EL PRINCIPIO DE CONTRADICCION:

IGUALDAD Y DERECHO DE DEFENSA

1. EL PROCESO PENAL COMO GARANTIA

Frente a la utilizacin de la ley penal como mero instrumento de

imposicin de la autoridad real, por ms que no sin obstculos, y como
maquinaria protectora del orden social establecido1 que caracteriz a la
Monarqua en la Edad Moderna, corresponde a la ideologa liberal, surgida
hace ahora doscientos aos, el haber conferido a la justicia penal tanto al
derecho penal como al proceso penal- una funcin garantista de los derechos
fundamentales del ciudadano ante el uso eventualmente abusivo de la fuerza
por el Estado2.
No cabe duda que en marco del proceso penal se reproduce la ms
intensiva confrontacin del ciudadano con el poder soberano del Estado3.
Pugnan ah el inters de la colectividad por oponerse al fenmeno de la
criminalidad con el inters del individuo por el respeto a sus derechos
fundamentales. An cuando se admita que con carcter general la justicia
penal resulte funcional a los fines de prevencin general en el conflicto
individualizado el proceso debe garantizar la hegemona de los derechos
fundamentales jerrquicamente supraordinados a aquella finalidad
meramente y no meramente poltica en este trmino4.

2. EL PODER DE INICIACION DEL PROCESO PENAL

Es evidente que la neutralizacin de la criminalidad constituye un

condicionante insoslayable par ala subsistencia de la democracia. Tanto ms
cuando aqulla no se reduce a la que encuentra su origen en situaciones de
marginalidad, sino que incluye aquellas formas ms graves que, con
aprovechamiento u objetivo de dominio econmico o poltico, socavan las
bases mismas de la convivencia democrtica.
Ahora bien, en el logro de esa finalidad del proceso jurisdiccional resulta
instrumento necesario5. La proscripcin de la autotutela que implica la
monopolizacin de la fuerza por el estado alcanza a ste mismo. La
autoeliminacin determinada por la sumisin del Estado al Derecho implica,
adems, cuando del ejercicio de la facultad jurisdiccional se trata, la
utilizacin de un especfico instrumento: el proceso. Puede afirmarse que all
donde no hay proceso no hay jurisdiccin. Y donde no hay jurisdiccin no hay
proceso6.
Pero la consideracin de una actividad como procesal y, por ello,
jurisdiccional- exige su acomodacin a unos principios informadores cuya
ausencia degrada el proceso a mero procedimiento.
En primer lugar es esencial la precedencia de iniciativa y la ajeneidad de
sta al rgano jurisdiccional. El hecho de que el juez, por serlo y mientras lo
sea, no puede actual de oficio, sino slo a instancia de las partes de la
relacin litigiosa7 no slo se traduce en exigencias organizativas, sino que
alcanza trascendencia garantista esencial. En efecto, el fundamento de tal
exigencia, expresada en el aforista aubi non est actio, non est jurisdictio, no
es otra que la de residenciar al jugador en una posicin de tercero que le
habilite para mediar, en condiciones de efectiva imparcialidad, en el conflicto.
En segundo lugar, para que exista proceso es necesario una dualidad de
posiciones y, en clara vinculacin a ello, la proscripcin de todo perjuicio y
no slo del ocasionado en sentencia- a quien se encuentra en una u otra
posicin sin efectiva posibilidad de defensa. Principio ste de contradiccin
que supone el derecho a ser informado y la necesidad de ser odo con
carcter previo a la resolucin jurisdiccional de la que puedan derivarse
perjuicios.
Este principio no slo cumple funciones erradicadoras de indefensin,
sino que, como adverta Calamandrei, es tambin el dispositivo psicolgico
ms apropiado para garantizar la aplicacin de la Ley y la imparcialidad del
juez8.
Finalmente, todo proceso exige, para serlo, que las partes se encuentren
en situaciones de igualdad, disponiendo de las mismas posibilidades y de
idnticas cargas.

