Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Ni
prohibicin de regreslvldad
en materia derechos sociales
Parte I
Parte 11
nociones de regreslvldad
Para empezar, es til distinguir dos nociones posibles de regresividad,
-dicho de otro modo- dos campos de aplicacin posible de la no-
general de regresividad.
Por un lado, es posible aplicar la nocin de regresividad a los resulta-
una poltica pblica (regresividad de resultados). En este sentido, la po-
pblica desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados
3
, id a d se
,1 principio de progreslvl el criterio
,
hayan empeorado en relacin con los de un punto de partida temporal- este documento, por e bl ' , t ele las condiciones ...necesanas
lati el esta ecnnien o
de avance ~au atmo~ el~ 'o de un derecho econmico, social ~ cultural",
C,&
2 Ver Katarina Tomasevski, Indicators, en Bide, Asbjorn: Kra use, Catarina y Rosas, '1 7 ue encomienda a la Comisin In te-
5 Sin embargo, la nota aclara tona labare. .,-qd esos "indicadores de progreso"-
Allan [eds.), Bconomic, Socialand Cultural Riqhts.A textbook, Martinus Nijhoff, Dordrecht- I Humanos la e a oraclOn e
ramericana d e D ereC10S ' 1 f' lo S'gu'ente' "Se recuerda que no se
Bastan -Londres, 1995, ps. 389-401. " ' t la cuestion a a irmar '
complIca mnecesanamen e ,1 d d medidas algebraicas que comparen
" d ' dices en e sen tI o e
3 La distincin es recogida, con alguna diferencia terminolgica, por el Relator Es- trata de la construccin e m , I ' e l s'stema de indicadores de progre-
. , ' I gros Por e contrario. ,
pecial de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Derecho a la a los dlstmtos paises en sus ~. di t t campos de derechos en rrmmos de
Salud, Paul Hunt. Hunt distingue entre indicadores estructurales, indicadores de proceso e in- so estudia procesos Y permite leer lo~ S Idn os. c ndicioncs favorables, obstculos
tl do advertIr ten encas. o
dicadores de evolucin. Los indicadores estructurales seran susceptibles de respuesta por avances logrados, pennI len , d edidas concretas, Inicialmente se
s o por no, y permiten evaluar la incorporacin de instrumentos normativos de desa- , t Y poder asi recomen al' ro ,
recurrentes -entre o ros- 'm nara t d los derechos protegidos que perrru-
, '11 Ycomun para o os ,
rrollo y garanta del derecho a la salud (el marco conceptual es perfectamente extensi- trabaja con una matriz senci a f dd d Y detalle", El parra-
, d la cual se avanza en pro un I a
ble al resto de los derechos sociales): el relator los caracteriza como indicadores que "de- te establecer una base a partir e , tid En primer lugar difcilmente se
, d f t do en vanos sen lOS, r
terminan si existen estructuras, sistemas y mecanismos relacionados con determinada fa es espeCIalmente esa 01' una , " m teria de derechos econmicos, so-
cuestin". Los indicadores de proceso y de evolucin son indicadores variables, que per- 11 n' d' dores de progreso en a
puedan desarro al' mmca . didas algebraicas Para saber el
, ' , 'dice que consista en me '
miten evaluar a travs de la captacin de datos empricos la realizacin progresiva de un ciales y culturales sm nmgun III 1 ' determ'nado es indispensable te-
d I d I s socia es en un pais ' ,
derecho, y para ello emplean escalas numricas, que cobran sentido en comparacin grado de progreso e os erec 10 , 'm d rtida relacionada con el estado de sans-
con los registros anteriores y posteriores, y en relacin con bases de referencia o metas. ner alguna medida de cul es la situaclO~ epa servicios de salud cuanta gente
, h ' ta gente tIene acceso a '
cr. Informe provisionaldel Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre el dere- faccin de un derec o -cuan ' t est desnutrida Y carece de acceso
cho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, Sr. Paul Hunt, muere por enfermedades prevenibles, cuan~adgen e 1 da cunto se gasta en polticas
., inta gente esta esemp ea ,
Af58f427, 10 de octubre de 2003, prrs. 5-37. En los trminos adoptados en este art- a planes de amentacon. cuan lid osteriores de lasilolticas pblicas
, ' pararlo con os resu ta os p , , '
culo, los indicadores estructurales permiten evaluar la progresividad o regresividad nor- SOCIales, etcetera-, Y com de t determinados Y relevantes. Sm ndi-
mativa, y los indicadores de proceso y de evolucin permiten evaluar la progresividad en cada uno de esos campos, en lapsos e t~empo, discutir en materia de resultados de
y regresividad de los resultados de una poltica pblica. ces mesurables algebraicamente, ha:fpoc~, e q~e Ichos econmicos, sociales y cultu-
polticas pblicas destinadas a la satis aceren d e ere
4 Cf. Resolucin AGfRES. 2074 (XXXV-O/05).
5
Apuntes introductorios
4 Christian Courtis
prrafo del artculo 5.2 de las "Normas para la confeccin de los informes
peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador" reco- . frece otro ejemplo de " de normas este caso indvi-
p~J S o - .'
