Formas de creacin del derecho

Fuentes del derecho y clasificacin

Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus necesidades especficas y que
este comportamiento cultural se refleja en el derecho. Tambin nos referimos al enfoque
sociolgico de Max Weber, segn el cual los individuos pueden comportarse de una manera
determinada por razones de orden interno o afectivo; ya sea porque as se comportaron sus
antepasados (tradicin), o porque esa conducta obedece a algo que les fue revelado o de
acuerdo con un ejemplo que se ha de seguir.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se constituye a partir del acuerdo,
tcito o expreso, del individuo con el resto de sus semejantes. De tal manera que si en un
principio hubo un comportamiento interno o individual, el acuerdo con los otros individuos
objetiviza las conductas de todos los que logran el acuerdo. Las conductas acordadas de esta
manera trascienden al individuo para constituir reglas para l y para los dems, reglas que
debern obedecer. Estas ideas nos servirn para explicar lo que la doctrina tradicional conoce
como fuentes reales y fuentes formales.

Fuentes reales

Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su comunidad, se proponen la satisfaccin

de necesidades: tipo y caractersticas de alimentacin, convivencia, educacin, organizacin,
etc; y la obtencin de otros satisfactores: bienestar, descanso, diversin, etc, a travs de
normas de obediencia colectiva o general que reflejan las caractersticas propias de esa
comunidad o sociedad. Por otra parte, tales muestras pueden observarse estticamente
rigiendo a una sociedad en su momento determinado, y as podemos decir que se trata de la
manera en que dicha sociedad ha establecido el contenido y el alcance de sus propias
normas. Sin embargo, el derecho es tambin dinmico, y puede decirse que es a travs de las
normas jurdicas como una sociedad se transforma para alcanzar aspiraciones colectivas que
le permitan progresar.

As, el legislador de una determinada sociedad -siendo fiel a ella- elabora normas jurdicas que
constituyan las vas de solucin a las necesidades sociales, las normas ms convenientes
para mejorar la convivencia y la organizacin social, y aquellas que constituyan los objetivos
que la sociedad deba alcanzar. Al analizar de esta manera el derecho, es decir, a partir de los
elementos que contiene la norma jurdica como reflejo de las necesidades y de los objetivos
de una sociedad dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su alcance,
estamos frente a lo que se conoce como fuentes reales del derecho.

Cuando analizamos el derecho a travs de su fuentes reales, mediante su contenido,

podemos explicarnos por qu el derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o
del derecho ingls y cmo, al mismo tiempo, es parecido al derecho guatemalteco. En los
primeros dos casos la base cultural -y, por tanto, el contenido de las normas jurdicas- es
distinta, mientras que en el tercer caso la base cultural y el contenido son similares. En
conclusin, fuentes reales son todas las caractersticas y necesidades de una comunidad que
delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurdicas.

Fuentes formales

Por su parte, las fuentes formales o los procesos de creacin de las normas jurdicas,25
como su nombre lo indica, son instrumentales pues a travs de ellas se pretende saber
cundo y en qu condiciones una norma jurdica es vlida y obligatoria para una comunidad o
para una sociedad determinada. As, por ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos
en su nmero, si se trata de un derecho codificado como el mexicano o el guatemalteco, bien
de un derecho de tipo consuetudinario o del sistema common law como el ingls o el
estadounidense. En el sistema codificado, el derecho legislado es la fuente principal o, al
menos, la ms numerosa, En cambio, en el segundo sistema -common law-, la jurisprudencia
(que se desarrolla sobre la fuerza del precedente), es la fuente ms numerosa y, por ello, la
ms importante.

Segn la opinin ms difundida, las fuentes formales del derecho son la legislacin, la
jurisprudencia y la costumbre. En Mxico, el proceso de creacin del derecho est regulado
por la Constitucin, en su doble aspecto: el de creacin propiamente dicho y el de
incorporacin de una normatividad internacional. En el caso de la creacin normativa
propiamente dicha est el artculo 14 constitucional, ltimo prrafo, que establece

En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden criminal] la sentencia definitiva
deber ser conforme a la letra [ley] o a la interpretacin jurdica de la ley (jurisprudencia], y a
falta de stas se fundar en los principios generales de derecho [la doctrina].

La Constitucin en su ttulo tercero, captulo segundo, establece el Poder Legislativo, su

integracin y su funcionamiento, as como el procedimiento para elaborar las leyes, que
como ya sealamos- son las normas jurdicas ms numerosas en el sistema jurdico
mexicano, al igual que en otros sistemas jurdicos de derecho escrito. Prescripciones similares
se encuentran en las constituciones de los estados. En cuanto a la jurisprudencia, su
obligatoriedad est prevista en el artculo 94, prrafo sptimo, de la Constitucin, que a la letra
dice

La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los
tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre interpretacin de la Constitucin, leyes y
reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano,
as como los requisitos para su interrupcin y modificacin.

Cabe destacar que la doctrina, aunque no constituye propiamente una fuente formal del
derecho, reviste particular importancia en el conocimiento y en la interpretacin del mismo. La
doctrina est constituida por los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca
de sus preceptos, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.
Las opiniones doctrinales, sin embargo, carecen de fuerza obligatoria; no obstante,
constituyen un punto de referencia para los legisladores, as como para los jueces.

