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BASES DE UMA TEORIA DO DELITO A PARTIR DA FILOSOFIA DA

LINGUAGEM

FOUNDATIONS OF A CRIME THEORY BASED ON THE LANGUAGE

PHILOSOPHY

Paulo Csar Busato*

RESUMO: O presente artigo trata das bases que conduzem estruturao de uma teoria do delito a partir da
filosofia da linguagem. Apresenta-se a estrutura formada pela ao significativa, a liberdade de ao e a
teoria da norma, bem como uma composio breve da teoria do delito.
Palavras-chave: Teoria do delito. Filosofia da linguagem.

ABSTRACT: This article refers to the foundations which leads to structure a crime theory from the language
philosophy. It is presented the structures formed by significant action, freedom of action and the theory of the
standard, as well as is presented a brief composition of the crime theory.
Keywords: Crime Theory. Language Philosophy.

1 INTRODUO

O desenvolvimento dos estudos dogmticos em matria penal chegou, outra

vez, a um momento de quebra de paradigmas. A situao o que Thomas Kuhn1 descreveu
como a crise do paradigma. Quando uma rea de pesquisa alcana um nvel de
desenvolvimento tal que os problemas e oposies no podem ser resolvidos a partir do
paradigma, o momento de oferecer um novo ponto de referncia que possa enfrentar
adequadamente os problemas propostos. nesse momento que a cincia evolui: h
necessidade de cincia revolucionria, de romper com as certezas consolidadas para a
construo de novos pontos de referncia.
Isso est ocorrendo no cenrio do sistema penal porque os exageros
normativistas chegaram ao seu auge, com a funcionalizao do sistema norma e o
*
Doutor em Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, Espanha. Professor de Direito
Penal da Universidade Federal de Paran UFPR e do Centro Universitrio Franciscano de Curitiba
UniFAE. Promotor de Justia no Paran. Curitiba Paran Brasil.
1
A tese de Kuhn de que a cincia evolui atravs de uma sucesso de quebra de paradigmas. Veja-se
KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Traduo de Agustn Contin. Madrid: Fondo
de Cultura Econmica, 1987, p. 27.

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consequente desprezo do homem como centro de referncia da construo dogmtica. A

referncia direta ao modelo funcionalista mais radical. A necessidade de mudana de
rumos mais do que evidente e a proposta de uma nova referncia j surgiu.
Desde a derrocada do finalismo welzeliano, por influncia da tendncia
funcionalista, no h notcia de uma mudana to importante na organizao do sistema de
imputao penal quanto a que agora surge. O clamor que despertou, em seu momento, o
clssico de Roxin Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, no incio dos anos 1970, at h
pouco figurava como a ltima verdadeira revoluo na forma de pensar o Direito Penal.
Roxin (197-) props a substituio do modelo de ancoragem ontolgico-personalista e
formal proveniente do finalismo por uma organizao de teoria do delito em um sistema
aberto, totalmente funcionalizado s funes da pena e permevel influncia dos
princpios gerais como forma de correo das distorses do sistema. Houve a substituio
das condicionantes ontolgicas da ao como categoria de base do sistema pelo tipo, como
expresso normativa.
A ideia geral de funcionalismo tem mrito porque obriga a reconhecer a
instrumentalidade do sistema punitivo, na medida em que admite que preciso antes pensar
no objetivo geral do mecanismo de imputao para, s ento, tratar de construir as
categorias do delito, o edifcio conceitual dogmtico. Isso supe a total e completa
normativizao do sistema e o reconhecimento de que o Direito Penal instrumento
normativo de controle social. Silva Snchez2 (1992, p. 69) assinala que a onda de
normativizao da dogmtica jurdico-penal fez com que:

[...] no apenas os conceitos de culpabilidade e ao (e muitos outros em um

nvel inferior de abstrao) aos que a dogmtica jurdico-penal atribuiu de modo
continuado uma essncia ou mais vagamente uma estrutura (lgico-objetiva,
prejurdica), convertem-se em conceitos sobre os quais no possvel dizer nada
sem acudir misso do Direito penal.

Mas o desenvolvimento que sucedeu s primeiras construes do chamado

funcionalismo deu lugar no seria de esperar outra coisa aos modelos normativos mais
radicais que propem, inclusive, o olvido do prprio homem como realidade e centro de

2
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch,
1992, p. 69.

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organizao do Direito Penal, considerando-o um subsistema psicofsico3 e propondo a

completa funcionalizao do sistema simples obteno de estabilidade normativa. O que
interessaria, ento, mais do que reconhecer a ancoragem axiolgica do sistema de
imputao, seria obrigar a completa subordinao do exerccio do controle e, afinal, do
prprio homem a pretenso de manter estvel a norma.
fcil perceber que a superao do ponto mais exagerado do modelo
4
ontolgico conduziu a um idntico exagero normativo. Com isso repetiu-se um ciclo
interminvel de oposies mtuas entre propostas ontolgicas e normativas5.
evidente o esgotamento das duas perspectivas. A superao do paradigma no
pode escapar a uma necessria mudana de algumas teorias de base. Exemplo disso a
dificuldade existente no que refere aos elementos subjetivos do injusto, pe em evidncia
um dilema bsico: ou necessrio o apego a uma configurao realista, naturalista, de tais
elementos, ou preciso dar-lhes, o se lhes d, um contedo fundamentalmente normativo6.
Parece que o caminho correto est em ajustar ambas as perspectivas.
O momento exige situar-se a um terceiro nvel, no qual se mesclam elementos
descritivos e normativos, objetivos e subjetivos, cuja misso reside em configurar o objeto
sobre o qual vai incidir a valorao peculiar da categoria dogmtica em questo7 e dotar-
lhe de sentido.
As duas perspectivas (a normativa e a ontolgica) no apenas so insuficientes
isoladamente para basear a construo da imputao, como, ainda que juntas, s podem
chegar a traduzir com certo grau de justia o que se espera do sistema penal, se incluem a
dimenso de sentido. Essa dimenso de sentido s acessvel tomando por base da
construo jurdica a filosofia da linguagem. Esta a revoluo possvel e que j comeou.