3. LOS DIVERSOS SISTEMAS DE PROCESO PENAL

Precluido el perodo histrico de reaccin ante el delito exclusivamente

confiada a la autotutela del ofendido, las primeras manifestaciones de
resolucin de las disputas se acomodaron a lo que denominamos sistema
acusatorio. Legitimado pata instar el proceso lo estaba bien cualquier
ciudadano (procedimiento griego) bien el ofendido o su parentela (sistema
germnico). La resolucin se adoptaba tras un debate pblico, con
intervencin de acusador y acusado, ante la Asamblea del pueblo, o sus
delegados en fase posterior. El juzgador se mantena en situacin de total
pasividad. Ni provocaba el inicio del proceso ni participaba en la aprobacin
de los materiales probatorios. El acusado permaneca en libertad hasta el
final del proceso.
Con aportaciones esenciales del derecho Cannico y de la cultura
medieval, la llegada del estado absoluto supuso un giro sustancial en el
sistema de enjuiciamiento penal. La iniciativa del proceso no se abandona a
la iniciativa popular o privada sino que se asume como manifestacin del
poder de persecucin del Estado. El juzgador asume tanto las facultades de
iniciativa como de aportacin de pruebas. La escritura y el secreto sern
caractersticas de ese procedimiento. El juzgador no asume, pues, la
posicin de tercero. En cuando acusador, sus poderes son dispares por
hegemnicos respecto de los del acusado. En este sistema inquisitivo no
cabe hablar de proceso.
Los excesos histricos, connaturales a un tal sistema, y la nueva cultura
jurdico-poltica alumbrada por la ilustracin provocaron la bsqueda de un
nuevo sistema. Este nuevo sistema, denominado inquisitivo, reformado y
catalogado de mixto, supuso diversas innovaciones. En la Europa continental
supuso la distincin, en lo formal, de dos fases. Una previa, de investigacin,
al modo inquisitivo pero con limitaciones impuestas por el respeto a los
derechos del individuo, y otros, de enjuiciamiento, al modo del sistema
acusatorio. Y, entre ambas, una etapa intermedia de valoracin crtica de los
resultados de la investigacin, decisiva para autorizar a la fase de juicio.
 Pero, en lo que aqu importa, supuso tambin en lo organizativo una
doble innovacin, La primera consisti en la independizacin de la funcin de
acusar respecto de la de juzgar. La segunda, en la separacin del rgano
encargado de la persecucin y del que ha de decidir sobre ella.

4. LA CONFUSION DE LA FUNCIONES DE ACUSACION Y JURISDICCION

EN NUESTRO PROCESO PENAL

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, tributaria de la cultura poltica de