Finalmente, a diferencia del proceso de creacin normativa propiamente dicho, la Constitucin

prev el procedimiento de creacin normativa por la incorporacin al sistema jurdico interno
de una normatividad internacional, como ocurre con la derivada de un convenio o de un
tratado internacional. Este el caso del artculo 133 constitucional, que establece Esta
Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ellas y todos los tratados que
estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la
Repblica, con aprobacin del Senado sern Ley Suprema de toda la Unin.

Esto significa que por la va del art 133, la Constitucin se va ampliando, la normatividad
interna se enriquece con la normatividad internacional como resultado de la interdependencia
entre los pases. Mxico se encuentra en el umbral de una integracin econmica con el resto
de pases de Norteamrica y al mismo tiempo, con diversos pases latinoamericanos. Es
posible que en un futuro no remoto se constituya una comunidad del tipo que existe en
Europa. lo que implica la modificacin sustancial de muchas instituciones hasta ahora de corte
nacional. Este tipo de fenmenos se produce mediante tratados internacionales y la va para
que tengan efecto en Mxico, es el artculo 133 constitucional.

Distincin entre fuentes formales y fuentes reales en el mbito

jurdico

Como ya se mencion, las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por
una determinada sociedad para crear su propio derecho. En cambio, las fuentes reales son los
elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurdicas y que,
por ello, determinan su contenido y alcance.

Garca Mynez afirma que, en ltima instancia, las fuentes reales deben supeditarse a las
fuentes formales, ya que stas son el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras.
Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se cien al procedimiento legal para tener
validez jurdica, no sern reconocidas, o bien no tendrn efecto en el mbito jurdico. Lo
mismo puede suceder con una ley en cuya elaboracin no se ha cumplido con los requisitos
formales establecidos por la Constitucin. Esta afirmacin es cierta en lo general, pero suele
tener excepciones. Veamos algunos ejemplos.

De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez de los tratados
internacionales est sujeta a que stos sean ratificados por el Senado. Sin embargo, la
experiencia demuestra que Mxico ha celebrado tratados o convenios internacionales
mediante los que ha quedado obligado internacionalmente pero, no obstante, dichos
instrumentos no han sido ratificados por el Senado. Entre otros ejemplos se cuentan los
tratados comerciales celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de
notas diplomticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la
Constitucin; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de cooperacin
cientfica y tcnica.27 Es decir, en estos casos de excepcin estamos frente a un proceso de
creacin normativo no previsto constitucionalmente.

Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie de casos en los que se crean
normas jurdicas que finalmente son aceptadas o reconocidas por los diversos Estados, aun
cuando dichos procesos de creacin no estn previstos por la Constitucin o por las leyes de
tales Estados. Veamos algunos ejemplos.

En el desarrollo del derecho mercantil internacional, y principalmente por las necesidades de

uniformizacin y armona de prcticas y usos mercantiles en el nivel mundial, ha surgido lo
que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus mercatorum. Se trata de una produccin
normativa generada por las necesidades propias del comercio internacional, que se inicia sin
la intervencin directa de los Estados nacionales. Por lo regular, en su generacin intervienen
agrupaciones o asociaciones de personas interesadas en establecer bases mnimas que
regulen sus relaciones, tales como asociaciones o agrupaciones de comerciantes (cmaras
nacionales de comercio) o banqueros (federaciones regionales o internacionales) y en algunos
casos, comisiones especializadas de la Organizacin de las Naciones Unidas. En la mayora
de los casos, la reglamentacin as elaborada se somete a la consideracin de las
agrupaciones o asociaciones interesadas, y cuando se logra un consenso en torno a la misma,
es utilizada con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a escala
internacional.

Este es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la Interpretacin de la Terminologa en la

Compraventa Internacional conocida por sus siglas en ingls (INCOTERMS), promovida por la
Cmara de Comercio Internacional con el concurso de diferentes cmaras nacionales de
comercio. O bien el caso de los Usos y Reglas Uniformes Relativos a Crditos Documentarlos,
conforme a los cuales un buen nmero de bancos, a escala internacional, basan sus
operaciones. O el de la Comisin de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho
Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realizacin de estudios y convenciones para uniformar la
compraventa internacional de mercaderas, el arbitraje comercial internacional o los aspectos
jurdicos de la transportacin martima. Asimismo puede citarse a la Comisin de Naciones
Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones
Generales.

Se trata, como acabamos de sealar, de una reglamentacin producida de manera paralela a

los Estados nacionales, pero que en ltima instancia requiere el reconocimiento y, en su caso,
la sancin de los rganos nacionales competentes. Esta perspectiva explica la existencia de
una reglamentacin con posibilidades de conversin de facultativa en obligatoria,
constituyendo por ello una experiencia normativa nueva, diferente, en alguna medida, a la
generada por los Estados nacionales y, con ello, la existencia de un proceso descentralizado
de creacin normativa.

De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez de la

normatividad creada por rganos descentralizados en el nivel internacional (agrupaciones de
comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de creacin normativa tradicional
(Estados, costumbres, organismos internacionales), presentndose de este modo una forma
diferente de creacin de derecho, cuya aplicacin puede corresponder a rganos
centralizados (tribunales, jueces) o a rganos relativamente descentralizados (rbitros)
respecto a los derechos nacionales.

Este fenmeno ofrece varias posibilidades de explicacin, entre las que podran plantearse las
siguientes:

a) Se trata de derecho creado por delegacin efectuada por los derechos nacionales a los
rganos descentralizados.
b) Es una recepcin centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de
manera descentralizada.
c) Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas
nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas.
d) Se trata de un sistema descentralizado convalidado por la costumbre internacional y que es
admitido por los sistemas nacionales.
En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepcin de creacin normativa; en
el ltimo, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de
creacin de derecho.

