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fJ 3 cj CoNODIER ~GUDELO BETANCUR

(/) i Profesor de derec9'6 penal en Ia Universidad Extemado
j;' de Colombia.

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Santafe de Bogota, D. C.- Colombia

1998
 PRE FACIO

UN RECUERDO, UNA ANECDOTA Y UNA ACTITUD

(DE ALLA Y DE ACA).

Transitaba yo por los afios de muchajuventud en los que todavfa no

habfa captado los lfmites ni de mi entendimiento, ni de mi cuerpo
y menos aun habfa tornado conciencia de mis posibilidades
existenciales;para mf "el mundo era un pafiuelo" que podrfa
recorrer con Ia relativa facilidad con Ia que en un fin de semana
recorremos Ia sabana; encontnindome en Parfs en donde cursaba
mis estudios de Criminologfa y de Criminalfstica, tuve Ia idea de ir
hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones; de
rcpentc, entonces, me encontre en Ia capital, Bonn.

Una vez en dicha 'ciudad me acorde haber lefdo una obra de Hans
Welzel en Ia que se anunciaba, "Profesor en Ia Universidad de
Bonn"; entonces quise conocerlo1 pensaba entonces en las posibles
Ilamadas, antesalas, y filas para entrar donde tan importante
personaje. Una vez en Ia universidad, tome el ascensor y go! pee Ia
puerta donde se lcfa su nombre; pregunte por el Profesor en mi
balbuciente aleman, y nunca cref que quien me abrfa Ia puerta y
amablemente me invitaba a seguir, era el mismo Hans Welzel el
penalista mas importante de entonccs y quiza el mas grande de este
siglo!!!. Una vez expresado cl saluda de protocol a, y qui en era, de
d6ndc vcnfa, que hacfa, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar
mas, pucs ni hablaba el cspafiol ni yo hablaba el aleman. Como
pudo darse a entender el Profesor, me hizo saber que me recibirfa
"pasado manana": mejor dicho:me sefial6 en un kalendario que
colgaba de Ia pared.
X CURSO DE DERECHO PENAL
Pues bien: el dia y hora sefialada, ni un minuto mas, ni un minuto
menos, liege a cumplir Ia cita; entonces encontre a Wetzel
acompafiado de alguien que sf hablaba el aleman y el espafiol y fue
asf como pudimos sostenerunalarga conversaci6n: en ella se admi
r6 de que en Latinoamerica se conoci,era su doctrina y mucho se
entusiasm6 cuando le dije que yo como auxiliar de catedra de
derecho penal aquf en Colombia (por entonces comezaba mi
carrera de Profesoren Ia Universidad de Antioquia, en dpnde habrfa
de ensefiar durante dieciocho afios), daba a conocer su
doctrina.Emocionado, me dijo que me quedara estudiando en
Aleman! a, a lo que le respodf que no iba.a dicho pafs porcuestiones
de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de est6mago,
dirfamos aquf entre nosostros); el me dijo que yo no necesitaba
trabajar,pues bien me podrfa ayudar a conseguir una beca. Y
efectivamente, envi6 una carta de recomendaci6n a Ia Fundacion
Konrad Adenauer Ia cual me di6 en realidad la ayuda econ6mica
para poder pasar de Parfs a Alemania en orden a continuar mis
estudios.
Por aquel tiempo, estaban tambh!n o llegaron a Alemania, Juan
Bustos Ramirez, Enrique Bacigalupo, Roberto Bergalli, Gladys
Romero, Julio Maier, Leopolda Schifrin, Moises Moreno,
Orlando Gomez, Affonso Gomez Mendez, todos nombres que
honran a! derecho penallatinoamcricano en el concierto intemacional
y con los cuales, desde entonces, me ligan particulares vfnculos de
afecto. Unos de los mencionados estaban allf porque querfan, otros
a causa de las dificultades polfticas en sus respectivos
paises;nosotros, los colombianos, por fortuna pudimos regresar a
nuestra patria cuando sentimos Ia nostalgia del "olor a Ia guayaba".
Hemencfonado todos aquellos nombres porque asf se van perfilando
en parte las personalidades generosas de coraz6n de los Profesores
Wetzel y Kaufmann, quienes siempre acogfan con fratemidad a
los extranjeros, y se esmeraban en sumo grado por conseguir los
apoyos ccon6micos que todos rcquerfamos para nuestra permanencia
ana.
N6DIER AGUDELO BETAN CUR XI
La anecdota anunciada es la siguiente: cuando el Profesor Wetzel
me invitaba para que me quedara estudiando, me advirti6 de
inmediato que el personalrnente ya no ensefiaba; pues decfa, debfa
1llirar lo achacoso que se encontraba: en efecto, era un hombre ya
bastante maduro, cargado de afios y padeciendo los resagos de un
derrame; me advertfa,insisto, que no impartfa ya clases, pero que
ahf estaba su discfpulo, Armin Kaufmann;empero,recalcaba, debfa
yo tener muy presente que estudiarfa con Armin Kaufmann, y no
em Arthur Kaufmann, pues en Alemania habfa dos autores
Kaufmann, "uno que entiende y otro que no entiende", decfa. Yo,
ingenuo,le pregunte por que Arthur no entendfa;fue entonces
diahdb dijo el Profes6rque todo se deb fa a que Arthur habfa estado
eiifaguerra y le habfa explotado una granada cerca de su cabeza:
(Jesde esto. no pod fa comprender Ia teorfa finalista de Ia acci6n !! !.
Quiero relacionar Ia anterior anecdota con una retlexi6n sobre Ia
~ctitud del autor que asf'se referfa en relaci6n con otro autor:en
tbmo a Ia estructura del delito,sobre todo a partir de Ia diversa
inanera como seconcebfala acci6n, se origin6 una fuerte polemica,
loque se ha denominado Ia "lucha de escuelas", Streit Schule, que
c6hdicion6 todala cienciajurfdico-penal de este siglo; Ia anecdota
es s6lo un bot6n que muestra Ia confrontaci6n algid a. Asf entonces
r\i.utJ hombre genial como Wetzel podfa huinanamente sustraerse
ilos juicios acres y actitudes intransigentes con el que pensaba
clistinto en Ia concepci6n del esquema del delito.Al parecer Ia
discusi6n a veces excedfa lo academico para llegar a! ambito de lo
personal,pues a! tiempo cay6 a mis manos una colecci6n de trabajos
del au torque supuestamente no entendfa y entre ellos lefun artfculo
titulado Die ontologische Structur der Handlung 1: y entonces pude
darme cuenta de Ia hondura y rigor del pensamiento filos6fico y
jurfdico de Arthur Kaufmann: facilmente deducini qui en lee esta
nota que el au tor de ninguna man era aceptabalos puntos de vista del
Profesor de Bonn.
1
ARTHUR KAUFMANN, en Schud und Strafe, Koln, Carl Heymanns Verlag
K.G., 1966.
XII CURSO DE DERECHO PENAL
Han pasado muchos afios desde aquellos tiempos y las aguas de Ia
discusi6n han bajado en gran medida: por un parte, muchos de los
postulados de la teorfa finalista del deli to fueron acogidos en el
actual C6digo Penal de Alemania;pero, sobre todo, desde que
Roxin plante6la importancia de no hacer radicartodo el peso de Ia
discusi6n en los problemas de fndole sistematica y propuso mirar
mejor si las soluciones dogmaticas !Iegan o no a conclusiones
acertadas desde el punto de vista de Ia polftica criminal; este punto
de partida debfa perm ear todas las categorfas de la estructura del
delito2
Una vez que regrese a Colombia escribf un articulo titulado
Diversos contenidos de Ia estructura del delito 3 , en el que daba
cuenta de la discusi6n de entonces y exponfa los principales
esquemas del delito; tuvo una gran acogida como se desprende del
hecho de que hubiesemos tenido que sacar 4 o 5.ediciones del
primer m1mero de la Revista Nuevo. Foro Penal, algo ins6lito en
nuestro media. Ahora bien: el exito quiero atribufrlo solamente ala
siguiente circunstancia:en los textos de derecho penal de entonces
o nose explicaba dogmaticamente el deli to (influjo de la escuela
positivista italiana), o si se optaba por este enfoque no~e hacfa de
manera clara Ia exposici6n sistematica de los diversos esquemas.
Paradigma de tal manera de proceder era Ia obra del Profesor
Alfonso Reyes Echandia que optaba por un esquef(la en gran
medida neoclasico y en algunos aspectos clasico,pero sin mostrar
4
las varias posibilidades que el analisis del deli to admitfa Con esto
no quiero demeritar dicha obra que sefiala, en verdad, un moj6n
importante en la historia de nuestro derecho penal: s6lo quiero
resaltar que hacfa falta esa visi6n de conjunto de los diversos
esquemas para tratarluego de ver que posibilidadesexistfan, frente
2 Puede verse este punta de vista,
muy especialemente en sua bra Polftica criminal
y sistema del derecho penal, Barcelona, Edit. Bosch, 1.972.
3 Revista Nuevo Foro Penal, nllin.1, Mede!Hn, Edit. Acosta, 1.978, pag. 1 a 37.
4 Todavfa asf en Ia novena edici6nde su Derecho Penal, Parte General, Bogota,
Universidad Extemado de Colombia, 1.984.
N6DIER AGUDELO BETAN CUR XIII
a nuestra legislaci6n, de aplicar uno u otro concepto dogmatico del
deli to. Tal fue lo que logr6 mi artfculo.
Pues bien: la obra que hoypresento es ese mismo trabajo, ampliado,
sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista welzeliano;
es una exposici6n ante todo descriptiva, reservandome Ia parte
anaHtica y prospectiva, sobretodo en relaci6n con nuestralegislaci6n
penal;para otra oportunidad, sf el trafago de Ia existencia me lo
permite. Pretende entonces ser una exposici6n didactica sin mas
pretensiones que Ia de introducir a! estudiante en el estudio del
deli to t:n Ia perspectiva dogmatica.
Como se habran percatado l'osqtie conocen algunas de mis ultimas
obras, he estadd trasegando los senderosde las ideas penates y de
Ia filosoffa del derecho penal. :Esto tiene una explicaci6n:es el
cambia de actitud frente a! derecho penal mismo, presionado por
las circunstancias que nos atafien eri Latinoamericana yen Colombia;
me refiero a lo siguiente: el estudio de Ia dogmatica siempre sera
importante, como medio de adquirirherramientas te6ricas en orden
a racionalizar Ia aplicaci6n del derecho5 ; empero, me he preguntado
ultimamente si es conveniente el demasiado engolosinamiento
intelectual aguzando Ia mente en elucubraciones demasiado
abstractas cuando miestra realiilad es tim punzante en tenninos de
hambruna ydesnutrici6n, y &: justicia adecuada para los reos, y de
garantfas para los contestarios, yde oportui]idades para la mayorfa
de Ia comunidad, etc. Entoncesno me preocupo ya tanto,como en
otros afios, porIa ubicaci6n del dolo, por ejemplo, si esta en Ia
culpabilidad oen el tipo sujetivo; pienso ahora que mas importante
que estas preguntas es que indaguemos por los presupuestos
filos6ficos y politicos de tal ubicaci6n.
5
Siempre seran clasicas las palabras de E_tl!UQUE_GIMB.ERNAI.ORDEIG: Ia
jlogm Arica al .seiial ar-l.imites-,x.. defio.iL~;:onc_e_p.t_os.._ hac~posible_una. aplicgciQn
segura y calcu] 0hlc d<>l.Derecho penal '!IS1Ia)1endolo.de lairraciana!i!!a<:l. cl<~la
- arbitr_ari~)-~~_1!i.jmprDiS<~ci6n. Estudios de derecho penal, Madrid,
Eait.Tecnos, tercera j';d., 1.990, p:ig. 158.
If
I
XIV CURSO DE DERECI!O PENAL
De lo anterior resulta que he dcrivado hacia Ia consideracl6n de los
problemas polfticos en el derecho penal,enfooando este con una
6ptica demoliberal y garantista; o sea: en relaci6n con Ia dogmatica
y para nuestro medio, ni tanto que queme at santo, ni tan poco que
no lo alumbre; dogmatica, sf, pero a unos niveles de abstracci6n
razonables, con el fin de dedicar nuestras maximas energfas a Ia
construcci6n de un derecho penal para nosotros, mas liberal, mas
garantista, que es lo que necesitamos en Ia hora de ahora; dogmatica
si, pero impregnada de valores para que no sea tal actividad un mero
malabarismo de 16gicajurfdica.
Dotar, pues, a los estudiantcs de ese mfnimo de instrumentos
tc6ricos dogmaticos, es cl cometido de Ia prescnte obra; de ahf se
. ex plica su cstilo, el cual pretende seruna "cxposici6n didactica", tal
como lo he dicho atras; csto, en aparicncia tan sencillo, resulta ser
bastante ambicioso: nb es facil serclaro en materias de suyo a veces
complejas; los cstudiantes que aborden Ia presente opra, si algun
menlo encontraren en ella, me sabran premiar con sus sugerencias
en orden a mcjorarla (o a suprimirla): tienen Ia palabra.
No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de Juan
Fernandez Carrasquilla, compafiero de luchasacademicas y de
mis discfpulos Fernando Velasquez Velasquez y Guillermo
Villa Alazate, hoy tambien Profesores de Derecho Penal; a veces
me han soportado reflexionando, de viva voz, sobre estos tern as :para
ellos mi reconocimiento.
N6dicr Agudelo Bctancur
Bogota, Abril de 1.992.
PREFACIO
UNRECUERDO, UNAANECDOTA YUNAACTITUD
(DE ALLAY DE ACA).
Transitaba yo porlos afiosde muchajuventud enlosque todavfano
habfa captado los lfmites ni de mi entendimiento, ni de mi cuerpo
y menos aun habfa tornado conciencia de mis posibilidadcs
existenciales;para mf "el mundo era un pafiuelo" que podrfa
recorrer con la relativa facilidad con Ia que en un fin de semana
recorremos Ia sabana; encontnlndome en Parfs en donde cursaba
mis estudios de Criminologfa y de Criminalfstica, tuve Ia idea de ir
hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones; de
repente, entonces, me encontre en Ia capital, Bonn.
Una vez en dicha ciudad me acorde haber Iefdo una obra de Hans
Welzel en Ia que se anunciaba, "Profesor en Ia Universidad de
Bonn"; entonces quise conocerlq_.pensaba entonces en las posibles
llamadas, antesalas, y filas para entrar donde tan importante
personaje. Una vez en Ia universidad, tome el ascensor y golpee Ia
puerta donde se Iefa su nombre; pregunte por el Profesor en mi
balbuciente aleman, y nunca cref que quien me abrfa Ia puerta y
amablemente me invitaba a seguir, era el mismo Hans Welzel cl
penalista mas importante de entonces y quiza el mas grande de este
siglo!!!. Una vez expresado el saludo de protocolo, y quien era, de
d6nde venfa, que hacfa, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar
mas, pues ni hablaba el cspailol ni yo hablaba el aleman. Como
pudo darse a entender el Profesor, me hizo saber que me recibiria
"pasado mafiana": mejor dicho:me seilal6 en un kalendario que
colgaba de Ia pared.
 CONTENIDO
Dedicatoria
Agradecimicntos
Prefacio IX

PRIMERA PARTE
ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

EL ESQUEMA CARRARIANO

I. Imputabilidad social 3"\I

~~
2. Imputaci6n civil
3. Definicion del deli to legal
4. El Esquema carrnriano del deli to a partir de su
"Prognunn" 7

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

I. Minimizaci6n del estudio jurfdico del deli to en los

inicios de Ia Escucla Positivista 13 '"
2. La accptaci6n del estudio del deli to desdc cl punta
de vistajurfdico par parte de Ia Escue! a Positivista 14 ~
3. El esquema fcrriano del deli to 15

SEGUNDA PARTE
EL ESQUEMA DOGMATICO DEL DELITO

Introducci6n 19

LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO , 1

PENAL MODERNO 19
XVI CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR XVII

1. La aparici6n de los distintos elementos de Ia estructura 1.2. Objeciones en relaci6n con el caracter objetivo de Ia
del delito 19 tipicidad y de Ia antijuricidad: Ia introducci6n de
1.1. La antijuricidad como tlnico elemento constante elementos sujetivos y normativos 42
del delito W 1.3. Objeciones en relaci6n con Ia concepci6n sicol6gica
1.2. La exigencia del elemento subjetivo en el deli to 21 de Ia culpabilidad: hacia Ia concepci6n sicol6gico-
1.3. El perfilamiento del esquema dogmatico del delito 22
mrm~a ti
2. Los diversos esquemas del deli to segtln el diverso
2. Mirada de conjunto del Esque.ma Neoclasico 5_1.
contenido dado a Ia identica estructura 23
3. Representaci6n del sistema Neoclasico 54
EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO
EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57
1. Caracterizaci6n general: Ia distinci6n entre parte
objetiva-parte sujetiva del deli to 25 1. Los anteceden tes inmediatos del concepto finalista:
2. El contenido de los distintos elementos las inconsistencias del esquema Neoclasico 57
2.1. El concepto de acci6n en el sistema clasico: 1.1. El deber y poder como caracterfsticas respectivas
sus elementos y su can\cter causalista 26 de Ia antijuridicidad y Ia culpabilidad: Hellmuth
2.1.1. La voluntad de Ia acci6n como voluntariedad 2~ von Weber 58
2.1.2. Papel que desempefia el conceRto causalista 1.2. La distinci6n entre Ia valoraci6n y el objeto de 1a
de Ia acci6n en el Esquema Cll\sico 30 valoraci6n: Graf zu Dohna 61
2.2. La tipicidad en el sistema clasico 31 2. La estructura de Ia acci6n, segt1nWelze1 Q4
2.3. La antijuridicidad en el sistema clasico '?._2 3. Fases de Ia realizaci6n de Ia acci6n 66
2.4. La culpabilidad en el Esquema Clasico 33 3.1. Fase intema de realizaci6n 66
2.5. La imputabilidad en el Esquema Clasico del deli to 3j 3.2. Fase extema de realizaci6n 68
3. Representaci6n del Esqucma.Clasico 35 4. Presentaci6n grafica de Ia acci6n final 70
4. La quiebra de Ia rigidez del sistema clasico 35 5. La voluntad o finalidad como base de Ia nueva estructura
del delito 71
EL ESQUEMA NEOCLASICO 37 5.1. Finalidad y voluntariedad lL
5.2. Finalidad y dolo 73
1. Las inconsistencias del Esquema Clasico y el 5.3. Acci6n final y sentido social de Ia acci6n: el concepto
replanteamiento de los elementos del deli to 37 social de acci6n y Ia teorfa finalista de Ia acci6n 7_
1. I. Objeciones rclativas al concepto de acci6n 37 6. El mal denominado "traslado" del dolo de Ia culpabilidad
1.1.1. Objeciones relativas a Ia necesidad de Ia 78
a Ia acci6n tfpica
modificaci6n del mundo exterior 37
7. La ti picidad como indicia de Ia antijuridicidad; rechazo
1.1.2. Objecioncs rclacionadas con Ia omisi6n 38
de Ia teorfa de los elementos negativos del tipo ~
80
XVIII CuRso DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR XIX

8. La concepci6n de la antijuridicidad en el esquema D. El trfpode argumental welzeliano en la funda-

finalista del delito 83
r-
mentaci6n de la teorfa finalista de Ia
8.1. Necesidad de los elementos sujetivos en las acci6n: argumentaci6n 16gica, sicol6gica
causales de justificaci6n 88 y epistemol6gica. 122
9. La teorfa finalista de la acci6n y el deli to culposo 9_D a. Argumentaci6n 16gica 123
9.1. Breve referenda al desenvolvimiento hist6rico de la b. Argumentaci6n sicol6gica. 123
cuesti6n de la culpa en la teorfa finalista 95 c. Argumentaci6n epistemol6gica 125
10. La concepci6n de la culpabilidad en la teorfa finalista: 14. Recapitulaci6n 125
el n ormativismo puro 99
10.1 Teorfa del dolo
~
BIBLIOGRAFIA
10.2. Teorfa de la culpabilidad IQ!.
11. La problemlitica del error 102
~

11.1. Consecuencias del error de tipo y del error

de prohibici6n invencible y vencible 104
11.2. Hip6tesis de error de prohibici6n 109
12. Consecuencias de la teorfa finalista en relaci6n con
la participaci6n en el hecho punible ll1
13. Fundamentaci6n metodol6gica del concepto finalista
del deli to 112
13.1. Welzel: mlis allli del derecho natural y del
positivismo jurfdico 113
A. El rechazo del positivismo: Welzel contra 113
Kelsen.
B. El rechazo del jusnaturalismo tradicional. ll5
C. La superaci6n del positivismo y el
jusnaturalismo: estructuras 16gico-objetivas y
autonomfa etica de la persona. 117
a. La limitaci6n al poder dellegislador a partir
de las estructuras 16gico-objetivas. 118
b. La limitaci6n del poder dellegislador a
partir del concepto de "autonomfa etica de Ia
persona". 121
 ~

CAPITULO I
EL ESQUEMA CARRARIANO

El GSquem!l deldcli(o en CARRARA es bipanito en cl senti do que

distingae en el delito dos aspectos, uno objetivo y otro sujetivo;
esto, a grandes rasgos, coincide con los requisitos de tipo de injusto
y culpabilidad en Ia dogmatica modema.

Sjendo los requisitos para sancionar,de una parte un elemento

~iyp~arCJ!J<LC.QJTIP.QrtwnTi:niU.extemodanoso y, de otra,
~~!II en to s.uj.etiv:or.la..cGnciencia -Y-la-voluntad- con..capacidad
~~~ir.Qo que hoy por hoy se entiede por imputabilidad), en \
el pensamiento clasico noes posible sancionar con base en Ia sola '
constataci6n material del hccho, con el solo daiiq;pero tam poco es ) c.
posible sancionarcon base en lfsola intenci6n daiiosa: se necesi ta,en
orden a la sanci6n, laconcurrencia de ambos aspectos. Estos los
debe constatar eljuez: yes lo que se denomina imputaci6n civil.

Pcro no basta con lo antcrior:para que el juez pueda entrar a hacer

la imputad6n civil, previamente ha dcbido haber una imputaci6n
social; pori:sto se impone el estudio de las nociones de imputabil}(fact
sodii y de imputaci6n civil.
l.Imputabilidad social.

~a imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro,

prcvisto como posiblc. Esle:-juicio lo hace eJ_Legi~I!ldor cuaJ1{]Q.
de_cjaraCJ1lf_,del actD_Rrcvisto sera responsable_sll_ __autor _antela
soci~da~. Este juicio sc define: ~unacio !J.fiictico de Ia autoridad,
1111

1111 jl
l!i.
,:rlI 4 CURSO DE DERECHO PENAL N601ER AGUDELO BETANCUR
5
l'r
)I I
ITiecliante el cual, previendo Ia posibilidad de una acci6n hum ana, ctlfl,acci6ndebe ser dafi.oSCl_(;l]{lmc;,ietJil.cl La sociedad civiltiene
II! Ia declara irnputable como delito a su autor, por razones de como fundamento Ia necesidad; Ia autoridad civil tiene como fin Ia
conven1enchisodal';1.-- . . . - defcnsa del arden extemo y no es funci6n suya "conseguir el
II,II'
~; perfcccionainiento intemo'.'. Ahara bien: Ia defensa del derecho
l EI juicio de imputabilidad social corresponde a! Iegislador.Pero e!d'ge'\la )Junici6n s61o de los actos extemos y no de los aetas
j,
l
bien sabemos que toda Ia obra carrariana es un constante esfuerzo iilternoli los cuales son insuficientes para violarel derecho ajeno. La
por controlar el poder del Estado, en las distintas fases de Ia ~~ll.d~b_(.!_g:_r~l_~ltim_om~di(J_ al cual. acuda la. i\!ltQridad c;ivil
t
I manifestaci6n del poder punitivo2 ;poresto1Ia autoridad Iegislativa ~ra .!!,Y.!W.cl~t~~~n~?,a_s ~onduct~s y tal autorid_~d no pu_~cle
' no puedeobrar arbitrariamente en el acto de acriminar", ya que c6nfutidir elilfcito... _.,___
___.:.::...'-"'-'"'-
.-~--~-
civil con
--- .
el ilfcito penaJS.
exfsten reglas absoluias cte las cuaies eCfegTsfaCio~r llo se puede
k.

It :-):>'t .\-,'

I
apartar so pena de tomarse injusta o tir~n(i:" ---
Lo anteriorexplica qu!'! CARRARA proyecte unas'erie de_requisitos
q)fca..!!f)'queWolzfbeun.a conducta debe estar prOml{{gatfa: "a nadie
llH~~$,a,\J;\!:JuJ;flie~e l~}ounta~ de violar una ley que no existe o que
rib. c~npc~v-~~~!~~:~\1 ~~-' {lit?! c:-l .:-~ r)h ;1-err-r - .S/r'.1-f? J{?:1-~
f'

I que se exigen como necesanos(pa~~_9:U_C,j[l a_u_~Oj'idad socji.(_pueda --'::-;~:':_:::_:>,(~~-~i-~:~~~~~~-f~',?-~ j ~{_ r>l-! .. ;-

Gab~ desta6Kr; seglln lo vis to hasta ahara, que el ser imputable se
I f!\eclar9LQJJ.e.una.ac.ci.6n.e.s.lmiutable.a.uruu,W.o.
ref!i~ala ''acci6n humana" y no al sujeto que Ia realiza. En este
l a) Que le sea imputable moralmente.;.a nadiese ~tiedepedir cuenta
de un hecho del cual solo ha sido causa ffsi'ca,no asfc~msa moral'.
seritfdo se referini CARRARA a Ia "acci6n... declarada porIa ley
socialrnente
_.., ..
irnputable"7

!I
__

-El-- hecho
.. "
debe cometerse con voluntad int~ligente
------"-- ----- ___ ., _ ---- ---.... . . _,.,
XIibre. '-"' . ''I

----------~ -~- -~-~-r-.,.- --~~

b) La acci6n, para ser imputada.como deli to para qui en fa cometa,
debf/poderse imputar como acto reprochable: epegisladorno puede
. acriiriTnaruri acto, au.ncomciido-C"anvofuntad inteligente y libre
"cuando ese acto.haya sido prescritopor unal~Y,y,supeiior". "La ley
crimina! no debe ser en sus preceptos, una repetici6n de Ia ley moral
y rcligiosa", pero tam poco puede ir en contra deestas.leyes4
1 :.-1/".J"''
FRANCESCO CARRARA, Program a dederechocriminal, Bogotli, Edit.Temis,
1.988, t.l, pag. 35; en nota dice que "dcclararpclfticamente imputable una acci6n
y acriminarla significa lo mismo".
2 6
Sabre el particular rcmito a mi trabajo El pensamiento juridico-penal de
Carrara,Bogota,Edit.Tcmis, 1.988,cn cspccial,pag.67 y siguientes.
'FRANCESCO CARRARA,Programa de derecho criminal,cit.t.l,pag.37.
'FRANCESCO CARRARA,Prngrama de derecho criminal,cil.l.l,pags.37 y 38.
2Jir,ip!i.taci~ncivii. ..
J;;Staiiace cuando se dcclaracn concreto que detennimtc!oindividuo
es r~p{)n"sasble""ante"Ja:s:Ociedad ac(he<:;hQ sucedido;dicho juicio
correspoii-de hacefftla1Jl!e.~j'Este juicio se define: Ull acto pnktico
~m~raJll_risdi~_si6n.clelE_stado, mediante el cual se @erpreta Ia ley
promulgada seglln los canones jurisprudenciales, y se juzga un
ht;C(F:Ieguiil(lscnteiios 16gicos, para declarar que ante aquella l(!y
. llijjii~rC~:seraut6r"res-ponsable
--;-; !,, .. ,' . , __.,_,._.. ___ "_,_-------,...-- ----'
de ese.hecho"'.
--,-
'FRANCESCO CARRARA, Program a de derecho criminai,cit.t.l,pags. 37 y
38 ..
FRANCESCO CARRARA, Program a de derecho criminal, cit.,t.l,pags.37 y
4L
7
FRANCESCO CARRARA,Programa de derecho criminal,cit.,l.l,pag.36.
8
FRANCESCO CARRARA,Programa dederecho criminai,cit.t.l,pags.35 y 36.
 6 CURSO DE 0ERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAl\CUR 7
Ahara bien: para que unjuez pueda declarar a un reo responsable, La anterior delirtici6n ostenta un doble caracter:
tiene previamente que hacer en relaci6n con el y el hecho tres
juicios: a)-.c;,a.rdctey:Jormal:n6tese Ia siguiente expresi6n: "es Ia jnfracci6n
j!]Jl<jg'Me.! EstadO:.'. EStamOs enpresencia de un rasgo positivista
a).EI juez le dice al procesado:tu lo htciste:aquf se exigela relaci6n en CARRARA, explicable en raz6n del principia liberal garantista
,,1<:..!!\!Sl!.lidi!..c! ffs.i.a:~mputaci6'! f!sicil; -- - de Ia seguridad de las personas 11 ; si el criteria directivo para Ia
-b).Luego le dice eljuez al ciudadanmlli ley considera tu hecho detcrminaci6n de lo que es delito fuese, par ejemplo, el de
como delito:imputaci6n I~; "cualquier ataque a Ia seguridad y a Ia Iibertad, ya de Ia sociedad,
'c).Fiil!!Ime.nte le dice:obraste con conciencia y voluntad ya de los individuos", como querfa un autor a quien el italiano
/ibrejmJlutaci6n m.9JJJJ. combatfa 12 , quedarfa "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez cl
atribuir a una acci6n el canicterdc delito, en los casas concrctos";
Dice CARRARA:"s6lo despues que tenga el resultado de estas tres b)-.CaracJer material: Ia delinici6n nose queda,sin embargo,en Ia
proposiciones, pcidni el juez decirle al ciudadano: te imputo este rnera(ormalidad haciendolo radicar en Ia sola contradicci6n de Ia
hecho como delito''9. ley del Estado; en cfecto:rcparese en las dcmas condicioncs:Ia
protccci6n de Ia seguridad de los ciudadanos, Ia exigcncia del
La anterior Ia podemos visualizar asf: 'cornportamiento extemo, Ia dafiosidad y que sea moralmente
' fmputable.
, Imputabilidad Conciencia y voluntad
social Reprochabilidad del acto Si reparamos en Ia anterior veremos que estan los requisitos de Ia
(Legislador) Dafiosidad del com portamiento rnodema dogmatica del deli to: Ia eonsagracj_Q!!lf;galque.es, groso 1,
Premulgaci6n de Ia ley que prohibe _!JlOdQ.:Jii..!!R.!cidad, la..d.ai:iQsi!:!ad.que-ienea-serla-antijur..idicir{g_rj_ ~>
ti!_il!lpU1.i\9.iQJJ.m.oJaLque..'dene.aJ,cs_!~f.!llP9../zijjdqljSJ,~_e.3.!lf>ODe 1
Imputaci6n Imputaci6n ffsica Ia imputabilidad.
--.~--~-- -----"~<. -c
1

civil Imputaci6n Legal

(juez) Imputaci6n Moral. 4.EI esquema carrariano del deli to a partir de su "Programa"

3.La definicion del delito legal. .
\ Asi Ia define el autor: "cs Ia infracci6n de Ia ley del Estado,
promulgada para proteger Ia seguridad de los ciudadanos,y que
!, resulta de un acto extemo del hombre,positivo o negativo,
'-' moralmente imputable y socialmente dafioso" 10
9 Filosofia del derecho penal, traducidaal espaiiolen 1.878, Salamanca, Imprcnla
FRANCESCO CARRARA, Program a de derecho criminal,cit.t.l,pag.36.
10
FRANCESCO CARRARA,Programa de der.echo crimlnal,cit.t.l,pag.44.
Para CARRARA el "program a" no era Ia tabla de contenido o el
fndicc de Ia obra que escribfa; era una idea rectora o nuclear que
pudiese resumir en sf todo cl pensarniento de Ia obra y a Ia cual sc
11
Sobreestepuntopuede verse a FERNANDO MEZA MORALES, El positivismo
juridico en el pensamiento de Carrara ,en Ia revista Estudios de Derecho,
voi.XXXVI, nilmero 9\.
12
Me refiero a AD: FRANCK quien escribi6 una imporlante obra litulada
de Sabastian Cerezo; ladifinicion del deli to que transcribe CARRARA, puede
verse a pagina 170.
 8 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR 9
pudiesen reconducir todas las ideas de ella; tal idea serfa Ia base
para Ia soluci6n de cuanta dificultad se presentara en Ia ciencia del .gI: ti"'
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derecho criminal. Tal idea o "programa",puesto como axioma es

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.@;1 siguiente tenor:[el delitq_es U!lgl~urf.Q.i~9...!_p_o_!:g\J_~~\l_(!~encia .1 I I I I IIJ ""0 ILl
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debe consistir necesariamente en la violaci6n de un derecho" 13
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Ahara bien: Ia ciencia del derecho. criminal tiene par misi6n
t;ontrolarlo~ abusos de-Ja autorictacLen elprohibir, punir y juzgar;
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no esta Ia ciencia en un nivel vasallo.de Ia Iey;por el contrario, Ia ;;; ;o ~ e~ -~0
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ciencia del derccho criminal debeubidarse antes que la norma, no Ill '0 tU q ~ <C

pararl!c::itar todo Io que el Iegisladordice, no para Iegitimar todo lo ~~~ ~ ~

3
quediponga el poder, sino paralncticar que puede hacer y que no
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puede hacecquieo_.domina:Ia idea de control del poder punitivo

resalta aquf. Comohos dite PADOVANI, el au tor en comento "no
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,se encamina hacia una perspectiva dogmatica-constructiva, sino ] -"'
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j dc6ntica; no pretcnctc es_tabkceccual es el sistema penal que es,
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J Es entonces a partir de tal principia, el deli toes un ente jurfdico, del .=;]~ <~
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dafio como esencia del mismo, de.donde se desprende el esquema II II II

carrariano: asf, si el solo pensamiento no delinque, si el solo

pensamiento no puede dafiarel derecho de otro, se necesita entonces Ill .g
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0
Si una fuerza fisica, consistente en el comportamiento extemo til

(considerada ensi:i causa) yen el dafio inmediato, o sea Ia lesi6n a!

intercsjurfdico que Ia norma tutela (considerada en su efecto); por
otra parte, Ia sola dafiosictad no constituye el delito sino que se
necesita Ia fuerza mori!l, conciencia y voluntad del hecho
(consideradaensiiC7iiisa) y C1 dafio mediato (considerada en su
efecto).
-l
...:
~ u
...:
Como sigue podemos represcntar el esquema de CARRARA: 0
:::;; "'-
13

14
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, cit.t.I, pag.5, en
ei Preracio a Ia Quinta edicion.
TULLIO PADDY ANI, II leg isla tore alia scuola della ragione, Lucca, Maria
Pacini Fazzi Editore, 1.985, pag.9.
~~~/i"" ~
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10 CURSCi DE DERECHO PENAL

N60IER AGUDELO BETAN CUR 11
Sea lo primero observar,si comparamos el anterior esquema con el mas mal ejemplo para los malvados: "esta gradaci6n es tan racional,
esquema dogmatico modemo del delito, que mientras en este se que Ia siente el animo antes de que Ia expresen las palabras", dice
encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad,la CARRARN 5
antijuridicidad, Ia imputabilidad, y Ia culpabilidad, en CARRARA
todos estos fen6menos aparecen en un mismo "costal": todas AI contrario, un delito en estado de fmpetu,disminuye Ia fucrza
atacan fundamentalmente Ia fuerza moral sujetiva del deli to. moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos
voluntad intcligentc y libre y menos alarma social.
Para que nos percatemos del el funcionamiento del esquema,veamos
un ejemplo:sea por ~.U.to de h"'rtQ ~onvilliencia a las cos11s:
J_a fuerza moraLsujetiY..a.consi.deradaensu causa.selia laconcienci.a
_la voluntad de apro iarse e lOJ!jf!_QQ:(!sta fue"~woralmencionada
m~~ fisica.sweti_yq: t:I acto oe tomarmaterialmente)o
q~e.!3GFtenece.al-sujeto.

t-hora bien:una y_ez.quelirpersonaeoninteJigenci<!_)'YOlun!ad obra,

podemos ap~_cLd;IDo inmediaJQ)a propiedad perturbad(Lo
acabada::-esra es Ja_fuerza:..f~;t ob~ pero el c!aiio no queda
unicamen~sferadela.persunape_dudJ~acta; sfn~tiene un
.efe.cto..sg I temoLparalos.buenOS-. el mal ejemp)o para los
malvadostaJ m,..dafio ... medi.am~que.esJa_f.!Je~!!IO':!'I objetiva.
: ' ---
Cualquier modificaci6n que sc opere en alguna de Ia fuerzas debe
repercutir en Ia responsabilidad. Demos algunos ejemplos:la
_premeditaci6n es un fen6meno jurfdico que exige tres elelllentoi: .
. -------~
- ~.Qgico:idea_l}.@_de..delinquir;._
-,&.lemento sicol6gjco:anim() fJ:fQ.Y.<:'!!JI~ado_;__
-.Elemento cronol6gic.Q.:..espaciode.tiempo~!l!!.<:_ Ia res_~_tJci6n de
dJ<li~qutLy.la.puesta en.WJ!JJ:.ha .dt! es;u'!jccu.d6n. ----

Por que Ia premeditaci6n hade aumentar Ia responsabilidad y, por

consiguiente la pena?. Si existc animo frfo, habra mas oportunidad
para que opere la inteligencia y Ia voluntad; Io mismo que si hay
mas espacio de tiempo para reflexionar. De otra parte, habra mas 15
FRANCESCO CARRARA. Programa de derecho criminal, cit.t.3 (1.967),
alarm a social, mayor dafio mediato, mas temor para los buenos y pag.l13.
"'

CAPITULO II

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

')',' . .
. ,. . .
. "-. t \II v \ c.:::'
.. .
.. \
r e.- v v, ,
--
~1,~f:Mini!ni~aci6n. oel estudio jur(dico del deli to en los inicios
.