3
JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte General. 2. ed. Traduo de Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 183.
4
Qui a posio mais radicalmente personalista-ontolgica resulta ser a construo de Zielinski, seguindo
os passos de Welzel. Cf. ZIELINSKI, Diethart. Desvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto
de ilcito. Traduo de Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, 1990.
5
Comenta Bald Lavilla que pode-se descrever a evoluo moderna do Direito penal atravs da teoria dos
ciclos, mostrando esta evoluo uma permanente tenso entre o ontologicismo e o normativismo, que vai se
resolvendo ciclicamente com propenso em uma e outra orientao. BALD LAVILLA, Francisco.
Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito. En Poltica criminal y nuevo
derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, ed. Jess-Mara Silva Snchez. Barcelona: J. M. Bosch,
1997, p. 367.
6
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Los elementos subjetivos del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, p. 21.
7
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Los elementosOp. cit., p. 23, 24.

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A hermenutica jurdica evoluiu de maneira bastante clara, partindo de um

modelo analtico (sinttico-semntico), do sculo XIX, com Savigny e a Jurisprudncia dos
Conceitos, onde a norma era unvoca, s tem um sentido; passou por um modelo kelseniano
(semntico-sinttico), na primeira metade do sculo XX, onde a norma no era unvoca,
mas entre seus variados sentidos se aplicava o que melhor se adaptava ao caso concreto, e
chegou, mais recentemente, ao reconhecimento da necessidade da busca do contexto. Nessa
perspectiva, no se anula a sintaxe e a semntica, mas se d a preferncia pragmtica8.
Segundo Hassemer (1984), essa aproximao progressiva entre o Direito e a linguagem
deriva justamente da necessidade daquele de produzir respostas a problemas prticos:

A classificao da semitica teoria da linguagem e de seu uso- muito til, para

os que querem conhecer os limites aos quais a lei pode vincular o juiz. Na
sintaxe ou sinttica trata-se das relaes dos signos lingusticos entre si, de
gramtica, de lgica, de formas e de estruturas. Na semntica trata-se das relaes
dos signos lingusticos com a realidade, de significado, de experincia, de
realidade. Na pragmtica trata-se da relao dos signos lingusticos com seu uso
em situaes concretas, de ao, de comunicao, de retrica, de narrao9.

Um novo referencial para o desenvolvimento dessa pretenso se oferece a partir

da Filosofia da linguagem. As teorias da argumentao e da comunicao possibilitaram
uma mudana de ponto de vista desde as aspiraes do prprio direito, no sentido de, por
um lado, trocar a pretenso de verdade por uma pretenso de justia e, de outro, permitir a
confluncia de aspectos normativos e ontolgicos sob a medida da comunicao de um
sentido.
Convm, pois, verificar de que modo a teoria da comunicao, como produto da
filosofia da linguagem, nos oferece ferramentas para a composio de uma teoria de base
mais adequada ao avano que j se faz necessrio na teoria do Direito e, tambm,
especificamente, na teoria do delito, enfim, para cumprir a aspirao teleolgico-

8
Hassemer refere que a sinttica est sempre contida e presente na semntica e na pragmtica, j que por
suas regras se compreende o significado, atua-se linguisticamente. Por sua vez, a semntica est sempre
contida e presente na pragmtica, j que a atuao lingustica em situaes presupe que se compreenda o
significado das palavras empregadas HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Traduo
de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch Casa Editorial, S. A., 1984, p. 222.
9
HASSEMER, Winfried. Fundamentos, Op. cit., p. 221.

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funcionalista de racionalizar essa interveno de aspectos teleolgicos e axiolgicos na

construo do sistema10.
O que se pretende neste curto trabalho oferecer uma vitrine para apresentar os
esboos iniciais de um perfil dogmtico novo que est em via de construo e que j
desperta uma grande ateno de parte de importantes penalistas no mundo todo, que, aqui,
por questes meramente didticas, se denomina sistema significativo de teoria do delito. A
expresso tomada do chamado conceito significativo de ao, formulado por Vives
Antn11, que o autor espanhol utiliza como um dos trs eixos do sistema de imputao, ao
lado de uma concepo realista da norma, como pretenso geral de validade e regra justas
para o fato, e da ideia de liberdade de ao.
Evidentemente, aqui, dadas as estreitas dimenses deste trabalho, no caberia
descrever toda a estrutura terica do delito que prope Vives Antn, mas resulta
imprescindvel dar conta de alguns elementos fundamentais que permitam identificar suas
bases estruturais.

2 ASPECTOS GERAIS DA BASE FILOSFICA DO MODELO SIGNIFICATIVO

DE TEORIA DO DELITO

A proposta de Vives se assenta, por um lado, na filosofia da linguagem do

segundo Wittgenstein12, que produziu o giro pragmtico da filosofia com base na ao e
na racionalidade prtica e, por outro, no que se refere metodologia de apresentao do
sistema na teoria da ao comunicativa e na teoria do discurso de Habermas.
Na realidade o prprio pensamento humano que se organiza ao redor desses
fundamentos e o que faz Vives agrupar a racionalidade penal a partir dos jogos de
linguagem expressos na ao e as formas de vida que do racionalidade prtica s regras.

10
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin, Op. cit., p. 68.
11
O autor apresenta as bases de sua proposio para a teoria do delito em VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. Para um resumo do modelo apresentado
por Vives, veja-se MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. La concepcin significativa de la accin de T.
S.Vives y sus correspondencias sistemticas con las concepciones teleolgico-funcionales del delito. In:
MARTN, Adn Nieto (Coord.) Libro homenaje al dr. Marino Barbero Santos. Cuenca: Ediciones de la
Universidad de Castilla-La mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, 2001.
12
O Wittgenstein de Investigaciones Filosficas, que assume o carter dinmico da linguagem com base nos
jogos de linguagem que pem em conexo distintos quadros ou formas de mundo.