Poder constituyente (pueblo), rgano constituyente (originario) y

poderes constituidos

La definicin y prelacin del poder constituyente, del rgano constituyente y de los poderes
constituidos se encuentra en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que en
su art. 39 establece

La soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder pblico

dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene en todo tiempo el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

Veamos con ms detenimiento cada uno de estos conceptos.

Este tema es estudiado por la teora general del Estado y por el derecho constitucional; en
consecuencia, tiene dos facetas ntimamente vinculadas la poltica y la jurdica. Aunque nos
referimos principalmente a esta ltima, su diferenciacin completa de la primera resulta difcil.
En general, para el pensamiento poltico democrtico la soberana reside originalmente en el
pueblo y, por tanto, se ubica a ste como principio y fin ltimo del Estado, de ah que derive en
el concepto de poder constituyente. La manera en que el pueblo ejerce la soberana en tanto
poder constituyente es diferente segn el momento en que dicho poder se ejerza. As, en un
momento revolucionario, el pueblo es capaz de hacer valer su soberana por medio de la
violencia, de ser necesario, pero ste es el caso extremo. Desde el punto de vista de la
prctica poltica, la soberana popular se disgrega en mltiples centros de poder que pugnan
por hacer prevalecer sus intereses al interior del Estado.

De esta forma, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva representan al pueblo
en el momento de elaborar su ley primera. El rgano constituyente es la asamblea en donde
los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan las diversas frmulas que el precepto
constitucional debe contener. Al mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo con sus
propios intereses, van configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones
nacionales, el proyecto nacional.

Finalmente, la Constitucin ya elaborada establece cules sern la estructura y los rganos

del Estado, es decir, los poderes constituidos. De esta manera, hay una clara distincin entre
el poder constituyente y los poderes constituidos. Jorge Carpizo ha sealado las siguientes
diferencias: el poder constituyente es un poder originario; es un poder creador de la totalidad
del orden jurdico de un pas; y su nica funcin es expedir una Constitucin; en principio, es
un poder que no tiene lmites y, por ltimo, no gobierna. Por otra parte, los poderes
constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitucin, creada por el
constituyente; estn completamente limitados, tienen mltiples funciones y fueron creados
precisamente para gobernar.

La distincin entre estos tres rganos: poder constituyente, rgano constituyente y poderes
constituidos, se observa con claridad en el caso de Mxico. En el Congreso Constituyente de
Quertaro, el pueblo que haba destruido al viejo orden establecido deba sustituirlo por uno
nuevo. As. erigido en poder constituyente a travs de los diversos grupos de poder
revolucionarios, formul el texto constitucional aprobado en 1917.

Durante la Convencin de Quertaro, el poder constituyente y los diversos grupos de poder

revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones bsicas prevalecieran en el
cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas, etc., fueron aportando sus
ideas, construyendo la estructura del Estado y definiendo a los poderes constituidos. Una vez
aprobada la Constitucin, est se convirti en la Ley Suprema que trascendi las
formulaciones de sus autores para convertirse, como texto jurdico completo y como
Constitucin, en el nuevo orden establecido, en el proyecto nacional de Mxico.

Sin embargo, ese orden jurdico establecido no es inmutable y acabado. Con el transcurso de
los aos, la sociedad mexicana se ha transformado y sus necesidades han cambiado. De ah
la necesidad de modificar al texto constitucional para adecuarlo a la nueva realidad. El
proyecto nacional expresado en la Constitucin de 1917 vari de esta manera para conducir a
la sociedad hacia nuevos fines. El derecho, en este sentido, es un instrumento de cambio
social. Dicho de otro modo, el proyecto constitucional de 1917 fue claro y preciso los intereses
de los grupos triunfantes en la Revolucin se reflejan en ese proyecto; sin embargo, Mxico
cambi, la poblacin pas de ser mayoritariamente agraria a ser mayoritariamente urbana. El
desarrollo del pas se bas menos en el campo y ms en la industria y en los servicios. Hubo
una evolucin y sta debi provocar una readecuacin, una redefinicin del proyecto nacional,
la que se fue plasmando en las sucesivas reformas constitucionales.

Proceso legislativo

Como se ha sealado, las fuentes formales del derecho son la legislacin, la jurisprudencia y
la costumbre. Tambin dijimos que en Mxico, el proceso de creacin normativa est regulado
por la Constitucin y, de acuerdo con el art. 14 constitucional, ltimo prrafo, la prelacin de
las fuentes de derecho es la ley, la jurisprudencia y la costumbre, que queda como fuente
media o supletoria a la doctrina.