.........--
------~_,_lqs_.~~pectos
. .... ____ jurfdicos del deli to fue reducido a Ia
. ,,_,,,,... . .. . . ..
iimaexpresi6f! .!!nsuscomienzos,pPrJg,c.ual_f.,RTUROROCCO,
IItando Ia sifuaci6n de crisis del dcrecho penal que clio dcsat6,
'" ' " +----------'-"'o++h"''~'-'-" "' '"-OA,_,,_, .. - - - .. -.,.,,,,-. 0 , ,_ '" ,

::;.j /_ '
:!, NODIER AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes del derecho penal
6

"':'l(Ese~ela positlvlsta). Bogoui, Editorial Linotipia Bol!var, I .992.

::tJJ~:I~~RICO FERRI, Sociologia Criminal, Madrid,Cenlro Editorial de Gongora,
'"' \ ~in fecha,pag.ll.
 ,.

14 CURSO DE DERECIIO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 15

_@o de mam:I:a__llg11di!...CJUe el positivismo "ha !!('!gl!dO en ultimo
~y!Lde.ce..dw.-Jun.al:sin d"gr.~c.@! '' 18
2.La aceptaci6n del estudio del delito desde el punto de vista
juridico por parte de Ia Escuela Positivista.
La idea inicial de los positivistas fue, sin embargo, matizada por
otros autores de no dudosa adscripci6n al positivismo, como
FLORIAN, GRISPIGNI que ..coexistieron con FERRI; estos
siguieron la doctrina positivista aIa muerte <;le su maestro, y luego
ANTOLISEI y RANIERI y en general los autores que pueden
ubic5e bajo el rubrode "ncoposilivismo" o "posilivismocrftico" 19 ,
entendiento portliles los autores que sinabdicardelos postulados
fundairientales de la scuoliz,aborctaron el derecho penal con una
perspectiva dogmatica y defendicron Ia autonomfa del derecho
penal como ciencia jurfdica. Para no dar sino uri ejemplo,
'GRISPIGNL_guien habfa estudiado en A~&.f-entrada-a Ia
J1Qgrri~,~icejulf9!.C:~.- x_JtL defmflLCOffiQ_ Ja..~'cienci;L.t~6ri ca. que
J?.II<~~nd~~r~!Jejar en.un-sistema...orcts:nado..de.conucilni~ntos. cl
el
correspondiendo ael, como otro.graneslab6n dela ciencia penalfsti~~
itali31Ja, complementar ese trabajo con los estudios de los aspectoE
sociol6gicos y sicol6gicos del delito.Tales son son sus palabras:
tiene Ia confianza "en que este libra (que presenta, es en elPrefacio
gue habla), que a Ia anatomfa jurfdica del deli to magnfficamente
realizada por la Escuela Clasica y tomada en gran parte de ella,
afiade inseparablemente Ia consideraci6n psicol6gica y sociol6gica
del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de Ia
justicia punitiva no este privado de utilidad te6rica y practica para
qui en-Abogado o Magistrado, estudioso o Legislador-deba ocuparse
de lajusticia penal'' 21 .V
'
3.El esquema ferria~o del delito.
El deli to legal, ~.s;gyn FERRJ~.:.:rnru.iste..en.que..unhoml:>re_ (sujeto
:ictivo).ofende a otro (suj~!_Q.Qa$iV9) yi 0 lan~o underesho oun bien
(QQjetQj.!l!fdic.o,)"'Juese.concreta eD)!l_l?~rsona o en la. COSJI (objeto
m~ria!)I)ledi:j,lJteJJna acei6n psfquica_que]derrnifia y gufa ~yna
acci6n ffsica,produciend.!J.lJI:tQ.(!fiP.PMblico
~----------- -----------------
yprivado" 22 _,.,>-""
"

GQ!ltenido.deJ.aS~di[lOSiCiones que constituyen OrQCm:tmicnto

positivo""'. -~--- - - ~.egdnll! Wlteriordefinici6Jh~l delit~_t':_c;;omponedecuatroel~mentos;
pgo,;1 su vez, ~:,ad!l_l!n()_~l(i]j;.uales es dol;!le, asf:
.!_-~ - -)<_ ::
Es mas: el mismo FERRI, al finalizar sus dfas,no descartaba cl
estudio del delito desde el pun to de vistajurfdico, aunque reconocfa . jurfdico
a).Sujeto <activo
que esa habfa sido Ia tarea mas destacada de la Escuela Chisica, b) Objeto( 'al
pasivo maten
18
ARTURO ROCCO, El problema y el metodo de Ia clencia del derecho penal,

c).Daiio <p~blico
Bogotli, Edit. Temis, 1.978, pag.6. .
19
De "neopositivismo'.' habl6 JOSE PECO en Ia exposici6n.de motives de su c).Acci6n: <sfquica
famoso Proyecto de C6dlgo Penal de 1.941 para Ia Argentina, La Plata, ffsica
Talleres Graficos "Denbigh", 1.942, pag.28 y 29:dice que el C6digo sigue los
pnvado
lineamientos de Ia Escuela positivista "sin mengua de. Ia c_onstrucci6n de Ia
teorfa juridica del deli to"; Ia expresi6n "positivismo. crftico", es .de LUIS
JIMENEZ DE ASUA, Tratadode derecho Penal, Buenos Aires, Edit. Losada, 21
1.950, T.II, pag. 69. ENRIQUE FERRI, Prlncipios de derecho criminal, Madrid, Ed.Reus, 1.933,
20
FILIPPO GRISPIGNI, Derecho Penal Italiano, Buenos Aires, Edit. Depalma, pag.7.
22
1.948, 13; tambien, pag.6. ENRIQUE FERRI, Principios de derecho criminal, cit. pag.364.
 w

16 CURSO DE DERECIIO PENAL

La anterior era lo que denominaba "anatomf'/;jYIWica c.l~lQf!li\2_",

en Ia que reconocfa la patemidad de CARMIGNANI y de
CARRARA yen contraposici6n a Ia cual hablaba el de "anatomfa
psico-sociol6gica". Que funci6n tenia tal esquema?. El mismo lo
dice:la de ser garantfa para el reo y Ia de facilitarla recta aplicaci6n

------------
de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento .ll!Ifdico23
-
No obstante Ia aceptaci6n final del estudio del delito desde el punta
de vista jurfdico, no perdi6 Ia oportunidad para, en el mismo
Prefacio, descargar un sablazo a Ia ciencia jurfdica alemana y
rechazar su abstracci6n: "me he abstenido de las construcciones y
subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la
mentalidad germamca, desde hace una veintena de afios imitadas
e importadas por algunos juristas y penalistas italianos .. .'>24.
SEGUNDA PARTE
Lo anterior tuvo como consecuencia que Io de Ia "garantfa" que EL ESQUEMA DOGMATICO DEL DELITO
predicaba FERRI, resultaba ser algo muy relativo en Ia escuela
positivista,pues bien sabemos que Ia peligrosidad result6 ser un
"comodfn jurfdico" que posibilitaba cualquier interpretaci6n y
ahorraba todos los esfuerzos sistematicos que tienden precfsamente
a limitar el arbitrio del juez.

()
.~

A II
0

23
ENRIQUE FERRI,Principios de derecho criminal,cit.pag.362.
24
ENRIQUE FERRI,Prlnclplos de derecho criminal,cit.pag.6.
F,

INTRODUCCION

LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO

PENAL MODERNO

!.La aparici6n de los distintos elementos de Ia estructura del

delito.

La dcfinici6n del deli to como ~i6n ~E.!~a. ...lJ!l}!j.I:IIf<:I_\C::liX C.lllP!!~!I!.

es coniente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal; es
corriente su utilizaci6n como herramienta mental en orden al
am\Iisis de casos concretos porparte de lajurisprudencia. No debe
olvidarse, sin embargo, que para llegar a esta definici6n se debi6
recorrerun largo y tortuoso camino, cuyos lineamientos principales
muestro aqufl.

Hoy por hoy se coincide en sefialar a gUDOLPH IHERING como

el au tor que,parad6 j icamente, marc6 un paso trascendentalfsimo
en Ia evoluci6n de Ia teorfa del del ito. Digo parad6j icamente, dada
slforientaci6n civilista. Pronto sabrcmos cmll fuc Ia importanciade
su aporte.

Hablando de manera un tanto simple, podemos decir en rclaci6n

con ~E-~l!.~!._~~!E~I_~~~!.~-e!__?.~]-~~ 1Jo siguiente: se habla de
1
"El concepto del delito como acci6n tfpica, antijurfdica y culpable, del cual
proceden en Ia actualidad Iadas las doctrinas en Alemania,no ha sido obra de
un solo espfritu emincnte, sino que descansa en una larga evoluci6n
historica",dice HANS-HEINRICH JESCHECK: La evolucion del concepto
del delito en Alemania desde Beling,comparada con Ia Doctrina
Austriaca,en Cuadernos de los Institutos,Nllniero 63,UniversidaddeC6rdoba
Argentina,l.962,piig.33.
 ~---
20 CURSO DE DERECHO PENAL
' comport;uniento tfpico cuando..una.acGi6n.u.omjsi6n encaja en una
de~p.ci6.ILI@i_~bla--de--antijuridicldaif cuando el
comportamiento contraviene__el o_@enamiento.legaHesionando o
poniendo en peligro, sin justa causa,,_uninteres_Jurfdicarrtente
tut~a_do; finalmente,_~~ que-existe culp~bilida<!. cu_ando a1
sujeteBele.puedehacemnjuicio_(WreQroche por sucomportam iento
mAteriaty_sic.ol6gicO-queJesion6 ei iTi~!icfonado 6leiijlllidico.
l.l.La antijuridicidad como unico elemento constante del de lito.
Si reparamos en los distintos elementos,en el comportamiento
tfpico, en Ia antijuridicidad yen Ia culpabilidad, creo que podemos
llegar a Ia siguiente conclusi6n: a excepci6n de Ia antijuridicidad,
ninguno ha sido considerado indispensable:
~o siempre se ha sancionado por hechos,pues a veces se ha
sancionado a los sujetos por su sola manera de sero por su manera
depensar; tam poco Ia tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos
que elprincipio de que a los hombres ng__el(!~Pll:ede sancionar s\!}o
con""ley pre\Tiliiii~rite::~~{sferiie iii..:.mo_rm;nto del hecho, es una
conquista del derecho penal demoliberal, es un postulado que
encontr6 su maxlma.crrstarizacf6neijli'!Revoluci6n Franc~Sil
----------------- ,
l-Y' otro tanto se puede decir de Ia culpabilidad:durante mucho
tiempo se ejerci6 Ia punici6n con'base.eii"lasola existencia del
elemento material:es el principia de !1!re~ponsai:Jilidaqp_bjetiya:para
Ia sanci6n era suficienrte que se pudiese predicar un~_rela<;i6n de
causi!Ji.d.;gU!sica_ e!l!!'.\!_el -~!!tory el i1e<;ho_, ..
.-~,..,-- ' -
Queda entonces Ia antijuridic;idad como unico elemento constante:
Ia antijuridicidaacoffiorelaci6n decon!J:l!.cl.icf!Qn entre un modod_e
s_er o un .comportamientq;]')ln-sistema valorai:Ivo-~o:nQriDati.vo,
contradicci6n que se ha considerado como digna de sanci6n.
Supuesto antijurfdico ha sido considerado bien sea Ia violaci6n de
un tabU, o Ia traici6n, o el desacato a ciertos principios de Ia
comunidad primitiva, o Ia realizaci6n de una acci6n o una omisi6n.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 21
En otra palabras dicho:decir deli to, es decir antijurfslico,es hablar
ctef;!:laci6n de contradicci6n.v.aloratiY.asmnque en Ia historia hay an
vanado los parametros de comparaci6n de donde surge Ia relaci6n
cie. comradicci6n:el fen6meno a sancionar unas veces ha sido un
hecho, o~ras una simple ac.ci6n, o el simple pensamiento o un un
md.do de ser,etc.El parametro de lo violado ha sido o una norma
espl'it.a1o una norma consuetudinaria,o una creencia, etc,El deli to /'
ha sido en Ia historia considerado o como Ia violaci6n de un deber I
~J<LdilfiP 9\l.e.s.e_c.ausa.con.un.fiecho.:: - - ----- -- -
' ' .,. ,'
-
l~i.i~
.
exigencia del elemento sujetivo en el deli to.
'~'"-:, ,' ~
,,.,,
'
/
..\hf'r~ bien:despues de haberse superado Ia etapa de )la
respqnsabilidad objetiva, aparece en Ia epoca modema ocupando
una . d~cisiva importancia el elemento sujetivo.Desde Ia Ectad
Medi.a venfa acrecentandose Ia importancia del elemento sujetivo
ct~!~elito.La culpa mor:i! se hacfa radicar en la falta cometida con. /
pl~pa ailvertencia_y_g!.c;;mu;:_g_J!~e!lliiDl~Il.t9:conctenc1a y V
W!l.!J.t!lJ!,eran indispensables para Ia existencia del pecadofdeUr
~peha, con su finalidad expiatoria.Se traslad6 Ia noci6n de culpa
moral a! campo del derecho penal y fue asf como se exigi6 tam bien
eri este campo,ademas del elemento material, el elemento sujetivo.El
ele!I\ento material ya no serfa sujiciente: serfa necesario, ademas,
efefemento sujetivo.
Pero de allf se lleg6 a otrq~ extremg;a la sujetivaci6n completa del
delito.Mas claro:1se lleg6 a decir:el elementQIJI_QJa) es vecesari.o:y_.,
suree.o sea:en materi-aaeanii]uridicid~~~6 ~l!.S~r._q\!.e
~-1-~,!i,ie_s_~.ll~P.e!lCI~.Clf!..~~P.(!i}J!e....1Jali d~~es -~l:!li!lltq_~... o. _de
.P~ttic_l!l.i!J:~~-c;_r!;eiJfi~.~.l'll.YllPor,~empTID las personas que hoy por
hoy consideramos inimputables porque a! momenta del hecho no
tienen la capacidad de comprenderla ilicitud del comportamiento
o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensi6n,segun
dicha concepci6n,no podrfan obrar antijurfdicamente; asf
mismo,quien obrare considerando que lo estaba hacienda
jurfdicamente o sin saber que estaba obrando mal, no obrarfa de
manera injusta.
 q-

I
~.

22 CURSO DE DERECHO PENAL

N6DIER AGUDELO BETAN CUR 23
: c\ ;:\ :~, , C:'.:.. .:; - ,: "' -. "'~.
1.3.El perfilamiento del esquema dogm:itico del delito.
precfsamente, en el afio citado, este autorgefinfa tl delitoJ:...QffiQ~~la ;
Pues bien: emil fue.s;l.liporte..de.JHERING:so_stu:v.g.ggte.autor.en una acci6.n t.f2!a. antijurfdica, cuJg~l!J~J.Q!!leti{l~_a_una.sancionpenal /
oqra titulada"'~Das Schuldmo~-;.~mischen PrivatT"echt,EI adecuada, y confonne a Ia~ CQIJd.i.ciones.gbjetivas de punipilidad"4
=~--------,---
qi~ento de i:ulpabilidad en _l!_l4.erecho.priv.adoJ:omaV.Q,_que los
v4-te5#s J;1@1J serpbjetiMa~Wmtcl.Ccoi.tQ~ Q !lfritg~eSlo.es,~inrelaci?n 2. Los diversos esquemas del delito segun el diverso contenido
~.!i.sdel!!\ltQLQ.G..QD.&J!~.Q~!"t!fUlaTe...G_!.fncza!J.~~cjecir, dado a Ia identica estructura.
inde.RQ!!dientem~_nte de Ia relaci6n mora!__c!e.l.s.!!ieto cgJ}_~l]bs 2
'- , ------:-;7---~
'""-H----;:-.
Pero Ia evoluci6n no tennin6.LLegara esa definici6n apenas fue el
FRANZ von LISZT y BELING tr~la_cj_ai.Q!Jla
ide.a..aLc.ampo_del inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres
~o.petlal-?L-di.Still.g!ii.e.mn.."-~E.C::S.'dbs aspectos ~n el delito:la diversos conceptos segun Ia diversa manera como se concebfan
"'anti juridici dad y la,s!lW!b.il.i~mi.Y es aquf en donde se encuentra el
inicio delamodema teorfadel delito,visi6n analftica y estratificada,
tal como se vera eillo que siguc 3
cada uno de los elementos enunciados. Asf, de manera progresiva,
fueron apareciendo
...._...............el
~"""""",.,..._ --.-,.-'-""._._
,_,_~---- __
esquema......Ch!sico, el.., Neoclasico
...__.. _
y el.... -Finalista
.. -..... . . ..

ELi:!elito es una acci6n tlpica antijuridica y culpable. Una misma

En 1.9~910-de.ia tipicidad como otro de los
eit;riiF.n.t:.QS.]kLd.eJit.o..J:1LS.i!J?.Na Die Le/lre vom Verbrechen,La
Teorfa delDelito,para concrctar asf Ia definici6n que hoy por hoy
conocemos del deli to.
2
JESCHECK,HANS-HEINRJCH,Tratado. de Derecho Penai,Parte
Generai,Barcelona, Edit.Bosch,traducci6n de S.Mir y F.Mui\oz
Conde,198l,T.I,pag.273;BUSTOS RAMIREZ,JUAN Manual de Derecho
Penal Espaiioi,Parte Generai,Barcelona, Edit.Ariel,1984,pag.l49.
3
Una ex posiciOn sistematica de Ia evoluci6n de los diversos esquemas del deli to
puede verse en los siguientes trabajos:JESCHECK,HANS-HEINRICH,
est:nJctura del delito tienen los tres conceptos.En el sistema clasicQ
d~lqelito, sistema que tiene como altos representantes a FRANZ
vonLISZT,y BELING, el deli to es acci6n tipica, antijurfdica y
culpable; lo mismo afinnatel sis~~~~~~clasico con MEZGER. Y
tambien que el delito es acci6n tfpica, antijuridica y culpable,
sostiene1el p~re~~fll}~,!I!O H~~~~r,.. Lo que sucede es
que alm1smo esquema se le dan distintos contenidos, sabre todo a
partir de~a divers a manera como se c-~~_(!~~-a ~-~-ll.~-~~?_11: \
Voy a tratar de exponer aquf de manera breve y comprensible estas

,
Lehrbuch des StraFrechts,Allgemeiner Teli,Duncker Hamblo~Segunda divers as concepciones de Ia estructura del deli to, comenzando con
Ed.Berlfn,l.972,pags. 154 a 164.Ahora puede verse dicha obra en espai\ol, ya
citado en Ia nota ant.erior.T.I,pag.271 a 286;tambien del mismo autor, el eldenominado Esquema Clasico, continuando con el Neoclasico,
~
articulo, La evoluci<in del concepto del delito ... , cit. ; FONT AN para terminar presentando el Esquema Finalista5
RALESTRA, CARLOS, La misi<in de garantfa del derecho,penai,Buenos
Aires,Edit.Depalma,l950;del mismo autor, Esquema de Ia evoluci<in Deja para otra oportunidad el estudio de Ia estructura del delito
dogmatica de Ia teorfa del.delito,en Nuevo Pensamiento Penal,Ai\o
3,1974,Homenaje a Hans Welzel,Btienos Ai:ies, Depalma,1974,pag.81 y
conforme a! C6digo Penal Colombiano . No debe creerse, empero, !Ijj
siguientes;NUNEZ,RICAROO C.,erl Homenaje aJosePeco,LaPiata,Editorial
Universidad de Ia Plata,l974,pags.281 a 287; ZAFFARONJ,EUGENIO 4
BELING,ERNEST,Die Lehre vom Verbrechen,Tubingen,Verlag von
li
RAUL,Tratado de Derecho Penai,Buenos Aires,Ediar,l.98l,T.III;B USTOS
RAMIREZ,JUAN,Manuai de Derecho Penal Espaiiol,Parte Genral, 5
J.C.B.Mohr (Paul Siebcck), 1906,pag.7.
Asf los denomina JESCHECK, Tratado de Derecho Penal,cit.T.I,pag.274 y
!r
~~
cit.pag.l47 y siguientes. siguientes. J,j
):
:ri.:
~;1
 ...
!~'

24 CURSO DE DERECHO PENAL

que sea tarea vana el estudio que se emprende, pues en verdad,

servinl de fundamento en orden a Ia discusi6n posterior en relaci6n
con Ia pregunta que podemos formularde manera simple asf: "que
esquema del deli to sigue nuestra lcgislaci6n".
CAPITULO I

EL ESQUEMA CLASICO---DEL
- ....
DELITO
---------------- --------- ---- -- ------
. ' -

LCaracterizaci6n general: Ia distinci6n entre parte objetiva-

parte suJ.~_!_iva deJc:!~U!-'1, ------- -

El Esgu.e.llllLClai.ca...cuo:esponde-a-la-degmiitica -penal-de los

primeros afi_g.....d.dgg!.g_~X.JC)ic~q_J:squema parti6 d~ Ia acci6n
como concepto fun4amental de.J!Cstructura del deli to, acci6n que .
para acarrear sanci6n penal debfa encajaren una descripci6n legal, , /
no estar am parada por una causal de justificaci6n y ser realizada Y
poruna persona imputable, con capacidad de determinaci6n y que
hubiese obrado con culpabilidad.

Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para !a

existencia del delito, Uf1Q[CJS concibi6.de.man.e.!:l!Jili.i,eJlYa y a otros
los conc_i!>i6de mam:ra sujetiva.Pa_rtid.de..una.afirmaci6n simple:en
eidelito eJ!iiS.ten dos partes, un_ag_gj~y=pt.t;a..SUJetLva:Ia.parte
.objetiv_lt.mt cqnf2rr.nJlQ~...llQ.L@. acqi9!!,_~9~U~JcJdruL.y la
antijy~i.1L !a partu.ujetiya wr )il culpabilrd!l,Q, En otras
pafabras: elestudiadela.subjeti.V.Q.e.nel.delitose_c.Q!Jl[geal estudio

--
de.la...culpabllidm;Ly_.e.LesJudi!2.!li!.lq__qbj~tili_{) _e_ contme al es tudio
de.la tipicidatj_y la antijurr;jtiad.
-.--------
Vamos a estudiar un poco mas a espacio el contcnido dado a cada
uno de los conceptos enunciados. Por ahora,a efectos de caracterizar
de manera general el Esquema, es necesario decir que se trabaj6
aquf con un concepto de acci6n en el que se hizo un fuerte enfasis
en el aspeoto de\!11~!2f!ucc!_c?_~BM..\!l-Jl~!l!,)"'q;:~!!lt$raz6n por la
cual se afirma que dicha onentaci6n trabaJ6 con un concepto
causal de acci6n, \
 if

26 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 27

lo que sigue, me dedi care a mostrar c6mo se concibieron cada Como puede verse, la..acci6n es tm fen6meno..natural.en.el que el

~
1 o de estos aspectos del delito6 .En resumen:separaci6n de una ~-cau.s.al.<iP.E~<;;~_C.Qillj)_decisiv.oenJa.estructura.deJaacci6n.
rte ol;>~!l~ Y...!!mt . g~~.!U.YlC.:.!L'L~~Q!:!1itti0feJi~3f(U.n
1
/. Esta es Ia raz6n par Ia cual se afirma que el esquema Cllls.ico del
-1 nc;_ept_c> caus~1.1S:.<;:!..6n:_son grQ~Il1odoJas.caracte:O:S:U:cas._(lel ~n-wncep.ta..c.ausaLde..acci6n.
i .-Es-quema:::cnisu:.lulcl~al cual WELZEL prefiere Hamar
l 'resquema Liszt-Beling"7 , ya que a FRANZ von LISZT y a ERNST Para unamejor comprensi6n,vamos a ponerulfe]e"~ lo vamos
BELING se les considera como los maximos representantes de esta
orientaci6n. a analizar conforme a los parametros del Esqtie~a-el~sico.A este
ejemplo sugiero denominarlo e/ ejemplo del cazador a lo largo de
2. El contenido de los distintos elementos. toda Ia exposici6n:

Dentro de esta divisi6n de lo objetivo y lo sujetivo, vearnos c6mo
se concebfan cada uno de los elementos de Ia estructura.
2.I,EI'concep_tu.de.acci6n en el sistemacj~sic()_;sus elementos y
su c~racter .MUJsali.~ta.
Observamos que un sujeto en el bosque ha disparado un arma de
fuego a consecuencia de lo cual muere un campesino que andaba
por allf cogiendo bejucos. Este es el caso que debemos analizarcon
base en el Esquema Clasico.

...
O__g).primero-que.st;~nstata es sl.lmbo..esa-modiftcaGi6n del mt..indo
~~
~iexisteJ.!!!!.~s:Jillii.<!Qi~_l?_l!.b.orelaei6nde_causalidad entre-
la acci6n hum ana y dicho ~sultad(). Este es s6lo el primer paso.
_---3~;;;1\
-"Pero el analisis.nQ_para ahf, sino gue sigue...L_a..agjQ~~ta.descrita
- e~a ley?.Hagamos de cuenta que el hechi:J es una puerta que debe
-Son tres los elementos de- Ia acci6n:
' ~ '' ' -- ------- --
enca[af en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente.~_
- U~ifestaGien-de Ia vo!.tu:Jtafl; nuestra conclusi6Q.J!S._pos.i.tiY.a.st._Qi!:J:...J~!ltOnc.~.s _qiJe. existe Ia
TiJJ!:Ej4ad . o...que J:;Aiste ....IJ.t;/gr;,yg.s;_ian..tfpica.Q~LIJJ.P.le.mente que. Ia
@-.El resul~~ conducta es !Jpica.
Q- .La_r~la~.i9nd!':. ca_u~alidad.
(~-~l_(lnilisis. cQ.:llJllLRJJ.b.QJ!!@lna.~~l!~al de}!!~tffir:_qc;i6n .en el
6
Sabre esta escisi6n, puedc verse a RICHARD BUSCH, Modernas P.!?~!ZSi 1!:! )1J1y,_se !fice.que.el.sujeto. ohi:6.d~..ID-ll!1eiajusta y se le
Transrormaciones en Ia Teoria del Delito, Bogota, Edit.Temis, 1980, pag.2. abs!le!Y.e,_Luego se llega al Ultimo peldafio: sino existe CJl:USal de
1
WELZEL, HANS, Die deutsche strarrechtliche Dogmatik der letzten 100
Jahre und die finale Handlungslehre, en Juristichc Schulung, Vol.6 de 1966, :j)j~s~fi_~a_c;!6n,se avanza hastala culpE!Jilitj_q~pifgl!m~: que fue
pagA21 y siguientes; Derecho Penal Aleman, Santiago de Chile, Editorial IO.Jlllt:_e_!_~uj~t~_9!:11.9?. Qllis_()_!J:lArarJ_,_Q.1Ji~Q.Jill.~I1l!:~.le~iqnar?. Es
Juridica de Chile; 1970, pag.62. . decir: se pregunta por el con.tenido de la.v..oluntad del sujeto, par
' LISZT,FRANZ von, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Edit.Reus, 1.927,
-apielloql.l~.~f..iluiso.Sobre esto volverem.as.adelante
T.II, pag.297 y siguicntcs. .
9 BELING,ERNST, Die Lehre vom Verbrechen,cit.pag.9 ~-
 r-
~,

28 CUR SO 'DE DERECHD PENAL NODIER AGUDELO BETAN CUR 29

2.1. LLa voluntad de Ia acci6n comovoluntariedad acci6ny como elemento integrante y constitutivo, Ia voluntariedad;
es decir: para la existencia de tal CO!l~P!.Q_~~-ne_esita.Q]o_ que el
Ahor~'quiero detenenne un poco mas en elprimer escal6n del s_!!.E~Qt:!<:l.ll!!Y<l.~i\!QQ~!~I!Jlj_nacjQ.PQJJJil~YiS_a/:JSP{liJ~J.~9qll_el1o hay a
recorrido emprendido, eh Ia acci6n. En el analisis del ejemplo del situaci<?.ll...~.-q/?_O,~~q)l!:r.Q'1J:fi.f!!!fiZ. El contenido mismo de Ia
cazadqr, se dice que hayl]~le[t!iiicftcon Q_lo cons.tmar que el Voliifliad importa s6lo en el campo de Ia culpabilidad.
sujetohubiese querido algo, con Ia sola' inervaci6n muscular". sin
, . nrarfodavfaenesteestradodel lib o~@tM!le"e!gijeto cuando sabemos que estc sujclo no ha cstado dominado por una vis
quiSQ.l!.O cuaJ~blema de culp.abi1idad.~I1 que absoluta o no estaba en una situaci6n de absoluta inconscicncia,
el su etOlliibiese tenido un com ortaiT!iento cgmQ.rak')roduGido dicenlos partidarios del concepto causal de acci6n y los partidarios,
?J-eLdominio sobre e ..s_u.~pg_", d~.A1Il'::LQ1 ~ Q_j~queen por tanto, del concepto clasico del deli to, allf. hl!bJl. J!OII.Intad.

A tti1Jl.QrieDJ.~i9l!:;~OCt!]:!_l~I!.a, Ia d~n~m\!}2:;}!:01unt:y-=d, es un
_l~!Jle[!tQ: nec~ja;;Q~.IQ.ti!.illllif"~~~s;i;i6n, veamos lo que dicen lo dos autores mas importantcs en esta linea
,Jp cpa!, nos. ign... i.ca. queya se pueda P.re9}S. ar.r.~P.Qnsal;JiJ.idad penal.
...---~,.....------
Para Ia existenda de Ia acci6n, en esta posici6nse exige es un
' '
de pensamiento. Von LISZTsostiene..que conducta vo]untari~(!_S "Ia
conducta gue, )ibre de violencj.!Lf(s.i.c;LO.... P.si.col9gic1k__c~~a
etenninada_~motiyad!!1P.o.fJgUS:!1!:<;.g;,rrU!.C:L9JlS:!>.': 1 ':. y tambien
LII
mfnimo .de ac~i,v.id~d,~fquica.Enel ej~mploque seh~prppuesto,la p50ei!iiJSCaPtarel significado del siguiente pensamiento de RNST .
discu~i6'n de sf dsuj~~? qljiso q !}g.quis,o ~at~f1 ~i;pre~i.() no p~evio1 JWLING: para establecer QUe se ha dado una acci6n, es sulir:,,leJ1te 11
qgc .de su .com portam ten to podrfa _ih.aber una lcst6n, cs. cl aro que sf
.... -, ' '' i : ' . .1 ' .. ' -.' ' '- 'i ' ,' '. - ' _. ;': . . .'. " ,_,.. ;\
Ia constataci~g!J~lt!la man.U:estado.unqus:re.Lc;l~l!!_u_tor por un /
importa pero s61o a efectos de Ia dctcnninaci6n deJa culpabilidad movimiento del C,l!(!!QQ.g"(le 1JrLnomo..vlmiento13
y apenas en e.ste niv,el del del it() s~,averigiJa laculpiil;Jili[Jad, Ia cual ---------------~--

"se sailsfa~e con Ia detcnnimici6n del contenido delquerer" 11 Seglin lo anterior,el elemento "voluntaricdad", es un elcmento de
detenninaci6n por exclusi6n de circunstancias negativas;es
1En resumen:para que exiJtd ac.ci6n, basta co~ qUe e1 ~1410 haya necesariQ..QQ.~LP!_edicar:

~J~~~~~ ~~,4~;~J~i.j~~~~}~iw;gci114~~~~~r:/;~:;~e1~~ ~~ a-. Qu.e..uullubo en e1 caso ni una (uerz_q_absolUJ_ti_@f?, S(! hubiese

l B:_C:ci6~-~@;l... _antij!lr.f<:!Jc_a..,y-culpab.l&., ..Y...!51o.en1a culpabili<:]ad se supe!:P!-_l~sto __l! lti Y.Q!t,tl)!ili!~!l.elli_U.js:to;
esfUCf1a . el e!emento subjetivo del deli to.
,,~
I
,..... - .. . ,.,
---.-~------~--------~- --------:---~~-
' "' . - .
b-.Que no hubo una situaci6n de absoluta inconsciencia. ,,,,
Meditemosun poco m~s en elsiguiente asunto;sediceque Ia acci6n ... - . ----- M

es Ia modilicaci6n voluntaria del ntundo exterior.Pero c6mo se En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos J
entiende eneste contexto el termiflo ''voluntario"? .Seglin el conccpto indagar por su situaci6n frente al sistema nonnativo penal y :j
;
causal de acci6n unicamente. se requiere para Ia existencia de Ia entonces, acorde con Ia manera de razonar del sistema que
!1-

10 BELING, ERNST, Esquema de Derecho Penal, cit. pag.l9. LISZT,FRANZ von, Tratado de Derecho Penal,cit.T.II,pag.297. j
11 BELING, ERNST, Die Lehre vom Verbrechen, cit. pag.46. BELING,ERNST,Die Lehre vom Verbrechen,cit.pag.l L
,, .. i'
'
 r .-. ,. ,..
.
- .'.-

30 CURSO DE DERECHO PENAL N6omRAaunELoBETANCUR 31

analizamos, dirfamos: Y;J.....JI~~L1Jj(:t()_!l_'?. _es_!:_a9:~~<iomin<J,do de ~~oJ1lbre se responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por
manern-absoluta-y.....[.Jo.-estaba_en_inconsciencia,~s!9!1\ La siHililflera de ser o su estado;
;_)':_,;_ ,-~ ''-" ..., :: ' '
~tad-se-toma aguf como ~~~!ppleifl!p1.ll~Q,_C()rnO un_~_mera ....:_ \: :-

"i!NJY_aci61LlT1Jts.c.ular" 14 :el cazador realiz6 La acci6n de matar ,Un',IhdYimiento del cuerpo que no.sea i.J.Il.Jluls~_r__!!S~m!nimo
contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del d~''coeficiente s(guico..,J!le!lc;J.!:tQ~, !~.1Ql!ln.~'!fiyda(j, np es
tipo de homicidio. "Con~liHltivo de accion. Asf, por~,lg)si el sujeto obr6 como un
. Sfii:J.ple instru~mo cuando es arrojado por una multitud que
~sLco.Q.ebida es una acci6n que se reduce a una simple Io:'e\h,PJ}Ja.hacia unayidriera que se quiebra. BELING, al hablar
,constatac\Q~S..!J!J2-."l!9S:.iQ!]_gl,!~ ~~implica valo rad6n algg_l)a-:- No sij~Wi':\9 g~:~e aquf se ex)Jope, trae como ejemplos de no acci6n la
se entra a calificar todavfa ni ese aspecto extemo de Ia acci6n, Ia . c~\\~f,/811 d~ up dafio .dW!llll~ un at<19ue ~e ~pilepsia, o de qu!en se
contracci6n muscular, ni el resultado, simplemente se le constata; etictreritra v1olentado poruna fueq:a mesistlble; con referenc1a ala
no se entra a valorar esa voluntad: de ahf que la acci6n aquf sea !lmis}on, la situaci6n del que por un desvanecimiento se halla en
neutra, incolora.Por esto dijo de manera gnifica BELING que Ia iffipb'sibilidad de cumplir un debe('.
,'--~'i;'i}::.-:.:: ' . . '-
acci6n es un "fantasma sin sangre"15
!Jl{..~i~~~~i6n .juga ..eJ ._ p!Jpel de piedl:a..Jmgular..o. _cpnc.epto
2.1.2.Papel que desempefia el concepto causalista de Ia accion fl,),![i!l!;n.l~ntal en Ia_ construcci6n..cjel sist!:IDa_;_desempefia el papel
en el Esquema Cl:isico. d~i<-~ti!W<;e qabrazade,ra de los demas elementos del delito. La ,
El concepto de la acci6n causali!ita.desempefia, por lo_QIQnto, dos
r/'
a~~j~il;~~Ull SUStantiVO aJ. que CUalifican lOS OtrOS a?jetivos:tfpica,
aptiJuJi'dica y culpable son agregados de la acc16n; estas tres I
p_a.~J~ct!liiiema:Les: - - caia<;terfsticas especifican y reducen lo que puede ser calificado
a).Un.papel limitad(J_r: lo que no sea acci6n, no entra en el ambito
c~~-~:de.lito: s6lo sera ctelitoJ la_!!c_c_ionq~e..J:_ea trpica, antiiu.DJi!fa I
~y-ciilQable. .
del derechopeilaLS-6lo las acciones de los hombres hacen parte del hr,)"~o}(i_ r;:
/
1/ .-'
mundo del derecho penal. 2~2!'133 fipicidad1 1 en el sistema chisico/
-$1tlt';:'0~~ ~ ""~,..--:---...,....___
i --
-6\i:;,.:;: -~ - '-. _ ' ' -; . ' ' .
De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia ~Li!Do; ~m_n este Esquem_a, e~arte del aspecto objctivo~---del deli toy ;i
garantista no pueden ser minimizadas hoy por hoy cuando '''{'',;.;-."~-" -~--""'"--- ... ---- ~
e~~cripeion dt::lll.ll caracterf.W:asextt::mi!~..Q.lli.QmR.Q.IJ.i!i1ii~i:i.to: '
constatamos una evoluci6n de los conceptos del derecho penal: ''I;:X'(ipo de deli to noes otra cos a queuna dcscripci6n objetiva. Para
-Si no se da esa maniJestaci6n extema bacia Ia m.odilicaci6n del
gil'el tiPJU~2dsta . ~s.sP1i.>:ieJ1te. gl!'<.l.f!.l!C<;jQI},.S(! prescnte como
-------------~~-- ____ , .,. ' '""' ' -
f(pica,rcomo 'muerte de un hombre"', dice BELING
mundo objetivo, nose puede habli~rtlc ac_fi6n: cpgitationj~poenam .eli$Jificai:Jdo17:-- - "" " - -
nemopatitur_:_!!_illi~jiiu'Oil'c _stifnr pcna por sus pensamicntos;
~-----~ ' -- ------- --- ,. .