noce una dimensin normativa, al identificar entre los aspectos en los que d ua les) de. acuerdo a su carcter mas o menos gravoso. ,
. . , 1 l' ',' ,
se refleja el cumplimiento de la obligacin de progresividad en materia de Ms abajo presentar algunas sugerencias para a ap Icac~~1 concre-
derechos econmicos, sociales y culturales, "la recepcin constitucional, el ta del estndar de juicio en materia de prohibicin de regresividad. q:le
desarrollo legal e institucional y las prcticas de gobierno de los Estados". -como se ver- no difieren mayormente de las qu~ corresponden a ,otlOS
La nota al artculo 11 define las medidas regresivas que, aclara el ar- estndares de juicio conocidos en los derechos nacionales y en el del echo
tculo, "en principio, son incompatibles con la vigencia plena del Protoco- internacional. .,
lo": "por medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o Bastante ms difcil resulta la aplicacin judicial d~ la.nocion ele r:g.r:-
polticas cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel del goce o ejer- sivldad de resultados. Aunque no puede descartarse a prtort ~lguna posibili-
cicio de un derecho protegido". Nuevamente, esta definicin de regresvi- dad de empleo judicial de esta nocin de regresvdad, lo cierto es qu~ :,a-
dad involucra las dos nociones sealadas, son regresivas: a) las disposicio- o bstculos dificultan ese empleo. En primer lugar, la escasa tradicin
nos o . .,' d d
nes normativas que impliquen un retroceso en la extensin concedida a de litigio sobre la base de pruebas que requieran l~, sl~tematlzaclOn e a-
un derecho, y b) las polticas que impliquen un retroceso en los resulta- tas empricos ante los tribunales locales de la region ..En segu~,do lug~r,
dos, mesurable a travs de indicadores o referentes empricos. bl em as vinculados con la relacin de causalidad -la imputacin del le-
Qu proyecciones tienen estas dos nociones de regresividad sobre la sultado regresivo en materia de indicadores a la po 1"tca ac1opta d a po~ ,e 1
pro
exigibilidad judicial de los derechos sociales? Puede decirse que, al menos Gobierno en la materia. Corresponde al litigante demostrar esta rela.cIOl:
en el contexto de la cultura jurdica dominante en Amrica Latina, la no- de causalidad, y esto puede generar dificultades de prueba~ en especial SI
cin de reqresividad normativa resulta mucho ms adecuada a la estructura se discute sobre el grado de incidencia de factores que estuvieran fuera del
de la argumentacin judicial sobre normas que es comn a los pases de trol o de la posibilidad de previsin del Gobierno. Es altamente proba-
con ,. 'bI'
la regin. Al comparar una norma anterior con una posterior, el estndar ble. adems, que para explicar resultados de una pO/tlc~,pu l,ca -el: ma-
de juicio de regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de protec- terias tales como salud, vivienda, educacin, alimentacin, aSlstenc:a so-
cin que ofrece el ordenamiento jurdico ante una misma situacin de he- cial- sea el propio gobierno el que ample el nme~~ d~ datos y vanabl.es
cho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios tipos de juicios involucrados en la discusin, de modo que la cuestin tienda a cOl:~ertlr-
comunes a muchas ramas del derecho, en los que se compara el nivel de en una discusin general acerca del acierto o desacierto de la poltica de
se , b d '
proteccin de dos normas jurdicas distintas que versan sobre la misma si- marras. Cabe recordar que los tribunales estan acostum ra os aju.zgar .s~-
tuacin de hecho. En materia penal, por ejemplo, se refleja en la evalua- bre problemas litigiosos muy delimitados.; por ende,. proponer la dISCU~I?n
cin de la norma penal ms benigna; en materia laboral, en la evaluacin en sede judicial de una gran serie de variables relacionadas .con la poltica
de la norma laboral ms favorable; en materia de derecho de los negocios pblica en cuestin puede dar lugar rpidamente a una actitud de recha-
internacionales, en la evaluacin de la clusula del pas ms favorecido. zo de la cuestin por parte de los jueces, bajo argumentos de f~l~a de com-
En el mismo derecho internacional de los derechos humanos, en caso de petencia tcnica o poltica. En tercer lugar, aun cuando se verificara la. re-
coexistencia de dos normas de alcance distinto en el derecho internacio- gresin de los indicadores en la materia correspondiente, y se pudiera
nal, o en el nacional y en el internacional, el principio pro homine o pro ho- imputar esa regresin a la poltica llevada a cabo por el Gobierno, queda
minis, prescribe la prevalencia de la norma ms favorable a la persona hu- abierto el problema del remedio adecuado. Salvo ~ue .se tr~t~ de una ma-
mana. En material procesal, la denominada prohibicin de la reformatio in teria en la que las medidas a adoptar estn muy bien ldent:flcadas por las
normas aplicables, es posible que surjan dificultades ~elaclOnad~s :on la
determinacin del remedio adecuado, en todo caso, el juez podra ordenar
que se tomen medidas y se d cuenta de ellas, pero difcilmente entre en
rales. Cabe resaltar que estos indicadores son el instrumento emprico que permite me-
el terreno del diseo concreto de una poltica pblica, mucho menos
dir el grado de efectividad de los componentes de cada de derecho establecidos en el
Protocolo (por ejemplo. de la universalidad en el goce de los derechos, de la utilizacin cuando se trate de una poltica de carcter general.
