitaria.
El cobro regular y puntual de las deudas del consorcio resulta de vital importancia para su
desenvolvimiento; de all que habitualmente se prev en el reglamento, sanciones para
constreir al deudor moroso a pagar en trmino. El ttulo ejecutivo est constituido por el
certificado emitido por el administrador, segn las pautas fijadas por el reglamento.
El certificado debe atenerse a los siguientes recaudos, contener una constancia del saldo
acreedor por parte del consorcio, el lugar y la fecha, perodos o cuentas que comprende la firma
y aclaracin del emisor212.

4.5. Ttulos fiscales

La accin ejecutiva por la que se persigue el cobro judicial de un tributo municipal, se


fundamenta en las potestades que la provincia tiene constitucionalmente reservadas en
materia impositiva, y la Ley Orgnica Municipal 8102. Es que el Estado provincial o el
municipio se encuentran investidos de autoridad suficiente para establecer los recursos que le
permitan afrontar los gastos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, pudiendo
determinar dentro de un marco de razonabilidad los tributos, las tasas y las contribuciones
que ha de percibir fijndolos mediante leyes u ordenanzas sancionadas en la rbita de su
respectiva competencia. En este marco se emplaza al ttulo ejecutivo fiscal que, adems de los
recaudos de los ttulos ejecutivos en general, deben observar en su texto la identificacin de los
sujetos activo y pasivo, el deber tributario, el tipo de contribucin adeudada y la obligacin
pura y simple de abonar una suma lquida y determinada de dinero.

4.6. Certificado de saldo deudor

El art. 1 del decreto-ley 15.354/46 incorpor un tercer apartado al art. 793 del Cdigo de
Comercio por el que se atribuye el carcter de ttulo ejecutivo a las constancias de los saldos
deudores en cuenta corriente bancaria, firmados por el gerente y contador del banco. De tal
modo que su cobro puede realizarse por el procedimiento del juicio ejecutivo.

5. OTROS TTULOS EJECUTIVOS

El inc. 8 del art. 518 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es una norma amplia, abierta,
que permite el ingreso al rgimen ejecutivo de cualquier otro ttulo al que la ley le asigne tal
carcter, siempre que no tenga especificado un procedimiento especial. Es el caso, por ejemplo,
de las ejecuciones prendarias reguladas por la ley nacional 12.962.
El inc. 8 del art. 518 establece el carcter enunciativo de los supuestos previstos en dicha
norma por lo que los ttulos ejecutivos no se agotan con la enunciacin contenida en el artculo.
Ello, sin embargo, no implica conferir atribuciones a los particulares para la creacin de ttulos
ejecutivos sin basamento legal expreso en tal sentido. FALCN expresa que debe tenerse
presente que como regla el ttulo ejecutivo no nace por convencin de las partes sino por
disposicin de la ley213.

6. PREPARACIN DE LA VA EJECUTIVA

Los ttulos ejecutivos, como se ha visto, pueden ser completos o incompletos. Estos ltimos
son nominados de esta manera porque su fuerza ejecutiva depende del cumplimiento previo de
un trmite indispensable previsto en el art. 519 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
denominado preparacin de la va ejecutiva.
Los casos en que corresponde la preparacin de la va ejecutiva son: cuando el crdito conste
en instrumentos privados, o cuando derive de arrendamientos de inmuebles y, por ltimo,
cuando sea necesario fijar el plazo de cumplimiento de obligaciones que carecen de l.
El primer inciso del art. 519 se refiere a ttulos privados en los que no se tiene certeza sobre
la autenticidad de la firma, por lo que debe ser citado el suscriptor a los fines de que la
reconozca. Ello deriva del principio fijado en la ley sustancial que establece que existe una
obligacin legal de reconocer su propia firma (argumento a contrario sensu de los arts. 1014 y
1031 del CC).
Es decir, que si el demandado reconoce expresa o tcitamente la firma, la va ejecutiva
queda preparada y el ttulo ha sido completado; pero si el suscriptor del documento la
desconociera fracasa la preparacin de la va y, en consecuencia, el acreedor slo podr entablar
una demanda ordinaria.
El inc. 2 regula la preparacin para la ejecucin de crditos por alquileres o arrendamientos;
estos derivan del contrato de locacin y se trata siempre de completar un ttulo.
La preparacin de la va ejecutiva es en rigor, un trmite auxiliar del juicio ejecutivo y ello
es relevante a la hora de dilucidar cules son las reglas que regulan la actividad recursiva en
este segmento. Ello se sostiene en un enfoque finalista, puesto que las medidas preparatorias
son llevadas a cabo para perfeccionar el ttulo ejecutivo siendo entonces aplicables las normas
del art. 559 del Cdigo Procesal.
Tambin es necesario perfeccionar ttulos que carecen de plazo para el cumplimiento de la
obligacin. En este caso debe ser fijado por el juez (arts. 509, 618 y 751, CC).
La convocatoria del demandado es al solo efecto de fijar el plazo, por ello sus alegaciones
deben estar referidas exclusivamente sobre este punto.

6.1. Trmite

La ley establece que el demandado ser emplazado para que cumplimente las diligencias
requeridas en la forma ordinaria (art. 523, CPCC); esto es conforme a las reglas generales
previstas en los arts. 161 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial cordobs.
El demandado citado, conforme a las previsiones legales, tiene la carga de contestar en
forma clara y precisa, y su incumplimiento o cumplimiento defectuoso por ambigedad conduce
a la aplicacin del apercibimiento previsto en el art. 523 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la provincia.
Citado el demandado, pueden presentarse diversas hiptesis. Si el requerido no comparece,
ser pasible de los apercibimientos establecidos en el art. 523 del Cdigo Procesal de Crdoba,
dndosele por reconocida la firma y por acreditada la calidad de deudor o de locatario y de este
modo quedar preparada la va ejecutiva. Si el demandado comparece y exhibe los recibos
correspondientes a los arrendamientos que se le reclaman, el accionante no podr entablar la
demanda ejecutiva; si el citado acredita el pago de parte del crdito reclamado, queda
preparada la va por la diferencia y slo por ello podr demandarse ejecutivamente.
El acto de reconocimiento de firma es una diligencia que debe cumplir personalmente el
citado; puede efectuarse por simple nota de su puo y letra realizada en el expediente, o en
forma de escrito.

7. DEMANDA EN JUICIO EJECUTIVO

Presentada la demanda ejecutiva, el juez deber realizar un anlisis de los requisitos del
ttulo en orden a su suficiencia e integracin para habilitar la sede ejecutiva. Adems, deber
ponderar la legitimacin activa y pasiva en base a los datos que suministre el propio ttulo; este
examen preliminar no reviste el carcter definitivo ni genera, en consecuencia, preclusin
alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, en
oportunidad de dictarse la sentencia214.
Si el examen previo es positivo, la primera orden del juez ser la de ordenar el
mandamiento de ejecucin y de embargo sobre bienes del demandado suficientes para cubrir el
crdito que se reclama, con ms, sus accesorias y en el mismo acto se ordenar la citacin de
comparendo y de remate.
La citacin de comparendo y de remate tiene por efecto imponer al demandado de las cargas
correspondientes y para el ejercicio de su derecho de defensa en juicio, que presenta las
caractersticas de estar acotado por el tipo de defensas oponibles.
Debe decirse, en primer lugar, que el embargo que autoriza el texto legal, es el denominado
embargo ejecutivo, que libera de ofrecer contracautela en la extensin econmica de la
pretensin ejecutiva que determina el tribunal.
La inactividad del demandado frente a la citacin de remate conduce, sin ms, al dictado de
la sentencia. Como el plazo concedido para la oposicin de las defensas es perentorio fatal,
vencido aqul, corresponde certificar la circunstancia negativa de inactividad y dictar
sentencia. Debe decirse que slo en este caso se concreta la sumariedad y brevedad en el
trmite del juicio ejecutivo.

7.1. Excepciones

El demandado en juicio ejecutivo slo podr defenderse oponiendo las excepciones


taxativamente enunciadas en el art. 547 de la ley.
As el legislador nomina en forma taxativa las excepciones admisibles en esta tarea y ha
tratado de mantener un equilibrio entre la sumariedad propia del juicio ejecutivo y la cognicin
que debe existir en el trmite a fin de que guarde coherencia con lo expeditividad que debe
presentar.
A pesar que el cdigo adopta el sistema de numerus clausus en materia de excepciones, a
veces se suscitan dudas sobre la admisibilidad de ciertas defensas. Ello ocurre, por ejemplo, en
el caso de la defensa genrica de falta de accin por la que se sostiene la carencia de derecho a
la pretensin esgrimida. De tal modo si esa falta de derecho se relaciona con lo sustantivo, es
decir, si se pretende discutir la causa de la obligacin sta resultar inadmisible; pero si la
objecin se dirige a la falta de derecho del actor para proceder ejecutivamente, es decir, si el
ataque es contra el ttulo ejecutivo y no contra el derecho que le dio existencia, puede tratarse
de otra excepcin enumerada y admisible, pero invocada errneamente como falta de accin215.
Las excepciones que nomina el art. 547 son algunas de carcter procesal y otras sustancial.
Pertenecen al primer grupo en forma indiscutida la de incompetencia, falta de personera; en
cambio, son sustanciales las de prescripcin, pago, plus peticin, quita, espera, remisin,
novacin, transaccin o compromiso documentado y compensacin. Por ltimo, se le asigna el
carcter de mixta a la de litispendencia y cosa juzgada. Esto es as ya que, aunque exhiben un
fundamento de carcter sustancial, inciden en la faz procesal.

7.1.1. Incompetencia

La excepcin de incompetencia es una defensa procesal de naturaleza dilatoria. A travs de


ella se denuncia la falta de competencia territorial, ya que la materia debe ser ponderada de
oficio por el juzgador en la primera presentacin. Recurdese que la competencia en razn del
territorio, puede ser prorrogada por conformidad de partes y slo podr ser declarada a peticin
de ellas.
La sentencia que declara la incompetencia del tribunal, no hace cosa juzgada sobre la accin
ejecutiva, pudiendo por lo tanto intentarse nuevamente ante el juez que deba conocer.

7.1.2. Falta de personera

La falta de personera alude a la carencia de legitimacin procesal, y en consecuencia tutela


la regularidad del trmite ejecutivo. Se ha sealado que procede esta excepcin cuando el actor
o el demandado son menores de edad, o han sido declarados incapaces por sentencia cuando la
representacin que se invoca no existe o es defectuosa, o cuando el mandatario no puede ejercer
el mandato judicial por falta de inscripcin en la matrcula o suspensin de ella216.
7.1.3. Falsedad e inhabilidad

La excepcin de falsedad de ttulo en el juicio ejecutivo alude a la falsificacin o adulteracin


de algunos de los requisitos extrnsecos del ttulo. As lo explicita el art. 549 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, que excluye la posibilidad de discutir la falsedad ideolgica. Ello
encuentra fundamento en la estrechez del marco cognocitivo del juicio ejecutivo, quedando por
tanto relevado todo planteamiento en tal sentido al juicio ordinario posterior.
La excepcin de falsedad presenta autonoma conceptual respecto de la de inhabilidad, y
podra decirse que la relacin que existe entre ambas es de gnero a especie, vale decir el
gnero est dado por la inhabilidad y la especie por la falsedad.
Se ha dicho que la falsedad en sentido amplio significa falta de verdad o autenticidad; en el
lenguaje jurdico el concepto es algo ms concreto, debiendo entenderse que es la imitacin,
suposicin, alteracin, ocultacin o supresin de la verdad hecha maliciosamente en perjuicio
de otro. Pero en derecho procesal y concretamente en el estudio del juicio ejecutivo podra
definirse como la que resulta de una falsificacin o adulteracin en todo, o en parte, cometida
sobre un documento presentado y capaz de ser reconocida, probada y demostrada fsicamente
con una operacin o proceso cualquiera217.
Si la falsedad es atribuida a la firma del sujeto que extiende el documento se le denomina
absoluta; en cambio es relativa cuando existen enmendaduras referidas a otro requisito del
ttulo, vgr: agregados, supresiones, modificaciones, etc. De tal modo que el ttulo puede ser total
o parcialmente falso.
El art. 549 establece que la falsedad de ttulo slo podr fundarse en la inautenticidad o
adulteracin del documento; por consiguiente, la falsedad que autoriza nuestro sistema adjetivo
refiere exclusivamente a la materialidad del ttulo. De tal modo que si por esta va se intenta
introducir la ideolgica, cabe declarar su inadmisin en forma liminar.
La excepcin de inhabilidad de ttulo se limita a los requisitos extrnsecos del ttulo. Se ha
sostenido que esta excepcin procede cuando se cuestiona la idoneidad jurdica del ttulo, sea
porque no figura entre los mencionados en la ley o porque no rene los requisitos a que sta
condiciona su fuerza ejecutiva (obligacin dineraria, lquida, exigible) o porque el ejecutante o
el ejecutado carecen de legitimacin sustancial218.
La procedencia de esta excepcin requiere adems que el sujeto que la opone niegue la
existencia de la deuda, requisito que en nuestro sistema han sido acuados por los precedentes
jurisprudenciales.

7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada

La excepcin de litispendencia en sede ejecutiva se presenta cuando se funda en la


existencia de otro juicio ejecutivo an no concluido en el que concurren las identidades clsicas
de sujeto, objeto y causa. Esta excepcin tiene como primordial objetivo evitar la sustanciacin
y resolucin de dos litigios iguales, con el intil desgaste de la actividad jurisdiccional y la
consiguiente prdida de tiempo y dinero por parte de los litigantes y el peligro de que sean
dictadas sentencias contradictorias sobre un mismo derecho219. Como se advierte en el proceso
ejecutivo, esta defensa tiene una acepcin ms restringida que en el ordinario220.
La excepcin de cosa juzgada se presenta ante la hiptesis en que exista la triple identidad
de sujeto, objeto y causa en relacin al ttulo cuyo cobro se ha perseguido en otro proceso, que
finaliz por el dictado de la sentencia; tambin procede cuando el trmite concluy por algn
modo anormal o excepcional de conclusin: perencin de instancia, desistimiento, allanamiento,
etctera.

7.1.5. Pago. Plus peticin

La excepcin de pago en nuestro sistema alude a la categora de pago documentado, lo cual


significa que quien la plantea debe contar con un instrumento otorgado por el actor o su
representante en el que consta una clara e inequvoca imputacin al crdito que se ejecuta221. El
pago debe juzgarse a la luz de las disposiciones sustanciales, as es entendido cmo el
cumplimiento de la prestacin que hace al objeto de la obligacin (art. 725, CC), es un acto
jurdico bilateral que segn lo previsto en el art. 944 de dicho cuerpo legal, es un acto
voluntario, lcito, que tiene por fin la extincin de un derecho222. La ley impone al ejecutado la
carga de acompaar la documentacin que lo acredite y que deber consistir en el recibo
correspondiente y en caso que no estuviere en su poder deber brindar todos los datos
necesarios para su correcta individualizacin. El recibo deber expresar una suma de dinero,
extendido por el acreedor o su representante, deber ser de fecha posterior o concomitante a la
del vencimiento de la obligacin. Nuestro sistema adjetivo regula con individualidad la
excepcin de plus peticin, que en otros cuerpos formales es absorvida por el pago parcial al que
no se le otorga tratamiento autnomo.

7.1.6. Compensacin

De acuerdo a lo regulado por la ley sustancial la compensacin configura un modo particular


de extincin de las obligaciones que contempla el art. 724 del Cdigo Civil, y ella sucede segn
lo dispuesto por el art. 818 del Cdigo Civil cuando dos personas por derecho propio renen la
calidad de acreedor y deudor recprocamente, extinguindose con fuerza de pago las dos deudas
hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir223.
La compensacin supone que el crdito que se pretende esgrimir debe reunir las condiciones
de ser lquido y exigible, por lo tanto, para su procedencia, deber constar en un documento.

7.1.7 Compromiso

La excepcin de compromiso en sede ejecutiva, aparece acotada por la doctrina clsica como
aquella derivada de un acuerdo por el cual las partes someten la cuestin litigiosa a la decisin
de rbitros o amigables componedores224. Tal tesitura imposibilita que ella sea atendida puesto
que implica incursionar en la causa del ttulo, mbito ajeno a la instancia ejecutiva. Sin
embargo, estimamos que la excepcin de compromiso se presenta cuando existe un convenio
que obsta a la ejecucin, de tal manera que debe referirse expresamente al ttulo, estipulando
modalidades que le quitan fuerza ejecutiva. Configura en rigor un hecho obstativo al progreso
de la ejecucin sin extinguir el crdito. Claro est que el compromiso debe haberse formalizado
documentadamente, lo cual supone la confeccin de un convenio que tiene como funcin
enervar la fuerza ejecutiva del ttulo. Por ello es que el compromiso debe referirse al ttulo en s
y no a la relacin contractual que dio motivo a su creacin.

7.1.8. Prescripcin

La defensa de prescripcin se funda en la invocacin de la extincin de la accin, en virtud


del transcurso del plazo que la ley sustancial prev en cada caso para su ejercicio; en el mbito
ejecutivo supone consultar los plazos liberatorios que la ley acuerda segn sea el tipo de
documento base de la accin.

7.1.9. Transaccin. Espera y quita

En el derecho sustancial la transaccin se define como un acto jurdico bilateral, por el cual
las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas(art.
832, CC). Para que la transaccin sea admitida a manera de excepcin en sede ejecutiva debe
constar en un acuerdo independiente del ttulo, posterior a l y con referencia concreta a aqul,
por el cual ejecutante y ejecutado extinguen la obligacin plasmada en el documento base de la
accin.
La espera supone la existencia de un nuevo plazo otorgado por el acreedor en beneficio del
deudor para satisfacer el crdito plasmado en el ttulo ejecutivo. Por ello se ha dicho que esta
excepcin slo puede fundarse en la concesin de un plazo otorgado al deudor con posterioridad
a la creacin del ttulo.
La quita es la renuncia o remisin parcial de la deuda y en consecuencia debe haber sido
otorgada por el acreedor en beneficio del deudor con posterioridad al acto de constitucin del
crdito, por lo que no puede fundarse en los antecedentes del negocio que dio origen a la
obligacin225.

7.1.10. Novacin y remisin

La novacin est regulada por el art. 801 del Cdigo Civil, que establece que es la
transformacin de una obligacin en otra. Se ha dicho que mediante esta transformacin la
obligacin primitiva queda sustituida por la que resulta del hecho de la sustitucin. Por ello se
enuncia a la novacin como un modo extintivo de la obligacin primitiva, pero al propio tiempo
aparece la novacin como una causa de la nueva obligacin. La transformacin puede resultar
de una innovacin en el sujeto, en el objeto o en la causa226.
Es aceptado, sin embargo, que la novacin debe presentarse documentada y no se presume.
Es preciso que la voluntad de las partes se exprese claramente en la nueva convencin o que la
existencia de la obligacin sea incompatible con la nueva227.
La remisin de la deuda est contemplada en el art. 877 del Cdigo Civil y se manifiesta
cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo en el que conste la obligacin.
Por ello se ha sostenido, y con razn, que la remisin importa la renuncia que el acreedor hace
a favor del deudor de la totalidad del crdito.
PODETTI seala que la remisin de deuda debe ser entendida conforme las antiguas leyes
espaolas, es decir, en el sentido amplio de renuncia que incluye tambin, como es obvio, la
entrega del ttulo228.
La renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior; puede tener lugar aun tcitamente;
sin embargo, la ley exige que en ciertos casos ella sea manifestada de una manera expresa (art.
873, CC). Por cierto que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente, vale decir, que la
voluntad, en tal sentido, debe ser inequvoca, puesto que la intencin de renunciar no se
presume y la interpretacin de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874,
CC)229.

7.2. Trmites de las excepciones

Opuesta la excepcin se abren varios caminos posibles a saber:


1) Desestimacin de oficio de las excepciones opuestas.
2) Admisin y traslado.
3) Trmite de puro derecho o trmite con prueba230.
El pronunciamiento sobre la inadmisin liminar supone un juicio inicial en lo atinente a las
cuestiones formales como el hecho de exceder el sistema legal, o cuando no se hubieren opuesto
en forma clara y concreta; pero, en general, el rgimen no es tan estricto231. Tambin el
pronunciamiento negativo puede fundamentarse en el incumplimiento de cargas procesales
referidas a la prueba. La providencia que ordena el traslado de la defensa al actor no vincula al
tribunal para que al momento de dictar resolucin la desestime con fundamento en deficiencias
de la oposicin.
El rgimen de la prueba en juicio ejecutivo presenta diferencias con respecto al rgimen
general previsto a partir del art. 198 del Cdigo Procesal Civil y Comercial bajo el ttulo:
Disposiciones generales.
As difieren el art. 548 que refiere a las reglas de la carga de la prueba y tambin seala la
oportunidad para su ofrecimiento; en primer lugar, el precepto establece que toda la prueba
deber ofrecerse simultneamente con el escrito de oposicin de excepciones. Ello significa que
en caso que se omita tal requisito precluye toda posibilidad para hacerlo con posterioridad. De
este modo la normas especiales relativas a la confesional y documental quedan en el caso
derogadas por la especialidad de las reglas del juicio ejecutivo.
El segundo prrafo del art. 548 seala que el medio de prueba que debe emplearse para
acreditar las defensas en caso de que las excepciones se fundamenten en las hiptesis previstas
en los incs. 6 y 7 del art. 547 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. La norma de referencia
impone que se deber acompaar la documentacin de la que resultan las circunstancias
invocadas y, en caso de que el deudor no las tuviera en su poder, tendr la carga de indicar el
tipo de documento en que aqulla conste y el lugar en que se encuentra.
Interpuesta la excepcin y admitida formalmente, se ordenar traslado a la contraria para
que conteste y adems ofrezca la prueba que utilizar.
En el juicio ejecutivo no se presenta una etapa de prueba como en los procedimientos
amplios, sino que la ley concede al tribunal la facultad de establecer un plazo final para su
diligenciamiento con un tope mximo en quince das.
La extensin del plazo queda librada al arbitrio judicial que lo deber fijar teniendo en
cuenta los medios de pruebas que hubieren sido ofrecidos.
El art. 553 del Cdigo Procesal Civil y Comercial seala tres hiptesis que ameritan la
desestimacin liminar de la prueba. El precepto configura una excepcin al rgimen general de
este cdigo en relacin a la prueba (arts. 198, 199 y 200, CPCC), y confiere mayores facultades
al juez para pronunciarse ab initio sobre la admisibilidad y pertinencia de la prueba.
El fundamento de la norma reside, como lo ha sealado la doctrina, en terminar con las
demoras intencionadas de los demandados al proponer diligencias en pruebas innecesarias.
As se dispone que no ser atendida la prueba si resulta manifiestamente inadmisible. El
concepto de inadmisibilidad alude a la ponderacin de aspectos formales, por ejemplo, si el
medio elegido no es apto para probar la defensa que se articul, como procurar acreditar la
falsedad de ttulo por va testimonial, etc. En este caso se analiza la conducencia del medio
elegido en orden al hecho a probar.
Tambin podr ser denegada la medida cuando la prueba resulte meramente dilatoria. Es
susceptible de calificarse como tal, la prueba que aparece totalmente desvinculada del hecho
fundante de la excepcin. De tal modo que el sentido dilatorio es ostensible y manifiesto, lo que
habilita que ab initio resulte desestimada por el tribunal.
Por ltimo, la prueba es carente de utilidad cuando ella recae sobre hechos que son
inconducentes en orden a la excepcin deducida, vgr: cuando la prueba est destinada a la
acreditacin de circunstancias relativas a la causa del ttulo.
La providencia que deniegue la prueba no es susceptible de apelacin directa sino que podr
repararse el agravio producido por aqulla cuando se apele la sentencia. Ello importa una
suerte de efecto diferido para su tratamiento en la alzada.
La etapa de discusin en este tipo de procedimiento se realiza por alegatos y son ordenados
por el tribunal cuando ha existido prueba diligenciada. De tal modo que no corresponde correr
los traslados para alegar cuando ella hubiere consistido nicamente en documental glosada con
los escritos de oposicin y de responde.

8. SENTENCIA

La sentencia de remate presenta caractersticas especiales que la diferencian de la dictada


en un proceso de conocimiento.
La sentencia en juicio ejecutivo implica un examen pormenorizado del ttulo, base de la
accin, y el conocimiento de las defensas opuestas.
La decisin final slo podr consistir en llevar adelante la ejecucin o no hacer lugar a ella.
La sentencia ejecutiva no tiene por funcin declarar el derecho creditorio sino controlar las
condiciones de legalidad del ttulo, es decir, si el mismo resulta idneo a los fines perseguidos232.
Esto es as ya que su dictado confirma la fuerza ejecutiva del ttulo y se manifiesta como un
acto procesal por el que luego de verificar el cumplimiento de determinados requisitos el juez le
confiere fuerza al ttulo original233.
La configuracin interna de la sentencia presentar diferencias segn que el ejecutado haya
o no opuesto excepciones. En este ltimo caso, el juzgador se limitar tan slo a comprobar la
concurrencia de los requisitos del ttulo base, de la accin, y que el procedimiento no adolezca
de irregularidades no consentidas234.
Si el demandado opuso excepciones, el juez deber realizar su anlisis, pero no es necesario
el tratamiento de todas las cuestiones planteadas, de modo que siendo dos las excepciones
opuestas al progreso de la ejecucin, basta que la sentencia haya acogido una de ellas con efecto
para rechazar en todo la accin a fin de que se haga innecesario entrar en la consideracin de la
restante, pues la acumulacin de defensas no obliga al juzgador a tratarlas sino en la medida
de que se concreta la utilidad en el logro del bien de la vida perseguido en la ejecucin235.
La impugnacin en juicio ejecutivo privilegia a la estructura del juicio ejecutivo, y porque a
quien no puede recurrir por ser ejecutado, le queda la posibilidad de solicitar proteccin por el
consiguiente juicio ordinario.
El art. 559, en su primer inciso, establece que las resoluciones de trmite no son apelables,
sin perjuicio del cuestionamiento que oportunamente realizare el perjudicado cuando apelare lo
principal. Este es el camino que tiene el agraviado para provocar el conocimiento de la segunda
instancia y as reparar los agravios suscitados por el inferior al resolver los incidentes
ocasionados en el procedimiento.
El inc. 2 del texto legal establece que durante la ejecucin de la sentencia, slo sern
apelables aquellas providencias que la ley declare tales y las que recaigan en los incidentes de
nulidad, con fundamento en vicios de la citacin inicial.
El art. 557 del Cdigo Procesal Civil y Comercial consagra en su texto el principio de que la
sentencia ejecutiva no hace cosa juzgada material, sino meramente formal.
Esta regla limita y deriva a la etapa ordinaria, aquellas defensas que no hubieran sido
opuestas en el ejecutivo o cuando se fundaren en pruebas que no se pudieren ofrecer en esta
sede. Por cierto que, respecto de las defensas no articuladas, deben tratarse de oposiciones que
no sean de las previstas en la ley, o si opuesta existi limitacin en la prueba. De tal manera
que la negligencia no habilita a utilizar la va ordinaria.
Se ha dicho que el juicio posterior tiene como objeto principal que el actor restituya el
capital que hubiere percibido sin derecho en el juicio ejecutivo, con sus intereses. Tambin
deber completar el resarcimiento del ejecutado las costas de ambos juicios. Si se trata del
acreedor cuya ejecucin fue desestimada injustamente a causa de una excepcin improcedente,
tambin podr reclamar en el juicio posterior las costas de ambos juicios236.

9. JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES

9.1. Ejecucin hipotecaria

La hipoteca ha sido definida como una garanta real otorgada por el deudor o un tercero en
seguridad del cumplimiento de una obligacin sobre un inmueble (u otros bienes a los que la ley
admite ser objeto de este gravamen), sin entregarlo al acreedor, conservando su uso y goce237.
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene la va ejecutiva para la ejecucin de la
garanta real, pero con las modalidades previstas por la ley de fondo y por el Cdigo Procesal
Civil y Comercial. Se ha sostenido que al no contener la ley de fondo mayores preceptos en
cuanto al trmite, como la ley procesal sola hace referencia al caso de la existencia de terceros
poseedores, la ejecucin hipotecaria ha quedado absorvida por la normativa del juicio ejecutivo
general.
La ejecucin hipotecaria se regir por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y
Comercial. As lo deriva el art. 528 de dicho cuerpo legal. En tal sentido son reglas especiales
del Cdigo provincial los siguientes:
1) En la citacin de remate deber incluirse la intimacin de pago del capital y los intereses
y se requerir al ejecutado para que denuncie el nombre y domicilio de terceros poseedores del
inmueble hipotecado.
2) En la misma providencia se ordenar requerir del Registro General informe nombre y
domicilio de terceros poseedores o de otros acreedores hipotecarios, y preceda a una anotacin
preventiva de la existencia de la ejecucin.
3) Si resultare la existencia de terceros poseedores, se ordenar su citacin de comparendo y
de remate de acuerdo con el primer prrafo del art. 526 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
para que en el plazo indicado pague la deuda, abandone el inmueble u oponga excepciones.
4) Los terceros poseedores, posteriores a la anotacin preventiva prevista en el inc. 2 no
sern especialmente citados, pero podrn tomar intervencin en cualquier estado de la causa,
sin retrotraerse el procedimiento.

9.2. Rgimen especial de ejecucin especial (ley 24.441)

El rgimen especial de ejecucin de hipotecas establecido en la ley 24.441 est limitado,


nicamente, a los casos en que las partes hayan convenido en forma expresa en la misma
escritura hipotecaria su aplicacin.
Tambin se establece para aquellas hipotecas en las cuales se hayan emitido letras
hipotecarias con la constancia prevista en el art. 45 de la ley 24.441.
En caso de mora y previa intimacin extrajudicial, el acreedor hipotecario tiene expedita la
va de la ejecucin. Para ello debe presentarse ante el tribunal competente de coformidad a las
reglas del art. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, con la letra hipotecaria, los cupones (en
su caso) y un certificado de dominio del bien objeto de ejecucin; solicitando la ejecucin del
bien y en el mismo escrito la verificacin del estado fsico del inmueble y el estado de ocupacin
de ste.
De la presentacin del acreedor se correr traslado por cinco das (plazo fatal) al ejecutado
para que la conteste y oponga las excepciones que tuviere. Las nicas admisibles son: que el
deudor no se encuentra en mora; que no haya sido intimado en forma fehaciente antes de la
ejecucin; que no se hubiere pactado en forma fehaciente el sistema de ejecucin previsto en la
ley 24.441 o que existieron vicios graves en la publicidad.
Verificado el estado del inmueble, el acreedor dispondr la venta en remate pblico del
inmueble hipotecado, sin intervencin judicial, por intermedio de un escribano y un martillero
que el acreedor designe y en las condiciones de mercado, previa publicacin de edictos.238

9.3. Ejecucin prendaria

Dispone el art. 3204 del Cdigo Civil que habr constitucin de prenda cuando el deudor,
por una obligacin cierta o condicional, presente a futuro, entregue una cosa mueble o un
crdito en seguridad de la deuda.
Debe decirse que por necesidad de perfeccionamiento de las instituciones y por los
trastornos e inconvenientes que presentaba la entrega al acreedor del bien prendado, se cre el
sistema de la prenda sin desplazamiento, es decir, que implica que el objeto prendado quede
en poder del deudor para su uso o aprovechamiento.
La evolucin de las normas legales culmin con la creacin de la denominada prenda con
registro, regulada por el decreto-ley 15.348/46, convertido en ley 12.962, modificada por el
decreto-ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338 y su decreto reglamentario 10.574/46, reformado
parcialmente por los decretos 8572/60 y 11.774/60. Dicha ordenacin sobrevino como
consecuencia de modificaciones al rgimen del decreto ley 15.348/46, emanadas del decreto
2284 del 31 de octubre de 1991 denominado de desregulacin econmica, ratificado por el
art. 29 de la ley 24.307 y de la Ley de Convertibilidad 23.928.
El Cdigo Procesal no establece el trmite especial para la ejecucin prendaria, por lo que
debe acudirse a las disposiciones de la legislacin de fondo que contiene normas procesales, que
resultan de aplicacin supletoria en todos los supuestos no contemplados por aqulla, el Cdigo
Procesal de la provincia en la regulacin del juicio ejecutivo general.
En tal sentido, la legislacin de fondo establece un procedimiento sumarsimo, verbal y
actuado (conf. art. 26, decreto-ley 15.348/46), donde el deudor tiene taxativamente limitadas
las defensas que puede oponer, y como en todo juicio ejecutivo, no pueden oponerse aquellas
defensas relacionadas con la causa de la obligacin.
La ejecucin prendaria se diferencia del juicio ejecutivo general en los siguientes aspectos:
1) La intimacin de pago no constituye, como en el hipotecario, diligencia esencial.
2) Con la citacin de remate se ordena adems el secuestro del bien prendado.
3) El nmero de excepciones admisibles es ms reducido.
4) En principio no hay apertura a prueba; en la sentencia que manda llevar adelante la
ejecucin se ordena tambin la venta de los bienes prendados; el plazo para apelar la sentencia
se reduce a dos das y el recurso no tiene efecto suspensivo, aunque se hubieren opuesto
excepciones; entre otras diferencias.
El tribunal competente est determinado por el art. 28 del rgimen legal de la prenda que
modifica el inc. 2 del art. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, estableciendo como juez
competente al del lugar de pago, o el del lugar de situacin de los bienes o el domicilio del
deudor, todo a opcin del acreedor.
El certificado de prenda constituye el ttulo base para intentar la accin ejecutiva para
cobrar el crdito y sus accesorios.
Presentada la demanda con el certificado prendario, el juez debe librar mandamiento de
ejecucin y embargo. El embargo se deber notificar al encargado del registro y a las oficinas
que perciban patentes o ejerzan el control sobre los bienes prendados. En el mismo acto se
citar de remate al deudor por el trmino de tres das (plazo fatal) para que comparezca y
oponga excepciones; todo bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecucin y de la venta del
bien prendado.
En la primera providencia debe el tribunal ordenar el secuestro del bien prendado.
Las nicas excepciones admisibles son: a) incompetencia; b) falta de personera en el
demandante, en el demandado o en su representante; c) renuncia del crdito o del privilegio
prendario por parte del acreedor; d) pago; e) caducidad de la inscripcin, y f) nulidad de la
prenda.
Las excepciones a, e y f deben resultar del contrato prendario. La b de las constancias de
autos, y las c y d de un documento emanado del acreedor prendario y presentado a juicio por el
deudor al momento de oponer excepciones.
PODETTI nos dice que debera correrse traslado de las excepciones al actor para que las
conteste y ofrezca la prueba que haga a su derecho y, en caso de haberse ofrecido prueba, abrir
un perodo probatorio limitado.
La ley dispone que la sentencia ser apelable (en nuestro caso slo para el deudor que
hubiere opuesto excepciones), en un plazo de dos das y el recurso no tiene efecto suspensivo.
En la misma sentencia que ordena llevar adelante la ejecucin, el tribunal debe ordenar la
venta de los bienes prendados.
En cuanto a la forma de realizarse la venta de los bienes el art. 31 dispone: La subasta de
los bienes se anunciar con diez das de anticipacin mediante edictos que se publicarn tres
veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer
a la persona que realizar la subasta, el juez designar para esto a un rematador. Para la
designacin se preferir a los que estn domiciliados en el lugar donde se realizar la subasta o
en las cercanas. La base de la venta ser el importe del crdito garantizado con la prenda.
9.4. Ejecucin extrajudicial

Cuando el acreedor prendario sea el Estado, sus reparticiones autrquicas, un banco, una
entidad financiera autorizada por el Banco Central de la Repblica Argentina o una institucin
bancaria o financiera de carcter internacional, la ley ha previsto un procedimiento especial de
naturaleza extrajudicial en su art. 39.
En este caso, ante la presentacin del certificado de prenda, el juez ordenar el secuestro de
los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El
acreedor proceder a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del
Cdigo de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los
derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trmite de la venta extrajudicial no se
suspender ni por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.