14 ,16-~ELING, ERNEST, Esquema de DerechoPenul, Buenos Aires, Edit. Depalma,

BELING,ERNST, Esquema de Derecho Penal, cit pag. 19. 1i944. pag.2o.
15
BELING, ERNEST, Die Lehre vom Verbrechen, cit. pag.l7. 17
BELING, ERNST, Die Lehere vom Verbrechen, cit. pag.178.

32 CURSO DE DERECHO PENAL
;Pero na de tenerse en cuenta que se. trata de un tjoo sabre todo
-1 ~Qmi,}:l), reservandose Ia valoraci6~ para elmoll}en~o posterior
de Ia antijuridicidad. Y que relaci6n existe entre este concepto y el
de tipicidad. ?. -l.a.Jipic.idad,t:I)Jelaci6n co~J!L.!!ntijurid~cidad,
!,~1}d!ia-l!penas:,.ll!l.~J<nti_c!Q_ in4Lt<i9J.ig~c;:"Q!!,,Sto .,~_g"quie~e..decir que
a~indicarfa ae.ta:una acci6n tfpica,,,.,,_,.,]ino.siemprees.antijurfdica:
''- _ _,....... .. " .,...,..._.,=-v..............
~ ,"'.~;>"" ~,""""'M'"- ...
-"""""'~"'~''""'"'''"-"'''"
Oo 0 ,, ..
puede ~ldsti~__;,i,!!!)~.,7~!!,~~.~qyeJ!Iil!~!L\gJ!e~
...._.._.,....._ . ~s im nexo psico/6gico que hay entre el sujeto, entre el au tor,
.
Tenlendo.en cuentala concepci6n del tipo como lam era descripci6n
de.llii(c~racterfsticasextemas de Ia ac;ci6n, sin valoraci6n alguna,
!
. / se afirma. q~e..~tEsAuernac;;J~sico.del-delito,.el.tipb...,s:s. obj~tiv_o-
7 tiescfiptivo18 . . . . . '
f~
2.3.La antijuridicidad en el sistema clasico.
Como yase hadicho,Iatesis delaantijuridicidad objetiva sostenida
1 pd(elcivilistaiHERING setraslad6 al campo delderecho penal
( L ysedijoentohCi:squelaaptit!:tri.dicidad.eslaretilci6n-de.co..qtradicci6n
l objetiva entre Ia coriducta del. ~!!ieto_y.. el-tetaL..oi:d.enarniento
1j~!.(diS~';'"''"' '""''c<<~r~'n"''"'"."'''"'""'~~~--"
En el sistema Chisico ciertamente se tiene un concepto valorativo
de Ia antijuridicidad pero Ia valoraci6n que ella implica se hace
desde unaperspectiva puramcnte objetiva, sin teneren consideraci6n
elemerltosujetivo alguno. Asf se expresa BELING; ... D~;:Isentido de
las amenazas penales del Estado se deduce que aquellas solamente
valqran conducta antijurfdi ca,es decir,aquella que est a objetivamen te
encontradicci6n con el arden j!lrfdicodel cm;respondienteEstado" 19
La..antijuri~IL~lsistema qa_:;j~_o...\:~pr~andQJJLde.agnera
~!!Cill<~.~v.endJrfi!i! SefJJ!_faltfi.d.t<..Pl<!JlliSO, par~actu~f.. .
Ya que hemos dicho que Ia antijuridicidad implica.una valoraci6n
con el total ordenamiento jurfdico, es por Io qne se dice que Ia
18
JESCHECK,HANS-HEINRICH, La evolution del concepto del
delito ... cit,pag.39.
19
BELING,ERNST, Esquema de Derecho Penal, cit.pags. 21 y 22.
fF'
!:
N6DIER AGUDELO BETANCUR 33
antijuridi<;iQ.ad, en el esgue!Jla_O.asico,.es.ta_estructurada en.forma
iJj.iettvifiiOrWali.4;? . V
z.4. La culpabilidad en el Esquema Clasico.
~ ---
'_..,_, En este ~~~-~rna~l(lllb.ilidad...canstitu~te-eLaspec1o.,:mJt;.t!Yo..del
L~~~~of'?~X~iR!!.!!ru."-llY.e.~ntr\iSL\l.Qt.Qy.,t<Lautor'',. dice
La culpabilidad es una realidad sfquica, realmente existente en el
individuo. Para gue exista dicho ele!ll~ntu,..es.ne.c.es.sr.io..A11.;..~e..Q!;
\
un acto de.:ypl!!v. wLc~l...cual.sl!Pone . .una.rep.re.!:!lltll&.ilill._aJ.a..clJal
i(
\. .
tiende aq~.EL<il$u]!-,~P.a f!D jas fo,nnM~!lll.l~.qye_epue9e
r"
maruiestar Ia culpal;iilidag,_
I
----
La culpabilidad se agota en el dolo o en Ia culpa:dol9_y CJ,!}pa son
J.a culpab.ilidad mis_ma. Observese que se ha dicho que el dolo y Ia
culpa son las formas de culpabilidad, lo cual indica que dicho
elemento puede aparecer en una u otra manera.Tambien,s.e.habla
~;,f!llJ.UCf!S.de.clases_o.de. espec ies. o. de gr.ddos.de..c.!.llpabilidad. Con
referenda a esta ultima tenninologfa se puede dccir que ella se
explica porque si Ia culpabilidad cs un ncxo psicol6gico que se
resuelve en dolo y culpa, a estos fcn6menos se les puede )lamar
grados de culpabilidad en cuanto que eLQ9J.Q.Y)ll C!!.IPJ! presentan
difcrentes modos de vinculaci6n entre el autor y el hecho ;son
diversas m;meras corn...o..s.e_prc.CJlta.di.c.ho_n_exo.sicol6gico.
Retomando el ~eJe;pj-o ide! cazador, con el cual venimos
trabajando:supo~os--que el sujeto qui so matar y Io hizo con Ia
conciecia de que delinqufa: entonces se dira que e/ obrar del cazador
20
JESCHECK; HANS-HEINRICH, Tratadode Derecho Penal, cit. T.I,pag.276;
La evolution del concepto del de lito. cit. pag.40.
21
LISZT, FRANZ von, Tratado de Derecho Penal, cit. T.II, pag.388.
 34 CURSO DE DERECHO PENAL .
r N6DIER AGUDELO BirrANCUR 35
_;

v' .-
/
fue un obrar doloso.Pero, pongamos por caso, se descarta el dolo 3. Representaci6n del Esquema Chisico.
pero se prueba Ia imprudencia o Ia negligenchi del sujeto: dispar6
con el arm a pero bien hubiera podido darse cuenta que por allfhabfa Las nociones hasta aquf expuestas las podemos presentar asf:
\
un ser humano, en fin, se establece Ia culpa. 0 se j:lliede establecer
que dadas las circunstancias, era imprevlsible o inevitable el hecho A CCI 0 N. T I PI CA. ANT ..Y C U L P A B L E'i-,
muerte:entonces se reconocera Ia incu/pabilidad'por Ia existencia
de un caso fortuito.,r
'A: spec to 0 b jet i v o~ .>'iJAspecto Sujetivo''.
i{"
Presupuesto Culpabilidad
2.5.,1.~ imDutabilidaden e_!!:_squeina Clasico ~!!_r!!!lito.

Hasta alibra rio ha aparecidb eri esta exposici6n un elemento muy

l
.Imputabilidad
Nexo sico16gico
iillp{)rta'rite coirio es Ia lmputabilidad. f'uesbien: en el sistema que
nqs ocupa, 'gl imjiutabilidad es lf.IJ,P.C~.~/21!:.{;$l,R.Jlt.. la..culfl.lllJi!Jijad. Dolo-Culpa
.}
\II '
_/;,
.J ,(
,:

J
PJlil~~ se__P,~~-~~. ,ha!J!~r .~..~.~]Q~~liq~f.J..,.pe.cesario_ ~ue
P~YLl!!TI!m!;&~.9.QI!~!llt~.Jae,.!mp!,!tablll~ad...&el ~.e.to~ entend1da
'~ d~~-~l'P.B~\~~il!,9.~,gp:n~!iiiaillid;.d~~~?'}le-quer.er.
';:_:.~-:-_,.1- __ ., .. ~ . /~!..::'.:: . ;::'( _ ,--__ ' .- -' -----.. !_,_:-\! ----
Ti bjetivo-descriptivo.
Por ,que ,la .~mpiitabilidad apar~ce ,como pre~upuesto de Ia
culp~bili~~d?. La imptital,>ilidad es la propiedaggye~.tiene-un.sujeto Antijuridicidad Objetivo-valorativa.
de. S.f,C~P~.;,c~I.:<:!~!~ID!V.ta.m;J!!/~~S< .~.Qp,,Col)o~lmiento y
-Iil5Crti!d:esun~otf!JlL'!..;_eni:,l!Ulbialacqlpabilidadeslaconcre-c;i6n Culpabilidad ujetivo-descriptiva.
c!~.!<a ~os(bilidad de detefl!liriarse haciil..loc.indebido~ hemos
dich~ _gue la cuJpabilidaii es un acto sfqui co real y concreto 22 Esto 4. La quiebra de Ia rigidez del sistema clasico.
ex plica que se diga que ey,in imputa~<:!JI_9:.~.cPl!.~.[!!.I?.n~dicar.Ia
C\!lpabilidad: el iniiT!.P.!!!!I.bJ\!,I}Qtiene.concienci~y..v.oluntad.de.sus El sistema clasico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y Io
aetas. Aun aceptiindo que entre su actuary el hecho pudiese haber sujetivo en Ia culpabilidad; se trataba de un agregado de fen6menos.
~gun~fnculo sico16gico natural, a este aspecto sicol6gico de su Como dice KARL-HEINZ GOSSEL, en forma coherente con Ia
comportamicnto no se Ie podrfa denominar culpabili,dad. De aquf concepci6n naturalista de la ciencia y de Ia tecnica propia de la
viene pues "e!-~.9.~.~g_IJI_bL11-.!_I!l.R.\H.!lbi1J!!ad no Quede._haber epoca, segtin Ia cual cualquier objeto, equiparable a una maquina
-.::C!ltp.abiJid.aQ.,.... perfectamente construfda, era susceptible de ser compuesto a base
de distinos elementos 23 Pero tal simplicidad pronto se vi6
22
Enrelaci6n con Ia que se hadicho, pucde verse a SEBASTIAN SOLER, La Raiz
de Ia Culpabllldad, Montevideo, Biblioteca de publicaciones oficiales de Ia 23
KARL-HEINZGOSSEL, Dos estudlossobre Ia teorfa del de lito, Bogot:i, Edit.
Facultad de Derecho y Cicncias Socialcs de Montevideo, 1.945, pag. 30 a 33.
Temis, 1.984, pag. 5.
 r
36 CURSO DE DERECHO PENAL

cuestionada en la medida en que no di6los ren:dimientos suficientes

para el amUisis de la realidad con la complejidad que esta se suele
presentar.

Asf sucedi6 cuando se pens6 en varios asuntos: CAPITULO II

A-. En la omisi6n: esta no se puede explicar a partir de la simple EL ESQ~M&,l.!];.Q!;;.LASICO

constataci6n de la realidad empfrica sino a partir de valoraciones;
B -.Ademas, aparecieron dos elementos mas,perturbadores de esa
paz idflica, a saber, los denominados elementos sujetivos y
normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base
en criterios s6lo objetivos;
J.Las inconsistencias del Esquema Clasico y el replanteamiento
de los elementos del delito.
Termine el capftulo antcriormcncionando solamente las deficiencias
del clasicismo. Vamos a explayar aquf la explicaci6n.

C-.Aparecen crfticas a! conccpto objetivo de Ia antijuridicidad; l.l.Objeciones relativas at concepto de acci6n.

D-. Aparecen crfticas al concepto de culpabilidad como mero nexo Varias objecionesmereci6 el concepto de acci6n cliando se compar6
sfquico: resultaba insuficiente para explicar fen6menos como Ia su definici6n con Ia naturaleza de ciertos dclitos en los cuales no
culpa inconsciente o sin previsi6n. habfa o resultaba irrelcvante el cambia perceptible en el mundo
..1 exterior o cuando se lo confront6 con la necesidad de contemplar
Los anteriores puntas, entre otros, los veremos mas a espacio en el el fen6meno de la omisi6n. Veamos esto mas despacio.
capftulo siguiente.
"tl.l.Objeciimes relativas a Ia necesidad de Ia modificaci6n del
mundo exterior.

~;ris~~n el dclito de injuria:este delito existe cuando una

persurralface a otra imputaciones deshonrosas. Para salvar el
concepto de acci6n como modificaci6n del mundo exterior, en este
caso, LISZT sostenfa que en el delito de injurias habfa Ia
"provocaci6n de vibraciones de aire y de procesos fisiol6gicos en
, el sistema nervioso"'. Pero si se repara en Ia esencia del deli to
mencionado, se llega ala conclusi6n de que I(} que importa en el no
1
FRANZvon LISZT, citadopor HANS WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit.
pag. 63.
 r9'cC';c.

I
38 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO B'iiTANCUR 39
son esas "vibraciones" o los "procesos fisiol6gicos"; lo importante . !~comportamiento espontaneo" (RITTLER). "comportatniento
no son esas ondas sonoras o las vibraciones acusticas, sino Ia .i\:h:n!ano" (MEZGER) 3
manfiestaci6n de desprecio y vilipendio, el ataque al honor o a Ia :' ,

-~fd\ i~\,
1

honra del ofendido. La esencia de este delito no es pues alga .EJ1!:.L930, RADBRUCH, proponfa el concepto de "realizaci6n
naturalfstico que puedaconstatarse enel mundo exterior:se trata de ,:,~pica" como piedra angular de Ia construcci6n de la sistematica del
Ia aprehensi6n de una valoraci6n. delito.En todo caso, sostenfa refiriendose a la acci6n como se la
concebfa entoilces: "este concepto naturalfstico de acci6n no es
1.1.2. Objeciones relacionadas con Ia ornisi6n. /~propiado para servir como piedra angular del sistema del
(l~lito,como portador de los demas caracteres,la antijuridicidad,la
Recordemos parte de las afinnaciones centrales en Ia concepcion ifi:iplltabilidad,la tipicidad"4
del anterior esquema en relaci6n con Ia acci6n:es Ia modificaci6n
del mundo exterior, se necesita una "inervaci6n muscular". Frente j>()rsp parte EBERHARD SCHIMlTH postul6 el concepto social
estas ideas y frente a Ia omisi6n,varios reparos se presentaron.
de acci6n como f6mula para superar el impase. Sabre esto
ifi:gresaremos.
a)La irnposibilidad de tornar Ia acci6n como concepto generico t-:}; r~:. ~;~\
cornprensivo tarnbien de Ia ornisi6n.
:o}J:ja irnposibilidad de establecer Ia ornisi6n a partir de Ia
>sfmpl~ verificaci6n ernpfrica.
/ Si Ia acci6n era un comportamiento positivo y Ia omisi6n lo era ('/,:':<'):'i,'i'-
/ negativo, Ia acci6n no podfa abarcar los dos,.ya que los dos
concept as estarfan confrontados en su .eseilcia misma. GUSTAV pensemos en el siguien~)vemos ados mujeres y frente a cada
RADBRUCH dijo que asf como es cierto que positivo y negativo u)1ade elias un nii\o:los dos nii\os mueren por falta de que se les de
y como A y no A, no pueden ser colocados bajo un concepto l\'filJ1ento. C6mo saber si Ia mujer A y Ia mujer B son responsables
superior comun,de Ia misma manera es cierto que Ia acci6n y Ia .~#~l!p.ente a tftulo de homicidio agravado par el parente,sco?. La
omisi6n tienen que. p.~ nnanecer independientes una junto a Ia Weii\inta
' .. ', -:
,/~!-i-n
no puede ser resuelta a partir de Ia simple constataci6n
otra;en sus propiaspalabras, "acci6n y omisi6n se comportan como ~Ij}pfrica de que las dos mujeres no actuaron. Par que?. Porque
A y no A" 2 oitlltirno es el sjpmlt<.!!QJii;tl!{l'sino no actuar teniendo el deber
~ ..- - , , , _ , ...... _,.,.,, " - ' - --" -- ~ "<~~-..._,,,.01~-0'r-"' _,. ____ ,,,">' <---,., .. ,, _,," ''"

J.atfdiq,Q __4e...obwr. Ahara bien:si alguna de las dos mujeres del

Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a Ia
objeci6n anterior: como el deli to se habfa definido como acci6n
tfpica antijurfdica y culpable, se propuso reemplazar Ia expresi6n
lingufstica ace ion porotras tales como "comportamiento voluntario"
( von RIPPEL), "realizaci6n de Ia voluntad" (M.E.MA YER),
2 4
GUSTAV RADBRUCH, citado por ENRIQUE BACIGALUPO, Delitos
lmpropios de omisi6n, Buenos Aires, EdiLPanedille, 1.970, pag.45.
"eje,\'(lplo o las dos tienen el deber jurfdico de actuar, si ell as o alguna
ae:~las dos omiten, es algo a lo cual yo llego despues de que
establezco una particular relaci6n entre elias 0 una de elias y los
irifantes.
3
. EstoJ'uedeverseenHANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal,
cit.plig .T.I, pag.278.
GUSTAV, RADBRUCH, Zur Systematlk der Verbrechenslehre, en ellibro-
Homenaje a Frank, Frank-Festgabe, Tubingen, Scientia Verlag, 1930,
pag.t61.
 r",.
i
CURSO DE DERECIIO PENAL
40
Si los dos nifios mueren, no ncccsariamente ticncn que ser
responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: s6lo sera
responsable aquella que tenia el deber jurfdico de obrar y no obr6;
es decir, penalmente, o con relavancia penal, s6lo se comport6
aquella que debiendo obrar, no obr6.La definici6n de acci6n como
movimiento corporal resultaba insuficiente.
c).Cuestionarniento de la.."distensi6n muscular" en Ia ornision
cuando se trata de Ia omision con culpa inconsciente.
BELING, habfa dicho que en Ia omisi6n habfa una "distensi6n de
los musculos"5 Pcro supongamos el siguiente(caw)-.-~-~
Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los nifios para que
se distraigan y tambicn para que aprcndan de Ia naturaleza las
ventajas de Ia convivencia arm6nica. Acampan a Ia orilla de un rio
y todo transcurre de manera normal, pues el maestro ha dicho a los
nifios que no sc alejcn de Ia orilla ya que en el centro del charco
pueden peligrar.
De repente,Juan observa que Pedrito, el nifio mas dfscolo del sal6n,
esta en apuros precfsamente en media del charco. Juan no acude de
inmediato a donde cl nifio, pues se dice: "este pillo, asf aprendera
a obedeccr". De todas form as, calcula que un poco mas adelante lo
puede sacar.Lastimosamente, cuando intenta hacerlo ya es tarde,
pues el remolino lo ha cogido y lo ha chupado hacia abajo.
Variante:Juan se descuida y se olvida de los nifios micntras juega
con otro profesor una partida de naipes.
En el caso tal como se ha planteado inicialmente, podrfa aceptarse
el esfuerzo en.;aminado a Ia "distension muscular", es decir,
encaminado a no obrar. Pero, que pasa en Ia variante?. El caso
5 ERNST HELING, Esquema de Derecho Penal, cit. pag.20.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 41
:plantea una situacion inicihl de culpa cqnsciente; en la variante, en
. dunbio, se trata de una culpa inconscieQtt;::es un delito de omisi6n
j:Klr culpa inconsciente, .situacion en la. cual no hay ningun
coinportamiento muscular:ffsicamente no pasa nada.
-
\ \:
l
I
Notese el cambio:aquf yatenemos Ia introduccion de criterios
v.~orativos en el primernivel analftico del delito, en orden a Ia
determinacion de esa importante forml.l del .comportamiento, Ia
omision; e.mpero, cdnlaintroducciol1 de esa fotrnulaci6n valorativa,
se ~bimdo~aba el ptllltO de plirtida estricto:ht conceptualizaci6n del
obrar como una simple modification del murido exterior percep-
ti'ble' or lassentiii()"t1'f:"'----.;..,;.;..,_..;.,:,......,~------
.!QYJ.JZ!L_ ..._____......... ii .
,... .\.-' : ' . ..-
LO anterior,muestra la incidencia queiba teniendo el l)eQkantismo
toq su idea de .qut;: e~ mundo de~- der~p n_9YS t;:liD_~n<:lode Ia
oaturaleza o-J!~JJLC.aii.i<ilidad;:.el derechD;"en cuanto que es un
regulador de. comportamientos humanos, necesita parametros o
1
modulos propios de valoraci6n.
Fue asf como se !Ieg6 a decir que acci6n es un com ortamiento ;
s~tfiente-releYan'ie;esie''eserserifido""' . . . .e. . la intioduccioildel
~-H-.~-----~~-~ ~
co.nceptQ...iQ!<ial .. accion:.Ja pretension de rii"'siiperacion de las
6 FRANZ von, LISZT, Tratado de Derecbo Penal, cit. T.II, pags.314 y 315.
7
HANS-HEINRICH, JESCHECK, Tratudod~ Perecbo Penal, cit. T.I, pag.274.
 1f
t/
42 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 43 l'f'
;
: ~ i
1.: ... 1

!ij
dificultades a las que he acabado de aludiL Come-puede..verse.,_;ta )!:JJ,c.l:IK en
1914 fue quien primero plante6 el problema de los i'l
'I,
QQ...Se define la~a~mod.i.ficaci6aextecior del moodo ~erttos sujetivos del tipo desde un angulo estrictamente jundico- ::!'
Rtr.ce~\!Q~~..e.i!l!I!1.Q!!~eJLllH!.~te.llllif!ac.iillLd.ela n'naba que si el tipo es la descripci6n de lo que se
~ci6n ell[actor social. socialrhente dafloso, en ilqllellos casos en que lo .!
fe daf\os() dependa de detenrtihados elementos sujetivos, I,
Sin embargo, ellos, los partidarios del concepto social de acci6n,
siguieron diciendo que lo importante .para Ia determinaci6n de la
en
qu'edarinclufdos el tipo 10; MAX ERNST MAYER I
desarrollandotal teorfa:Cpn SAUER en 1924 y con
acci6n, era elque hubiese voluntariedad.Siguieron afirmando: el en 1926, culmina Ia elaqoraci6n de los elementos
J
c) de:Uto es acci6n tfpka, antUurtdic~ y,c~lpable ypara la e.xistenci a IVosdel tipo y de los elementos subjetivos de Iajustificaci6n u.
._('.:
:t'

lEe la acci6n _astala sj01plevollintarje,da,~.,Y,e.~,c?11tenido dda >J!

~~I!
~o;TQqiie qmso er suJeto, reci'en se estudtJ!.@._s6lo_en_e,I
~Ro~~;:-"aUgua.lm!,esei!~raoiiaehtrodels_j~tema ,\:')'
!asico.Por.~JQ.S~ll~.l&tge.Si~tem a;geos1 Qi&P.Sobre el concepto il
li'
soclaf'Oe'ircci6n volvere mas adelaiite. .. . . . !UI
:ll
1.2. Objeciones en relaci6n con el caracter objetivo de Ia tipicidad 'fit'
y de Ia antijuridicidad:Ia introduccion de elemenetos sujetivos :~
l
y normativos . -~
~
'I
,,,.
ALBRJ;:,CHT FI~CHERen 19ll,escribi6 el libro "La I
anti)u~ii:licidldn ~ referida al dered:lo prlvad 0 , donde decfa que Ia se; ...
_jllltijnridicidad muchas veces de.m;ndfa.geg_J!.~I<-JS.istiera.o.no.en el ' ,if:~
ser que los tipos den relevaricia a ~i.'
_comportamient.9.!!&_s~!9_<i~~t:fulina.d.os. .elfme.ntos...s.ubjetivps. corriponente subjetivo de la conducta, a determinado
,I'

t
I
NAQLER, ,en 1911 sostuvo Ia tesis de Ia "antijurfcidad au tor, a determinado conocimiento especial, de tal forma
fundanlefltalmente objetiva". Se destaca la palabra fundamental y stencia o inexistencia de esos dos importantes elementos
ella misilia se pudiera intercambiar con otra expresi6n lingufstica, dependa de Ia constataci6n de aquellos. Tambien es ''t
prevalentemente. Sostuvo el autor que la antijuridicidad era :.eltiJID.:ronterJ.ga:-&iertas--v-aleFaeiGr.ies necesaria.s..(lara su
. _En pocas palabras: el t-~~ede contelltet:. elementos r
prev alenterriente objeti va, pero reconoce que a veces son necesari os I
o elementos normatlvos~:::;r---:---.--
ciertos elementos sujetivos para Ia existencia de Ia antijuridicidad'; ------ ...........
-~ ......... .
I
8
HANS ALBRECHT FISCHE!l., Die Rechtswldrlgkeit, reedit~da en 1.966.
Frankfurt-Main,Ed.Sauer-Auverrnsn.
.:;:~;NU.QUSTHEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, en Ia Rcvista ZSTW,
)if~~q!pmen 36, 1914, pag.l9 a 44 y 184 a 232.
I
9 En relaci6n con Ia posicion de NAGLER puede verse a MIGUEL POLAlNO 'll;~!)r~)aci6nconMAX ERNEST MAYER y SAUER, ycontodala problematica
NAY ARRETE, Los elementos subjetivos del lnjusto en el Derecho Penal . ~- iii')qu! se discute, puede verse a mAN CORDOBA RODA, Una nueva
Espaiiol, Anales de Ia Universidad Hispalcnse, publicaciones de Ia :ncepclon del delito, La doctrina de Ia acc16n finallsta, Barcelona, Edit.
Universidad de Sevilla, Numero 13, Sevilla 1972. ..... ,.,.iel, 1.963, pag.21, 24.
 _- _---_----.
r"'": .

44 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 45

Con alguno~~demos damos a entender mejor: 'f.lUIIbienen Ia justificaci6n, se afirm6 que no basta con qye.___existan
' - ' I
til~ f{lctgr,es objet~...!k.iu.t.ific.aci6n, . sino.que..se.necesita que el
Cuando el tipo deinjllrias ~erefiere a "imputaciones deshonrosas" slljetO' oBq:...f.Q~Uni.m.o de de[em,a.
usa una expresi6n: ljngufstica cuyo contenido no lo podemos if:\'!>' . ' .
determinar sino a partir 4e valoraciones: el concepto deshonroso
es un .concepto eminentemente cultural: depende de los tiempos, @~fi:r~sexplicaciones anteriores, se muestra c6mo el edificio del
del contexto, socialy perso~al,del medio ambiente en el que Ia .E'squeiD a Clasico del deli to comenzaba a tener fisuras bastante
ct~Hcadas:
expresi6n se pro~uncie, El \iQQ..J<..I!<til<f!<.QJ!!<.~La-un elemeuto no :~<:- _.
_',';Wf::_,: .
merarus;nte desgi.Jlliy,g,W:!o.p,or.n~t!J!:Ilk~i!-riQJ!Ratiyo,
... valoratiyo.
'' ' .- ' ' ' ,-. . ,' '.
c~'l!h l,ado, no se P()dfa trabajar con un concepto de acci6n tan
Frente al.~oniportallliento .obj~tivo 4e un m~dico que toea los
s.filipJ'. como el de dicho Esquema;
': -~l\fi:?<:: ~'. .'_"_ . ' ; : '. '
6rganos g~;:nita1esde una nifiade catorce afios, nosotrosqo podemos
decir si su. comportamiento'es un comportamiento lujurioso, o .-Wlbttblado,se vefaque laseparaci6n tajante entre lo objetivo y lo
libidinoso; no pod~mos afirmar que esta realizando un acto con s~bjeti,vo que se pregonaba no era cierta, como lo demostraban Ia I
relevancia para elderecho'penal oque es(:li simplemente practicando e~lstepcia de ~os elelllentos subjetivosmuchas veces necesarios en I
I

su oficio de medico, sino entramos previamente aaveriguar cual dt@~i

:-,_.-_.,;
,,,:;
Yen i:i ntyel de Ia antijuridicidad. II
'I

es el animo que precede Ia acci6n, Ia orienta, lit caracteriza . Cua.J I

es elsentido de ese coi11portamiento material?. El animo libidinoso, E~~l<lil.s.i.c.Q...Se.sigui6..&asteJJi.e_ndo. cl
lo
el animo lujurioso, constatados, es que nos esta diciendo que .caracretoQiet j YQ de Ia ti.PicicJ.ad.;c.dcJa.an.tUur.idicidad;!o.que se.dijo 1
estamoS en presencia de un tipo penal o no, del acto sexual obscene esqiie' b vetes.e)(isten clem~tos sujctivos.Se sigui6 considerando [
o abusivo. a\~tfPi~i~ad
.. ''"-' . .-,,, '" ya I~ antijuridicidad como prevalentemente objetivos.
;-,-. ' '''' '
i
...'1
t,',.-,_\,:.:_i,:r:_'i-_- . . .. ,
Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujerde su cas a mediante r::f,Q!Jj~~i.ones en relacion con Ia concepcion sicologica de Ia
violencia. No podemos nosotros determinar en presencia de que culpabilidad:hacia
;L-: \'_.' . . ', . . . Ia concepcion
. sicologico-normativa.
tipo estamos, del tipo de rapto o del tipo de secuestro, mientras no : i '

estudiemos el elemento subjetivo que orienta, caracteriza, precede
y determina ese coniportamiento; Se entiende que me refiero a las
legislaciones que contemplan .el deli to de rap to como Ia retenci6n
o sustracci6n de una mujer con el animo de casarse con ella o de
realizar actos er6tico sexuales con ella.
EpJ9p.7, REINHARD FRANK escribi6 un opusculo que titu16
''tlq~[Cade)aEstructura del Conceptode Culpabilidatf' 12 En este
p(:qpei'iolibro dijo .y demostr6 que muchas veccs habfa nexo
psic~l6gico entre au tory hccho y sin embargo nose pod fa decirque
hllbiera culpabilidad. Y sostu_vo tam bien que frente a una misma

iJi En.\;.Qf!~U.~!:~~~~ ~!. t!J?.IJ.J:l.Q.,.Siempre puede. deterrninarse--sGlo a

121li.t:i~~~.t!.~~J?.~~~-9P9i~_t!_"c<?>..~!~~ ~~~~ay~:le~entos subjeti-vos que
cqhstataci6n de vinculaci6n psico16gica entre au tory hecho, pod fa
haberdiferentes grados de culpabilidad segun las circuntancias.

~!:@!!tl.!iJ~.lH~t~.~C\~Qn()_ dt:. up J!PO. (el tipo de actos sexuales 12

abusivos), o tambien segiln cua.J sea ese elemento subjetivo puedc REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, Sanliago
darse un tipo u otro (rapto o secuestro). .de Chile, Publicaciooes del Seminario de Derecho Penal, Univcrsidad de
Chile, 1.966.
 46 CURSO DE DERECHO PEI'<AL
N6DIER AGUDELO BETANCUR 47
~...,.,,,......_._,..~

El au~or ponfa ~l9.J:1ue para modemizarlo lo podrfamos .elporquede esa referencia.No diceeljuez: te condeno el que hubieses
prese11tar dela sigmente' manera: elmensajero de.un banco se :conocido que violabas .Ia ley ,sino que dice: te reerocho porqu_e !
. apropia de determinada sum a de dinero porq!le .tiene su esposa :~ / /
ciJnoc{as ]_gjuaLilfcito~y. le.quj,yiste.a.p&U~r..d~MjUHHm-hubier.as I"Y
grave, tiene muchoshijos, esta en una pesima situaci6n econ6mica.
Otro e~pledo.tiene una situaci6n econ6mica boyante y se apropia
fodido no obrar. i
de Ia misma suma de dinero para ded.icarse a Ia "vida muelle y
sibarita"; hay en los dos casas una misma vinculaci6n psicol6gica
~ri ~ste tema
l . '.
acudi6. FRANK a la misma legisla2l6n alemana:
i :: .. I . . _. . .

pero, dice el, inclusive dentro .de un concepto comun de ieamos .el articulo 54 del C6digo Penal de 187J:''No existe acci6n
culpa.PUI(Iad, necesariamente, end uno hay mas culpabilidad que 'P.utiible, si I~ acd6o , adi!ID~sdcl cas()AriJegititpa deFo:nsa:Jia3Tcto
en el otro. Dice FRANK."Si bien ambos sabn que se apoderan 'jfom~pda enun..eStadci,.~oo&l'l~~: po ~ernovible de
ilfcitamentede dinero l\jeno,de manera que en cuanto hace al dolo 'otrkni anera, para) asalvaci 6n d~ligro..iictual, pa ratl cuerpo
nq m~d!a.diferencia.a~guna,todo elmund<;Jdira que al cajero le lfVicta deJautm:.G-de-a~aFitmte". . . ... ' '
~.: ' ......' ~ :} . . - -. '

~
. ' .

alC!IflZit'mayqr CUipabi]ida(l que~ Cl\rtero"13 , ..

cO

-; .. ,: ,[. ' : -. ' ' :' - : ~-' ' ! . :' . - ' - _' ; : :' : - -. :' ' ' '' . '
Ert'la Iegislaci6n alemana, cuimdo el bien salvado esde igual ~
c'ategorfaitl atacado,estarrios cnpresenia dt_Lestado.denecesidad
Y ~~ _c,otptfgii: ~labotai' ~once12~o ~~"~f~~Q~dad. qy~:$e ~
J!_$1ia..e~~~~f.!sl9!.lm-Q. a.... P#PJ1:i9a!1.!\..Q._sera: ya cbmo causal de incul(2abilidad; asf mismo, cuando eJ.. bien 'salvado
~
.un fen6men(J. sicol6gico que e*ta en Ia~.C~\lb~~a..Q~ autor sirio la eiade inferior categorfa que bien sacdficado. Po e 'emplo, uien ei
.~

I
resun,ante"a(!~lfaviiroraTif!LcN6.:~1[.i.~~,.s6gll'nla <jllal,.el que destruye)a casa del vecino para salvar Ia suya de un incen w; qui en
infr.l~1aTefoien'"'ifuqo ho infrjgjtlaes "deeit, 111 ~u!hahiJidad .Jesiopa. para defender un bien propio. El estado de: necesidad es .