de los recursos disponibles, y de componentes especficos como el grado de "inmuniza- Lo dicho sugiere que la nocin de regresividad en los resultados de
cin contra las principales enfermedades infecciosas" [art. 10.2.c, referido al derecho a una poltica pblica tendr poca cabida en sede judicial: parecen bastante
la salud], o el grado de erradicacin de la desnutricin [art. 12.2., referido al derecho a
la alimentacin]). Por otro lado, la afirmacin relacionada con la posibilidad de compa-
racin de los logros entre pases tambin est desencaminada: los "indicadores de pro- 6 Esta dificultad se refleja, tambin, en el escaso desarrollo del litigio antidiscrlmi-
greso" no estn destinados a comparar pases entre s, sino a comparar diacrnicamen- natorio en las hiptesis de discriminacin indirecta, es decir, de impugna~i~ de normas
te los resultados de las polticas sociales de un mismo pas. o medidas aparentemente "neutrales", pero que tienen el efecto de perjudicar despro-
porcionadamente a un grupo social.
6
Christian Courtis
Apuntes introductorios 7
ms adecuados para el empleo de argumentos vinculados con esa nocin les y culturales". El Comit recalca al respecto que las medidas que el Es-
los mecanismos de seguimiento peridico de las polticas pblicas, tales tado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos
como los ofrecidos por los mecanismos de informes previstos por los tra- "deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplijniento de
tados de derechos humanos del sistema universal, u otros similares a ni-
vel local, como las evaluaciones peridicas de instituciones nacionales de
las obligaciones reconocidas en el Pacto" (Observacin General prr, 2). 3:
Esta interpretacin es abonada por el sentido de una de las clusulas
d~fel~sa y proteccin de los derechos humanos, u "observatorios" de orga- claves del PIDESC, su artculo 11.1. La disposicin establece que
mzaciones de la sociedad civil. En todo caso, del resultado de este tipo de
ev~ll~aciones per~~dicas pue~e surgir la evidencia de problemas que re- "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda perso-
quieran la adopcin de medidas normativas, o el litigio judicial frente a na a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, ves-
normas regresivas o prcticas que puedan identificarse como causantes de tido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existen-
los resultados regresivos. cia. Los Estados Parte tomarn medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esen-
111. la prohibicin de regresvldad en el Pacto Internacional cial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento".
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
El artculo 11.1 resume en gran medida el significado de los derechos
El artculo 2.1 del PIDESC establece que "cada uno de los Estados sociales: la garanta de un nivel de vida adecuado y la identificacin de los
Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por componentes mnimos a tener en consideracin para dar sentido a esa no-
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales cin de adecuacin. Adicionalmente, el Pacto requiere la mejora continua
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de de las condiciones de existencia, es decir, la progresividad en el sentido de
que s.e disp.onga, para ~ograr progresivamente, por todos los medios apropia- progreso, o ampliacin de la cobertura y proteccin de los derechos sociales.
dos, ~n.cluslve en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena De esta obligacin estatal de implementacin progresiva de los dere-
efectividad de los derechos aqu reconocidos". La nocin de progresividad chos econmicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obliga-
abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento de ciones concretas. La obligacin mnima asumida por el Estado al respecto
que la satisfaccin plena de los derechos establecidos en el Pacto supone la obligacin de no regresividad, es decir, la prohibicin de adoptar pol-
una cierta gradualidad. As, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y ticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurdicas, que empeoren
Culturales expresa en su Observacin General 3 que "el concepto de rea- la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que
lizaci~ pr~~resiva constituye un reconocimiento del hecho de que la ple- la poblacin al momento de adoptado el tratado internacional res-
na realzacin de los derechos econmicos, sociales y culturales general- fJC1CLl'VU, o bien en cada mejora "progresiva". Dado que el Estado se obliga
8
Christian Courtis Apunles introductorios 9
a mejorar la situacin de estos derechos, simultneamente asume la pro-
cOm~JOr1el.1te de todo derecho del En este y en lnea con la
hibicin de reducir los niveles de proteccin de los derechos vigentes, o,
or,efe'rencla establecida a favor de quienes se encuentran en peoX situacin,
en su caso, de derogar los derechos ya existentes 8 . La obligacin asumida
por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogacin o reduccin de obligacin de cumplir con el contenido rnnimo esencial con~tituye una
los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional brilOrOalO destinada a cubrir las necesidades bsicas de las personas y gru-
asumido. En palabras del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul- que no estn en condiciones de subvenidas por .s mismas.. .