Captulo XXIV

DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO DE DESALOJO

Sumario: 1. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razn de la materia. 2.2. En razn


del territorio. 2.3. Forum conexitatis. 2.4. Fuero de atraccin. 3. Procedencia. 4. Causales
diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de locacin: 4.1.1. Causal de desalojo por
vencimiento del trmino convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daos o destruccin de
la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar
contrato de locacin: 4.2.1. La intrusin. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5.
Trmite. 6. Participacin de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de
desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclamaciones
excluidas. 9. Desalojo por abandono.

El actual Cdigo Procesal Civil y Comercial regula en el Captulo Quinto, Ttulo Primero,
dentro del marco de los juicios declarativos especiales, al desalojo (cfr. arts. 412, 750, ss. y
cc.).
Muchsimo, y bien, se ha escrito respecto al tema en cuestin, razn por la que no queda
demasiado espacio para decir lo que insisto, doctrina y jurisprudencia han dicho ya, sobre
el juicio de desalojo.
No obstante ello, nos proponemos abordar aqu algunos aspectos procesales de la materia
citada, a partir, especialmente, de la entrada en vigencia de la ley 8465.

1. CONCEPTO

El juicio de desalojo, es sin lugar a dudas, un proceso de conocimiento limitado,


caracterstica que lo diferencia del procedimiento del juicio abreviado que, aunque sumario, es
un juicio cognoscitivo pleno, pues no hay limitacin en materia probatoria (slo el nmero de
testigos y la cantidad de peritos), como s existe en el juicio de desalojo. Tambin cuando se
realizan planteos posesorios en la etapa de introduccin de las cuestiones, el comprimido marco
en el proceso de desalojo es desbordado por la necesidad de mayor amplitud de debate y prueba,
lo que determina la remisin de la discusin al trmite del juicio ordinario. Sin embargo, en la
prctica vemos que el juicio de desalojo se ha convertido en el procedimiento ideal para
recuperar la tenencia de inmuebles en una gran cantidad de supuestos, que exceden por su
variedad los supuestos de falta de pago de dos mercedes locativas consecutivas o vencimiento
del trmino contractual.
El juicio de desalojo es un procedimiento breve y sumario, para reintegrar en el uso de la
cosa a quien, con ttulo, reclama su libre disposicin, excluyendo a los que ningn ttulo pueden
invocar para la ocupacin de la cosa o contra quin, habiendo tenido ttulo para su ocupacin,
ha concluido.
Hablamos de un procedimiento de carcter sumario, porque el demandado no puede oponer
excepciones previas, todos los plazos son fatales, no se admite plazo extraordinario de prueba,
existe limitacin al nmero de testigos, no se admite la alegacin del hecho nuevo, no existen
los alegatos y la inapelabilidad de las interlocutorias es la regla.

La accin de desalojo, procede no solamente cuando las partes estn vinculadas por un contrato
que genera la obligacin de restituir sino, tambin, cuando la deduce el propietario ante otros
ocupantes que carecen de ttulo idneo para oponerse a dicha restitucin [CNCiv., Sala Y,
27/12/96, en autos: Yaca, Diana c/ Garca, Mara E., en LL, edicin del 14/08/98, p. 4, fallo
97.642].

2. TRIBUNAL COMPETENTE

Es necesario destacar, de manera previa, que el procedimiento del juicio de desalojo es el


mismo, cualquiera fuere la causa de desalojo que se invoque. Es decir, por haber fenecido el
plazo de locacin o las mltiples causas que se destacan en el Cdigo Civil y en la ley de
locaciones urbanas o porque el inquilino no ha cumplido con las obligaciones pactadas en el
contrato de locacin.

2.1. En razn de la materia

La materia es civil, por lo tanto son competentes los jueces de primera instancia en lo civil y
comercial; el problema se plantea cuando la locacin se da con motivo de una relacin laboral.
Por ejemplo, el empleado que realiza tareas de vigilancia y vive en la fbrica o el encargado de
un edificio de propiedad horizontal. Cul es el tribunal competente, el laboral o el civil y
comercial? La solucin propiciada por la doctrina indica que alegada la relacin laboral por el
demandado en el juicio de desalojo, debe obrarse al igual que en el supuesto en que el
demandado afirma ser poseedor y llevar la discusin a un juicio que permita mayor amplitud
de debate y prueba239. Nosotros entendemos que si el empleado ha dejado efectivamente de
cumplir las funciones que realizaba, habiendo desaparecido, aparentemente, el vnculo laboral,
la cuestin debe tramitarse ante el juez civil y comercial.
La competencia federal en razn de la materia se encuentra limitada a los casos previstos
en la Constitucin Nacional (arts. 116 y 117); destacando que la competencia federal es
renunciable por aquellos a quienes se les acuerda.

2.2. En razn del territorio

Sabido es que la competencia territorial es prorrogable por acuerdo de partes, en asuntos de


ndole patrimonial. La prrroga puede ser expresa o tcita segn lo dispone la norma del art. 3
del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Por lo que, en principio, debe estarse al denominado
forum conventionis, es decir, al convenido por las partes.
La accin de desalojo es una accin personal, sin embargo, utilizando la misma regulacin
que para las acciones reales sobre inmuebles, la ley 8465 (art. 6, inc. 1) establece, en primer
lugar, la competencia del juez del lugar de ubicacin del inmueble; todo sin perjuicio de la
opcin que puede hacer el actor, por el juez del domicilio del demandado (art. 6 in fine, CPCC).
2.3. Forum conexitatis

El art. 7 del Cdigo Procesal Civil dispone, en su inc. 3, que es juez competente el que
conoci en el primer juicio, para todos los dems derivados de una misma relacin locativa. Es
decir, que si se haba iniciado primero el juicio por el cobro de alquileres, es competente este
tribunal para el desalojo.

2.4. Fuero de atraccin

En caso de fallecimiento del demandado y de conformidad a lo regulado en el art. 3284, inc.


4, del Cdigo Civil, las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de
la herencia, deben interponerse ante los jueces de la sucesin.
En caso de quiebra o concurso del demandado, hay que estar a las previsiones de los arts.
21, 157 y concordantes de la ley 24.522, en funcin de los distintos supuestos all previstos.

3. PROCEDENCIA

El Cdigo Procesal Civil y Comercial no establece a quien le compete la accin de desalojo


(legitimacin activa), sino que el art. 750 prev solamente contra quien procede (legitimacin
pasiva).
Dicha norma postula la accin de desalojo en contra del locatario o sublocatario de inmuebles
urbanos o rurales, o contra cualquier ocupante de los enumerados en el art. 2462 del Cdigo
Civil (es decir: los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la
cosa, como el locatario o comodatario; los que poseyeren en nombre de otro, sin derecho a tener
la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; el que transmiti la
propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente; el que continu en
poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado
el usufructo o el acreedor anticresista; el que contina en poseer la cosa despus de la sentencia
que anulase su ttulo, o que le negase el derecho de poseerla; el que continuase en poseer la
cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro).
La prescripcin citada no es limitativa, aunque como bien apunta Matilde ZAVALA DE
GONZLEZ, siendo que el juicio de desalojo slo comprende aquellos conflictos en que, por la
calidad invocada por los litigantes en su relacin con la cosa, el litigio se limita al cumplimiento
de la entrega o restitucin del bien, el camino trazado por los arts. 750 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil y Comercial resultar admisible contra todo aqul que tenga la obligacin de
restituir la cosa, y dicha obligacin sea exigible, extremos que, al decir de la autora citada,
deben surgir ntidamente de los autos.240
Ello en cuanto refiere a la legitimacin pasiva.
Ahora bien, tratndose de una accin personal y no real, su ejercicio le compete a todo aqul
que tenga derecho de usar y gozar de un inmueble; o, dicho de otro modo, a quien ostente
algn ttulo para pretender su libre disponibilidad (legitimacin activa).
En cambio, no ser admisible la va del juicio de desalojo:
a) Cuando la desocupacin procediera por el camino de la ejecucin de sentencia de otro
juicio (por caso, un proceso ordinario por incumplimiento contractual, tratndose de la venta
de un inmueble);
b) Cuando leyes especiales establecieran un procedimiento especfico de desocupacin (ley
nacional 13.246 arrendamientos rurales; leyes provinciales 5350 desocupacin de
inmuebles del Estado provincial, y 6394 plazo de desalojo en el arrendamiento del bien
expropiado)241.
c) Cuando de la propia causa surja que la materia a debatir excede el estrecho marco que
impone la exigibilidad de la obligacin de restituir, como objeto del proceso de desahucio; el
caso tpico es el de la posesin (cuya propuesta, mnimamente acreditada, frustra el desalojo).
De modo que, cualquier discusin que desborde el lmite antedicho, excluye toda posibilidad de
transitar con xito la va prescripta en los arts. 750 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
Esa misma norma prev la posibilidad de articular anticipadamente la demanda de
desalojo (antes de expirar el plazo legal o contractual de la locacin), lo que guarda estrecha
conexin con la imposicin de costas (art. 766).
La hiptesis sealada pese a la letra expresa de la norma entendemos que no slo rige
para el caso puntual de la locacin, sino tambin, por caso, para la hiptesis de comodato
escrito, con plazo expreso de devolucin de la cosa.
Es decir, es perfectamente posible que quien tenga derecho a usar y gozar de la propiedad,
promueva el reclamo restitutorio antes de que la obligacin legal o contractual de devolver,
sea exigible; pero, en ese caso, la ley determina que las costas del proceso sean a cargo del
peticionante, siempre que el demandado no resista la pretensin, y cumpla con reintegrar en
tiempo el inmueble desocupado (esto es, al finalizar el trmino legal o convencional); de lo
contrario, la distribucin del pago de los gastos causdicos y honorarios debe regirse por las
pautas establecidas en los arts. 130 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial.

4. CAUSALES DIFERENCIADAS

4.1. Desalojo mediando contrato de locacin

4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del trmino convenido

Como todo contrato se establece un tiempo lmite de duracin, constituyendo ste el modo
normal de expirar de la locacin. Prevalece aqu la denominada autonoma de la voluntad
para determinar el plazo de vigencia del contrato de locacin. Sin embargo, la ley 23.091,
modificatoria del art. 1507 del Cdigo Civil, establece un plazo mnimo para los contratos de
locacin, siendo de dos aos para las locaciones destinadas a vivienda y de tres aos para las
comerciales u otro destino. A su vez, el Cdigo Civil, en su art. 1505, establece como mximo un
plazo de diez aos para los contratos de locacin, cualquiera sea su finalidad. Si el contrato se
pacta por un plazo menor al establecido en la ley 23.091 o mayor al fijado en el Cdigo Civil, el
contrato es vlido, lo nulo es la clusula que establece el plazo, siendo remplazada sta por el
mnimo o mximo legal establecido, por tratarse de una cuestin de orden pblico.
De conformidad a lo que prescribe el art. 2 de la ley 23.091, quedan excluidos de los plazos
mnimos legales: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, como as tambin las destinadas al personal diplomtico y consular o
pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de viviendas con muebles
que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; c) las ocupaciones de
espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos y los garajes y
espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran
sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos; d)
las locaciones de puestos de mercados o ferias, y e) las locaciones en que los Estados, nacional o
provincial, los municipios o entes autrquicos sean parte como inquilinos.
Una vez vencido el plazo pactado o el legal, y cuando el locador intima de manera fehaciente
a la restitucin del inmueble al inquilino y ste no devuelve el inmueble arrendado, queda
expedita la va judicial para iniciar el desalojo. El art. 1622 del Cdigo Civil prescribe: Si
terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se
juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluida, y bajo sus
mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr pedirla en
cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la
cosa. Tambin puede iniciarse el juicio de desalojo con anterioridad al vencimiento del plazo
contractual, tema que abordamos ms adelante.
La sola desocupacin del inmueble, por parte del inquilino, no lo desobliga
contractualmente, es necesario la entrega del bien al locador y la recepcin de ste, en lo
posible mediando un recibo por escrito.

4.1.2. Causal de desalojo por daos o destruccin de la cosa locada

Si por culpa o causa imputable al locatario, se producen daos de magnitud en el inmueble


objeto de locacin, que hagan temer daos mayores o el peligro de su destruccin total o parcial,
el locador puede demandar la resolucin del contrato sin necesidad de esperar a que se
produzca el dao. El art. 1604, inc. 7, del Cdigo Civil establece la posibilidad de rescindir el
contrato por culpa del locatario.

4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario

Si el locatario modifica el destino de la locacin del inmueble objeto del contrato, cuando se
haba pactado expresamente el destino de la cosa locada o el cambio de destino es contra la
naturaleza de la cosa locada, el locador puede demandar la rescisin del contrato y el
consiguiente desalojo del inmueble de conformidad a lo prescripto por el art. 1559 del Cdigo
Civil.
En general todo incumplimiento contractual por parte del locatario, a saber: no realizar las
mejoras prometidas en el inmueble, el cambio de destino de la cosa locada, el uso abusivo del
bien locado o la cesin de la locacin, como as tambin el no pago de los alquileres, impuestos o
gastos comunes del inmueble, puede constituir causal de rescisin del contrato y originar el
juicio de desalojo.

El uso abusivo es la utilizacin del inmueble por parte del locatario o sublocatario, en forma
arbitraria, deshonesta, ilegal, violatoria de las clusulas contractuales o normas legales, que causa
perjuicio al locador o daa a terceros [Cm. Nac. Esp. Civ. Com., Sala IV, 05/10/78, en autos:
Calfatti Olaso de Solari, Marta C. y otra c/ Donoso, Jess O., en Rep. LL, XXXIX, J-Z, N 1343,
sum. 42].

La formalidad del art. 5 de la ley 23.091 no es constitutiva de mora si el deudor haba arribado a
ese estado en forma automtica, desde que exista plazo expreso, determinado y cierto para el
pago; su nica finalidad es dar al moroso una ltima oportunidad para redimir su mora. Y de no
haber recibido la intimacin puede depositar lo adeudado al contestar la demanda y, en su caso,
cuestionar el cargo de las costas [Cm. Nac. Civ., Sala G, 07/11/90, en autos: Univen S.A. c/
Bechara Zamudio, Jos A. y otros, LL, 28/10/91, 1991-E-245].
En el desalojo basado en la causal de cambio de destino del inmueble locado, no cabe el abuso por
parte de la actora. De modo que la modificacin de marras, para habilitar la accin, se debe tener
en cuenta por los contratantes, amn de configurar un perjuicio real o potencial respecto a los
intereses del propietario. Pese a los trminos de los arts. 1554, 1555 y 1559 del Cdigo Civil, en el
desalojo basado por cambio de destino del inmueble locado es esencial averiguar si existi o no
perjuicio real para el propietario; ello mxime luego del nuevo art. 1071 del referido cdigo de
fondo [Cm. Paz Letrada Rosario, Sala I, 29/06/78, en autos: Knor de Fasciolo, Martha C. c/ Cano
Moreno, Mara J., Rep. LL, XL, A-I, N 882, sum. 122 y 123].

4.2. Desalojo sin mediar contrato de locacin

4.2.1. La intrusin

La definicin lexicogrfica del trmino intrusin, significa la accin de introducirse


ilegalmente, sin derecho, en una propiedad. De tal modo, el calificativo de intruso slo cabe al
que ha entrado ilegalmente o sin derecho en una finca, propiedad, en fin, inmueble en sentido
jurdico. Igualmente, es intruso el que detenta alguna cosa obtenida por intrusin242. Para
configurar la intrusin entonces es necesario la concurrencia de dos elementos: a) entrar sin
derecho a un inmueble, y b) permanecer en l, en contra de la voluntad expresa o presunta del
dueo.
Sin embargo, frente a la intrusin, no puede afirmarse de manera categrica que siempre la
va procesal idnea sea el juicio de desalojo, pues cuando el intruso invoca una posesin aunque
fuese viciosa o clandestina, en esta situacin proceden las acciones posesorias o petitorias
reguladas en el Cdigo Civil y en el art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.

En el juicio de desalojo no se ventila una cuestin real, ni posesoria, sino el derecho a disponer
(usar y gozar de la cosa), el que es ejercitable contra quien carece de un derecho o situacin
jurdica que oponer contra los acreditados por el actor. La controversia se cie, pues, a la
preferencia para ocupar la cosa. De tal modo, inclusive quien slo tiene un derecho personal a que
la cosa se le entregue, puede reclamar el desalojo contra cualquier ocupante sin derecho alguno
[Cm. 8 Civ. Com., Crdoba, sentencia N 109, tribunal de origen: Juzg. Civ. Com. y Fam., Carlos
Paz, en autos: Boam, Carlos Luis c/ Edelmiro Ares Milln y otro - desalojo, en Semanario
Jurdico, t. 75, 1996-B].

El desalojo no resulta la va idnea para el debate del derecho de posesin, toda vez que la actora
tiene expeditas las acciones reales o posesorias ante la demostrada posesin por la demandada del
inmueble en litigio y de fecha anterior al ttulo dominial de la actora [Del voto de la Dra. Lima,
Cm. Apel. Noreste Chubut, 12/03/98, en autos: Martnez, Mara E. c/ Lipiansky de Couto,
Catalina, LL, edicin del 18/08/98, p. 6, fallo 97.651].

4.2.2. El precario

Tiene carcter de precario el derecho que se adquiere a ocupar, usar o disfrutar


gratuitamente de una cosa inmueble en nuestro caso por ttulo que es revocable a voluntad
del que autoriza a ello243. La mayora de los autores niegan la posibilidad de que exista algn
tipo de contraprestacin en el precario, ya que de existir sta, estaramos frente a una locacin.
Modestamente creemos, que puede existir una contraprestacin mnima, siempre que ella no
impida que el propietario pueda, en cualquier momento, solicitar la restitucin del inmueble
(revocacin ad nutum o a voluntad del otorgante).

El juicio de desalojo es el instrumento idneo, por su sumariedad, para reintegrar en el uso de la


cosa a quien reclama su libre disposicin, excluyendo a los que ningn ttulo pueden invocar para
su ocupacin [Cm. 7 Civ. Com. Crdoba, Diario Jurdico, 16/05/84].

4.2.3. El comodato

El art. 2255 del Cdigo Civil nos dice que: Habr comodato, o prstamo de uso, cuando una
de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con
facultad de usarla. Destacamos que el comodato es un contrato real que se perfecciona con la
entrega del inmueble. Una de las caractersticas de este instituto que lo diferencia del precario,
es que en esta ltima figura el concedente puede requerir la devolucin del bien a su voluntad,
en cualquier tiempo. En cambio, en el comodato la regla general es que se conviene
contractualmente el tiempo del disfrute y, por lo tanto, de la obligacin de restituir el inmueble.

Es procedente la accin de desalojo si el vnculo que uni al actor y demandado consisti en un


comodato sin trmino de duracin fijo, ya que en el caso el comodatario se encuentra obligado a
restituir el inmueble al concluir el comodato por voluntad del comodante arts. 2271 y 2285 del
Cdigo Civil [Cm. Civ. Com. y Lab., Reconquista, 02/12/96, en autos:Schneider de Souille,
Reina c/ Cimadamore, Ana M., LL Litoral, 1998-1043].
5. TRMITE

Conforme lo prev el art. 751 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el trmite procesal para
la demanda de desalojo es el del juicio abreviado, con las modificaciones que el propio ttulo de
la norma establece.
En consecuencia se aplican los arts. 507 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial; es decir, con la demanda debe ofrecerse toda la prueba de la que haya de valerse el
actor, salvo la confesional y documental (a cuyo efecto rigen los arts. 218 y 241, CPCC); la
misma carga rige para el accionado; no hay declaracin de rebelda; la prueba debe
diligenciarse en un plazo de quince das; los testigos no pueden exceder el nmero de cinco,
salvo para el reconocimiento de la documental; la designacin de perito debe recaer en una sola
persona; y solamente la sentencia es apelable (salvo las resoluciones que pongan fin a los
incidentes no suspensivos). Procede, por cierto, el recurso de reposicin, difirindose para la
segunda instancia, al conocer de lo principal, la posibilidad de enmendar los agravios causados
en los incidentes o en el procedimiento (inapelabilidad de las interlocutorias).
Todos los plazos son fatales. Pero el desalojo tiene consagradas en los arts. 751 y
concordantes, una serie de especificaciones modificativas del trmite propio del juicio
abreviado, que son las siguientes: en el desalojo no hay reconvencin (de ningn tipo), pudiendo
el demandado hacer valer sus derechos en accin independiente, que no interrumpir los
trmites ni suspender la ejecucin de la sentencia de desalojo (por tanto, no hay posibilidad
alguna de plantear litispendencia para evitar el desahucio).
Ahora bien, pese a no haber reconvencin, el accionado puede plantear el derecho de
retencin por mejoras (conforme lo autoriza el art. 1547 del Cdigo Civil) en la contestacin de
demanda. A esta postulacin deber conferrsele el trmite del primer prrafo del art. 510 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial: traslado por seis das al actor para que conteste y ofrezca
pruebas. La cuestin se decide en la sentencia.
El pronunciamiento, en tal caso, resolver sobre la procedencia de la accin de desalojo, y
en caso de prosperar respecto a la legitimidad del derecho de retencin.
Si se acogiera este ltimo, el accionante podr igualmente efectivizar el lanzamiento,
pagando las mejoras de que se trate, u ofreciendo garanta por su monto, en cuyo caso, lo
resuelto sobre este ltimo no har cosa juzgada en el juicio por cobro de las mejoras (es decir, el
pronunciamiento respecto del alcance de la caucin, no importa que el eventual proceso para el
resarcimiento por mejoras quede circunscripto al monto garantizado en el desalojo).
Las partes deben expresar en la demanda y contestacin, si existen subinquilinos o terceros
ocupantes, precisamente para garantizarle a stos, de existir, la posibilidad de participar en el
proceso, evitndose un despojo judicial.
El art. 753 establece una suerte de excepcin a lo previsto en el art. 144 del mismo
ordenamiento adjetivo.
En efecto, la citacin al demandado se har por cdula en el domicilio contractual, y
(siempre) en el inmueble objeto del juicio.
En caso de no haber domicilio establecido en el contrato, ser suficiente la citacin en el
inmueble de que se trate.
De la misma forma se notificar la sentencia que declara el desalojo y la providencia que
ordena el lanzamiento.
Es decir, no hay aqu prescripcin que obligue notificar la citacin y emplazamiento a estar
a derecho, y a contestar la demanda y ofrecer prueba (cfr. art. 508, CPCC), al domicilio real
del demandado (advirtase que el destino de la locacin no siempre es de vivienda; y aun as,
puede haber casos donde el asiento principal de la residencia y de los negocios del demandado
no sea el del inmueble locado).
La norma prev dos lugares de anoticiamiento: el domicilio que eventualmente se haya
fijado en el contrato (domicilio contractual), y siempre el del inmueble objeto del juicio. Si
faltare el primero, slo cabe notificar a este ltimo (obviamente, si el domicilio contractual
fuera el del inmueble objeto del juicio, habr una sola notificacin).
De igual manera debe notificarse la sentencia que declare el desalojo (o, agregamos, lo
rechace), y la providencia que ordena el lanzamiento.
Esto es, al domicilio fijado en el contrato, y al inmueble objeto del juicio; o, solamente aqu,
de no haber domicilio contractual.
La previsin comprende todas las hiptesis de desalojo (pues no se sealan distinciones).
Por ende, est incluido en la disposicin normativa, con las particularidades que ms adelante
veremos, el proceso por abandono (art. 767, CPCC).
La citacin se har bajo el apercibimiento de que, ante la falta de comparendo, o de
contestacin de la demanda, se proceder de acuerdo al art. 755 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial; esto es, el tribunal dictar sentencia, haciendo o no lugar al desalojo, a menos que
estimare necesario recepcionar prueba.
En rigor de verdad, lo que resulta crucial a fin de evitar el desalojo inmediato es
contestar la demanda; o, dicho de mejor manera, controvertir la pretensin de desahucio.
Si el demandado comparece, pero nada cuestiona, o se allana, su suerte estar, en principio,
sellada.
Por su parte, el art. 754 establece los requisitos de validez de la notificacin del decreto que
habilita el trmite del juicio de desalojo, cuyo cumplimiento es inexorable, en funcin del
alcance previsto para la sentencia, en el art. 756, ambos del Cdigo Procesal de Crdoba.

6. PARTICIPACIN DE LOS SUBINQUILINOS O TERCEROS OCUPANTES EN EL JUICIO DE


DESALOJO

La norma del art. 754 exige el anoticiamiento del juicio de desalojo a cada uno de los
sublocatarios u ocupantes presentes en el acto (de la notificacin), aunque no hubiesen sido
denunciados (por el actor), advirtindoles que la sentencia que se pronuncie producir efectos
contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrn ejercer los
derechos que estimen corresponderles (es decir, controvertir o resistir la pretensin de
desahucio).
Esta exigencia slo se observar cumplida, en la medida en que el primer prrafo del art.
754 del Cdigo Procesal Civil y Comercial sea transcripto en el cuerpo de la cdula de
notificacin.
De lo contrario, el acto procesal notificatorio es susceptible de ser invalidado (cfr. arts. 76 y
cc., CPCC: nulidad de actos procesales).
La prescripcin citada tiene como norte, precisamente, evitar la consumacin de un despojo
judicial, preservando la garanta de defensa en juicio, a quien se considere con derecho a
resistir la postulacin restitutoria articulada en juicio.

La exigencia es aplicable respecto a cualquier ocupante, aunque carezca de vnculo jurdico con el
actor (por ejemplo, la esposa del demandado, que vive sola en el inmueble) y, desde luego, a pesar
de que la demanda no haya sido promovida en su contra. Contrario sensu, el incumplimiento de
esos recaudos debe acarrear la inoponibilidad de la sentencia contra los terceros ocupantes. El
requisito en cuestin no es vacuo ni puramente ritualista, pues su finalidad esencial es
salvaguardar el derecho de defensa en juicio244.