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Por outro lado, na metodologia de apresentao dos temas de parte geral, afirmam as
realidades a partir da compreenso da linguagem como acordo comunicativo que legitima
as normas segundo pretenses de validade.
Toda a filosofia lingustica tem por base as contribuies do segundo
Wittgenstein, a respeito do jogo de linguagem ou jogo lingustico. Wittgenstein comea
negando uma ideia central do seu Tractatus lgico-philosoficus, que expressa a busca da
linguagem logicamente perfeita, substituindo essa ideia pela qual a essncia da linguagem
est nos jogos de linguagem (Sprachspiele)13, com o que se verifica que o sentido da
linguagem dado pelo contexto onde ela se desenvolve e no com base em vinculaes
prvias. Pode-se dizer que uma expresso apropriada, mas s para este domnio
estritamente circunscrito, no para a totalidade do que pretendemos representar14.
Coerentemente com sua teoria de substituir a descrio por compreenso, por
significao , Wittgenstein opta por no dar um conceito de jogo de linguagem,
limitando-se a oferecer exemplos, como dar ordens e obedec-las, descrever a aparncia de
um objeto ou dar suas medidas, expor um caso concreto, formular e testar hipteses. Estas
situaes evidenciam que se deve ter presente no jogo de linguagem a existncia de uma
descrio e uma compreenso, ou seja, que os participantes desse jogo compartilhem
determinadas impresses a respeito da linguagem, determinadas regras, determinados
pontos de partida, para que esses jogos faam sentido. Por isso se associa a linguagem a
aes, e o todo formado por essas relaes o chamado jogo de linguagem.
Com isso logra comprovar, desde logo, que no possvel a pretenso de uma
linguagem unvoca de paradigma descritivo.

13
Wittgenstein abre seu Investigaes filosficas citando uma interessante passagem de Confisses de Santo
Agostinho: Quando eles (os adultos) nomeavam alguma coisa e consequentemente com essa apelao se
moviam at algo, o via e compreendia que com os sons que pronunciavam chamavam eles aquela coisa
quando pretendiam apont-la. Pois o que eles pretendian se percebia de seu movimento corporal: qual
linguagem natural de todos os povos que com mmica e jogos de olhos, com o movimento do resto dos
membros e com o som da voz fazem indicao das afeies da alma ao apetecer, ter, rechaar ou evitar
coisas. Assim ouvindo repetidamente as palabras colocadas em seus lugares apropriados em diferentes
oraes, se dava conta paulatinamente de que coisas eram signos e, uma vez adestrada a lngua nesses
signos, expressava com eles meus desejos. Da conclui Wittgenstein que essa passagem ilustra a essncia
da linguagem humana. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficas. 2. ed. Traduo de Alfonso
Garca Surez y Ulises Moulines, Barcelona: Editorial Crtica, 2002, p. 17.
14
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficas, Op. cit., p. 21.

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Mas os jogos de linguagem, como qualquer outro jogo, so regidos por regras15.
As regras devem ser compartilhadas entre os participantes do mesmo jogo de linguagem.
Para que uma regra exista, necessrio que algumas pessoas a obedeam em algumas
ocasies.
Deriva disso que no possvel falar de regra quando seguida uma nica vez
ou por uma s pessoa. A regra supe convir a respeito de sua existncia16. Mas no supe a
existncia de uma nica regra a respeito da qual se possa convir, pelo que se chega ao
paradoxo descrito por Wittgenstein: uma regra no podia determinar nenhum curso de
ao porque todo curso de ao pode fazer-se concordar com a regra17.
Mas, h uma intensa relao entre regra e erro, j que s possvel falar de erro
onde uma regra no cumprida, ou seja, a violao de um padro determinado entre correto
e incorreto. A reao de um participante do jogo de linguagem ao erro um importante
marco da prpria existncia da regra e o nico que se pode considerar efetivamente uma
regra fundamental, ou seja: seguir ou no a regra proposta. Wittgenstein18 o expressa ao
afirmar que a resposta era: se tudo pode ser feito de modo a concordar com a regra, ento
tambm pode ser feito de modo a discordar, pelo que mostramos que h uma captao de
uma regra que no uma interpretao, mas que se manifesta, de caso a caso de aplicao,
no que se chama seguir a regra e no que se chama contrari-la.
Com isso, possvel concluir que as regras so prticas19 compartilhadas da
vida diria que subjazem a certos jogos de linguagem e que foram moldadas por certas
convices e regras fundamentais.
Essas regras fundamentais constituem um sistema que um quadro de
mundo. Assim, justamente porque este quadro de mundo a configurao de regras
bsicas que compem as formas de vida 20, eles no necessitam justificar-se e no podem

15
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficasOp. cit., p. 359.
16
Quando significamos algo, no como ter uma figura morta (do tipo que seja), mas como se nos
dirigssemos a algum. Nos dirigimos quilo que significamos. WITTGENSTEIN, Ludwig.
Investigaciones filosficasOp. cit., p. 319.
17
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficas, Op. cit., p. 203.
18
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficas, Op. cit., p. 203.
19
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficas, Op. cit., p. 203.
20
A noo de jogo de linguagem nas Investigaes correlativa forma de vida. BUSTOS, Eduardo.
Filosofa., Op. cit., p. 18.

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ser valorados como certos ou errados21. To somente possvel impor um quadro de

mundo atravs da persuaso e no atravs de justificativas, pois elas so relativas prpria
forma de vida.
Disso deriva um profundo interesse pelo discurso racional prtico e, logo, pelo
discurso jurdico, pois o uso descritivo da linguagem no o nico e, por isso, no
essencial ou fundamental. Assim, no h razes para a reduo da linguagem normativa ao
modelo descritivo e ademais, a lgica dos jogos de linguagem inclusive no discurso
jurdico somente pode ser compreendida a partir da considerao de outros fatores alm
de sua expresso verbal, inclusive as circunstncias em que tem lugar. Com isso, para o
estabelecimento do argumento jurdico, no so desprezveis as circunstncias do caso
concreto, nem tampouco sua situao histrica, social, cultural e poltica.
Por outro lado, as razes da ideia de ao comunicativa de Habermas se
encontram situadas, principalmente, na Filosofia da linguagem proposta por Wittgenstein22.
J de entrada esclarece Habermas23 que seu intento no coincide com o interesse
metodolgico por uma fundamentao das cincias sociais em uma teoria da linguagem,
como seria o caso do estabelecimento de um conceito de ao mas, sim, o oferecimento
de uma teoria da sociedade.
Parte-se, pois, de tratar de verificar como atuam os processos sociais. Habermas
considera que o mundo social no algo dado previamente, mas algo dotado de sentido,
que depende, sempre, de interpretao e de validade. Por isso, as relaes sociais so
expressas segundo pretenses de validade. Nesse sentido, observa Jimnez Redondo:

sempre que tratamos de nos entender com algum sobre algo (ser seres dotados
de linguagem implica, pois, habitar trs mundos, o subjetivo, o objetivo e o
mundo social do sentido), sempre que pronunciamos ainda que s seja uma frase
para coordenar com o prximo nossos planos de ao, [] no temos alternativa
alm de pretender inteligibilidade para nossos meios de expresso, verdade para
aquilo que dizemos sobre o mundo ou para aquilo que implicamos sobre o mundo

21
Wittgenstein afirma que a linguagem um instrumento. Seus conceitos so instrumentos. Cremos ento
que no se pode ter muita importncia quais conceitos empreguemos. Como, definitivamente, podemos
tornar fsicas com ps e polegadas do mesmo modo que com metros e centmetros; trata-se somente de uma
diferena na comodidade. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficasOp. cit., p. 359.
22
En ese sentido, VIVES ANTN, Toms Salvador. FundamentosOp. cit., p. 195.
23
HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin comunicativa. Vol. I, Traduo de Manuel Jimnez Redondo,
Madrid: Taurus, 1987. p. 9.

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objetivo, correo para nossa prpria ao de falar ou para o que fazemos falando
e veracidade para o que dizemos enquanto expresso do nosso pensamento24.

O propsito de entender-se, levado a cabo por um processo de comunicao

atravs da linguagem, o sentido primrio da linguagem e, por isso, deve estar presente em
todas as formas de emprego da linguagem, ou seja, em todos os processos de socializao.
Assim, todo o processo de socializao depende de uma ao coordenada mediante um
emprego da linguagem com as caractersticas assinaladas25.
Habermas26 prope que o entendimento lingustico s um mecanismo de
coordenao da ao, que ajusta os planos de ao e as atividades teleolgicas dos
participantes para que se possa constituir uma interao.
Esse carter compartilhado do entendimento lingustico distingue os atos de
fala das comunicaes no verbais, no apenas por sua expresso reflexiva e
autoexplicativa, mas tambm pelo objetivo que persegue de buscar sentido. Por isso, os atos
de fala ultrapassam a condio de entidades ontolgicas e no podem ser entendidos
simplesmente a partir um ponto de vista causal27.
Mas Habermas28 se adianta em afirmar que o modelo comunicativo de ao
no equipara ao e comunicao. A linguagem um meio de comunicao que serve ao
entendimento, enquanto que os atores, ao entenderem-se entre si, para coordenar suas
aes, perseguem, cada um, determinadas metas. Definitivamente, a ao comunicativa
designa um tipo de interaes que vm coordenadas mediante atos de fala, mas que no
coincidem com eles. Para Habermas29 o entendimento lingustico somente o mecanismo
de coordenao da ao, que ajusta os planos da ao e das actividades teleolgicas dos
participantes para que possam constituir uma interao.
O que, sim, deriva dessas concluses, que Habermas30 pode, a partir disso,
estabelecer a diferena entre ao e o mero movimento corporal, o qual, ainda que faa
parte da ao, no pode ser confundido com ela. Dessa forma, ainda segundo o autor, as

24
JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio preliminar a la obra fundamentos de derecho penal, de Toms S.
Vives Antn. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 72.
25
JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio, Op. cit., p. 72.
26
HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin, Op. cit., p. 138.
27
En ese sentido VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos, Op. cit., p. 192.
28
HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin , Op.cit., p. 145-146.
29
HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin, Op. cit., p. 138.
30
HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin, Op. cit., p. 141.

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aes so realizadas de certo modo mediante movimentos do corpo. Mas isso deve ser
entendido no sentido de que o ator correaliza esses movimentos quando segue uma regra de
ao, tcnica ou social.
Assim, aparece a ideia de que:

do conceito de seguir uma regra deriva um conceito de capacidade de ao,

conforme o qual um sujeito a) sabe que segue uma regra b) (se) nas
circunstncias apropriadas est em condies de dizer que regra est seguindo,
ou seja, de indicar o contedo proposicional da conscincia de regra.31

Resta assim, desenhado o conceito de ao comunicativa de Habermas, que vai

alm da simples ideia de um movimento final, e a converte em uma expresso de sentido. A
diferena se situa no campo metodolgico, pois a anlise da ao nas perspectivas
reducionistas, ao confundi-la com o mero comportamento, reduzem seu campo a uma ideia
meramente emprico-descritiva do objeto, enquanto que uma perspectiva da ao como a
aqui proposta converte a tarefa em uma descrio das objetivaes dotadas de sentido,
exigindo a anlise desse mesmo sentido, conforme as regras segundo as quais se
produziu32.
A ao comunicativa um fenmeno dotado de sentido, por isso, pode-se dizer
que um produto de um processo de interpretao conforme regras33.
Aparece aqui a importncia da teoria da ao para o Direito.
No possvel negar que o direito um processo social que se expressa sob
uma forma de linguagem que precisa estar conectada com os cnones gerais da expresso
lingustica primria, pelo que, pertence ao mbito da ao e por conseguinte tambm ao do
sentido e da interpretao e, portanto, tambm, ao da luta entre interpretaes34. Da deriva
que a construo jurdica tem sempre tambm o sentido de uma atribuio de significado,
ou seja, no se trata nunca de uma descrio de algo acabado que, com efeito, simplesmente

31
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos Op. cit., p. 193-149.
32
os movimentos e as aes exigem conceitos bsicos categorialmente diversos: os primeiros esto
sujeitos a nexos causais, enquanto que as aes so produzidas conforme regras. VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos, Op. cit., p. 195.
33
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos, Op. cit., p. 195.
34
JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio,Op. cit., p. 57.