turales de Naciones Unidas, en la citada Observacin General 3, "ms an, En el mismo sentido, las Directrices de Maastncht sobre VIOlaCIOnes
cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerir la ms 1o s Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 10 consideran
d .,
violatorias
cuidadosa consideracin y deber ser justificada plenamente por referen- los derechos econmicos, sociales y culturales "la erogacion o suspen-
cia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto de! de la legislacin necesaria para el goce continuo de un derecho e:~
aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone" nmico, social y cultural del que ya se goza" (Principio .14.a), "la ad?pCI?n
(prr, 9). legislacin o de polticas manifiestamente incompatibles con oblig~c~o-
Varias observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos legales preexistentes relativas a esos dere:hos, salvo .que. ~u proposito
Sociales y Culturales aplican estas nociones al anlisis concreto de dere~ efecto sean el de aumentar la igualdad y mejorar la realiz~cIOnlde 10bslde,:
chos contenidos en e! Pacto. As, la Observacin General 4 (El derecho a econmicos, sociales y culturales para los grupos mas vu nera es
una vivienda adecuada), prr. 11; la Observacin General 12 (El derecho (Princ:JpIo 14.d) y "la adopcin de cualquier medi~a deliberadal~ent~r~
a una alimentacin adecuada), prr. 19; la Observacin General 13 (El de- que reduzca el alcance en el que se garantiza el derecho (Princ-
recho a ~a educacin), prrs. 45 y 59; la Observacin General 14 (El dere- pio 14.e).
cho al dl~f:ute del ms alto nivel posible de salud), prrs. 32, 48 Y 50; la
Observacin General 15 (El derecho al agua), prrs. 19,21 Y 42; la Obser- IV. La prohibicin de regreslvldad en los instrumentos del sistema
nteramerlcane de derechos humanos
vacin General 16 (La igualdad de derechos del hombre y la mujer al dis-
frute de los derechos econmicos, sociales y culturales), prr. 42; la Ob- Ya he identificado la prohibicin de regresividad en el PIDESC. Al
servacin General 17 (El derecho de toda persona de beneficiarse de la menos dos instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
pro;eccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razon de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea au-
t~ra), prrs, 27 y 44; Yla Observacin General 18 (El derecho a trabajar), 9 Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
parrs. 21 y 34, consideran prima Jade violatorias del PIDESC las medidas 3 "La ndole de la obligaciones de los Estados partes" (1990), prr, 10: "El Comit es de
regresivas.
I~ opinin de que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegu~'ar la
Adems, en las Observaciones Generales 14, 15 Y 17 se establece ex- satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. ASI, por
presamente una prohibicin absoluta de regresividad cuando la medida ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante. de indivi~uos es~ .privado, d.e
afecte la satisfaccin de niveles esenciales de los derechos a la salud y al alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abngo y vivienda bs-
cos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima[acie no est cumpliendo sus obliga-
agua (Observacin General 14, prr. 4; Observacin General 15, prr. 42;
ciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establez-
Observacin General 17, prr. 42). Cabe preguntarse si esta incorporacin ca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser. ~logame~te,
del Comit se refiere slo a los derechos a la salud, al agua y a beneficiarse se ha de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su ~blIga.
de la ~ropia. ~roduccin cientfica, literaria y artstica, como parece sugerir- cin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al
lo su mclusIOn en las Observaciones Generales dedicadas respectivamente pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las me-
a estos dos derechos. Sin embargo, resulta ms plausible extender esta exi- didas necesarias 'hasta el mximo de los recursos de que disponga'. Para que cada Esta-
gencia a todo el resto de los derechos incluidos en el PIDESC, en la medi- do Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones ~nimas a un~ .fal-
ta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utI,IIzar
da en que el propio Comit define el contenido mnimo esencial como un todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter
prioritario, esas obligaciones mnimas". Para una versin ms complet~ de este argumen-
to, remito a los trabajos de Julieta Rossi y Osear Parra Vera en este rrusmo volumen.
Cad~ uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a ado tar En cuanto a la remisin a la Carta de la OEA, se trata, como se sabe,
medld~s, tanto por s~parado como mediante la asistencia y la cooperaci:in_ de la mayor dificultad interpretativa que plantea el artculo 26 de la Con-
ternaconales, especialmente econmicas y tcnicas hasta el m" d l vencin Americana, ya que atae nada menos que a la identificacin de
recursos de que d , a X l m o e os
. . .Isponga, para lograr progresivamente, por todos los medios los derechos a los que se refiere el artculo. No abordar aqu la tarea de
aprofPIa~o.s, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas la ple- desentraar el alcance de la remisin -ya me he ocupado de ello en un
na e ectvdad de los derechos aqu reconocidos. '
extenso trabajo I'l-. Basta con decir aqu que, a partir de la remisin he-
. S~ se pone entre parntesis en el artculo 26 la expresin "que se de- cha a los "derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
nvan e las ?ormas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia cul- sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organiza-
tura, contenidas en la carta de la Organizacin de los Estados A .Y cin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Ai-
refor d l mencanos res", son al menos identificables en forma clara los siguientes derechos: el
ma a por e Protocolo de Buenos Aires" el resto d I '
l . id . , e os segmentos de
ta deIa r es casr 1 entI~o: Me referir a la cuestin de la remisin a la Car- derecho a la educacin; los derechos laborales; el derecho a la seguridad
a e a OEA en e~ proxnno prrafo. Por lo dems, la otra diferencia im- social; el derecho a la vivienda; el derecho a la alimentacin; el derecho a
portante es que mientras el PIDESC se refiere al "mxI'mo d l la salud y los derechos culturales.