su poca, recogi la diferenciacin en fases y la atribucin de la direccin de
cada una de ellas a rganos diversos. Ahora bien, sin duda informado de la
idea de que el juicio verdadero no comienza sino con la calificacin
provisional y la apertura de los debates delante del tribunal9, no configur el
sumario como un proceso en el sentido antes descrito. Puesto a cargo de un
rgano judicial la actividad de ste no puede valorarse como jurisdiccional, al
menos en su totalidad. Puede actuar sin iniciativa requiriente ajena y adoptar
medidas sin instancia. Falta la dualidad de posiciones y la contradiccin. Lo
que no se corrige por su concurrencia del Ministerio Fiscal, quien puede estar
en franca oposicin a las resoluciones del instructor manteniendo idntico
criterio al investigado, sin que por ello se obsten las resoluciones de aqul.
La desigualdad se considera tambin necesaria en esa fase para corregir la
desigualdad real, introducida por el criminal10.
Las reformas ulteriores vinieron a desdibujar an ms las funciones
garantistas del juez en esa fase. La cumulacin de las funciones de
instruccin y enjuiciamiento instaurada en las reformas de 1967 y 1980 son la
manifestacin ms burda.
Pero tambin incidieron en ello las reformas que atribuyeron a la privacin
cautelar de libertad finalidades de defensa social ajenas a su funcionalidad
estrictamente procesal.
La reforma llevada a cabo en 1978, potenciando las posibilidades de
defensa del denunciado en esa fase preliminar, no implica la instauracin del
contradictorio ni transmuta en jurisdiccional toda la actuacin del instructor,
por la permanencia de las objeciones sealadas.
La decisin de someter o no a juicio al denunciado no se concibe como
una garanta de ste ni, por ello, se le reconoce ninguna participacin en la
discusin sobre ello. Concebida la fase sumarial como preparatoria del juicio
mejor debiera decirse de la acusacin- el contradictorio est ausente en la
denominada fase intermedia.
La reforma de 1988, que supuso la instauracin del denominado
procedimiento abreviado, acentu an ms la confusin sobre la naturaleza y
funcin de las actuaciones previas a la fase del juicio oral. Por un lado parece
concebirlas como instrumento para la formalizacin de la acusacin (arts.
789.3; 790.2). Lo que ha llevado al Fiscal general del estado a argumentar,
sin pudor, que podramos decir, figuradamente, que el juez de Instruccin
en el procedimiento ordinario, al instruir el sumario, trabaja para el Tribunal
enjuiciador; mientras que en el procedimiento abreviado, al instruir las
diligencias previas, lo hace para el Fiscal y las acusaciones11.
Olvdase que, cuando se refiere a las diligencias instadas por la defensa,
en esa fase, la procedencia se funcionalaza a la decisin de abrir -o no
abrir, ha de entenderse- el juicio oral (art. 789.4), lo que constituye una
resolucin jurisdiccional que, sin embargo, se pone a cargo del mismo
rgano que efectu el trabajo de investigacin y sin ser precedida del
contradictorio inherente a lo jurisdiccional. El imputado puede participar en la
prctica de diligencias. Pero no se le permite alegar contra la solicitud de
apertura de juicio.

5. LA INVESTIGACION NO CONSTITUYE ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

La investigacin es actividad tendente a procurar conocimiento. Y en ello

se agota. Ha de recordarse aqu la diferencia entre prueba y fuente de la
prueba (o, si se quiere, entre forma y materia de la prueba). Se trata de
procurar las fuentes probatorias. No de probar. An no median alegaciones y
pretensiones. No caben, pues resoluciones.
La jurisdiccin constituye poder de decisin para la actuacin irrevocable
del derecho en el caso concreto. La resolucin es precedida tambin de una
fase cognoscitiva. Pero sta consiste en la comparacin del hecho alegado
(en cuanto fundamento histrico de la pretensin deducida) con las
afirmaciones instrumentales obtenidas de los medios probatorios a travs del
periodo jurisdicente o contradictorio.
Ciertamente el contradictorio puede estar ausente en alguna
manifestacin jurisdiccional. As, cuando se resuelve en garanta de
derechos comprometidos en la accin investigadora. Pero an entonces lo
jurisdiccional es decisin, incumbe al mbito de la voluntad y del no
conocimiento.