Por lo tanto, la irregularidad de la notificacin (en tanto se inobserve la prescripcin del art.
754, CPCC), limitar el alcance que para la sentencia prev el art. 756; sus efectos no podrn
hacerse extensivos a los sublocatarios u ocupantes a quienes no se les haya hecho saber, en la
forma prevista en la norma citada, de la existencia del juicio de desalojo.
El oficial notificador debe identificar a quienes se hallen presentes en el acto de la
notificacin, e informar al tribunal sobre el carcter que invoquen y, tambin, deber sealar
acerca de otros sub-locatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las
manifestaciones de aqullos.
La ausencia de sublocatarios u ocupantes en el acto de la notificacin, no suspender el
trmite del juicio y la sentencia producir efectos tambin respecto de ellos (salvo la hiptesis
que adelantamos en apartados anteriores, de notificacin irregular que pueda derivar en la
promocin de una incidencia nulificatoria con efectos suspensivos sobre el trmite del
principal).
Es importante destacar aqu la naturaleza jurdica de la participacin de los subinquilinos o
terceros ocupantes en el juicio de desalojo; aunque la norma expresamente no lo mencione, los
subinquilinos y terceros ocupantes son parte en el juicio de desalojo contra el inquilino
principal.
Es decir, que la intervencin del subinquilino o tercero ocupante, se produce en el mismo
juicio de desalojo y no en un incidente de intervencin de terceros.
A los fines de definir esta participacin, podra hablarse de una forma de litisconsorcio o
legitimacin pasiva colectiva con inters diverso. Tomado conocimiento, sea por denuncia del
actor en la demanda o por el informe del oficial notificador, de la existencia de subinquilinos o
terceros ocupantes en la finca, e identificados, se les deber correr traslado de la demanda, a
los fines de que puedan ejercer los derechos que estimen corresponderles. Es necesario que este
tercero ocupante que se presente a la controversia en el juicio de desalojo, debe acreditar su
calidad de subinquilino o de ocupante de la finca a fin de tener la base de hecho y de derecho
necesaria para poder oponerse a la pretensin de desocupacin del inmueble por parte del
actor.
El art. 756 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es claro y terminante en cuanto al alcance
de la sentencia que se dicte en el juicio de desalojo. Ella se har efectiva contra todos los que
ocupen el inmueble.
El art. 755 establece el dictado inmediato de la sentencia de mrito (haciendo o no lugar al
desalojo), en caso de incomparecencia o incontestacin de demanda (art. 508, CPCC), salvo
puntualiza la norma que el juez estimare necesario recepcionar prueba.
Aqu puede ocurrir que el sentenciante, sea tanto para acoger cuanto para desestimar la
pretensin restitutoria, no cuente con suficientes elementos de juicio para dictar una
resolucin, en uno u otro sentido, pese a la falta de controversia.
En este caso, es dable advertir que ha primado el criterio segn el cual el actual art. 192
(contenido de la contestacin de demanda) slo opera en los supuestos en que la accin ha sido
contestada, y no se han negado categricamente los extremos en que se funda, ni la
autenticidad de los documentos atribuidos a la contraparte (o la recepcin de las
comunicaciones a ella dirigidas). Pero conforme el temperamento expuesto la norma no es
de aplicacin al caso de incontestacin de la demanda.
De all que, en la hiptesis del art. 755, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, no obstante la presuncin que se genera en contra del accionado al no evacuar el
traslado de la demanda, el juez puede de estimarlo indispensable para fallar conforme la
verdad jurdica objetiva, ordenar el diligenciamiento de la prueba ofrecida por el actor (que
es, conforme la estructura del juicio abreviado, el nico que pudo haberla ofrecido), e inclusive
(entendemos nosotros), dictar medidas de mejor proveer (art. 325, CPCC).
En realidad, tal como lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, la necesidad de prueba
en el proceso se presenta siempre que un hecho alegado como base de la accin o excepcin sea
contradicho, pero no cuando no hay contienda sobre aqul. Ello, toda vez que no integra la
relacin litigiosa245.
De tal guisa, si el demandado no contesta la demanda, tcnicamente no habr hechos
controvertidos, de lo cual se deriva la innecesariedad de prueba.
Pero, repetimos, este temperamento de acuerdo a la letra del art. 755 del Cdigo Procesal
de Crdoba slo deviene aplicable para el caso de contestacin efectiva de la demanda.
La segunda parte de la norma no ofrece dificultad alguna; el plazo para la desocupacin
mediando sentencia firme es de diez das, salvo los casos en que el demandado tenga derecho
a uno mayor (cfr. art. 1509, CC). En la condena de futuro, la ejecucin de sentencia podr
habilitarse al vencimiento del plazo contractual de la locacin (objetivo que anima al que as ha
planteado la demanda).
En cuanto a los alcances de la sentencia, sta se har efectiva reza el art. 756 del CPCC
en contra de todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la
diligencia de la notificacin o no se hubiesen presentado en el juicio.
Ese efecto, previsto en el plexo legal antedicho, supone inexorablemente el cumplimiento
acabado de la previsin normativa del art. 754, en tanto debe preservarse la garanta de
defensa en juicio, brindndole a quien se considere con derecho a controvertir la pretensin de
desahucio (sublocatario u ocupante del inmueble), de hacerlo valer en el proceso, cuya
resolucin se prev extensiva en los trminos antedichos.
Finalmente, el art. 757 prescribe la limitacin de la prueba frente a una demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres, y la acumulacin de acciones (acumulacin de autos) en
caso de consignacin ante otro juzgado.
En cuanto a lo primero, la ley restringe la posibilidad de probar el abono de las mercedes
locativas, a la confesin judicial del actor, o al reconocimiento de los recibos que respalden el
pago invocado por el demandado.
La limitacin no merece objeciones, en tanto la naturaleza sumaria del juicio de desalojo, y
la caracterstica propia de la causal invocada para el desahucio (que entraa un estricto
resguardo del valor seguridad jurdica), justifican que la circunstancia obstativa al progreso de
la accin (rectius, el pago de los alquileres) sea acreditado nicamente por uno de los dos
medios sealados246.
Debemos destacar que la limitacin probatoria es en relacin al pago, pero no al contrato
mismo de locacin, para el cual, si ha habido principio de ejecucin, se admite cualquier medio
probatorio.
De acuerdo a las normas genricas sobre prueba de los contratos, no teniendo la locacin
formas determinadas, porque es absolutamente consensual, no solemne y ni siquiera formal, no
es dudoso que pueda probarse por cualquiera de los medios sealados en el art. 1190 del Cdigo
Civil; la limitacin especial impuesta a la prueba de testigos por el art. 1193 del mismo cuerpo
legal segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos
deben hacerse por escrito y no pueden probarse por testigos, desaparece cuando el contrato
ha tenido principio de ejecucin o cumplimiento, como ocurre cuando el inquilino recibi la casa
locada y aprovecha su uso y goce247.
Por lo tanto, en nuestro ordenamiento procesal civil, fuera de la confesional y documental
sealadas (art. 757), cualquier otra prueba con la que se pretenda probar el pago de los
alquileres, ser desestimada in limine litis, conforme lo autoriza el art. 199 in fine del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
En cuanto a los recibos, al tratarse de instrumentos privados, deber observarse el trmite
previsto en los arts. 197, 242 ss. y cc., del Cdigo Procesal Civil y Comercial (arts. 1012, 1026
ss. y cc., CC).
En relacin con la confesional, en tanto sea ella expresa, no habr inconvenientes; el
problema se presenta cuando se trata de confesin ficta. Es suficiente la ficta conffesio del
actor para rechazar la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres?
El art. 222 prev que el que hubiere de declarar deber ser notificado de la audiencia, bajo
apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa podr ser tenido por confeso en
la sentencia (debindose transcribir en la cdula respectiva el texto de la norma citada).
El art. 225 reitera la posibilidad de tener por confesa a la parte que no concurre a
declarar; que se niega a declarar, o brinda respuestas evasivas (a pesar del apercibimiento que
se le haga).
De aqu se ha interpretado que la confesin ficta no basta por s sola para acreditar los
extremos de la demanda, debiendo ser ponderada en funcin de las dems constancias de autos,
pues resulta una presuncin iuris tantum; de otro lado, se ha expuesto que las posiciones
dadas por absueltas por incomparecencia injustificada del absolvente producen plena prueba,
salvo que exista prueba en contrario248.
De nuestra parte, entendemos que, no obstante el rigor con que el legislador ha previsto la
prueba del pago de las mercedes locativas, en el caso de mediar cumplidos los recaudos
formales para la citacin del absolvente, y no mediando prueba en contrario, la confesin ficta
ser suficiente para acreditar la circunstancia obstativa al progreso de la postulacin
restitutoria basada en la falta de abono de alquileres.
Las manifestaciones formuladas en la demanda, sin prueba que las avale, no son suficientes
para destruir el valor probatorio que emerge de las posiciones dadas por absueltas, por la
incomparecencia injustificada de la parte, correctamente anoticiada del acto procesal
pertinente.
En primer lugar, el art. 757 no seala que la confesin de parte deba ser expresa, razn
por la que descartar la absolucin ficta de posiciones, por su condicin de tal, no encuentra
respaldo en el texto de la norma citada.
En segundo lugar, la utilizacin del vocablo podr (arts. 222 y 225, CPCC), no empece la
conclusin anotada, en tanto la decisin de tener por confeso al absolvente depende de tres
circunstancias: a) adecuada notificacin; b) incomparecencia injustificada, y c) ausencia de
prueba contraria a las posiciones fictamente absueltas, las que, obviamente, deben referir a un
hecho personal del absolvente, o al conocimiento de un hecho, expresada en sentido afirmativo,
con claridad y precisin. La concurrencia de tales factores habilita al juzgador a tener por
confeso en sentencia al absolvente. Por lo tanto nos preguntamos, cul sera la razn para no
decidirlo de ese modo?

7. RECURRIBILIDAD DE LA SENTENCIA QUE ORDENA EL DESALOJO

El art. 758 del Cdigo Procesal Civil y Comercial estipula como requisito de admisibilidad
del recurso de apelacin (hoy omnicomprensivo del de nulidad, art. 362, CPCC), en contra de la
sentencia que acoge el desalojo o de resolucin posterior a ella, el pago dentro del plazo para
recurrir (o la consignacin en el tribunal) de los alquileres vencidos y los que, con arreglo al
contrato, deba pagar por adelantado.
No puede el recurrente pretender la apertura de la instancia superior sin dar estricto e
ineludible cumplimiento al requisito legal (pago o consignacin de las mercedes locativas), para
debatir en la alzada lo que atae a lo sustancial del pleito. Otra cosa es la relativa a la
apelacin deducida por honorarios fijados al apoderado de la demandante, para cuya discusin
ante la cmara no existe observancia o regla de la naturaleza de la cuestionada que
cumplir249.
El precepto seala que bastar al recurrente presentar el recibo otorgado por el locador o
depositar a la orden del tribunal el importe mensual que corresponda, conforme a lo estipulado
en el contrato para esos perodos o lo que surja del ltimo recibo con los incrementos que
establezca la ley de la materia en el caso.
El incumplimiento de esta carga, en tiempo y forma, genera la consecuencia de tener por
firme la sentencia o resolucin apelada, pudindosela ejecutar (art. 759, CPCC).
De igual modo, operar la desercin del recurso interpuesto por el demandado, cualquiera
sea su estado, si durante su sustanciacin dejara de pagar los perodos que venzan o los que
deba adelantar, conforme lo dispuesto en el art. 758 del Cdigo Procesal Civil y Comercial (art.
760, CPCC).
Coincidimos con Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, en cuanto a que las normas citadas tienen
como fin evitar recursos dilatorios mientras se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la
contraprestacin por esa ocupacin250.
Ahora bien, los preceptos sealados resultan de aplicacin slo en aquellos casos en que la
obligacin de pagar por el uso y goce de la cosa no es materia de controversia.
Los supuestos en que el debate verse sobre si la relacin entre las partes genera
efectivamente esa obligacin, no estn comprendidos en la ratio iuris de la norma.
Por ejemplo, si el accionado alega ser poseedor no puede exigrsele que abone o consigne
supuestos alquileres (para apelar la sentencia), en tanto esa defensa excluye, per se, cualquier
obligacin de pagar por el uso y goce de la cosa.
En definitiva, insistimos, el requisito de admisibilidad del art. 758 supone la falta de
controversia respecto del deber de abonar mercedes locativas por el uso y goce del inmueble.
Un caso algo complejo se plantea cuando la controversia sobre ese punto la genera el propio
actor.
En la mayora de las hiptesis el enfoque abarca al demandado.
Qu ocurre cuando el accionante plantea la accin de desalojo alegando que el accionado es
un intruso, y ste se defiende sosteniendo que es locatario?
En rigor de verdad, en este supuesto, la obligacin misma de abonar alquileres por el uso y
goce de la cosa, es el punto controvertido (aunque por el propio actor), lo cual, en principio, debe
conducir a la apertura de la instancia apelatoria para el demandado, sin la exigencia previa del
art. 758. En tanto la percepcin de las mercedes locativas, de resultar vencido el accionante,
podrn ser materia de reclamo por otra va judicial, diferente a la del desalojo (art. 765, CPCC).
En el caso que la controversia no gire ya sobre el deber de pagar alquileres, sino en relacin
con su monto, el accionado deber consignar la suma que entiende adeudar, y abonar las que se
venzan o las que deba adelantar, durante la sustanciacin del recurso (bajo apercibimiento de
desercin de la impugnacin).
En la hiptesis en que el apelante recurra a los recibos de pago para acreditar la carga
impuesta por el art. 758, entendemos que tratndose de un mero instrumento privado en el
que, a tenor de lo establecido en los arts. 1012 y concordantes del Cdigo Civil, su validez
depende de su reconocimiento, es dable arbitrar, antes de la concesin de la apelacin o, luego,
durante su sustanciacin, el mecanismo legal previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial,
para los documentos privados, pues ello resulta compatible no solamente con las exigencias
normativas atinentes a la existencia y validez del instrumento, sino con un elemental
principio de seguridad jurdica, evitndose que, mediante la presentacin de supuestos recibos
extendidos por el supuesto locador, se violente el mandato legal antedicho.
Creemos que la redaccin del art. 758, en este punto, no ha sido feliz pues, hubiera bastado,
para la cobertura del requisito de admisibilidad del recurso, con exigir que el apelante
consignara a la orden del tribunal, el importe de las mercedes locativas adeudadas y las que,
durante la sustanciacin del recurso, deba abonar.

8. RECLAMACIONES EXCLUIDAS

El art. 765 estipula claramente que ni el cobro de alquileres, ni las mejoras, ni los deterioros
del inmueble sern materia del juicio de desalojo.
En cuanto a las mejoras, la pretensin para su cobro se debe inexorablemente tramitar por
el juicio independiente que corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el art. 762 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
Esto es, en la contestacin de demanda (y aunque la causal de desalojo fuera la falta de
pago de alquileres) puede el accionado postular el derecho de retencin sobre el inmueble, con
base en las mejoras introducidas en l, a cargo del actor.
Pero, este planteamiento, que conlleva como objetivo inmediato impedir el lanzamiento
hasta tanto el demandante pague o afiance dichas mejoras (y no convertirse en una
circunstancia obstativa de la causal de desalojo invocada), tiene algunas consecuencias que
debe precisarse.
El art. 762 in fine establece que, en el caso de caucin, lo resuelto sobre su monto no har
cosa juzgada en el juicio por cobro de mejoras.
Es decir, independientemente del monto caucionado, en el proceso posterior podr debatirse
a cunto ascienden las mejoras, efectivamente.
Pero, a contrario sensu, habr cosa juzgada sobre la obligacin de abonar las mejoras tanto
en el caso de desestimarse como de acogerse el postulado derecho de retencin (art. 3939, CC).
Ya sea porque las mejoras no son tales, o porque no es a cargo del demandante su pago, el
juez rechazar el invocado derecho de retencin.
Caso contrario, de haber mejoras y obligacin de abonarlas por el actor, lo receptar.
En cualquiera de estas dos hiptesis, el pronunciamiento que se dicte no obstante lo
establecido en el art. 765 producir efectos de cosa juzgada entre las partes que
intervinieron en el debate respecto del tpico en cuestin. Ello es as toda vez que el
acogimiento o el rechazo del derecho de retencin involucra un pronunciamiento necesario
sobre los extremos fundantes, como son, en el caso, la existencia de mejoras y el deber de
pagarlas a cargo del actor.
En consecuencia, resueltas ambas cuestiones en el desalojo, no hay posibilidad vlida
alguna de reeditarlas en un proceso posterior (entre las mismas partes).
Por ende, postulado el derecho de retencin en los trminos del art. 762, el fallo que se dicte
al respecto impedir la reapertura del debate acerca de la existencia de las mejoras invocadas,
y del obligado a su pago, en juicio posterior entre las mismas partes (e identidad de objeto y
causa), salvo, la excepcin establecida respecto al monto por el cual se haya brindado la
caucin pertinente (lo que supone fallo favorable al derecho de retencin).
Las cuestiones atinentes al embargo por costas, y a su pago, no ofrece mayores dificultades
(arts. 763 y 764, CPCC).
El primer precepto prev la posibilidad de embargo y secuestro de bienes del desalojado, de
ms fcil realizacin, suficientes para atender el pago de las costas (a su cargo) y las diligencias
propias del desahucio.
Ello opera, a nuestro entender, mediando pedido de parte.
Por su parte, el art. 764 establece que si el demandado no abonase las costas en el acto
mismo de lanzamiento se proceder a la venta de los bienes embargados, en la forma
estipulada para el juicio ejecutivo (arts. 561, ss. y cc., CPCC).

9. DESALOJO POR ABANDONO

La norma del art. 767 del Cdigo Procesal provincial plantea el caso de desalojo por
abandono del inmueble.
La hiptesis es la que menciona el art. 1564 del Cdigo Civil; esto es, la desocupacin
material de la cosa unida a la falta de previsiones materiales tendientes a evitar que pueda
deteriorarse en perjuicio del dueo251.
La ausencia de cualquiera de estos extremos (desocupacin material del inmueble y falta de
recaudos mnimos para su preservacin, en perjuicio del dueo) sella la suerte de la pretensin
restitutoria fundada en el abandono de la finca.
El procedimiento que prevn los arts. 1564 del Cdigo Civil y 775 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial (art. 767, ley 8465), opera mediante abandono del inmueble por parte del locatario.
El concepto de abandono debe ser apreciado en el sentido tcnico que le asignan los arts. 1562,
inc. 2, y 1564 del Cdigo Civil, que consiste en la desocupacin material de la finca unida a la
falta de previsiones tendientes a evitar que pueda deteriorarse en perjuicio del dueo. No es la
sola ausencia del inquilino lo que caracteriza esta situacin, sino el riesgo de que el inmueble se
deteriore, por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservacin252.
Ahora bien, el art. 767 prev un procedimiento especial para tramitar el desalojo por dicha
causal.
Postulado el abandono, el juez que indica la norma realizar una informacin sumaria,
y ordenar la verificacin del estado del inmueble por medio del oficial de justicia, quien deber
inquirir a los vecinos acerca de la existencia y paradero del locatario.
Si no obtuviere razn de su paradero se entregar provisoriamente el inmueble al locador,
previo inventario de los bienes que hubiere, los que quedarn depositados judicialmente a cargo
del locatario.
Pues bien, la entrega provisoria del bien al actor (locador), es siempre a ttulo de medida
cautelar.
Pero, entendemos que el punto merece algunos sealamientos aclaratorios, pues la norma
no es lo suficientemente explcita respecto al tema referido (en orden a la correcta
conceptualizacin que merece el trmino abandono, como causal de desalojo).
De nuestra parte sostenemos que si al momento de practicarse la informacin sumaria; o,
dicho de otro modo, en el acto de verificacin del estado del inmueble, el oficial de justicia no
obtuviera razn del paradero del locatario, y agregamos el inmueble presentare, adems,
signos evidentes de estar materialmente desocupado, sin haberse tomado las previsiones
mnimas encaminadas a evitar su deterioro, recin entonces entregar provisoriamente la finca
al locador.
De lo contrario, tanto sea si se obtuviera razn del paradero del locatario o el inmueble no
presentare prima facie el aspecto antedicho, la medida cautelar no podr vlidamente
efectivizarse (esto es, el demandante no podr recuperar inmediatamente la cosa),
quedndole, no obstante, la posibilidad de sustanciar el juicio de desalojo por supuesta causal
de abandono253.
Ello as, pues, aunque el precepto citado pareciera exigir, solamente que no se halle razn
del paradero del locatario, para la entrega provisoria del inmueble al locador, esa medida
cautelar no podr vlidamente efectivizarse si la finca no se exhibe materialmente desocupada
sin las previsiones destinadas a evitar su deterioro.
Estos dos ltimos extremos deben concurrir no slo para la entrega definitiva del inmueble
(abandono), sino tambin cuando se pretenda su recuperacin inmediata, aun a ttulo
provisorio, desde que un temperamento contrario deja sin sentido la exigencia misma de
verificar el estado de la propiedad. Precisamente, este recaudo encuentra su razn de ser en
el hecho de que el oficial de Justicia debe constatar adems de requerir a los vecinos por la
existencia y paradero del locatario que el inmueble exhiba, prima facie, la intencin de aqul
de desprenderse de su uso y goce.
De lo contrario se planteara una situacin harto delicada, con eventuales derivaciones
innecesariamente perjudiciales para el demandado, pues bastara con que los vecinos (que
pueden o no saber, a ciencia cierta, sobre el paradero del locatario) no dieran una respuesta
positiva sobre el punto, para que aqul perdiera inmediatamente la tenencia de la cosa.
Por tanto, esa situacin se evita si, al hecho de la requisitoria mencionada, se le suma la
condicin de aparente abandono en la que se encuentre el inmueble que es, en ltima
instancia, lo que justifica su entrega provisoria, pues con ella se tiende a asegurar la proteccin
inmediata de la cosa que evite su deterioro.
Ahora bien, si la entrega provisoria del inmueble se llevare a cabo, en razn de no hallarse
al locatario, presentando la finca signos evidentes de estar abandonada, pueden ocurrir dos
cosas.
Si en el contrato el locatario hubiera establecido un domicilio diferente al del inmueble
objeto del juicio, se seguir el trmite del juicio abreviado previsto en los arts. 508 y
concordantes del Cdigo Procesal, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y
concordantes.
Si, en cambio, esa circunstancia no se verifica en el caso concreto, el trmite procesal
antedicho no debe observarse.
En esta ltima hiptesis, si el demandado no niega el abandono dentro de los diez das de
haberse entregado provisoriamente el inmueble al actor, el tribunal dictar sentencia dentro de
los cinco das declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega
definitiva del inmueble al locador.
Si hubiese domicilio contractual, y el accionado no comparece y niega el abandono (contesta
la demanda), conforme el trmite previsto en los arts. 508 y concordantes del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, el tribunal proceder de igual manera: dictar sentencia dentro de los cinco
das declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega definitiva del
inmueble al locador.
En cualquier caso, la causa debe sustanciarse si el locatario niega, en tiempo y forma, el
abandono, pudiendo, si lo solicitara, restitursele la tenencia del inmueble.
Ahora bien, la sustanciacin, en caso de falta de domicilio contractual, es la del juicio
abreviado, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, lo que supone que el demandado haya comparecido dentro de los diez das de
haber perdido la tenencia del inmueble, negando el abandono.
As, deber corrrsele traslado de la demanda (por seis das) a fin de que pueda contestarla,
y ofrecer prueba.
En el supuesto de existir domicilio contractual, como el trmite, ab initio, debe ser el
previsto en los arts. 508 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial (con las
especificaciones previstas en los arts. 751 y concordantes), negado oportunamente el abandono,
la causa se sustanciar por el carril procesal estipulado ya en las normas adjetivas antedichas.
No har falta, por ende, un nuevo traslado de demanda.
En todos los casos rige en la medida que corresponda la norma establecida en el art. 753
del Cdigo Procesal Civil y Comercial (notificaciones).
Por ejemplo, si el accionado no tuviera domicilio contractual y no hubiera negado el
abandono, la notificacin de la sentencia no obstante la entrega provisoria al actor del
inmueble objeto del juicio, se practicar vlidamente a este ltimo sitio.
Captulo XXV

DECLARATIVOS ESPECIALES.
ACCIONES POSESORIAS, DIVISIN DE COSAS COMUNES Y
RENDICIN DE CUENTAS254

Sumario: 1. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesin. 1.2. Las acciones


posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez competente. 1.5. Legitimacin activa. 1.6.
Legitimacin pasiva. 1.7. Actos que importan despojo. 1.8. Despojo judicial. 1.9.
Procedimiento. 1.10. Contenido de la sentencia. 1.11. Recursos. 2. Divisin de cosas
comunes: 2.1. Tribunal competente. 2.2. Legitimacin. 2.3. Peritos. 2.4. Divisin
extrajudicial de bienes. 3. Rendicin de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez competente. 3.3.
Trmite.

1. ACCIONES POSESORIAS

1.1. El amparo de la posesin

El art. 2351 del Cdigo Civil nos dice que [...] habr posesin de las cosas, cuando alguna
persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad.
Con el mencionado art. 2351 se inicia el tratamiento de lo que VLEZ denominaba las
relaciones reales que inclua, por una lado, las relaciones de hecho (posesin y tenencia), por
contraposicin a las relaciones de derecho (dominio, usufructo, uso, locacin, comodato, etc.).
La denominacin relaciones de hecho proviene de la naturaleza jurdica de la posesin que, al
decir de SAVIGNY, es un simple hecho, en s misma, y un derecho en sus efectos dinmicos,
cuando es violada de un modo especfico. Para este autor, en la posesin se advierten dos
elementos: a) el corpus, que no es otra cosa que el poder fsico, la potestad de hecho sobre la
cosa, y b) el animus domini o nimo de dueo de la cosa. En cambio, en la tenencia slo se
verifica el primero de los elementos, el corpus.
Por otra parte, el art. 2468 del Cdigo Civil establece un principio general en materia
posesoria, y es que un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la
posesin misma. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin,
tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales. En esta disposicin se
traduce uno de los fines perseguidos por la ley al regular el sistema del amparo posesorio, cual
es el de proscribir toda tentativa de hacer valer un derecho a la posesin por la sola resolucin
y fuerza de su titular, en cuanto esa actitud llevara implcita la consumacin de las vas de
hecho en una de sus modalidades: la justicia por mano propia255.
Sin embargo, en la prctica, vemos que quien se considera con un ttulo vlido (o no) sobre
la cosa, utiliza las vas de hecho para obtener la posesin de la cosa. En virtud de ello, el
legislador otorga al poseedor o tenedor la posibilidad de ejercer la defensa privada de la
posesin ante esa turbacin arbitraria.
Ante ello, el hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar
la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin
intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa (art. 2470, CC). Ello
es as porque la posesin constituye, dentro de la legislacin nacional, un derecho (sin entrar en
la polmica de su naturaleza jurdica: hecho o derecho) jurdicamente protegido, con total
independencia del dominio.
Claramente la ley establece como requisitos de la defensa privada de la posesin que: a) el
auxilio de la fuerza pblica no hubiera llegado a tiempo; b) la accin de repeler o recobrar sea
inmediata a la turbacin o a la desposesin, es decir, sin solucin de continuidad, y c) la accin
de repeler o recobrar no exceda los lmites de la propia defensa. Como se ha sealado, la
defensa privada de los bienes tiene ms requisitos que los exigidos por el Cdigo Penal para la
defensa de la persona, ya que lo previsto en el punto a no es necesario para la defensa
privada.
Compartimos la crtica de VALDS y ORCHANSKY, pues en muchos casos la persona no puede
saber si van a desposeerlo de sus bienes o van a agredirlo a l o a su familia256.
El requisito de la inmediacin excluye el uso de la fuerza frente a la intromisin clandestina
tan de moda en estos tiempos, pues no encontramos en ella el hecho de la violencia en la
desposesin.
El art. 2469 del Cdigo Civil establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesin,
nadie puede turbarla arbitrariamente. La disposicin est ampliamente justificada, porque la
paz social se vera seriamente alterada si se permitiese la turbacin de la posesin a travs de
las vas de hecho. El mismo artculo que comentamos prescribe que [...] si ello ocurriere, el
afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en
la forma que determinen las leyes procesales (art. 2469, CC).
Es necesario precisar un poco los conceptos a fin de entender qu se entiende por turbacin
arbitraria; gran parte de la doctrina le atribuye mayor amplitud a este concepto,
entendindose por turbacin arbitraria de la posesin todo acto llevado a cabo contra ella por
las vas de hecho y de propia autoridad de quien lo ejecuta, incluyndose, aun dentro de la
nocin de actos turbatorios, a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han
sido dictadas de un modo irregular257.
Nos preguntamos cul es el fundamento de esta tutela a la posesin y a la tenencia que
brinda el art. 2469 del Cdigo Civil. Creemos que, entre otros, el legislador tuvo en miras la
importancia econmica y social del aprovechamiento de la tierra. Existiendo en nuestro pas
latifundios cuyos propietarios eran el Estado nacional o provincial, y los particulares residentes
en la ciudad de Buenos Aires, quiso privilegiar a quien efectivamente explotaba la tierra para
hacerla productiva, sin importarle los ttulos o la ausencia de ttulos para poseer dicha tierra.
Esta concepcin de que la tierra debe estar en manos de quien la trabaja, que parece
ideolgicamente socialista, no se condice aparentemente con las ideas liberales del
legislador, donde la propiedad tiene su raigambre romanista con la facultad de utendi, fruendi
et abutendi; sin embargo, esas ideas eran renovadoras y provenan del concepto europeo de
produccin de la tierra que nuestros hacendados no posean, ya que stas eran usadas
nicamente para el pastoreo de ganado, sin realizar en la tierra ningn tipo de cultivos ni
mejoras.

1.2. Las acciones posesorias

La mayor parte de la doctrina sostiene que las acciones posesorias pueden clasificarse en: a)
acciones posesorias strictu sensu, incluyendo en este tipo a las de recobrar y mantener la
posesin, y b) acciones posesorias lato sensu o policiales, entre las que se encuentran la de
despojo, la de mantener la posesin, junto con la de obra nueva. Las primeras se
denominan acciones posesorias, y las segundas interdictos, tramitando las acciones
posesorias por el procedimiento del juicio sumario y los interdictos por juicio sumarsimo,
ambos segn el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin.
Nosotros creemos que con la reforma al Cdigo Civil, introducida por la ley 17.711, y por la
regulacin establecida en la ley 8465, que prev un solo tipo de procedimiento tanto para los
denominados interdictos como para las acciones posesorias propiamente dichas, la norma
prevista en el art. 2473 del Cdigo Civil, que exige, como requisitos para promover las acciones
posesorias, la anualidad y la ausencia de vicios, ha quedado abrogada.
No tiene sentido intentar una accin de recobrar la propiedad o accin posesoria strictu
sensu, que tramita por juicio abreviado con la exigencia de acreditar la anualidad y la falta de
vicios en la posesin; si se pueden intentar las acciones posesorias lato sensu o policiales, que
tambin tramitan por juicio abreviado, sin necesidad de acreditar los requisitos enunciados.
La contradictoria y deficiente regulacin, tanto del Cdigo Civil (que es contradictoria por
obra y gracia de la reforma ley 17.711 que no derog el art. 2473), como del Cdigo Procesal
Civil (ley 8465), que otorga a los interdictos el mismo trmite que a las posesorias (juicio
abreviado), y que en su art. 779, inc. 2, complica an ms el panorama al decir: Contra las
sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469, CC) y de despojo, no
proceder recurso alguno, pero no harn cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la
posesin o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le
correspondan.
Cmo puede explicarse ese desgaste jurisdiccional intil de que, quien inici un juicio de
despojo, que tramita por juicio abreviado, y fue vencido en dicho juicio, pueda iniciar una accin
posesoria de mantener la posesin que tramita por juicio abreviado, acreditando la anualidad y
la falta de vicios de su posesin, y si tambin es vencido en sta, pueda iniciar el petitorio de
reivindicacin de dominio. Tres juicios sucesivos, entre las mismas partes, con dos que son casi
iguales, no tiene sustento jurdico alguno.
BORDA, con acierto, nos dice: supongamos que con la preocupacin de respetar los textos no
derogados expresamente, admitamos la existencia de las siguientes acciones: a) las posesorias
propiamente dichas, que exigiran la anualidad y falta de vicios; b) la de despojo, que protege la
posesin actual aun viciosa, y c) los interdictos. Tambin admitiendo esta interpretacin,
debemos aceptar que las acciones posesorias propiamente dichas, sino derogadas, estn
muertas. Quin sera tan irrazonable de intentar una accin de recobrar la posesin si tiene a
su disposicin la de despojo? Quin intentara las acciones de manutencin o de obra nueva si
tiene a su disposicin los interdictos de retener y de obra nueva?258
Nosotros le agregamos que nuestra ley ritual yerra al regular un nico trmite (juicio
abreviado) para las acciones posesorias, para el despojo y para los interdictos.
Oportunamente hemos criticado esta regulacin por lo lento del trmite del juicio abreviado
para resolver cuestiones como el despojo, que necesitan de la celeridad judicial, a semejanza del
amparo. Consideramos acertada la regulacin contenida en el Cdigo Procesal derogado (ley
1419), que estableca un procedimiento sumarsimo para resolver estas cuestiones con la
urgencia que las caracteriza (arts. 793 y ss.).
Tambin criticamos que el legislador procesal no haya regulado sobre el despojo judicial
que contena el inc. 2 del art. 793 del Cdigo derogado, que prescriba: Compete la accin de
despojo: al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesin, tenencia u
ocupacin en virtud de sentencia o resolucin dictada en juicio o trmite judicial en que no
haya sido parte. Por ello hemos incluido en la nocin de turbacin arbitraria o actos
turbatorios a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de
un modo irregular, o cuando el tenedor u ocupante no ha sido parte en la sustanciacin del
trmite.
Estos casos ocurren seguido en nuestra provincia, porque en los juicios de desalojo algunos
oficiales notificadores no cumplen con las prescripciones del art. 754 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, de hacer saber de la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes
presentes en el acto de notificacin, aunque no hubieren sido denunciados por el actor,
previnindoles que la sentencia que se pronuncie producir efectos contra todos ellos; de
identificar a los presentes e informar al tribunal sobre el carcter que invoquen y acerca de
otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de los
presentes. Muchas veces se cumple el acto arrojando la cdula en el interior de la vivienda y
colocando el notificador una plancha o sello donde manifiesta que notific bajo
apercibimiento. Y ese apercibimiento no tiene ningn valor por estar en el informe del
notificador y no en la estructura de la cdula de notificacin.
Si bien es verdad que los actos emanados de autoridades judiciales no son turbatorios en el
sentido del art. 2384 del Cdigo Civil, ello es as cuando se ha respetado el derecho de defensa,
y no cuando la desposesin, llevada a cabo mediante un acto judicial ejecutoriado, deriva de un
trmite irregular en el cual se vulner ese derecho259.

1.3. Despojo

Siempre habamos considerado al despojo como un recurso urgente y sumario, cuya tutela, a
semejanza del amparo, debe proveer el Estado a travs del rgano jurisdiccional, sin necesidad
de realizar un juicio de conocimiento pleno, y cuyo objeto es restituir en la posesin o la
tenencia a quien ha sido privado de ella.
Algunos autores consideran al despojo como una norma de orden pblico, civil y procesal,
encaminada a restablecer con la mayor celeridad el orden perturbado260.
Sin embargo, con la regulacin dispuesta por la ley 8465, el trmite del despojo se ha
tornado excesivamente lento, engorroso, donde en el mejor de los casos puede obtenerse una
sentencia en seis o siete meses, luego de tramitar un juicio de conocimiento pleno como es el
juicio abreviado.
Vemos en los noticieros, a diario, casos donde alguien se va de vacaciones por una semana
con su familia, y al regresar encuentra su casa ocupada por varias familias. Cmo podemos
explicarle al afectado que la va judicial ms rpida con la que cuenta es un engorroso juicio
abreviado que va llevarle un tiempo considerable? Para cuando la justicia se expida, su casa
estar semidestruida, y de sus muebles y efectos personales no quedar nada.
Es necesario y urgente (antes que la realidad social y econmica nos desborde) volver a
crear un proceso interdictal (en el sentido puro del trmino), sumarsimo, que provea las
soluciones de conformidad a las necesidades, pues sino el tan declamado fin del proceso, de
garantizar la paz social, quedar en una simple declamacin, provocando el descreimiento de la
gente en sus instituciones.