Debido a que para el derecho mexicano la ley es la principal fuente de creacin normativa,
estudiaremos en qu consiste dicho proceso. El proceso legislativo es el conjunto de actos
encaminados a la creacin de la ley. Este proceso comprende diversas fases. No todos los
individuos pueden presentar proyectos de ley. De conformidad con lo dispuesto por el art. 71
constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos corresponde al presidente de la
Repblica, a los diputados y senadores, al Congreso de la Unin y a las legislaturas de los
Estados. A esta primera fase del proceso legislativo se le denomina iniciativa y se le define
como el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la consideracin del
Congreso (entindase Congreso de la Unin, titular del Poder Legislativo) un proyecto de
ley

La segunda fase se inicia con la presentacin de las iniciativas de ley al Congreso. A partir de
ese momento, dicho rgano las revisa, las discute y tiene facultades para rechazarlas o
aprobarlas y, en este ltimo caso, para modificarlas o adicionarlas. Una vez aprobadas, se
pasa a una tercera fase que es el envo del proyecto de ley aprobado, al titular del Poder
Ejecutivo, es decir, al presidente de la Repblica quien, a su vez, puede negarse a sancionar
un proyecto aprobado por el Congreso, lo que se conoce como derecho de veto.
En ejercicio de este derecho, el presidente puede desechar en todo o en parte un proyecto
aprobado por el Congreso. Sin embargo, esta facultad presidencial no es absoluta, toda vez
que puede ser superada por el Congreso al confirmar el proyecto por una mayora calificada.

Por lo que hace a las iniciativas de leyes del presidente de la Repblica, el Pleno de la
Suprema Corte ha resuelto Tesis jurisprudencia) 14 Iniciativas de leyes del presidente de la
Repblica. La Cmara de Diputados tiene facultades para adicionarlas. La facultad para
adicionar las iniciativas de ley que somete a la consideracin de la Cmara de Diputados el
presidente de la Repblica se encuentra implcita en la potestad de legislador del Congreso de
la Unin establecida en el art 50 de la Constitucin Federal, sin que pueda exigirse que el
texto constitucional consigne de manera expresa las formas particulares que adopta la
atribucin legislativa, pues no puede concebirse la funcin legislativa de discusin y
aprobacin o desechamiento total o parcial de un proyecto de ley, sin la facultad correlativa de
modificar va, adicin o supresin parcial, la iniciativa de ley correspondiente. Continuando con
la tercera fase, dijimos que el titular del Poder Ejecutivo tiene el derecho de veto; si no lo
ejerce, entonces procede a sancionar el proyecto de ley aprobado por el Congreso. La sancin
es, de esta manera, la aprobacin de dicho proyecto de ley. Esta tercera fase muestra, por
otro lado, la importancia del proceso legislativo, al involucrar tanto al Poder Legislativo como al
Ejecutivo.

Una vez sancionada, la ley se publica. La publicacin es otra fase del proceso legislativo y
consiste en el acto por el cual la ley, ya aprobada y sancionada, se da a conocer a los
gobernados. Esta publicacin se hace a travs de llamado Diario Oficial de la Federacin. En
los diarios o gacetas oficiales de los Estados se publican las leyes de carcter local. Como
fase final del proceso citado se halla la llamada iniciacin de la vigencia. En nuestro pas
existen dos sistemas relativos a esta fase: el sucesivo y el sincrnico.

Estos sistemas se encuentran reglamentados en los art. 3 4 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal, y consisten brevemente en lo siguiente: Mediante el sistema sucesivo la ley entra en
vigor tres das despus de su publicacin, y para que esa entrada en vigor tenga efectos en
lugares distintos del de su publicacin se requiere, adems de los tres das, un da ms por
cada cuarenta kilmetros de distancia o frac que exceda de la mitad (art. 3, prr. segundo
del Cdigo Civil para el Distrito Federal). Como puede observarse, se trata de un sistema
obsoleto, por lo que en la actualidad se utiliza el sistema sincrnico, que consiste en fijar una
fecha a partir de la cual la disposicin entra en vigor, siempre que la publicacin haya sido
anterior.

Facultad reglamentaria

El Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide el poder pblico. El titular del Poder
Ejecutivo es el presidente de la Repblica. Tradicionalmente se ha sostenido que corresponde
a este ltimo la facultad reglamentaria, esto es, el derecho de expedir reglamentos. As, todas
las constituciones que precedieron a la del 57 consignaron expresa y claramente la facultad
del jefe del Ejecutivo para expedir reglamentos De todas ellas, la ms acertada es la
centralista de 1843, que otorga al presidente de la Repblica la facultad de expedir rdenes y
dar los reglamentos necesarios para la ejecucin de la ley sin alterarlas ni modificarlas.

La Constitucin actual continua esa tradicin al establecer la facultad reglamentaria del

Presidente de la Repblica. La fracc. I del art. 89 constitucional establece Promulgar y ejecutar
las leyes que expide el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su
exacta observancia.

Esta frac, segn la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y parte de la

doctrina, comprende las siguientes atribuciones del presidente: a) promulgar las leyes que
expida el Congreso de la Unin; b) ejecutar tales leyes, y c) proveer en la esfera administrativa
a su exacta observancia. Se ha interpretado que la facultad reglamentaria se desprende de
esta ltima atribucin.

Tal facultad es exclusiva del presidente de la Repblica y por ello es indelegable.

Consecuentemente, los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos administrativos.
Como Tena Ramrez seala, tampoco el Congreso de la Unin puede ejercer dicha facultad,
ya que es una excepcin que la propia Constitucin establece al principio de la divisin de
poderes.