6. LA FUNCION JURISDICCIONAL ES SIEMPRE Y SOLO UNA FUNCION

DE GARANTIA

Conferido a la jurisdiccin el monopolio de la imposicin de penas (art. 25

CE), la privacin de derechos que stas suponen requiere un proceso con
todas las garantas (art. 24 de la CE) incumbiendo al rgano jurisdiccional,
en la fase de juicio, asegurar a las partes la efectiva posibilidad de formular
alegaciones y disponer de medios probatorios.
Tambin incumbe a la jurisdiccin garantizar que nadie ha de ser
sometido a juicio de modo infundado. Lo que, a su vez, exige la posibilidad d
e defenderse por el acusado respecto de la pretensin de apertura del juicio.
La actividad no jurisdiccional de investigacin puede exigir el compromiso
de derechos fundamentales. El artculo 24 de la Constitucin confiere a todos
la garanta de la tutela jurisdiccional. Esta tambin determina la necesidad
de la resolucin judicial cuando se pretende la adopcin de medidas
cautelares.
Ahora bien, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional refiere esa
funcin de garanta no slo al sometido a una imputacin penal. Ha de
amparar tambin a todo ciudadano que pretenda el ejercicio de la accin
popular conforme a lo dispuesto en el artculo 125 de la CE. As afirma que la
garanta reconocida en el artculo 24.1 CE supone un ius ut procedatur que
integra la facultad en virtud de la cual deben practicarse las actuaciones
necesarias de investigacin (sentencias 1/1985 de 9 de enero y 148/1987 de
28 de septiembre). Y estas actuaciones han de acordarse en el seno del
procedimiento que legalmente corresponda. Entiendo, sin embargo, que ello
implica necesariamente que, adems, las diligencias de investigacin hayan
de ser practicadas precisamente por al rgano jurisdiccional.

7. NECESARIA DISOCIACION DE LAS ATRIBUCIONES DE

INVESTIGACION Y DE GARANTIA JURISDICCIONAL

En efecto, con Julio B. J. Mayer, hemos de convenir en la imposibilidad de

que una misma persona pueda ser un investigador eficaz sin dejar de ser un
celoso guardin de la seguridad individual. El buen inquisidor mata al buen
juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor12.
El juez est llamado a resolver en el conflicto, que inicibamos afirmando
presente en todo el proceso penal, entre el inters general y el del individuo.
La investigacin supone un compromiso con aqul. Y quien se compromete
con uno de los intereses en conflicto no se ubica en la posicin de tercero
independiente necesaria para la imparcial resolucin del conflicto.
Si bien puede resultar exagerada la afirmacin de Borraceti13 al asegurar
que es inevitable que el juez que se propone un objetivo acabe por
menospreciar el respeto a la regla, ha de subrayarse la trascendencia que,
con relacin al derecho fundamental al juez imparcial14 tienen las
apariencias, tal como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional en la
sentencia de 12 de julio de 1988, donde recuerda las del TEDH dictada en el
caso Cubber y Piersack.
El principio de separacin de poderes tcnica cuya funcionalidad al
aseguramiento de la libertad del individuo es incuestionable- ha de tener
tambin adecuado reflejo en el mbito del proceso penal. Y a l responde,
como advierte Jorge de Figuereido Das, la distribucin de funciones
procesales entre el juez y el ministerio pblico15. Y an tambin, como aade
Pignateli16, que el juez no pueda juzgar dos veces, de suerte que el que
decide el envo a juicio no pueda intervenir en el juicio oral. Criterio que ha
inspirado las recientes reformas procesales tanto en Italia como en
Portugal17.
No resulta pues aceptable la afirmacin de Andrs de la Oliva sobre la
inescibilidad de la investigacin y los enjuiciamientos sobre procebilidad y
medida cautelares en cuanto stos suponen una valoracin fctica y jurdica
de los actos de investigacin18. Salvo, que, coherentemente, tambin se
mantenga la inescibilidad entre el acto de prueba en el juicio oral y la
sentencia con la consiguiente atribucin de la iniciativa de aqulla y de sta
al mismo rgano. Ni cabe compartir la posicin que, en otro tiempo, al
menos, mantuvo Gimeno Sendra, cuando vaticinaba graves problemas en
caso de escisin de las funciones de investigacin y de las resoluciones que
restrinjan derechos cvicos19.