1.4. Juez competente

En primer lugar se trata de determinar si nos encontramos frente a una accin real o
personal. De la sola lectura de los textos normativos parece inferirse que nos encontramos
frente a una accin personal, a saber: el art. 2757 del Cdigo Civil realiza una enumeracin de
las acciones reales: la accin de reivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria. El art.
2482 del mismo ordenamiento distingue: El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o
despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa, o servirse de las
acciones posesorias [...]; dejando de lado a la accin de despojo, como si se tratase de una
tercera categora; el mismo criterio utiliza el art. 779, inc. 2, del Cdigo Procesal de Crdoba:
Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469, CC) y de
despojo no proceder recurso alguno, pero no harn cosa juzgada respecto a la legitimidad del
derecho a la posesin o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o
petitorias que le correspondan.
Sin embargo, la mayora de la doctrina se inclina por considerarlas como acciones reales,
justificando que renen de modo inequvoco todas las notas que tipifican la accin real: a) se
dan en proteccin de un derecho real, la posesin; b) su objeto es mantener al poseedor en el
goce de su derecho, y no el de extinguir el derecho por el ejercicio de la accin; c) se dan, no
contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas
veces ste sea turbado, y d) se dan no slo contra el despojante, sino tambin contra sus
sucesores a ttulo particular (art. 2490, CC), es decir, confieren el ius persequendi [...]261.
En contra de esta posicin mayoritaria, y siguiendo lo normado por el legislador,
encontramos entre otros, a Jorge J. LLAMBAS y a Jorge ALTERINI262.
Sin embargo, no es nuestra intencin analizar con profundidad los argumentos a favor de
una u otra posicin; creemos como ms acertada la posicin que considera que debe
equiparrselas a las acciones reales263, y por tanto es tribunal competente, de conformidad a las
reglas establecidas por el art. 6, incs. 1 y 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el del lugar
en donde se encuentre el bien litigioso, sea inmueble, mueble o ambos a la vez, con la opcin a
favor del actor de elegir el domicilio del demandado (art. 6 in fine, CPCC).
ALSINA nos dice que esta regla cede cuando el despojo es consecuencia de una accin entre
coherederos, lo que otorga competencia al juez de la sucesin en virtud del fuero de atraccin264.
En nuestra ley ritual puede inferirse del juego armnico de los arts. 7, inc. 1, 455 y
concordantes, todos del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Tampoco se alteran las reglas establecidas para la competencia federal.

1.5. Legitimacin activa

Sin duda la norma beneficia a todo poseedor (aun vicioso), cualquiera fuera la ndole de su
posesin, frente al turbador y al tenedor, con la excepcin establecida en la ltima parte del art.
2490 del Cdigo Civil (el tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia,
hospedaje u hospitalidad).

1.6. Legitimacin pasiva

Los arts. 2490 y 2491 del Cdigo Civil prescriben que el despojo procede contra el
despojante, sus sucesores (universales y los particulares de mala fe) y cmplices, aunque fueren
dueos del bien.
VNICA nos dice que al trmino cmplice debe drsele el alcance del Cdigo Penal, es decir,
aquellos que ayudan a cometer un delito, dividindolos en cmplices primarios y secundarios265.
Evidentemente, las normas contenidas en los arts. 2490 y 2491 del Cdigo Civil estn
negando la accin reipersecutoria, al excluir al sucesor particular de buena fe, con la excepcin
contenida en el art. 2488 del mismo cuerpo legal (que se traten de cosas muebles robadas o
perdidas).
BORDA seala una particularidad de esta accin de despojo: puede dirigirse contra el
despojante, aunque afirme actuar a nombre o en inters de un tercero266.

1.7. Actos que importan despojo

Para poder intentar la accin de despojo, la privacin de la posesin o de la tenencia se debe


haber consumado con violencia, clandestinidad, abuso de confianza o cualquier otro medio
ilegtimo.
Los actos del tercero deben tener como resultado la exclusin total de la posesin, para
intentar la accin de despojo. Aunque la idea es en s misma clara, en la prctica puede ser
dudosa si la persona ha quedado totalmente excluida de la posesin o no.
sta es una cuestin de hecho, que el juez resolver en cada caso. Pero si se ha intentado la
accin de despojo y el juez encuentra que slo ha habido turbacin, o viceversa, no por ello cabe
el rechazo de la demanda. El problema se resuelve simplemente por aplicacin del principio
procesal de que las partes exponen los hechos y el juez aplica el derecho correspondiente [...]267.
1.8. Despojo judicial

Lamentamos que la ley 8465 no incluyera expresamente al despojo judicial que


contemplaba el art. 793, inc. 2, del Cdigo de Procedimientos derogado. Dicha norma
prescriba: Compete la accin de despojo: Al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido
privado de su posesin, tenencia u ocupacin en virtud de sentencia o resolucin dictada en
juicio o trmite judicial en que no haya sido parte. VNICA seala como ejemplo el
lanzamiento dictado en juicio de desalojo de quien estaba en posesin del inmueble sin
habrsele dado la oportunidad de ser odo; pero la gama de posiblidades es mucho ms amplia,
basta que el poseedor o tenedor no haya tenido la ocasin de participar en el proceso en cuya
virtud resulta privado de la posesin o tenencia, aunque no cuando la propia ley excluye esa
participacin, como en el caso de desalojo de inmuebles del Estado. As, se incluye al poseedor
de la cosa embargada respecto al secuestro ordenado en juicio contra su dueo268.
Decimos que la ley procesal vigente no incluy al despojo judicial expresamente, pero ste
est previsto tcitamente en la ley de fondo, como lo hemos sealado con anterioridad, si bien
los actos judiciales no son turbatorios, no existiendo en nuestra legislacin la turbacin de
derecho; ello es as siempre que se haya respetado el contradictorio, es decir, la garanta
constitucional de debido proceso legal que incluye los derechos de audiencia y prueba.
Tambin procede la accin de despojo cuando la privacin de la posesin o tenencia proviene
de la autoridad administrativa, siempre en relacin a bienes del dominio privado.

1.9. Procedimiento

De conformidad a lo que prescribe el art. 779, inc. 1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
el despojo y las acciones posesorias se sustanciarn por el trmite del juicio abreviado (arts.
507 a 516, CPCC), con las particularidades previstas en el mismo art. 779 y en el Cdigo Civil,
que presenta alguna regulacin en relacin al procedimiento, como el rgimen de las costas que
veremos ms abajo.
Hemos criticado la regulacin contenida en la ley 8465 para el despojo, por entender que el
trmite del juicio abreviado es excesivamente lento para resolver la cuestin planteada,
perjudicando sin lugar a dudas al despojado.
Aunque la normativa procesal no lo disponga expresamente, entendemos que no procede la
reconvencin, al igual que en el juicio de desalojo, por la naturaleza sumaria del trmite
mismo, y porque la sentencia que se dicta no causa estado sobre la situacin de fondo (el
derecho a poseer), dejando a salvo del vencido el derecho a intentar las acciones petitorias que
correspondan.
El actor debe ofrecer con la demanda toda la prueba que haya de valerse bajo sancin de
caducidad (con excepcin de la confesional y la documental que poseen un rgimen ms
amplio), dicha prueba debe estar encaminada a acreditar tres supuestos fundamentales: a) el
hecho de la posesin o de la tenencia, sin importar que sea viciosa o no; b) que ha sido privado
de su posesin o tenencia por algn medio ilegtimo (el despojo), y c) el tiempo en que el
demandado cometi el despojo (este requisito se relaciona con el plazo de prescripcin de la
accin, que de conformidad al art. 2493 del Cdigo Civil es de un ao a contar desde el da del
despojo o desde el da que pudo saber el despojo hecho al que posea por l). Se ha sealado con
razn que es errnea la exigencia de este ltimo requisito, ya que la prescripcin es una
excepcin cuya alegacin y prueba corresponde al demandado. Y por ello creemos que, en rigor,
al actor le basta con probar la posesin y el despojo, ya que mientras el demandado no oponga
la prescripcin, la accin del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en
que l se produjo269.
Para acreditar los extremos sealados el actor puede valerse de cualquier medio probatorio,
debiendo la prueba versar, desde luego, esencialmente sobre la situacin de hecho en la cual
apoya su derecho el reclamante270.
Las actitudes que puede asumir el demandado son las mismas que hemos tratado en el
juicio abreviado, al cual nos remitimos.
El plazo de prueba es de quince das, y vencido ste la causa est en estado de ser resuelta.
Recordemos que todos los plazos son fatales; se aplica tambin el art. 515 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, de la inapelabilidad de las interlocutorias, pero a diferencia del
rgimen anterior, contenido en el Cdigo derogado, hoy es susceptible de plantearse reposicin,
ya que las resoluciones interlocutorias son inapelables pero no irrecurribles.

1.10. Contenido de la sentencia

VNICA seala con claridad que en la sentencia el tribunal, si se han acreditado los extremos
exigidos por la norma del art. 2494 del Cdigo Civil, debe mandar reponer en la posesin,
tenencia u ocupacin al actor, caso contrario mantendr al demandado en el status
existente271.
De prosperar la accin, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos
sus accesorios, con indemnizacin al poseedor de todas las prdidas e intereses, y de los gastos
causados en el juicio, hasta la total ejecucin de las sentencias (art. 2494, CC). En lo que
respecta a los daos y perjuicios que de conformidad al art. 418, inc. 1, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, tramitan siempre por juicio ordinario, la sentencia slo debe limitarse a
establecer el derecho que tiene el actor a su percepcin, mas no fijar su importe por necesitar
ste punto de mayor debate y prueba. Es decir, deja a salvo el derecho a iniciar el juicio
ordinario posterior para determinar la cuanta de los daos y perjuicios sufridos. Sobre si es
posible diferir la determinacin de la cuanta de los daos y perjuicios para la etapa de
ejecucin de sentencia, entendemos que del juego armnico de los arts. 333, 334 y 335 surge la
imposibilidad de diferirlos, teniendo necesariamente que determinarse en el juicio ordinario
posterior.

1.11. RECURSOS

El inc. 2 del art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial nos dice que Contra las
sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesin (art. 2469, CC) y de despojo no
proceder recurso alguno [...].
Consideramos desacertada y rayana en la inconstitucionalidad la norma que comentamos,
como bien lo ha sealado Mariano ARBONS, de conformidad con la incorporacin del Pacto de
San Jos de Costa Rica como norma con jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), y
segn el art. 31 del mismo cuerpo legal, conforme el cual la Constitucin es ley suprema de la
nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.
De tal guisa, su preeminencia deviene indiscutible, y su infraccin genera agravio
constitucional suficiente para mantener un recurso federal. En dicha norma de rango
constitucional se garantiza el derecho al recurso (art. 8, inc. 2, apartado h). En consecuencia,
el cercenamiento recursivo instituido por el art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
deviene rritamente inconstitucional, pues entra en colisin con una ley de rango constitucional
superior, en funcin del orden jerrquico establecido por el art. 31 de la Constitucin Nacional.
Por tanto, la restriccin que nos ocupa afecta directamente la garanta de la defensa en
juicio y del debido proceso legal, que consagra no slo los arts. 18 y 33 de la Constitucin
Nacional, sino los arts. 39 y 40 de la Constitucin provincial.
Por otro lado, la restriccin contenida en el art. 779 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
entra en conflicto con la norma del art. 361 del mismo cuerpo, que permite la apelabilidad de
toda resolucin que cause un gravamen irreparable.
Por ltimo, si tomamos la inteligencia que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en los casos Strada y Di Mascio, el mximo tribunal ha declarado inconstitucional cualquier
obstancia que contengan los cdigos adjetivos locales, que impidan el acceso de una causa al
mximo tribunal jurisdiccional local. Y si no se permite la apelacin, la causa del despojo nunca
podr llegar al Tribunal Superior de Justicia, salvo por revisin.

2. DIVISIN DE COSAS COMUNES

En el Captulo III del Libro Cuarto del Cdigo Procesal (arts. 725 y ss.) se regula lo relativo
a la divisin de condominio. Se trata de un procedimiento declarativo especial que tramita por
juicio abreviado con las particularidades previstas en este captulo.
Dispone el art. 725 que La demanda de divisin de cosas comunes se sustanciar y
resolver por el procedimiento del juicio abreviado.
La sentencia deber contener, adems de los requisitos generales, la decisin expresa,
cuando fuere posible, sobre la forma de la divisin, de acuerdo con la naturaleza de la cosa.
Decimos, entonces, que el juicio de divisin de condominio es un proceso de cognicin plena,
constitutivo, de trmite especial, que tiende a obtener la divisin o reparto de una cosa comn
entre sus titulares o propietarios. Lo que se pretende es la modificacin del estado jurdico de
indivisin que tiene la cosa comn.

2.1. Tribunal competente

Es juez competente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 6 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, si se trata de inmuebles, el del lugar donde est situado el bien. Si la accin se
refiere a varios inmuebles de diversa ubicacin, o a uno solo, pero situado en ms de una
circunscripcin o competencia territorial, es competente el juez del lugar en que se halle
cualquiera de ellos, o alguna de sus partes, que coincida con el domicilio del demandado, o de
uno de los demandados si fueran varios. No concurriendo tales circunstancias, ser el juez del
lugar en que est situado cualquiera de los bienes, a eleccin del actor.
Cuando se trate de bienes muebles ser competente el juez del lugar en que se encuentren, o
el domicilio del demandado.

2.2. Legitimacin

Se ha dicho con razn que los presupuestos para la procedencia de la accin de divisin de
condominio son: a) preexistir o mediar una copropiedad debidamente reconocida, ya que si el
demandado desconoce su existencia, el titulado copropietario tendr que acudir a la accin de
reivindicacin para hacer valer sus derechos, y b) no hallarse sometida la cosa a una indivisin
forzosa272.
Concluimos entonces que slo estn legitimados para solicitar la divisin de condominio los
que posean la cosa comn en virtud de un ttulo que justifique la calidad de condmino en
relacin a sta, y aquellos a quienes se reconozca, sin contradiccin alguna, el carcter de
comuneros.
Sin embargo, est legitimado quien, aunque la calidad de comunero le sea negada, tenga la
posesin de la cosa y exhiba justo ttulo que conste en instrumento pblico, y que este
instrumento no sea redargido de falso.

2.3. Peritos

Dispone el art. 726 que Ejecutoriada la sentencia, se citar a las partes a una audiencia
para el nombramiento de un perito partidor y tasador en su caso, o martillero, segn
corresponda, y para que convengan la forma de la divisin, si no se hubiere establecido en la
sentencia. Para su designacin y procedimientos ulteriores, se aplicarn las disposiciones
relativas a la divisin de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo.
Las disposiciones a las que se remite la norma han sido analizadas en los respectivos
captulos, por lo que nos remitimos a ellos.
Simplemente queremos destacar que el perito es el sujeto procesal (generalmente abogado o
martillero) designado por las partes o por el tribunal por sorteo, a falta de acuerdo de partes,
para que realice las operaciones de particin de la cosa comn.
A veces es necesaria la designacin de otro perito para proceder a la tasacin del bien a
dividir, o puede concedrsele facultades de tasador al perito antes designado.

2.4. Divisin extrajudicial de bienes

Dispone el art. 727 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que Si se pidiere la aprobacin de
una divisin de bienes hecha extrajudicialmente, el tribunal, previas las ratificaciones que
correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolver aprobndola o rechazndola.
Se trata del supuesto en que los condminos han procedido extrajudicialmente a realizar la
divisin, y procuran de esta forma su aprobacin judicial y su homologacin.
Si fracasara la divisin extrajudicial por cualquier motivo, podr recurrirse a la divisin
judicial de la cosa comn.

3. RENDICIN DE CUENTAS

3.1. Concepto

La rendicin de cuentas es la presentacin clara, detallada, documentada y precisa que hace


toda persona que haya administrado bienes o gestionado negocios totalmente o parcialmente
ajenos, informando todo lo concerniente a su desempeo y sealando el saldo resultante de
manera justificada.
La obligacin de rendir cuentas puede ser convencional o surgir de una disposicin legal.
Tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio hacen referencia a lo obligacin de rendir
cuentas, vgr., el caso del tutor (art. 460, CC); el curador (art. 475, CC); el administrador de la
sociedad (art. 1700, CC); el mandatario (art. 1909, CC), etctera.
El Cdigo de Comercio regula la rendicin de cuentas en los arts. 68 a 74 y concordantes.

3.2. Juez competente

En las acciones de rendicin de cuentas es competente el tribunal del lugar donde stas
deban ser rendidas o presentadas y no estando ste determinado, el juez del domicilio del
demandado (art. 6, inc. 9 y ltima parte, CPCC).

3.3. Trmite

El art. 769 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba prescribe que La demanda por
rendicin de cuentas seguir el trmite del juicio abreviado, a menos que integrase otras
pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario [...].
Este procedimiento consta de tres partes (en algunos casos), el primero es cuando se discute
la obligacin misma de rendir cuentas, si la resolucin declara la obligacin de rendirlas, le
otorgar un plazo al obligado para realizar la rendicin. El segundo, es cuando la obligacin de
rendir cuentas surge directamente de la ley y el requerido las rinde voluntariamente, de dichas
cuentas se le correr traslado al actor por diez das, para que las impugne. Si deja vencer el
plazo sin impugnarlas, se consideran aprobadas. La tercera parte sera cuando el actor
impugna las cuentas, all se inicia propiamente el juicio de cuentas, cuya demanda se considera
al escrito de impugnacin y se le dar el trmite del juicio declarativo que corresponda.
Captulo XXVI

DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO SUCESORIO273

Sumario: 1. Introito. 2. Medidas preventivas. 3. Medidas preventivas urgentes. 4.


Declaratoria de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atraccin. 6. Requisitos de
peticin. 7. Auto de declaratoria. Efectos. 8. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9.
Inventario. 10. Avalo. 11. Examen. Aprobacin. Oposiciones. 12. Particin. 13.
Oposicin. 14. Administracin de la herencia. 15. Facultades del administrador. 16.
Rendicin de cuentas. 17. Honorarios del administrador.

1. INTROITO

De conformidad a lo que dispone el art. 3262 del Cdigo Civil, las personas a las cuales se
transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en
su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del
individuo en cuyos derechos suceden.
Sabemos, tambin, que existen dos grandes categoras de sucesores:
a) El sucesor universal, que es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio
de otra persona (art. 3263, primera parte, CC); es el heredero o legatario que asume ese
carcter por el fallecimiento del causante, vale decir que la sucesin se origina por la muerte de
una persona. Esta sucesin puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legtima:
art. 3280, CC), o por voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante
(testamentaria: art. 3280, CC).
b) El sucesor singular, que es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los
bienes de otra persona (art. 3263 in fine, CC); es aquel a quien se le transmite un bien u objeto
determinado, normalmente, a travs de un acuerdo de voluntades (vgr., un contrato de
compraventa).
La palabra sucesin es un trmino amplio, comprensivo tanto de las transmisiones entre
vivos como por causa de muerte, por tanto, para distinguirlo, al referirnos a esta ltima
hablaremos de sucesin propiamente dicha.
El art. 3279 del Cdigo Civil define a la sucesin propiamente dicha como la transmisin de
los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona
que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin
se llama heredero en este Cdigo.
Es nuestra intencin analizar aqu slo los aspectos procesales de este instituto, es decir, el
procedimiento denominado juicio sucesorio, en todas sus fases, a saber: a) las medidas
preventivas; b) la declaratoria de herederos; c) el juicio sucesorio propiamente dicho, y d) la
administracin de la herencia.
2. MEDIDAS PREVENTIVAS

Las medidas preventivas del juicio sucesorio pueden conceptualizarse como arbitrios o
resoluciones, de naturaleza cautelar, tendientes a preservar y resguardar los bienes que
integran la sucesin.
Son medidas meramente conservatorias que se adoptan aun cuando el vnculo invocado por
el peticionante no se haya acreditado en forma fehaciente, bastando al efecto acreditar el
fallecimiento del causante, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Si el
tribunal lo considera necesario dispondr que se otorgue contracautela.
Estn reguladas en el Captulo II, Seccin 1, del Libro Tercero (arts. 649 y ss., CPCC).
Dispone el art. 649 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que los tribunales debern
(destacamos el sentido imperativo de la norma) adoptar medidas conservatorias sobre los
bienes de una sucesin:
a) Cuando lo solicite alguna persona invocando su calidad de heredero, legatario de parte
alcuota, acreedor o albacea.
b) De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o todos ellos estuvieren ausentes,
cuando fueren incapaces y no tuvieren representante legtimo.
c) Cuando lo solicite el asesor letrado en nombre de un incapaz.
Se ha sealado correctamente que esta enumeracin de los sujetos legitimados para solicitar
las medidas preventivas, no puede considerarse taxativa, sino meramente enunciativa, por lo
que no puede rechazarse o inadmitirse la solicitud de medidas preventivas solicitadas por otro
interesado, invocando peligro en la demora, verosimilitud del derecho invocado y ofreciendo
contracautela. Por ejemplo, el acreedor de un heredero, frente a la desidia o inactividad de ste;
o el cnsul, en caso de fallecimiento de un extranjero.
El legislador exige que el solicitante invoque su calidad de legitimado, sin pedirle que
acredite tal condicin. Tampoco parece exigirle contracautela para solicitar medidas
preventivas, sin perjuicio de que si la medida puede ocasionar algn dao (a criterio del
tribunal) ste puede exigirle al solicitante que previamente preste caucin en la forma prevista
para la solicitud de medidas cautelares.

3. MEDIDAS PREVENTIVAS URGENTES

El art. 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial realiza una enumeracin descriptiva (a
nuestro entender) de las medidas de carcter urgente que debern adoptar los tribunales, a
saber:
a) Providencias indispensables para la seguridad de los bienes, libros y papeles de la
sucesin.
b) Inventariar los bienes, de no haberlo efectuado el juez de Paz respectivo, y depositarlos en
persona responsable, prefiriendo al cnyuge, si hubiere convivido con el difunto, o a los
parientes ms prximos de ste.
c) Hacer conocer inmediatamente el fallecimiento del autor de la sucesin y las medidas
adoptadas a los interesados, si fueren ciertos y estuvieren en lugar conocido o, de lo contrario,
hacer un llamamiento por edictos en la forma ordinaria a todos los que se consideren con
derecho a la herencia, para que comparezcan dentro de los veinte das siguientes al de la
ltima publicacin del edicto, con los justificativos de su parentesco o de su crdito.
Decamos ms arriba que puede solicitarse con carcter de urgente cualquier otra medida
preventiva que el legitimado considere necesaria para asegurar los bienes de la sucesin. En
cuanto al inc. 2 del art. 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, ms que un inventario, en la
prctica lo que se realiza es un simple recuento de bienes para evitar la sustraccin de stos.
En los lugares donde no hubiere juez letrado, el juez de Paz respectivo es quien practicar el
inventario de los bienes y los asegurar provisoriamente (designando, en su caso, depositario),
dando cuenta de todo lo actuado al tribunal que ser competente para entender en la sucesin,
remitindole las diligencias realizadas (art. 653, CPCC).
En cuanto al depsito, establece la norma un orden de prelacin para la persona del
depositario, prefirindose al cnyuge si hubiere convivido con el causante, o, en ausencia de
ste, a los parientes ms prximos. Las facultades del depositario estn limitadas nicamente a
efectuar los actos indispensables para la conservacin de los bienes (art. 652, CPCC).
El art. 651 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que las medidas de seguridad
comprendern la expresin del nombre del depositario y la prestacin de juramento de los que
habiten el domicilio del causante, de no haber tomado, visto o sabido que se haya tomado objeto
alguno de los pertenecientes a la sucesin.

4. DECLARATORIA DE HEREDEROS

La declaratoria de herederos es una resolucin judicial que reconoce la calidad de heredero


a quienes han justificado su carcter de heredero emergente de la ley. El art. 654 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial prescribe que: [...] al juicio de sucesin deber preceder siempre la
declaratoria de herederos, la cual confiere la posesin de la herencia en favor de quienes no la
hubieren adquirido por el solo ministerio de la ley a la muerte del autor de la sucesin.
Dicha resolucin no causa estado, es decir, se dicta sin perjuicio de terceros, pudiendo ser
modificada, ya sea incluyendo nuevos herederos, ya sea excluyendo a los declarados.
A diferencia del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que establece un rgimen
diferenciado de declaratoria de herederos, segn se trate de una sucesin ab intestato o
testamentaria, nuestra ley ritual contiene para ambos tipos sucesorios un rgimen comn.

5. TRIBUNAL COMPETENTE. FUERO DE ATRACCIN

De conformidad a lo que dispone el art. 3284 del Cdigo Civil, es juez competente para
entender sobre la sucesin el del ltimo domicilio del difunto y, como la declaratoria de
herederos deber preceder siempre al juicio de la sucesin, sta debe entablarse ante dicho
juez. La norma prevista en el art. 3285 del Cdigo Civil prescribe: [...] si el difunto no hubiere
dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este
heredero, despus que hubiere aceptado la herencia. La norma pareciera disponer una
excepcin a la regla de la competencia; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha dicho que aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesin debe promoverse ante
el juez del ltimo domicilio del difunto274.
Igualmente, dispone el art. 3284 el desplazamiento de la competencia hacia el juez de la
sucesin (fuero de atraccin), de: a) las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta
la particin inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra
sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y
las que tiendan a la reforma o nulidad de la particin; c) las demandas relativas a la ejecucin
de las disposiciones del testador, aunque sean a ttulo particular, o sobre la entrega de los
legados, y d) las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la
herencia.
Vemos que en este segundo supuesto el fuero de atraccin se ejerce sobre las acciones
personales patrimoniales pasivas, es decir, sobre aquellos en que el causante o los herederos
son demandados (no en los que son actores), siempre que respecto a uno de ellos, por lo menos,
proceda este desplazamiento de la competencia.
La atraccin por el tribunal del sucesorio se produce aun cuando la demanda deba
entablarse ante fueros especiales, como el federal, en cuyo caso la competencia es desplazada
hacia el juez de la sucesin.
El fuero de atraccin es de orden pblico, por lo que no puede ser prorrogado ni dejado sin
efecto por acuerdo de partes, ni aun en el caso de que el instrumento que vinculaba al causante
con el actor se haya convenido una competencia distinta.
El fuero de atraccin cesa una vez que se han practicado y aprobado las operaciones de
particin de los bienes del acervo hereditario (art. 3284, inc. 1, CC).

6. REQUISITOS DE PETICIN

Dispone el art. 655 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que con la declaratoria de
herederos debern acompaarse los documentos relativos al ttulo que se invoque y los que
acrediten el fallecimiento del causante. Estos ltimos son documentos habilitantes de la
instancia, por tanto el tribunal no puede proveer a lo peticionado hasta tanto se acompaen.
El documento que acredita el fallecimiento es la partida de defuncin; los documentos que
acreditan el vnculo invocado pueden ser ampliados con posterioridad.
Deber tambin el peticionante de la declaratoria de herederos, en el mismo escrito,
denunciar a los otros coherederos y sus domicilios, si los conoce.
Estn legitimados para solicitar la declaratoria de herederos:
a) El heredero o sus sucesores: denominamos heredero al sucesor universal, que es aquel a
quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte,
CC); es el heredero o legatario que asume ese carcter por el fallecimiento del causante. Esta
sucesin puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legtima: art. 3280, CC), o por
voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, CC).
Ante el fallecimiento del heredero estn legitimados para iniciar la declaratoria los
sucesores de ste.
b) El cesionario de la herencia o de una parte alcuota, a nombre del cedente: el cesionario al
que hace referencia la norma del art. 656 del Cdigo Procesal Civil y Comercial es el cesionario
de una herencia ya diferida, porque, de conformidad al art. 3311 del Cdigo Civil, las
herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptacin y la renuncia no pueden
hacerse sino despus de la apertura de la sucesin.
c) Los legatarios: pueden existir dos clases de legatarios: los legatarios de una parte alcuota
y el legatario en especie. El primero es aquel a quien el causante dona una parte alcuota
(fraccin aritmtica) de la herencia, haya o no herederos forzosos; el segundo es aquel a quien
se dona un bien determinado en especie y cantidad. El derecho de los legatarios en especie, a
promover la divisin de la herencia, caducar si se les hiciere entrega efectiva de la cosa
legada o se les diere garanta de entregrsela en su oportunidad (art. 668, CPCC).
d) Los acreedores del heredero, en defecto de ste: los acreedores del heredero, ante la
inactividad de ste y ejerciendo una especie de accin oblicua, estn legitimados para pedir la
declaratoria de herederos. El derecho de los acreedores de un heredero a promover la divisin
de la herencia caducar si ste les diese fianza suficiente para responder de sus crditos.
Tambin caducar cuando los crditos estuvieren asegurados con hipoteca u otra garanta
suficiente (art. 667, CPCC).
e) Los albaceas: se denomina albacea al mandatario del testador que tiene a su cargo
asegurar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
Los acreedores de la sucesin no se encuentran legitimados para solicitar la declaratoria de
herederos, pero podrn solicitar medidas preventivas sobre los bienes de la sucesin, formacin
de inventario, que se llame a los interesados y, en su caso, se nombre curador de la herencia,
que se fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, justificar sus crditos
ante el tribunal de la sucesin, etctera (art. 657, CPCC).
Presentada la solicitud de declaratoria de herederos se oficiar al Registro de Juicios
Universales a fin de que ste tome conocimiento del inicio de los trmites e informe si no se han
iniciado con anterioridad.
Luego el tribunal llamar por edictos (que se publicarn cinco veces, y el emplazamiento
ser de veinte das y correr desde el ltimo da de su publicacin, en un diario de circulacin
del lugar del ltimo domicilio del difunto, a sortearse, y en el boletn oficial) a todos los que se
creyeren con derecho a la herencia, si no hubieren sido llamados anteriormente con motivo de
las medidas preventivas, para que comparezcan en el plazo antes referido, sin perjuicio de que
se hagan las citaciones directas a los que tuvieren residencia conocida (art. 658, CPCC).
Los edictos deben ser suscriptos por el secretario del tribunal, e indicar el nombre completo
del causante el juzgado donde se tramita la sucesin y el plazo de la citacin. Su publicacin se
acredita con el recibo del diario y del boletn oficial, y se incorpora una copia de la publicacin.
Transcurrido el plazo de los edictos citatorios, el tribunal convocar a una audiencia a los
que se hubieren presentado, al Ministerio Pblico Fiscal y, si hubiere incapaces, al asesor
letrado, para que discutan el derecho a la sucesin (art. 659, CPCC).
La convocatoria a la audiencia se har con seis das de intervalo, durante los cuales estarn
de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado, para que los dems, el
Ministerio Pblico Fiscal o el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Los documentos
que acreditan la vocacin hereditaria son: para el caso de los hijos, las correspondientes
partidas de nacimiento o la sentencia que declarase el parentesco; en el caso del cnyuge, el
acta de matrimonio respectivo, y en el supuesto de las sucesiones testamentarias, el
correspondiente testamento. Si los peticionantes son cesionarios de la herencia, deben
acompaar la escritura de cesin, y si son acreedores del heredero, los documentos que
acrediten tal condicin.