Gramaticalmente proveer significa poner los medios adecuados para llegar a un fin.
Cuando se emplea esa palabra en la frac. I del art 89, quiere decir que el presidente tiene
facultad de usar los medios apropiados para hacer que se observen las leyes expedidas por el
Congreso. Tales medios no son los ejecutivos, porque ya en otro lugar de la misma frac. se le
confieren al presidente. Tienen que ser, pues, medios de la misma naturaleza de la ley,
necesarios para desarrollar en su aplicacin los preceptos contenidos en la ley, lo cual
significa que son de aplicacin (general, como la ley misma a la cual se refieren. Sguese de lo
dicho que los actos reglamentarios materialmente legislativos, pero formalmente
administrativos porque segn la Constitucin competen al presidente, lo cual se corrobora si
se tiene en cuenta que cuando la frac. I dice en la esfera administrativa, est concediendo al
ejecutivo la facultad de expedir disposiciones de carcter general, que por su naturaleza
incumben al Congreso.

Lo anterior, es la interpretacin ms ampliamente aceptada, pero no es la nica. Veamos muy

brevemente otro enfoque, el cual niega la facultad reglamentaria del jefe del Poder Ejecutivo.
Esta segunda posicin crtica a la primera en el sentido de que no es cierto que haya
autonoma en la facultad de promulgar y ejecutar las leyes, ya que en la redaccin de dicha
frac. la Constitucin no emplea el infinitivo proveer sino el gerundio proveyendo y en
espaol, el gerundio no es una expresin independiente, pues hace referencia a un verbo
principal al cual modifica, expresando modo, condicin, motivo o circunstancia.

As, de la manera en que est redactada la frac. mencionada ejecutar las leyes
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia, significa que se trata de una
sola facultad: la de ejecutar las leyes, pues el resto de la expresin nicamente consigna la
manera en que debe hacerse uso de dicha facultad, esto es, proveyendo en las esfera
administrativa a su exacta observancia. Es decir, desde, el punto de vista gramatical, no es
posible admitir que en la frac. se contengan, dos facultades diferentes; por tanto, no es posible
considerar como fundamento de la facultad reglamentaria a la frac. I del art. 89 constitucional.

Ahora bien, debido a la necesidad de contar con esta facultad en nuestra rgimen
constitucional, la jurisprudencia ha dirimido la controversia hasta el punto de que ya nadie la
discute. De este modo, se ha llegado a salvar la insuficiencia de la Constitucin de 1917.38 Es
decir, que por tradicin y conforme a la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de
Justicia y parte de la doctrina, se sigue considerando la fracc 1 del art 89 constitucional como
fundamento de la facultad reglamentaria del presidente de la Repblica.
Al margen de la opinin doctrinal y de la justificacin jurisprudencial. La realidad demuestra
que en un sistema presidencialista predominante, como es el caso de Mxico, el presidente de
la Repblica ha utilizado esta facultad reglamentaria para, no slo ejecutar las leyes. . .
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia, sino adems, para hacer de
ella una facultad verdaderamente legislativa. Hay mltiples ejemplos en los cuales el titular de
Poder Ejecutivo ha ido ms all de la ley, e incluso la ha modificado o abrogado.

El reglamento es, pues, un conjunto de disposiciones jurdicas expedido por el Ejecutivo con
fundamento en la frac aludida. Tiene las caractersticas de la ley, es decir, es general y
abstracto y su finalidad es facilitar la aplicacin de la ley a casos concretos, pero sin ir ms all
de lo dispuesto por la propia ley. As, la ley se distingue del reglamento en que este ltimo slo
puede emanar del presidente y es una norma subalterna que tiene su medida y justificacin
en la ley.

El Poder Judicial Federal, en materia de reglamentos, ha resuelto Tesis 16 Reglamentos. Se

extinguen cuando se deroga la ley con la que se vinculan, aun cuando se emita otra en igual
sentido. La abrogacin de una ley acarrea como consecuencia jurdica necesaria la ineficacia
de los reglamentos con ella vinculados por tener stos carcter accesorio respecto de aquella
y operar, por tanto, el principio general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal

Jurisprudencia

Los tribunales de un sistema jurdico son rganos que al dirimir o resolver las controversias
entre particulares principalmente, aplican las normas jurdicas de dicho sistema. El criterio
uniforme de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas constituyen la jurisprudencia.
Debido a que se trata fundamentalmente de la interpretacin, por parte de los jueces, de la
obra del legislador -es decir, de las normas jurdicas a fin de resolver casos concretos-,
cuando dicha interpretacin se hace de manera uniforme, crea la fuerza del precedente, la
cual en algunos sistemas suele ser obligatoria.

La obligatoriedad de la jurisprudencia vara de acuerdo con el sistema jurdico de que se trata;

as, por ejemplo, en sistemas jurdicos como el mexicano, el salvadoreo o el colombiano,
sistemas llamados escritos o de derechos codificados, la ley es la fuente de creacin
normativa ms importante y la jurisprudencia suele ser obligatoria, pero su obligatoriedad es
relativizada, segn el sistema, al requerir un cierto nmero de decisiones en el mismo sentido,
lo cual provoca que su formacin sea excesivamente lenta. En el caso de sistemas jurdicos
como el ingls o el estadounidense, llamados sistemas de derecho consuetudinario o de
common law, la jurisprudencia es la fuente principal de creacin normativa, ya que en dichos
sistemas se asigna a los jueces y a los tribunales el papel ms importante en este mbito.