IOISi~~u 'e o esta.Q,Unm ' 'j:y!; ~!Wif~i6JJ.!lQP.ll.al de, jt!stificable s6lo en el caso de que el bien salvado sea superior al :
:,;,

~ . . : o&. le,g . . !!i[,la,pne,~tif).l:;iU~.tHiei.t1.ercecho :t

bien sacdficado. it.
;
~ 2 1 ~ J~~e inif:ia as ~~g~e se~~E~J:QIDD__ pulpaqilidad ,_ .....~. . . 'L ,.: i
.nOQijiJ":no5al!a'cOQJ!!q_l}_latl!C::.!Qi!.il.~Y{I1~!1.1.9-.!'!ICo!6gu;o, es Pong amos el ~empl~e ]atabll), de CARNEAl)I;:S: .d'os miufragos /i
.I~
preciso (11J_e~ ()~is}ll._~grochabilidad g,r!.spmgortitnii!Jnto. quedan desampari<il5(en el mar a consecue!lcia dehaberzozobrado
. - &1

Si fuese a.expresar]o anterior con otras palabras dlrfa:mientras que

en el Esquema Clasicose constata, para hablar deculpabilidad que
alguien obr6 con dolo; es decir, con intenci6n de violar Ia ley, en
esta concepei6n sele reprocha al sujeto el queen sus circunstancias,
pudicndo abstenerse, se hubiera comportado asf.
-,~-- ----- --
Mas que Ia referenda sfquica o el fen6meno sicoldgico dolo, por
ejemplo, en Ia t~orfa normativa de Ia culpabilic:lad.IQQ\l_c.cue!Jta es
-- --"----- -~--~-~-- ---' ----- ~-- ... . ........___
13
REINHARD FRANK. La estructura del concepto de culpabllldad,
cit. pag. 13.
la.embarcaci6n y tienen.una tabla q!le apeJ;Ias pued~;flotar con uno
delo~ dos. Uno de ellos da muerte al otro con elfin de salvarse,
lI
Como l:mede verse, en este ejemplo, esverdad que hubo un nexo 'I
sicol6gicoy sin embargo, nose predicaia culpabilidad. ;r
___ .:..__ ;. -~.:..
~):
-,i
''.:
~~-- El caso de Ia Mignonette es bien conocido: el Capitan y el Timonel
del yateMignonette fueron acusados de habermatado a un grumete,
Parker, de unos 17 aiios, y de haberselo comido Iuego. Habfan i:
quedado naufragos en alta mar a 1.600 millas del cabo de Ia Buena
Esperanza sin provisi6nde agua y sin comida.Uno de los acusados
habfa propuesto que deb fa echarse los dados, a suerte,quien deb fa
morir,pero cl otro no qui so. Ambos, para no ser lasvfctimas alegaban
 N6DIER AGUDELO BETANCUR 49
CURSO DE DERECHO PENAL ?
48
Estado de
tener familia:fue etonces cuando se mat6 al joven que yacfa sin 'necesidad = si hay nexo sic. pero no culpabilidad.
capacidad de ofrecer resistencia alguna: la came les dur6 4 d!as; disculpante/ ,:)\(..c,i.,::;....:: :c_: .
14 If;;
luego los avist6 un barco y los salv6
:culpa J
Tambien podr!amos mencionar aqu! los casos de la embarcaci6n inconsciente = no hay nexo sic.pero si culpabilidad.
:;;-''
La Medusa ocurrido en 1.816 y el del nav!o Willia'nBrawn en
1.841.En el primero,se decidi6 arrojar al mar a los ehfeimos,para .'\Como puede verse, eriun.caso, no existe culpabilidad a pesar del
que ptidieseri sobrevivirlos aliviados.En el segundo, ~ibarco choca
: ''nexo yen la.otra, sf existe Ia culpabilidad a pesar de que no existe
contra un banco de hiclo:ante la amenza de su!Tlergtrsel~'chaitipa
ipexo. Si.esto es asf, qui ere decirque loimportante no esel nexc:i sino
... . '', Jotro factor: emil ser!a? Se dijo, entonces, ese elemento cgn~Ututivo
a la que hab!an logrado subir 23 personas, el capltful<primero > ;qela cu!Q&!.llia.ad .~..-.n~ar:P'i;1!4b7Waa:l si en ercaso del estado
procedi6 a arrojar a casi todos los marinas que componfan la > ?denecesidad nose pre icaba Ia culpabilidad en el sujeto, se debfa
tripulaci6n y luego tir6 al mar 16 pasajeros: antes les co:9cedi6 unos :.~ .'lila circunstancia de que el juez consideraba que el sujeto, puesto
segundos para que manifestaranSU ultimO deseO yparaque,rezaran; ',1e)1las cpndiciqnes. en las que se habfa encontrado, no podfa
tambien les quit6la ropa y cubri6 con elias a las mujen~~ que gemfan .ip'bedecerla norma, no habfa podido obrarde otra manera, en otras
(:~plilabras, nose le podfa exigir un comportamiento conforrne a los
de frio" .. ><i.'frl-lllldatos del derecho.
J Entonces como el bien salvado es igual al bien.~acd!ica~llo
~._sl.e,.e'l nexo sic!gg!~\l:Y_illi~mb-'~go n.<,J.seprediql}aculpaeilidad.
~h ., . .' . . ' .
~1Je asf como apareci6 el concepto de Ia no e_~!gibi!,!~aq_tjggp:a .. /
i:tJ.Qftdl,lcta en Ia.teorla del deht~e!acuf!l-iifiilldad.
-:::-,:;_:::;;!i:P-i:1_:/ ... _ . -, -. -
Pero el problema de la consideraci6n de la culpabilidadcomo nexo <'u.1'~l9ontrano de lo que sucedeenel caso de Ia M1gnonette,en el caso
sic616gico"tambi[n lo i)odemosnotar a prop6sito ciehi cie;;bminada . , ~~~.zla culpa incpnsciente,a pesar de que no hubo nexo sicol6gico
-'i cuii)'aT;;:~o~sci~nre:."aC:tufc~m~ se. sabe, el sujeio no ha p;.(:visto lo ':)!i;n\ry:,hecho y sujeto, a este se le reprocha el que, habiendo podido
que
l con diligencia y cuidado hubiese podido prever; la culpa :il,~i?nclucirsecomolo mandan los preceptos del derecho, nolo hizo
j~ir;:nt~<,_esJmpr.evisi6n de lo previsible yse le cobra ai sujeto jt;i~~fSi se acept'LJ1Ue el estado de necesidad es una l<al,ls_al de
St!I!~g}!g~<,l}cia. 0 sea qu~; realidad, .
en rw hliJ'nexo
sTcol6gico,y ' .;1\~Jl'phlp?~ilida<C. di~A.NIC'S[:[~, <?,~f~@~?:..~.-.~1]~eb~r Ia
. ,]'l2Jili>Jlhi!J da);td,.~ill~J.!Ul!!~.~Uifp,lJ~9~~~tf;~f~ftada en_sll e.~!stencia,su
sin embargo, se predica la culpabilidad. j)ic~n~~urn:nsi~Jl.QJJ\\S,,.ifC_l!!!ll!..l}~ias_~l]_las _c,ll[j]~s Ia ac;ci6n fue
.'.!:~~\P rm:ndi<:la'''.
Lo anterior lo podemos representar as!: :;o:}{':'
'h:iJ:concepto de culpabilidad como mero nexo sicol6gico, hizo
,.,,rbrisis!
"' ,'
cuando se- vi6 que no era suficiente para explicar lo que
Aparece como Apendlce, en El esplrltu del derecho Ingles de GUSTAV
14
RADBRUCH, Madrid, Revista de Occidente, 1.958. pag.lll y siguientes. ~~1l5;~i(:,t~;:. . , .
Los casos los trae LUIS TIMENEZ DE ASUA, Tratado de derecho Penal, 6
'''''l REINHARD FRANK. La estructura del concepto deculpabilldad, cit. pag. 17.
15
T.IV, 1.961. Segunda Edici6n, pag. 362. ~-- i

50 CURSO DE 0ERECHO PENAL
acabamos de mencionar. Entonces se dijo:no puede agotarse ella
.Sill<IDI..!!!~~-lill~laci6n R].f:_9l6&_~,_IIJ() queJa ciilpaOTil~ad
c:.s a! go rna., ~ tw.s;iJJ.:fJLreproche.
---=--=-
Para FRANK fue muy importante Ia Jurisprudencia del
Reich~Tribunal que juzg6 el siguiente asunto conocido
como Caso einenfiingero Caso del caballo resabiado: un caballo
de tiro ten a el vicio de alzar Ia cola, yen ella enredar y aprisionar
Ia rienda con lo cualSe imposibilitaba su manejo. El patr6n orden6
al cochero enganchar el caballo para salir a Ia calle, pero el
trabajador objet6 et peligro; entonces el due no amenaz6 con el
despido IaboraLSalen afacalle y ocurre lo previsible yprevisto:se
causanlesiones a un peat6n 1?.
El Tribunal absolvi6y entre las consideraciones que hizo, afirrnaba
que nose pod fa exigir al sujeto del caso otro comportamiento, dado
que Ia desobediencia implicaba_para el que perdiera "su colocaci6n
y su pan"18 Es propio de Ia imprudencia,decfa, ''Ia no satisfacci6n
de aquella medida de cui dado y de consideraci6n para el biencstar
general...que podfa exigirse al actor razonablemente". Debe
balahcearse, dice el Tribunal "si debe considerarse a! acusado
obligado a sustraerse a Ia arden de su principal aceptando Ia pcrdida
de su puesto, toda vez que, a! emplear el caballo que le asignaran
para vi ajar, concientemente colocabase en Ia posibilidad de lesionar
a alguien, o bien, si debi6 haber hecho prevalecer esta ultima
consideraci6n sabre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de
Ia arden del patr6n" 19 ;
REINHARD FRANK se pcrcata que ~,al ha tcnl_do en
9!CntlL.PJlra resolver cl ca~a,JaS-Ci.r~sJas-G&liC.Omita!ztes ,las
17 El caso Iocrac JOSE ARTURO RODRIG UEZMUNOZ, como Nota al Tratado
de Derecho Penal de EDMUNDO MEZGER, cit. T.II. pag.207.
18 Segun cita de MEZGER, Tratudo de Derecho Penal, cit. T.II ,pag.207.
19 Estaes lranscripcion de FRANK, Laestructuradel concepto de culpabilidad.
cit. pags. 33 y 34
N6DIER AGUDELO BETANCUR 51
condiciones bajo las cuales elacusado se enC12.!!!!:!!ba en el momenta.
cdficn;ellas son trafdas por el Reichsgericht a Ia culpabilidacf2D,
constituyendo Ia base para Ia elaboraci6n de Ia tesis de...!!,.!!., :
-'exifllb~4.:/e O!;,lLJ!?JlJf,cta co~_E.1!_1_!~~\_-~~~xclusi6_!l_,<!e}<J,_ '; : /
FGulea
~ '
11 ai!.I. i
!
La jurisprudencia de Ia alta Corporaci6n apoyaba Ia idea que el
al!tor estaba perfilando: que I.a culpabilidad no se agota "-QJa
~acj6n sjcol6gjca entre e] autor y el hech.u......sina..c.qu.e_es
,ps,eciso.ademas, la re]W'cludd~li'f!d::para ~J..auto.r.enJamedida en ~
.gutja_cire!U1Jilllncias Je hnhiesen pePl\itlil!.l respetar el <!erechQ..Y r ,/
nQ)n b1z'? 9S'?- ..
Como sfntesis de sus reflexiones, dice el autor en comento:
"Comportamiento culpable es coll1 portamiento reprochable", es su
.tesis fundam!!ntaF1 ,
FRANK aplical:)a el criteria de lana exigibilidad para algunos
casas de .delitos culposos como el citado atras; crefa, en cambio,que
"desgra:ciadamente esto noes posible segtin el estado actual de Ia
Iegislaci6nyde la teorfa en lds delitos dolosos"23 En este senti do
~~rfa lajurisprudencia que laaplic6 en el caso conocido como
~lapperstorch o Casode Ia ciguefia: Ia Direcci6n de Ia empresa
hpiOfaqora de una mina resolvi6, dar a sus trabajadores dfa libre
cuando sus esposas tuviesen hijo. Pues bien: los obreros obligaron
a Ia partera a que declanira a los hijos nacidos los domingos o
feriados como nacidos end fa de trabajo para asf poder tener el
beneficia. La coiiiadron<! entonces cometi6 varios delitos de falsedad,
w REINHARD FRANK, La estructura delconcepto de culpabilidad, cit.p iig.34.
11
Puede verse a LUIS JIMENEZ DE ASUA, La "no exlgibilidad de otra
conducta" en EI Criminalista,Buenos Aires,Edit.La Ley, I .942, T.II, pag.287 I
y siguientes; Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Edit. Losada, 1.962,
T.VI, pag. 930 y siguientes.
22
REINHARD FRANK, La estructura del conceptode culpabilidad, cit.pag.29. ~ I: :i
j
23
REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, cit. pag.34.
-~~ ....--- .-.
 52 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 53
pues Ia verdad resultaba adulterada en el Registro.~nte Ia amcnaza :Lo anteriores muyimportante porque fueotradelas grandes fisuras
que le hicieron los obreros de no volver a buscar sus scrvicios. .ipoda que se comenz6 aresquebrajartodo el sistema ch!sico ideado
. p()r LISZf y BELING, en su principia basico: todo lo objetivo en
FREUDENTHAL acepta la absoluci6rt dada por el '"rribunal a! d deli to es tipicidad y antijuridicidad y todo lo subjetivo es
anteriorcaso negando Ia culpabilidad con base en las circunstancias .. \'1culpabilidad,
: .
y estaes
'
mera. vinculaci6n.psicol6gica
' '
..
que rodearon el comportamiento. En el campo doctrinario,
ccirrespondi6 a este au tor amp liar Ia teorfa a 'los d"lL~SJS
intencioriaJ~s 24 Tam bien ace pta ron Ia tesis"""TKNtEs
GOEDSCHMIO'f25. y EDMUNDO MEZGER26 ; ambos. auto res
llegaronhasta aceptarla TtOexigibilidadcomo cdu:salsupralegal
de inculpabilidad; es decir; com.o...:!!!!::l?.~"i9_.q!.RiP gener]Cque.
posibilitarfael reconocimiento de causales de inc_0P~!Ji]J~q~unque
no estuvfeSe"n'expresameriteprev!Stas e'ri"Ia ley. . '' _:/_ (;._ : .--..- . . i- _: (' < .1 . ::.- - ' '., ' ,-. :.- ;--_, _. i.:::<-:._;!,
qn.os_g..!!.~
... .~:<. mm_..it.e..la.c.m_lga.ltillil.ad.~.-.e~...t.~w..' ~
"'~"'t~----- ...;.... ,;-.;.,_,.,,.j,~,,,., .. -~.--~'-"~--~- .-,-~ .,. __,.,.,.. ,.~_~,-,_ ........-:-- "'," - ~"--- .. ,.-. ;:.. :'

(..P,ercatem.
.~.!Q....JU~!el.9M.S....e.!!..~U;~m..m~ CI~.!Q.Q~~!!to . f'J
.. :!l!;,el:'d.._olo.
, En ~estimen:se foe :.wJila!ldo li.fd~;;.!l"QI!!!,.P.il!",l!.9~,!jiJa~.@ilRahle a
U.!J,.S.Uj~tu.no.bastab!L~.QJ!2!!,\l!!.e!.~L~~39..i<:<ol6gico..eritte,.eLautor
'i,,,~~-1!~~C.I10.,~si.eqdof\ece~.a.I;io,.,ad.em~~--Ja . J~pmc.hahQidad,.
.\ :djlo~)!J,..!P~_
so~.: o. rm.f#,.Q,;,KJ:i.Jl_d.~?.. ~. de__.~:.__F_Y.IP. . a..bi.l.id.ad~.,
c.!lJ.Ea~: Itd~~J...U~Q.Jm!!.QJP;g~c,o..qut:JJ~~m:.,clll.Q_J!lbr\<Le.l
org\l_e
! hecho,. en e.t9H~.ID.~,~~-C?S!!!~~!<l.il.\!ili.to.,_gpjq..,y..Q!t.JP..f! On
SQ!l~tder{!Il~21~.Sir~~-l}~tll;!}gi~ .9.t!.iRdt!i!r9I1.t:lc.dll),po~iento. i 'elementos de la culpabilidiui. Es distinto decir con el sistema \
Mas quela referertcia sfquica o el fen6meno sico16gico dqlo, por
ejemplo,, ep.'lateorfa nq_m!ativa de la culpabilidad lo que cuenta es /_c1ii'Sfco7"efaoU)'Y1il"Culpa son grados de culpabilidad, son la
ci!lpabilidad, y ahf se agota elconcepto, a afirmarque forman parte c .
I
el porque ',",.
de esa referertcia.
... '; ' -' dela culpabilidad junto con los otros fen6menos:la imputabilidad /
:y Ia exigibilidad.
Ahara biert: :PRANK dijo que la culpabilldad era un juicio de
x~proch~Y.J~~~~gW.]I[l@f"efir1n~ill12~t~~lilalill.~_Ia 2. Mirada de cortjunto ctel Es9uema Neoclasicg.
culpa y~~a,~g~bllid<!.\!~ptr<j.cqua.YJ;J:ll, Veamgs.entouces, el dolo
JC_a la culp.a.to@.vfa, comcu:uJiJ>J.~t~<ma cJ.asic;o,dei dS:tiFa.ubi.c:ados Hasta ahara, a medida que iba exponiendo Jas objeciones al
f:'!-~la_,,ule.abi[iitmL..S.Ol.a,.AJ!le . .la~cWP.l!1?!1:ig_l!g __ ya ,EQ-es~mera Esquema Chisico,iba perfil an dolo que serfa el sistemaNeoclasico.Se
vinculf!;;.iQ..\.l~Psic.oldgig!!,.sitlg ,quejr;zmf?ibi,!e~ juicio de ~proche. trata ahara df! presentar dicho Esqnema, de manera muy sintetica .
. ------------ . -

De manera breve lo podrfam6s Cdracterizar por sostener:

'' . : ' . '

2A BERTHOLD FREUDENTHAL, Schuld und. Vorwurft, J.E.B.Mohr (Paul a).En rclaci6n con ia l!.~<:,i.6n.!.guc cll~n~~!l\Le.d.e.minu s6Jo desde
. Giebect), Tilbingen, 1.922. , el.illero..angulQJJ.atur.alfs.tic.o,. Empero, ~1,.\:pncepto NeoclasifQ clel
D JAMES GOLDSCHMIDT, La concepcion normativa de Ia culpabilidad.
deli to segufa _sgsteni~od~e!...concepto-cau-sara;,-accr6r),__en.Ja
Buenos Aires, Edit. Depalma, 1.943.
26 EDMUNDO, MEZGER, Trataqo de derecho penal, cit.T.II. pag.203 y ~~en que el cmg~nigg de I!~..Y.Qlunt!!iUoJ!lW-querido era tema
siguicntcs. a-indagarenTacUfpabilidad.Aquf
- . o c __ _ _ _ .,__._... __... ... _ tam bien se dijo: paraillxist.encia
 N6DIER AGUDELO BETANCUR 55
54 CURSO DE DERECHO PENAL

del derecho -n0--e8.-la.realidad e~_cu.e.tlU!.eLmundo natur!!!,_sirro.Ja

de la acci6n, basta la ... voluntariedad". Oaro que hay que tener en r_alidad soci&..!J.w<uk.se.ntido. El derecho refiere lQ.S.. !l~chQUL
6Ueiita que.-se introdujoei mgrei'l!ente del sentido social de la Y!llores y fin!<,S;.alosintereses.deJasnciedad.y.alfin.deJa.sancion
acci6n;. de las conducta_,li;!!)Y.ll.~Ae,.e_sosJntereses.
b).Un jnjnsto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo y a
- ........... ,""'--< ...... --.._...._..,. ...~~jo~~~-""""'-O.<.L' '"'"' .,.,, ,,,- "'''~- ElNeokantismo tiene profunda repercusi6n en Ia concepci6n de Ia
veces tambien..sujefu\Q; en la tiplcidad y_I!J~ !II!Jij_llridicidad, estructura del delito: -------
~n elem$!.Q.~_subt~!!Y.illl..:J~J!L~.igmm siendo_~!~~
.er~]!g/f?l!Jl~W~~DJ~objetivos~J; a).Asf eE.!!ill!tQ.a.l\IS rell!~JQ!J.f:.S.f!_ntr!<,ll\!ipici dad yJ a aotijutidJs;id.ad:
~-;\! L! ,:i~t.:;' , '< ,-
.,ya nose trata..de..unamera.relaci6nJndi.ciaria;JJLtipic.ida.Q_ .~<s.la '-- '~ I
I
c),La 'culpabilidades el amtJito de'lo suje_!ivo_l?_~!O es tambien descripci6!l.f!s;.la.antijuridicidad..matert.l!l.J;!Jll!4:ldiJta. ...!!.Sta..c.omo i l
v.altn:ati~:la. culpabilidad.:llt!!\<_sien_c]ltll"~Q-~i.c.9l6gico,pem se d'fi!!g_<rJ~si6n d~jnteresjurfdico..tuteladQ, I
intrQd\lce:.el:i}fem~ d(reproche quehabfa sido postulado__po.L
FI~AN$-Y~sa.rm.U.a.do.::-p:OI.::aor:ns CHMIDT-y po r
I
b).La antijuridicidad deja de entendersru;_gmo la relaci.Q!l_Qbj_!!tiva !
FREUDENTHAL. ' . .. de comradlccJ6n.s:_n_tre.uu.comnQO:amj_~IJ.tO YJlna no~~j_u_r[dica y >{
' IJ.asa a ser"injyJ]JJ.materiaf.:,jJgjjosidati.s.ocia{o l~si6f!.g.intm;.$.es 1
EPMuNDOMEZGER, par ejemplo, es representante de este iur(dicos, lesi6n ue,__djchu_~a de pa.Q.~C..c;.~ "dt;pend~_de la 1
esquema Neocl~sico del delitoi direcci6n !if.tiva.deJ.a...v.Qluntact:', como afirma MEZGER. Tal
nueva concepci6n de !a antijuridicidad como Iesi6n a intereses
3;Representa~i6n del sistema Neodasico. jurfdicos tutelados y daiiosidad social, determinaba que.aliLdonde
QO hubiera lesi<]_n d~_i~!t!X~.eS,l!Q._dehfa..pre.d.~delltQ,_ Esto _.
determin6 el re<;QJ1()Cjmi\:_nto. de _causales.._d.t;;...J!!ll!ill(;!!<:L6n no \ / /
Acci6n tfpica antij. 'iJ: CUlpable codifica_df!s s..omQ.. ~!L...estado.,de.JJ.CJ;..esidf!:(iJ!-R!'J!l~8al, sobre !a ,.
f considera~i~!\.<l..~.gu~ d~d2~ l?,is!!.t;:Jt~n Ql1!1is;JO>.en provecho
Prevalentemente
lj
Nexo + reproche s~ID:,j@:f,a,preferirse el bien superior.
!:ii
Ob jetiva: Imputabilidad
A veces, elementos i:
!i c!olo ~ culpa LadefiniciQ.IJ.d.~LdeHto.deMEZ~camellle
sujetivos ynormativos i:mtijurtdicq,x.hulpable" depende de toda esta nueva concepci6n.
1~1
exigibilidad
~~
La tipicidad implica necesariJ!ID.eutela.ao.ti.W.ri~d~Las_c;<~Y.~<iles
4.Los presilpupuestos filosotkos del. Esquema Neoclasico. d.!<, justificaci6n desq[I:1Jl1_Jam_l;>_i.Cnla.tipicid_g_d. La tipj_c;idi!!LYitno' .\ /