7. AUTO DE DECLARATORIA. EFECTOS

Si hubiere conformidad entre los diversos pretendientes, y el Ministerio Pblico Fiscal


conviniere en ello, o si la solicitud no fuere contradicha, el tribunal admitir la declaratoria de
herederos en la forma y porciones en que se hubiese convenido o que resultare indicada de los
ttulos presentados, siendo arreglados a derecho. La resolucin final tendr la forma de un
auto, que debe ser notificado al Ministerio Pblico Fiscal y al Pupilar, en su caso.
Si el Ministerio Pblico Fiscal se opusiere o no hubiere conformidad entre los interesados, la
controversia se sustanciar por el trmite de juicio abreviado.
Si existieren nuevos pretendientes, luego de dictado el auto de declaratoria de herederos, ste
podr ser ampliado, sin trmite, en cualquier estado del proceso, mediando conformidad de
todos los herederos. En caso contrario, si los nuevos pretendientes se presentaren antes de la
declaracin, podrn ser odos en la forma prescripta para las terceras. Si su presentacin fuere
posterior a la resolucin, quedar expedita la va ordinaria.
En cuanto a los efectos de la declaratoria de herederos, sta confiere la posesin de la
herencia en favor de quienes no la hubieran adquirido por el ministerio de la ley a la muerte
del causante; de conformidad a lo que prescribe el art. 3410 del Cdigo Civil, cuando la
sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cnyuge, el heredero entra en posesin
de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin ninguna formalidad o
intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a la
herencia. Los otros herederos, no comprendidos en este art. 3410, deben solicitar la posesin
de los bienes al juez de la sucesin, previa justificacin de sus ttulos, de conformidad al art.
3412 del Cdigo Civil. Lo mismo ocurre con los herederos instituidos en un testamento sin
vicios (art. 3413, CC).
La declaracin de heredero y de la posesin de la herencia se entendern hechas sin
perjuicio de terceros y de la va ordinaria que podr entablar la parte vencida (art. 664, CPCC),
pero la declaratoria de herederos adquiere el carcter de cosa juzgada para todos los que
intervinieron en ella sin realizar impugnacin alguna.
Hecha la declaratoria de herederos se mandar entregar los bienes de la herencia que no
estuvieren en posesin de terceros, cesando la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal,
siempre que por otra causa no fuere necesario que contine interviniendo (art. 665, CPCC).
Si con posterioridad a los trmites previstos para la declaratoria de herederos y posesin de
la herencia se presentaran terceras personas impugnando aqulla, se suspender el juicio
sucesorio hasta la terminacin de la controversia, la cual se sustanciar por el trmite de juicio
ordinario (art. 666, CPCC).
8. EL JUICIO SUCESORIO PROPIAMENTE DICHO

Firme la declaratoria de herederos y acreditada la legitimacin del peticionante, el tribunal


(a pedido de parte) declarar abierto el juicio sucesorio (art. 669, CPCC); ordenando el cese de
la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal y eximiendo de la publicacin de edictos por
haberse efectuado juntamente con la declaratoria de herederos.
Entre los caracteres del juicio sucesorio hemos destacado que se trata de un juicio
universal, porque el tribunal interviniente tiene competencia para entender y resolver sobre
todas las cuestiones que se originen con relacin a la herencia y las de los herederos entre s o
frente a terceros, producindose lo que se denomina fuero de atraccin con relacin a todas las
acciones promovidas en contra del causante o de sus herederos (en esa calidad), las que
tramitarn ante el juez del ltimo domicilio del causante. Por supuesto, como toda regla
general, tiene sus excepciones.
Abierto, entonces, el sucesorio, es necesario realizar la particin de los bienes que integran
el acervo hereditario entre los herederos, procedindose de conformidad lo dispone la norma del
art. 670 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: Si no se hubiere presentado manifestacin y
adjudicacin de bienes, que debern firmar todos los herederos, se designar defensor a los
ausentes citados por edictos, de lo que no habr recurso y se fijar audiencia para que se haga
el nombramiento de un perito inventariador, tasador y partidor.
El nombramiento de perito es para poder determinar qu bienes integran la herencia y
cunto valen, para, de esa forma, proceder a distribuirlos segn lo prescribe la ley de fondo.
Nuestra ley ritual no requiere que la persona del perito tenga ttulo o condiciones
especiales, recayendo el nombramiento, generalmente, en el abogado patrocinante de los
peticionantes de la sucesin.
El perito ser nombrado de comn acuerdo (unanimidad) por las partes legitimadas que
asistieren a la audiencia, o por el tribunal, en caso de no existir acuerdo entre aqullas (art.
671, CPCC). El perito podr ser recusado por las causales previstas para la recusacin de los
jueces del art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
La recusacin debe ser interpuesta, bajo sancin de inadmisibilidad, dentro de los tres das
de la designacin, y ser resuelta por el tribunal de la causa. Si la causa de la recusacin fuere
contradicha, el tribunal har comparecer a las partes a una audiencia con las pruebas de que
hayan de valerse, y dictar resolucin sumariamente. Contra lo resuelto no procede recurso
alguno (arts. 273 y 672, CPCC).
El perito designado deber aceptar el cargo bajo juramento, dentro de los tres das de
notificada su designacin y constituir domicilio. En el mismo acto de la aceptacin del cargo, o
dentro de los diez das siguientes, el perito deber indicar el lugar, da y hora en que dar
comienzo a las operaciones para las cuales ha sido propuesto, no ms all de los doce das
siguientes a la comunicacin, bajo sancin de remocin del cargo.
Debe notificarse a todas las partes interesadas, la fecha y lugar de iniciacin de las
operaciones, las que se llevarn a cabo ante el actuario, oficial de justicia o juez de paz, segn el
caso.
Se ha eliminado la exigencia de la presencia de dos testigos que contena en Cdigo anterior.
En definitiva, si todos los herederos son mayores de edad, nuestra ley ritual permite dos
formas de realizar la particin de los bienes. Por un lado, presentando todos los herederos, al
juez de la sucesin, un escrito en donde consta la manifestacin (descripcin completa y
detallada) de todos los bienes, y la forma en que han sido adjudicados entre los distintos
herederos. Dicho escrito debe ponerse a la oficina por el plazo de diez das, y si luego de ese
lapso no hay observaciones, de las partes o del tribunal, debe dictarse el correspondiente auto
aprobatorio de la adjudicacin de bienes.
Por otro lado, en caso de haber menores de edad o por as considerarlo conveniente los
herederos, puede designarse un perito para que realice las operaciones de inventario, avalo y
particin de los bienes.
9. INVENTARIO

En el da, hora y lugar indicado (estando todas las partes notificadas: herederos, albacea,
legatarios y acreedores presentados), el perito dar comienzo a las operaciones levantando un
acta en la que se har constar las circunstancias de lugar, fecha, hora y personas
intervinientes; inmediatamente se proceder a inventariar los bienes. Llmase inventario la
descripcin que se hace de los bienes dejados por el causante con el objeto de individualizarlos y
establecer su existencia al momento de su fallecimiento275. El art. 674 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial establece el siguiente orden para el inventario: 1) dinero; 2) efectos pblicos; 3)
alhajas; 4) semovientes; 5) muebles; 6) inmuebles, y 7) derechos y acciones. Sin embargo
aclaramos que este orden no es absoluto, ni produce nulidad su inobservancia. Con la misma
precisin, y en el mismo acto, el perito har un inventario especial de las escrituras,
documentos y papeles de importancia que se encuentren (art. 675, CPCC).
El inventario contendr tambin la declaracin jurada del tenedor de los bienes, si lo
hubiere, de que no existen otros en su poder pertenecientes a la sucesin, y ser firmado por el
perito, el funcionario interviniente y los interesados, si quisieren hacerlo (art. 676, CPCC).

10. AVALO

Avalo es la operacin por la cual el perito, luego del inventario, le asigna a cada bien un
valor monetario. Tambin se denomina tasacin de los bienes. El art. 677 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial prescribe que dentro de los quince das de finalizado el inventario, el perito
deber presentarlo junto con la tasacin de los bienes, bajo apercibimiento de remocin a
pedido de cualquiera de las partes. El plazo podr ser ampliado hasta por otros quince das
ms, mediando razones fundadas.
Nuestra ley ritual no contiene normas expresas sobre la forma en que el perito debe realizar
la tasacin, as que se presume que debe ser de conformidad a su leal saber y entender, puesto
que no es un idneo ya que dijimos que no se exigen cualidades o condiciones especiales para
ser perito. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que el tasador debe asignarle a los bienes
un valor actual, con independencia del valor que tuviera el bien al ser adquirido por el
causante. Tampoco los inmuebles pueden ser tasados a un valor inferior a la base imponible del
impuesto de rentas a los inmuebles, etctera.

11. EXAMEN. APROBACIN. OPOSICIONES

Practicadas las operaciones de inventario y avalo y las de particin, en su caso, se


mandarn a unir a los autos principales y se pondrn de manifiesto en la secretara del
tribunal (a la oficina), por un plazo de cinco a diez das fatales, para que puedan ser
examinados (art. 678, CPCC).
Si el juez omite indicar los das en que se ponen de manifiesto las operaciones a la oficina, se
entender que el plazo es el mximo previsto en la norma (diez das a contar desde la
notificacin ministerio legis del decreto respectivo).
Si transcurriere dicho plazo sin haberse deducido oposicin, el tribunal aprobar las
operaciones sin ms trmite y sin recurso alguno (art. 679, CPCC). Destaca ALSINA que las
simples observaciones que hubieran formulado los interesados mientras se desarrollaban las
operaciones, no obstan a su aprobacin por el tribunal si no se realizan en la forma prescripta
por los arts. 680 y 681 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Si se dedujeren reclamaciones entre los herederos, o entre stos y terceras personas, sobre
inclusin o exclusin de bienes, se sustanciarn en pieza separada y por el trmite del juicio
declarativo que corresponda. Si el reclamo versa sobre la inclusin o exclusin de bienes en el
inventario, pueden formular oposicin no slo el cnyuge suprstite, herederos o sus
representantes legales, acreedores y legatarios, aunque no se hubieran presentado antes al
juicio, sino cualquier tercero interesado276. Si la oposicin se refiere slo a la validez del acto,
atribuyndole falta de formalidades legales, debe impugnarse a travs del incidente de nulidad
previsto en los arts. 76, 77 y 78 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalo, seguirn el trmite de juicio abreviado (art.
681, CPCC).

12. PARTICIN

La particin consiste en la adjudicacin de los bienes, a cada heredero, que realiza el perito
partidor con arreglo a las alcuotas que legalmente le corresponden a cada uno o a las que
hubiere indicado el causante en su testamento, o las descriptas en el legado, en su caso. Se
trata de una etapa eventual (no necesaria) del proceso; por ejemplo, en el caso de que exista un
solo heredero, no habiendo entre quienes dividir, se procede a la anotacin de los bienes a
nombre de ste.
Tambin puede ocurrir que los herederos no deseen dividir los bienes, en cuyo caso la
sucesin puede permanecer indivisa, quedando los bienes en condominio.
Aprobado el avalo, cualquiera de los interesados podr solicitar la particin de los bienes
que no estn sujetos a litigio sobre inclusin o exclusin del inventario, o que no hubieren sido
reservados a solicitud de los acreedores (art. 682, CPCC).
La tarea de particin recae generalmente en el mismo perito tasador e inventariador, pero
nada obsta a que las partes por unanimidad designen otro perito. De no existir acuerdo de
partes, lo designar el tribunal por sorteo sobre la lista de abogados para nombramientos de
oficio que posee el Tribunal Superior de Justicia. Nada dice este Cdigo sobre la posibilidad de
recusar al perito partidor (el Cdigo anterior contena la prohibicin expresa de recusar al
perito partidor en el art. 568), por lo que entendemos que puede ser recusado de conformidad a
las causales sistematizadas en el art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
El perito partidor, una vez aceptado el cargo, previo juramento, recibir el expediente y
dems papeles y documentos relativos a la herencia, todo bajo inventario y recibo, y proceder
a hacer la particin dentro del plazo que las partes le fijen.
De no existir acuerdo de partes para la fijacin del plazo, ste ser determinado por el
tribunal.
Para hacer las adjudicaciones el perito oir a los interesados, a fin de obrar de conformidad
con ellos en todo lo que estn de acuerdo, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art.
685, CPCC).
En ausencia de disposiciones especficas, la doctrina ha sentado algunas directivas que
orientan al partidor en su funcin. Se ha subrayado, ante todo, que la divisin opera sobre una
masa hereditaria de la cual se hacen varias fracciones, y no sobre cada uno de los bienes en
particular. Esta masa la constituyen los bienes dejados a la muerte del causante, ms los que
los herederos deben colacionar (art. 3469, CC), y todas las acreencias de la sucesin, contra
terceros o contra los propios herederos.
De la masa sucesoria debe separarse la mitad de los bienes gananciales correspondientes al
cnyuge suprstite a ttulo propio, y no como sucesor, tras lo cual se apartarn los bienes
suficientes para pagar las deudas de la sucesin, es decir, las contradas por el causante, as
como las cargas surgidas tras el deceso del de cujus: gastos funerarios, expensas necesarias
para la conservacin, liquidacin y particin de la herencia, esto es, se proceder a la
liquidacin o determinacin del lquido partible. No existiendo dinero en efectivo para
sufragarlas habr que imputarlas a la hijuela de bajas o gastos comunes que se integrar con
bienes suficientes para atenderlas. Asimismo, si el causante hubiese hecho mandas o legados y
mediasen herederos forzosos, se imputarn a la porcin disponible y sern pagados con ella sin
tocar la legtima, procedindose como lo indica el art. 3795 del Cdigo Civil, en caso de no
alcanzar la porcin disponible a cubrir los legados.
Una vez decantado el lquido partible se proceder a la formacin de lotes o hijuelas277.
BALDASARRE sistematiza la labor del perito partidor en la denominada cuenta
particionaria, que consta de seis items, a saber:
a) Prenotados: es un resumen completo de lo actuado en el juicio sucesorio. Dicho resumen
debe ser tan completo que permita interpretar la cuenta particionaria sin necesidad de revisar
el expediente.
b) Cuerpo general de bienes: contiene la relacin del activo de la sucesin, con transcripcin
del inventario y avalo.
c) Las bajas comunes o pasivo de la herencia: que especifica con claridad las deudas y cargas
que deben ser soportadas en comn por todos los herederos.
d) El lquido partible: una vez balanceado el activo y el pasivo, queda el remanente que es el
saldo a repartir entre los herederos.
e) La divisin: es la determinacin de la parte alcuota que le corresponde a cada heredero.
f) La adjudicacin: importa la formacin de hijuelas o asignacin a cada heredero de los
bienes suficientes para cubrir su haber hereditario. Las adjudicaciones deben hacerse por
partidas: un bien a continuacin del otro, con expresin de sus indicaciones y avalo segn el
cuerpo general de bienes.
Concluida la particin, el perito la presentar y el tribunal ordenar ponerla de manifiesto a
la oficina, por un plazo de cinco a diez das fatales, para que puedan examinarla los
interesados. Si el tribunal no determina el plazo, ste ser de diez das a contar de la
notificacin a la oficina de la providencia que ordena poner de manifiesto la particin. Puede el
tribunal, por la importancia del acto y de conformidad a lo normado por el art. 145, inc. 14, del
Cdigo Procesal Civil y Comercial, ordenar la notificacin a domicilio de dicho provedo.
Pasado el plazo sin que se hubiese deducido oposicin, el tribunal aprobar la operacin, sin
recurso alguno (art. 687, CPCC).

13. OPOSICIN

En el caso de que alguno de los interesados presente oposicin, el tribunal los convocar,
junto con el perito partidor, a una audiencia en donde se procurar un acuerdo sobre la
operacin. La audiencia tendr lugar con cualquier nmero de asistentes (art. 688, CPCC). El
Cdigo establece que si los impugnantes no concurren a dicha audiencia se los tendr por
desistidos de su impugnacin, y si el perito no asiste, perder su derecho a cobrar honorarios
(art. 693, CPCC).
Si en la audiencia los interesados que hubieren asistido no llegaren a un acuerdo, la ley
tiene en cuenta la naturaleza de la cuestin discutida, pues si sta versare sobre la legitimidad
de la particin, es decir, sobre si la particin estuviere o no hecha con arreglo a las
disposiciones del Cdigo Civil, se pasarn los autos por seis das a los opositores, conjunta o
separadamente segn corresponda, sustancindose la oposicin con los que estuvieren
conformes, por el procedimiento del juicio abreviado (art. 689, CPCC).
Si la oposicin versare sobre los lotes asignados, el tribunal proceder al sorteo de aquellos
que fueren objeto de cuestin entre los respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados
prefieran la venta de los bienes en ellos comprendidos para que la particin se haga en dinero
(art. 690, CPCC). El sorteo se verificar haciendo tantos lotes como veces la cuota mayor de los
cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicndose al heredero la mayor cuota de los
disconformes, el lote que designe la suerte (art. 691, CPCC). El supuesto del art. 691, que
acabamos de analizar, es para el caso de que los lotes no fueran iguales; si la cuota mayor
excediere la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se har tomando por base la cuota
menor, y al adjudicatario de ella se dar el lote indicado por la suerte (art. 692, CPCC).
Dispone el art. 694 del Cdigo Procesal de la provincia que, aprobada definitivamente la
particin, se proceder a ejecutarla, entregando a cada interesado las constancias
correspondientes. RAMACCIOTTI nos dice que una vez cumplido con el precepto del art. 694,
podemos afirmar que el sucesorio ha concluido, cesando asimismo el fuero de atraccin.
14. ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA

En muchos casos, y frente a la demora que implica la tramitacin del juicio sucesorio, ser
necesario realizar actos de administracin de los bienes de la sucesin; vgr., percibir alquileres
de inmuebles, disponer de cosas perecederas o de muy difcil conservacin, abonar impuestos,
proceder a realizar reparaciones urgentes en inmuebles, etc. Todos estos actos hacen necesaria
la designacin de un administrador judicial de los bienes de la sucesin, que se encargue de
realizar dichas gestiones para evitar un perjuicio a la sucesin y para la continuacin de la
gestin del causante, con la finalidad de que sus negocios no se paralicen con los consecuentes
daos y perjuicios que ello puede ocasionar.
Para ello el Cdigo Procesal ha previsto, en la Seccin 6 del Captulo II del Libro III, la
figura de la administracin de la herencia (arts. 695 y ss.). El origen de esta institucin lo
encontramos en la normativa del art. 3451 del Cdigo Civil, que dispone que Ninguno de los
herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del
mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En
tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la
sucesin. Es decir que el administrador judicial es en realidad un ejecutor de la voluntad de
los herederos o del juez, en caso de falta de acuerdo, y que sus facultades se limitan a realizar
actos de simple conservacin y administracin dentro del marco que determina la ley procesal y
sustancial.
El art. 695 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone que La administracin de la
herencia se sustanciar en pieza separada y se subdividir en los ramos que resulten
necesarios, criterio plausible para conservar el buen orden procesal y evitar dilaciones o
confusiones con el trmite mismo de la sucesin.
El momento para el nombramiento del administrador ser en la junta prescripta para el
nombramiento de inventariador o en una audiencia especial, si no fuere posible en aqulla. El
tribunal propondr a los interesados que designen de comn acuerdo a un administrador,
siempre que no haya albaceas o, habindolo, no le corresponda la posesin de la herencia (art.
696, CPCC).
Se discute si puede solicitarse como medida preventiva la designacin de un administrador.
Es interesante transcribir la opinin del Dr. Adn FERRER: Tampoco creemos que sea
limitativa la enumeracin de las medidas urgentes que contiene el art. 650, siendo admisibles
otras que, aunque no enumeradas en la norma, resulten necesarias en funcin de las
circunstancias del caso. En particular, puede ser precisa la designacin de un administrador de
la herencia, alternativa que el nuevo Cdigo pospone para despus de la declaratoria de
herederos, pese a que suele ser la ms necesaria y urgente medida a tomar frente al
fallecimiento del causante. En la prctica algunos tribunales vacilan en designar un
administrador provisorio antes de que sean declarados los herederos, error que subsistir con el
nuevo Cdigo y que provoca insalvables dificultades para administrar el patrimonio del
causante, nterin se sustancia la declaratoria de herederos278.
Si no hubiere acuerdo de las partes interesadas, el tribunal nombrar administrador al
cnyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea ms apto y ofrezca ms garantas para
el desempeo del cargo. Media consenso entre la doctrina sobre que el hecho de la separacin o
no convivencia no es causal suficiente para excluir al cnyuge de la administracin de los
bienes. Slo cuando ste haya cometido actos dolosos, ocultado bienes hereditarios o est
fsicamente inhabilitado proceder su exclusin.
En desmedro del cnyuge la ley prefiere al heredero ms apto; entendemos que el juez, entre
otras cosas, meritar al propuesto por la mayora de los herederos, criterio que en alguna
medida estara dando la pauta de ser el ms apto.
El tribunal no podr nombrar administrador a un extrao salvo que, por razones especiales,
no resulte conveniente la designacin de un heredero (art. 698, CPCC). Es decir que el
legislador ha previsto la designacin de un extrao como la ltima alternativa a la que debe
acudir el tribunal, frente al manifiesto desacuerdo de los herederos y a la profunda divergencia
de intereses.
La resolucin que se dicte nombrando administrador judicial de la herencia ser apelable.
Sin embargo, la ley dispone que en cualquier momento los interesados, de manera unnime,
podrn convenir en nombrar a otra persona para administrar la herencia, cesando en su cargo
el designado por el tribunal (art. 700, CPCC).
El administrador nombrado deber aceptar el cargo bajo juramento de desempearlo
legalmente. Si ste fuese un tercero deber prestar fianza, salvo que sea relevado de ella
unnimemente por los interesados.
El tribunal ordenar que el dinero efectivo se deposite en el establecimiento pblico
destinado al efecto, y que se entreguen al administrador todos los dems bienes de la herencia,
con excepcin de los muebles que fueren de uso personal de los herederos, y de los races que
estuvieren en poder de alguno de ellos (art. 702, CPCC).

15. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR

Se ha dicho que las facultades estn limitadas por la ley y abarcan principalmente todo
aquello que haga a la buena conservacin de los bienes que integran el acervo hereditario.
Para poder alquilar un inmueble de la sucesin, el administrador debe solicitar el acuerdo
de los herederos presentes o frente a la negativa de ellos, solicitar la autorizacin al tribunal. Si
algn heredero est interesado en arrendar el inmueble, ser preferido sobre cualquier tercero,
en igualdad de circunstancias. Si se trata de un inmueble de valor considerable o que se
encuentre en condiciones especiales, el tribunal podr disponer que el arriendo se haga en
pblica subasta, con toda la publicidad conveniente.
En cuanto a los contratos que puede realizar el administrador, stos encuentran su lmite
en que las condiciones no pueden obligar a los herederos despus de la particin.
En cuanto a las facultades de enajenacin, stas estn restringidas especialmente: durante
el juicio sucesorio no se podrn enajenar los bienes inventariados, con excepcin de los
siguientes:
a) Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente, o sean de difcil o costosa
conservacin.
b) Los frutos para cuya enajenacin se presenten las circunstancias que se estimen
ventajosas. En este caso el administrador podr vender en poca y sazn oportunas los frutos
que recolecte como producto de su administracin, y los que recaude en concepto de rentas de
los bienes de la herencia, verificndolos por medio de un corredor. Deber depositar sin
dilacin, a disposicin del tribunal en el establecimiento destinado al efecto, el importe lquido
de los frutos enajenados y las rentas percibidas en efectivo, los comprobantes correspondientes
se entregarn en secretara.
c) Los que sean necesarios para cubrir los gastos de la sucesin.
d) Cualquier otro respecto de cuya enajenacin estuvieren conformes todos los interesados.
De no existir conformidad, la solicitud de venta ser sustanciada por el trmite del juicio
abreviado, y la enajenacin se har en remate pblico y en la forma prescripta para el juicio
ejecutivo. Puede existir conformidad de los interesados en evitar la subasta y que la venta se
realice en forma privada, requirindose la aprobacin del tribunal, si hubiere incapaces o
ausentes.

16. RENDICIN DE CUENTAS

El administrador est obligado a rendir cuentas de su gestin, al finalizar sta o cada vez
que se lo exija cualquiera de los interesados por intermedio del tribunal.
Las cuentas se agregarn al expediente de la administracin y sern puestas a la oficina por
un plazo de cinco a diez das, vencido el cual no se admitir reclamacin alguna. Todo incidente
o reclamacin en relacin a las cuentas o a la gestin de la administracin tramitar por juicio
abreviado.
17. HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR

El administrador tendr derecho, como nica remuneracin, a un tanto por ciento sobre el
monto del capital recibido y de los valores lquidos percibidos o realizados en razn de su
administracin. La retribucin ser fijada por el tribunal, no pudiendo exceder del cinco por
ciento. Para su determinacin se debern tener en cuenta la calidad de los bienes
administrados, el tiempo y dems circunstancias de la administracin (art. 716, CPCC).
Captulo XXVII

DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO ARBITRAL279

Sumario: 1. Concepto. 2. Regulacin legal: 2.1. Arbitraje voluntario. 2.2. Arbitraje


forzoso. 3. Naturaleza y objeto del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Clusula compromisoria y
compromiso arbitral: 5.1. Requisitos del compromiso. 5.2. Requisitos de la clusula
compromisoria. 6. rbitros. 7. Condiciones para ser rbitro. 8. Designacin. 9.
Recusacin. Inhibicin. 10. Competencia. 11. Procedimiento. 12. Sentencia arbitral o
laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas concepciones sobre arbitraje.

1. CONCEPTO

Se ha caracterizado al juicio arbitral como aquel en el que las partes, sea por propio
designio o por imposicin legal, sustraen el conocimiento y decisin de la controversia a los
rganos jurisdiccionales del Estado para llevarla a terceros, por ellos elegidos, que reciben el
nombre de rbitros280.
Tcnicamente no podemos hablar de una jurisdiccin arbitral porque, aunque los rbitros
tengan la facultad de juzgar, de resolver la cuestin que se les trae a su conocimiento, la
jurisdiccin pertenece al Estado, potestad que es delegada a los rganos jurisdiccionales que
conforman el Poder Judicial281.
Desde ese punto de vista, ALSINA nos dice que los rbitros reciben sus facultades
directamente de las partes; slo con relacin a stas revisten el carcter de jueces y no pueden
pronunciarse ms que sobre las cuestiones que ellas les propongan282.
El antecedente histrico inmediato de esta institucin reglada en nuestro Cdigo Procesal es
la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855, y con muy similar regulacin ha sido
incorporada en el Ttulo I, Captulo I, Seccin I, del Libro Tercero, arts. 601 y siguientes.
Encontramos en esta regulacin una gran divisin entre arbitraje voluntario y arbitraje
forzoso. La primera, como su nombre lo indica, depende de la voluntad de las partes, sin que
con anterioridad existiera entre ellas un compromiso de someter la cuestin a arbitraje que
pudiera hacer exigible este procedimiento; la segunda proviene de la voluntad de la ley,
teniendo en cuenta principalmente la ndole de las cuestiones controvertidas.
Existe una tercera hiptesis que estara dada cuando las partes, con anterioridad al
conflicto de intereses, convienen, mediante lo que se denomina una clusula compromisoria, la
obligatoriedad de someter cualquier cuestin que se suscite entre ellas, en el futuro, a arbitraje.
Para algunos autores sta sera una categora ms dentro del arbitraje legal, por aquello de que
las convenciones en los contratos son como ley para las partes. En cambio, para la mayora
estaramos en la hiptesis del arbitraje convencional, porque precisamente nace de un acuerdo
de voluntades de las partes.
2. REGULACIN LEGAL

2.1. Arbitraje voluntario

El art. 601 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que Toda controversia entre
partes, haya sido o no deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de ste, podr, de comn
acuerdo de interesados, someterse a la decisin de tribunales arbitrales, si no hubiere
disposicin legal que lo prohba.
La posibilidad temporal de someter una cuestin a arbitraje es amplsima, refiriendo la ley
en cualquier estado del juicio, es decir, sin importar el estado en que se encuentre, puede ser
incluso despus del decreto de autos para definitiva, y algunos autores dicen que despus de la
sentencia misma, porque sta es renunciable por las partes. Resumiendo, la cuestin o
controversia puede ser sometida a arbitraje antes del juicio, durante la sustanciacin de ste,
cualquiera fuere su estado, y luego, en la etapa de apelacin o estando pendiente de resolucin
un recurso extraordinario y, en casos excepcionales, despus de dictada sentencia firme, ya que
sta puede ser renunciada por la parte gananciosa.
En cuanto a la materia a someter a arbitraje, el art. 602 del Cdigo Procesal Civil nos dice
que No podrn ser sometidos a arbitraje los derechos que, segn la legislacin de fondo, no
puedan ser objetos de transaccin. Estaran excluidas del arbitraje todas aquellas cuestiones
en donde est comprometido el orden pblico y todas aquellas que, de conformidad al Cdigo
Civil o a la ley de fondo en general, no puedan ser objeto de transaccin; vgr., las cuestiones
sobre el estado civil y la capacidad de las personas, las cosas que estn fuera del comercio y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin (art. 844, CC), etctera.
Tambin es importante sealar que no slo debemos tener en cuenta la materia, sino
tambin las personas, porque hay personas que estn impedidas de transigir.

2.2. Arbitraje forzoso

Dispone la norma del art. 603 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia de
Crdoba que debern someterse a arbitraje:
1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos.
2) Todas las cuestiones que deban decidirse por rbitros conforme la legislacin de fondo.
El inc. 1 hace referencia a los juicios declarativos generales, excluyendo por tanto los
juicios ejecutivos y los declarativos especiales, como un desalojo o una divisin de condominio.
El inc. 2 se refiere a aquellos casos en que la legislacin de fondo determina el sometimiento
a arbitraje, como el supuesto del art. 1627 del Cdigo Civil de la Nacin que prescribe: El que
hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque
ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo
de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por
rbitros.
De conformidad al art. 604 del Cdigo Procesal de la provincia, la resolucin del tribunal
(auto) que ordene el sometimiento de la cuestin a arbitraje forzoso es apelable. Nosotros le
agregamos que si sta fue dictada sin sustanciacin nada obsta a que sea recurrible por va de
reposicin con apelacin en subsidio.

3. NATURALEZA Y OBJETO DEL JUICIO ARBITRAL

Dejamos en claro que cuando hacemos referencia a la naturaleza jurdica de una institucin
no es nuestra intencin pesquizar su esencia, sino simplemente determinar el marco conceptual
que la caracteriza para distinguirla del resto de las instituciones jurdicas. Hecha la aclaracin,
habamos sealado ms arriba que no podemos hablar de una jurisdiccin arbitral porque la
jurisdiccin es una potestad que el Estado delega en el Poder Judicial. Los rbitros carecen de
imperium y de poder coercitivo, caracterstica de los jueces ordinarios; sin embargo, algunos
autores como CLARI OLMEDO le atribuyen a los rbitros el carcter de rgano jurisdiccional con
sus facultades limitadas.
Por nuestra parte, consideramos al arbitraje como una institucin propia, de raigambre
privatista en unos supuestos, y de origen legal en otros, tendiente a la tutela de intereses que el
legislador considera superiores.
Es importante destacar la opinin del Prof. Mariano ARBONS, quien seala que el proceso
arbitral constituye una excepcin al principio de juez natural, constituyendo casi una comisin
especial, prohibida por el art. 18 de la Constitucin Nacional283.
En cuanto al objeto, adelantamos ms arriba que es muy amplio: toda controversia que se
suscite entre las partes, con exclusin de aquellas que afecten el orden pblico o traten de
derechos indisponibles por las partes.

4. CLASES

El arbitraje voluntario es aquel que deriva exclusivamente de la voluntad de las partes.


a) Arbitraje voluntario en sentido estricto: la voluntad de someterse a arbitraje se
manifiesta en el momento en que surge la cuestin controvertida o litigiosa, sin que existiera
anteriormente algn compromiso previo.
b) Arbitraje de origen voluntario y de sometimiento obligatorio por contrato: las partes,
antes del surgimiento de la cuestin controvertida o litigiosa, se comprometen a someterse a
arbitraje si sta apareciere en el futuro.
Por principio el arbitraje voluntario es de estricto derecho, y los rbitros deben fallar la
causa como los tribunales ordinarios a menos que los interesados convinieren lo contrario.
Se habla de arbitraje forzoso cuando la ley impone la obligatoriedad de que el conflicto de
intereses sea resuelto por rbitros.
El arbitraje forzoso es, por su naturaleza, de amigable composicin, y los rbitros deben
fallar las causas ex aequo et bono, moderando, segn las circunstancias, el rigor de las leyes,
dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda por
derecho.

5. CLUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL

Las partes, en funcin de la autonoma de la voluntad, pueden pactar de manera expresa


que en caso de suscitarse un conflicto de intereses o cualquier controversia entre s, sometern
la resolucin del diferendo a la decisin de un rbitro, como un modo de evitar concurrir a la
sede jurisdiccional para resolver sus disputas.
Esa convencin hecha en el contrato es lo que se denomina clusula compromisoria, que fue
redactada con anterioridad al conflicto y como previsin de ste.
En cambio, cuando la controversia ya ha surgido entre las partes, incluso puede haberse
accionado en sede jurisdiccional, las partes, de comn acuerdo o en cumplimiento de una
clusula compromisoria antes pactada, someten la decisin de las cuestiones controvertidas a
un rbitro. Ese contrato particular se denomina compromiso.
El compromiso deber formalizarse por instrumento pblico o privado, o por acta levantada
ante el tribunal de la causa o ante aqul a quien correspondera el conocimiento de ella (art.
605, CPCC). Si una de las partes no sabe leer ni escribir, el compromiso debe hacerse en
instrumento pblico.
Una vez suscripto el compromiso, quedan los firmantes (compromitentes) obligados a su
cumplimiento, siendo irrevocable unilateralmente. Slo pueden comprometerse en rbitros las
personas capaces, es decir aquellas que puedan transigir.
5.1. Requisitos del compromiso

El compromiso debe contener, bajo sancin de nulidad:


1) La fecha de su otorgamiento.
2) El nombre de los otorgantes.
3) El nombre de los rbitros.
4) La designacin clara y precisa de las cuestiones sometidas a su decisin.
El art. 607 del Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial enumera aquellas clusulas
facultativas, a saber:
1) El plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo.
2) Una multa que deber satisfacer el recurrente para ser odo en apelacin.
3) La renuncia al de apelacin.
4) El procedimiento que debe observarse.
5) Cualquier otra clusula o condicin no prohibida.
Las clusulas enumeradas en el art. 606 no pueden faltar bajo sancin de nulidad, en
cambio, las omisiones o transgresiones a las clusulas adicionales no importan en principio
causal de nulidad del laudo, salvo que su ausencia o incumplimiento traiga aparejado un
agravio irreparable.

5.2. Requisitos de la clusula compromisoria

Habamos sealado que la clusula compromisoria es la obligacin que contraen las partes
de someter sus diferendos a la decisin de rbitros (AMAYA), pudiendo sta formalizarse por
escritura pblica o en un instrumento privado, ya sea un contrato de compraventa o un
contrato social; tambin puede establecerse, en el reglamento de propiedad horizontal, que las
divergencias que surjan sean solucionadas por rbitros.
De surgir con posterioridad el diferendo, y en cumplimiento de la clusula compromisoria,
debe celebrarse el compromiso.
Es decir que la clusula compromisoria es preventiva y slo est sujeta a las formalidades
de los contratos, ya que la ley no establece una forma o formalidad determinada para su
realizacin.