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caiba passar a descrever ou definir, mas sim sempre o trabalho terico tem um sentido
prtico, interpretativo e aplicativo35.
Habermas36 reconhece que atravs do movimento corporal o agente muda algo
no mundo, mas entende que possvel distinguir os movimentos com que um sujeito
intervm no mundo (atua instrumentalmente) dos movimentos com que um sujeito encarna
um significado (expressa-se comunicativamente). Evidentemente distinto o movimento
fsico em si de estender a mo para o alto e esse mesmo movimento realizado pelo guarda
de trnsito ordenando que o fluxo de trfego se detenha. A ao s pode ter sentido jurdico
desde que interpretada em conjunto com seu entorno. Logo, as valoraes jurdicas s
podem ser consideradas como aes dentro do marco de seu significado.
A considerao da ao como expresso de sentido afeta o prprio modelo
cartesiano sobre o qual se estrutura a teoria do delito e, logo, todas as doutrinas a contidas
cuja ancoragem se encontra nele. Em especial, como aponta Vives37, a doutrina da ao e a
doutrina do dolo.

A ao era concebida ontologicamente, como algo que existe no mundo, e ocorre,

no pensamento de autores muito significativos, a entender-se, no como o que os
homens fazem, nas como o significado do que fazem, no como substrato, mas
como sentido; e, consequentemente, a determinao de estar ou no diante de
uma ao e a do tipo de ao ante o qual se est j no se efetua com
parmetros psicofsicos, mediante o recurso experincia externa e interna, mas
tem lugar em termos de regras, isto , em termos normativos. a obedincia a
regras (e no um inapreensvel acontecimento mental) o que permite falar de
aes, em lugar do que as constitui como tais (o significado) e ao contrrio dos
simples fatos38.

Como se v, no apenas a natureza da ao afetada, mas tambm o tipo de

ao a que se refere. Logo, saber se uma ao omissiva ou comissiva, dolosa ou
imprudente, passa a depender da anlise de regras de validade segundo as quais tal ao
expressa seu significado. E, consequentemente, saber, por exemplo, se houve uma tentativa
de delito no pode reduzir-se a uma mera anlise ontolgica ou psicolgica da conduta do
autor, mas depender, isso sim, de uma verificao do sentido expresso na ao, tambm
atravs de uma anlise de regras de validade.
35
JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio , Op. cit., p. 57.
36
HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin, Op. cit, p. 139-140.
37
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos, Op. cit , p. 197.
38
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos, Op. cit , p. 197.

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3 OS ELEMENTOS BSICOS DA DOGMTICA SIGNIFICATIVA DE VIVES

ANTN

Vives parte da concepo fundamental de que a ao no pode ser um fato

especfico e nem tampouco ser definida como o substrato da imputao jurdico-penal, mas,
sim, representa um processo simblico regido por normas39 que traduz o significado
social da conduta40. Assim, para Vives, o conceito de aes o seguinte: interpretaes
que, segundo os distintos grupos de regras sociais, possveis de dar-se ao comportamento
humano41 e, portanto, elas devero representar, em termos de estrutura do delito, j no o
substrato de um sentido mas o sentido de um substrato42.
Com isso, Vives logra diferenciar entre aes que so dotadas de sentidos ou
significados43 e comportam interpretaes e fatos que no tm sentido e comportam, to
somente, descries.
Por outro lado, o sentido de tais aes ditado por regras que as regem44. Essas
regras, porm, so reconhecidas como tais enquanto tenham seu uso estabelecido, pois,
somente assim, podem determinar o sentido de uma conduta, ou seja, o reconhecimento da
ao deriva da expresso de sentido que uma ao possui. A expresso de sentido, porm,
no deriva das intenes que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas, sim, do
significado que socialmente se atribua ao que faam45. Assim, no o fin mas o
significado que determina a classe das aes, logo, no algo em termos ontolgicos, mas
normativos. Vives o deixa claro com um exemplo:

[...] minha compreenso de uma partida de futebol depende de que conhea as

regras do jogo e de que, por conseguinte, possa efetuar uma correta atribuio de
intenes aos movimentos dos jogadores: se desconheo as regras, no sou capaz

39
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit , p. 205.
40
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos... Op. cit, p. 205.
41
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos... Op. cit, p. 205.
42
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos... Op. cit, p. 205.
43
Com a palavra sentido, ou significado, Vives pretende referir a teoria do significado como uso de
expresses, que arranca do pensamento do primeiro Wittgenstein, do Tractatus, e combina com a teoria dos
jogos de linguagem, para cuja descrio mais detida remeto a VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos.. Op.cit., p. 208-211.
44
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit ,p. 213.
45
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit ,p. 214.

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de inferi-las e ningum me explica, no entenderei o jogo e no saberei, em

realidade, o que est ocorrendo ali (nem sequer poderei prever o que tenta fazer
um jogador que esteja de posse da bola). Mas, uma vez as conheo e posso fazer
por conseguinte, as atribuies de inteno corretas, nem sempre qualificarei as
jogadas (as aes dos jogadores) com base nas intenes que lhes atribuo: v.g., se
um defensor tem a inteno de afastar a bola de sua rea, mas acaba enviando-a
ao seu prprio gol, no direi que aliviou a defesa, mas sim que marcou um gol
contra. As atribuies de inteno encontram-se, segundo o referido, encravadas
no seguir de regras e so construtivas do significado, em termos gerais, mas no
na forma de uma relao um a um: as regras, que se materializam em atribuies
de inteno, operam, com frequncia, prescindindo do propsito de quem as
segue ou infringe46.