de qu d "1' e os recursos
" e Is~onga, e artculo 26 de la Convencin Americana slo dice Sin embargo, creo que puede afirmarse que, adems de referirse a los
en la m~dlda de los recursos disponibles". Por ahora, basta reiterar ue derechos econmicos, sociales y culturales, la prohibicin de regresividad
~a;~a:1;:~~~el contenido de las obligaciones establecidas por el art~uI~
tI' e. .. C y, por ende, tambin para desentraar el contenido de las
a. , IgaclOn~S Impuestas a los Estados Parte por el artculo 26 de la Conven-
12 Los Principios de Limburgo relativos a la Aplicacin del Pacto Internacional de
CI~r: Amen~ana, es men~st:r remitirse a la Observacin General 3 del Co- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fueron elaborados por un grupo de exper-
;I~e debf.ele~hos EconomlCos, Sociales y Culturales, referida a la ndole tos reunidos entre el 2 y el 6 de junio de 1986 en la ciudad holandesa de Maastricht, y
tallad o IgaclOnes de los Estados Parte del Pacto, en el que se analizan de- adoptados por Naciones Unidas. Ver UN Document EIC 4/1987/17 (y E/C.12/2000/13 j.
2 111 a;en~e cada .uno de los componentes de la frmula del artculo 13 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la situa-
. . esu tan de Igual modo relevantes los denominados Principios de cin de los derechos humanos en Per, EA/Ser. LlVIII.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de
2000, Captulo VI, prr. 11.
14 Ver Courtis, Christian, La proteccin de los derechos econmcostsociales y culturales
a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Courtis, Ch-
ristian; Hauser, Denise y Rodrguez Huerta, Gabriela (cornps.), Proteccin internacional de
los derechos humanos: nuevos desafos, Porra-I'I'Alvl, Mxico, 2005, ps. 1-66.
12
Christian Courtis Apuntes introductorios 13
De con el artculo 2,
tambin constituye, en principio una obl
H ',
cin Americana sobre Derecl
Ios derechos establecidos
nes permiten postular esa conclusin:
rgacion general de la Conven-
po;~: C~:~:~;:;Y1f~ a:i~able po;
,llenos os
i: t~~osa
ISpOSICIO-
l:gisl
dre
ati v,anleJ1te
o a travs de med e er e ejercicio de los
establecidos en la Convencin, tienen el deber de ha~erlo, Pero
implica, a su vez, la prohibicin de medidas que deroguen ~\eliminen
l:I1<)S
mado se refuerza para el caso de este instrumento-o de dicha adopcin y de toda mejora qu: hayan exp~nmentado.des-
entonces. Se trata de una garanta de caracter sustantivo, es d~cIr, de
"Artculo 2. Obligacin de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno garanta que tiende a proteger el contenido de los derechos VIgentes
Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estu-
viera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Esta-
dos Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o 17 La prohibicin de regresividad no es ajena al derecho constitucional. Con~titu
de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos. conalstas de la talla de Konrad Hesse han propuesto, en materia de derechos socI~I,es,
Artculo 4. No Admisin de Restricciones de la irreversibilidad tNichtumkehrbarkeitstheoriei, De acue~do con est~ nocion,
No podr restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o lt imposible inducir de la propia constitucin el contenido sustantivo de las
resu asociales
obligaciones . del Estado, una vez que el legislador o 1a Adrn t . 'n ha regu -
mm~s raclO.
vigentes en un Estado en virtud de su legislacin interna o de convenciones
internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los los diferentes campos mandados por la constitucin, toda medl?a r.egreslva que
reconoce en menor grado". el contenido esencial de las regulaciones establecidas es nconsttucional. Se t.ra-
de la irreversibilidad de las conquistas sociales alcanzadas -al menos de su :ontellldo
esencai-. Ver Hesse, Konrad, Grunzqe des verfassunqsrechts der Bundesr~pub/k Deutsch-
En fin, creo que, a la luz de la evidencia textual, poca duda queda so- CF Mller, Heidelberg y Karlsruhe, 1978, ps. 86-87, citado por Parejo Alfonso, ~u
bre la incorporacin de la prohibicin de regresividad, al menos en mate- Estado social y administracin pblica, Cvltas, Madrid, 19~3, ps. 53-54. En sentido
ria de derechos econmicos, sociales y culturales, en la Convencin Ame- para el caso espaol, Lpez G~er~a, Luis, U:z Estado social, en De Esteban, Jorgse
Lpez Guerra, Luis, El rgimen constitucional espaol, Labor, Barcelona, 1980, t. 1, P .