Tradicionalmente se ha considerado como fuente formal del derecho a la jurisprudencia, al ser

sta un proceso de creacin del mismo, a travs de las decisiones de los tribunales que
interpretan y explican sus normas ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente
tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud de que la funcin de los tribunales ya no
ser de mera interpretacin, sino de integracin del orden jurdico que antes de la labor
jurisprudencial es incompleto, presentndose despus como una plenitud hermtica. De esta
suerte la legislacin por una parte y la jurisprudencia por la otra vienen a constituir las dos
grandes fuentes formales del derecho.
No cabe duda de que la jurisprudencia desempea un papel muy importante dentro de un
orden jurdico que viene a salvar sus imperfecciones. As. la jurisprudencia o conjunto de
decisiones del rgano por ende, facilitar su observancia y aplicacin.

Si bien ya se ha delineado el concepto de jurisprudencia, conviene complementarlo. Se ha

dicho que el trmino jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas cuando
describen el derecho, actividad que normalmente se denomina ciencia del derecho
Literalmente la palabra significa conocimiento del derecho.

Pero la palabra jurisprudencia tiene, adems de las anteriores, otra acepcin que se utiliza
para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales.

Esta ltima acepcin es la ms conocida.

Ahora bien, ya se dijo que las resoluciones de la autoridad jurisdiccional integran la llamada
jurisprudencia. Pero la constituyen? qu requisitos deben reunir para tener tal categora? El
art. 192 de la Ley de Amparo seala

La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en

Salas, es obligatoria Para stas, en tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los
tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito militares y judiciales del
orden comn de los estados. De los tribunales administrativos y del trabajo, locales o
federales.

Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en

cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo
menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros en
caso de jurisprudencia de las Salas.

Tambin constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis
de Salas y de tribunales colegiados.

Cuando se trate de ejecutorias sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes de los

estados, la jurisprudencia podr formarse independientemente de que las sentencias
provengan de una o de varias salas.

El art. 193 de la Ley de Amparo, en relacin con la jurisprudencia de los tribunales colegiados
de circuito, establece:

La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito, en materia de su

competencia exclusiva, es obligatoria para los juzgados de distrito, para los tribunales
judiciales del fuero comn y para los tribunales administrativos y del trabajo que funcionen
dentro de su jurisdiccin territorial.

Las ejecutorias de los tribunales colegiados de circuito constituyen jurisprudencia siempre que
lo resuelto en ella se sustente en cinco sentencias, no interrumpidas por otra en contrario, y
que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.
El art. 194 de la misma Ley de Amparo se refiere a la interrupcin de la jurisprudencia y seala
La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carcter obligatorio, siempre que se
pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el
pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratndose de la de un tribunal
colegiado de circuito.

En todo caso, en la ejecutoria debern expresarse las razones en que se apoye la

interrupcin, las cuales se referirn a las que se tuvieron en consideracin para establecer la
jurisprudencia relativa. Para la modificacin de la jurisprudencia se observarn las mismas
reglas establecidas por esta ley, para su formacin.

Por ltimo, los arts. 195 y 195 bis de la ley citada establecen, respectivamente, el
procedimiento que debe seguirse cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los
tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo en
que intervengan de acuerdo con su competencia.

Por lo que respecta a la jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido Tesis 120
Jurisprudencia del Pleno. Las Salas deben dirigirse a l, slo cuando estimen que existen
razones graves para sustentarla. Conforme al art. 84, frac 1, inciso a) de la Ley de Amparo,
cuando un asunto se haya remitido a una Sala por existir jurisprudencia sobre la ley
reclamada, la Sala respectiva deber dirigirse al Tribunal en Pleno, nicamente en e, caso de
que existan razones para dejar de sustentar la jurisprudencia sobre la ley reclamada, supuesto
que no se presenta cuanto la Sala considere que no se da esa situacin, sino que la
jurisprudencia debe aplicarse.

Tesis 121 Jurisprudencia. La constituye un criterio reiterado en cinco resoluciones recadas en

conflictos de competencia. El art 192 de la Ley de Amparo, que seala las reglas generales
para el establecimiento de la jurisprudencia, expresa literalmente, en cuanto se refiere a la
sustentada por las Salas, que las ejecutorias constituirn jurisprudencia siempre que lo
resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que
hayan sido aprobadas, por lo menos por cuatro ministros.

Una aplicacin literalista del precepto podra llevar a la conclusin de que al resolverse
conflictos de competencia en juicios ordinarios no se puede llegar a sustentar jurisprudencia,
pues las resoluciones respectivas, por un lado, no se pronuncian dentro del juicio de amparo
y, por otro, no son en rigor ejecutorias pues no son sentencias que deciden el fondo de una
controversia de manera definitiva e inimpugnable, al determinar solamente cul es el juez u
rgano jurisdiccional que debe seguir conociendo de un asunto sobre el que se ha suscitado
un conflicto competencial. Sin embargo, la interpretacin resulta inaceptable, pues dentro del
espritu del precepto se advierte como esencial, la voluntad del legislador de que cuando el
ms Alto Tribunal de la Repblica fija reiteradamente un criterio ste contribuye a la seguridad
jurdica, siendo obligatorio, como jurisprudencia, para todos los rganos jurisdiccionales de la
Repblica. Adems, justifica esta interpretacin el principio de derecho de que donde existe la
misma razn debe darse la misma disposicin. Por otra parte, un anlisis del Semanario
Judicial de la Federacin y de los anexos a los informes anuales que rinden los presidentes de
la Suprema Corte y de las Salas, permite inferir que ha sido la interpretacin reiterada que
consuetudinariamente se ha hecho, pues se han publicado como jurisprudencia, criterios
diversos que el Pleno y las Salas han reiterado, en los trminos de la ley, en asuntos en los
que las resoluciones fueron ejecutorias.
En materia de jurisprudencia, en tesis 21 y 22 el Poder Judicial Federal ha resuelto,
respectivamente Tesis 21 Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito.
Obligatoriedad para todos los Tribunales que se encuentran dentro del mismo circuito. No
causa agravio al recurrente, la circunstancia de que el Juez de Distrito no haya aplicado en la
especie el criterio divergente sustentado en una ejecutoria por el H. Tribunal Colegiado del
Primer Circuito en materia administrativa, ajustando su resolucin, en cambio, a la
jurisprudencia de este Tribunal Colegiado, dentro de cuya jurisdiccin se encuentra el aludido
Juez Federal cuyo proceder es conforme a lo estatuido por el art. 193 de la Ley de Amparo, en
cuanto dispone que la jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito en
materia de su competencia exclusiva es obligatoria tanto para los mismos tribunales como
para los juzgados de distrito, tribunales judiciales del fuero comn, tribunales administrativos y
del trabajo que funcionen dentro de su circuito o jurisdiccin territorial.47