8. EL ESTATUTO DEL MINISTERIO FISCAL

La atribucin al Ministerio Fiscal de la direccin de la investigacin y de la

decisin sobre el ejercicio de la accin no puede adoptarse sin la
instauracin de los mecanismos que garanticen la sumisin a los principios
de legalidad y objetividad. Y ello ms all del mandato legal meramente
programtico.
 En primer lugar en lo concerniente a los principios organizativos de la
institucin. La temporalidad y no reeligibilidad del Fiscal general del Estado,
la forma de eleccin de los miembros del Consejo Fiscal y el mbito de
competencias de ste, el alcance de los acuerdos de las Juntas de Fiscales,
el estatuto profesional de los componentes de la institucin y, muy
fundamentalmente, el grado de autonoma de stos20 son otros tantos
aspectos a reconsiderar en su regulacin actual.
En segundo lugar, no siendo el Ministerio Fiscal un rgano jurisdiccional,
supondra una violacin del principio de exclusividad refrendado en el artculo
117 de la CE atribuirle facultades propias de esa funcin jurisdiccional:
adopcin de medidas coactivas, limitaciones de derechos fundamentales,
recibir declaracin al imputado privado de libertad, valor probatorio de lo ante
l actuado, etc.21.
Finalmente, la verificacin de la efectiva adecuacin a las exigencias de la
legalidad constituye mbito especfico de a potestad jurisdiccional. Por ello es
imprescindible la articulacin de momentos de control jurisdiccional sobre las
decisiones del Ministerio Fiscal.
Por un lado, resolviendo en definitiva tras el oportuno debate
contradictorio- sobre la peticin de archivo o sometimiento a juicio. Lo que
han recogido las reformas portuguesa e italiana recientes.
Por otro, atribuyendo un cierto margen de competencia al rgano
jurisdiccional para modificar los trminos de la imputacin22.

9. LA FUNCION JURISDICCIONAL DE GARANTIA Y EL JUEZ PARA LA

INSTRUCCION

La atribucin de la funcin investigadora al Ministerio Fiscal, antes de

excluir, exige la intervencin de un rgano jurisdiccional que, por otro lado,
ha de ser distinto del encargado del juicio. As lo demuestra la previsin en la
reforma italiana23 del denominado iudice singoli incariati dei provvedimenti
previsti dal codice di procedura penale per la fase delle indagini preliminari y
el mantenimiento en la reforma portuguesa del Juiz de instruao. Sera
ptima la intervencin de un tercer rgano encargado precisamente de la
especfica decisin sobre el sometimiento a juicio.
A dicho juez ha de competirle hacer efectivas las siguientes garantas:
a) Asegurar el acceso a la fuente de prueba por los legitimados para el
ejercicio de la accin popular, obviando eventuales inhibiciones del
Ministerio Fiscal y ordenando, en su caso, las investigaciones
necesarias.
b) Confiriendo al imputado igual acceso real a las fuentes de prueba
funcionales a su justa defensa, evitando posibles quiebras de la
necesaria igualdad procesal de las partes.
c) La prctica de actos de prueba, con intervencin contradictoria de las
partes, en los supuestos de riesgo de imposibilidad de prctica ulterior
en la fase procesal de las partes.
d) Autorizacin de actos de investigacin que comprometan derechos
fundamentales, tales como intervenciones telefnicas, registros, etc.
e) Adopcin de medidas cautelares, personales y reales, etc.
f ) La resolucin, previo debate contradictorio, sobre la apertura de juicio
oral o el archivo de las actuaciones. Ha de ser contenido posible de
 tal resolucin el ordenar la prctica de alguna investigacin
complementaria, bien a peticin de las partes, bien de oficio.
El debate y la investigacin han de tener lugar en una fase intermedia
entre la preprocesal de investigacin y la de juicio que, sin embargo, podr
ser obviada en determinados supuestos acuerdo de las partes sobre su
elusin o conformidad del acusado con la pena, en delitos de menor
gravedad- sin perjuicio de que talk omisin haya de ser resuelta tambin por
el juez.
g) Remisin al rgano jurisdiccional competente para el juicio de los
escritos de alegaciones de las partes y de la resolucin dictada, as
como de los instrumentos y efectos ocupados, pero reteniendo las
actuaciones en que se documentan las diligencias practicadas, salvo las
que se refieren a la prctica de prueba anticipada.