En el anatisis de la c~~J:Neochisicl!..esJnd.i.sP;erugble.te~en
~~~~:g~,.1Tl!.!l.l!.cla.sus.teJlta:ft.Nr:,~~fi.~Lf!!!Q\.h~ n::~
es.un.mem indicio.de la.antijuridicJdad,.sino..s.uJund.an:u';!Hi!dora. / '
Ya noes simple ratio cognoscendi, sino ratio essem!J. V >
Pero habrfa de venir otro Esquema, el Finalista, contrufdo sobrc las
27 Sobre estos conceptos descriptive, valorativo, etc., en cada WlO de los estratos
crfticas que se podfan hacer al Neoclasico, lo cual es el tern a del
del delito deniro del esquema Nwclasico, puede verse a JUAN BUSTOS capftulo siguiente.
RAMIREZ, Manual de D~recbo Penal Espaiiol, cit. pag.l62.
~:-~

CAPITULO III

o_EL ESQUEMA FINALIST A DEL DELITO '

:---_.
' .... . . . -.-rt.-._-.--...,......._
... -. ...,ve.
"''!'-"'"'""'
.-.....~~,~ '-'-e... ; ~r:~/..,r..,.J
,-.#-"x,.-.--~-
. ::::z .. l,.

I .Los an,tecedentes inmediato~ del concepto finalista:

las inconsistencias del es'quema Neocl:isico.

Se ha dicl;lo,con raz6n,.que.los postulados del ESquema Finalista

estaban yalatentes en dos progresivasdirecciones existentes en Ia
doctrinatraQicional:lo sujetivo e(l e~ tipo y Ia normativo en Ia
culpabilidad 1

' '

Ya heinos yjsto en el capftulo arlt~rior c6rho se habfa quebrada el ;

Esquema_ 9_.asico: .se so~tu~o. q\le)_a.tipicid.ad y laantijuridicidad '-r. 1
eranprevalentemen_te objetivas, o se.a que a veces aparecfan en ell as 111
elementos sujetivos;en Ia culpabilidad se introdujo el concepto del 1
reproche.
.,....
...,

f'lles bien:~! fLnalismo..s.Q$YJi.q!l~.wipo..sicmpr.e.tenU\.l!I1 ..9specto

/ S)J]itlii}-Y. Jl!LbiQ_\L.}',e~~.s..:.cruno.:.ill:Jl.tegonabJL~L ):':squema
NeOCTasico;,y.enrelaci6u<ion.la.c.!JlP'!biU!ia.d.siQUQJ;I\!C.SU.esencia
radicaba.no~en.eLnexo ..sico16giGQ:,.dl'llG,.por. ejemp!Q.,.inQ.enun
uro \tiuicio de ~:foch!J.Vambs aver c6mo se fueron dan do esos
pasos; a part1rde punta en que habfa quedado el anterior esquema.

Vamos a tratar de hacer' unaexposici6n Io mas clara posible del

Esquema Finalista del deli to sirvicndome de Ia consulta directa de
algunas de las obras principales de HANS !YELZEL, el padre de

1 JUAN CORDOBA RODA, Una nueva concepcion del dellto. La doctrina

nnalista, cit. pag.IL
 CURSO DE DERECHO PENAL
58
esta corriente doctrinaria, y de algunas exposiciones que he podido
tener ami alcance2
l.l.EI deber y poder como caracteristicas respectivas de Ia
antijuridicidad y Ia culpabilidad: Hellmuth von Weber.
Aquf juega un papel importantfsimo von WEBERcon
3
su obra
"Para Ia estructuraci6n del sistema del derecho penal" .Este au tor,
al igual que GRAF- ZU DOH ONA vieron insatisfactoria la
~p_<j_6J1JI_Q@ativa de 1~!Pi!Q~id_ad_p~teada por FRANK,
2 HANS WELZEL, Derecho Penal Aleman, Santiago de Chile, Editi:lnal Juridica
de Chile, 11 edici6n, 1.970; HANS WELZEL, EI nuevo slstema.del derecho
penal, Una lntroducclon a Ia doctrina de Ia accion finallst'l Barcelona,
Editorial Ariel, 1.964; REINHART MAURACH, Tratado de Derecho Penal,
Barcelona, Edit. Ariel, 1.962, 2 tomos;asi mismo, Tres Confereilcias, en Ia
Revlsta de Ia Unlversidad Externado de Colombia, Vol. VI, Diciembre de
1.965, Numer9 3; ENRIQUE BACIGALUPO, Lineamlentos d.e Iateoria del
deHio, .Buenos Aires, .Edit. Astrea, 1.974; .EUqENIO RAUL
ZAFFARONI;Acerca del concepto finalista de Ia conducta eb. Ia teoria
general del de lito, publicadaeh !aRevlstaJurldlca Veracruzana, Oi'gano del
Tribunal de Justicia del Estado de Veracf\IZ, Mexico, Numero 1 Y.Z, Enero a
Junia de 1.973, pag.59 a78;tambien puede verse este artfculo en. Ia Revista
Nuevo Foro Penal, Nfunero 16, Bogota, Edit.Temis, 1.982, pag.979 a 994;
tambien puede verse su Tratado de Derecho Penai,Buenos Aires, Edit. Ediar,
1.981, T.ll, pag.60 y. siguientes; ENRIQUE CURY, Orientacl6n para el
estudio de Ia teoria del dellto,Ediciones Nueva Unversidad, Universidad
Cat6lica deChile, Santiago de Chile,1.973; Derecho Penal, 'Parte General,
Santiago de Chile, Edit. Juridic a de Chile, 1.982, en 2 tomos,particularmente
pag. 205 y siguientes;en el mismo pais, lan2bien hahecho una buer~aexposici6n
de Ia teoria finalista, LUIS COUSINO MAC IVER,Derecho Penal
Chileno,Santiago de chile;Editorial Juridica de chile,l'.975,TJ;pag.464 y
siguientes;en Colombia,puedc verse a JUAN FERNANDEZ
CARRASQUILLA,Derecho Penal Fu ndamenta~cit.t.pag.291 y siguientcs;asi
mismp,elrecicnte trabajo de mi discipulo GUILLERMO VILLAALZATE,
Fundamentos metodologicos de Ia nuel'a teoria del delito, Bogota,
Edit.Tcmis, 1.991; mas en dcta!Ic que tbdos, h espuesto Ia tcorh finalista
MORENO H: Der finale Handhungsbegriff und das mexicanische
Strafrecht Bonn, Szuwart und Hahn, 1977, especial mente pag. 83 a 220.
3 HELMUTH von WEBER, Para Ia estructuraci6n del sistema del derecho
penal,en Doctrina Penal, m1mero 108, La Plata, 1.973; este trabajo ha sido
public ado tam bien en Ia RevistaNuevo Foro Penal, nu!llero 13, Bogota, Edit.
Temis, 1.982, pag.567 a 589.
N6DIER AGUDELO-BETANCUR 59
FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT.La insatisfacci6n se debfa. .~
arffia'i1da}eaefactoressicoli3.gfcosy-nonnativos,sindiferenciaci6n,
. que aparecian en la concepci6n sicol6gico-nonnativa.
cAWEBER nose le puede considerar finalista en el estricto sentido ~/
!)e:la palabra4 ; Esto, porque parte de Ia base de que el concepto de
. acci6n debe deducirse del analisis concreto del derecho vigente, lo
'< qljal difiere del coricepto finalista que sostiene un concepto
d.ritol6gico de acci6n: el concepto de acci6n del derecho penal es
. . .... itl~ntico al concept() de acci6n de Ia esfera ontol6gica y a este
;. qoncepto se debe sujetar ellegisladoJ'i. En otras palabras dicho,no
flay diferencia entre el concepto ontol6gico y el concepto jurfdico
. g~ acci6n. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hi to en el
\proceso de desarrollo dogmatico hacia Ia teorfa .finalista.
. . j .
,__ ,. -'.<--: . - . 1-\o.\i\Z \A -:::~be
._.._:.c. . .~.EI
.. -eltlpo
.. ~uto.r.en _c?mento rechaza Ia. ~eparac~~clasicl!ift;:loubj!:!.t)Y_O..~i
ffo su)ctlvo en lau:rlpabilrctm:ly-sostlene, porel contrano,un
. _ . concepct6n col)1pleja de t~~o.Es mlis~ITazaInr?fca~OiJ~eTd.olol
~p:~r~.n:.~no
. Qe I a culpl!bit~~-<~."1'1o-UbTC:a:e~~~~:1JP~-- _ , .
~osticnc que hay que comprenderlos conceptos de deber y poder.
1crud se refiere a Ia antijuridicidad, este a Ia culpabilidad. El
pfjncipio dedeber,. define Ia antijuridicidad; Ia culpabilidad qucda
rhaterialmer\tc dcfinida por el principia del poder".
~(j anterior signifjca que en el nivel de Ia antijuridicidad se afinna
q4e los bienesjurfdlco~ deben ser respetados y tal afinnaci6n se
.. I}~ce sobre valoraciones del legislador quien no condiciopa.J,al
. jplcio dcdafiosidad aespecialescondiciones del sujeto (por~mpldj;
. ''' ._,,_~ .....
~Jt
1:Asf lo deslaca ZAFFARONI en Ia prescntaci6n de Ia obra de WEBER cilada
n:. en Ia anterior nota, pag569.
~-.Y~ ,veremos que esta es una de las ideas fundamentales de Ia teorfa final isla
:::.!~1 como Ia ha expuesto WELZEL.
6
1U;AN CORDOBA RODA,destaca esto con claridad: Una nueva concepcion
,del delito,cit.pag.30.
 j,

CURSO DE DERECHO PENAL

N6DIER AGUDELO BETANCUR 61
60
a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momenta del 1.2. La distincion entre Ia valoracion y el objeto de Ia valoracion:
hecho (por ejemplo, qui en obra creyendo que lo hace ajustado a Graf zu Dohna.
derecho sin en realidad estarlo, no obra justamente sino
Enlaevoluci6n de 'Ia teorfa del deli to hacia elesquema finalista ZU
injustamente). DOHNA ocupa un papelimportantfsimo con su obra Der Aujbau
/Para hablar de.~ul[ll!billi!~Q.f.n un caso dado,pJFviamente se tiene der Verbrecheflslehre 1 , a pesar de que el propio WELZEL diga de
/ qu~ con~tatar la ahtijuridicidad,.Ahora bien: s9J?.!~-~ bas~ d_e la el que fue "un dJgmatico que fundamentalmente todavfa se
~.s~~_I1!!]~.Q.!!!!llt\!~!~J~~..~-~!:!l.'::.~<:!.1:!,!lffiP.t9(:.h~P9r.q1,1.1!.llil_~r~n_dQ.se encontraba adscrito a Ia teorfa dominate" (es decir, a la teorfa
podrdo ajustar alailorma,nolohrz.o. 0 sea que la culpabrlldad se causalista).
d'a'Ciiand'O i:1 reruiiadoraeictafio'estaba en situaci6n de no haberlo -!"

hecho.. -~ El cond~; ZU DOHJS;{aceptala existencia deltipo objetivo y el tipo

~ sujetivo.La antii~~~~]-~~-J<!!lpabilida.<UQJ:tlas dos
\ Para abundar:enrelaci6n con Ia conducta del sujeto se :~e !}peen dos
' ',,!,,

.<~ .. c~~sti&..a..~d~L~!g~ue ..~b.en_r!iferir ..aJa..tipicidad.La

ju!s;ios: aritijuridicidad eSla valoraci6n dejtiP.Q.obj.etiw .. Ia.culpabilidad es
~- Ia vlilO~d~Tii:PQ::SUJeS:tx.. . _.
vi Ell.l:II el_niYJ;Ldel!l..e!!!ti.l!Q!lis,;i4~!~ele. .!:IJ,~;,~!!!.lJ1~!9.;~:Tu df!.f?iste ,-.::-:-i-,~-;,,, ..--,_,,-,_.(.' .. -.

haJ:l!:r ~I:>Iii!9.Q"Y~ThR.QQra~::;,,q.l;.t.\!,. no..,dli}Ji.~.te_pJ?!!!i:Y'"2Pras!e''; i.\

1
t;aconcreCi6ndenRtii;lOJegl!l UJJ.Ib;.unenteacarrealaconsecuencia
J ' _- .. :i . ' ' - .. '' :. ' '- ....,'' >. ' .- ' '' i- ,. - -,:: ' . _.- ' -
jurfdica de la' pena; baj.o.:im.'.dhhl~.pres.!lp,l&~g;,:_q\!!:!.11U.I.CS:i6n sea
! EJtd nL'{!!.l.dela.c;ulpalJUt<t~.(;i,_e_l~\!~~.!\!.,l,lj!!,~9;.'.:Ifie~J$Jelw!JeE. .:~aR[obacj6,p...JJ.Q.f..,)JJ,.rt~d..eL.w.den.Jur.fdico~y.qu.e.pu~.da
o_.b_.E~~-~--- .~... Il9_,. :9l:m~te"(omisi6n); o, "Ttl. pllqiste no obrar y sei'QU!'!Sta lacuenta
.. ''
en de su autor.Segiln e!lo, el objeto del que nos
.......................,...,..,...
---~ -.,.,.....~_,.,.,~

Q~fjt~~~i!CCI6n). . . ,. hemos ocupado ... esta sujeto a una doble valoraci6n:la de las
n9rm as que determin.an objetivamente el com portamiento humano,
Como vemos, s~trata de un esfuerzo por exch,tir de.ia c;u_pabilidad ylade las norffias que deciden que Ia acci6n puede ser imputada a
los elementos sicol6gicos e irla perfilando como mera s!l autor:AnJUuridicidad Y..fJilpabili_dad.sonJo.s..do.s.elementos .del \ ./
reprochabilidad. _delito gue debe'n unirse a la ~\;ll.~fi611Jfpjj::_~ . J;lilfl!. que _quede
fuild,, am tmt.lllffi/,a;J:i:s'R!i~iifJi~A\!JJ.~n<~P. '
r
/E..!Ql?~ccntos_de 4.1Ji!!!.' y poder los c\l}plt:a~B..9.!3-.,,t!.\!11 Q.!en en ' : ' - . .

. elamilisi1l;-de--la,.clJ~, lo c!~~~-Pl!ra:Ja leO.tf_ll ..fl@}il;!a

dcrroter.Q.!r~~<;~!!9l?:!!t!ilJ.!!L!!.SQll'i~Pci6n3:.lc . .QYf!-~11-eLoclito
cu.lpQSO.S\'!PP.nc !el acento sobre to do en el_t/f$.YQl9r:.de)a_qr;.r;jpn (el
sujeto no se ha a]ustacloTctcbcr..cte.observaci6n del cuictado
necesario en el tn1fico social) yno en el resultado como lo hacfa Ia
doctrina tradicional: tam bien ensl d_<:lit1:2_El_l_!ggig sep_r_e.gunt[lria,en
eLniveLde.la antij!J.rl<l_i,cl~.eh2.L~1s.ill~!Q$.Jijust6 o no_aLcllidado
e~igido; en Ia culpabilidad se prcguntarfa s!J~udo o no ob~rvar el
cuidado:"" ..................:..----"----"'"__. .. ---------- ..--"'
7 La p,m;era.edici6n de esta obra es de 1.936 ;Ia segunda es de L94J.Debe
advf!rtirse, no obstarite, como Io-'dice en el Pr6logo a Ia primera edici6n, se
trataba solo de "reunir en tm trabajo organico los distintos capftulos de Ia teorfa
del delito,que habfa ida tratando en recenciones y articulos dispersos". 0 sea
que sus ideas ya habfan sido expuestas antes de 1.936. No obstante, en Ia
exposici6n de su doctrina, nos remitimos a su trabajo La estructura de Ia
teorin del delito, Buenos Aires, Edit.Abeledo-Perro~ 1.958.
ALEXANDER GRAFZU DOHNA, Ln estructurnde In teorin del deli to, cit.
pagAO.
 62 CURSO DE DERECHO PENAL N6DJER AGUDELO BETAN CUR [!
63 :I!

En otra parte de su obra dice: "s_!!_j)Uc;!_de decir que Ia antijuridicidad
esta vinculada a Ia valoraci6n deCilpO-ofiji:iivo,-eii-tailto Ia
culp.,Milidadlo.~_stli:ila_v.OloraciOr1ilet-tipO:sujedvo.I:a a:cci6ncte
rnatar a un hombre es antijurfdica si contradice a las norm as legales;
pero, que podarnos atribufr la culpabilidad al au tor, depende de
circunstancias que tienen su fundarnento en las relaciones entre el
autor y su hecho' 09
Enlo que hernos visto podemos observarunaclara distinci6n entre
objeto de valoraci6n y valoraci6n del objeto.Antijuridicidad y
culpabilidad. son valoraciones que recaen sobre objetos
valorados:tipo objetivo y tipo sujetivo.
'IIi!
He dicho que estas ideas resultaron decisivas en Ia conformaci6n 'j':i
del esquema finalista. En efecto: habiendo reducido el autor en
menci6n la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo
rdistinguido entre valoraci6n y objeto de Ia v aloraci6n, le toc6 a /!
WI ZEI, afirmar lo siguiente:si-:el dolo e.sjQ_y_al_oradQ...no puede . I!!
s~ci6n misma; .s.i!11.S:.l!!J2!~ilid~ Ia valoraci6n Q.t;!ilolo, / 1/ 1:
e! dolo no pue.d,e ser parte deJa cul.p.abifulad. Como anota JUAN
. BUSTOS RAMIREZexplicando estedesenvolvimiento, reconocer /!
:_;;queel dolo hace parte de !a valoraci6n "serfajustarnente reconocer ,_I/
. -illla antin6mia: que el objeto de valoraci6n,lo valorado, es decir, el ,,/!
i. ;:'ciinocimiento yquererdeltipo objetivo y su valoraci6n respectivas, ~~
, :< estan a un mismo nivel; serfa unir y confundir dos aspectos
I

io ' totalmente" 12
~
~
Para el autor,la culpabilidad deb fa agotarse en un juicio de reproche ' _f(\'1 ~-;.~!:1~-:-'
para el sujeto 'por la determiiliiCiorrde-l!rV()luntad-queha-optaGo poi"
una decisi6n contraria al deber a pesar dehaberse podido det~;:rminar .(~Obre Ia argumentaci6n de GRAF ZU DOHNA,el_padre_~ la ~
conforme a e),o sea, siendole exigible: "La idea de Ia exigibilidad ~-)teorfa finaUsta, sac6la consecuencia que expres6 asf: "Porque Ia I
~!

y la de'contrariedad al deber son identicas, en el senlido de que la

infracci6~ a:laSJIOrmas de derecho no puede tener validez como
contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de
}iq\i].pabilidad es la valoraci6n del dolo, no puede el dolo ser, al
,<fflismo tiernpo, parte de esta valoraci6n" 13; o sea:pb pp~Q.~n.!!gar
::l!run rnism.lwiv_ell6gicoJa~aiQ!:l!iW...Y.Itl..Qbje.to,d~:;Ja..v.aloraci6n.
,.!'(.
I:
.1

1
.' ' - ' /1,
acuerdo ala norma" 10 :rr,
i!Bero entonces, si el dolo no l?.Odfa ser p_;u:te.d:.l<Lc.ulpabilidad,por /~.
El pensador eti cita se declara partidario de Ia teorfa normativa de :~a:Objecronoe caracfer 16gico,""'d6rufe ubicarlo?. No pod(a Ql!.edar \/ r

T ~~!l'. el air\( y}iif!{i.g!i~~~!~idQ.~D~atlili!]'a':'j).iilie.:deia estrcutra .del

' rl
l_l
la culpabilidad y critica la teorfa sicol6gica que situaba la esencia
dela culpabilidad en Ia relaci6n sicol6gica del autor con el hecho:' 'a } .J;ffilito. 06!1~.~'?. ,, d
;1:

', ;.)::~_-_if0~{
pesar de existirdolo, puede faltar la culpabilidad" 11 , dice. Para ZU 111
.{ ciEn}!os anteriores teminos estaba la dificultad planteada.Los I'
DHONA,la culpabilidad era una valoraci6n que habfa de recaer
sabre unobjeto:el tipo sujetivo: y este consiste en Ia existencia o no .,. .\:~1tw?rnativistas, FRANK y GOLDSCHMIT lo habfan dejado en Ia -;. ~y
'li
existencia del dolo. >Vf9il1pabilidad, con Ia inconsistencia 16gica que esto_gomportaba. :ij
,'r'i<lJRAF ZU DOHNA ,.ln.habf-'l\J.bil;ad.o.en el inj_u.sto. Sin embargo,
:J. ~i~fP8fw !
9 ALEXANDER GRAF ZU DOHNA, La estructura de Ia teoria del de lito, cit. !

10
pag. 41 y42. \:;;',\>.mAN BUSTOS RAMIREZ,Culpa y finalidad (Los delitos culposos y Ia '
ALEXANDER GRAFZU DOHNA, La estructura de Ia teo ria del deli to, cit. 'i.'{:i:teoria final de Ia accion),Santiago de Chi!e,Editorial Juridica de
pag. 64. ',,(.~~; ,chile,l. 967 ,pag.30.
!
11
ALEXANDER GRAF ZU DOHNA, La estructura de Ia teo ria del de lito, cit. ;.;~J\lliJ.IANS WELZEL, Urn die finale Handlungslelrre,Tilbingcn, Verlag J.C.B.Mohr
pag. 60. 'fs
-,..
:::-<
_)
(Paul Siebcck),1.949,pag.24.
 ""'1l'-'"-"
54 CURSO DE DERECHO PENAL
;omo lo anota BUSTOS, "Dohna dio en forma muy clara y
Jenetrante el argumento negativo, es decir, por que .el dolo no
Jmlfaincluirse aeniro de Ia culpabilidad; pero no pudo fundamentar
:1 cambio al injusto, es decir, el argumento positivo,porque el dolo
:s integrante de!'injusto" 14 ,.
2.La estructura de Ia acci6n, segun Welzel.
WELZEL, a partir de Ia obsevaci6n de Ia acci6n, en sus.componentes
escnciales, sefialarfa que.de ella hace parte Ia voluntad como su
espina dorsal T es allf su Iugar natural,con consecuencias
trascendentalespara lateorfa del delito.
f a una persona; pero alguien ba cambiado la dosis benefica por una
Con base en ARISTOTELES y en HARTMANN, de quienes
rcconocefiliaci6n eh este punt6 15 , ~LZEL pai~J!~J.la observaci6n
dtDa.acci6Ji:.ronsidera..que.de&Ua.b.ace;.p,~lJJ;!;:,!}\LXl.liJntad como
~_gQ..t;~>mc.i!\l+o.primemque.hizo.fue.eotonc~;:s. crf.tir<.\lrJ~.cQllet:Rci6n
@Jl!.acci6n (Qe.}.9.s !';q],l!;!rn~s. c;Nsic.o y neocli:isico) J!n.eLsentiQo
causali~ seg,!n este CQI'IGilpiD.-PaLall!.J!Xi!ilC:llcia.de la acci6n
9_;!ilt~rf~.J::\m.,,9,!!. b.~.~,i ~-~-<:..~~~bi 22...:0::1?"l~J:!t.~Ii.ttcl;g:l;. que l'!L suj eto
hllbi.t.'!!;l~!:!1SL\llgp;jg, ;Ygg,ql}!ic!9Ae.lJJa.estudiarse .s6lo en el
c.am.po..;de.Ja"culpal:>HiJ't\\g. !2~~9.h!!..i.,gg"Ya.~.!\Plicado .. A..esto sc
gnf,r.ent6~WEbZEh-y,enc.relaci6n.,conJa.acci6n.dijo:
--!
::Ai:ci@H4nJman~.ej,~,ij~lci)i~c.!i.xi.o.lld.final( ta..!!cc_i6n e~! par
~.so. l!cont~!;.er'::lwi!C:n:o;:sma.men:te-!:eam~a:t,;:,ia. '' fi nl\!.!Qi!.<L _Q .. cI
g~rf1g.ter~fil!!!l..~e)Jt.~Si.?H.. ~-~-I:>.asJ! .~.m!~,.c,.th9!11Pfe._grafi!!~. a. su
s.awsa.!!.~)ti;,,.PU,eQ.e..l? rc:v.er . . d.~ ntro. ..,de_ciC[[QS .JiiD_i\C s. Ias
eOIJCP!J!Jl!<ii:\~,. pp)bles .d~ su..adi:v.idad..,j:JO.bcJ.SC-P.QIJg_D[Q, tines
diY!.Q,J:Qi.tiJ?.i r su ~Ji vid.ad.c.oJlfOJJD.e.i.lS.U.Plan,..ala.consccu ci6n
14 JUAN BUSTOS RAMIREZ, Culpa y Fl nulld~d ... cit. pag. 31. .
15 HANS WELZEL, La teo ria de Ia accl6n finalista, Buenos Aires, Edit Depalma,
1951, pag. 18; El Nuevo sistema, Pr61ogo, pag. 12.
N6DJERAGUDELO BETANCUR 65
/. . ..
de estos fines. En virtudde su saber causalprevio puede dirigir los
distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer
causal exterior a un tiny asflo sobredetermine finillrnente. Actiyjdad
final es un obrar drientad.9_Q_pscientemeht~ deii!fe.:d.!In.:m!.entras
que el acontece[ causal iio esta diri gjdo desde elfin, sino.que. es Ia
resultal:lte..causal de los .c.omp.oll.ell1~camales~existentes en cad a "'
9!0.. Por ~.Ia fin. ali d. ad e'idticbo. en fmmh .grafiJcac"yjd.ente",la ) V
causa!idad, "c&s~a" 6:
1
. . . . . ' : . .. . . ..
u~..b1en;.el-.co13!fi:ui.l.!2:@.-{!e Jaf'mlnntqd esresencial a la acci6;-)
:jerriplo el cazador: c6m6', sepreguhta, c6mo es
posible que se 1li-g.a. allf hu)Jo acci6n de rna tar?. Supongamos
el caso de una efermera que aplica una inyecci6n con elfin de salvar
dosis ponzofiosa y el paciente mm;re. Eri los esqueirias chisicos y
neochisicos se afirma que allf bubo acci6n porque se modific6 el
mundo exterior y no se di6 una Vis. ab'soluta o una situaci6n de
inconsciencia absoluta. Pero, se preguntarfa WELZEL, si el
contenido de la voluntad de li1 erifermerirfue el "salvar Ia vida"
c6mo puede decirse que "hubo una acci6n de matar"? ..Y en el
ejemplo del cazador, si el contenido dela voluntad no fue "matar
a un hombre" c6mo se puede decir que alif bubo acci6n de
matar?.Seguro,_l!!!)bos.x:e.alizan;m.uRa,aeeien;-de.,c.azar.o..de.salvar,
PJJ~~~ra t:! ~,Qntenido.dela.v.oluntad,pero.no.puede. decirse que
hubiesen realizado la "acci6nde..matru::J!la.cual.se;refiere1aley 17
----n --- '
En resumen:l~cci6n supone IalvoluntaM esta !mplica la finalidad;
O~Q]SJ~~~-~~c!Jo ~!!!!o d~lo_pmis fi~l~s~mdor..de WEDZEL
16
HANS WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit. pags. 53 y54.
17
HANS WELZEL, La doctrina de Ia accion rfnalista, hoy, en Anuario de
Derecho Penal, Madrid, 1.968, 221 a 229: en ella se alude prec]samente a los
ejemplos aqu] propuestos; esta conferencia ha sido publicada tambien en ]a
revista Nuevo Foro Penal m1mero 1, Medellin, Edit Acosta, 1.978, pag. 60
a 68; en adelante seguire citando par Ia ultima publicacion porque entiendo
qUe es mas facil de conseguir en nuestro media que Ia prirnera.
 66 CURSO DE DERECHO PENAL
N6DIER AGUDELO BETAN CUR
67
enLatinoamerica, ZAfFARONI:'' :Voluntad final' es unaex,pn:&6n
!e_utol6gic~;~U>~~1!ili9jrla!!~iiiqnneimportancia uf se nota el papel que iuega la conciencia en ejprqc;eso
~n.trula !a est~rJU!eld!!lilo;.en.c.~MIDto..al<lconcepci6n.del.dQlo.en ~cerhumano, que es acontecerfinal. Lo anterior
cuanto. a su ubicaci6n en dic)1a estructura, en relaci6n con !a ocurre solo en. mente, pues fa imaginaci6n es !a unica que
/egu!aci6n del error, .etc . . .. . tienc libertad de movimientos en Ia intuici6n del tiem po.Para
mencionar a HARTMANN:
i
3.Fasesde hin:;!liz'lddn ~a accit}n. i
"En la imaginaci6n puede el hoi:IJ.bre colocarse en i
Es aquf en donde mas se vera !a iniluencia de ARISTOTELES y de cualesquiera otros .tiempos, pu"de demorarse en lo pas ado, I
I
HARTMANN. tal como se .podn\ apreciar mas detenidamente anticiparlo venidero, puede acelerar, detener, hacer correr
hacia atras el flujo del tiempo; Esta es,justo, su Iibertad en
',1 I'
actelante . Porahora digamos que entre !a fijaci6n del fin y su .11
I. a intuici6n del tiempo"20 , ..
~ealizaci6n, . hay varias eta pas. !!..J:Si!E!:.~G).~s cuales_p_u_e_d_en . - . - II
!
!lru:.I~!<,en_!l.~Th;f~in!~I;J:!f!.Y.e!!Jlltit!t!li.!'.'!a de reali;z;1!ci.9n
19
!{:
. Es por ll!.imaginaci6n poria qlle puede elhombre atravesar
-- -:. de realiz~ci6n ...
(3. l.Faseinterna
-~- ~---<4:J~
. el tiempo;irse haci;;t ;ldelante eh la proposici6n de fines,y
poreso eso puede tambi<!n devolverse"~etrospectiv amente" '.;-~
[':
"
!:

.;
Esta ocurre en !a esfera del pensamicnto; (:omprende a su_vez:
i''~-""":''"-'''"-''"";,.~.,co-.__..,"'"'.-"-'<'""'~":~---'~-'-:-,-,.cc.-.c::-.-_':'.';-"<'''.\

a.h,~~!l!!cig!!SJ,!i!J..,mtnta.Ld~:ltfiD..E..~l lli()!l~nerse_una meta. Por

-
en el tiempo buscando los mt;dios en orden a lo que qui ere
como .venidero, .El hombre elige a<jel\llltandose en el
tiempo, "mirando aver", entre la multitud de lo dado, que ~
.1
:! :
:, -
H
:

es lo que le convicne en orden a lo propuesto. Jul

ejemplo, P~ro q~ie_!!;;.f!l=al~r:~_!?l~gQ,..e.stcUJ1 esta ''
''Rr2P~m:,tt.!l~~L!.!~I!I29. 1 ~~.11.1,1n tiempo . . que ... no existc
-tg9,ii:':1l!.....Y=.qy~e.r.l<! ..concJ~nc.i~. ,lQ,. cqQ<j,\l,~.recorriendo cI A lo anterior es a lo que. se;refiere WELZEL cuando dice 1J ;iJt~
, tiempo-haoia-adelante; . que @.3inalidad es "'ideu.te". Para mayor claridad ,!<j

/ podrfamos afirmar que "Ia acci6n final del hombre es 'Wi

.Jt_i

,f b.D.!:terminaci6n de.JQL[!~qlgJ,A par_t_ii__ciL~SC: fin, vidente" osea esta connotadaperque.se.r,~a..Qu.has~.en. Iii

regos.Qecti v11m e!11c.. sc.dctci1Jli!11;!I!JQ~JD\!,<;Iios para a! canzar ~~~!tad gue..tiene".eLhorn.b.r;e.Ji~!.lltil.J: JJPr.xucima..dcJ Iii
-:~l,.Q.\lli:!lX!J..PWP\!~lO ,Es csto lq ,.9.ill!. h~cc el.hom brc con c~.~L!k,!!!Q.Q...~..i!E.tL~iPI:If~W~Y.!<l!iJJt:J:o,;'poniendo en ,/ [!
base. en- su sabor~causal~-:V\':ll~[IQ, ..!<l!\!.hHlo./ agua, lazo, mira" alga, con base en su saber causal. D1cho en otra 'II" f '
g~rro1c,_re:v6lvcr, ctc,Todos .cstosJactores ca1.1sales. sc lc forma: fir.wlidacLes..dir:.fJ:.J.&:J..._4c,_la voluntadhacia_l]l_g_{gs ., J;
PriJ.P/d;C,~{fJS.p.Q/;Ja..aam;j.nc(q.Jl~..e~lanta en el ti~mpo;
~Gonsicler.l)ci6n"tle-otr.os.pos~uf..tos ~e
P.[!!..cntan.comoapLOs para.alcanzar.su.fin, so.brc la base del .. /. '''
conocimiento de !a potcncialidad causal que de cstos
elementos ticnc. Ia acd6n. Una vez
se ha propuesto cl fin y ha pensado en los medias de ,ii
I

18

"~NICOLAI
EUGENIORAUL ZAFFARONI, Tratadode DerechoPenal,cit. T.Ill. pag.oO.
19
HANS WELZEL, El nuevo sistema del delito, cit. pags. 26 y 27. HARTMANN, Ontologia, El Pensar Teleol6glco, Mexico, Fonda
de Culrura Econ6mica, 1964, T.V., pag. 308.
 .,.,,~

i8 CURSO DEDERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR

realizaci6n de Ia acci6n y el c6mo y el cuando, "hacia
adelante'', considGFa-e}.;...HGlmhr..e._lQ.._R,Cl.i!l~s....efec!.Q~
~ncomi twtes.:de..s.u.acc.i6u, di;!.dOJQ~Z!:!l~itig,!:t;!~ gi<:!os.Ja .
.[Q[JJJ.Q..~la..apaJ:Jmiifk!d de su utiJiz.ac.L6n.
69
sus movimicntos de rotaci6n y traslaci6n, el impacto enla vfctima,
Ia cafda y Ia muerte de esta, todos son fen6menos causales,
desatados por el sujeto, configuraciones de Ia realidad debidas a su
mano.

L.Q.S..efectQ de Ia actuaci6o>p.ued.e. .c.onsidera~los . el..sujeto Esta rcalizaci6n es un proceso real en derechura, fuera de Ia
C_!Jl~;Kl!l:Q~.Y~~ton~.Ql!t..@.JJJL~Ci.<:!ir..~UU:ealizar el concicncia yen direcci6n del "tiempo real". Se trata ~ un proceso
Q!lJ!<liY..o,princip.aLq:uerido,..u~.PJ!t:"4xJll'Y,f.\I!PA!..~-~r.educir.Jos causal en el que una cof)Q_(~.i.2!:l..~L~i!J.l!9lriU:.eslill\\ ~.ig!!ltriil[lliista
Qle<!J~~J<l!<gjf!o~.ha$tlt.t;!,mquwnm.;,O,.e!egirotmsia.<;tores el finJ.,_os m~~!,riO[~~Y.ll!19YSdolas.posterio~es ..~'La gran
~..GI\!.t~i!les. .que. -impidanJa~producclon.P.e..Qir:;hos.efsstos_o
a diferencia rcspccto de otras series causales esta s6lo en que aquflos
..d.irigi[~aa.ci9.n.de-modoquepueda-ev.itados''21 distintos miem bros de Ia serie estan elegidos justo para que produzcan
causalmente el efecto deseado", afinna HARTMANNU.
Si. co~siru;,r.,af!do,""~~g,w.:as,.d~_prodJJ.cir...e.:...otto.s...ekcJos,
macomitante,t,l!J,.,!<It-:c,to_ptiiJ.cipaLgyeJido,_o_~si .. coJ1.tando
En su Introducci6n a Ia Filosofia 23 repr~ta asf el autor
con ellos; en vezde abstenerse, se deci\le.a. actuarJ.s_edini ultimamente citado el proceso causal: V
.iiii~:~.:~~2'I.sfu1~TI:~r~~i9:S:;:ag:uc.o.IDitimtes_qpJ:_dan Causa C C c
com p'rehdidos tam bi,. C!JoR9Lla ..Y.Ql\l.!ltad~c;le_t:ellllzaci6JI.
.,....J..,c,_"'""""";''~""'-'''"'"~~~ -~
........_.... . - ' -- ' ' ----
... Efecto -7 E
-7 -7
E E
!.2.Fase
' __
externa -,de realizaci6n.
~--.--~--~'"' "''""-''~"e-T.-,,-.-.--~--.,
NEXOCAUSAL
~ecorridolos pasds de Ia etapa anterior,(establecimiento del lin,
El proccso "vidcntc" de Ia acci6n opera, a! contrario, a partir del
:lecci6n de medias; consideraci6n de efectos concomitantcs), el ~ consecuente hacia cl antecedcnte:
!Q.IntJJ;ef;:p.oniendo.en.,mDimienJ;Qlo.s m.edios-ele-gioos,.. dcsata cl
1
J,roceso causal, lo pone en Ill arch a conforrrte a! plan esiJlbtecido en
d~lnff.~l::lfdl'l.;gifl(J~qg~~If~\!1iiiici!i eLfin.Jy!JtQG9!1.Ios. 2
:fectos concomitantes realizados. Denominamos a e~cgunda
:_UiQi:J;i.~~eifelj)acte'iiaTiZiili.l6fi;,p~~socurre en etmundo-real; el
mjeto actualiza ya su-capacidad de dirigir el proceso causal, en
Jrden a Ia configuraci6n de Ia realidad. La potencialidad de
;onfiguraci6n se haec real sobre el mundo: el apretar el gatillo,
F
Jrenderse el fulminante, Ia combusti6nde Ia p6lvora, Ia producci6n
le los gaces, Ia expulsi6n del proyectil y el avance en el espacio con NEXOFINAL I
1:

22
'
1
HANS WELZEL, El nuevo sistema, cit.pag. 26; Derecho Penal AI em :in. 11 23 NICOLAI HARTMANN, El Pensar Teleologlco, cit. pag. 308.
Edici6n, cit pag.55. NICOLAI HARTMANN, Introducci6n a Ia lilosofia, Mexico, Centro de
Estudios Filos6ficos, Universidad Nacional AutOnoma de Mexico, p<ig. 23.

: i
 N6DIER AGUDELO BETANCUR 71
CURSO DE DERECHO PENAL
IQ
5.La voluntad o finali!!!!d com!!lll!.!:.wll{!.!!.!!.!:Y.~~~~E_llCtura del '
I
:;,n lo anterior estarfa entonccs Ia gran difcrencia entre Ia muerte de ~ -. --- ------ --- - . i
m hombre poria causalidad oricntada pore! asesino y Ia muerte de
m hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un
1ombre que trabaja en el campo, el acontccer se basa en que entre Como se ha visto, al estudiary presentar gnilicamente !a estructura I
!I hombre y Ia nube se origin6la maxima tensi6n electrica,que llev6 del a acci6n, se destaca !a finalidad como su aspecto fundamental.De I
1la dccarga ... ".E_n.~~I-cas~~a 24
constclaci6n c:<ms.alsc ha manera expresa dice WE.LZEL resaltando el punto: [,,
)rdcnado_paFa-l.-a--cQllsecudnruictli0:' ,,"
,.I

fodo Io anterior nos explica, pues, cl alcance de Io apuntado en un '\Dado que la finalidad se basa en la capacidad de !a voluntad de f,:l
1

principia con WELZEL de que "la-fiQ!lJt<!a.sl_~s"vid~<!lt\;':, la ._. prever, dentro de ciertoslfmites, las consecuencias de su intervenci6n l! .i:l
c~..alidiL<l~ga::~:..LaJin,Uidad es la nota estructural ~s.~;;m:Jal el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este, conforme a l' i,
d~~J,a_accj6,rl,b\l!1:1,ana, ~~- - a !a consecuci6n del fin, I~J?.~Jg~~!9.11..!.'!~Cci6n final
.11
1I;IT

I
d.eLhn. rectoraTe! acontecer.

I
! J11\
En resumen tenemos: ,_ Lr..~~
l L :tp;
' 1-.FASE INTERNA Dtib.ACCIGN. Es tan trascef!dental el feng_~~.la...o.i!mt~m:H1QJ!St!! , ; / ~~
a-. Anticipaci6n..del.fm; ,
@ puede ex/stir acdiWi)'Sin ella quedarfa dest:Uf~a ~~-~:ci6n en su , / f~]~
b- .Selecci6ndc medias.; /
'~~ii
i.'J
li.Finalidad y voluntariedad. l,~i~
! .;~rJ
c-.Considcraci6n de cfectos concomitantcs. ~

"~,- -- ,_ --~"-- _,,_~,-~-----"''" . '. h''

~ii\l
2-.FASE EXTERN A DE LA ACCION. Ji'inalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. Es este un '~IT!j
f.f{~:ll
'!~
--~--~~
;:fj .puniD.fupdamental sostenido porIa doctrina finalista. Retomemos )[~J.'/

Realizaci6n en
. ___ .... _
cl mundo exterior.
. "'":_.,._._.,_......... ~-~----"" .. -' ______
, ,_
la enfermera:inyecta el calmante a! paciente pero 1:
11-it''r:
JJ.~ ~
iii'
Cr~afmente lo que inyect6 fue un veneno Ietal que el enemigo del
4.Presentaci6n gnifica de Ia acci6n final. lh~f})
;j~j_;,p~ciente puso en lajeringa. ENGISCH objet6 a WELZEL en 1944 r.'a!l
-r - - - -~ - -- - ~ segtin las cos as; Ia enfermerano habrfa realizado acci_6_n a! gun a, j_>:\l'i!

,-,.. ..
Propuesta del ffn -- -
_ ------- -' ... es evidente que Ia enfermera ha obrado voluntariamente. De
1.)'\'1/'i
'-l.ft.'i
(:f:]
"
'
..- Medias - '1- -
- ' -...,._ ~e parte para decirle a Ia teorfa finalista que ella es il6gica y va
.'~{;!.~.ontrala evidencia de las cosas al negar que allf esa acci6n voluntaria (;'?.\.~1
' /
........ ....
--'"'
'

"-':-----------------EETtJe:Cc~u~c~io~'n:-----------~~/
'
.
~
,
... ~Uhl.il>iera existido. Y la teorfa finalista responde: Ia enfermera, es , 1._;,11

I '
Fin i /:i\
WELZEL, El Nuevo sistema del de lito, cit. pags. 25 y 26. I
24
HANS. WELZEL, Derecho Penal Alem:in, II cdici6n, cit. pag. 54. HANS WELZEL, El Nuevo sistema, cit. pag.26.
,.,.; :.II
 N6DIER AGUDELO BETANCUR 73
CURSO DE DERECHO PENAL
72
verdad, ha obrado con voluntad; es verdad tarnbien que ella ha
1.' .
obrado finalrnente; tam bien es indiscutible que ella ha encausado ...;..o\'H"i''da teorfa finalista es importante ver Ia rclaci6n que cx:istc entre
su acci6n. Todo ella es cierto, pero tam bien es indiscutible que ella y fmalidad.Observese detenidamente en Ia afirmaci6n que
no ha tenido Ia intenci6nde matar:este no era elfin de su obrar final, Xi):: hac fa MAYER en relaci6n con el ejemplo del cazador varias veces
a esa meta no ha encausado o dirigido su acci6n:es una acci6nfinal ~~;'S{iuudido aquf:
de inyectar, no una atci6nfinal de matar. IIp .i
~~i.eglln Ia doctrina de Ia acci6n finalista, el cazador no realiza una j;:}!
F~te a una acci6n voluntaria es necesario. P!.~&Ultamos- el dolosa, es decir, finalista, dirigida al fin de Ia lesi6n y, par !li'li'.! ._:
;:~!~~~~!~~~~~H~g!~~e~~i~~~~;~~~~~ qnstguiente, una aq:i6n"28 ijl)
[tl\
podemos decir que su acci6n fue una ace~~
de disparar a un malentendido resulta, segilll WELZEL, de lo siguiente: Ia lil'i.'l. i
conejo o de mat~r. cuando sepamos que fue lo que persigui6, a r!"l_,1
d6nde apuntaba la direcc.i6n de su voluntad. Nunca se puede hablar
vors,atz sigilifica intenci6n, designio, intento, prop6sito.
fst~;e.~,el empleo comun o coloquial de Ia palabra aleman a. Pero [~!i:'l
de una acci6n final en abstracto:~:hat>!1!. de una acci6n final en
re~ci6na.ur.hGOntenL<lQ,J;..O.DQS:JO.
'"'''<elli\ lf\ITlbien seem plea
___ -- ' -
j"~"'''"r,;.,;-, '
en
''
el senti do de voluntad de realizaci6n de
' ',:,W:),!jpo. o stra en el senti do de Ia pal abra espanola "dolo" Ia cual en
;~.Pafiol ~f es una palabra t~cnico -jurfdica.
l
:111
I;
,l_ill
,~

['!'i
Iii
.11
Segun lo anteriormente dicho, pues, nose puede decir: este hombre ~:1,,
quiso obrar, obr6 con voluntad, luego su acci6n es final. L_o_ ili,\i_l
il !j~!
,,,J
i'1!QQ.!!.!!!lte-DIJ es. q~ hubier~c!2..:~~lgg_'' sin() Io_:~illLY
concreto ~ri<i,q,: ':,a.J.?.:l!lliiJidad.Je. es esencial.la referen.<;ia a ':l:i
,, .!''

determinadas concecuencias queridas;sin ella queda s6lo Ia a MAYER, el finalisnw advierte: "nunca yen ninguna parte fh::
vol~iitaneoaa:crue'"es"'lncapaz de caracterizar una acci6n de un o' 1rlnrtrino de Ia acci6n finalista ha mantcnido Ia tcsis de que s6lo l:'U!!ii\
racciones dcntrodc las acciones tfpicas''29 Prccisarncnte,
I' 'I
contenido determinado" 27 I'i :-;i
del caz?dQr con Ia fijaci6n del fin, alistamiento de : 11

:,i
Puede decirse entonces que Ia finalidad implica Ia vqluntad y esta y ~U utilizaci6n (querer alcanzar el conejo, apronte de
a Ia finalidad. Lo 'que sucede es que para hablar de una "acci6n es
lfiiCiones ydisparar) un ejemplo tfpico de acci6n finalista. Hay i:
final" determinada, nose puede prescindir del final cual'tendfa Ia acci6nfinal de 4isparar al conejo (el que efectivarnente no lo !

voluntad. !?n resumen:no b~!~SOJ:l_~~\1Jf!.tQI:l'l.~9llc~rjgo a!go.
e;; pre.ciso~etermi[Ja!_lo alga queridojE.stamos, pues,en un situaci6n
bastante distlnia-ae=-rac:qde~aban los esquemas Chisico y
N~sico.
21 HANS WELZEL, El Nuevo sistema del deli to, cit. pag. 28.
atado, hace que sehable de intentode matar a un concjo);
,que en ninglln momenta puede decirse es que se de una acci6n
::'
por WELZEL, en La doctrlna de Ia accion finalista, hoy, cit. pag.61.
WELZEL. La doctrina de Ia acclon finalista, hoy, cit.pag.62.
 rr

4 CURSO DE DERECHO PENAL

N6DIER AGUDELO BETANCUR
75
nal de matar a un hombre, pues ese no fue el contenido de Ia
citado31 define el dolo como "el saber y querer Ia realizaci6n del
oluntad: no fue a partir de esta representaci6n (muerte del cazador) '
; j'
tipa" Es Ia voluntad mientada a Ia realizaci6n de Ia acci6n , ',.
ue el sujeto obr6. Nose puede negar que haya habido una acci6n descrita par el tipo. Esto se puede representar asf: i
nalista par el hecho de que esta no hubiese tendido ala realizaci6n
e un hecho tfpico.v

,hora bien: cuando lo anterior ocurre, cuando el sujetQ.dirige su

oluntad hacia un objetivo considerado en Ia ley como punible,
stamos en presencia de un "dolo" o intenci6n en sentido tecnico-
Jrfdico, que significa Ia voluntad de realizaci6n de algun hecho
~nido en cuenta por la ley.
,as acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el sentido
:omun de la palabra alemana "vortsatz") son infinitas:montar a
:aballo, pasearse, ir al estudio, visitar a mis amigos; de entre esa
nultitud de acciones voluntarias, finales, s6lo algunas son dolosas,
dolo en sentido tecnico), o sea aquellas acciones cuyo contenido
le voluntad esta concretado en un tipo y por tanto se ha prohibido
:u realizaci6n: apropiarse de una cosa mueble ajena, violar,
unenazar, secuestrar, etc.Todas son intencionales, voluntarias;
Jero s6lo de algunas decimos que son, dolosas, en el sentido de
:oncretadas en un tipo.
)igamoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad
:inalista de una acci6n, pero no toda finalidad es un dolo de
:ipa""'.Podemos decir tam bien: acci6n final es el genera, acci6n
iolosa es la especie:es Ia acci6n particularizada pore! hecho 'de que
Ia finalidad esta prevista como delictuosa por un tipa. El autor