y siguientes; y El Estado social de derecho, en "Sistema", n ~8:39, 198), p.. 183. La
misma doctrina ha sido sostenida por la Corte de Arbitraje de Blgica en matena de de-
16 Cf. normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el art, 19 rechos sociales. Un panorama de la cuestin puede consultarse en Ergec, Rusen (ed.).
del Protocolo de San Salvador, art. 7: "La Comisin rnteramericana de Derechos Huma- Droits Bconomiques, Sociaux et Culturels dans la Constitution, B.ruylart Bruselas, 1995.
nos propondr, teniendo en cuenta los aportes del Instituto Interamericano de Derechos Para otros desarrollos de la prohibicin en el derecho constitucional compa,rado, ,ver la~
Humanos, los indicadores de progreso a ser empleados para cada agrupamiento de de- contribuciones de Luis Campos, Gerardo Pisarello, Ingo Sarlet y Ana Mana Suarez el
rechos protegidos sobre los que deba presentarse informe".
este mismo volumen.
16
Christian Courtis Apuntes introductorios 17
al momento de la adopcin de la obligacin internacional, y el nivel de materJl31 o sll stan tiva
'
de mnimos para
, , d bst
de-
goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligacin un plan de vida autnomo, de necesldael de remocI0l1 e o sta-
de progresvldad, haya producido una mejora. s y sociales que impidan el plen desarrollo de la perso-
En cuanto al fundamento de esta prohibicin, y ms all de los dis- econOl:n~CO ., 1 los beneficios de la generacin cofectiva de
partlclpacron el .
tintos argumentos avanzados por las colaboraciones que forman parte de . za entre varias otras- es la que da sentido al recorioci-
S3J.IU'l1 o nque , "
de derechos sociales en tanto derechos, y no so:o :0~10 conces.ro-,
U
este volumen, sealar aqu dos fuentes de justificacin que servirn co-
mo principio para proyectar el alcance (y los posibles lmites) de la figura. o caritativas. Las proyecciones de este P~"ll1ClPro son vanas.
En mi opinin, en la prohibicin de regresvidad o de retroceso en mate- gnHI:iosas, importante sea la consideracin preferenCial de aquellas persa-
a mas . .
ria social convergen dos tipos de fundamentos. estn en peorsituacin, es decir, que n? ~ogran satisfacer poi sus pro-
El primero est ligado a nociones clsicas del Estado de derecho libe- m1edlios las necesidades consideradas bsicas.
ral. nacidas centralmente a la luz de la proteccin del derecho de propie- . d 1 C mit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
doctrma e o .
dad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la seguridadjurdica y de . " del siguiente modo' "Los Estados Parte deben otor-
este prmcipio ' .. " bl
la proteccin de la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de bid 'oridad a losgrupossociales que viven en condICIOnes desjavora es
de I a prt . 1 ', se
la previsibilidad -central en el paradigma del Estado de derecho liberal, y 11C(~dl,I111oleS una atencin especial. Las polticas y la legis acin. el~ con -
en su concomitante favor por el funcionamiento del mercado-o Pues bien, deben ser destinadas a beneficiar a los grupos soclal~s ya
la prohibicin de regresvidad supone la extensin de este principio al no a expensas de los dems"19. El principio tambin se refleJ.a en
campo de las posiciones jurdicas creadas por normas y medidas de carc- vell1faliac,10s del Comit relativas a la mala asignacin presupuestana en
re exones
ter social. Se trata, en alguna medida, de la consecuencia de la adopcin ln;ate:ria de derechos sociales, que privilegie a aquellos que s~ encuentra~l
de un modelo de Estado de derecho de carcter social, o Estado social de posicin socioeconmica a expensas de quienes estan en peor sr-
derecho. En el modelo liberal clsico, slo los intereses vinculados a la A' n materia de derecho a la salud, el Comit seala que "una
proteccin de intereses patrimoniales merecan proteccin en trminos de l1.1lcil:m. slin:decuada de recursos para la salud puede dar l~gar ~ una
previsibilidad; las medidas de corte social adoptadas por el Estado queda- di:;crimjnaciIn que tal vez no sea manifiesta, Por ejemplo, las l11verSlOnes
ban libradas -dada la ausencia de contraprestacin por parte de sus bene-
ficiarios- a la discrecionalidad estatal, y por ende podan otorgar beneficios
en forma precaria, ser modificadas o revocadas sin limitacin. Por lo con-
ble: T'L Latin American Influence on the Universal Human