Tesis 22 Jurisprudencia. La constituyen las tesis que diluciden contradicciones de sentencias

de los tribunales colegiados. El hecho de que el art. 192 de la Ley de Amparo, al establecer
que constituyen jurisprudencia las tesis que dilucidan las contradicciones de sentencias, se
refiere nicamente a los provenientes de las Salas de la H. Suprema Corte de Justicia de la
Nacin y nada disponga respecto de las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito
no es razn suficiente para concluir que no pueden ser tambin as consideradas en virtud de
que el prr. tercero de la frac XIII del art. 107 constitucional estipula que la resolucin que
pronuncien las Salas en este caso tendr el efecto de fijar la jurisprudencia, por lo que es
evidente que la decisin de aqullas respecto a cul de las tesis debe prevalecer, al conocer
de la contradiccin tambin constituye jurisprudencia y, por lo tanto, resulta obligatoria a todas
las autoridades a que se controle el art. 192 en comento

Para concluir reiterando algunas de las ideas expuestas, cabe hacer una breve reflexin. La
jurisprudencia tiene como finalidad la interpretacin del sistema jurdico y, propiamente, de las
leyes y dems disposiciones expedidas. Esta interpretacin tiende al perfeccionamiento de
dicho sistema, a su actualizacin y a su evolucin. Desafortunadamente, en Mxico su lentitud
hace que en muchos casos no se cumpla con esas finalidades. En pases con sistemas
jurdicos ms modernos y de derecho escrito y codificado, como es el caso de Francia,
Alemania o Argentina, la jurisprudencia ha sido un motor muy importante para su desarrollo.
Este ideal deber ser alcanzado tarde o temprano por Mxico si verdaderamente hay una
decisin poltica de modernizar su sistema jurdico y dotar al Poder Judicial de la fuerza
necesaria para limitar al presidencialismo dominante que existe en el pas.

Costumbres y usos

Los individuos que forman las comunidades sociales dentro de los Estados, desarrollan ciertas
actividades. La manera en que reiteradamente desarrollan actividades especficas durante
ciertos periodos van constituyendo la costumbre y los usos. Estos pueden ser reconocidos
en un momento dado por el derecho y por consiguiente, convertirlos en obligatorios para todos
aquellos que ejercen dicha actividad. Por lo general, estos usos y costumbres no son
reconocidos por el derecho y, como tales, son de observancia voluntaria. Sin embarga en
algunos mbitos del derecho, como en el mercantil, es frecuente observar que cuando las
partes los incorporan a sus contratos los hacen obligatorios en su relacin jurdica bilateral.

Aun dentro del concepto genrico de costumbre se ha afirmado que sta es el resultado de
aquel procedimiento jurdico de creacin en el que un conjunto de tos, considerados como
repetidos por un rgano aplicador, se encuentran formando una disposicin o pauta de
conducta, en virtud de la decisin, ms o menos consciente de dicho rgano, de incorporar un
caso especfico dentro de esa repeticin de actos, convirtindolos, as en el derecho aplicable.

Con objeto de aclarar los conceptos antes expresados, presentaremos ejemplo derivado de la
costumbre en materia laboral. Si la forma del pago del sptimo da y los hechos de actos
jurdicos que la constituyen en forma normal, semanariamente. por un periodo mayor de
cuatro aos, con anuencia de las partes obreras y patronales, esos hechos externos ilegible
dan relacin con el elemento volitivo que vino a determinarlos, y establecieron una costumbre
que es fuente del derecho.

Como se advierte, en este prr. se conjuntan todos los elementos mencionados: actividades
reiteradas o repetitivas (pago del sptimo da) durante cierto lapso (un periodo mayor de
cuatro aos) reconocidas (anuencia de las partes) por una comunidad (patrones y obreros)
que las hace pasar a formar parte de sus propias reglas (relacin con el elemento volitivo que
vino a determinarlos y establecimiento de una costumbre); finalmente son reconocidas por el
rgano aplicador del derecho (el tribunal que est dictando la sentencia) y por ello dicha
costumbre se convirti en el derecho aplicable (una costumbre que es fuente de derecho).

La doctrina clasifica a la costumbre en: secundum legem, praeter legem y contra legem. La
primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el
derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley. La primera es aquella que
coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho
consuetudinario es reconocido y formulado por la ley.

La segunda es aquella que no ha sido incorporada en la ley ni es impugnada por la misma.