8
88 '
88
El dolo, segun se ha vista, en los Esquemas Clasico y Neochisico, ; , /
implica Ia conciencia de Ia antijuridicidad; en cambia, en el i v
finalismo, aunque dicha conciencia de Ia antijuridicidad es relevante,
nolo es para Ia noci6n del dolo: se insite, este es conocer y guerer
trealiza;:o ~ hecho tfpictor esto.los .finalistas h~bl'_lll. d~ un
l()_neutl:Q_Q,__[fofo-a,.za[orodo. a concJencJa de Ia antJJUndJcJdad
hace parte del juicio de reproche que es en lo que consiste Ia
culpabilidad. De man era que mientras que en los Esquemas Clasico
y Neochisico serfa un grave error decir que quien obra en legftima i/
defensa obra con dolo, nolo es en el esquema finalista, pues qui en Y
mata en legftima defensa, sa be que mata y quiere malar que es en
lo que consiste el dolo.

30 WELZEL insislfa en que Ia teorfa finalista de Ia acci6n era una

WELZEL, HANS, La doctrlna de Ia acclon finalista, hoy, cit. pag. 62; de
manera clara expresa ENRIQUE CUR Y: "El dolo es solo Ia finalidad en tanto teorfa de Ia acci6n en general y no solo de Ia acci6n relevante para
'''i
que tipificada", en Orlentaclon para el estudlo de Ia teoria del 31 I
dellto, cit. pag. 32. HANS WELZEL. Derecho Penal Aleman, II edici6n, cit. pag. 95. i
I I

76 CURSO DE DERECHO PENAL
el derecho penal: "La doctrina de la acci6n no se ocupa en primer
termino de las acciones relevantes para el Derecho Penal, sino que
desarrolla el principia estructural general de las acciones humanas,es
decir, su direcci6n en funci6n del fin anticipado mentalmente
(junto ala selecci6n de los medios y la consideraci6n de los efectos
concomitantes) y su realizaci6n en direcci6n al fin" 32
Ahora bien:si la finalidad es el principia estructural de Ia acci6n
humana en general, tambil!n Ia finalidad tendni que sere! principia
basico estructural de la acci6n relevante para el derecho penal:
"Tambil!n Ia voluntad de Ia acci6n dirigida a Ia realizaci6n de una
acci6n tfpica, es decir, el dolo del tipo, tiene que ser el factor que
dirija la acci6n" 33 ,.._
5.3.Acci6n final y sentido social de Ia acci6n:el concepto social
de acci6n y Ia teorfa finalista de Ia acci6n.
Frente ala teorfa finalista de Ia acci6nse haelaborado el denominado
concepto social de acci6n 34 ; el principal iniciador y sostenedor de
esta concepci6n de Ia acci6n es EBERHARD SCHMIQJquien
djce gue Ia acci6n es comportamieniOso-ciiiT;caraciersocial que se
-- '"'"""'"''''"""~'"'
..............,._ . .,... f"'"'''""''""----
detemlina..de.:..mane_nCQJJ.j~1.iY? 35 : KARC ENGISCH, WERNER
-- ' ' ---- --- ,._,
MAIHOFER, H.MAYER, E.A.WOLFF, WILHELM SAUER,
JESCHECK, son autdres que se adscriben a dicha orientaci6n en Ia
concepci6n de Ia acci6n.
32
HANS WELZEL, La doctrlna de Ia ace ion rlnalista, hoy, cit. pag. 62.
33
HANS WELZEL, La doctrlna de Ia acci6n finalista, hoy, pag. 62.
34
Acerca del concepto social de acci6n pue<1e verse a EUGENIO RAUL
ZAFFARONI, El concepto social de accion en el derecho penal, en Revista
Jurfdica Veracruzana, mlmero 1-2, Veracruz, Mexico, 1.974; delmismo au tor,
Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 1.981, T.III, pag. II y
siguientes; asfmismo, LUIS COUSINO MACIVER, Derecho Pen a Chilena,
Ed.Jurfdica de Chile, 1.975, pag.483 a 490.
35
EBERHARD SCHMIDT, Soziale Handlungslehre, en Festschrift fiir Karl
Englsch, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, I .969,pag.339 y siguicntes.
'f'9
!'!
N6DIER AGUDELO BETANCUR
17
El ultimo autorpretcnde darun concepto comprensivo de Ia acci6n
y de Ia omisi6n: esta existe cuando no tiene Iugar un hacer activo
:que era de esperarsegun las norm as del derecho; ahora bien:aunque,
)iegun el au tor, Ia acci6n y Ia omisi6n tienen estructura o naturaleza
. distinta en elambito del ser, es posible, sin embargo, encontrar un
:T punto de vista superior de naturaleza valorativa que aune ambos
''... conceptos. La sfntesis debe buscarse en Ia relaci6n del
?' . .gbmportamiento con el mundo circunclante y de ahf Ia siguiente
: .I t ''36 ~.u-~_Lcompo.r.tamicnto_humaruLSQcialm~me
__~,,-:;_,.,_ d.efinici6n: "
::::.o.r~e, .
.,i!'O', ' '
:} _',-''ti,\' .'.
:;;; ~~e afirma, sin embargo ,que larelevancia social delcomportamiento
,!J.O,es tam poco de Ia esencia de Ia acci6n.Asf, HELLMUTH von
,o; WF;BER dice que "el lenguaje entiende con Ia palabra
CO!llportamiento tam bien algunas form as de comportamiento sin
':( 'r~le.vancia social. Tambien Robinson Crusoe en su isla actu6 y
. '\:-;_,,.,
::.:
,.,
~ebio
'
actuar para lograr sobrevivir"37
:f 'En realidad el concepto social de acci6n sigue siendo un concepto
S.' hllsal de acci6n en cuanto que con else identifica: se introduce un
: pl'us, Ia relevancia social del comportamiento, pero el contenido de
Ja yoluntad siguc sicndo un problema de Ia culpabilidad.
f;. i -.
c,., '\VELZEL sosticne que Ia teorfa finalista no descarta el sentido
. . soCial de Ia conducta sino que lo comprende; sostiene,sin embargo,
' > cqino se ha visto.que Ia caracterfstica estructural de Ia acci6n viene
. dada por Ia finalidad: "S61o mediante Ia referencia final a un
'dei~rminado rcsultado qucrido (como fin,medio, o efecto
tohcomitantc), cs posiblc dcfinirloqucsea una acci6n de "matar",de
1
' 'apodcrarse" de una cosa aJena,una "coacci6n",una acci6n de
''ellgatiar", etc.; solo asf se obtiene un concepto social de acci6n,
conun contcnido dctenninado.
36
. 37 HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratadode Derecho Penal, cit. T.l, pag.296.
HELLMUTH von WEBER, Bemerkung sur Lebre vom Handlungsbegriff,
en Festschrift fiir Karl Engisch, cit. pag. 331.

CURSO DE DERECHO PENAL
78
"Parece haberse Dl vidado hoy, cuando se contrapDne a Ia doctrina
de Ia acci6n finalista un concepto "social", que uno de los prop6sitos
fundamentales del finalismo, desde sus comienzos, fue Ia
comprensi6n de Ia acci6n como un fen6meno social ..La acci6n,
COI1to.J.enP.m.enQ.~ocial,
... ~
no puede ser comprendidll,.iilQ ..~9JiRJa
------- ------~"'-- ---~~---"--> ..
bj~d.f'lJ~.do.ctrina..de la.acci6niinall.st;J,''".
' ffsiea?. Para saber
Y en cuanto a Ia relevancia social, objetivamente detenninada,
sostiene que dicha relevancia no puede detenninarse con tal criteria,
pues el valor o desvalo..r.JkJ\!will'.Gi.lliJ.-XLe.ll~eleml.in!ldo..W.I~~l
C.QW~-~olwlti!P~. Un,ejempli.del mismo autor clarifica su
N6DIER AGUDELO BETANCUR 79
Con la reiteraci6n de ur{;;je;pi;~odemos explicar lo que se dice
aquf: un sujeto sale a Ia v~raaerc;;-mino y hace un disparo sabre una
mujer. En presencia de que acci6n tfpica estamos?. Querfa el sujeto
raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erotica o para
casarse con' ella? Querfa lesionarla? Querfa matarla? Querfa
secuestrarla? Querfa amedrantarla para quitarle sus pertenencias?
Querfa amedrantarla para violarla? Querfa s6lo ejerce coacci6n
acci6 nos encontramos, hay
que d tennihar el contenido de la voluntad. erono ya a veces, se
i'
insiste,como o a asostem oe sistemaneoclasieo,sinosiempre.
~
~~
J;

':; Ahara bien: como se vera eh el numeral cotrespondiente a los I;

perisarniento: A y B disputan;k-lmiZa una cuchillada a B, le da en u
&:: {uJ1damentos filos6ficos de este esquema del delito, WELZEL,
uri absceso y B es salvado ya que sale Ia pus que lo inflamaba y
porifa en peligro su salud.Dice WELZEL: "el sentido social de Ia ~i<::Sfguiendo a KANT va asostenerque ''las cat~gorfas del conocimiento ij
II
,;, son tam bien categorfas del ser, es decir, que Iio son s6lo categorfas
acci6n de Aes completiirnentc diferente del de una intervenci6n
quirurgica ... a pesardel resultado curativo, objetivo, e~~- ten_t~iva
' ' gposeol6gicas,
q
, ... .\- '
sino (de modo, primario) categorfas ontol6gicas"40
' - ,. '
~I
n
'I:~sto sighifica que el sujeto del conocimiento' no puede variar el rl
de lesiones" 39 -"'' dbjeto del conocimiento. ~J
~.El mal d;nominado "traslado" del dolo de laculpabilidad a
:',=-r--
~:~2g~,._
-
-,
"\. M
~
'',, }\pliquemos Ia anterior a Ia estructura del delito. Tenemos tres. _ d
~
Ia acci6n tipica. . q
;, puntas de partida: un principio sicol6gico: la acci6n implica Ia ~-! 'I
~
.,1
/Los tipos penales son las descripciones de las conductas relevantes -;i y,qluntad, esta es parteesencial de ella; tenemos un princiQ.iQ ~

para el derecho puntivo. Y silo que los tipos decriben ~es ;; , -~P,istemolo_gco: el sujelo del conocimiento no puede variar el 'I ' ~,,
, . y estas siempre implican un elemento sujetivo, el tipo siempre ..;.. ijbjeto del conocimiento, Ia voluntad hade dejarse hacienda parte; (i:
~i
'- implicara un aspecto objetivo y un aspec!Q sujetiv~ ' '4e el!a;pJincipiO logiCO: el.doJo COmO ObJetovalorado, debe SeT '.I
::i
i' ~{stinguida.de..lg_ll{l/or:acion-mi.sma.
Se insiste, siepzpre el tip_Q_ten~ni ~'!~pe~~qo_qj~ti~2.Y un asp~::cto :I~i-.?\;L . .,
s~tiY.Q..)'llO a veces com() se sostenfa QQ!.!os autg.!:e~_~el Esg_uema .::'( f'arapetado en los tres principios anteriores,se pregunt6:c6mo 1 '

Neochisico, cuandodecfan que el tipo era prevalentemente objetivo K;.,. '_r:i,-,,:

i>.uede decirse que el' dolo esta en' la culpabilidad bien sea como 1

"ia veces CQ!!tenia._mgrediet1r~[f~jetiYiis~J_:.a accion fipica concreta .w:,J,orma.(Esquema Clasico) o como parte de. ella como uno de sus
no Ia podremos establecer sino a partir de la consideraci6n del :,,~i_.~ment.os (Esquem~P~o~~!~7{ ~WELZEL sostie~~ entonces
contenido de su voluntad. ~ue el dolo hag;pa n no de 1a culpab1hdad; en la
-------------P_.

38 HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 34. .1:'HANS WELZEL, Prologo a Ia cuarta edici6n del Nuevo sistema. cit. pag. 13.
39 HANS WELZEL, E1 nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 39.
 '~1'

80 CURSO DE 0ERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR

81
acci6n, viene a ser Ia voluntad de ella, una voluntadjurfdicamente fen6menos conc_y.rr~lhec.ho..Q.Qmportamiento es tfpi,c:_o_pem.no
relevante en virtud de Ia descripci6n que de Ia acci6n hac;e el_tipo. antijurfdico. 0 sea: no todo hecho tfpico es antijurlcffco;. puede o no
ser, seglin que concurra o no un~c_a~sa.!:_de justificaci6n~
En realidad, como lo he sostenido otras veces, WELZEL no
"traslad6" el dolo de Ia culpabilidad a Ia acci6n como suele decirse En Ia doctrina profesada par Ia teorfa finalista,se dice entonces que
normalmente, sino que lo dej6 donde lo encontr6:el ~--
dolo como Ia tipicidad es ratio cognoscendi de !a antijuridicidad; esta posici6n
voluntad hace parte_Q0.!!...i!~~i6n po~que Ia voluntad es~pina difiere de otra orientaci6n doctrinaria que afirma que !a tipicidad es
<!Qrsal de elll!J.J!..medula y si en el acto crerconocimiento no se
puede variar
-"- ..----- el objeto del conocimiento, hayqueoe)arlo .en
.....-------. --------------'------------- -
acci6n que es su ------------
Iugar natural
---------~-----~---' -- --.' . . . ,. . . .segun
--
loenseifaTasicologfa.
. - . -----------------.:.::::=::=;==-
la ratio essendi de !a antijuridicidad. Asf dice MEZGER que el tipo 'v,......-
"es fundamento real y de validez ("ratio essendi") de Ia
antijuridicidad"42;y de man era mas clara: "el tipo fundamenta y no
----------~ deja sim plemente reconocer el injusto cu ando una causa de exclusi6n
Resumamos lo dicho hasta aquf en relaci6n con el dolo: del injusta nolo anula"43
--.................... J

WELZL\..-~n teoi:~
I

'lEI dolo haec parte de Ia acci6n, fomo voluntad jurfdicamente dicha !! identificaci6n de conceptos no
relevante y no de Ia culpabilidad; valida y nos ilustra con un e~: los elementos del humo y del
{
fuego; si vemos humo, de uc1mos que hay fuego: del primero,
-~implicalaconciencia deJa antijuridicidad como en los inferimos el segundo; en otras palabras: el humo es eljundamento
E~emas. Cli\sico Y. N\!.9.cJasico; . !6gico de Ia inferencia fuego. Ahara bien: el fuego es elfundamento
I 6ntico del humo. Esta Ultima relaci6n no se puede establecer entre
-El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sabre algunos el tipo y la antijuridicidad: el tipo no..eslacausa ci~Ia !![ltijurid.kjda_d,:
de los elementos de Ia descripci6n legal .. "e~jma_pero no Ia unic_a_raz6ll.d.e Ia antij,u.riJ:!.j,c:i_cl.!!cl"44
7 .La tipicidad como indicio de Ia antij uridicidad; rechazo de Ia Es impo.rtante destacar que el esquema finJ!lista.deldelito.r~Q.Ilaza
teoria de los elementos negativos del tipo.
tfl!Jl!1~n Ia conocida comoJe..Qri~.9g}q~ .e_I!=:!!Jento~~liJiv._o~-~~L 'I'
/

t!go .~un estaQ[ientaci6n Ia antijuridicidac!..eta illlPlicl!iJ.!l. enlii

45

De qui en realiza el comportamiento, con sus componentes materiales
y sujetivos, no puede decirse todavfa que actua de manera
antijurfdica. Obra de manera antijurfdic!Lel11Je actua en contra de
lanon=na-maJ..izanOO-eHifXJ,y-Sinla..c.Qncurrenci!J..de.<llgJ.!!l.a~c!lusal
k jnstificaciDn41 El sistema jurfdico esta compuesto de norm as
Jrohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de
ustificaci6n del comportamiento. As~jercicio de un der~cho,
a arden obligatoria,JaJI':gflim.!l
-------
- -
G.efensa, etc. Si ~lillllQ.de estos
- " - -
1
HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. ,pag. 56 ysiguienles.
tfrlicidad: cuando se dice que existe tipicidad, es porque a su vez ya
se han descartado las causales de jll.Jific~c;i_Qil: a esta orientaci6n se
42 i
EDMUNDO MEZGER, Tratado de Derecho Penal, cit. TJ, pag. 376.
43
EDMUND MEZGER, Derecho Penal, Parte General, Librode Estudio, Buenos
44
Aires, Editorial Bibllognifica Argentina,pag. 145.
'- 45 HANS WELZEL, El.nuevo sistema del derecho penal, cit. pags. 52 y 53.
Para una exposici6n Sintetica y clara de la teorfa:., sus inciadores, seguidores y
consecuencias, puede verse EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Tratado de
Derecho Penal, cit., T.JJI, pag. 207y siguientes.

.2 CURSO DE DERECHO PENAL
onoce tam bien como teorfa de los elementos neg_ativos del tipo,
1ues pag~nciaJ!_e Ia tipiciQE_Q_s_e_n_~cesitarfa:
-- --'"----- .
\. ~:.B-e.alizaci6ruieLcomruLrtamj,~f)J:.Q.JipiQ
+
3--~o existencia de causales de justificaci6))._
)egun lo anterior, en Iugar de Leona de los elementos negativos del
ipo, serfa mas didaclico hablar de teor[a que contempla Ia
wtijuridicidad como elemento negativo de Ia tipicidad.
... ,.___~
,~<_..-~
2.jempt<J!e Ia anterior manera de pensar lo da WEBER, el autor ya
5'iTliao;-cuando decfa: "La conducta que cae en Ia exclusi6n es
46
!xactamcnte tanjurfdica como la quees desde el comienzo atfpica"
La Leorfa de los elemento~.!l.f!g_11~iY_c>~ 9e1 tipo de~!_!~Ld_elito~o
l\cci6n tivicamente ll!1tJjJJ.ci.dlr;_fl._)l__c_u]pfj5Jj. 0 sea: Ia tipicidad
implica Ia anLijuridicidad: si digo que una acci6n es Lfpica, digo
Lam bien que es anlijurfdica. Es esla una deft~ici6n bimembre del
delilo.
Con un~dc Ia vida comun pretendo explicar: lomemos dos
proposiclonCsiingufslicas:
1-.Tengo una Novia hermosa, morena y Jlorona;
2-.Tengo una Novia hermosamente morena y Jlorona.
Como puede verse,cn Ia proposici6n I, hablo_de Lres cualidades de
mi novia: Ia circunstancia de scr hermosa, y morena, no descana
46 HELMUTH von WEBER, Para Ia estructuraci6n del sistema del derecho
penal, cit. 580.
-c N6DIER AGUDELO BETANCUR
ik 83
1,-"
que yo predique el que sea llorona:es mas, lomas seguro es que me
encante que sea hermosa y, si ese fuere mi gusto, que sea morena;
a pesar de todo, es posible que yo tenga sus lloriqueos como
defecto. En cambia, en la proposici6n 2, lo hermosa lo predico de
las caracterfsticas morena y llorona.
};~' . ta teorfa que se ha enunchido,tiene profundas consecuencias en i /
[fill .. relaci6n con el tratamiento del error:si las causas de justificaci6n !_ -:r /
_.,_._,_,:::' _, ..
di'l'\ fia:cen parte del tipo, como elementos negativos,el error que verse ,'
~W!/ >sabre Ia existencia de sus presupuestos (ejemplo, Ia defensa putativa), !
J~h l\.~bra que tratarlo como un error sabre el tipo47 l
}Er:>: ':;'.:. ~- ,
'~~\ )YELZEL dice que es inadmisible.sos.tener..IJne una a~j6[}_~n ' J
'!~'(;
J!'!gftima defensa noes ni siquiera tfpica, pues...ia.J:Kci6n de nzqtar i /
,;lf aUnhombre en legitima deftnsa nq p!!:f!s!J;.e.quLv.aler.qja_q_cci6n4 ) /
.ii:~, ';fiatar a unf '!!9SC.a !! !48 En- OtfaS pa:Jabras dicho :no puede r /
--~\. 9_R_n.~ndirse ~ acci6n jurfdicamente permitida con Ia acci6n / -
:%:: Jqndicamente 1rrelevante./
~]~~{{~';_',; -~ '
K~' ~.:t~ c~ncepci6n de Ia antjjuridici_clad_!!_n~ es_qllema_f!'!_ali_sta
',;;F. ~W dehto.
,;::)~-: -);f~xi,
it; !ARMIN KAUFMANN decfa en celebre articulo: "Ia disputa sabre
?j: ' ~J~pncepto de acci6n constituye una controversia sabre el concepto
Ode] injusto''49 ; tam bien se ha dicho que Ia importancia de Ia teorfa
'. ii,
Xi fina:Iista mas que en su concepci6n de la acci6n, esta en su
.)'( <:;or~cepci6n de Ia antijuridicidad 50 Pero a su vez, dicha concepci6n
:'-':s't'-i '';:'' .
:w~r ~7'WANS-HEINRICH JESCHECK, Tratadode Derecho Penal, cit. TJ,pag.339.
::S:: >'.;~'~~te autor de manera expresa rechaza Ia teorfa en comento.
';"
48
HANS WELZEL, El nuevo sitema del derecho penal, cit. pag. 58.
't ~9;ARMiN FAUFMANN, Sobre el estado de Ia doctrina del injsuto personal,
--c;, ' '. en Nuevo Pensamlento Penal, Afio4, Abril-Junia de !.975,m1mero 6, pag.16!.
.:,;i;:: 50
RODRIGO FABIO SUAREZ MONTES, Consideraciones criticas en torno
a Ia doctrina de Ia antljuridicidad en el finalismo, Madrid, Edit. Rialp S.A.,
1.963, pag.
 ~

84 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 85

depende del concepto que tiene del derecho penal y de su misi6n.
Veamos esto de manera mas extensa.

En efecto, dice WELZEL: "La misi6n del Derecho Penal consiste

en la protecci6n de los valores elementales de conciencia, de
caracter etico social ... "; "la misi6n mas profunda del Derecho
Penal es de naturaleza etico-social y .de caracter positivo. AI
proscribir y castigar Ia inobservan,cia e[ectiva de los valores
fundamentales de Ia .conciencia jup~ica ,revela, en la forma mas
concluyente a disposici6n del Esta.do,la vigencia inquebrantable de
esdenaturaleza 1\
estos valores positivos deactp,junto con dar forma aljuicio etico, I'1:
caracter positivo. AI' proscribir y castigar Ia
social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente li
i}
fidelidad jurfdica"51 f:lnobservancia efecti vade los val ores fundamentales del a conciencia. !j
ijurfdica,revela,en Ia forma mas concluyente a disposici6n del :j
I,
i13stado, Ia vigencia inquebrantable de estos valores positivos de
Que significa.lo anterior:la acci6n hum ana puede ser valora@..f:u.sf I
misma,si(l consip.er.aci6.!U!.m!..,~'!!.t~o. segtl!l su s~o:a ~!_p_se
lt;,.Q~omfu.a,.;oop.uie.a_ctQ; ..9.J?Uede ser iiUoil!!la segUI} SUS _LO_.[_f?S,
;'i1\Cto,junto con dar forma aljuicioetico-sociltl ddos ciudadanos y
(fortalecer su conciencia de perrnanente fidelidad jurfdica"52
I j

I
- ;~

IJ

.~.ID1ti Io~e rucan.:e.;, a esto ~!e.l~. . Sl_t:!.l_QPina }!!ff!!.r de resultado.

t EjempliflC el autor:el trabajo puede ser Valorado, o bien seglln el (Del anterior punta de par:tida,se desprende el acento que pone
I']
Gl
I'
~
r

~-sui~la qbra o bien como actividad dirigida a una obra (WELZEL y Ia teorfa finalista en el desvalorde acto,con profundas 1J.
positiva. Pero esto tam bien rige para Ia acciones negativamente consecuencias en relaci6n con la concepci6n de Iaantijuridicidad. 1

reprobables: la conducta humana es valorada como tal
independientemente de que alcance o noel resultado. Asf,la acci6n
del ratero que introduce la mana en el bolsillo vacfo ya es valorada
como reprobable, ihdependienteinente de que el sujeto hubiese
podido apropiarse del bien o no.
Ahara bien :el derecho penal tiende a Ia protecci6n de ciertos bienes
fundamenta.les de Ia comunidad: integridad del Estado, vida, sal ud,
libertad, propiedad, etc. Dicha protecci6n de bienes (que por tener
el res pal do del ordenamiento de esa comunidad, se denominan
bienes juridicos), se ejerce mejor prohibierido los desvalores de
acto, reforzando Ia conciencia etico-social del ciudadano para que
los respete:
u HANS WELZEL, Derecbo Penal Aleman, cit. pags. 15 y 13.
. Insisto, Ia concepci6n del injusto tanto de los delitos dolosos como ~I
de los delitos culposos,depende en Ultimas de Ia concepci6n que se, if i'l
(iene del derecho penal y de su misi6n. lli
-~
En efecto,refiriendose a los deli tos dolosos afirma: "EI desvalor
personal de Ia acciqn es eldesvalor general,de todos los delitos en
el derecho penal.El desvalordel resultado(el bienjurfdicolesionado
o puesto en peligro)es un elemento, que carece de independencia,
de numerosos delitos (los delitos de result ado y de peligro ). El
desvalor de reSultado puede faltar en el caso concreto sin que
52
HANS WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit.pag. 13. Tam bien puede verse
su articulo La posicion dogm:itica de !a doctrino de !a accion finaiista, en
Revista Justicia,Tribunal Superior de Cali, numero 335 junio de 1.952,
pag.279 y siguientes.
 D

86 CURSO DE DERECHO PEl\AL

desaparezca cl dcsvalor de accion,por ejcmplo, en Ia tentativa
inid6nea " 53
0 sea:el hecho de que en el dcrecho penal se castigue Ia tentativa
inidonea es un argumento que Ic confirm a a WELZEL su punto de
vista:lo esencial en Ia detenninaci6n de Ia antijuridicidad no es el
que exista un desvalor de resulta@.,il.I.!Lla_e_xis~ de un
desva/or de acci6n: es ~Etrfna d__elj!l}usto pe~ue los
finalistas defienden: "Lo injusto no se agota en Ia causacton del
resultado (lesion del bienjurfdico), desligada en su contenido de Ia
persona del autor,sino que Ia accion es solo antijurfdica como obra
de un autor detenninado: el fin que el aiitor asigno ai hecho
'objctivo, Ia actitud en que Io cometi6, los deberes que Ie obligaban
a cste rcspccto, todo esto detcnnina de un modo decisive Io injusto
del hccho junto a Ia eventual lesion del bien jurfdico. Lfl
antijuridicidad es siempre Ia desaprobaci6n de un hecho referido
a un autor determinado. La injusto de Ia acci6n referida a/ autor,es
injusto persona/"54
N6DIER AGUDELO BETAN CUR 87
bien: en relaci6n con los deli tos dolosos no dice WELZEL
manera expresa que baste con Ia desobediencia a! mandata para
el injusto, a pesar de ser una conclusi6n 16gica; en
;cammu, s(lo manifiesta en relacion con los delitos culposos: "AI
Ia accion se ail.ade aquf un desvalor del resultado. Con
surge un nuevo elemento adicional, del tipo,queno esta contenido
necesariamente en el desvalor de Ia accion. Pues una acci6n u
yomision es incorrecta-en resumen, no responde a! cuidado-con
independencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. El I
\,desvalorde acci6n, como tal, ni puede aumentarpor Ia concurrencia li
desvalor del resultado, ni disminufr por su falta''55 I
,,
'J
I
:J
:1 Pero Ia importanciadel desvalorde acci6n,tambien se refleja en los 11
!,:
I.I
Wdelitos de omisi6n. ~spondi6 a su discfpulo AR_MIN
GtKA UFMANN. Con Ul\@JemplQ nos asomamos a Ia trascedenc1a del
~
,. as unto: Pedro,padre de fiil'nt!r:f'pasa cerca de una piscina y cree que
. un muchacho, su hijo, se esta ahogando en ella pero resuelve no
actuar, teniendo el deber jurfdico de actuar; el muchado
~~
~I~
efectivamente muere pero a! final resulta que el hombre estaba il

~
0 sea:independientemente de que se produzca o no un resultado equivocado,pues el muerto resulto no ser su hijo sino un vecinito,
fl_'!svalioso,la antijl!r_idicidadp_tJede existir:tal es Ia idea ala cual se amigo de su muchach~ f
ii!
llega16grcam~rli~ arrancando del punio de-partid-!J_Qf!I desvalor de
Fijemonos en lo siguiente: Ia esencia del deli to de omision siempre i'1l
hccion como esenfii!l.\EI derecho penal es un sistema de mandatos :~
yprolilbfciones:Cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrira en se ha considerado que esta en Ia producci6n de un resultado que se .

!1 '
:-I'
x pen a", Io que quire decir es "no mates"; cuando el tipo dice: "el esta en Ia obligacion de evitar, tal como ocurre en el caso de Ia '
'

que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las
autoridades incurre en Ia pena x", Io que quiere decir es " debes
denunciar". Entonces cuando un sujeto dispara contra otro un
arma, demuestra Ia voluntad de matar con esa accion aunque no
mate porquc el anna estaba descargada.
. concreta aguf.
"HANS WELZEL, EJ nuevo sistema del derecho penal, cit. pag .68.
4
' HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit pag. 67. (Las
bastardillas pertenecen altexto original).
madre que no amamanta a su hijo, seglln se ha explicado atras. ''
Ahara bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y
prohibiciones: silo importante es el desvalorde acci6n,en este caso,
el desvalordel comportamiento, independientementedelresultado,
Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su
conciencia etico-social no bien confonnada, ha desobedecido la
norma que le mandaba actuar: Ia esencia del delito de omision se
--~---
55 HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit pag. 75.
88 CURSO DE DERECHO PENAL
Se insiste:lamisi6n del derechopenal secumple, antes que esperancto
a Ia violaci6n del bien jurfdico tutelado, obrando a traves de el
como instrumento, sobre la conciencia de los ciudadano;
confonnandola en la direcci6n del orden nonnativo; el derecho
penal promueve la fidelidad jurfdica de las personas y esto lo logra
demaneramas efectiva poniendoel acento en el desvalorde acci6n,
proscribiendo y castigando "Ia inobservancia efectiva de los val ores
fundamentales del a concienciajurfdica", segun seha transcrito ya.
Ciertamente esta concepci6n de Ia antijuridicidad ira a tener
profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para
el reconocimiento de las causales de justificaci6n, en Ia manera de
entender la esencia del deli to culposo, etc.
. 8.1. Necesidad de los elementos sujetivos en las causales de
justificacion. ___,.._..-
Pero si el aspecto sujetivo es de trascendencia suma en Ia
confonnaci6n del injusto, sf que Io es en su exclusi6n 56 No basta
con Ia existencia de los presupuestos objetivos de la causal de
justificaci6n, es necesario en cada caso elfin de cumplir Ia ley o el
deber, elfin de defensa, elfin de salvar a otro en el caso del estado
de necesidad>l>'Asf en el caso del sujeto que golpe6la vitrina con el
animo de dafiarla que, sin proponerselo, hubiese salvado a quien
estaba punta de morir asfixiado, no se le debe reconocer Ia
justificante del estado de necesidad de un tercero. Es cierto que en
el hecho hubo un valor de resultado; empero, hubo una mala
intenci6n, su intenci6n no estaba orientada en el sentido correcto
del ordenamiento jurfdico, en una pal abra, hubo allf un desvalor de
ace ion.
56 60
Asl Ia destacan RODRIGO FABIO SUAREZ MONTES, Consideraciones
criticas en torno a Ia doctrlna de Ia antij urldicidad en el finalismo cit, pag. Unrechtsbegrlff, pag. 263.
61
y siguientes y SUSANA HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de Ia
antijuridlcidad, Madrid, Edit. Tecnos, 1.984, espccialmente a partir de Ia
pagina 75.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 89
vuwmau uc defensa "falta a1 agresor que -sin saberlo-se anticip6
agresi6n actual de la vfctima", dice WELZELrr, y GRAF ZU
n.=-r A habfadichoensufamosoAutbau:"paraladefensaesvaJ.ida
aquella acci6n que es realizada con prop6sito de
~fPn<a' 058 Asf mismo se pronuncian KAUFMANN, MAURACH,
y, por supuesto, un sujetivista extrema como ZIELINSKI~
consecuencias resultan d_l!-.lo:-(lnterior?. Varias y muy
!$nificativas. Pensemos en el C~(VI) : mientras que en el
t(!uema clasico, tal como se ha vis to, a Pedro se le reconocerfa la
glfuna defensa, en el esquema finalista hay varias posiciones: u
lt :1
'TI
por el homicidio consumado: asf piensa WELZEL y
MAURACH y ZIELINSKI60 . ~
~
1,
! '.~ .'I
II~
~~
.<:~nrinn par tentativa de homicidio, segun NOWAKOWSKI61 ~
'i . II'1~1.,
razonamiento para la segunda posici6n y con referenda a1 Caso 1
siguiente: homicido desdeel punta de vista gramatical esmatar ~
a un ser de la especie hum ana ; empero, el homicidio 1
...~
M
II:i
WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit.pag. 121: "Para lajustificaci6n
h
((.1
de una acci6n tfpica no bastaque se den Ias elementos objetivos de justificaci6n,
sino que el autor debe conocerlos y tener adem8s las tendencies subjetivas
especiales de justificaci6n",
ALEXANDER GRAFZU DOHNA, La estructura de Ia teorla del de lito, cit.
pag.47.
ARMIN KAUFMANN, La doctrlna del lnjusto personal, cit. pag. 163 y
siguientes; REINHARD MAURACH, Tratado de Derecho Penal, cit. T.T,
pag.370; W.NIESE, Finalltiit, Vorsatzund Fahrliissigkeit, Tubing en, Verlag
J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1.951, pag.18; DIETHART ZIELINSKI,
. Handlungs-und Erfolgsunwert lm Unrechtsbegrlff, Berlin, Duncker-
Humblot. 1.973, pag. 259 y siguientes.
La opinion de este autnr pu.ede verse en Handlungs-und Erfolgsunwert im
Segun refercncia de HANS HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho
Penal, cit. T.l, pag. 448. Tambien JESCHECK llega a Ia misma conclusion,
aunque como se sabe, nose considera fmalista.
 ~=========o=o~~~

90 CURSO DE DERECHO PENAL N6DJER AGUDELO BErANCUR 91

des de el pun to de vista jurfdico es mas que csto: es matar a un ser
de !a especie humana, pero matarlo injustamente. Cuando Pedro
mata a su enemigo, destruye su vida, pero !a destruye injustamente
ya que dicho enemigo estaba par fuera del ordenamiento jurfdico,
desde que estaba atacando a Juan; por tal motivo, lo podfa matar
Juan u otro,en este caso Pedro: qui so matarlo injustamente (desvalor
de acci6n), pero no lo pudo matar jurfdicamente (no se da el
desvalor de resultado).
como elemento de ella (neoclasicos). Si uncomportamiento es
i.\lOIOso o culposo, s6lo nos damos, cuen(a cuando llegamos a!
';inalisis de la.culpabilidad; la e~enciadeldeli[o culposo se radica en
esenqia deJa culpa radica,no en
del

Con referencia a lo anterior y llegando a !a misma conclusi6n, ~umcwn oe aqueua vioJaciOn.p'\sf w

aunque noes un autor finalista, dice JESCHECK, como partidario "La violaci6n del cuidado es ei disvalor de acci6n del delito
\'1

de !a tesis de Ia tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en {- ' '. ','' ' ! ", _.: ;' ' -' _., .' ._ ,. .: " " ' ' . !'' !::
cculposo.Este disvalor de acci6n no es sililplem~:nte un elemento iJ
orden a Ia antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado tfpico
'~onstitutivo pero complementario del i!J.iilsto; ~ino: que Io injusto 0:' 't
falte en cuanto tal y el de que, aun produciendose, no pueda ser . IJ
deli to culposo sefunda unicanzente enlaexistertcladelaviolaci6n
valorado como injusto"62 ~
cuidado-yla.falta de .causas._de_justificaci6n';03
......_~.-----, . ;, ' : . . ' ' _:___ ' ~ .' ,_ i- ' .! ~ .' ,! ,.: ' : :
~
En J resu~j partiendo del derecho penal como un orden ~
conforrnador de Ia conciencia etico-social de los ciudadanos, el a tratarde explicaresto de nianer~a~d~tenid.~ ycomprensi 5J~i j .
l
~
lf
finalismo !!ega a una concepci6n de la antijuridicidad en Ia que el ~
papel preponderante lo desempefiael desvalorde acto; nonnalmente, prim era que observ6
.
el finalismo
. .
fue una gran cont~adicci6n
. .. ' " . ,
en I m
1r 1
a! desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el ' .concepci6n . y tratamiento de. la
.. culpa
. .en la
'' teorfa
. .causalista.
.. En i' . Ia
'''I i'i'
desvalor de acto; CQ!llQf_(Jnsecuencia de lo ant~@!cPara que exista 'efecto supongamos que me exigen las nonnas del transito ir en mi i
justificaci6n de Ia conducia.-t-io li3S_i:icoil_gu_e e~Cistat:l p~esQQuesio vehfculo a mfnima velocidad, revisar peri6dicamertte los frenos, :' w
~~
o6iilv6 (fe yac:ausaf
en concreto: es necesario el respectivo rrnarcar parada, ir par Ia derecha, etc; y yo, efectivamente cumplo . /
:I;
. '
elemento sujetivo ..CQmQSe.Y.!!.,((t~o~.!!_!l!!!l<l si~uaci6n antfpnda -,f con todas esas prescripciones y previsiones: Marchartdo con esas ,_./
ala del esquemaclasico_del delito_,p ,. exigencias, sin embargo, pi so a un peat6ri que se me ha atravezado. ;;,.
9 .~a -~eori:;.na~~s;: ~e Ia acci6n y e4~ culpo_~/ La teorfa causalista afirma: hay acci6n tfpica dehol11icidio;pues !
bubo una modificaci6n del mundo exterior, ha}i aniiJuridicidad; el i
Tam bien en Ia concepci6n de Ia culpa Ia teorfa finalista com porta problema de si hubo o no previsi6n, si hubo o no cuidado par parte/
una nueva orientaci6n. En efecto:recordemos que enla concepci6n mfa, se examina s6lo en~Iestrato de Ia .f_ll_lpabil~dad.Y constatadq1
je los esquemas clasico y neoclasico Ia culpa es un fen6meno de que he sido respetuoso de las disposicioil.es, se me absuelve par
3ulpabilidad, sea como grado o forma de culpabilidad (clasicos), falta de culpa.
63
ARMIN KAUFMANN, Sobre el estado de Ia doctrlna del injusto personal,
2 cit. pag. 177.
' HANS HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, cit. T.I, pag. 449.
92 CURSO DE DERECHO PENAL
Pues bien:lo anterior es precfsamente lo que critica Ia teorfa
finalist:a: c6mo, se pregunta, se me dice que hay acci6n tfpica,
c6l11o se ni.e dice que obre de inanera ailtijurfdica cuando yo estaba
cumpliendo con todas las norm as impuestas?. Acaso no sc me esta
hablando de antijuridicidad con base en Ia sola ci rcunstancia de que
caus~ un dafio?. De nuevo entra aquf ajugarun papel trascendcnte
' ' ,' ' ' ' ' \ - ,, ' 1' ' ' ' '
lacoricepci6ndc laantijuridkidad: radicando esta enel desvalorde
acci6n, de rrii comportamiento que no liace sino ajti~tarsc a las
nm;mas del derecho, no se puede predicar un juiciq negativo.
~ .
Reiterp: ei punto de partida enel analisis del d'"lito <;ulP()SO debe ser
Ia consideraci6q de Ia violaciqll q no del deber objetivo. de cuidado
ql,le se exige ell el trafico soci~: aquf esta)a esencja del deli to
_culposo; el resultado es s6Ioundemento adicional: "el desvalor
de la acci6n, como tal)'li-pdecteaumentar por la 'cor;currencia del
desvalorde resultado, ni disminuirporsu falta" 64 , segtin se ha visto
ya. Que papel deSempena'en este coritexto Cl resultado?. Lo dice el
mismo WELZEL: "el desvalor del .resultado producido (Ia lesi6n
o ei peligro de tin bien jurfdiCo) tiene s6lo una significaci6n
restriCtiva, delimitadora, al destacar entre his conductas que no
responden al cui dado debido aquellas que tienen relevancia para el
derecho"penal"65
Debe tenerse en cuenta,.sin embargo, que no basta con la relaci6n
de causalidad ffsica entre el comportamiento. y el resultado; se
necesita, ademas, que exista una relaci6n plenamente proliada entre
la violaci6n del deber objetivo de cuidado y el resirltado. EXNER,
--~---~--- '--'-~-- -- . . . . '.. _ .C7'<Y
64
HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 75. En otros
de. sus trabajos dice que ehesultado sOlo desempeiia un papel"seleccionador"
de las acciones culposas punibles: La imprudencia y los delitos de Ia
circulacion, en Cuadernosde los Institutos, mlmero 84, UniversidadNacional
de Cordoba, Instituto de Derecho Penal, Cordoba, Argentina, Cuademo XV,
pag.l4I. . ..: e] medico no podia conocer a! momenta de Ia operaci6n.
65
HANS WELZEL, E1 nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 69.
N6DIER AGUDELO BETANCUR
93
'