trario, en el Estado social de derecho se extiende la proteccin de la con- Ann The Forgotten Cruci e, n e , 1
Idea: en 16 Harvard Human Rights Journa~, 2003, P,s, 27-39; Morsmk, .Jo la,nne~
fianza y el estatuto de seguridad jurdica tambin a las conquistas sociales,
Universal Declaration of Human Rights: Origll1s, Draftll1g and Intel~t, Umver~lt? .r
de modo que, en lugar de beneficios revocables, las normas de orientacin ' l d lf 1999 ps 131-133 Y 193' Samnoy, Ashild, Theongl. ns o)
PennSylval.1ia Press, P1 a e la, " ' 'b'
social tambin conceden derechos con vocacin de estabilidad. Universal Declaration of Human Riqhts, en Alfredsson. Gudmundur Y ~lde, As J0m
El segundo fundamento tiene que ver con el contenido material del The Universal Declaration of Human Rights: A common Standardof Achlevement, Mar,-r
principio del Estado social, que es el de la satisfaccin para todo ser humano Ni'hoff, La Haya, 1999, p, 6; Waltz, Susan, Universalizing Human ~,ghts: The Role o)
de ciertas necesidades consideradas bsicas, a la luz de la nocin de digni- s!ates in the construction of the Universal Declaration of Human Rlghts, 23 H~man
01 4472 Waltz afirma' "Sera til especular acerca de cual hu-
dad humana y del desarrollo material y cientfico de nuestras socieda- Rights Quarter1y. 20 , ps. - . . . " 1d D h s Hu
id 1 eventual forma y contenido de la Declaracion Umversa e erec o , -
des 18, Esta nocin -que puede ser traducida, por ejemplo, en trminos de SI o a d t 'ugado un papel acnvo
si los estados pequeos no hubieran esta o presen es Y J
su construccin, La Declaracin Universal hubiera sido ms corta, u~ documento de
'inspiracional', como lo pretendan los Estados Unidos (oo,) Casl con certeza" su
contenido hubiera sido mucho ms limitado. Sin los argumentos y v~tos de ,lo~ palse~
18 Principio que, como resulta evidente, coincide con la filosofa poltica de los tra- _ la Declaracin Universal no hubiera incluido derechos sOClOeconomlcos, m
tados internacionales de derechos humanos que consagran derechos econmicos. socia-
les y culturales -o que, dicho de otro modo, imponen al Estado obligaciones en mate-
ae~~~~i~:~nte condena de la discriminacin. Tambin es probable que los de:ech~~ de
I ' hubieran tenido un lugar mucho menor", Cf, Waltz, Susan,Ul1Iversa IZl11g
ria socal-. as mUJeRr,eshts' The Role of Small States in the Construction of the Universal Declaration of Hu-
Sobre la convergencia filosfica y terica entre ambas fuentes normativas -la na- H uman Ig , ) 1 f r destaca el pa
' h it s 70-71 Entre los "pases pequeos" a os que se re le e, -
cional y la internacional- en materia de derechos sociales, remito a nuestro Abrarno- man R Ig ts, ci " P . . , U tre otros)
pel de los pases latinoamericanos (Chile, Cuba, Panama, ruguay, en .
vich, Vctor y Courtis, Christian, El umbral dela ciudadana. El significado de losderechos so-
ciales en el Estado social constitucional, Del Puerto, Buenos Aires, 2006, cap. 1. 19 Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales ,y culturales, <'1bservacin ~ene
Sobre la influencia del constitucionalismo social latinoamericano en la inclusin ral4, "El derecho a una vivienda adecuada" (1991), parr, 11 (el destacado ~e"peltene
de derechos econmicos, sociales y culturales en la Declaracin Universal de Derechos ce), En sentido similar, Observacin General 13, "El derecho a la educaclOn (1999),
Humanos -y, en general. en la nocin de "derechos humanosv- puede verse Glendon, prrs. 26, 32, 53 Y 55.
19
18 Christian Courtis Apuntes introductorios
al en materia social-. Dado que el conteni-
no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros
ecesidades consideradas bsicas, las po'!:ibilidades de ,desarrollo
que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada I as n I I .
personas Y las reas de participacin se aI~p ian con e tIeli!:po y con
de la poblacin, en detrimento de la atencin primaria y preventiva de sa-
lud en beneficio de una parte mayor de la poblacri'<v. En la misma l-
nrogre~;o material y cientfico de nuestras soctedades, el umbral de pro-
_ por ende, las posiciones consolidadas insusceptibles de deroga-
nea, considera que "la asignacin inadecuada de recursos pblicos que
imp~den el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en
~resin- tambin tienden a ampliarse progresivamente.