Luciano Varela Castro

Magistrado

LA ESTRUCTURA ACUSATORIA DEL PROCERSO PENAL PRECISA QUE

EL JUICIO ORAL SE REGULE SEGN UN MODELO DE CONTRADICCION
TORAL E INMEDIATA

I. Interesa a este respecto determinar la eficacia de las manifestaciones

de conocimiento o de voluntad del imputado, no en orden al tema, por si
mismo trascendental, pero de que aqu no nos ocuparemos, del valor de sus
declaraciones, sino en el de su contribucin, como voluntad concorde con las
del Ministerio Fiscal y dems partes acusadoras, a la conformacin de la
decisin final del proceso.

1. Reconocimiento de los hechos afirmados por la acusacin. La

averiguacin de la realidad del hecho delictivo o de la llamada
verdad material, que debe constituir la finalidad de la total actividad
probatoria desarrollada en el proceso penal, se erige como un
obstculo insalvable para que, por la simple admisin de los
hechos por parte del acusado pueda llegarse a la conclusin de la
veracidad de los hechos afirmados por las acusaciones. Ahora
bien, por consideraciones eminentemente prcticas, puede
admitirse que en los procesos por determinados delitos (los que se
han dado en llamar delitos bagatela, castigados, por ejemplo y
siguiendo una tradicin legislativa, con penas inferiores a seis aos
de privacin de libertad, el reconocimiento de los hechos pueda
servir para eludir la necesidad de su prueba y dejar reducido el
proceso de la determinacin de las consecuencias jurdicas,
penales y civiles, derivadas de los mismos; aunque en la decisin
final o sentencia debe prescindirse de declarar como probado
hecho alguno, pues los hechos han sido solamente admitidos;
hacindolo constar as en los antecedentes de la misma.
2. Conformidad con la pena solicitada por las acusaciones (pena
pactada). Tambin por las mismas consideraciones prcticas y sin
perder de vista que en este caso ello significa aceptar una de las
manifestaciones del denominado principio de oportunidad de la
 acusacin, puede aceptarse tal conformidad, que constituye una
manifestacin de voluntad del acusado de someterse a las
consecuencias jurdicas solicitadas por las acusaciones y
derivadas de los hechos afirmados por las mismas; pero
nicamente en los procesos por delitos castigados con pena no
superior a la de anterior mencin. La sentencia, que deber
prescindir igualmente, de declaracin alguna de hechos probados,
deber nicamente en sus antecedentes hacer referencia a los
hechos afirmados por las acusaciones.
3. Una importante cuestin que se plantea en tales casos es la del
control jurisdiccional sobre la conformidad del acusado en relacin
con la procedencia de la pena pactada. No deben caber la menor
duda de que el rgano jurisdiccional puede estimar que los hechos,
segn vienen afirmados por las acusaciones, no son constitutivos
de delito, lo son de otro de menor gravedad o de que concurre una
causa de exencin o una circunstancia atenuante, y en
consecuencia, que deba dictar sentencia que proceda de acuerdo
con su estimacin. Sin embargo, cuando dicho rgano no est
conforme con la valoracin jurdica de tales hechos, por considerar
que los mismos son constitutivos de un delito de mayor gravedad o
que concurre una circunstancia agravante no contemplada por las
acusaciones, la solucin podra consistir en someter a la
consideracin de las partes es apreciacin. Si no es acogida por
las acusaciones se deber dictar sentencia de conformidad; pero si
es acogida por las mismas y el acusado no demuestra su
conformidad, el proceso deber continuar. Y finalmente, si es
acogida por las acusaciones y el acusado muestra su conformidad,
se dictar sentencia de conformidad, siempre que la mayor pena
solicitada no exceda de los lmites legales.
4. Si en los casos de anterior mencin las acciones civiles se
ejercitan conjuntamente con la penal, las consecuencias jurdicas
civiles derivadas, tanto para el acusado como para los
responsables civiles directos o subsidiarios, se regirn por los
mismos principios establecidos en el proceso civil, bien para el
supuesto de admisin de hechos por el demandado responsable
directo (caso de reconocimiento de hechos del imputado), o bien
para el supuesto de allanamiento de hechos por el demandado
responsable directo (caso de conformidad del acusado).
II. Cuando de las pruebas practicadas en el juicio oral el rgano judicial
estime que pueden haber resultado probados hechos de relevancia penal
distintos a loas afirmados por las partes en sus conclusiones, deber
abstenerse, por respeto al principio acusatorio, de proponer a las partes
cuestin alguna sobre tal extremo. Pero si dicho rgano estima que una
correcta calificacin jurdica de los hechos segn vienen afirmados
pueden ser constitutivos de un delito ms grave del que es objeto de
acusacin o concurre una circunstancia agravante no alegada, podr
proponer tales cuestiones a las partes; aunque solamente podr en la
sentencia condenar conforme a la tesis, si stas son asumidas por alguna
de las partes acusadoras. En este caso y tambin cuando alguna de las
acusaciones, por s misma, cambie, en vista del resultado de la prueba,
 los hechos que afirm a la apertura del juicio, debe darse a la defensa,
con suspensin del juicio, tiempo suficiente para indagar y proponer
prueba sobre los nuevos hechos.