pone el siguiente 'ejemplojuzgado por el Tribunal Supremo de
Alemania::un conductordescuidado atropella un niiio que se tira
subito a Ia calle, pero tambien lo hubiese atropellado si hubiera ido
JC!lanejando con cuidado" ; en este caso, se afirma, no puede
predicarse Ia responsabilidad.
Ciertamente, por el acento que se pone en la finalidad, no fue facil
!a elabontci6n del a teorfa de los delitos culposos.Sin embargo,para
ello bast6 a Ia concepci6n finalista un estudio cuidadoso de la
esencia de Ia acci6n tal como se formul6 desde muy temprano. En
efectq: la estructura final de Ia acci6n abarca no solo elfin ultimo
sino tam bien laselecci6nde los medios y la direcci6n misma de la '
ac:;ci6n, "de ahf que Ia ejecuci6n de Ia acci6n o, en otras palabras,la
iealizaci6n final, es siempre jurfdicamente relevante; no relevante
jurfdicamente s61o podrfa ser eventualmente elfin ultimo"67
'-~
U~emplg nos ayudara a comprenderlo explicado: me puedo fijar
el fin111::--ir a la Universidad; el media, yo puede elegirlo: carro,
liicicleta, patines o a pie; luego me dirijo efectivamente para la
Universidad,pero me voy a exceso de velocidad ymato a un peat6n.
Ahf tenemos una acci6n culposa. La finalidad fue s6lo potencial?.
No,la finalidadha sido real. Pero ha habido una violaci6n del deber
objetivo de cuidado en Ia direcci6n de Ia acci6n, en !a
sobreconformaci6n de ella.
~esulta clara Ia relaci6n que existe en el finalismo welzeliano entre
1'~. concepci6n de Ia culpa y Ia concepci6n del derecho penal y de Ia
. 66
' FRANZEXNER, FahrliissigesZusammenwirken, en Festgabe fiir Reinhard
von Frank, Tilbingen, Scientia Verlag Aaiien, Nueva edici6n hecha en 1.969,
sabre Ia edici6n de 1.930, pag.583; a este caso tambien aiude WELZEL en
' Derecho Penal Aleman, cot. pag. 193; ambos au tares citan tam bien este otro
'','-caso:eit una operaci6n,el medico utiliza cocaina en Iugar de novocafna y el
' paciente m\lere; en Ia autopsia se comprueba que el paciente tam bien hubiera
: :'i-'.:~uerto aun Si se le hubiese aplicado novocafna, porotro problemaobjetivo que
67
JUANBUSTOS RAMIREZ, Culpa y nnaiidad, cit. pag. 43.
 "

94 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 95

antijuridicidad; s6lo poniendo el acento en el desvalor de acci6n
como esencia del a aJ}!:ijuridicidad, se comprende que en los delitos
culposos radique Ia esenci;!Cle ellos, en Ia sobreconformaci6n o
direcci6nde Ia voluntad; Ia teorla causalista, pore! contrario, radica
Ia esencia de Ia antijuridicidad en Ia lesi6n y por esto "no puede
explicar el que Ia forma deejecuci6n de Ia acci6n sea ya esencial
para el problema deJa antijuridicidad"68 ; "Ia voluntad que partiendo
del fin, selecciona los medias de Ia acci6n, necesarios para Ia
consecuci6n del mismo, tiene que atender tam bien en Ia selecci6n
y utilizaci6n de los medias a las consecuencias que estes puedan
9.l.Breve referencia al desenvolvimiento historico de Ia cuestion
de Ia culpa en Ia teoria finalista.
No selleg6 a! pun to anterior de manerafacil. A prim era vista pod ria
pensarse que a! hablar de Ia "acci6n finalista", Ia expresi6n s61o
abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el
sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente.
Aparentemente, para poder hablarde acci6n finalista senecesitarla
que el objetivo propuesto par el agente fuese ')urfdicamente
relevante''. Y esie fue el punta mas dificil de remontar en Ia \:
elaboraci6n que del deli to culposo ha hecho Ia teorla finalista. Con li!i",, I

producir,junto a! fino en su Iugar"''". esta mira fue largo el camino que recorri6 WELZEL el cual j;
il
presento aquf s61o de manera resumida71 Varias fueron las etapas !'1 '
'i''

'i
Tales Ia elaboraci6n ultima del a teorfadel deli to culposo expresada
por WELZEL, Ia cual pretende superar las crlticas principales que
resomdas: ij
por diversos autores se hacfa a! concepto final en este aspecto70 1)..!:-a finalidad como finalidad potencial en Ia culpa: el sujcto,
pudiendo Tmpedir elrcsufta'ifiicoil'una ac'CTanfmal que estaba en
posibilidad de realizar, no lo hizo. Asf dice WELZEL: cl
68 comportamiento culposo noes final, con finalidad actual, sino un 1!
HANS WELZEL, en el Prologo a Ia edicion espanola de El nuevo Slstema,ya lj
I
I~
citada, pag.9. comportamiento "que el sujeto a.traves de una aplicaci6npotencial
69
HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. pag.69. En La de la fihalidad era evitable'":
~
doctrina de laacclon finalist a, hoy,dice queenel deli to culposo, "Ia direcci6n
Est~os p~rlos afios ~@~en este periodo de evoluci6n de Ia
I''
rCal de Ia acci6n, es dccir, la selecci6n de los medias y su uti1izaci6n,es II'1
examinada para ver si seajusta o no al cuidado necesario en e1 tnifico", cit.p3.g. leona finalista del dehto culposo, es importante destacar: n i!
!':1

70
67.
En Alemania, par ejemplo, WILHELM GALLAS, La teoria del dellto en su
I q~
,', i
- Ya por entonces afirma Ia teoria finalista que los delitos dolosos
momenta actual, Barcelona, Edit.Bosch, !.959, pags.13 y 14, en Espana, ,,
particularmenlc nos debcmos referir aJOS E ARTURO RODRJGUEZMUNOZ,
y culposos, son dos clases de delitos, diferenciados desde Ia acci6n ,
!i
I'

La doctrina de Ia acclon rinalista, Valencia, Universidad de Valencia, tfpica yhi lintijuridicidad: Ia finalidad juega papel sustancial en el I' :

Secretariado de Publicaciones, 1.978, en especial pag. 44 y siguienles;asf nivel del injusto: preponderancia del desvalorde acto (en el senti do '

mismo, Conslderacionessobre Ia doctrlna dela accion final isla, enAnuarlo
de Derecho Penal, Madrid, 1.953, pag.207 y siguientes; en relaci6n con Ia
superaci6n de las crflicas que bacia RODRIGUEZ MUNOZ al autor
aleman, vease a JOSE CEREZO MIR, El concepto de laacclon finalista como
fundamento del sistema del derecho penal (Una revision de Ia crltlca de
Rodriguez Munoz de Ia concepcion de Ia culpa en Welzel), en Anumio de
Derecho Penal, Madrid, 1.959, pag. 562 a 570.
ya vista atras, pues si la esencia de la culpa es una finalidad que
71 Un estudio detenido de Jacuestion puede verse en JUAN BUSTOS RAMIREZ,
Culpa y Flnalldad.Los delitos culposos y Ia teorla finnllsta de Ia acclon,cit.
pag, 35 y siguientes.
72 HANS WELZEL, Urn die finale Handlungslehre, cit. pag. 17.

96 CURSO DE DERECHO PENAL
pudo darse y nose di6, el resultado no tiene mayor trascendencia;
- WELZEL afirma que en los delitos culposos, no es posible
distinguir entre Ia antijuridicidad y Ia culpabilidad..En cita de
BUSTOS RAMIREZ: "Pero el cui dado supone pleno entendimiento
de los debe res de actuar y de Ia capacidad para dirigirse por ellos,
es decir; supone culpabilidad. En los.delitos culposos Ia distinci6n
entre antijuridicidad y culpabilidad notiene objetoy es materialmente
imposible'm. Con esto, dice RICHARD BUSCH"toda Ia teorfa del
injusto y de Ia culpabilidad esta absorbida por la teorfa de Ia
acci6n''74
2-). Viene el aporte de WERNER NIESE. Para este autor Ia
finalidad existe o no existe: "en este "ser o no ser" reside
precfsamente Ia esencia.deesta categorfaonto16gica'!~5 ; tambien en
el delito culposo_se-p ede distinguir la antijuridicidad de la
culpabilidad;un jemplo nos lo explica:A ataca a B,quien en su
defensa pega a un palo,el cual tiene en la punta un clavo
mohoso y ello sabe;aquf hay previsi6n del resultado o a1 menos
puede haber previsibilidad de el.Con todo,aquf elbecho esta
justificado,de donde se deduce que tam bien en los hechos culposos
se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad y no es
cierto que se confundan.
Es mas:dada la tipicidad _de una acci6n culposa y dada su
anti.ill!:.idicidad,es posible predicar la inculpab.ilidad;pens.emos en
el d,~tlel taxista que pistola en mano amenazado por delincuentes
prescindedeobsevarlas sefiales del tr<insito. Aqufhayuna violacj6n
del deberobjetivo de cuidado,pero para que exista responsabilidad
73 JUAN BUSTOS RAMIREZ, Culpa y finalldad, cit. pag.37.
74 RICHARD BUSCH, Modernas trasformaciones en Ia teoria del delito, cit.
pag. 57; dicha afrrmacion Ia hace Siguiendo e) pensamiento de ENOISCH.
75 WERNER NIESE, Flnalltat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, Tilbingen, J.C.
B.Mohr (Paul Siebeck), 1.951, pag.43.
""-':
=-~~~~,~
N6DIER AGUDELO BETANCUR
97
por delito culposo,ha de haber una violaci6n de la diligencia
sujetivamente debida76
De lo anterior se deduce que la esencia del deli to culposo estarfa en
que mientras en el doloso elsujeto tiende su voluntad bacia un fin
jurfdicamente relevante,en aquel elfin no tiene relevanciajurfdica; ,
3-). WELZEL vuelve a reflexionar sobre Ia esencia del deli to
culposO:-enesTh-nuevaefupaTafiruuidad es real tambien en los
delltos culposos; El au tor critita a NIESE en el siguiente senti do:
si la finalidad Ultima. del delito culposoi'fueFa jurfdicamente
. irrelevante,estoBignificarfa que Ia finalidad en tales delitos serfa en
' alguna forma abandonada'ya que ilo importilrfa su contenido.
. " !.' ',
. Entohces el autorlo que ilace es repensa'rla li'cci6n considerada no . ,
's6lo en el momento del fin',si'no truribien en el de Ia selecci6n de los
medios yenla COlducci6n en elintuidoexterior,panillegar a1 punto
ya dicho: la esencia del delito clllposo esta en layiolaci6h del deber
.. objetivo de cuidadp;no importa queelfiri Ultimo no seajurfdicamente
relevante;jurfdicamente relevahte es Ia sobreconforffiaci6n de Ia
acci6n.
::-
'Seglin podemos lee rene! Pr6iogo de 1.960 ala Cuarta Edici6n del
Nuevo Sistemd, WELZEL lamenta que la ekpresi6h uiilizada por
.. "fina1idad" (finalista) en cuanto sefiala un "finis" hubiese dado
lu.iw <1. equfvocos,y pie para la cfrtica. Esto inerece explicarse. Por
que utiliza WELZEL la .expresi6n finalidad y que alcances le ha
dado ala expresi6n?. A rafz de "ana!isis, de claridad poco comun
de Ia estructura de Ia acci6n" hecha por HARTMANN en su Ethik
(1926) yen su obra Das Problem Des Geistigen Se,{ns (1933),
. comenz6 WELZEL a emplear el tennino "finalidad" enlugar de Ia
76
ANTONIO BERJNSTAJN" Objetlvacl6n y finallsmo en los accldentes de J/
trafico, Separa delaRevistE 'Jenera) de Legislacion y Jurisprudencia, Madrid,
Ed. Reus. 1.963, pag. 40.
 98 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGllDELO BETANCUR 99
expresi6n "inte~cionalidad" que ~esde, I .93 I habfa utilizado, P.Or ser un acontecimiento dirigido"81 ;seiiala Ia cualidad ,,I

ser esta exprest6n "menos maneJable' y aquella "mas famili.U." toda acci6n hum ana de serun acontecimiento encausado; 't

segtin sus propias palabrasn; en alguno de sus trabajos afirma qu' de HARTMANN finalidad es "sobreconfo.rmJ!~!<?_lJ.d.t<
hubiera sido rnejor hablar no de accion finalista sino de accid~ ld"82.
"cibemetica", o sea, "del a acci6n como suceso dirigido y encauzado
par la voluntad.Entonces, la teorfa abarcarfa del mismo modo la umen<o podemos hacer en las siguientes lfneas: ;!,
acci6n dolosa y la acci6n culposa y se referirfa, en ambos casos a
lo jurfdicamente relevante~ a saber,la direcci6n"78 ' ~squema finalista del deli to,los delitos culposos y los delitos /
distinguen des de el injusto mismo y no apenas en el '
/ El autor aleman ha recalcado siempre que la teorfa finalista de Ia Ia culpabilidad como lo ha prcgonadola teo ria causalista;
accion es en primerlugaruna teorfa del a acci6n hum ana en general.
No debe pensarse que a ella s6lo impone la acci6n cuando su fines no hace pane de Ia culpabilida~mo una de susformas
tenido en cuenta par alglln tipo penal, es decir, cuando ofrezca o como un elemento de ella;
relevanciajurfdico pen'!!JSin embargo, en el nuevo termino nose
abandonaba la ley estructuflll de la acci6n, la "intencionalidad de ,9 ,"u' del delito culposo no esta en el resultado sino en la
sentido", sino que la idea segufa inrnersa ahf en la expresi6n direcci6n de !a ,acci6n que se orienta con violaci6n del
"finalidad". Ahora bien, aunquela expresi6n recalca la caracterfstica r.pbjetivo de cui dado exigi do en el acontecer social.-~
"finis", la expresi6n "acci6n finalista" senala es "el principia
estructural de toda acci6n hurnana"79 , es decir, su capacidad de il!;';concepci6n de Ia culpabilidad en Ia teorfa finalista :el
anticiparfines (a vance en el tiempo de la intuici6n) y su realizaci6n
en direcci6n a ellos, siendo indiferente que estos sean o no
relevantes para el derecho.Pueden serlo o no. Lo imponante es
saber que no obstante no serlo,la acci6n sf puede serlo, por suforma
de conducci6n80 , tal como ha quedado explicado ya.

Con lo anterior, entendemos que WELZEL exprese que "Ia finalidad

es el concepto general, fundamental; designa la cualidad de una

n HANS.WELZEL, Pr61ogo ala Cuarta Edicl6n del Nuevo Sistema del Derecho
Penal, cit. pag. 12.
18
HANS WELZEL, La dogmatica en el derecho penal, Separata de los
Cuadernos de Ia Facultad de Derecho.y Cienci.as Sociales, Numero XXI del
Instituto de Derecho Penal, Cordoba, 1.972, pag. 36.
'9 HANS WELZEL, La doctrina de Ia accl6n flnalista, hoy, cit. pag. 62.
0
Tal es lo que sucede en el delito culposo. V~ase, de WELZEL, La doctrina de
Ia accion finalista, hoy, cit. pags. 66 y 67.
WELZEL, La doctrina de Ia accl6n flnallsta, hoy, cit. pag. 64.
Ia "intencionalidad" y su significado, versa el primer articulo de car<icler
WELZEL, Kausalltiit und Handlung, en Habhandlungenzum
ndzurRechtsphilosophie, Berlfn-New York, WaiterdeGruyter,
pag.7 a 22; este denso articulo ha sido publicado en espruioi coma
tii1t' L:ausalidad y Accion, en Cuadernos de los Institutos, numero 126,
Universidad Nacional de Cordoba. Facultad de Derecho, 1.975.
 CURSO DE DERECHO PENAL
N6DIER AGUDELOBETANCUR 101
.00
b). Teo ria. "limit.ada" del doh. Esta teorfa s6lo exi.@_JJ.,ara Ia
La imputabilidad; _ex:istencia delcdolo, el1i/iten~_~imienta..deUnjusUt:Surgi6
La concienc~Actual-o-poteneial-de laanJijuricllcW~d;
~ - .. :_CCC. . .
y/...._....._
esta tesis como reacci6n contra la anterior, pues en aquella se
llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia
/ ' de Ia antijuridicidad se debfa a unagranindiferencia o, al contrario,.
La exigibilidad de otra conducta. c/' a condenaspor"culpa de derecho'' suponiendoprobado o fingiendo
el conoeirrliento del- injusto>o dandolo por prooado a partir del
Vale la pena destacar el papel que se le di6 a la conciencia de la conocimiento del~Dijeron entonces los partidarios de esta
mtijuridicidad. Este ha sido un factor de importancia para la teorfa que qui en delinque en umi sittiaci6n de gran iridiferencia ante
!laboraci6n del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones el' detecho, demuestra gran. "enemistad .al derei<hO", "ceguera
mbre la estructura del deli to, pero segun la manerade concebfrsele jurfdica" y merec~ ser triltado "como si hubiera" actuado
o segtln el alcance que se le de, se han perf!lado distintas teorfas, las dold~ani~J1te. En resml).el):casos 'que en reali<)ad .eran culposos
cuales de manera sintetica83 , presento asf : (Siendo 16gicos con el ptirito de'partida),se caStigaban "como si"
~eran dolosos; este tratamiento se daba t;n casos especialmente
reprochables de evitl!hilid~d.
10.1. Teo ria del dolo.
. ' .
. .
.
.
. . .
'
,.
.. . . : . .' . . . ,(
Dentro de esta teorfa, el conocimiento de Ia antijuridicidad pertenece En reSup1en:a la posi<;iqn qye .Sostiene ~~-\I.0)9jm.pli~n Ia
'dolo. Pero se distingue: - - ---- - ---.
---- conciencia_de Ia antijuridicidad;$e le denowinAJ_ggtj'(l_Ae/ dolo, Ia
cual tiene a su vcz dos.versiones:Ja estricta y.IaJimitada. El clolo
a).Teoria "estricta" del dolo. El conocimiento ctel injusto haec hac.epartejlelaclllPabilidad.~i.e{lsele:cm!sTderes:.grrm/flrmaogmdo
parte del dolo y de~c_se_r_ __fl~l. Falta esa Conciencia de la fie culp_(l.Qjlidad o BieiCI{lem__gnto d_e_ella,segtin ~elga Q__ ~Ina teorfa
antijuridicidad, cuando fiaYillferror de tipo y cuando el sujeto no
es consciente de que obra injustamente, como cuando supone, 1
sin
sicol6gica
... --,----~ ------
o sicol6gica-norrnativa de Ia culpahilidad.-.\)
..,....----~-----)--------. ' ,/

existir realmente, que existe una causal de jtiStificaci6n o de 10.2. Teoria de Ia culpabi]idad.
exclusi6n de la responsabilidad, o no conocfa la prohibici6n.
---.----
Er:. la teorfa causalista, el dolo y la culpa son diferentes modos de
. ..
Lo anterior qui ere decirque el errordetipo y el errbrdeprohibici6n, vinculaci6n entre e1 autor y el hecho: son diversas maneras como i ,
tienenla misma consecuencia, ..se equiparan. Pero aquf se distingut;: . --.
. . -------------\
..
se presenta dicho nexo siCoi6giCo; pore! conlrario, en la teorfa de
la culpabilidad,la culpabilidad noes un mero vinculo sicol6gico;
-Si el error es inevitable, se descarta toda responsabilidad, pues si el dolo y la culpa no son fen6menos de este elemento del delito ; es
no hay conciencia actual, se descarta el dolo; el reproche que se hace al sujeto imputable, que ha' obrado de
~---- - ~-- - --------
. manera tfpicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad; tal
-Si el error es evitable, se sanciona a tftulo de culpa, si hay tipo
reproche se haec a1 individuo porque no se comport6 conforrne a1

----
culposo. --- -

83 Sobre lo que siguepuede verse a REINHART MA URACH, Tratado de Derecho

derecho habh~ndolo podido respetar; es decir:. ubicado el sujeto en
~ircunstanci~s_ql!ele.hae,fan exigible el comportamiento conforrne

Penal. cit.t .II, pag. 130 y siguientes;.

a la ley, 1fu
la obedeci6( WELZEL parte dellibre albedrfo en la
'
t_')c r 'o.' 1 1 t'"} j}:"(-.. s
 102 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 103

fundamentaci6n de la culpabilidad y por esto se sostiene que el la descripci6n legal y el segundo, es aquel que versa sabre Ia
reproche implica una persona libre en sus concretas permisi6n de Ia conducta.
circunstahcii!S ".
Ahara bien: una de las crfticas que se hicieron ala teorfa finalista fue Con dos!~~~:_~~.;i~) podemos verde manera clara Ia diferencia. Me
que se habfa."vaciado"la culpabilidad, al"sacar" de ella el dolo y refiero a los eJeinplos del cazador (caso m1mero 15, caP.ftulo VI) y
Ia c. ulp.a:1En
.. re_.al.i<!.!!Ql_o.que.s_UC!;_Od'e_ es que.dich.o elem. ento de.! deli to del celador:en el ejemplo del cazador estamos en presencia del
s~;: concibe dtn:lanera_::IDyersar;Asf,laconciencia de lo injusto no error c)e tipo yen el del celador frente a un error de prohibici6n. Se
hacep(~ dt;1'1tolo:-este esta en Ia acci6n, es tipo sujetivo, segun se abandoita.la vieja distinci6n de error de hecho-error de derecho, y
ha vi~.io ya. ~~- cpnciencia i!Ct\Jal o poJencla)._dt;clacantijuridicidad se adopta Ia nueva terminologfa, sin que sea valida la
hac~: parte deJ-jllieiode.-reproche!P~ro reparesc;: .bien: se habla de
cOficiencia actul!l 0 potencial. nesde luego, efreproche sera mayor correspondencia error de hecho-error de tipo y emor de derecho-
l~
o memiren uno ti otro caso. Sin embargo, lo habra de todas form as. err6r de prohibici6n. Pero pensemos en el caso de la seilora a qui en
.. ~-~ ' .. ,
le venden una nevera con pacto o reserva de dominio (caso numero ''I
1
R~t6rii iilid6 ei ejemplo del. cazador,, .C()I1 el cua]. venimos 10, capftulo ): aquf el error versa sabre Ia ajenidad, yes de tipo, a
,i;
i':!
trabajando:supong que el sujeto quis{) matar y lo hizo con Ia pesar de ser un aspecto jurfdico. v
conciencia de quedelinqufa: entonces se dini que el obrar del cazador
fue unobrardoloso;Pero es posibJe que desciu'tandoseel dolo, reste iil
Ia culpa; pdrcaso, st; pruebala imprudenchi'o Ia negJigencia del sujeto: Enefecto: yase ha visto que eltipo tanto puede implicar elementos 11-
Bl
dispar6 con 'el arm apet<i bien hubiera'pedii:lstsupe_r@ error. En facti cos como elementos normalivos: el cara'cter de ajenidad de Ia ij;
cambia, en el ejemplo de qui en mata. creyendo qu,e exfsten los cosa;pOfej~niplo, e!i~ncancepto jurfdico y, sin embargo, el error 111
q,
,,
1'1'
presupue~tosobjetivos de lacausaldeju~tificaCi6n, el sujeto sabe que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. La defensa /(!
que mata y qui ere hacerlo, pero cree que le estapeffiiitido: hay com. d.
putativa, es un error de prohibici6n que tiene en su base un error de !I
portamiento doloso, pero se discute la culpabilidad en el aspecto del hecho. Por esto, se insiste, el esquema finalista distingue entre el !
reproche. Esto se_"era_m~~ a espacio adehfu~; -~ 1.':

- --~~~--- ---- - \ error sabre los elementos del tipQ y error<!!! prohibici6n, seilalando
rll.La problematica del error. Para Ia teorfa causalista del delito, que nose resuelven am bas form as de error en el mismo estrato del
el error siempre habfa sido un problema de culpabilidad, como deli toy, adem as, que no tienen las mismas consecuencias que en Ia
negaci6n del elemento sujetivo del deli to. La .vieja distinci6n se teorfa causalista. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos
hac fa entre en:or de hecho y error de (lerecho, ambos solucionables de decir:
en el te~cer estrato del delito. Tanto en el caso del cazador como en
el del celador, se decfa que no habfa culpabilidad por falta de dolo. Error de tipo
.,
Error de prohibici6n

Por el contrario, Ia teorfa finalista, distingue entre error de tipo y

error de prohibici6n; el primero es un.error sobre los elementos de

84
HANS WELZEL, Renexlones sobre el "fibre albedrio", en Anuarlo de
1 t
d)
::1
::s 8
....
.S?,
::1

Derecho Penal y Clenclas Penales, Madrid, 1973, pag. 221 y siguientes. Error de derecho
 .'i

104 CURSO DE DERECIIO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 105

Ahara bien: c6mo distinguiruna y otraespecie de error?. La norma - Teoria causalista:se descarta Ia culpabilidad dolosa pero queda
fue dada par el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que en pie Ia culpabilidad a tft\llo_de ~~lpa-J
i mientras que en el errorsobre los elementos del tipo el autorno sa be
' lo que hace, en el error de prohibici6n, "el au tor sabe lo que haec, - Teoriajinalista:se descarta Ia acci6n tfpica dolosa, pero existe Ia
\ pero supone erroneamente que estarfa permitido" su acci6n tfpica culposa, si la ley la contempla_CJ]JDOJ1!L
: com portam iento85 Desde el anterior punta de vista, en principia, no existen mayores
consecuencias practicas de seguir una u otra teo ria, frente a! error
ll.l.Consecuencias del error de tipo y del error de prohibici6n de tipg, sea , invencible o vencible. El asunto es meramcnte
invencible y vencible. sistematico.
Como ya se ha vista, en Ia teorfa finalista el error de tipo descarta /i
Ahara v,e.amos que pasa con el error de prohibici6n. Aquf sf se
Ia acci6n tfpica ya que como Ia voluntad no esta referida a Ia acci6n desprenden ,c;onsecuencias pn!cticas y no solo sistematicas, ..
que se describe como prohibida, sin voluntad no puede haber p~rticularm~!l((! si se trata de error de prohibici6n vencible. :;
acci6n. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el ~
Iii
problema del error que se refiere a elementos del tipo (facticos o i(
p
El finalisriw, ai igual que el causalismo, tam bien tiene en cuenta I a /
normativos), en un estrado distinto a aquel en el que Io resuelve Ia
~
/
conciencia de la antijuridicidad. Empero, una y otra corriente dan
teorfa causalista, ya que esta dice que este es un problema de- significado y lugarsistematico diferente ai concepto 86 Hemos vista, d
culpabilidad. ~
el dolo parae! finalismo no implica la concienciade la antijuridicidad. ~IJ:
II,
Segun Io anterior, en el ejemplo del cazador, razonan las dos teorfas ;:
I
/'t.
..
1\
asf: Como dice MAURACH "es el querer, regido por el conocimiento
de la realizaci6ri del tipo objetivo"87 No irilplica Ia conciencia de u
~~
,;
-En Ia teoria causalista: el dolo es quererla realizaci6n de un hecho la antijuridicidad,. recalcamos. Para los causalistas en cambia, la ~
con conciencia de Ia a ntijuridicidad; entonces no hay culpabilidad . conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y este es el
porque no hay dolo porque no existi6 voluntad de realizaci6n del conocer y el querer la realizaci6n del tipo, mas la conciencia de Ia
hecho; antijuridicidad. En et finaiismo, esta se tiene en cuenta como parte
del juicio de reproche.
-En Ia teoria finalista:no hay acci6n tfpica porque no hay dolo,
porque no existe voluntad de realizar el hecho. Lo anterior qui ere decir que ambos estudian Ia conciencia de Ia
antijuridicidad en Ia culpabilidad, pero con alcances diversos: el
La anterior, sabre Ia base del error invencible; si el error fue
vencible se razona asf: 86
Sabre Ia trascendencia que una y otra orientaci6n da a la conciencia tic Ia
antijuridicidad, puede verse a JUAN CORDOBA RODA, El conocimiento de
Ia antijurldicldad en Ia teoria del delito, Barcela,.Publicaciones del Seminario
85 Ha sido pub!icada Ia jurisprudencia del Tribunal supremo. en espai\ol, par de Dereclio Penal de Ia Universida de Barcelona, 1962.
87
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, T.IV, Octubre, Noviembre y REINHART MAURACH,Tratado de Derecho Penal,cit.T.I,piig.302.
Diciembre de 1.952, piig. 3 a 8.

CuRso DE DERECHO PENAL
106
finalismo, como componente del juicio de reproche de la
culpabilidad: esta es mero juicio de reproche. El causalismo, como
elemento del do1o:la culpabilidad es dolo y culpa.
Ahora: si el error de prohibici6n es invencible, nose hace rep roche
alguno y se absuelve, por falta de culpabilidad. Si el error es
vencible se atenuan1 el rep roche, el cual seramenor en relaci6n con
el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual de
Ia antijur\dicidad, pero de todas forrnas se reprocha. Se atenua la
responsabilidad y por lo tanto la pen a.
Como podemos ver,en el case del error de prohibici6n vencible ,Ia
diferencia con Ia teorfa del dolo es radical:en !a teoria finalista se
puede ser responsable par comisi6n de un hecho doloso,a pesar de
que el sujeto obr6 sin conciencia actual de Ja antijuridicidad,por
cuanto el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de
todas form as el sujeto conoci6 y qui so el heche, y en esto consiste
precisamente el dolo.
Mas claro:
- Conciencia y voluntad de realizar el tipo= dolo;
-dolo+ conciencia de la antijuridicidad =responsabilidad total, por
total reproche;
-dolo+ no conciencia de Ia antijuridicidad par error invencible =
no responsabilidad.
En el anterior case no existe responsabilidad, no par falta de dolo
(pues este permancce), sino par falta de culpabilidad: no hay
reprochabilidad porque falta Ia conciencia del injusto. Recuerdese
que los requisites para que exista juicio de reprochabilidad son:
- que exista imputabilidad, I
- conciencia actual o potencial del injusta y:
- exigibilidad de otra conducta., ' SUddeul<cheJuristiche-Zcitung. Agosto de 1947, mlmero 8. pag. 409 y siguientes.
--~
N6DIER AGUDELO BETANCUR 107
Entonces:Conciencia + voluntadde realizarel tipo + errorvencible,o
sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad por deli to
'~ doloso:el dolo queda intacto, pero Ia responsabilidad es atenuada.
-' Reparese bien: es s61o una responsabilidad atenuada por ser el
tf reproche atenuado; nose trata de una responsabilidad culposa. En
\ la teorfa del dolo, si el error es invencible, recuerdese, se absuelve
!] por falta de dolo; si el error es vencible, se condenara por culpa, si
~ bay tipo c~lpo~~n cambia, segun. WELZEL,no pue~e hablarse
ahf de dehto cu paso ya que el !Ipo culposo y el t1po doloso
;:
, materialmente son diferentes:no se concibe la culpa allf donde ha
existido una intenci6n referida al heche"; el sujeto "sabe lo que
hace", es decir, obra con dolo: s6lo quese debe atenuar eljuicio de
rep roche. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontol6gica ;;i
esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la
!\1,,
, culpa no hay intenci6n, el contenido de la voluntad no esta
encaminado ala realizaci6n del hecho descrito en la ley. Y en el !'rli!
.,,1
error de prohibici6n, aunque vencible, sf se da esa intenci6n. !;l,
i!
La teoria fmalista es mas exigente con el ciudadano en el anterior J:
:parte de Ia base de la que se denomina JJiflJ.... !., ''
i.
!.f!sptz.TJ.Ebilidg4_ segun la cual el sujeto no solo debe abstenerse de
.obrar cuando sa be que est aobrando mal, sino tam bien cuando no
~- esta seguro de estar obrando bien. Alega la teoria finalista
/ inconvenientes de caracter polftico-criminal para !a sanci6n por
culpa: como esta se sanciona de manera excepcional,seran muchas
las absoluciones a! no haber el respective tipo culposo; en cambia
con la sanci6n a titulo de dolo, normahnente se ejercera Ia punici6n,
s6lo que se debera atenuar el reproche.
88
En relaci6n con 1o que aquf sedice y ejemplificado con uno de los casas de error
de prohibici6n. con ladefensa putativa, puedeverse mi trabajo Defensa Putativa,
Teoria y Practica, Medellin. Litomadrid, 1.990.
89
HANS WETZEL, Uberdle ethfschen Grundlagen der sozfalen ordnung, en
108 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR 109

El siguiente era el artfculo que proponfa dentro de un plan de 11.2. Hip6tesis de error de prohibici6n. El error d~pr_ohibici6n
reform as en este aspecto: p.uede presentarse en los sjguientcs casas:
"El error del autor sobre Ia ilicitud de su comportamiento excluye
1). El sujeto descooeee-Ia-Iey;-
Ia penalidad, si el error fue disculpable. Si el error no fue
disculpable, Ia pena puede serdisminufda conforme a Ia regulaci6n
de Ia tentativa"90 2). El sujeto interpreta malla ley; o Ia conoce defectuosamente;

~~re::~\podemos decir:
,_s. (--- ------\
i~-------~....
3). El sujeto supone como ex.istente una causal de justificaci6n.
Pero aquf todavfa hay que distinguir: \
-Si el error de prohibici6n\esinvencible:
Teorfa causalista . -a). El autor se equivoca creyendo que existe una causal de
(falta de culpabilidad, justificaci6n para su obrarcuando en realidad dicha causal no ex.iste
par falta de dolo) en el ordenaamiento jurfdico; es el caso del que que cree que puede
corregir a los nifios vecinos impertinentes, porque "para un
/ muchacho grosero, cualquiera es el padre".
Am bas teorfas --3> Absoluci6n
~ -b). El au tor yerra sabre los Ifmites de Ia causal de justificaci6n;por
Teorfa Finalista
(falta de culpabilidad, ejemplo, el que hiere a otro para detenerlo, creyendo que Ia ley le
por falta de rep roche) permite esto.

-Si el error de prohibici6n es vencible: -c). El autor se equivoca sabre los presupuestos objetivos de una
causal de justificaci6n; cree que Io atacan, cuando en realidad, no
Teorfa causalista es asf;por ejemplo:la defensa putativa.
J\ (par deli to culposo,
/ si ex.iste tal tipo).
Pues bien: en funci6n de las anteriores hip6tesis se han perfilado,
Ambas teorfas ~ Condena
dentro de Ia teorfa de Ia culpabilidad, dos posiciones, las
\1 denominadas teorfas estricta y limitada, las cuales pueden resumirse
Tcorfa finalista
(par deli to doloso, con como sigue.
reproche atenuado).
a).Teoria "estricta" de Ia culpabilidad.
90 HANS WELZEL, Wiewiirdesich die tinalistiche Lehre auf den Allgemeinen:
Tell eines Strafgesetzbuchs auswirken ?, en Materialen zur
Strafrechtsreform, Bon, 1.954, Vol.!, pag. 45 a 53; el articulo propuesto Es Ia que sigue Ia teorfa finalista, tal como lo hemos ex.plicado: en
puede verse a pag. 47. cualquiera de las hip6tesis cnunciadas de error de prohibici6n,la

110 CURSO DE DERECHO PENAL
soluci6n es Ia misma,absoluci6n si el error es invencible, condena
pordelito doloso pero atenuando el reproche si el errores vencible;
b).Teoria "limitada" de Ia culpabilidad. Aquf se distingue entre
error de tipo que descarta el dolo o sea Ia acci6n tfpica y error de
prohibici6n. Hasta aquf no hay diferencia con Ia anterior. Pero
luego esta teorfa distingue, como seve enseguida:
Si se tratadel desconocimiento del a norma generalprohibitiva, dice:
-Error invencible = absoluci6n;
-Errorvencible =responsabilidad pordolo pero reproche atenuado.
Pero si no se trata de esto sino de error en cuanto a una causal de
justificaci6n, se distingue de nuevo:
a'- Error sobre existencia de un elemento que de concurrir jus-
tificar[a la conducta. Esto lo tratan como error de tipo:
-error invencible = absoluci6n;
-error vencible= seaplicala pen a correspondiente a Ia imprudencia,
si existe tal tipo;
b '-. Si el error versa sobre lfmites se aplican los principios generales
del error de prohibici6n:
-error invencible = inculpabilidad;
- error vencible = culpabilidad dolosa atenuada.
La teorfa finalista sigue Ia teorfa estricta de Ia culpabilidad con las
consecuencias subsiguientes para los efectos del error, tal como se
ha visto ya.
---.,..,\'
N6DIER AGUDELO BETANCUR 111
Consecuencias de Ia teoria finalista en relaci6n con Ia
rticipaci6n en el hecho punible.
a teorfa finalista tiene grandes consecuencias en relaci6n con Ia
1luci6n de los problemas que presentala instigaci6n, Ia complicidad.
trae el siguiente,ejemplo:.A incita a! miope B para que
sobre una supuesta 'diana, pero en realidad quien esta
a distancia es C 91
munat Aleman sancionaba a A, como instigador al deli to de
)OmJcidio culposo. La teorfa finalista, en cambio, cree que se trata '!,
una autoifamediata. Esto, sobrela base de queparala instigaci6n
requiere que Ia persona instigada obre siquiera de manera tfpica
_ y precfsamente en el caso referido, como el contenido ::
,;;
Ia voluntad del sujeto no fue matar, no habrfa ni siquiera acci6n ;t,;
r:
,J:Jpica. Rcsultado: habrfa que absolver a A.
i!r;
)I,
anterior caso no tiene mayo res problemas para Ia teorfa causalista,
) :ir ~
como el dolo y Ia culpa scubican enel campo de Ia culpabilidad,
d'
todas fonnas B sf rcaliz6 acci6n tfpica. /.ti
problema se prcscnta, como lo ha destacado ENRIQUE
._ AT ORDEIG, en cl caso de los delitos_.gJJ(eciales
'propios 92 Vcamos este conccpto: el parricidio, porejemr!O, es un
deli to especial, porque s61o lo puede cometer el padreen-relaci6n
,con cl hijo, cl hijo en rclaci6n con el padre, etc. Pero el parricidio
cs s6lo Ia cualificaci6n del sujeto activo de un deli to comun: el
homicidio. Poresto esta entre los deli tos espeeiales impropios. Pero
pcnsemos en Ia bigamia, o en Ia revelaci6n de secretos por pane de
funcionaribs publicos. En estos no existe correspondencia con
otros delitos comunes.
91
REINHART MAURACH, Tres Conferencias, cit. p;g, 183.
92
ENRJQUEGIMBERNATORDEIG, Estudiosde DerechoPenal, Madrid, Edit.
Tccnos, 1 .990, pags 165 y 166.
 ~~.
t~
~

CURSO DE 0ERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR 113

112

En los dclitos especiales propios, s61o puede ser au tor o coautor el
sujeto que tiene las cualidades que Ia leyexige; qui en no tengadicha
cualidad o caracterfstica, no puede ser ni autor,ni coautor, ni au tor
mediato, sino a lo sumo c6mplice.Pero Ia complicidad en el deli to
de otro, supone que este otro, como au tor principal, haya realizado
porlomenos una conducta If pica; sino hay siquiera conductatfpica,
no puedc hablarse entonces de complicidad.
Oos.~jemplo~ que pone el au tor ultimamentc citado: A convence a ,;!
B, casiiao;de"'que su matrimonio es nulo, por lo que B, se casa por f-{:
segunda vez, pues esta convencido que nada le impide hacerlo; A :tl