6. RBITROS

Podemos conceptualizar a los rbitros como terceros imparciales elegidos por las partes para
solucionar el conflicto de intereses que stas le traen a su conocimiento y resolucin.
Como bien se ha sealado, entre los rbitros se distinguen los que se denominan rbitros
iuris o de derecho, y los amigables componedores. Los primeros resuelven los conflictos con
arreglo a las leyes y con sujecin a los procedimientos establecidos por los cuerpos adjetivos. En
cambio, los amigables componedores dirimen la contienda de acuerdo a su leal saber y
entender, y por regla general sin sujecin a las formas legales284.
Sabemos que la jurisdiccin que poseen los jueces es un poder delegado por el Estado a sus
rganos jurisdiccionales, otorgndoles, por consiguiente, el poder de imperium, es decir, la
facultad de hacer cumplir sus decisiones. Los rbitros reciben sus facultades de las partes y en
los lmites que stas se los conceden, careciendo del poder de imperium y de algunos otros
atributos de la jurisdiccin.
Nuestro ordenamiento procesal recepta ambas modalidades (rbitros y arbitradores o
amigables componedores), aunque no en ttulos separados, sino que en la Seccin 5, el art. 633
nos dice: El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composicin y los rbitros
deben fallar las causas ex aequo et bono moderando, segn las circunstancias, el rigor de las
leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por
derecho; indicando entonces que en el arbitraje forzoso actuar un arbitrador o amigable
componedor. En cambio, el art. 634 prescribe que El arbitraje voluntario es de estricto
derecho y los rbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que los
interesados convinieren lo contrario.

7. CONDICIONES PARA SER RBITRO

La ley adjetiva no exige condiciones especiales para ser rbitro, sealando nicamente que
el nombramiento deber recaer en personas mayores de edad, que sepan leer y escribir y que
estn en pleno ejercicio de su capacidad civil, es decir, que excluye a los menores de edad,
dementes declarados en juicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los
prdigos, penados, etctera (art. 611, CPCC). Pero cuando alguno de los obligados a hacer el
nombramiento no compareciera o cuando no pudiesen ponerse de acuerdo, la designacin se
realizar de oficio por el tribunal, debiendo recaer en abogados de la matrcula de conformidad
a la lista que haya confeccionado con anterioridad el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio
de su funcin de superintendencia. Tambin es lcito dar a los jueces ordinarios el carcter de
rbitros en los asuntos que sean de su competencia.
Es importante destacar que el nombramiento de rbitro debe recaer en una persona fsica,
por sus propias calidades como ser humano, excluyendo por tanto a las personas jurdicas.

8. DESIGNACIN

Los rbitros son designados por las partes generalmente cuando se formaliza el compromiso
arbitral, pero si existe clusula compromisoria previa, ella puede contener el nombre del o de
los rbitros que laudarn en el futuro, pero debe destacarse que si el rbitro nombrado en la
clusula no acepta o no puede desempear el cargo, en este supuesto la clusula compromisoria
queda sin validez285.
El nmero de rbitros previsto por la ley ritual es de uno o tres, nombrados de comn
acuerdo por las partes. Si no hubiere acuerdo en cuanto al nmero, en el arbitraje forzoso y en
el de origen voluntario, pero de cumplimiento obligatorio por contrato, el tribunal determinar
si actuar uno o tres rbitros, de acuerdo a la importancia del asunto a resolver, y la resolucin
que dicte ser irrecurrible.
Recordemos que al formalizarse el compromiso arbitral debe ste contener, bajo sancin de
nulidad, el nombre de los rbitros que laudarn, por lo que no puede diferirse el nombramiento
de un rbitro para despus del compromiso arbitral.
Una vez efectuado el nombramiento, judicialmente o en instrumento de compromiso, el
tribunal ordenar que se notifique a los nombrados para su aceptacin jurada, sin cuyo
requisito no podrn desempear sus funciones (art. 617, CPCC). El juramento debe realizarse
ante el juez de la causa. Si el designado rbitro es el juez, la Cmara 4 Civil y Comercial de
Crdoba, con el voto del Dr. Manuel Rodrguez Jurez, en autos Manubens Calvet, Ramn c/
Manubens, Jos - escrituracin, decidi que el juramento prestado como magistrado judicial
dispensa de un nuevo juramento especfico para desempearse como rbitro propuesto por las
partes [...]286. Sin embargo, debe aceptar el cargo en forma expresa.
La no aceptacin en el tiempo indicado por el tribunal o consensuado por las partes, importa
dejar sin efecto el nombramiento realizado.
La aceptacin del cargo por los rbitros da derecho a las partes para compelerlos al
desempeo de su cargo, bajo responsabilidad de daos y perjuicios (art. 618, CPCC).
Si alguno de los rbitros nombrados de comn acuerdo no aceptase el cargo o si, habindolo
aceptado, fuere menester reemplazarlo, esto es, suscitarse los casos de renuncia, fallecimiento,
impedimento, recusacin o excusacin, el nombramiento quedar sin efecto con respecto a todos
los nombrados. En este supuesto habr que realizar una nueva designacin, es decir, un nuevo
compromiso arbitral, salvo que las partes, de comn acuerdo, decidan dejar subsistente el
compromiso anterior y proceder a realizar una nueva designacin.
9. RECUSACIN. INHIBICIN

Dispone el art. 619 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que los rbitros son recusables por
las mismas causales que los jueces ordinarios, por lo que hay que remitirse a lo normado por el
art. 17 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, es necesario distinguir entre los rbitros designados de oficio, que pueden ser
recusados por causas anteriores a su nombramiento, y los nombrados de comn acuerdo, los
que slo lo sern por causas nacidas o conocidas despus de la designacin, segn lo prev la
ltima parte del precepto, diferencia lgica, puesto que respecto de estos ltimos es obvio que si
mediaban causales de recusacin le hubiera bastado a la parte interesada con oponerse a su
nombramiento, de manera que si no lo hizo se supone que se conform con su integridad y
renunci a hacerla valer287.
El incidente de recusacin debe interponerse ante los mismos rbitros, dentro de tres das
desde que fuere conocida la causa, o ante el tribunal, si no hubieren an aceptado el cargo (art.
620, CPCC). En la demanda incidental de recusacin debe expresarse la causal en que sta se
funde, junto con el ofrecimiento de toda la prueba que haya de valerse. De ella se correr
traslado al recusado, y si ste no se inhibe, el incidente ser remitido para su decisin al
tribunal, a quien correspondera el conocimiento del asunto si no se hubieren nombrado
rbitros (art. 621, CPCC). El plazo para dictar el laudo no correr mientras se tramita el
incidente de recusacin (art. 623, CPCC), todo sin perjuicio de que se dicten las medidas
urgentes con carcter de interinas.
Es aplicable a los rbitros lo establecido por la ley sobre el deber que tienen los jueces de
inhibirse (excusacin) del conocimiento del asunto, cuando se hallen comprendidos en algunas
de las causales de recusacin del art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.

10. COMPETENCIA

La competencia de los rbitros est determinada por el compromiso arbitral, constituyendo


ste la plataforma fctica sobre la que basarn el laudo. La competencia del tribunal arbitral
est limitada en la materia y en el tiempo que las partes le han otorgado. Cualquier exceso o
extralimitacin puede ser causal de nulidad del laudo arbitral, y la competencia debe ser
interpretada de manera restrictiva.
Pero no toda extralimitacin puede ser causal de nulidad, sino que sta debe haber roto la
imparcialidad del rbitro y causado un dao efectivo a alguna de las partes. Rige el principio
general, en materia de nulidades, de que no existe nulidad por la nulidad misma, sino que sta
debe haber causado un agravio.
La competencia del tribunal arbitral concluye, en principio, con el laudo dictado, tambin
denominado sentencia. La sentencia firmada por los rbitros se remitir al tribunal
competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmar, ordenar su incorporacin al
protocolo respectivo y dispondr su notificacin en la forma ordinaria.

11. PROCEDIMIENTO

De conformidad al art. 624 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, los rbitros,
inmediatamente aceptado el cargo, si fuesen tres, nombrarn su presidente que dirigir el
procedimiento y dictar por s solo las providencias de mero trmite.
Careciendo los rbitros de imperio, no pueden trabar embargo, ordenar secuestros o
medidas precautorias, imponer multas (salvo las estipuladas por los interesados), compeler a
las partes, testigos u otras personas que intervengan en el juicio, ni dirigirse directamente por
oficio u exhorto a los tribunales ordinarios, todo lo cual debe hacerlo por intermedio del juez a
quien correspondera conocer en el asunto y a quien se dirigirn solicitndole que mande
practicar la medida ordenada por el tribunal288.
Las actuaciones se harn ante un actuario (para que d fe de sus actuaciones) nombrado por
las partes en la misma forma y simultneamente con la designacin de los rbitros.
Cuando se ha constituido el tribunal, elegido su presidente (si fueran tres rbitros) y
designado el actuario o secretario, da comienzo el procedimiento arbitral.
Este procedimiento debe estar previsto en el compromiso arbitral; si el compromiso no
contuviese estipulacin respecto a la forma en que los rbitros deben conocer y fallar el asunto,
stos lo harn formando tribunal y segn el procedimiento del juicio declarativo que
corresponda (art. 626, CPCC).
Generalmente, en la prctica el compromiso arbitral no contiene reglas de procedimiento, y
si se procura uno sumario, gil, debe acudirse al trmite del juicio abreviado, pero cualquiera
sea el procedimiento elegido por el tribunal (abreviado u ordinario), tiene reglas propias, a
saber: no podrn deducirse excepciones en forma de artculo previo, y podr producirse prueba
desde la aceptacin del cargo por parte de los rbitros hasta el llamamiento de autos para
definitiva (arts. 627 y 628, CPCC). Adems, cuando se d la circunstancia de que el demandado
haya sido citado por edictos y declarado rebelde, ser de aplicacin el art. 113, inc. 3, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial provincial, es decir, se designar como representante al asesor
letrado, quien podr responder sin admitir ni negar los hechos expuestos.

12. SENTENCIA ARBITRAL O LAUDO

El procedimiento arbitral termina por medio de la sentencia arbitral o laudo. La palabra


laudo ha sido definida por el Diccionario de la Real Academia como decisin o fallo que
dictan los rbitros o amigables componedores, y etimolgicamente proviene del latn laudare
que significa dividir en justicia, usando la palabra laudo para distinguirla de sentencia, que
es el pronunciamiento o decisin que dictan los jueces ordinarios. Sin embargo, nuestro Cdigo
Procesal nos habla de sentencia en la Seccin 5, del Captulo I, del Ttulo I, del Libro Tercero,
en los arts. 630 y siguientes.
La estructura de la sentencia arbitral es similar a la de los jueces ordinarios, es decir, est
dividida en tres partes: vistos, considerando y resuelvo.
El art. 630 prescribe: Los rbitros pronunciarn su fallo sobre todos los puntos sometidos a
su decisin y dentro del plazo sealado en el compromiso, con las prrrogas que se les hubieren
acordado.
Es decir que no pueden resolver menos de lo pedido ni ms all de lo pedido, ni una cosa
distinta de lo pedido por las partes en el compromiso, y cada punto de ste debe ser motivo de
un pronunciamiento expreso en la sentencia arbitral. Tambin debe existir una decisin
expresa con relacin a las costas del proceso arbitral, sujetndose los rbitros en este aspecto a
lo normado por los arts. 130 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial. En cuanto a los
honorarios de los rbitros y del secretario, las regulaciones las har el juez ordinario
correspondiente, siendo su pago una obligacin solidaria entre las partes, cualquiera fuere el
resultado del laudo.
Cuando no hubiere plazo estipulado la sentencia deber dictarse dentro de los cinco meses.
El plazo para dictar la resolucin ser continuo y empezar a correr a partir de la ltima
diligencia de aceptacin, salvo casos de recusacin. Hay que tener en cuenta que los rbitros
que no fallaren dentro del plazo estipulado o en el mximo tiempo legal impuesto, sin causa
justificada, respondern por los daos y perjuicios causados y perdern todo derecho a cobrar
honorarios.
La sentencia arbitral est sometida a distintas directivas en cuanto a su fundamentacin,
segn se trate de arbitraje forzoso o voluntario. En el primero, los rbitros deben fallar ex
aequo et bono, moderando, segn las circunstancias, el rigor de las leyes, y dando a los
elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho. En el
segundo (voluntario) es de estricto derecho, y los rbitros deben fallar la causa como los
tribunales ordinarios, es decir, con una doble fundamentacin: lgica y legal, a menos que los
interesados convinieren lo contrario.
Si se trata de un tribunal arbitral, es decir de tres miembros, stos resolvern por mayora.
No obstante, el disidente podr salvar el suyo expresando sus fundamentos. Es importante
destacar que en las deliberaciones y en la votacin no pueden intervenir otras personas que los
rbitros.
Si alguno de los integrantes del tribunal arbitral se negare a emitir su voto, se dejar
constancia en la sentencia, la que resolver con el voto de los dos restantes. Si hubiere
disidencias entre stos, se nombrar otro rbitro para que las dirima.
Si se trata de un solo rbitro que debe resolver un arbitraje forzoso o uno obligatorio por
contrato, y se negare a fallar, se proceder a un nuevo nombramiento.
Redactada y firmada la sentencia arbitral, sobre cuya forma no hay regulacin especfica
por lo que decimos que tiene las formas extrnsecas e intrnsecas de la sentencia ordinaria, se
remitir al tribunal competente de no haber mediado arbitraje, por carecer los rbitros de
imperio. El juez ordinario la firmar y ordenar su protocolizacin en el protocolo respectivo, y
dispondr su notificacin en la forma ordinaria.
Este llamado depsito de la sentencia resulta indispensable para conferir al laudo
autenticidad e imperio y completar la figura exterior de acto jurisdiccional, a fin de que pueda
ser cumplido y ejecutado, en fin, para darle al derecho declarado en l la necesaria certeza
jurdica. El rgano jurisdiccional oficial ordenar que sea cumplida y ejecutoriada previa su
insercin en el libro de sentencias, donde ser firmada por l289.

13. RECURSO

Dispone el art. 640 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que Cuando el arbitraje fuese
voluntario procedern contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas
por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados.
Nosotros agregamos que en el caso de arbitraje obligatorio por contrato, ste sigue el mismo
rgimen que el voluntario.
En los casos de arbitraje forzoso la sentencia es inapelable, salvo que contenga vicios de
nulidad que la invaliden.
Cuando se hubiese estipulado el pago de una multa para interponer el recurso de apelacin,
se tendr por no deducido en tiempo y forma si transcurriere el plazo sin haberse pagado
aqulla o consignado a la orden de la contraria (art. 641, CPCC).
Estn exentos de pagar la multa si son las dos partes las que apelan la resolucin. En caso
de apelar uno y luego la otra parte adherirse al recurso, se devolver al apelante el importe de
la multa.
Los recursos sern interpuestos en tiempo y forma ante el tribunal por cuya orden se
hubiere notificado la sentencia.
El recurso de apelacin por vicios de nulidad de la resolucin recurrida es irrenunciable y
proceder en los siguientes casos:
a) Por ser nulo el compromiso.
b) Por haberse pronunciado la sentencia, violando el derecho de defensa de los interesados.
c) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo.
d) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio.
Ser tribunal competente para tramitar y resolver el recurso de apelacin, el tribunal que
hubiere conocido de los recursos, si la causa se hubiere fallado por la justicia ordinaria, es decir,
la Cmara de Apelaciones. Los recursos tramitarn de la misma forma en que deban serlo los
que procedan contra las sentencias de los tribunales ordinarios.
Si se hubiere comprometido en rbitros un asunto en nica instancia, la sentencia arbitral
ser definitiva si hubiere sido dictada por rbitros iuris, sin perjuicio de los recursos
extraordinarios (art. 646, CPCC).
14. NUEVAS CONCEPCIONES SOBRE ARBITRAJE

La ley 8465, que reform el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Crdoba, ley
1419, perdi una oportunidad histrica de incorporar a nuestra ley ritual las modernas
tendencias sobre arbitraje, imperantes en los pases ms avanzados, y lo nico que hizo fue
repetir lo normado anteriormente, adecuar algunos artculos, uniformar la terminologa y
suprimir el anacronismo de que las mujeres no podan ser rbitros.
En general, el juicio arbitral regulado en nuestro Cdigo Procesal no ha tenido buena
recepcin ni una opinin favorable de los operadores del derecho lase jueces, abogados y
auxiliares, y mucho menos entre los usuarios o partes enfrentadas.
Se lo considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los
litigantes, en el que los rbitros, en lugar de ser jueces, se convierten en defensores de las
partes que los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos290.
Las modernas tendencias sobre arbitraje parten de un error conceptual que es necesario
aclarar. Pretenden hacer del arbitraje un medio alternativo para la resolucin de conflictos,
como una manera de descongestionar la actividad jurisdiccional, y eso es un error.
Compartimos la opinin del Dr. Mariano ARBONS, ex titular de ctedra de esta materia y
autor de un proyecto de ley de arbitraje, cuando nos dice que el arbitraje no es un medio
alternativo de resolucin de conflictos, sino un instituto autnomo del derecho procesal para la
solucin de conflictos concretos de intereses.
El trmino alternativo conlleva la capitis diminutio, que significa considerarlo subsidiario o
complementario, en el mejor de los casos, de la jurisdiccin judicial, e incluso propuesto para
descomprimir las exigencias de jurisdiccionalidad en una sociedad crecientemente conflictiva y
decrecientemente tica291.
La tendencia moderna tiene sus defensores y propulsores en la Argentina, que parecen ser
los menos pero que enjundiosamente estn bregando por el cambio de la concepcin tradicional
del arbitraje que impera en la legislacin procesal del pas, tanto en la Nacin cuanto en las
provincias ante el letargo en que se encuentran quienes tienen la obligacin de concretar en
normas dicho cambio. Un ejemplo de esto en nuestro pas es que entre los treinta y seis Estados
miembros de la Uncitral (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional), que prepar la ley modelo, no figura la Argentina. No obstante, los propulsores
del cambio sostienen que las nuevas condiciones imperantes, a partir de la estabilidad del signo
monetario, estn haciendo ver a los deudores cun caro resulta pleitear en sede judicial, por lo
que se comienza a buscar otras maneras de litigar en forma menos onerosa, bsqueda que se
hace ms imperiosa ante la crisis sin precedentes en que se encuentra el sistema judicial
argentino292.
Entre nosotros, quien ha estudiado el tema con profundidad es la Dra. Cristina GONZLEZ
DE LA VEGA DE OPL, adjunta de la ctedra de Derecho Procesal, en cuya tesis doctoral vemos
una propuesta de ley de arbitraje, manifestando all que la reforma legislativa sobre arbitraje
debe insertarse teniendo en cuenta el marco histrico-cultural, y que por ello debe responder a
las exigencias sociales del momento en que va a operar.
La institucin debe estructurarse en torno a los principios procesales, pero poniendo acento
tambin en otras reglas que le son propias y que derivan de su esencia y naturaleza.
Para la regulacin de la institucin es necesario tener en cuenta que el Estado tiene
potestad absoluta sobre la administracin de justicia, y determina, por ende, las reglas de
competencia al dictar la ley procesal. Adems, la ley adjetiva es la que debe establecer las
modalidades del arbitraje, a veces en forma meramente autorizadas, y en otros impuestas.
Se trata de un medio independiente y distinto al judicial para la resolucin de conflictos; el
arbitraje como medio tiene identidad propia, y se hace necesario, por lo tanto, disear un
procedimiento diferente de aqul, complementario y privado293.
Nosotros pensamos que es necesario ir ms all y dotar al rbitro de imperium, haciendo del
arbitraje un proceso cuasi jurisdiccional, con facultades coercitivas, como, por ejemplo, la de
tomar medidas cautelares, conservatorias y urgentes.
Captulo XXVIII

MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL294

Sumario: 1. Criterios para la caracterizacin de las medidas cautelares: 1.1. Medida,


accin, proceso cautelar o resolucin. Posibles criterios para su diferenciacin. 1.2.
Objeto de las medidas cautelares. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4.
Requisitos de fundabilidad: 1.4.1. Verosimilitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora.
1.4.3. Contracautela. 1.4.4. Valoracin de los tres requisitos analizados. 1.5. Clasificacin
de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican.
1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3. Atendiendo a la forma en que estn
regladas normativamente. 1.6. Caducidad de las medidas cautelares. 1.7. Medidas
autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulacin actual de las medidas cautelares sobre
bienes en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba y en el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de embargo.
2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad del primer embargante. 2.2. Intervencin
judicial. 2.3. Inhibicin general de bienes. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotacin de litis. 2.6.
Prohibicin de innovar y prohibicin de contratar. 2.7. Medida cautelar genrica. 3.
Anticipacin de tutela: 3.1. Los llamados procesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia
cautelar conservatoria. 3.1.2. La tutela de urgencia cautelar anticipatoria. 3.1.3. La
tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar. 3.1.4. La tutela satisfactiva autnoma.
3.1.5. El proceso monitorio. 3.2. Distincin entre la medida cautelar anticipatoria de la
llamada tutela satisfactiva autnoma o medida autosatisfactiva. 3.3. Naturaleza
jurdica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidad jurdica actual de las medidas
autosatisfactivas (anlisis jurisprudencial): 3.4.1. Conflicto judicial por viaje de una
joven a Jerusaln. 3.4.2. Paralizacin de un viaje en la frontera por falta de autorizacin
de los padres de la menor para viajar a la Repblica de Chile. 3.4.3. Peticin de una
medida cautelar innovativa y otorgamiento por el tribunal de una medida
autosatisfactiva en virtud del principio iura novit curia.

1. CRITERIOS PARA LA CARACTERIZACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.1. Medida, accin, proceso cautelar o resolucin. Posibles criterios para su


diferenciacin

Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado prctico de la sentencia
que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida hacindola de
imposible cumplimiento. CARNELUTTI295 denomina cautelar al proceso cuando, en vez de ser
autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo). Sin embargo este autor seala slo un aspecto de la institucin.
LOUTAYF RANEA296, con ms precisin, expresa que la pretensin cautelar es aqulla en la
cual el especfico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaracin de
verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que
asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mrito en el supuesto que sta
reconozca definitivamente el derecho en cuestin.
Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales
que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciacin de
ste, la probable resolucin que pueda dictarse al resolverse la cuestin principal297.
Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un criterio uniforme en cuanto
a la denominacin y a la naturaleza de las medidas cautelares. Los autores se refieren a ellas
como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias
conservatorias, medidas urgentes, etctera.
Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas
denominaciones. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en el Captulo III (art. 195),
se refiere a ellas como providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo
ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras disposiciones normativas
(arts. 202 y 203, entre otros), las individualiza como medidas cautelares. Nuestro Cdigo
Procesal (ley 8465), por su parte, dedica el Ttulo V, Captulo VI, del Libro Primero, a partir del
art. 456, a las llamadas medidas cautelares.
La Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada por
ley 22.921, en su art. 1 establece que para los efectos de dicha convencin las expresiones
medidas cautelares o, medidas de seguridad o medidas de garanta, se consideran
equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las
personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa especfica, en
procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y penales, en cuanto a la reparacin civil.
Tambin la doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista298; esto es,
como accin, como sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podra
hablar de una accin cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar.
Por nuestra parte, no concebimos una identificacin de este instituto con la accin o
pretensin de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el
concepto de accin cautelar.
Tambin debe excluirse la denominacin de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da
la idea de su objeto ni de su resultado.
Ms difcil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o no un proceso cautelar.
Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo
su dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que
desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carcter de sirviente
del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el
resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto sino que son accesorias y estn
sujetas a caducidad.
Actualmente se advierte la existencia de un proceso autnomo en las denominadas medidas
autosatisfactivas que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas
medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. No son
sirvientes ni dependientes de ningn proceso principal, porque el nico proceso que se intenta
es el que emana de la misma pretensin. Con ellas se busca una solucin urgente que d una
respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rpida e inmediata intervencin del
rgano judicial. Desde este punto de vista podra decirse que asistimos a la presencia de un
verdadero proceso autnomo, pero que, fundamentalmente, adems de ser autnomo es, desde
nuestro punto de vista,no cautelar.
Ms all de las disquisiciones terminolgicas, y de si se trata o no de un verdadero proceso,
coincidimos con NOVELLINO299 en el sentido de que la denominacin utilizada de medidas
cautelares impuesta por J. Ramiro PODETTI en su Tratado de las medidas cautelares, es la que
mejor nos da la idea del objeto y su resultado.
Otro punto lgido en doctrina e ntimamente relacionado con lo sealado, es establecer si
este instituto goza de autonoma. Parte de la doctrina entiende que estas medidas no
constituyen verdaderos procesos autnomos, sino que son accesorias de un proceso principal300.
Otros sostienen su autonoma por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y
particular, y por la provisionalidad de sus resoluciones301.
Sostenemos por nuestra parte la autonoma de las medidas cautelares, ms all de que si
constituye o no un proceso, pues como instituto se le reconoce objeto, fundamentos y
caracteres propios. En efecto, la pretensin cautelar es diferente de la pretensin o peticin que
se realiza en el proceso, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios, sin que lo dicho
signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el
sentido de que se encuentran al servicio de una pretensin de fondo principal que puede existir
como una verdadera pretensin, o bien como una simple peticin procesal (pues sabemos que
las cautelares pueden solicitarse tanto en procesos contenciosos como en actos de jurisdiccin
voluntarios).
Por tanto reiteramos nuestra posicin en el sentido de que la pretensin cautelar es
autnoma por su naturaleza especfica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es
diferente a la pretensin o peticin de fondo principal, y adems, porque tiene caracteres
distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes, y
porque la causa que le da origen no requiere la demostracin de la existencia de un derecho
cierto, sino la comprobacin de una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho.

1.2. Objeto de las medidas cautelares

Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distincin
entre lo que la doctrina entiende por medidas cautelares de carcter asegurativas y de carcter
satisfactivo o anticipatorio302.
Durante el lapso que transcurre desde la iniciacin de un proceso hasta el pronunciamiento
de la decisin final puede sobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la
ejecucin o torne inoperante los efectos de la resolucin definitiva. Por ejemplo, ello ocurrira si
desaparecieran los bienes del deudor o disminuyera su responsabilidad patrimonial o se
alterara el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un dao
irreparable a la integridad fsica o moral de las personas. A proteger estos riesgos se dirigen las
medidas cautelares denominadas asegurativas, cuya finalidad se reduce a garantizar la
eficacia prctica de la resolucin definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el
secuestro, la inhibicin general de bienes, la intervencin judicial, etctera.
Pero adems de la finalidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas
que tienen un carcter satisfactivo, mediante las cuales no se procura garantizar el resultado
del proceso principal, sino lograr durante o antes de la sustanciacin del proceso, una
anticipacin de la probable resolucin a dictarse en l, como sucede, por ejemplo, con la fijacin
de cuota alimentaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusin del marido del
hogar conyugal. En este supuesto lo que se procura es evitar el perjuicio que puede significar
retardar la pretensin invocada por el solicitante de la medida cautelar hasta el momento en
que se dicte la sentencia definitiva.
Realizadas estas precisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares
denominadas asegurativas es resguardar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a
fin de que ste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre
demanda y sentencia303. De all que son preventivas; es decir, al ser dictadas no se juzga sobre
el derecho que le asiste a quien la solicita. Mientras que el objeto de las medidas cautelares de
carcter satisfactivo o anticipatorio, como hemos manifestado, es anticipar antes o durante la
sustanciacin del proceso, la probable resolucin a dictarse en ste.
La finalidad de estas medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quienes las
solicitan atento a que durante el tiempo que transcurre entre quien inicia una demanda y se
dicta resolucin definitiva se puede producir la insolvencia o desapoderamiento de los bienes de
quien resulte en definitiva condenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho
de la parte a cuyo favor se dict el pronunciamiento.
En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el
resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la
justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento304.

1.3. Caracteres de las medidas cautelares

Podemos decir que las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres:
1) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en s mismas sino que constituyen un
accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez aseguran el cumplimiento de la
sentencia que vaya a dictarse. De all la denominacin de accesorias por cuanto su tramitacin
est al servicio de otro proceso principal del cual dependen.
Es importante resaltar que la instrumentalidad de las medidas cautelares es en relacin a
la existencia de otro proceso judicial definitivo o principal y en absoluto en relacin a otra
pretensin, pues puede no existir una pretensin sino una mera peticin procesal, como por
ejemplo en un proceso sucesorio305. Es por ello que a pesar de este carcter distintivo
destacamos el carcter autnomo de las cautelares como sealamos supra.
Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carcter, o en aquellos supuestos en
los que la tutela se alcanza definitivamente slo con la pretensin cautelar, sta dejara de ser
tal, hallndonos en presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominacin
que se le acuerde, como por ejemplo el amparo306. Coincidimos con esta postura.
Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas
sentencias satisfactivas que no son cautelares, y por lo tanto carecen de los caracteres de
accesoriedad o instrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal, sino
que tienen un fin en s mismas. Ya anticipamos que las modernas tendencias doctrinarias las
denomina medidas autosatisfactivas. Lo que caracteriza a estas medidas es precisamente que
no son auxiliares de un proceso principal, sino que constituyen un proceso autnomo, pues el
objeto de la pretensin se agota con el dictado de la medida solicitada, no existiendo un
reclamo principal que efectuar, por lo que no tienen plazo de caducidad.
Encontramos entonces una primera distincin entre las medidas cautelares (que pueden
ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carcter distintivo es la accesoriedad a un proceso
principal de las medidas autosatisfactivas que carecen de instrumentalidad y que tienen un
fin en s mismas y se agotan con ellas.
2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidas cautelares pueden ser ampliadas,
mejoradas o sustituidas toda vez que se justifique que las existentes no cumplen en forma
adecuada la funcin de garanta a la cual estaban destinadas. Este carcter significa que la
medida puede ser modificada a peticin fundada de parte.
La mutabilidad de las cautelares est expresamente prevista en nuestros ordenamientos
procesales. As, en el Cdigo Procesal de la Nacin esta disposicin est contenida en los arts.
201 (mejora de la contracautela), 203 (modificacin), 204 (facultades del juez), 205 (peligro de
prdida o desvalorizacin), etc.; mientras que en nuestro Cdigo provincial, en los arts. 461
(mejora de contracautela), 463 (modificacin de la medida cautelar decretada) y 473
(sustitucin de embargo preventivo), etctera307.
Por lo tanto la sustitucin es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines
de prevenir posibles perjuicios y siempre que se garanticen suficientemente los derechos del
acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho.
3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelar trabada se mantiene siempre
que contine la situacin de hecho que le dio origen y en base a la cual se orden.
Por otra parte, las medidas cautelares caducan y por tanto, podr pedirse su levantamiento
o cancelacin cuando ha recado sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que
desestima la pretensin, puesto que stas operan como accesorias y al slo efecto de garantizar
el cumplimiento de una eventual condena.
Esto implica que las medidas subsistirn hasta el momento en que la sentencia definitiva
adquiera ejecutoriedad o mientras perduren las circunstancias fcticas que dieron origen a su
dictado, pudiendo solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias
hayan cesado o se hubiesen alterado.
En este sentido, el art. 202 del Cdigo Procesal nacional establece que las medidas
cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. Y contina
diciendo ese mismo artculo que en cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir
su levantamiento. En tanto nuestro ordenamiento procesal provincial (ley 8465) contiene una
disposicin similar en el art. 462308.
Podemos concluir que la resolucin que dispone la medida cautelar es siempre provisional y
debe o puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variacin de las circunstancias sobre
cuya base se decretaron309. Las medidas cautelares por esencia no son definitivas310 lo que nos
lleva a distinguir una vez ms este instituto con las denominadas medidas autosatisfactivas,
por cuanto las decisiones en estos procesos no son provisionales como en las cautelares, sino
definitivas.

1.4. Requisitos de fundabilidad

La procedencia de la pretensin cautelar est sujeta a presupuestos especficos diferentes a


los requisitos de la pretensin o peticin principal a la cual accede. Los ordenamientos
procesales establecen cules son los requisitos sin los cuales no ser admitida su procedencia.
As, el art. 195 del Cdigo Procesal de la Nacin en su segunda parte expresa que El escrito
deber expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la
ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la
medida requerida. Nuestro ordenamiento procesal local contiene una disposicin similar en el
art. 456, en su segunda parte311.
Atento que el dictado de una pretensin cautelar puede ocasionar gravmenes en los
derechos del afectado, la ley exige una serie de requisitos sin los cuales no se admite su
procedencia. Tales presupuestos, denominados por la doctrina de fundabilidad son tres: a)
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris); b) peligro en la demora (periculum in mora), y c)
contracautela.