III. La propia estructura acusatoria y contradictoria del proceso penal

exige que la decisin final sea congruente con lo alegado y pretendido por
las partes. Congruencia que no puede limitarse a la interdiccin de
imponer pena que exceda a la ms grave de las acusaciones, sino que
debe significar la obligacin de mantenerse dentro de los lmites que
identifican la accin penal ventilada en el proceso. Todo lo cual debe
conducir a la prohibicin de condenar por delito distinto cuando esto
suponga la introduccin en los hechos probados de cualquier elemento,
objetivo o subjetivo, configurador del tipo, que no hubiera sido afirmado
por cualquiera de las partes. Pero permite condenar por delito distinto
cuando en los hechos afirmados se encuentren todos y cada uno de los
requisitos que lo definen.

NOTAS:
1. Francisco Toms y Valiente: El Derecho penal de la Monarqua absoluta. Madrid, 1969, pg. 1.
2. Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, Luigi Ferrajoli. En la revista Jueces para la
democracia n 4.
3. Klaus Tiedermann: Introduccin al Derecho penal y al Derecho Procesal. Con otros. Versin Luis
arroyo y Juan Luis Coloner. Ariel. Barcelona, 1989, pg. 133.
4. Luigi Ferrajoli, loc. Citado y Muoz Conde: Derecho Penal y Control Social. Jerez, 1985, pg. 131
5. Almagro Nosete: Derecho Procesal, Tomo II, vol. I. El Proceso Penal. Con otros en Tirant lo Blanch.
Valencia, 1987, pg. 33.
6. Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional, I Parte general, Barcelona, 1987, pg. 344
7. Capeletti: El Tribunal Constitucional en el sistema poltico Italiano: sus relaciones con el ordenamie3nto
comunitario europeo. Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 4, pg. 13.
8. Montero Aroca, loc. Citado, pg 387.
9. Exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
10. Ibdem.
11. Circular 1/1989 de la Fiscala general del Estado de 8 de marzo de 1989, pgs. 31 y 53.
12. Julio B. Mayer en Cuadernos de la revista Doctrina Penal, n 1. ediciones Depalma. Buenos Aires,
1987, pg. 660.
13. V. Borraccetti, en la revista Questione Giustizia, n 3 de 1988, pg. 509.
Tambin Carnelutti haba advertido que la investigacin es un trabajo psquico, y a menudo fsico, que
puede alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arrastrado a una supervaloracin de los
resultados de la investigacin, delinendose en l un inters por el xito de aqulla; pero tal disposicin de
nimo, si bin favorece la investigacin, perjudica la valoracin. En Lezioni sul proceso penale, vol. II,
Roma, 1949, pg. 180.
14. Artculo 6 de la Convencin Europea de Salvaguardia de los Derecho del Hombre y de las Libertades
Fundamentales.
15. Jorge de Figuereido Das. En O novo Cdigo de processo penal. Jornada de Direito Processual Penal
promovidas por el Centro de Estudios Judiciarios. Coimbra, 1988, pg. 23. Y ah la cita de Michelle-Laure