O fim fica claramente desvinculado da determinao da ao. A ao

determinada pelo sentido que lhe do as regras segundo as quais se lhe interpreta. Por isso,
a determinao da ao que se realiza no depende da concreta inteno que o sujeito
queira levar a cabo, mas sim do cdigo social conforme o qual se interpreta o que faz47.
As prticas sociais so, pois, contingentes da ao e da inteno48. Fala-se de
intenes j expressas nas aes e no determinantes delas. Por isso, os movimentos
corporais no so interpretados como aes por causa da presena prvia do concomitante
de intenes49, na realidade, a existncia de uma obedincia a regras que permite
identificar o sentido que jaz na ao e inferir a realizao de uma inteno50. Logo, h uma
intencionalidade externa, objetiva, uma prtica social constituinte do significado51.
Mas tambm certo que nem toda ao intencional52, o que, outra vez,
comprova que o ncleo da ao no est na intencionalidade, o que explica claramente o
fracasso do modelo finalista proposto por Welzel em explicar o delito imprudente. Ao
contrrio, a proposta de Vives, ao seguir o modelo filosfico de Wittgenstein, se afasta de
tudo isso para identificar a ao segundo o significado, as regras e a obedincia s regras, o
que se, por um lado, reconhece que h uma relao interna entre ao e inteno, de modo
algum determina que toda a ao, enquanto expresso de sentido, deva consistir,
necessariamente, na expresso de uma inteno53.

46
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit ,p. 215
47
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos... Op. cit ,p. 216.
48
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit , p. 218.
49
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit, p. 218.
50
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit , p. 218.
51
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit, p. 219.
52
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 215-216.
53
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 223. Sobre a crtica ao modelo welzelizano
veja-se VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 222, especialmente nota 54.

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Resulta, pois, que em termos normativos, h tanto casos imprudentes quanto

dolosos, sendo que o que identifica estes ltimos por certo normativamente, a
expresso de sentido que se traduz no compromisso com a produo do resultado tpico,
que no ocorre na imprudncia.
necessrio, finalmente, deixar consignado que o elemento fundamental que
orienta o esquema de Vives e que, ao mesmo tempo, lhe insere a dimenso de preservao
do componente humano ainda que seja normativamente estruturado a ideia de
liberdade de ao, que justamente o ponto de unio entre sua teoria da ao e sua teoria da
norma (os dois pilares bsicos do seu sistema de imputao).
Resulta que, para Vives, a ideia de liberdade de ao, que situada na
culpabilidade provocou um intenso e aportico debate entre o determinismo e o livre
arbtrio, a nada conduz.
Assim, prope Vives algo completamente distinto: que a liberdade de ao no
fundamenta a culpabilidade, mas a prpria ao. A liberdade de ao deve ser o pressuposto
da imagem de mundo que d sentido prpria ao54.
que no se comprova a liberdade de ao com bases empricas, mas sim,
trata-se de conceber o mundo desde a liberdade de ao expressa nela mesma, que o que
permite o juzo de aplicabilidade de alguma norma. Pelo contrrio, ao reconhecer a
ausncia de tal liberdade, no se pode pretender aplicao de nenhuma classe de
regulamentao jurdica55.
No que se refere organizao do sistema normativo, Vives prope a
substitio da discusso entre o ser e o dever ser, entre o ontologicismo e o
deontologicismo, entre norma de valorao e de determinao, por um sistema que
substitua a razo tcnico-instrumental pela razo prtica56.
A razo fundamental pela qual existe o sistema jurdico responder a
exigncias de justia57. O que pretende a norma jurdica ser essencialmente vlida, cuja
pretenso obviamente no resta satisfeita com a presuno de legitimidade formal. Tambm

54
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General 2. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 57.
55
COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms Salvador. Derecho penal. 5. ed. Tirant lo Blanch:
Valencia, 1999. P, 542-543.
56
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa..., Op. cit., p. 39.
57
COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms Salvador. Derecho penal..., Op. cit., p. 267.

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certo que no se pode aspirar sua converso em norma moral, pois, ainda que pretenda
afirmar-se por si mesma e no em relao a um fim, no aspira ao aperfeioamento
humano, mas simplesmente a gerir a ordem de coexistncia humana58.
Obviamente a pretenso de justia se expressa segundo distintas exigncias,
como segurana jurdica, liberdade, eficcia, utilidade, etc.59, segundo pretenses de
legitimidade e validade que s podem concretizar-se atravs de uma justificao
procedimental.

4 A JUSTIFICAO PROCEDIMENTAL DA IMPUTAO PENAL O

ESQUEMA DA TEORIA SIGNIFICATIVA DO DELITO

A justificao procedimental do sistema penal se procede para atribuir

responsabilidade penal mediante a comprovao, primeiramente, da execuo de uma ao
lesiva ameaada de pena, uma pretenso de relevncia expressa pela realizao de um tipo
de ao, logo a verificao de se a inteno que regia a ao estava ou no de acordo com
as exigncias do ordenamento jurdico, correspondendo a uma pretenso de ilicitude; em
seguida, se aquele que atuou sabia que no poderia faz-lo e podia atuar de outro modo, o
que permite identificar uma pretenso de reprovabilidade e, finalmente, comprovando se o
castigo efetivamente era necessrio, revelando uma pretenso de punibilidade60.
Assim as coisas, a proposta de Vives Antn a reordenao das categorias do
delito segundo uma perspectiva que arranca da relao descrita entre norma e ao. Ao
reconhecer uma pretenso de validade genrica da norma, Vives prope que as distintas
pretenses que formam essa pretenso de validade representem as categorias do delito.

4.1 PRETENSO DE RELEVNCIA

58
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 362; COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES
ANTN, Toms Salvador. Derecho penal..., Op. cit., p. 267 y ss y MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos.
Derecho penal econmico y de la empresa..., Op. cit., p. 40-42.
59
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 482.
60
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos.., Op.cit., p. 482-483.