1.4.1. Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho significa la aparente existencia del derecho a proteger (fumus
bonis iuris). No se requiere para la procedencia de una pretensin cautelar un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo una verosimilitud del derecho a
proteger, en el sentido de probabilidad de su existencia (apariencia de buen derecho), de
manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda
instaurada312.
Obviamente que la certeza de la existencia de ese derecho slo se lograr (o no) luego de
agotarse el trmite del proceso de fondo, pero, es indispensable, para su procedencia, la
acreditacin prima facie de la apariencia del derecho que invoca.
As, nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial establece dentro de los requisitos
de procedencia de las medidas cautelares que el escrito debe expresar el derecho que pretende
asegurar [...] (art. 456)313.
Ahora bien, la prueba de tal verosimilitud no requiere que sea acabada, pues el derecho
invocado habr de ser materia del juicio principal. Bastar para ello que se lo acredite
sumariamente y en la forma que la ley procesal determina314. Para ordenarlas no se exige una
prueba plena y concluyente sino provisoria.
En algunas oportunidades basta la enunciacin clara, lgica y coherente de la pretensin, en
otras, la ley ritual exige adems que se aporten ciertos elementos probatorios indispensables
para la admisin de la cautelar por el tribunal315, como lo establece el art. 457 del Cdigo
provincial y 197 del nacional316.
La verosimilitud del derecho se obtiene analizando los hechos referidos por el peticionante,
la documentacin acompaada y los dems elementos probatorios aportados.
Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho
cuando el ordenamiento procesal o sustancial lo eximen expresamente de tal recaudo. En este
sentido el art. 466 del Cdigo Procesal de Crdoba autoriza al acreedor, en cualquier estado de
la causa y aun antes de entablar la demanda a solicitar embargo preventivo sobre bienes del
deudor, sin necesidad de acreditar la deuda, pero con la condicin de prestar una adecuada
contracautela317.
En algunos casos, la verosimilitud del derecho se presume legalmente, como sucede cuando
se trata de lograr una pretensin cautelar contra quien hubiese obtenido una sentencia
favorable, aunque estuviera recurrida o contra la parte que fue declarada en rebelda. Esto
puede deducirse, a nuestro juicio, de los arts. 63 y 212 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin318.
Adems, cuando no se trata de derechos de ndole patrimonial, sino personal, el requisito de
la verosimilitud del derecho se flexibiliza por el inters que est en juego y el dao
irreparable que puede sufrir el interesado319. Esto sucede, por ejemplo, con las medidas de
seguridad que el juez puede disponer a pedido de parte an antes de la iniciacin del juicio de
separacin personal o de divorcio vincular para evitar que la administracin o disposicin de los
bienes por una de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, previstas en el art. 233 del Cdigo Civil o bien en los supuestos de
medidas cautelares solicitadas en procesos de familia.

1.4.2. Peligro en la demora

La verosimilitud del derecho, por s sola, en general es insuficiente para la procedencia de la


pretensin cautelar solicitada, y quien la pide, tiene que invocar y en su caso, acreditar la
existencia de un peligro en la demora.
Este presupuesto de las medidas cautelares, el periculum in mora, es una de las bases
inexcusables para su procedencia. No puede prescindirse de este requisito, si bien en algunos
casos no es necesario acreditarlo, sino que la ley permite presumirlo dada la especial situacin
de las personas o la naturaleza de la accin320.
Coincidimos con la opinin de NOVELLINO321 en cuanto a que el peligro en la demora
constituye en realidad el presupuesto que da razn de ser al instituto de las medidas
cautelares. En efecto, si stas tienen por objeto principal asegurar el resultado del proceso a fin
de ste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda
y sentencia, es obvio que si tal peligro no existiera, no se justificara el dictado de una medida
cautelar.
En este sentido, seala CHIOVENDA que se trata del temor de un dao jurdico, es decir, la
inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho322. Agregamos que esa
inminencia debe ser actual, esto es, debe existir al momento de la peticin de la cautelar. La
existencia de este requisito puede realizarse mediante una manifestacin ante el Tribunal de la
situacin de peligro que se encuentra el derecho que se pretende resguardar. La concreta
vigencia de este presupuesto debe examinarse a la luz de los antecedentes de la causa y en
ciertos casos, y como ocurre con la verosimilitud del derecho, se flexibiliza323.
A veces la ley procesal exige expresamente la acreditacin de este requisito, en otros es
suficiente su invocacin utilizando las palabras peligro en la demora, u otras de significado
equivalente.
Si bien nuestro Cdigo Procesal poco se refiere en concreto a este presupuesto, se muestra
palmaria su necesidad cuando regula la posibilidad de solicitar las llamadas medidas
cautelares genricas, innominadas o no enumeradas. En efecto, el art. 484 expresa que Fuera
de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un
perjuicio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas que, segn las circunstancias,
fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia324.
Reiteramos, sin embargo, con relacin a este presupuesto, que al igual que con la
verosimilitud del derecho no debe exigirse, a los fines del otorgamiento de la cautelar solicitada,
una prueba plena y concluyente sobre la existencia del peligro en la demora, sino un mero
acreditamiento de su existencia, por lo que el tribunal podr ordenar en algunos casos la
agregacin de algn elemento probatorio que demuestre su existencia (por ejemplo, prueba
documental, testimonial, informativa, etc.)325.
En efecto, el requisito del peligro en la demora, de la misma forma que el de verosimilitud
del derecho, debe ser objeto de una simple comprobacin a efectuarse conjuntamente y del
mismo modo sumario aplicable a aquel extremo326.

1.4.3. Contracautela

Una de las caractersticas esenciales de las cautelares en el proceso civil es que son dictadas
inaudita parte327, esto es, sin previa audiencia de la parte afectada, es por ello que la ley ritual
exige, adems de los ya aludidos requisitos de verosimilitud del derecho y la acreditacin del
peligro en la demora, el otorgamiento por parte de quien solicita la medida, de una adecuada
contracautela (esto es prestar fianza u otra caucin), que segn el caso, sea adecuada para
responder por las costas y los daos y perjuicios ocasionados, si resultare que el derecho que se
pretende asegurar no existe.
Dada su naturaleza y finalidad, se requiere que este recaudo sea cumplido en forma previa
a la ejecucin de la cautelar dispuesta.
La contracautela consiste en la garanta que deben suministrar quienes solicitan una
medida cautelar a fin de asegurar la reparacin de los daos que pueden ocasionarse al
afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente.
Cierta doctrina entiende que ms que un presupuesto de fundabilidad de las medidas
cautelares, la contracautela constituye un requisito para la traba efectiva de stas328. Los
sostenedores de esta postura, entienden que en realidad, para admitir una medida cautelar
slo cabe estudiar si se da la concurrencia del derecho verosmil y del peligro en la mora, y
recin despus de corroborada su existencia y decretada la traba de la medida, su efectivizacin
queda condicionada a la prestacin de una contracautela329. Pero ms all de si entendemos que
ste es un presupuesto de fundabilidad o de efectivizacin de la medida, lo cierto es que la
contracautela es un requisito ineludible, previsto normativamente en los ordenamientos
procesales (art. 459, CPCC; art. 199, CPCCN)330.
La fianza o caucin que exigen los cdigos rituales, no se refieren al resultado o monto del
proceso principal, sino a los posibles daos y perjuicios que puede ocasionar la medida cautelar
solicitada indebidamente, o lo que es lo mismo, por quien no tiene derecho.
La ley no determina el tipo y monto de la caucin o fianza a prestar, por lo que, en principio,
ello quedar librado a la apreciacin judicial. A esos efectos, el juez tiene facultades
discrecionales para determinarla331, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso, a
cuyo fin, deber tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, el
peligro en la demora, el valor presunto de los bienes afectados por la medida, etc. Como regla
general se establece que a mayor verosimilitud del derecho, menor ser la exigencia de una
contracautela, porque, como vemos, la nica finalidad que tiene este requisito es el responder
por los eventuales daos y perjuicios que puede irrogar la medida cautelar solicitada
incorrectamente. Lo cierto es que la caucin no puede ser nunca tan gravosa como para frustar
el derecho del solicitante.
Existen distintas clases de contracautela.
a) Caucin real, que constituye la afectacin de un bien mueble o inmueble de propiedad del
solicitante de la medida, (depsito de bienes, valores, prenda, hipoteca, etc.), para responder
por los daos que se puede ocasionar con ella. Cabe aclarar que la responsabilidad de quien
solicita esa medida, no se limitar exclusivamente al valor de los bienes caucionados, sino que
responder adems, con todos los bienes que integren su patrimonio.
b) Caucin juratoria332, que es el juramento que presta el propio solicitante de la pretensin
cautelar de responder patrimonialmente por su adopcin.
Segn J. Ramiro PODETTI333, es la declaracin bajo juramento del que la presta, hacindose
responsable de los daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, si no resultare fundada.
La doctrina entiende que este juramento no tiene, en la prctica, mayor relevancia ya que la
responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados al afectado por la medida, existe aunque
no se formule aqul334.

Actualmente se tiende a prescindir de la caucin juratoria, pues, como lo hemos dicho, la


responsabilidad de quien presta este tipo de caucin, existe aun cuando no la haya realizado335.
Al respecto, estamos a favor de la corriente doctrinaria que tiende a la eliminacin de este tipo
de caucin como contracautela336, sustituyndola por la fianza personal o caucin real, que da
una solucin ms acorde a la naturaleza y finalidad a la que est destinada.
c) Caucin personal, que es la garanta procesal que presta un tercero de reconocida
solvencia, de responder por los daos que pudiesen sobrevenir al afectado, y que puede ser
demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el fiador del beneficio de
excusin337. Esta ltima resulta ser la ms utilizada en los tribunales, por la practicidad y
rapidez de su percepcin, y es realizada generalmente por letrados matriculados.
En cuanto a la naturaleza jurdica de este tipo de caucin, podemos decir, que, en trminos
generales, es similar a la fianza judicial regulada en el art. 1998 del Cdigo Civil338. Pero se
diferencia en cuanto no se le exige los requisitos previstos para el contrato de fianza, pues el
fiador, simplemente manifiesta ante el tribunal su voluntad de obligarse en tal carcter y es el
juez quien valora si se han cumplido los requisitos de solvencia, indispensable para aceptarlo
como tal. Por tanto, podemos decir, que se trata de un contrato de naturaleza procesal entre
el tribunal y el fiador.
Otra diferencia con la fianza del derecho civil, radica en el hecho de que como no se requiere
que el afectado por la medida preste consentimiento al constituirse dicha caucin, siempre le
queda a este ltimo oponerse en forma fundada al fiador aceptado por el tribunal o bien
solicitar un refuerzo en la contracautela otorgada, ya sea con otros fiadores o bien con otro tipo
de caucin.
Creemos, sin embargo, que se aplican subsidiariamente a este contrato, las normas del
Cdigo Civil. As, estimamos que el fiador no puede quedar obligado indefinidamente, por tanto
coincidimos con la doctrina que entiende aplicable al respecto el art. 2025 del Cdigo Civil de la
Nacin, y por tanto, el fiador podr pedir al deudor (en nuestro caso al tribunal en donde se
encuentre radicado el juicio), la exoneracin de la fianza, cuando hayan pasado cinco aos
desde que la dio y sta podra ser suplida por una similar o distinta339.
Tanto la caucin real como la personal apuntan al mismo fin, que no es otro que el de
asegurar al afectado por la medida, la posibilidad del resarcimiento de los daos y las costas
que la pretensin cautelar puede ocasionar sobre sus bienes. Su objeto, radica en poner a
cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones perjudiciales que le
pudiere ocasionar sta en caso de ser infundada, asegurndole una garanta que cubra la
responsabilidad de quien obtuvo tal medida340.
No podemos dejar de mencionar, que atento al ya aludido carcter de mutabilidad y
provisionalidad propias de las pretensiones cautelares, la ley autoriza a la parte afectada por la
cautelar, en cualquier estado del proceso, a pedir una mejora de la contracautela, probando
sumariamente que sta es insuficiente (art. 461, CPCC; art. 201, CPCCN). Esta mejora podr
ser tanto en relacin al monto como al tipo de medida solicitada (por ejemplo, caucin real en
lugar de personal, etc.).
La contracautela se solicita como regla general, slo para las medidas cautelares relativas a
bienes. Sin embargo, existen ciertas excepciones a esta regla. As, no se exigir caucin a la
Nacin, a las provincias, a las municipalidades, a los entes oficiales autrquicos341 (pues se
presume su solvencia) y a quien litigue asistido por asesor letrado o con beneficio de litigar sin
gastos342 (arts. 460, CPCC, y 200, CPCCN). Por su parte, el art. 200 del Cdigo Procesal de la
Nacin tambin exime de la exigencia de la contracautela a la persona que justifique ser
reconocidamente abonada, supuesto no contemplado en nuestro actual Cdigo Procesal. Al
respecto, cabe decir, que esta calidad deber ser medida en relacin a la importancia econmica
de la caucin a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona fsica o
jurdica que pretende reunir las condiciones mencionadas por el precepto legal343.
Por su parte, en algunos casos, se hace innecesario la prestacin de una caucin cuando
existe una presuncin de autenticidad del ttulo que constituye la base de la accin. As, la
propia ley ritual cordobesa, en el art. 469, inc. 1, del Cdigo Procesal de Crdoba establece la
posibilidad de pedir embargo preventivo sin necesidad de prestar caucin a quien hubiese
obtenido una sentencia favorable.
Se exime asimismo de prestar fianza cuando solicita embargo preventivo el cnyuge, en los
juicios de nulidad de matrimonio, divorcio, separacin personal o separacin de bienes; los
coherederos respecto de los bienes de la sucesin; los comuneros, en los juicios de divisin de
cosas comunes; a los socios, en la liquidacin de sociedades y al que requiera alimentos, en el
juicio alimentario (art. 469, incs. 2, 3, 4, 5 y 6, CPCC).
Por ltimo, en nuestro ordenamiento procesal (art. 470, CPCC), estn eximidos de prestar
contracautela los acreedores a quienes las leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos
bienes, quienes para hacerlo debern acreditar su calidad de tales respecto de la persona contra
quien se pide el embargo y adems debern justificar que los bienes de que se trata estn
afectados al privilegio344.
Un cuestionamiento que nos hemos planteado, es en torno a la interpretacin que debe
drsele al art. 459 del Cdigo provincial, en cuanto dispone que la fianza o caucin garantiza
los daos y perjuicios si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe. Cul es el
verdadero alcance de esta disposicin?
Si analizamos literalmente la norma de nuestro Cdigo Procesal local llegamos a la
conclusin que bastara que quien solicit la medida cautelar no hubiese tenido derecho, aun
cuando estuviera convencido de su obrar, o hubiese tenido sobrados motivos para demandar
como lo hizo, (y por ende para solicitar la cautelar), para tener que indemnizar los daos y
perjuicios que hubiese ocasionado con la medida trabada, aun en supuestos en que no hubiese
actuado con dolo, culpa o abuso.
Vemos entonces que nuestro Cdigo, en esta materia, se ha enrolado en lo que la doctrina
conoce como teora objetiva de responsabilidad. Esto significa que el solo rechazo de la demanda
genera la obligacin de resarcir por parte de quien obtuvo la medida daosa e injustificada, y
como consecuencia de ello provoc un dao. Creemos no obstante que esta interpretacin puede
llevar en la prctica a cometer abusos, pues bien sabemos que los juicios civiles, en muchos
casos, se ganan o se pierden por estrategias procesales o diversidad de criterios
jurisprudenciales independientemente de quien haya tenido la razn para demandar.
Es por ello, que propiciamos una modificacin en este aspecto de nuestro cdigo de
procedimientos, adoptando una norma que, como la del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, se enrole en lo que la doctrina conoce como teora subjetiva de responsabilidad. En
efecto, en su art. 208 (al que remite el art. 199), en su parte pertinente dispone que [...] cuando
se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el
requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo
condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado.
El Cdigo Procesal nacional requiere desde nuestro punto de vista que para que proceda
la reparacin, se configure una relacin de causa a efecto entre la conducta abusiva y el
levantamiento de la medida decretada. Esto es, no es suficiente el solo rechazo de la demanda,
para que el solicitante de la medida responda por los daos y perjuicios, sino que debe haber
existido culpa de su parte, en los trminos de los arts. 1067 y 1109 del Cdigo Civil345.
Reiteramos, para que proceda la responsabilidad analizada, no slo debe acreditarse la
existencia del derecho, y del dao, sino tambin, que la medida cautelar fue solicitada con
culpa346 del peticionante o bien ejerciendo una conducta abusiva (art. 1071, CC)347.
Consideramos que sta es la teora ms acertada, pues la contracautela no se presta
supeditndola al resultado del juicio, sino para garantizar la medida cautelar trabada, para el
solo supuesto que si oportunamente, se revela que fue solicitada sin razn o mediando abuso
del derecho, responda por los daos y perjuicios ocasionados.
Se exige adems, para que sea procedente la reparacin, la peticin expresa en ese sentido
de la parte afectada. En efecto, la ejecucin de una contracautela no funciona automticamente
como consecuencia de la derrota, sino que es necesario que la persona que haya sido
perjudicada por la cautelar ilegtima (en los trminos que hemos enunciado) inicie la accin de
responsabilidad correspondiente.
Para que esa accin sea procedente es necesario la concurrencia de dos requisitos: existencia
de la medida cautelar y la ilegitimidad de la medida. Para la determinacin de esa ilegitimidad
ser suficiente segn nuestro Cdigo provincial, que se enrola en la teora objetiva de
responsabilidad que la sentencia rechace la pretensin principal y que se haya ocasionado un
dao con la medida trabada. Mientras que los cdigos que adoptan el criterio subjetivo de
responsabilidad, como el actual Cdigo nacional, requieren tambin, una actividad dolosa,
culposa o negligente de quien la solicit. Es necesario, adems, que esa accin sea entablada
ante el juez que orden la medida cautelar ilegtima.

1.4.4. Valoracin de los tres requisitos analizados

Ya hemos anticipado que la ley no exige en todos los casos la concurrencia de los tres
requisitos a los fines del otorgamiento de una cautelar. En algunos casos podr requerir
nicamente la acreditacin del peligro en la demora, en otros se exigir adems que se
demuestre la verosimilitud del derecho. En algunos casos se solicitar contracautela, en otros,
como ya hemos visto, esta obligacin no se exige o se est exenta de ella. Ello depender
ciertamente, del tipo de medida solicitada, de lo que establecen las propias previsiones
normativas y de la discrecional apreciacin judicial en cada caso particular348.
Tambin puede decirse que por la naturaleza de la pretensin cautelar, en algunos casos la
ley presume la existencia de la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora. Pinsese
por ejemplo en los supuestos de violencia familiar o alimentos provisorios. Lo cierto es que para
que sea procedente una medida cautelar, uno o ms de estos requisitos deber ser invocado y
en su caso acreditado por la parte interesada, para que el juez luego de analizado y valorado,
ordene la ejecucin de la pretensin cautelar pedida.

1.5. Clasificacin de las medidas cautelares

Si bien cuando se efectu el anlisis del objeto de las medidas cautelares se anticip en
cierta forma este punto al decir que las medidas cautelares podan ser asegurativas o
anticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzo investigativo trataremos de profundizar la
cuestin, no sin antes advertir, que si bien doctrinariamente existen infinidad de criterios
clasificadores de las pretensiones cautelares, nos limitaremos slo a aquellos que consideramos
trascendentes para la comprensin global del instituto.

1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican

a) Medidas cautelares para asegurar bienes o para mantener el statu quo respecto de
bienes o cosas: tutelan la integridad o el valor econmico de los bienes o cosas, como por
ejemplo: embargo preventivo (arts. 466 a 474, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); secuestro
(art. 221, CPCCN); inhibicin general de bienes (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN);
intervencin judicial (arts. 475 a 480, CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); anotacin de litis
(art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); prohibicin de innovar (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN)
y prohibicin de contratar (art. 231, CPCCN).
b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen por objeto la proteccin de la
integridad fsica o moral de las personas y la satisfaccin de sus necesidades urgentes. Dentro
de esta categora encontramos a la guarda de personas (arts. 853 a 858, CPCC; arts. 234 a
237, CPCCN).
c) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellas que pueden ser solicitadas en
forma anticipada, en un proceso de conocimiento, cuando quien pretenda demandar, o quien
con fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la produccin de
ciertas pruebas pudieran resultar imposibles o muy dificultosas en el perodo probatorio
respectivo (art. 486, CPCC; art. 326, CPCCN)349.

1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen

a) Medidas cautelares de carcter asegurativo: son aquellas que tienen como fin tratar de
garantizar el resultado del proceso declarativo o ejecutivo, a fin de que ste no se torne de
imposible cumplimiento durante el largo perodo que puede llevar su desarrollo hasta el dictado
de la resolucin final. Estas medidas tratan de evitar que el posible desapoderamiento o
insolvencia del deudor que puede sobrevenir durante el transcurso del juicio, afecte o frustre
las expectativas del acreedor. Algunos autores hablan de ellas como medidas cautelares de
carcter conservativo, pues mediante ellas se pretende conservar o inmovilizar una situacin
de hecho, para impedir sus cambios que pudieran frustrar despus el resultado prctico del
proceso principal (por ejemplo, embargo preventivo; inhibicin general de bienes; secuestro,
etc.).
b) Medidas cautelares de carcter satisfactivo o anticipatorio: son las que tratan de lograr,
durante la sustanciacin en el proceso, una anticipacin de la probable resolucin a dictarse
dentro de l. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podra significar para el peticionante
de la medida, la demora en la satisfaccin de la pretensin hasta el momento en que se dicte la
resolucin definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijacin de
cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los
menores en una separacin o divorcio vincular; la exclusin del hogar conyugal de uno de los
cnyuges, etc. Algunos autores, se refieren a estas medidas como un proceso cautelar
innovativo, en donde consideran que se comprometera el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica350. Creemos, sin embargo, que su
caracterizacin como medidas cautelares anticipatorias, definen con mayor precisin el
instituto.

1.5.3. Atendiendo a la forma en que estn regladas normativamente

a) Medidas cautelares nominadas: Son aquellas que estn enunciadas, reguladas y


contempladas especficamente por la ley procesal, entre ellas: embargo preventivo (arts. 466 a
474, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); secuestro (art. 221, CPCCN); inhibicin general de
bienes (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); intervencin judicial (arts. 475 a 480, CPCC; arts.
222 a 227, CPCCN); anotacin de litis (art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); prohibicin de
innovar (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN) y prohibicin de contratar (art. 231, CPCCN) y
guarda de personas (arts. 853 a 858, CPCC; arts. 234 a 237, CPCCN).
b) Medidas cautelares innominadas o genricas: Se refiere a aquellas que no se ajustan a los
supuestos tpicos enumerados en la ley procesal. En general, son aquellas medidas cautelares
que puede dictar el juez, conforme a las necesidades del caso, cuando no existe una norma
especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento351. As, nuestro art. 484 del Cdigo
Procesal de Crdoba expresamente establece que Fuera de los casos previstos en los artculos
precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable,
podr solicitar las medidas que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia352. Coincidimos en este aspecto con
FERREYRA DE DE LA RA353, en el sentido de considerar valiosa esta previsin que otorga la
posibilidad a las partes de solicitar cautelares atpicas, generales o innominadas, que pudieren
resultar idneas para asegurar el cumplimiento de la sentencia. De ms est decir que para la
procedencia de estas medidas es imprescindible el cumplimiento de los mismos recaudos o
presupuestos de admisibilidad que para las medidas cautelares tpicas o nominadas, esto es, la
acreditacin de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, y, en su caso, el
otorgamiento de una adecuada contracautela.

1.6. Caducidad de las medidas cautelares

El proceso cautelar se encuentra sujeto a un rgimen especfico de caducidad cuando la


medida decretada en l se ha trabado con anterioridad a la promocin del juicio principal.
As, nuestro actual art. 465 expresamente establece que Si la medida cautelar se hubiere
decretado antes de la demanda, el peticionante deber promoverla dentro de los diez das
posteriores a aqul en que la medida se trab o desde que la obligacin fuere exigible. Vencido
este plazo, el afectado podr pedir la cancelacin [...]354.
Lo preceptuado por esta norma alcanza su justificacin por un lado, en la presuncin de
desinters que cabe inferir de la falta de actividad procesal del beneficiario de la medida y por
la otra, en la necesidad de evitar los perjuicios que sta pueda ocasionar a su destinatario355. Su
finalidad radica en evitar la subsistencia de las medidas cautelares ms all del tiempo
razonable como para que el peticionante pueda formular la correspondiente demanda e
impedir, obviamente, que se utilice esta herramienta con el nico fin de ocasionar un perjuicio
al afectado.
As se ha dicho que el fundamento de este instituto es el de evitar que una de las partes
pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional, en violacin al principio
de igualdad, ya que, al decretarse y cumplirse las medidas cautelares sin audiencia de la parte
afectada por ellas, no puede sta quedar indefinidamente trabada por tales medidas356.
A diferencia de lo que sucede en el Cdigo Procesal nacional, la caducidad de la medida
cautelar funciona en nuestra legislacin procesal, solo a instancia o solicitud de parte, y no
podra declararla el juez de oficio.
Por el contrario, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin especficamente establece
que se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieran
ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de una obligacin exigible no se
interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba, aunque la otra parte
hubiera deducido recurso (art. 207). Por tal motivo, entendemos que para disponer la caducidad
de la medida cautelar en el orden nacional, no se requiere peticin de parte, como requiere
nuestro ordenamiento procesal, sino que la caducidad opera ipso iure, por el solo transcurso del
tiempo, sin necesidad de declaracin judicial. Algunos autores consideran que es necesaria la
declaracin de oficio en ese sentido357. As se ha dicho que debe ser el titular del juzgado ante
quien se solicit la medida, quien decrete de oficio su caducidad358. O que no obsta a que, si por
exceso de trabajo el titular del juzgado omiti hacerlo o no lo advirti, sea el propio afectado
quien solicite su levantamiento359. Consideramos no obstante que la norma es clara cuando
expresa que la caducidad se producir de pleno derecho, por lo que entendemos que no es
necesaria una declaracin judicial al respecto, sin perjuicio de que en la prctica lo haga o
solicite esa declaracin la parte afectada por la medida. Cabe aclarar asimismo que slo se
aplica este rgimen de caducidad, en el orden nacional, cuando, como lo indica el art. 207, ella
se refiriese a una obligacin exigible.
Nuestro ordenamiento procesal local asimila la voz demanda a las llamadas medidas
previas. En efecto, el ltimo prrafo del art. 465, expresa que El pedido de medidas previas
tiene los efectos de la demanda, lo que significa, que luego de trabada la medida cautelar, el
beneficiario tiene diez das para entablar la demanda, o bien para interponer una medida
preparatoria (art. 485, CPCC) o de prueba anticipada (art. 486, CPCC) o una preparacin de la
va ejecutiva (art. 519, CPCC). Ahora bien, si se interpone alguna de estas medidas previas, la
misma norma aade que se producir la caducidad (de la cautelar trabada) si transcurren diez
das sin instarse el procedimiento o si no se entabla la demanda en el mismo plazo luego de
culminado.
Es necesario aclarar que cuando el ordenamiento procesal hace referencia a las medidas
cautelares que se hubieran decretado antes de la demanda, slo se refiere a aquellas que
estn reguladas en el captulo relativo a las medidas cautelares en el Cdigo Procesal y no a las
reguladas en los ordenamientos sustanciales. Recordemos al respecto que a ms de las medidas
cautelares contempladas en nuestro Cdigo (embargo preventivo, inhibicin general de bienes,
intervencin judicial, etc.)360, se encuentran otras reguladas en los ordenamientos de fondo y
dentro de stas, algunas pueden solicitarse antes de la interposicin de la demanda, como por
ejemplo la exclusin de uno de los cnyuges del hogar conyugal (art. 231, CC), o el inventario de
bienes del hogar conyugal, o el embargo de bienes muebles que estn en poder del marido (art.
1295, CC), etctera. Consideramos que no es aplicable la referida caducidad a estas medidas
autorizadas por las normas de derecho sustancial, pues sera violentar la supremaca que
consagra el art. 31 de la Constitucin Nacional.
La caducidad a que hace referencia el art. 465 del Cdigo provincial, tampoco puede hacerse
extensiva ni aplicarse a las medidas cautelares que tienen por objeto la proteccin de la
integridad fsica o moral de las personas y la satisfaccin de sus necesidades urgentes.
Por tanto, limitndonos a las medidas cautelares sobre bienes tipificadas en nuestro Cdigo
provincial, vemos que la nica que puede ser solicitada antes de la demanda, es el embargo
preventivo, pues conforme lo establece el art. 456, salvo el embargo preventivo y los supuestos
contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas juntamente
con la demanda o despus.
El art. 466 expresa que en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la
demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de
acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza [...]. Y siendo sta la nica medida
cautelar regulada en nuestro Cdigo Procesal provincial que podemos solicitar antes de la
demanda, slo respecto de sta es que entra en juego la figura de la caducidad que estamos
analizando.
Nos planteamos en este punto que si la nica medida cautelar que puede ser solicitada
antes de la demanda y sobre la cual puede pedirse la caducidad (por no haberse entablado sta
dentro de los diez das de trabada) es el embargo preventivo, cul es el motivo por el cual el
legislador de la ley 8465 reformadora del Cdigo no dej esta norma en el captulo relativo al
embargo preventivo como bien lo haca el art. 1076 del Cdigo anterior derogado?361
Creemos que alguna razn habra de tener el legislador, y al respecto, consideramos que si
bien el art. 456 expresa que las dems medidas pueden ser solicitadas juntamente con la
demanda o despus, lo cierto es que no debemos olvidar que el ordenamiento procesal
constituye una unidad, y que el art. 484, cuando analiza las medidas cautelares no enumeradas
o genricas, expresa que quien tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podr solicitar las medidas que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Y aun cuando la norma no dice
expresamente que esa medida puede ser solicitada tambin antes de la demanda,
consideramos que una interpretacin en sentido contrario significara un retroceso en el gran
avance que implic su incorporacin. Recordemos que su introduccin a nuestro ordenamiento
procesal (ley 8465) respondi a una necesidad, cambiando en cierta forma el criterio tradicional
en el que nicamente se admitan aquellas cautelares que se ajustaban a los supuestos tpicos
enumerados en la ley. Se advierte del texto y del espritu de la nueva legislacin que las
medidas cautelares deben ser admitidas con criterio amplio a fin de evitar la posible
frustracin de los derechos de las partes y que el dictado de la sentencia definitiva resulte
extemporneo y por ende inoficioso o de imposible cumplimiento362. La admisin de esta
medida cautelar atpica, implica, tal como est regulada, una flexibilizacin en cuanto a sus
requisitos y a su tramitacin y podr el juez discrecionalmente, y luego del anlisis sobre el
cumplimiento de los recaudos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela)
ordenar alguna medida atpica aun antes de entablar la demanda, si, segn las circunstancias
fuera la ms idnea para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Y
tendr en ese caso, el beneficiario de la medida, que entablar la demanda dentro de los diez
das de trabada aqulla, caso contrario el afectado podra pedir su cancelacin.
Sostenemos sin embargo, que hubiese sido ms adecuado adoptar una norma que, como la
establecida en el art. 195 del Cdigo nacional, permitiera al interesado solicitar, adems del
embargo preventivo, otras providencias cautelares con anterioridad a la promocin de la
demanda363. Pinsese que su despacho ser valorado por el juez quien puede admitirlo o
denegarlo segn las circunstancias del caso.
De ms est decir que no resulta aplicable el art. 465 del Cdigo Procesal, en aquellos
supuestos en que la medida cautelar hubiese sido deducida juntamente con la demanda, ni aun
en los casos en que no se hubiere ordenado correr el traslado de sta o no hubiere sido
notificada.
Con relacin al plazo desde cuando el afectado por la cautelar podra pedir su cancelacin,
nuestro Cdigo establece que si el beneficiario no promoviera la demanda (o las medidas
previas) dentro de los diez das desde que la medida se trab o desde que la obligacin fuere
exigible el afectado podr pedir su cancelacin. El motivo por el cual se establece un plazo tan
breve estriba en que no se debe turbar indefinidamente la actividad de la contraparte364.
El plazo de diez das, se computa desde la efectiva traba de la medida cautelar. As, si se
trata de un embargo preventivo sobre inmuebles o muebles registrables, el plazo comienza a
correr desde la fecha de inscripcin en los registros respectivos; si se trata de un embargo sobre
una suma de dinero, a partir del momento en que ste quede indisponible y a la orden del
tribunal interviniente; si se trata de una medida cautelar genrica o innominada, si bien
depender del tipo de medida de que se trate, podemos decir en trminos generales, que el
plazo correr desde que se efectiviza la medida o en su defecto, desde la notificacin al
destinatario.
Del pedido de cancelacin se debe dar vista al solicitante bajo apercibimiento de tenerlo por
conforme con la peticin y el tribunal ordenar la cancelacin de la medida si el peticionante no
acreditara, en el plazo de la vista (que ser de tres das, salvo que el tribunal estime otro365),
haber promovido la demanda con anterioridad al pedido de caducidad (art. 465, CPCC). En tal
caso sern a cargo de quien pidi la medida las costas por la cancelacin y los daos y perjuicios
ocasionados.
A diferencia de lo establecido en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin (art. 207), que
establece que una vez ordenada la cancelacin de la medida sta no podr proponerse
nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin del proceso y que una vez
iniciado ste, podr ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia,
nuestro actual Cdigo no contiene ninguna disposicin similar al respecto, por lo que
consideramos, que tratndose a nuestro criterio de un trmite incidental con tramitacin
especial, correspondera aplicar lo establecido en el art. 134366, y por tanto, una vez que el actor
abone las costas, podra vlidamente solicitar la misma medida cautelar aun con anterioridad a
la demanda y por la misma causa, pero ser el tribunal quien deber extremar los recaudos
exigidos a los fines de su otorgamiento (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y
contracautela).