Rassat. Le Ministre Publique entre son pass et son avenir, 1967.
16. Amos Pignatelli: Ministerio Pblico y Juez en el futuro proceso penal italiano. En la revista Jueces
para la Democracia, n 2, pg. 29.
17. Aprobadas por decreto del Presidente de la repblica italiana de 22 de septiembre de 1988 publicado en
la Gazzeta Ufficiale del da 24 de octubre de 1988 y por Decreto-Ley 78/87 de 17 de febrero
respectivamente.
18. Andrs de la Oliva: Jueces imparciales. Fiscales investigadores y nueva forma para la vieja crisis de
la Justicia penal. PPU, Barcelona, 1988, pg. 70.
19. Jos Vicente Gimeno Sendra: Fundamentos del Proceso Procesal. Civitas. Madrid, 1981, pg. 230.
Afirma all: Cmo pueden dividirse y separarse, por ejemplo, los presupuestos materiales de un auto de
prisin? Requiriendo este pronunciamiento jurisdiccional una imputacin razonada que, en el sistema alemn,
el Juez desconoce porque se le ha quitado de las manos la fase instructora que ha pasado a ser competencia
del MF, la actividad del Juez de Instruccin ha de quedar en la prctica (y ello aunque pueda or al imputado)
ceida a ratificar las peticiones de prisin provisional que le insta el MF, seor y dueos de la instruccin.
20. El artculo 20 de las normas para la adecuacin del ordenamiento judicial al nuevo proceso penal italiano,
de la misma fecha que la ley del proceso, establece Nel corso delle udienze penali, il magistrado designato
svolge le funzioni del publico ministerio con piena autonomia e pu essere sustituto solo nei casi previsti dal
codice di procedura penale. El artculo 2 de la Ley Orgnica 47/86 de 15 de octubre del Ministerio Fiscal
portugus establece que El Ministerio Pblico gozar de autonoma en relacin a los dems rganos del
poder central, regional y local, de acuerdo con la presente ley. Lo que es una exigencia derivada de los
artculos 205, 206 y 224 de la Constitucin Portuguesa.
21. Vicente Gimeno Sendra: Constitucin y Proceso. Tecnos. Madrid, 1988, pg. 69.
22. Sobre ello puede consultarse Souto de Moura en las Jornadas de Dereito Processual penal. O novo
Cdigo de Preseco Penal, antes citado, pg. 134. Ibdem en sentido contrario Figuereido Das, pg. 17.
Puede consultarse el artculo 309 del nuevo cdigo procesal portugus donde se establece la nulidad de la
decisin de instruccin solo na. parte Hem que pronunciar o arguido por factos que constituam alteraao
substancial dos descritos na acusaao do Ministerio Pblico ou do aistente ou no requerimento para a abertura
da instruao.
Y en el futuro proceso italiano el artculo 423 slo admite la modificacin de la imputacin por el Ministerio
Pblico.
23. Artculos 7 y 13 de las normas para la adecuacin del ordenamiento judicial al nuevo proceso penal, antes
citadas. El juez para la indagini preliminari est previsto tanto en los tribunales como en las preturas que
tengan su sede en la capital del distrito.

Pontevedra, 26 de marzo de 1989