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Como categoria central do sistema de imputao, ponto de partida da anlise do

delito, aparece no a ao tpica, mas o tipo de ao, identificado como uma realizao de
algo que interessa ao Direito penal61, uma verdadeira pretenso conceitual de relevncia.
Resulta importante destacar que no aparece no tipo de ao a inteno, j que
se reconhece que as condutas podem ser realizadas estando ou no presente a inteno.
O contedo do tipo de ao se resume a uma pretenso conceitual de relevncia,
que equivale adequada compreenso lingustica da definio tpica pela lei (tipicidade
formal) e sua consequente limitao pelo princpio de legalidade em todas as suas
vertentes.
A verificao dos elementos subjetivos do tipo de ao no tem nenhuma
relao com a pergunta a respeito dos processos psicolgicos pelos quais passa o agente,
mas to somente com a observao de suas manifestaes externas62, que no compem o
tipo desde um ponto de vista conceitual, mas substantivo, ou seja, as expresses de dolo ou
imprudncia, no tm relao com a expresso conceitual do tipo. O problema da ao ou
omisso se torna ento meramente aparente, na medida em que se trata de identificar,
circunstancialmente, a existncia de ao ou omisso tipicamente relevante. Assim,
tambm, a relao de causalidade, j que a identificao do sentido de causa s possvel a
partir de prticas, interpretaees e novas prticas63.
Para completar a identificao da pretenso de relevncia, ou seja, para
completar a identificao se a ao uma das que interessa ao Direito penal, se ela possui
relevncia suficiente, necessrio acrescentar um componente material. Isso corresponde a
uma pretenso de ofensividade que refere o carter de leso ou perigo ao bem jurdico
(antijuridicidade material)64. Aqui ganha expresso dogmtica o princpio de interveno
mnima.
A pretenso conceitual de relevncia (tipo de ao), que implica todos os
elementos que efetivamente esto descritos no tipo, sejam normativos, objetivos ou

61
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op.cit., p. 484.
62
[...] os estados e processos mentais no so equiparveis aos estados e processos fsicos: quando se trata
de estados e processos prprios, no se pode observar, porque no se lhes v, mas se lhes vive; quando so
alheis, s cabe observar suas manifestaes externas. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos...,
Op. cit., p. 252.
63
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 310.
64
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 484.

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subjetivos, mais a pretenso de ofensividade, compem a pretenso geral de relevncia, ou

seja, marcam que a ao realizada uma das que importam ao Direito Penal.

4.2 A PRETENSO DE ILICITUDE

A afirmao do ilcito supe j uma valorao de sentido que escapa simples

constatao substantiva do tipo de ao e anlise de sua entidade material no que refere ao
bem jurdico.
A segunda pretenso especfica a compor a pretenso genrica de validade da
norma a pretenso de ilicitude, que corresponde antijuridicidade formal, alm dos
aspectos subjetivos do injusto que no vo expressos no tipo, mas inferidos, o dolo e a
imprudncia.
Nesse ponto, prope Vives que se faa a identificao da inteno de violao
da norma, de realizao de uma ao ofensiva de um bem jurdico insuportvel pelas
exigncias do ordenamento jurdico65. A pretenso de ilicitude se compe da inteno que
regula no o tipo de ao, mas a existncia ou no de um compromisso com a violao de
um bem jurdico, que corresponde ao tipo subjetivo assim entendido o dolo e a
imprudncia e, de outro lado, a considerao a respeito da excluso da ilicitude pela
presena de permissivos do sistema, que podem ser permisses fortes (causas de
justificao) ou permisses fracas (escusas ou causas de excluso de responsabilidade pelo
fato)66.
Os elementos subjetivos referidos por Vives compem uma inteno
subjetiva que no define a ao, mas to somente permite ou no a persecuo da conduta
realizada pelo sujeito. O que se verifica aqui a inteno a que refere o sentido da ao67,
ou seja, se a ao realizada manifesta o compromiso de atuar por parte do autor68, situao
em que se reconhece o dolo, ou se h uma dupla ausncia de compromisso: com o resultado
tpico e com a possibilidade de evit-lo, caso em que est presente a violao do dever de
cuidado que caracteriza a imprudncia, isto sim, analisada aqui a partir de um ponto de

65
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 482.
66
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit ., p. 485.
67
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 224.
68
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op.cit., p. 232.

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vista eminentemente subjetivo, j que a anlise de violao do dever objetivo j figura na

pretenso de relevncia.
No que refere antijuridicidade formal, Vives69 prope a realizao de uma
dupla verificao: da presena de causas de justificao e de excludentes de
responsabilidade, por entender que o mesmo fundamento conduz o legislador a afastar a
ilicitude com uma permisso forte ou fraca70.

4.3 A PRETENSO DE REPROVAO

Alm das pretenses de relevncia e de ilicitude que so referidas ao,

aparece a pretenso de reprovao, que se dirige ao sujeito e se traduz em um juzo de
culpabilidade71.
De acordo com a proposta central da construo de Vives (a liberdade de ao)
se reprova juridicamente ao autor a realizao de um fato ilcito, em situao em que lhe
fosse exigvel que se comportasse conforme o direito, mas, no no sentido do livre arbtrio,
e, sim, no sentido de que a ao fundamentalmente a expresso de um atuar
incondicionado pelo meio, pois, se fosse o contrrio, no transmitiria sentido de ao, e,
sim, de mero acontecimento.
Essa pretenso de reprovao se sustenta em duas condies: a imputabilidade,
consistente na verificao de o sujeito possuir a capacidade de ser reprovado e a
conscincia da ilicitude de sua ao, ponto em que se discute os casos de erro de proibio.
Aqui a anlise se reduz ao sujeito possuir capacidade de reprovao (imputabilidade) e
conscincia da ilicitude de sua ao.

4.4 PRETENSO DE PUNIBILIDADE

69
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op.cit., p. 487.
70 Ver, a respeito da aproximao entre causas de justificao e exculpao, VIVES ANTN, Toms
Salvador. La libertad como pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 221 e ss e FLETCHER, George
Patrick. The Right And The Reasonable in Rechtfertigung und Entschuldigung/Justification And Excuse.
Coordenao de Albin Eser e Geroge P. Fletcher, Freiburg: Eigenverlag Max-Pank Institute, 1987, p. 67-
119. A verso em espanhol: FLETCHER, George Patrick. Lo justo y lo razonable. Traduo de Francisco
Muoz Conde y Paulo Csar Busato. Buenos Aires: Hammurabi, 2006.
71
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op.cit., p. 487.