1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad

Imaginemos, entrando en el plano hipottico, que alguien ha comprado con mucho esfuerzo
un departamento en un edificio de propiedad horizontal. Imaginemos adems, que dicho
propietario trabaja desde muy temprano en una empresa y que su labor requiere suma
concentracin y esfuerzo. Supongamos que el propietario de uno de los departamentos del piso
superior, un joven fantico de la msica, toca junto a sus amigos un instrumento musical la
batera causando ruidos molestos todas las noches desde las doce hasta las cuatro o cinco de
la maana. Que pese a las splicas y quejas ante el consorcio, el joven, lejos de desistir, ha
incrementado las horas de dedicacin a su hobby. Qu podra hacer en este caso el
damnificado? Su nico inters es que cesen los ruidos molestos no tiene ninguna intencin de
obtener una recompensa econmica ni de iniciar la correspondiente accin judicial (art. 2618,
CC)367. Si consulta a un abogado, seguramente este le informara que, segn nuestra legislacin
actual, podra solicitar al juez, como una medida cautelar innominada, (de las reguladas en
nuestro actual art. 484), que el joven cese de realizar los ruidos molestos. Seguramente el
tribunal, en esas circunstancias y acreditada debidamente la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora, ordenara la medida. Pero adems, le dira, sin lugar a dudas, que
conforme lo establecido en nuestro art. 465, por ser una medida cautelar decretada antes de la
demanda, estara obligado a promover la correspondiente accin judicial (prevista en el art.
2618 del Cdigo Civil) dentro de los diez das posteriores a la traba de aqulla (la que
tramitara como juicio abreviado). Obviamente, la intencin del damnificado no es iniciar
ninguna demanda, no quiere ninguna complicacin en su vida, simplemente quiere poder
dormir todas las noches sin esos horribles ruidos molestos. Si nos atenemos a la concepcin
clsica de la doctrina cautelar vemos que esto no sera posible.
En efecto, para la doctrina cautelar ortodoxa o clsica, las diligencias cautelares constituyen
siempre algo accesorio de otro juicio principal, y si ste no se promueve en el tiempo y el modo
que establecen los ordenamientos procesales, como hemos visto, las mismas caducan.
Pero esto s sera factible si, como postulamos, se reconoce la existencia de las medidas
autosatisfactivas de carcter no cautelar. Vemos que este tipo de medidas son adecuadas para
remover, tal como dice PEYRANO368, situaciones de hecho sin tener que recurrir a la postulacin
de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente requieren la iniciacin de una
pretensin principal, que, a veces, no desean promover los justiciables. Advertimos que respecto
a ellas, el instituto de la caducidad no opera, porque no hay demanda que entablar.
La medida autosatisfactiva constituye un mecanismo que tiene por objeto dar una respuesta
jurisdiccional rpida a situaciones urgentes, sin necesidad de tener que promover una demanda
principal. Tienen un fin en s mismas, no son accesorias ni instrumentales y, lo que es ms
importante, no revisten naturaleza cautelar.
Uno de los rasgos distintivos de este tipo de proceso es, justamente, su carcter de urgente.
Es decir, surge de la necesidad imperiosa de que el rgano jurisdiccional intervenga lo antes
posible para evitar la irreparabilidad del perjuicio que acarreara la demora.
Otra de las caractersticas, en la que estamos todos de acuerdo, es que deben ser dictadas
inaudita parte. Sin embargo, todava falta un consenso en relacin a como van a estar
reguladas, a como vamos a asegurar al destinatario de la medida un adecuado ejercicio de su
derecho de contradiccin y defensa en juicio, y qu medios impugnativos podra interponer,
etctera.
Obviamente que es impostergable incorporar este instituto a nuestra ley y prcticas
procesales. Ello traer seguramente, como una lgica consecuencia, un procedimiento civil
menos apegado al formalismo y ms sensible a los requerimientos de los tiempos que corren.
Para la aplicacin de tales medidas no slo basta la peticin de parte, sino que es cardinal la
figura del juez. Estamos convencidos que para la aplicabilidad de ellas, el juzgador va a tener
que apartarse de su rol de mero espectador o rbitro, para convertirse en casi un director del
proceso, pues deber ir mas all de la mera observancia de los requisitos de fumus bonis juris,
periculum in mora y contracautela. Su anlisis se centralizar fundamentalmente en indagar
la irreparabilidad del dao inflingido por la situacin de hecho o de derecho que se pretende
innovar, y que se producira indefectiblemente si no se dictara la medida en forma urgente.
Este ltimo aspecto, constituir, a nuestro modo de ver, el recaudo caracterstico y propio de las
medidas autosatisfactivas.
2. REGULACIN ACTUAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES EN EL CDIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE CRDOBA Y EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN

La funcin jurisdiccional del Estado tiene asignado como contenido, entre otros, la
satisfaccin del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaracin (en
sentido lato) y de ejecucin del derecho, sirvindose del proceso declarativo (o cognitorio) y del
de ejecucin; como as tambin de los denominados actos de jurisdiccin voluntaria. Pero
tambin cumple una funcin que se conoce como cautelar o preventiva.
Esta funcin cautelar o preventiva no tena en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba derogado (ley 1419) una parte especial destinada a su regulacin sistemtica, sino que
sus normas se encontraban diseminadas por todo el Cdigo. El legislador procesal en la ley
8465, con una mejor tcnica legislativa, ha sistematizado la regulacin de las medidas
cautelares, en forma similar a la establecida en el actual Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin.
Nuestra ley 8465 contempla en el Libro Primero (Parte general), Ttulo V, Captulo VI, las
Medidas cautelares, legislando en la Seccin Primera las Disposiciones generales (arts. 456
a 465), en su Seccin Segunda el Embargo preventivo (arts. 466 a 474); en la Seccin Tercera
la Intervencin judicial (arts. 475 a 480) y en la Seccin Cuarta Otras medidas cautelares:
inhibicin general de bienes (art. 481); anotacin de litis (art. 482); prohibicin de innovar (art.
483) y medidas cautelares no enumeradas (art. 484). Asimismo, regula en el Libro Segundo,
Ttulo II (referido al juicio ejecutivo), en el Captulo II, Seccin Segunda al Embargo ejecutivo
(arts. 532 a 544). Y por ltimo, en el Libro Cuarto (actos de jurisdiccin voluntaria), en su
Ttulo II (actos relacionados con incapaces), en el Captulo IV regula la llamada Guarda de
personas (arts. 853 al 858), culminando de esta forma la regulacin de este instituto de las
medidas cautelares, tanto para asegurar bienes como para asegurar personas.
Es nuestro propsito en esta etapa de investigacin hacer un breve recorrido por las
medidas cautelares tradicionales para asegurar bienes, reguladas por nuestro actual Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Crdoba, y establecer las pautas diferenciadoras con respecto a
las mismas cautelares reguladas en el Cdigo nacional y proponer lineamientos para una
nueva legislacin procesal en esta materia, que pueda plantearse como alternativa superadora
de la vigente.

2.1. Embargo preventivo

El embargo preventivo, dice PODETTI369, es aquella medida cautelar que afecta un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura,
individualizndolo, limitando las facultades de disposicin y goce de ste hasta que se dicte la
pertinente sentencia.
Para PALACIO370 consiste en la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno a
varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecucin,
con miras a asegurar la eficacia prctica o el resultado de tales procesos.
Lo que caracteriza al embargo es que no importa un desapropio del bien, pues la cosa
contina siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su secuestro o venta
forzosa en remate pblico, por orden de juez competente. Su fin es justamente asegurar la
indisponibilidad del objeto embargado, reduciendo las potestades de su propietario a partir de
su traba. Ahora bien, esa indisponibilidad no es absoluta, ya que los arts. 1174 y 1179 del
Cdigo Civil permiten la enajenacin de tales bienes, pero condicionado a que se declare la
existencia del embargo. El comprador, obviamente deber responder por la suma embargada.
Debe diferenciarse el embargo preventivo del ejecutivo, que es el que se ordena ante la
presuncin de certeza emanada de un ttulo que rene determinados requisitos legalmente
establecidos y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vas de ejecucin371. Al
respecto, es interesante sealar que mientras el embargo ejecutivo slo procede en los
supuestos en el que se demanda el cobro de una suma de dinero, el embargo preventivo se halla
autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o
cosas ciertas y determinadas, as como tambin de hacer o de no hacer.
A pesar de esta distincin, es aplicable a los embargos preventivos, lo dispuesto en relacin
a los embargos ejecutivos sobre todo lo relacionado al mandamiento de ejecucin, el modo de
cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar (arts. 472, CPCC, y 213, CPCCN)372.
Esta medida cautelar puede trabarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la
demanda y tambin despus de la sentencia. Como hemos visto, si se solicita un embargo
preventivo antes de la demanda, la ley establece un plazo de caducidad para presentarla, que
es de diez das (arts. 465, CPCC, y 207, CPCCN).
Para la traba de esta medida cautelar, nuestro Cdigo dispone en el art. 466 que: En
cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podr el acreedor pedir el
embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola
condicin de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Cdigo Civil o dar otra caucin
equivalente por cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daos y
perjuicios, si resultare que la deuda no existe.
En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que no es necesario acreditar prima
facie el derecho para trabar embargo preventivo, pues, como dice la norma, slo basta que el
interesado otorgue una contracautela o caucin adecuada. Si bien la norma no exige acreditar
la verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el
demandado en virtud de lo cual se entabl o se entablar la correspondiente demanda.
Ahora bien, si el embargo se pide en virtud de una deuda sujeta a condicin o pendiente de
plazo, el que lo solicita est obligado a acreditar sumariamente que el deudor trata de enajenar,
ocultar o transportar sus bienes, o bien que ha disminuido notablemente su responsabilidad
despus de contrada la obligacin (art. 467, CPCC). En estos casos de deudas sujetas a plazo,
s est obligado el peticionante a acreditar el peligro que podra significar la demora en el
otorgamiento de la cautelar.
A diferencia de lo que establece nuestro ordenamiento procesal local, el Cdigo Procesal
Civil de la Nacin exige, para la procedencia del embargo preventivo, que el interesado en
obtener la medida precautoria no slo invoque sino tambin acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que puede aparejar el lento
trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva (arts. 209 a 213, CPCCN).
Respecto a cul es el lmite del embargo, los ordenamientos procesales establecen con
precisin, que el embargo preventivo se limitar a los bienes necesarios para cubrir la deuda,
intereses y costas provisorias (art. 471, CPCC; art. 213, CPCCN). En efecto, el monto del
embargo debe ser proporcional a la deuda en virtud del cual se solicita la medida.
Es evidente que si el embargo recayera sobre bienes muebles y no se dispusiera el secuestro
o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr continuar con el uso normal de
los bienes embargados (art. 213, CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no contiene
una disposicin que expresamente establezca esta previsin, consideramos, que en virtud de la
finalidad a que est destinada esta medida cautelar, resulta innecesario decirlo. Siempre que el
embargo recaiga sobre bienes muebles e inmuebles, el propietario podr continuar en posesin
de stos y seguir con el uso normal, salvo que, tratndose de bienes muebles, se hubiera
designado depositario a un tercero (arts. 534 y 535, CPCC). El legislador ha dado preferencia al
propio embargado para designarlo como depositario cuando los bienes muebles estuvieren en su
casa, negocio o establecimiento, y siempre que las circunstancias lo hicieren posible. Caso
contrario, designar a una persona de la casa o a una persona de responsabilidad, secuestrando
los bienes, si fuere necesario al efecto (art. 534, CPCC). Tambin se faculta a nombrar un
veedor que inspeccione y d cuenta al tribunal del estado de los bienes o bien a cambiar de
depositario cuando exista temor fundado de que el deudor pueda destruir o degradar los bienes
embargados (art. 535).
Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargo preventivo es la prestacin de
una fianza u otra caucin equivalente por la cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante
para cubrir los daos y perjuicios, si resultare que la deuda no existe (art. 466 in fine, CPCC).
Vemos que la ley no fija el monto de la caucin a prestar, por lo que sta quedar librada, en
principio, a la apreciacin judicial, a cuyo fin habr de tener en cuenta el valor presunto de los
bienes afectados por sta, la que, adems, deber ser proporcional al contenido de la
responsabilidad que cubre, pero cuidando a la vez que este presupuesto no resulte tan gravoso
como para que constituya un obstculo para la efectiva tutela del derecho.
La ley permite pedir embargo preventivo sin prestar caucin a quienes hubieran obtenido
una sentencia favorable; al cnyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio,
separacin personal o separacin de bienes373; a los coherederos respecto de los bienes de la
sucesin374; a los comuneros, en los juicios de divisin de cosas comunes375; a los socios, en la
liquidacin de las sociedades376 y al que requiera alimentos, en el juicio alimentario377 (art. 469,
CPCC). Tambin se exime de prestar caucin a la Nacin, la provincia378, las municipalidades,
los entes oficiales autrquicos379 (pues se presume su solvencia), y a quien litigue asistido por
asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos380 (art. 460, CPCC). Los acreedores a quienes
las leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes381, pueden exonerarse de la fianza
acreditando su calidad de tales respecto de la persona contra quien se pida el embargo y
justificando, adems, que los bienes de que se trata estn afectados al privilegio (art. 470,
CPCC). De igual modo en los juicios ejecutivos, la solicitud de esa medida cautelar no se
encuentra condicionada a la previa prestacin de una contracautela (art. 526, CPCC).
Si el embargo se trabare sobre bienes registrables, se ordenar al registro respectivo
anotarlo e informar sobre dominio y gravmenes382. Por el contrario, si se traba embargo sobre
bienes muebles, como hemos visto, el acreedor podr solicitar adems, que se designe
depositario judicial (art. 532, CPCC). Si el embargo recae sobre crditos, se har saber el
embargo al deudor de ellos, por el ejecutor o por cdula, previnindolo que al vencimiento de la
obligacin deber depositar el importe a la orden del tribunal interviniente (art. 536).
En el mandamiento de embargo se incluir siempre la autorizacin para que los funcionarios
encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento del domicilio
en caso de resistencia y si fuere necesario para su cometido (art. 533, CPCC; art. 214, CPCCN).
Puede solicitarse asimismo al tribunal la habilitacin de da y hora inhbil para la ejecucin de
la medida, cuando hubiere riesgo de que sta pudiera frustrarse por la demora (art. 44, CPCC).
El mandamiento se expedir por duplicado y se dejar la copia, juntamente con una del acta de
embargo al embargado o a persona de la casa o dentro de ella si no hubiera quien la recibiera
(art. 533, CPCC).
El embargo generalmente se traba inaudita parte, esto es, sin darle audiencia a la
contraria, para no frustar su finalidad, en caso que el deudor decida ocultar, enajenar sus
bienes, o bien insolventarse, pero una vez cumplida la medida debe comunicarse al embargado,
para que ste pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa383, o bien pedir su
sustitucin. La providencia que admite o deniega el embargo preventivo es recurrible por
reposicin y apelacin subsidiaria, si la medida fue decretada sin sustanciacin. Por el
contrario, si fue sustanciada, proceder la apelacin en forma directa (art. 458, CPCC).
El demandado que se hubiera opuesto a las pretensiones del actor, tambin podr pedir
embargo sobre los bienes de ste, que asegure el importe de las costas del juicio, y los daos y
perjuicios, siempre y cuando ofrezca una contracautela suficiente (art. 468, CPCC). Esta
norma, introducida por la ley 8465 a nuestro Cdigo Procesal recepta un criterio que resulta
beneficioso para poner fin a numerosas demandas aventuradas al permitir que, aun sin
reconvencin y por el solo hecho de que el demandado se oponga a las pretensiones del actor,
pueda solicitar el embargo de los bienes de este ltimo, aun cuando se trate de pretensiones no
dinerarias384. La jurisprudencia, antes del dictado del presente Cdigo, en general receptaba la
solucin opuesta, esto es, que no caba el embargo solicitado por el demandado no reconviniente
sobre bienes del actor en concepto de costas presuntas.
Atento al carcter provisional que tienen las medidas cautelares en general y al embargo
preventivo en particular, el deudor puede requerir la sustitucin de la medida cautelar por otra
que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del
acreedor (art. 463, CPCC)385. Podr asimismo pedir la sustitucin por otros bienes del mismo
valor. Lo importante es que el bien sustituto debe revestir suficiencia econmica para alcanzar
una eficacia similar (aunque no sea exactamente igual) a la del bien embargado, a los efectos de
cubrir la cuanta de la deuda y sus accesorios. Si se trata de un juicio ejecutivo, o un proceso de
ejecucin, slo podr pedirse esa sustitucin por otros bienes que sean suficientes y de fcil
realizacin, a juicio del ejecutor (art. 538, CPCC). Ello se justifica atento la naturaleza
acelerada de estos tipos de proceso, lo que no ocurre cuando se trata de juicios declarativos.
El demandado podr solicitar tambin la sustitucin del bien embargado por fianza
personal equivalente, siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio o en los
que las leyes acuerdan privilegios (art. 473, CPCC). Como regla general, debe admitirse la
posibilidad de sustituir la medida cautelar por fianza personal, si aqulla no recae sobre bienes
objeto del juicio y con tal que el fiador tenga solvencia, en adecuada confrontacin con la
entidad del valor a asegurar386.
El tribunal decretar, a solicitud del actor y sin sustanciacin alguna, la ampliacin del
embargo, si estimare que los bienes embargados seran de dudosa suficiencia para responder a
la ejecucin. Tambin podr decretar la ampliacin cuando su peticin se funde en haberse
deducido tercera o cuando se limite a bienes especialmente afectados a la seguridad del crdito
que se reclama. El demandado tambin podr pedir la liberacin de parte de los bienes
embargados cuando su valor exceda lo necesario para responder a la ejecucin (art. 543,
CPCC)387. El pedido tramitar como incidente.
Dispone el art. 537 de nuestro Cdigo Procesal, que en todo embargo, el ejecutor levantar
un acta de lo obrado, por duplicado, que firmar con el depositario, pudiendo tambin hacerlo
el actor y el demandado o las personas que los representen. El original se reservar en
secretara, y se agregar la copia a los autos dejndose el duplicado en manos del embargado en
la forma prevista en el art. 533. Tambin al depositario se le dejar una constancia de lo
obrado.

2.1.1. Bienes susceptibles de embargo

En principio, podemos decir que los bienes que pueden ser susceptibles de embargos deben
ser de propiedad del deudor o sujeto pasivo del proceso, si se trata de un juicio contencioso.
Sabemos tambin que los embargos pueden solicitarse tambin en procesos de jurisdiccin
voluntaria, y en estos casos, y si se trata de un juicio sucesorio, esta medida cautelar puede
afectar bienes de propiedad del causante.
En general, son susceptibles de embargo la totalidad de los bienes materiales e inmateriales
que siendo apreciables en dinero forman el patrimonio de una persona, de conformidad con lo
que disponen los arts. 2311 y 2312 del Cdigo Civil, como tal prenda comn de los acreedores,
con las excepciones que la ley determina (art. 2312 y su nota, CC)388.
En cuanto a qu bienes pueden ser concretamente susceptibles de embargo y cuales no,
debemos tener especialmente en cuenta las disposiciones establecidas tanto en los
ordenamientos sustanciales como en los procesales. Es importante tener en cuenta que las
reglas sobre la inembargabilidad deben ser siempre de interpretacin restrictiva, por lo que en
caso de duda, debe prevalecer el criterio sobre la embargabilidad de los bienes389. Recordemos a
este respecto que los bienes del deudor constituyen la garanta de los acreedores.
El objeto del embargo no se limita exclusivamente a cosas en el sentido estricto del vocablo,
sino que se extiende a otros bienes, por lo que se ha aceptado la traba de embargos sobre
derechos y acciones del deudor en una sucesin indivisa390, o los que posee el deudor en una
causa judicial donde pretende usucapir un inmueble391. Tambin se ha dicho que el derecho
nacido de la posesin tiene un contenido econmico y como tal es componente del patrimonio de
una persona, desde que los derechos y acciones son integrantes del patrimonio del deudor.
Siendo un derecho que integra el patrimonio del deudor, que constituye la prenda comn de los
acreedores, y no habiendo una disposicin expresa de la ley que prohba su enajenacin (arts.
1327 y 1435, CC), es dable ordenar embargo sobre los derechos que pudieran corresponder a la
actora sobre las porciones de campo que dice poseer. La ejecucin forzada slo ser procedente
una vez que tal derecho haya sido declarado judicialmente, pues hasta tal momento
nicamente hay uno en expectativa que debe ser reconocido y declarado a travs de un
pronunciamiento judicial para que sea capaz de producir las consecuencias dadas por la ley392.
Para establecer el orden de los bienes a embargar debemos remitirnos a los dispuesto para
el embargo ejecutivo, en el art. 538 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. En este sentido, la
norma expresa:
El embargo de bienes se har en el orden siguiente:
a) Dinero en efectivo.
b) Efectos pblicos.
c) Alhajas, piedras o metales preciosos.
d) Bienes muebles o semovientes.
e) Bienes races.
f) Crditos o acciones.
g) Sueldos, salarios y pensiones.
El deudor puede variar el orden establecido precedentemente, siempre que presente bienes
suficientes y de fcil realizacin a juicio del ejecutor. En este sentido se ha dicho que Si se vara
el orden establecido en la norma, el embargado puede pedir que se corrija la alteracin
mediante sustitucin, en este caso, las costas son a cargo del embargante (Cm. 5 Civ. Com.
Crdoba, A.I. N 6, 21/02/79). Ya hemos visto que el requisito de fcil realizacin es slo
para el embargo ejecutivo y el ejecutorio, pero no cuando se traba un embargo preventivo en un
juicio declarativo.
Por su parte, la ley procesal local establece limitaciones cuando el embargo hubiere de
trabarse en bienes muebles pertenecientes a establecimientos industriales, comerciales o de
servicios, que los necesiten para su funcionamiento, pues establece que no podrn sacarse del
lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan, por la sola razn y motivo del
embargo (art. 541, CPCC)393. Ahora bien, en estos casos, el actor podr solicitar, en caso de
temerse degradaciones o destrucciones en los bienes embargados en poder del deudor, el
nombramiento, a su costa, de un veedor que inspeccione y d cuenta al tribunal del estado de
los bienes y daos que se hubieren producido o se produjeren. Y si el embargante acredita
sumariamente que el embargado tratare de enajenar, ocultar o deteriorar esos bienes, el
tribunal podr designar como depositario a un tercero (art. 535, CPCC).

2.1.2. Bienes inembargables.

El principio segn el cual los bienes del deudor constituyen la garanta de los acreedores no
es absoluto, en razn de la cantidad de bienes que tanto los ordenamientos procesales como los
sustanciales han establecido que son inembargables.
As, el art. 542 de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial local ha dispuesto que:
No se podr trabar embargo sobre:
1) Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia394. Esta norma encuentra su
antecedente en el art. 951 de la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1885 que estableca: No
se causarn nunca embargos en el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos; en las ropas del
preciso uso de los mismos [...] ningunos otros bienes se considerarn exceptuados. El
fundamento de esta disposicin radica en que resulta lesivo al orden social permitir que quien
se ve impedido de afrontar el pago de una deuda sea privado por su acreedor de aquello que le
es indispensable para llevar, junto con su familia, una existencia humana digna. Tal
inembargabilidad est basada en el respeto a la persona humana y a sus derechos esenciales.
La norma que anotamos no hace enumeracin de los bienes que revisten el carcter de
inembargables. En consecuencia, para determinar su inembargabilidad, ser necesario, en cada
caso, establecer si por su naturaleza o por el uso al que est destinada se encuentra o no
comprendida en dicha norma, circunstancia que normalmente recin puede establecerse al
cuestionarse el embargo395. Atento lo expuesto, evidentemente el legislador ha dejado un
margen de apreciacin al magistrado a los fines de determinar, en cada caso concreto si alguno
de los bienes embargados encuadra o no en la hiptesis de este inc. 1 del art. 542 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial. Al margen de ello, no debemos olvidar que el nuevo art. 542, inc. 1,
elimin la expresin [...] que no se consideren suntuarios, que estaba en la redaccin del
anterior art. 847 del Cdigo Procesal Civil derogado. Los llamados bienes suntuarios, seran
todos aquellos de los cuales, en el mbito individual o domstico, se puede prescindir o de
algn modo reemplazar sin un notorio menoscabo del bienestar mnimo al que tiene derecho,
segn pautas abstractas, el deudor y su familia en nuestra sociedad396. Antes de la vigencia de
nuestro actual Cdigo, la jurisprudencia cordobesa expresaba que Slo quedan excluidos del
embargo aquellos bienes cuyo uso sea indispensable para el deudor y su familia y no revistan el
carcter de suntuarios. Debiendo entenderse este trmino como referido a los bienes no
necesarios, que pueden prescindirse de acuerdo al nivel medio de vida logrado por la
comunidad397. En la nueva concepcin del art. 542, inc. 1, la jurisprudencia ya se ha
pronunciado en el sentido de que ahora, el anlisis debe efectuarse con prescindencia sobre si
el bien embargado es o no suntuario y centrar la cuestin sobre si es o no de uso del afectado o
de su familia por la medida del embargo. En ese entendimiento, slo quedan excluidos de la
proteccin legal aquellos bienes superfluos o de mero adorno, o sea aquello que, concretamente,
no se usa o no sirve al normal desenvolvimiento de la vida hogarea, tomndose como
parmetro el nivel medio de la poblacin, y no el peculiar del embargado, ni el que
corresponda a su posicin social. Se ha considerado as a las ropas, enseres y muebles de uso de
la familia, como un mbito excluido de la agresin de los acreedores398. Coincidimos
plenamente con esta interpretacin.
2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de
la profesin, arte u oficio del demandado y su familia399. Ser el deudor quien deba acreditar la
actividad que realiza a los fines de la inembargabilidad de los muebles, herramientas,
instrumentos o libros utilizados para su arte o profesin o el de su familia. Como hemos dicho
al comentar el inciso anterior, el legislador no ha enumerado los bienes inembargables, por lo
que en ltima instancia, esa determinacin quedar librado al prudente arbitrio judicial.
Queda claro que la inembargabilidad prevista se limita a los elementos requeridos para el
desempeo personal de la actividad de que se trate o bien a la de su familia. Por consiguiente,
si la actividad que desarrolla el deudor se desenvuelve como una empresa, dichos bienes
podrn ser objeto de embargos preventivos, atento la interpretacin restrictiva que debemos
dar a las normas sobre inembargabilidad. En este orden de ideas se ha dicho que El
patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, quedando afectados al
cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, algunos de ellos son excluidos legalmente,
resultando inembargables, lo cual tiene lugar por razones de orden pblico. Tanto el art. 542,
inc. 2, del Cdigo Procesal Civil, como el 3878 del Cdigo Civil (con prrafo agregado por ley
12.296) no efectan una enumeracin taxativa de los bienes inembargables; por lo tanto es slo
el juez quien debe decidir luego de ponderar con criterio restrictivo, por tratarse la
inembargabilidad de una excepcin, cules son los bienes que se encuentran sujetos a
inembargabilidad. Ello queda librado exclusivamente a la apreciacin judicial. Sobre el
particular, el iudicante goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar en cada
caso concreto si los bienes sujetos a desapoderamiento se encuentran atrapados en el supuesto
de inembargabilidad. No se ha acreditado en autos elemento suficiente que permita, por s
mismo, ubicar la actividad del demandado como empresa, con el consiguiente carcter de
empresario del titular de la licencia de taxi y la exclusin de la proteccin de los arts. 542, inc.
2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y 3878 del Cdigo Civil. La existencia de choferes no
excluye que el automotor taxi sea manejado por el demandado y constituya una herramienta de
su trabajo (arte u oficio), atento la naturaleza misma del bien. Por tanto, el bien de que se
trata, en este caso concreto, se encuentra atrapado por el beneficio de inembargabilidad
previsto en las normas legales citadas, correspondiendo hacer lugar al pedido de levantamiento
de embargo400.
3) Las pensiones alimentarias y litis expensas. Se entiende por alimento lo necesario para la
subsistencia de una persona. En este sentido, el art. 374 del Cdigo Civil establece que el
derecho a los alimentos no puede ser embargada por deuda alguna. Del mismo modo, dispone
el art. 2076 del mismo ordenamiento legal que La renta que constituya una pensin
alimentaria no puede ser empeada ni embargada al acreedor. La finalidad de la norma es el
de evitar que con el embargo se ponga en peligro la subsistencia mnima indispensable del
alimentado. Ni siquiera es admisible el embargo parcial de la pensin alimentaria401.
4) El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fueren
indispensables para atender las cargas respectivas. Recordemos que el padre y la madre tienen
el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o de los extramatrimoniales
voluntariamente reconocidos, que estn bajo su autoridad, con excepcin de a) Los adquiridos
mediante su trabajo, empleo, profesin o industria aunque vivan en casa de sus padres; b) Los
heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres, y c) Los adquiridos por
herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo
corresponde al hijo (art. 287, CC).
5) Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, construccin o reparacin402. Este
derecho se reconoce en razn al particular destino de los sepulcros y en consonancia con los
fines religiosos, sentimentales y ticos que los justifican. Sin embargo esta norma dispone
asimismo de excepciones, y se ha establecido que El constructor puede embargar y enajenar el
sepulcro para hacer efectivo el saldo de su crdito por construir la obra403, y que La
municipalidad puede embargar una sepultura cuando se trata de la ejecucin de un crdito a su
favor originado en las refacciones hechas en sta y en ejercicio del poder de polica que tiene en
materia de higiene, seguridad, salubridad y moralidad404.
6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. Como en el caso de los sepulcros, la
finalidad de la norma radica en salvaguardar el sentido religioso y tico de este tipo de bienes.
7) Los bienes que se hallen expresamente exceptuados por otras leyes405. Podemos mencionar
dentro de stos, la inembargabilidad de las indemnizaciones laborales, parte sustancial del
salario y haber previsional (art. 1, ley provincial 7849, y art. 23, inc. 5, CCba.); la
inembargabilidad de la vivienda nica (art. 58, CCba., y ley provincial 8067)406; la
inembargabilidad del bien de familia407 (arts. 38 y 39, ley nacional 14.394 y ley provincial 6074);
la inembargabilidad del inmueble destinado a vivienda nica hipotecada por el Banco
Hipotecario Nacional (art. 35, ley nacional 22.232)408; la inembargabilidad de bienes de clubes
deportivos afectados al servicio de la comunidad (art. 4, ley provincial 8258); Inembargabilidad
de los bienes del municipio y de las comunas afectadas directamente a la prestacin de un
servicio pblico (art. 230, Ley Orgnica Municipal N 8102)409 ; la inembargabilidad de los
sueldos de los empleados pblicos (decreto 6754/43); la inembargabilidad de los haberes
jubilatorios (art. 14, inc. c, ley nacional 24.241)410; la inembargabilidad de los bienes afectados
al servicio de radiodifusin (art. 63, ley nacional 22.285)411, etctera.
Los embargos sobre salarios, saldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harn efectivos en
la medida y proporcin establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecucin de crditos por
alimentos o litis-expensas, la proporcin ser fijada prudencialmente por el tribunal en cada
caso (art. 542 in fine, CPCC).

2.1.3. Prioridad del primer embargante

Expresa el art. 218 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin que El acreedor que ha obtenido
el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a
cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en
el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare
despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Desde luego el embargo no impide que otro acreedor, aun de fecha posterior, realice la
subasta; pero sta no puede lesionar el derecho del primer embargante, que se transfiere al
precio obtenido, salvo mejor preferencia412.
Nuestro Cdigo ritual no contiene alguna disposicin similar a la establecida en el art. 218
del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia
de Crdoba no se ponen de acuerdo en si existe, para nuestro procedimiento la prioridad del
primer embargante.
En sentido adverso a la procedencia de la referida prioridad se ha pronunciado, en un fallo
reciente la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacin de la ciudad de
Crdoba, en cuanto dispuso que El ejecutante tiene derecho a la satisfaccin integral del
crdito (art. 594, CPCC), derecho que slo cede frente a acreedores con privilegio. Ahora bien,
en nuestro sistema procesal no existe el privilegio del primer embargante y a pesar de las
sucesivas reformas que han sufrido nuestras leyes procesales en los ltimos tiempos, nunca
incorpor esa preferencia que desde tiempo atrs existe en el Cdigo Procesal Civil de la
Nacin. En efecto, el art. 594 del Cdigo Procesal Civil y Comercial slo excluye toda
posibilidad de pago a quien no tenga preferencia al ejecutante, pero eso no significa crear un
privilegio, sino reconocer preferencia al crdito con preferencia. Los arts. 2 y 17 de la ley
17.801 tampoco crean alguna preferencia de pago a quien haya embargado primero y resulta
claro que no puede haber preferencia sin que haya una ley que as lo disponga. Las quejas del
apelante parten del falso supuesto de tener un privilegio que no tiene; no existiendo ese
derecho, es intil entrar a considerar los agravios que slo se refieren a las circunstancias que
tendran trascendencia slo de existir ese derecho413.
Por el contrario, otras cmaras se han pronunciado a favor de la existencia de la referida
preferencia414. En este sentido, la Cmara de apelaciones en lo Civil y Comercial de 5
Nominacin de la ciudad de Crdoba expres que De la combinacin de los arts. 3889, 3919 a
3922 y 3210 del Cdigo Civil, resulta que la propia legislacin de fondo establece la prioridad
en provecho del primer embargante. Y agreg: Es cierto que la preferencia del primer
embargante no es un priv