despues Ia trfpode argumentaci6n en relaci6n con el punto concreto
de su concepcion de la acci6n y elllamado "traslado" del dolo ala
acci6n.
13.1. Welzel: mas alia del derecho natural y del positivisrno
jurfdico.
Es prccfsamente cl titulo de Ia publicaci6n de varios artfculos suyos
traducidos a! espafiol 93 Por que se ubica el au tor mas alia de una y
otra corriente de pensamiento?. Veamos cual es su posici6n sobre
el dcrccho natural y sobre el posi tivismo jurfdico. .,
'

hace creer a B, funcionario, que conoce ciertas materias reservadas; ,,

A-.EI rechazo del positivisrno: Welzel contra Kelsen.
B, inicia una conversaci6n sabre secretos sin darse cuenta que en t. :;
realidad A no los conoce y que lo que ha hccho es "meter agujita ;11;
Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las \:
para sacar aguj6n". La bigamia y Ia revelaci6n de secretos son i__
norm as jurfdicas seg,un KELSEN: como se recordara, en ladoctrina p
1.!
2:, iii
delitos especialcs propios. En ambos caso'S, B no ha realizado propuesta por el au tor, el panlmetro de comparaci6n en orden ala w
'II
acci6n tfpica, seglin Ia teorfa finalista. En estas condiciones, c6mo determinacion de Ia validez de una norma no es un determinado njlo
condenar a A ? .
.
:i

valor, el valor justicia,porcjcmplo; fundamento de validez de una

norma no esta en el hecho de que ella se acomode a un hipotetico i:
Hay que absolverlo, pues no es posible condenarlo como autor valor de lojusto; una norma es val ida si ha sido creada porel6rgano d
;;.
mediato como en el caso del miope. En cambio, la teorfa causalista compctente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al <!
no encuentra problema en sancionar,pues en ambos casos no efccto. En sus propias palabras: una norma es valida, "por haber
):
cxistcn problemas de acci6n y tipicidad sino de culpabilidad. sido producida de Ia manera determinada por una norma fundante
li basica presupuesta" 9'.
En lo anteriorpodemos verque hay diferencias entre am bas teorfas ;;:,
en cuestiones fundamentales. 4'
[.
El anterior criteria es opuesto al postulado por el jusnaturalismo:
;. aquf, el baremo de comparaci6n para predicarla validez onodeuna
!3.Fundarnentaci6n rnetodol6gica del concepto finalista del i norma esta en el valor justicia que ella encame; importa el estudio
f;,
delito. 1~

93
HANS WELZEL,M:is all:i del derecho natural y del positlvismo
Aquf quiero refcrirme a los fundamentos filos6ficos del nuevo >: juridico,Cordoba, Universidad nacional de Cordoba, t.962.
esquema, ami manera de ver, ellos mismos en intima relaci6n con ' 9
' HANS KELSEN,Teoria pura del derecho,Mexico,Universidad Nacional
cl pensamicnto jusfilos6fico de WELZEL. Veamos esto primero y Autonoma de Mexico, 1.986,pag.205.

,.,
2.'
i
114 CURSO DE DERECHO PENAL
del contenido de la nonna y nola simple constataci6n de si ha sido
expedida con las fonnalidades legales ypor ese cirgano competente
para emitirla. En KELSEN no importa el contenido del derecho en
arden a detenninar su validez: "cualquier contenido que sea, puede
ser derecho. No hay comportamiento humane que, en cuanto tal,
por lo que es como contenido, este exclufdo de ser el contenido de
una nonnajurfdica. Ni Ia validez de una de elias puede ser neg ada
por contradecir su contenido al de otra nonna no perteneciente al
ordenjurfdico cuya nonna fundante basica es el fundamento de Ia
validez de Ia nonna cuestionada''95
WELZEL se ubica en una linea opuesta a Ia de KELSEN. Rechaza
el kelsenianismo en su afinnaci6n fundamental de que el criteria de
validez se una nonna jurfdica sea su expedici6n por el organo
competente y siguiendo el procedimicnto establccido a! efecto: "EI
positivismo transfonna el memento de Ia facticidad que pertenece
a todo derecho, en unico elemento constitutive", dice"; esto es
justamente lo que rechaza el autor. Toda su obra filos6fica esta
encaminada a combatir Ia postura positivista y a fundamentar Ia
posibilidad de encontrar lfmites a Ia actividad Iegisferante, Io que
pretcnde hacer a partir de las dcnominadas estructuras ldgico-
objetivas. Quiza Io mas perdurable del pensamiento del autor
aleman este en su constante prctensi6n de buscar lfmites a la
funci6n punitiva, aspecto que lo ubica como uno de los grandes
mojones del pensamiento demoliberal, con BECCARIA y
CARRARA 97
95
HANS KELSEN, Teoria pura del derecho, cit. pag. 205.
96
HANS WELZEL, Verdad y limltes del derecho natural, Revista Dianoia,
mimero de 1964, Mexico, F.C.E. 1964, ci\. pag. 236.
97
Aunque es cierto que su concepciOn de lo injusto implica una concepciOn
eticizantedel derecho penal,lejana, ami entender,de una concepcion demo liberal
que hace radicar la esencia de Ia antijuridicidad en la lesiOn o puesta en peligro
real de los bienesjoridicos y no en Ia violacion del deber,es cierto que WELZEL
mismo no extrem6 su teorfa hasta sancionar con sOlo el aspecto sujetivo;sin
embargo, su teorfa,maliciosa o torpemente manejada, puede llevar a ese
dcsacierto. Sabre estopuede verse el Pr61ogo que redactC para lao bra Derecho
Penal Fundamental de JUAN FERNANDEZ CARRASQUJLLA, Primera
Edici6n, Bogota, Edit. Temis, 1.982.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 115
El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero
fen6meno de hecho; rechaza que Io que sea derecho pueda ser
detenninado a partir de Ia constataci6n de una fuerza que es capaz
de imponerun mandata como jurfdico; de ninguna manera concibe
el pensamiento que profes6 GUSTAV RADBRUCH en algl1n
momenta de su vida: "Aquel que es capaz de hacer cumplir el
derecho demuestra que esta II amado aestablecerlo ... Despreciamos
nosotros al sacerdote que predica contra su convicci6n, pero
honramos aljuez que nose deja perturbaren su fidelidad a Ia ley par
Ia pugna de su propio sentimicnto jurfdico ... todo juez atenido a Ia
ley es por eso, y s6Io por cso tam bien al mismo tiempo, un juez
8
justo''9 WELZEL exige un contcnido de justicia en el derecho
positive: "Cuando el crimen es el contenido de Ia ley, esta deja de
ser una expresi6n positiva del derecho"".
B-.EI rechazo del jusnaturalismo tradicional.
Pero entonces podrfamos pensar que Ia posici6n welzeliana es Ia
posici6n del jusnaturalismo tradicional.No es asf,sin embargo,
como quiero sefialarlo.
La exprcsi6n lingufstica "dcrecho natural", resulta enonnemente
insegura dados los multiples contcnidos que es posible darsele; el
establecimiento de Io "natural" o "antinatural" implica una decisi6n
valorativa; los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de
98
GUSTAV RADBRUCH, Fllosoria del derecho, Madrid, Edit. Revista de
Derecho Privado, 1.959,pags. 109 y 112; debe advertirse, sin embargo,yue ei
pensamiento del autorcambi6, ante Ia cxperiencia de los horrores de I a guerra:
"el elhos del jucz debe estar oricntado par la justicia a tad a costa, aun I a de Ia
propia vida", dice en un trabajo de 1.946: pucde verse en G.RADBRUCH,
E.SCHMIDT, H. WLEZEL, Derecho lnj us toy derecho nulo, Madrid, Aguilar,
1.971, pag. 19; sabre Ia eva lucian del pensamiento del au tor, vease a ZONG
UK TJONG, Der Weg des rechtsphilosophischen Relativism us bel Gustav
Radbruch, Bonn, Ludwig Riihrscheid Verlag, 1.967.
"HANS WELZEL, Mas alhi del derecho natual y del positlvismojuridlco, cit.
pag. t3.
 16 CURSO DE DERECIIO PENAL
entido" mediante los cuales el hombre procura intcrpretar su
:xistencia y ordenar sus actos 100; lo que se entiende par natural es
m program a de acci6n al cual se pretende que los miembros de Ia
:omunidad se ajusten; en este contexto, no se descarta el error de
1uien discfia el programa y trata de imponerlo o efectivarnente Ia
mpone: "el hombre no puede estarnunca absolutamente seguro de
1ue cl proyccto de senti do que cl mismo ha elaborado a al que se ha
tdherido, es el unico correcto en una situaci6n hist6rica ... Ningun
nortal ha estado sentado en cl consejo de los dioses cuando se
;ancionaba Ia Tabla de Ia recto y de Ia justo" 101
':n estas circunstancias,la palabra desempefia un decisive papel
deol6gico y las teorfas del derecho natural son ideol6gicas: "La
nvocaci6n de Ia "naturaleza" es mas bien s6lo el media para liberar
k tad a duda a los juicios de valorproclarnados: Ia "naturaleza" es
J bien el clara clarfn con el que se impone un proyecto de senti do
revolucionario frente a un arden de vida anacr6nico a es Ia sefial
:repuscular que llama a! campamento a los combatientes
:liseminados a fin de reunirlos para hacer frente a los peligros de Ia
neche (tal es el caso de Ia invocaci6n actual del derecho natural).
Las gran des epocas del derecho natural han sido siempre las de las
teorfas rcvolucionarias del derecho natural, que proyectaron e
impusieron los funfamentos de un nuevo arden frente a form as de
vida anquilosadas.
La invocaci6n de Ia naturaleza no agrega fundamentaci6n objetiva
alguna a! proyecto de exitencia etico-social, sino que quiere tan
s6lo, como lema delucha, reforzarla confianza enla victoria dentro
de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del
100
Sabre Jo que se dice en c!texto, exponiendo e! pensamienlo de WELZEL,
pucdc verse a ERNESTO GARZON VALOES, Derecho y "naturaleza de
las cosas", Cordoba, Univcrsidad Nacional de Cordoba, en 2 voh1menes; Ia
rcferencia a! pcnsamienlo del amor aleman Ia hace a partir de Ia pagina 47
del Vol.!.
101
HANS WELZEL. Verdad y Limites del derecho natural, cit. pag. 232.
NdDIER AGUDELO BETANCUR
117
adversario. En este senti do, tad as las teorfas del derecho natural son
"ideol6gicas" a "teorfas de fe" " 102 Las teorfas jusnaturalistas son
armas a medias de lucha.
C-.La superaci6n del positivismo y eljusna turalismo: estructuras
16gico-objetivas y autonomia etica de Ia persona.
Pero sial auto rna lo satisface ni el positivism ani el jusnaturalismo,
com6 pretende superar am bas teorfas?. El autor pretende estar
"Mas alld del derecho natural y del positivismo jurfdico", titulo
bajo el cualhan sidopublicados enespafiol varies de sus importantes
artfculos, seglin se ha citado ya.
Que es lo que perdura entonces de Ia noci6n hist6rica "derecho :
''!
natural"?.La importancia fundamental esta en Ia expresi6n
"derecho"; Ia idea constante en Ia evoluci6n hist6rica del "derecho
natural" es Ia de que cl derecho no es identico sin mas con el
mandata de un poder existente 103; Ia coacci6n coacciona, pero no
104
obliga En estc sentido, piensa que cl principal enfrentarniento
entre Ia concepci6n del derecho natural y el positivismo, radica en
"la convicci6n de que en las relaciones sociales no s6lo existe alga
que por su poder coacciona o que como consecuencia de una
costumbre enraizada en nosotros es cjercitado efectivarnente, sino
,,;
mas bien alga que no posee unicamente una mera realidad factica, :
alga quc-independientcmente de un mandata o una costumbre-nas
.pbliga en nuestro ser mas fntimo a un determinado actuar. La idea
del estar obligado absolutamente es el nucleo y el contenido de
'"HANS WELZEL, Verdad y limltes del derecho natural, cit. pags.
232 y 233.
103
HANS WELZEL, Verdad y Jimites del derecho natural, cit. pag.
235.
104
HANS WELZEL, Positivismo y neokantismo, Granada, An ales de JaCatedra
Fransico Suarez, numero II, 1.962. Fascicu!o 2.
 18 CURSO DE DERECHO PENAL
erdad del derecho natural" 105 La importancia de este punta se vera
n poco mas adelante.
.La Iimitaci6n al poder dellegislador a partir de las estructuras
igico-objetivas.
I padre de Ia tcorfa finalista, desde muy temprano, tal como lo ha
estacada el coreano ZONG UK TJONG 10' habl6 de las
2chlogischen structuren,estructuras 16gico-objetivas,que se
nponen a! poderylo limitan en su funci6n legisferante;tambien se
:firi6 a tales entidades como bleibende Strukture,estructuras
ermanentes, u ontolog ische Strukturen,estructuras ontol6gicas 107;
esde muy temprano sefial6 WELZEL que el legislador esta
mitado porIa naturaleza del ojeto a regular yes en este contexto
n el que se desenvuelve su tesis de las estructuras 16gico-objetivas.
.s evidente que ellegislador tiene lfmites ffsicos.en su funci6n de
misor d~ normas;. "Ninguna norma etica o jurfdica puede ordenar
ue las mujeres den a luz niiios en seis meses en vez de nueve o
rohibira los pilotos de avi6n,en caso de accidente aereo, sobrepasar
na velocidad de 30 Km. " 108
'ero hay mas lfmites para ellegislador:en el campo del derecho
enal, las disposiciones de Ia autoridad estan referidas a orientar o
15
HANS WELZEL, Verdad y Hmites del derecho natural, cit. pag. 229.
16
ZONG UK TJONG, Orlgen y fundamento de Ia teoria de las estructuras
16gico-ohjetlvas en el Derecho Penal, en Doctrina Jurldlca mlmero
95,Universidad de Ia Plata,La Plata, 20 de Octubre de 1.972, pag. pagina 2,3
y 4; de WELZEL, puede consultarsesu principaly temprano articulo Kausalitiit
und Handlung,en Abhandlungen zum Strafrecht und zur
Recht~phllosophie, cit. pag.7 a 22; en este trabajo habla de Ia vinculacion del
legislador a! ser del objeto que trata de regular.
17
ERNESTO GARZON VALDES, Derecho y "naturaleza de las casas", cit.
pag. so.
"HANS WELZEL, Verdad y IImites del derecho natural, cit. pags. 233 y 234.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 119
modificar conductas humanas; Ia conducta humana es objeto de
regulaciones jurfdicas y de ahf que no pueda desconocerse su
naturaleza: "el objeto de Ia valoraci6n deslinda tambienla posibilidad
de determinadas valoraciones. IriCluso los mas estrictos nominalistas
vinculaban Ia voluntad de Dios al piincipio de corttradicci6n: Dios
podrfa haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una piedra.La
bienaventuranza o Ia desesperaci6n son cosas de las que solo puede
participar, en efecto, un ser dotado de sensibilidad" 109
Si el ser humano es el destinatario de Ia norma,debe atenerse a sus
peculiaridades: a su precariedad ffsica, a Ia diferencia entre los
seres, al canfcter social del hombre; en este contexto, alude el au tor
de manera reiterada a Ia acci6n hum ana y a: Ia finalidad como a una
estructura que nose puede transgredir; cuando se refiere al hecho
de que ellegislador no puede obligar a las mujeres a que tengan :i
sus bebes a los 6 meses o no puede impedir que un aviador que se
precipita al suelo se desplace a mas de treinta kij6metros, dice: :~
"esta y otras frases simi! ares sonIa consecuehcia trivial del
conocimiento no trivial de que todas las normas ~ticas y jurfdicas it
pueden s6lo referirse a acciones que son algd mas que simples
procesos naturales causales, y que, por el contrario, se diferencian :i;
de estos ultimos por el momenta de Ia conducci6n con conciencia
de fines, es decir por el momento de finalidad. La estructura de Ia
acci6n human a es el presupuesto de posibilidad del as valoraciones,
. que pueden ser unicamente-para que tengan sentido-valoraciones
de Ia acci6n" 110
En Ia misma linea de pensamiento, dice KAUFMANN, el sucesor
de WELZEL en Ia Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de
Ia norma, el "portador del deber": "una prohibici6n dirigida a Ia
nieve de no producir aludes serfa carente desentido y deobjeto, t:mto
como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos" 111
109
Introducci6n a Ia Fllosofia del Derecho, Derecho Natural y Justicia
110
Material, Madrid, Edit. Aguilar, 1.974, pag. 256. -
111
HANS WELZEL. Introducclon a Ia filosofia del derecho, cit. pag. 257.
ARMIN KAUFMANN, Teorla del as norm as, Buenos Aires, Edit. Depalma,
1977, pag. 140.
120 CURSO DE DERECHO PENAL
La anterior habrla de tener importantes consecuencias en Ia
;oncepci6n de Ia acci6n y del tipo en la estructura del deli to, tal
;omo se ha vista: Ia acci6n a Ia que alude el legislador cuando
Jretende regularla,es Ia misma acci6n ontol6gica, tal como se
Jbserva en Ia realidad, con Ia voluntad hacienda parte de ella; a Ia
acci6n como estructura esencial, queda vinculado el legislador.
Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontol6gico de
1cci6n" 112
feniendo en cuenta lo anterior,podemos comprender lo que a
continuaci6n dice WELZEL: "El ordenamiento jurfdico determina
por sf mismo que elementos ontol6gicos qui ere valorar y vincular
a elias consecuencias jurldicas. Pero no puede modificar los
elementos mismos, silos recoge en los tipos. Puede designarlos con
palabras, destacarsus caracteres, pero elias mis'mos son el elemento
individual, material, que constituye Ia base de toda valoraci6n
jurldica posible. Los tipos pueden s6lo "reflejar" este material
ontol6gico, previamente dado, describirlo lingufstica y
conceptualmente, pero el contenido de los "reflejos" lingufsticos y
conceptuales puede ser s6lo puesto de relieve mediante una
comprensi6n penetrante de la estructura esencial, ontol6gica, del
elemento material mismo. De ella se deduce para Ia metodolgfa,
que Ia Ciencia del Derecho penal tiene que partirsiempre, sin dud a,
del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a Ia
esferaontol6gica, previamente dada, para comprenderel contenido
de las definiciones y para... comprendertambien correctamente las
valoraciones jurldicas" 113
112Sabre el concepto mencionado,puede verse a ARTHUR KAUFMANN, Die
ontologische Strukturder Handlung, en Schuld und Strafe, Carl Hey manns
Verlag K.G., Koln. Berlin, Bonn, MUnchen, 1.966, pag.25 y siguientes.
113 HANS WELZEL. El nuevo sistema del derecho penal. cit.pag.
N6DJER AGUDELO BETANCUR 121
b-. La limitaci6n del poder dellegislador a partir del concepto
de "autonomia etica de Ia persona".
Cmil es el lfmite de Ia obligatoriedad de una norma? Cualquier
.contenido de Ia norma es obligatorio para el ciudadano s6lo porque
, esta respaldado el mandata par Ia amenaza de una sanci6n?. Segun
. WELZEL, existe un Ifmite absoluto, ya no relativo como ocunia
con las estructuras logico-objctivas: lafuerza obligatoria del derecho
''termina allf donde ordena ir contra un bien que eticamente no
puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. Y este bien es Ia
;\.autonomfa etica del pr6jimo" 114 ,
fuEl derecho es a Ia vez poder protector y valor obligante. Sin
.embargo, ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente.
i:i, Como podercoacciona,como valor obliga. El concepto de un deber 1':
es decir de un deber que surj a de Ia coacci6n es una ',1
!..contradictio in adjecto. La coacci6ncoacciona pero no obliga. S6lo 1
:'
,I'
1
valorpuede obligamos yen este caso,nos obliga eticamente"1!5. l'i
i'i
cLL.hL es un seguidor de PUFENDOF; tam bien, en este punta, i
!'
gran influencia de KANT 116cuando postul6 que el hombre
un fin en sf mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser
,.wmado como media para no importa que fin: "jamas un hombre
: puede ser tornado por instrumento de los designios de otro ni ser '
''
CQntado en el numero de las casas como objeto de derecho real"'".
14 HANS WELZEL, Derecho natural y positivismojuridlco, en Mas alia del
derecho natural y del positivismo juridico, cit. pag. 42.
' 15 HANS WELZEL, Derecho natural y positivismoj uridico, en HANS WELZEL,
Mas alia del derecho natural y del positivismoj uridico, Cordoba, Univcrsidad
de Cordoba, 1.962, pags. 41 y 42.
116 HANS WELZEL, El nacimIento del moderno concepto del derecho, en
Problemasactuales de lascienciaspenalesy Ia filosofia del derecho, Buenos
Aires, Edit. Pannedillc, 1.970, pag. 71 y siguicnics.
" 17 EMANUEL KANT, Princlpios metafisicos del derecho, Buenos Aires, Edit.
Amcricalee, 1.943, pag. 171.

122 CURSO DE DERECHO PENAL
'Los escol<isticos ensefl.aban que Dios por su propia esencia s6lo
Juede ser buena. Aplicada esta frase al derecho, debemos
:ransformarla: el derecho, por su propia esencia, s6lo puede ser
recto; !tambien el derecho positivo!" 118
~n fin, hasta aqu[ una reflexi6n sabre el fundamento metodologico
lela Teorfa Finalista; s6lo me resta remitir all ector a algunas obras
'undamentales para una mejor comprensi6n de Ia cuesti6n
:nunciadall9.
D. El tripode argumental welzeliano en Ia fundamentaci6n de
Ia teoria finalista de Ia acci6n: argumentaci6n 16gica, sicol6gica
y epistemol6gica.
Creo que todo lo dicho con antcrioridad nos sirve de fundamento
para comprender con alguna facilidad Ia argumentaci6n central de
toda la teorfa fmalistadel delito, a saber, el denominado "traslado"
del dolo de Ia culpabilidad a la acci6n.
118 HANS WELZEL, Derecho natural y positivlsmo j uridico, en Mas alia del
derecho natural y del positivimojuridlco, cit. pag. 43.
119 De ARMIN KAUFMANN, puede verse el artfculo titulado Problema< del
conocimlento juridico ejempllficado en el derecho penal, en Nuevo
PensamientoPenal, m1mero 2, aiio 2, Buenos Aires; GUSTAV RADBRUCH,
Die natur dersache alsjuristische denkform, Darmstadt, Wissenschfttliche
Buchgesellschaft, Darmstadt, 1.960; GUNTER STRATENWERTH, El
problema de Ia "naturaleza de las cosas" en Ia teorfa juridlca, en Revista
de Ia Facultad de Derecho de Ia Universidad de Madrid, VoLVIIJ, m1mero
19,1.964;para una vision de conjunto sobre el asunto, puede verse a JOSE
CEREZO MIR, La naturaleza delascosas y su relevanciaj urfdica, en Revlsta
General de Leglslacion y J urisprudencia, Madrid, Ed.Reus, julio-agosto de
1.961; asf mismo puede consu!tarse el articulo de ENRIQUE RAMOS MEJIA,
Las estructuras logico-objetivas en el derecho penal, en Revista de Ia
Universidad La Gran Colombia, Enero-Marzo de 1.973, Bogota, pag. I a 20.
HANS WELZEL, Posltivismo y neokantismo, en Anales de Ia Catedra
Francisco Suarez, cit.
HANS WELZEL, Lo permanente y lo transitorio en Ia ciencia del derecho
penal, en Rcvista Mexicana de Ciencias Penales, Nio 1, Enero-Junio de
1.978.
N6DIER AGUDELO BETAN CUR 123
a).Argumentaci6n 16gica.
Cuando hablabamos de ZU DOHNA, decfamos que este autor
habfa llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una
conducta, lo que se reprochaba era el dolo, siendo este el objeto de
la valoraci6n. Entonces WELZEL argument6: si eldolo es el objeto
valorado y Ia culpabilidad es la valoraci6n de ese dolo, no pueden
estar a un mismo nivel 16gico ambos, dolo y reproche. E1 dolo
entonces, no debfa ser parte de la culpabilidad: estaba radicado
donde esta, hacienda una anatisis sicol6gico de la acci6n.
b)~Argumentaci6n sicol6gica.
:; WELZEL al estudiarla acci6n Ia encontr6 con Ia voluntad como su
i componente esencial. Para esta conclusion se apoy6 en
\ ARISTOTELES y en HARTMANN, a quicnes no vacil6 en if
:;reconocer reiteradamente en este punta; en relaci6n con el primero :I'
: "La teorfa de Ia acci6n finalista, de ninguna manera es algo !"
1pletamente nuevo; hace mucho conocida en sus rasgos
+fllndamentales, fue descubierta por Arist6teles. Ella es una verdad. i!;
que s61o fue tapada porIa concepci6n mecanica del mundo
por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado" 120 En
relaci6n con el segundo au tor decfa: "El anal isis, de claridad poco
de Ia estructura de Ia acci6n en Ia Ethik deN. HARTMANN
incil6 a formular mi pensamiento ... y a utilizar ahara el
i termino mas familiar de" finalidad", en Iugar de Ia expresi6n menos
F~anejable de 'intencionalidad"' 121
JVJAJ'IN, El Pensar Teleol6gico: sostiene este fil6sofo que
conciencia tiene Ia asombrosa libertad de poder pensar o
. -----HANS, Pro logo a Ia edicion espanola del Derecho Penal Aleman,
cit. pag. IX.
Pr61ogo a Ia Cuarta edicion de El Nuevo Sistema, cit. pag. 12.
124 CURSO DE DERECHO PENAL
imaginarcon una anticipaci6n tan grande como quiera lo todavfa no
~fectivo. Lo anticipado tiene entonces Ia manera de ser de algo
~xistente s6lo in mente, pero allf existente de hecho antes de su
ealizaci6n. Es Ia manera de ser del pensamiento, de Ia intenci6n,
iel fin propuesto" 122
Pero no se trata de una linalidad inmanente a Ia cosa (aunque
dimimica) como pensaba ARISTOTELES 123 , sino a Ia conciencia,
en tanto que es ella Ia que planea y crea. La conciencia tiene Ia
propiedad de poder correr"de lo posterior a lo anterior, atravesando
Ia serie de los medios hacia atras, contra el flujo del tiempo; es Io
que s6lo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento,
micntras que los procesos reales estan ligados a Ia direcci6n del
flujo del tiempo y no pucdcn correr hacia atnis"
124
En vinud de la concicncia,se pucdcn llevar a cabo tres aetas:
1-.Proposici6n del fin en Ia conciencia: cste es un paso "en derechura
del tiernpo", saltando el f1ujo de este;
2-.Selecci6n de meaJos a partir del fin propuesto, Io cual se haec en
contra de la "derechuradel tiempo"; se trata de una predeterminaci6n
retroactiva;
3-.Realizaci6n: proceso real por fucra de Ia conciencia y "en
derechura del tiempo".
Los actos I y 2, ocurren en Ia mente: aqufse opera "saltando el curso
del tiempo y anticipando lo venidero". El acto 3, es un proceso
122 NICOLAI
HARTMANN, El l'ensar Teleol6gico. cit. pag. 303.
123 LERNER. MICHEL-PIERRE, La notion de finalite chez aristote,
Parfs, Presses Universitaires de France, 1.969, particularmente,
pag.!62 y siguientes.
124 HARTMANN, NICOLAI, El Pensar Teleo16gico, cit. pag. 305.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 125
,,'' causal. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el
.1. consecuente deterrnina el antecedente (el fin me determina los
I
medios), en el 3, el antecedente determina el consecuentell5.
c).Argumentaci6n epistemol6gica.
i(
Una vez que WELZEL, con base en los fil6sofos griego y aleman,
tuvo clara la estructura de Ia acci6n con la finalidad com::J su
esencia, acudi6, como el mismo lo reconoce, al Neokantismo de Ia
dec ada de 1.920 a 1.930, y siguiendo esta corriente de pensamiento,
~j
;,~,
acept6lo que implicaba la afirmaci6n de KANT en su Crftica de
_ fa raz6n pura ; este lleg6 a Ia conclusi6n de que " /as condiciones
.
de la .P?sibilidad de Ia e.x~~riencia en gen~ral son al mism~ tie~po
condiciOnes de Ia posibihdad de los obJetos de Ia expenenc1a y
1 .
If;'
tienen por ello validez objetiva en un juicio sintetico a priori" 126
IJ.. El acto de conocimiento no serfa una creaci6n del objcto por parte
II< del sujeto, ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. De aquf sacarfa !;
WEL~E~ un principia fund?mental ~ara su sistema: e! sujeto del
l
\
conoclmlento no puede vanar el objeto del conocmuento 121 La
~. naturaleza del objeto a regular jurfdicamente,la acci6n, determina
i,'!
( Ia forma de la regulaci6njurfdica. Ya se ha visto la rcpercusi6n que
;: . tendrfa este postulado en Ia estructura del deli to por el
"7 pregonada.
li\fi 4 .Recapitulaci6n.
Como se ha vis to el concepto final isla del deli!O cs Ia resultame de
una larga y tortuosa historia 128 ; ella implic6 una verdadera
125
126
NICOLAI HARTMANN,Introduccion a Ia filosofia,cit.pag.23.
MANUEL KANT,Critlca de Ia raz6n pura,Mexico, Edit.Porn:ia,l.987,pag.
105.
127
pag.J95 a 2Jl.Del mismo WELZEL puede verse e! Pnilogo a Ia Cuarta Edici6n
de su obra El nuevo slstema,cit.pag.13.
128
Los grandcs pasos de Ia cvolucion del esquema dogmalico del delito pueden
verse en WELZEL, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten I 00
 CURSO DE DERECHO PENAL
!6
evoluci6n copemicana" en Ia estructura del delito; cuando se
:usaba a WELZEL de haber"vaciado" el concepto deculpabilidad
de haber desperdigado los elementos del deli to, el au tor decfa que
1 el proceso de elaboraci6n de Ia doctrina finalista "no se ha
:rdido ninguno de los elementos anteriores, sino que cada uno ha
cibido su Iugar mas apropiado,debido al conocimiento de la
:tructura final de Ia acci6n" 129.
sf entonces podemos resumir las principales repercusiones de la
:orla final 130 en Ia estructura del delito.
). En cuanto a Ia ubicaci6n del dolo; el dolo ya IW esui en Ia
Jlpabilidad sino que se encuentra en Ia acci6n en el senti do ya vista;
Jahre und die finale Handlungslehre, cit.pag.421 y siguientes; REINHART
MAURACH, L'evo1uzione della dogmatica del reato nel piu recente
dirittopenale germanico,Rivista italiana dl dirittopenale, Milano, 1.949,pag.
637 y siguientes.
'9 WELZEL, HANS, UberWertungen im Strafrecht, en Abhandlungen zum
Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, cit.pag.27 .Esta cita tambien puede
verse en e1 Pr61ogo a Ia cuarta edici6n de EI nuevo sitema del de lito. cit. ,pig.
83.
30 Nose me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han
suscitado fuertesdiscusioncs; dcbo insistir,sin embargo, que la presenteha sido
unaexposici6neminentementcdescriptivadc dicha tear fa. Para una pcrspectiva
algidarnente critica,puede verse a JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA,
Derecho Penal Fundamental, cit. T.l, pig. 291 y siguientes; as! mismo,
EDUARDO NOVOA MONREAL. Causalismo y Flnalismo, Bogota, Edit.
Tern is, 1.982; en Espaiia, puede verse Ia critica que en muchos aspectos hace
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudlos de Derecho Penal. cit.; en
Alemania, puede verse a CLAUS ROXIN, Problemas de Derecho Penal,
Madrid, Edit.Reus, 1.976, pag.84 y siguicntes; en Espaiia puede verse el
articulo de CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO, Exposici6n critica
de Ia doctrina de Ia acci6n finalista, en Anuario de Derccho Penal, Madrid,
1.962, pag. 265 y siguicntes.
N6DIER AGUDELO BETANCUR 127
2). En cuanto al concepto del dolo; el dolo ya no exige Ia concienci a
de la antijuridicidad: es conocer y querer Ia realizaci6n del hecho
tfpico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en Ia culpabilidad
como elemento deljuicio de reproche;
3). La consideraci6n del papel de Ia voluntad como parte esencial
de Ia acci6n, habrla de llevar a consecuencias importantes en
relaci6n con la soluci6n de su problematica en Ia estructura del
deli to segtin se tratara de error sobre los elementos del tipo ode
error sabre Ia permisi6n de Ia cunducta;
4). Mientras que en los Esquemas Clasico y Neoclasico dan la
misma consecuencia a! error, bien se trate de un error sabre los
elementos del tipo o sabre Ia permisi6n, el esquema en comento
sostiene unadiversidad de consecuenciasjuridicas segun se trate de 1,
una u otra especie de error.
if,.
5). Si el Lipo es Ia descripci6n de la acci6n y de esta hace parte Ia ;I:
voluntad, cuando el sujeto por un error invencible de su parte no r.i;
abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo, se afirma que
no exite acci6n tfpica. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de ::
Ia efermera, se afirma que el error en el que incurrieron, descarta la
acci6n de matar:cl uno realiza una acci6n marrada de cazary el otro
una acci6n marrada desalvarporque estos fueron los contenidos de
sus voluntades.
6).Si el error de tipo descarta el dolo y Ia acci6n tfpica, el error de
prohibici6n descarta Ia culpabilidad. Aquel recae sobre cualquiera
de los elementos del tipo, sea factico o normativo . El error de
prohibici6n, en cambio, versa sobrc Ia permisi6n del hecho.
7). Los delitos dolosos y los culposos~se diferencian esencialmente
ya en el campo de Ia acci6n tfpica y no apenas en el campo de Ia
culpabilidad como sostiene Ia teo ria causalista;
8).Existe una firmc crecncia en Ia tipicidad como indicia de Ia
antijuridicidad: una acci6n en legftima defensa es tfpica pero no

128 CURSO DE DERECHO PENAL
antijurfdica; se rechaza Ia confusi6n entre ambos conceptos y asf
mismo se desecha Ia tesis de los elementos negativos del tipo;
9).La concepci6n de Ia antijuridicidad esta en fntima relaci6n con
Ia concepci6n que se tiene del derecho penal y de su misi6n:es un
orden de regulaci6n de Ia conducta humana que protege bienes
jurfdicos comunitarios; tales valores se protegen de manera mas
elicaz influyendo como conformador de Ia conciencia etica del
ciudadano. En este contexto,se da prevalencia a! dcsvalor de
acci6n,frente a! desvalor de resultado;
I 0). Con dependencia de Ia anterior concepci6n, se sostiene que
para que exista una causal de justificaci6n, no basta con Ia existencia
de los supuestos objetivos de ella, sino que es necesario, adem as, el
elemento sujetivo: conocimicnto del sujeto de esos elementos
objetivos y animo de dcfcnsa,por ejemplo, si de una legftima
dcfensa se tratare;
11). La culpabilidad nose entiendc comoel mero vinculo sicol6gico
entre el au tory el hecho,sino como cl jucio de reproche que se hace
a! sujeto porque habicndo podido respctar cl derecho, nolo hizo;
12). Cuando el error de prohibici6n es invencible,las teorfas
causalista y !inalista llcgan a las mismas consecuecias pnktieas,
aunque con distinto razonamicnto; en cambio, cuando el error es
venciblc, Ia concepci6n causalista condena por delito culposo si
existe taltipo culposo; Ia teorfa finalista, condena pordelito doloso
pero atem1a Ia responsabilidad por ser atenuado el reproche;
13). La teorfa linalista es partidaria de la dcnominada teorfa de Ia
culpabilidad en Ia versi6n de teorfa "estricta";
14). En principio, Ia ubicaci6n del dolo y Ia culpa en el ambito de
la acci6n, conduce alas mismas consecuencias practicas en el caso
del error de tipo; empero, sf hay consecuencias diferentes en
algunos supuestos de participaci6n;
~,'
N6DJER AGUDELO BETAN CUR
129
15). WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero
tam bien en el campo de Ia filosoffa del derecho: su pretensi6n de
buscar lfmites a1 legislador a traves de la tesis de las estructuras
16gico-objetivas es, quiza, su aporte mas perrnanente.
El concepto finalista del delito,di6lugar a una gran poll~mica dentro
y fuera de alcmania;ya dcsdc hace algunos aiios se han comenzado
a escribir importantes trabajos en los que se hace unbalance de sus
aciertos y puntos cuestionablcs 131 ; dcsafortunadamente,sus alcances
y resultados no pueden ser tratados aquf;ojala Ia vida nos depare Ia
oportunidad de haccr una presentaci6n de estos aspectos en el
futuro 132
.i
131 ::,
Me reficro sabre todo a los trabajos de MONICA FROMMEL, Los origenes
ideo16gicos de Ia teoria final de Ia acci6n de We!zel, enAnuariode derecho
penal y ciencias pennies, Tomo42, Fascfculo 2, Madrid, Mirusterio deJusticia,
mayo-agosto de 1.989; HANS-JOACHIM HIRSCH, El desarrollo de Ia
dogm:itica penal despues de Welzel, en Estudiosjuridlcossobre Ia reform a
penai,C6rdoba, Servicio de Publicaciones de Ia Uruversidad de Cordoba,
1.987, pag.l7 y siguientes.
132
Aqulbastacon mencionar los nombres de los au tares alemanes que participaron
en Ia disputa:Engisch, Mezger, Maihofer, Bockelman, Nowakowski, Niese,
Ga11as, Jescheck, Roxin, etc.; en re1aci6n con Italia, entre los trabajos mas
importantes pueden ser mencionados los siguientes: Darfo Santamaria,
Prospettive del concetto finaiistico di Azione, Napoli, Casa Editrice
Dntt.Eugenio Jovene, 1.955; NicolaCampisi,Ri!ievi sulla teo ria dell' azione
finallstica, Padova, Cedam-Casa cditrice Dott.Antonio Milani, 1.959; E!io
R.Morsc!li, A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico dl Hans
Weizel. en Rivista "Archivio Penalc", Settcmbrc-Ottobre 1955, Fasc.IX-
X;Mario Porzio, Uno studio sulle ripercussionl della dottrlna finalistica
nella dommatica ltaliana, Rivista "Archivio Penale", Gennaio-Febbraio 1.964,
Fasc.I-II; Gerhard Dannert escribi6 un trabajo sabre Ja influencia de la teorfa
finalista en Italia: Die finale Handlungsiehre welzels lm spiegel der
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