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Finalmente, Vives reconhece e nisso coincide com o funcionalismo teleolgico

de Roxin que onde no h razo para a imposio da pena, tampouco se deve afirmar a
existncia do delito. Por isso, acrescenta uma pretenso de necessidade de pena, que deve
fazer parte da pretenso de validade normativa, que pode eventualmente ser comparada
com o que alguns autores chamam de punibilidade, mas, com contedo distinto.
No se trata to somente da anlise da presena ou ausncia de condies
objetivas de punibilidade ou de causas pessoais de excluso da pena, mas se incluem
tambm as causas pessoais de anulao ou suspenso da pena, graa, anistia e todos os
demais institutos que afastam a possibilidade de aplicao da pena ao caso concreto, sejam
derivadas ou no da lei72.
Trata-se, na realidade, de levar ao extremo a aplicabilidade do princpio de
proporcionalidade, que cumpre funo de marco abstrato nas demais pretenses de validade
e aqui alcana sua concreo73.

5 CONCLUSO

Como se nota, o Direito Penal est, outra vez, s margens de uma verdadeira
revoluo dogmtica. As bases da filosofia da linguagem se colocam no apenas como uma
inovao, mas verdadeiramente como a melhor representao terica de tudo o que se
buscou na histria do desenvolvimento do sistema de imputao.
As trs bases das quais se parte (a ao significativa, a norma como pretenso
de validade e a liberdade de ao) so, por um lado, perfeitamente reconhecveis como
vlidas para a construo de um modelo evoludo de sistema de imputao e, parte, so
eixos que permitem ao sistema manter a preservao de garantias fundamentais associadas
condio humana, como pontos infranqueveis por qualquer esquema poltico-criminal.
De fato, a liberdade de ao se afirma contra o falacioso determinismo, a partir
da natureza dos jogos de linguagem da certeza e da dvida, ou seja, sem pressupor a
liberdade de ao, no possvel sequer falar da prpria ao, nem de razo, nem de regras
ou de linguagem.

72
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos..., Op. cit., p. 487.
73
Nesse sentido, MARTNEZ BUJN-PREZ, Carlos. La concepcin significativa de la accin , Op.
cit., p. 1102.

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De outro lado, o Direito, como saber prtico, leva consigo a dimenso de

sentido, de interpretao argumentativa. Assim, a afirmao da ao a expresso de
sentido prtico-hermenutico e no terico-cientfico.
Finalmente, a norma jurdica, que tem pretenso de ser produto de uma
racionalidade e, como tal, ser vlida. Para isso, deve expressar uma pretenso de justia e
organizar a afirmao de sua racionalidade segundo pretenses parciais que conduzam a
sua pretenso geral.
Tudo isso leva inevitvel concluso de que, desde sempre, os processos de
imputao buscaram o justo como expresso de sentido e no encontraram tal expresso
nos modelos ontolgicos ou normativos de estruturao do sistema punitivo, algo que
correspondesse logicamente a esse objetivo. Pela primeira vez o homem se aproxima de
uma estrutura que guarda simultaneamente coerncia lgica e contm a dimenso do justo.

REFERNCIAS

ANTN, Toms Salvador Vives. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1996.

ANTN, Toms Salvador Vives. La libertad como pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch,
1995.

BUSTOS, Eduardo. Filosofa contempornea del lenguaje I (Semntica filosfica).

Madrid: UNED, 1994.

FLETCHER, George Patrick. The right and the reasonable. In: ESER, Albin; FLETCHER
Geroge P. (Coord.). Rechtfertigung und entschuldigung/justification and excuse.
Freiburg: Eigenverlag Max-Pank Institute, 1987.

HABERMAS, Jurgen. Teora de la accin comunicativa. Vol. I. Traduo de Manuel

Jimnez Redondo. Madrid: Taurus, 1987.

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Traduo de Francisco Muoz

Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch Casa Editorial, S. A., 1984.

JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte General. 2. ed. Traduo de Joaqun Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997.

KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Traduo de Agustn

Contin. Madrid: Fondo de Cultura Econmica, 1987.

218
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 14, n. 1, p. 199 219 jan/jun 2012.
BASES DE UMA TEORIA DO DELITO A PAULO CSAR BUSATO
PARTIR DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM

LAVILLA, Francisco Bald. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la

teora del delito. In: Poltica criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus
Roxin, ed. Jess-Mara Silva Snchez. Barcelona: J.M.Bosch, 1997.

PREZ, Carlos Martnez-Bujn. La concepcin significativa de la accin de T.S.Vives

y sus correspondencias sistemticas con las concepciones teleolgico-funcionales del
delito. In: Libro homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Coord. Adn Nieto Martn.
Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La mancha y Ediciones Universidad de
Salamanca, 2001.

PREZ, Carlos Martnez-Bujn. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte

General 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007.

REDONDO, Manuel Jimnez. Estudio preliminar a la obra fundamentos de derecho

penal de Toms S. Vives Antn. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.

RIPOLLS, Jos Luis Dez. Los elementos subjetivos del delito. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1990.

ROSAL, Manuel Cobo del; ANTN, Toms Salvador Vives. Derecho penal. 5. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.

SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Aproximacin al derecho penal contemporneo.

Barcelona: Bosch, 1992

VZQUEZ, Jos Antonio Ramos. Concepcin significativa de la accin y teora jurdica

del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosficas. 2. ed. Traduo de Alfonso Garca

Surez y Ulises Moulines. Barcelona: Editorial Crtica, 2002.

ZIELINSKI, Diethart. Desvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de

ilcito. Traduo de Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, 1990.

Correspondncia | Correspondence:

Paulo Csar Busato

Universidade Federal do Paran UFPR, Praa Santos Andrade, 50, 1 and. - Centro, CEP
80.020-300. Curitiba, PR, Brasil.
Fone: (41) 3310-2750.
Email: pbusato2005@yahoo.com

Recebido: 01/06/2012.
Aprovado: 05/11/2012.

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