Esta costumbre tiene por funcin llenar las lagunas de la ley; por ello se le considera como
fuente formal secundaria, supletoria o complementaria de la ley.

A su vez, la costumbre contra legem es aquella que establece conductas opuestas a lo

ordenado por la ley. Es de reconocerse la supremaca de la ley respecto de la costumbre,
sobre todo si aquella es reciente y procura corregir el desorden y la injusticia de la costumbre.
Pero cuando una ley lleva tiempo de promulgada y no logra vigencia y efectividad por ser
repudiada por las costumbres jurdicas del grupo social, eso no puede significar ms que la ley
es utpica y que, por consiguiente, no ha logrado plasmarse como verdadero derecho. En fin
de cuentas, siempre ser la aceptacin por parte del grupo social de una norma la que le dar
el sello de jurdica, tanto en el derecho nacido por va originaria como en el derecho nacido por
va derivada

No es suficiente la aceptacin final de una norma por la sociedad para imprimirle a la misma el
sello de jurdica, ya que en nuestro pas, para que a una corma de conducta pueda
considerrsele jurdica, esto es, como derecho, se requiere que sea sometida a un rgano
legislativo (Congreso de la Unin), en el caso de las leyes federales, para su aprobacin.
Hasta en tanto dicha regla no sea sancionada por .:,1 Congreso y por el Ejecutivo, es decir,
aprobada como ley, no tendr tal carcter (arts. 71 y 72 de la Constitucin Federal).

En Mxico, la costumbre no tiene el carcter de fuente formal principal del derecho, y esto
sucede as porque la costumbre slo es jurdicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal
carcter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.
O sea, que en Mxico la costumbre es una fuente secundaria del derecho al depender su
obligatoriedad del reconocimiento del mismo. Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido la
costumbre de los usos. Se dice que la costumbre es un comportamiento, un modo de actuar,
una prctica. Los usos tambin constituyen un modo de actuar, una prctica. Los usos son
prcticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tcito en
la formacin de los actos jurdicos, especialmente los contratos que. en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive con algunas
reservas, en los de carcter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes.

Sin embargo, entre la costumbre y los usos hay marcadas diferencias. En los usos
encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la prctica ms o menos reiterada y
constante de ciertos actos: pero no el elemento subjetivo es decir, la idea de que dicha
prctica es jurdicamente obligatoria. Los usos sirven para interpretar la voluntad de las partes
slo cuando libremente se acogen a ellos; cosa que no sucede con la costumbre jurdica, pues
sta necesaria mente debe acatarse por los contratantes.

Puede afirmarse que los usos difieren de la costumbre nicamente en cuanto a que carecen
del elemento subjetivo, pero al igual que la costumbre, cuando la ley los reconoce, son
obligatorios para los particulares. Este es el caso, entre otros, del art. 2 de la Ley de Ttulos y
Operaciones de Crdito, el cual establece

Art. 2 Los actos y las operaciones a que se refiere el art anterior, se rigen
1 Por lo dispuesto en esta ley en las dems leyes especiales relativas en su defecto;
II Por la legislacin mercantil general; en su defecto;
III Por los usos bancarios y mercantiles en defecto de stos;
IV Por el derecho comn, declarndose aplicable en toda la Repblica para los fines de esta
ley, el
Cdigo Civil del Distrito Federal.

Los principios generales del derecho y la doctrina

Como se ha visto, de conformidad con el art 14 constitucional, en los juicios civiles, la

sentencia definitiva (esto es, la sentencia que decide el fondo del negocio) deber ser
conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los
principios generales del derecho. Pero, en qu consisten estos principios?

En relacin con este tema, los autores no se han puesto de acuerdo. Para unos, dichos
principios son los del derecho romano; para otros, son los universalmente admitidos por la
ciencia jurdica, y otros ms los identifican con los del derecho justo o natural.57 Asimismo hay
quienes sostienen, como Garca Mynez y Norberto Bobbio, que los principios generales del
derecho que se emplean con finalidades interpretativas y de integracin tienen naturaleza
normativa, ya que si no la tuvieran, resultaran totalmente ineficaces para el cumplimiento de
semejante finalidad.

Finalmente, de manera ms prctica, se ha afirmado que los principios generales del derecho
son construcciones doctrinales o ideas y conceptos elaborados o propuestos por la doctrina.
La concepcin de que los principios mencionados son los del derecho romano actualmente
slo tiene importancia histrica.
La identificacin de los principios generales del derecho con los del derecho romano tiene un
valor puramente histrico y hoy no es sostenible. Pero en esa tesis se hallan contenidas en
germen las dos interpretaciones fundamentales sobre esta materia: la histrica o positivista y
la filosfica o yusnaturalista (sic).

La primera consiste en afirmar que los principios en cuestin son aquellos que inspiran una
determinada legislacin positiva. Para la segunda, en cambio, se trata de verdades jurdicas
universales, de principios filosficos que expresan el elemento constante y permanente del
derecho, el fundamento de toda legislacin positiva.59 Estas corrientes de alguna manera
coinciden en el punto de que los principios generales del derecho constituyen el fundamento
del orden jurdico, pues en ellos se inspira el legislador para crear dicho orden.

La doctrina, constituida por el conjunto de opiniones de los estudiosos del derecho, como se
dijo anteriormente, tiene gran importancia para el mismo, ya que no hay duda de que tales
opiniones son consideradas por el legislador al crear la ley.