particular las personas vulnerables o marginadas" constituye una viola-
S:1un
portante agregar aqu que la consideracin preferente de las
.. f
que estn en peor situacin tambin ~uede constItUIr una uer:-
cin a las obligaciones de cumplir que emanan del Pact0 2 1. En el caso del
derecho al agua, el Comit afirma: " ... una distribucin inadecuada de los
modulacin de la prohibicin, en la medida en que, como se
e ra
, :r
en la estabilidad absoluta de las posiciones jurdicas de quienes
recursos puede conducir a una discriminacin que quiz no sea manfies-
mejor situacin puede ser contrabalancea~o por la ,necesidad d.e
t~. Por ejemplo, las inversiones no deben redundar de manera despropor-
la satisfaccin de necesidades bsicas de quienes estan.en peor ~I
clonada en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua
Como veremos, las alegaciones estatales en este sentldo requie-
que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada
una carga justificatoria alta -que logre demostrar, ~ntre otr~s co-
de la poblacin; esos recursos deben invertirse ms bien en servicios e ins-
qu para satisfacer las necesidades. bsi~~s de qu~enes est~n en
talaciones que redunden en beneficio de un sector ms amplio de la po-
., "22 . 'T'iamb'len
, considera
. situacin era necesario empeorar la srtuacion de qUl.enes estan en
bl acin que "todos los pagos por servicios de sumi-
situacin, Y no acudir a algn otro medio menos lesivo-.
nistro de agua debern basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige Prohibicin de regresividad y razonabilidad
que no recaiga en los hogares ms pobres una carga desproporcionada de tipo de obligacin no resulta extrao a la tradicin jurdica ibe-
E ste l ' .. d
gastos de agua en comparacin con los hogares ms ricos"23. oaJm(~ca][la: responde a caractersticas similares que e prl11~lplO . e razona-
La prohibicin de regresividad puede ser entendida, en este contex- de la reglamentacin de los derechos, incorporado ~ mfel'ldo.~ par-
to, como una veda a las normas y medidas estatales que, por debilitar o casi todas las constituciones de la regin 25, y reflejada tambin en
retraer el nivel de proteccin otorgado, reinstauran obstculos para la sa- internacionales de derechos humanos-". De all que ~a.rte del ~e
tisfaccin de sus necesidades bsicas, o, en trminos ms amplios, hacen terico que propongo para la obligacin de no regresividad sugie-
renacer obstculos de carcter econmico y social que limitan de hecho la
libertad y la igualdad de las personas, e impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participacin de todos en la organizacin
poltica, econmica y social de un pas 24. En este sentido, la prohibicin 25 Ver, por ejemplo, Constitucin argentina, arto 28: "Los principios, garantas y
de regresividad opera como clusula de control jurdico del cumplimien- de'ecll0s reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes
to, por parte de los poderes polticos, del mandato del Estado social -o
rel~lall1ent(:n su ejercicio"; Constitucin chilena, arto 19.26: "Los pr;ceptos ,legales
por mandato de la Constitucin regulen o compleme~ten las gara~tIas que esta es-
bien de las clusulas de pactos internacionales de derechos humanos que o que las limiten en los casos en que ella lo autOriza, no podran afec~ar los ~e
en su esencia"; Constitucin ecuatoriana, arto 18: "Las leyes ~~ podran restrm-
eje:.cicio de los derechos y garantas constitucionales"; constitu.clOn guatemalte~a,
20 Camiite d e D erechos
os Econ
conormcos, Socia. l es y Cul turales, Observacin
.- General "Sern nulas ipsojure las leyes y las disposiciones guberr:atlvas o de cualquier
14, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud" (2000), prr, 19. orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos q~e la ~O~StltuclOn
g,ll'antiz,". El principio ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina Y[urlspruden-
21 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
14, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud" (2000), prr. 52. En el constitucional de la regin.
mismo sentido, prrs. 36, 37 Y 43. 26 Ver, por ejemplo, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y
Pacto Internacionl1 de Derechos Civiles y Polticos, arts. 5.1, 12.3, 18.3, 19.3, 21,
22 Camite de Derechosos Econ
conormcos, Socia. les y Culturales, Observacin
.- General
3 Y 2'; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociale.s y Cult.urales, arto 4;
15, "El derecho al agua" (2002), prr. 14. " ..'+n~ ,1!.n de San Salvador, arto 5. Ver tambin dos inst -umentos tnternaconales de so[t
23 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General especficos, los denominados "Principios de Siracusa sobr~ ~as Di,~o:i~io~;s de ~I
15, "El derecho al agua" (2002), prr, 27. Ver tambin prrs. 7, 12-16, 26, 29, 37 Y44. y Derogacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPoJtlcos (NaClo-
Unidas, Consejo Econmico y Social, UN Doc. E/CN.4/19~~/4, Annex, 1985) Y ~os
24 Parafraseo, claro est, la famosa "clusula Basso", que define las tareas del Es- mencionados Principios de Limburgo relativos a la Aplicacin del Pacto Internaco-
tado social en la Constitucin italiana (art. 3, Constitucin italiana). La clusula consti-
tuye la obvia fuente de inspiracin del art. 9.2 de la Constitucin espaola. de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
21
20 Christian Courtis Aountes introductorios
hilJC:lO de l'f'12H:si'vclaCl agrega un nuevo estndar de anlisis al con-
n
razonabilidad de la ley. " .
ra recurrir como fuentes a la doctrina y jurisprudencia elaboradas a partir b'd . roceso sustantivo no es ms que un "estandar, o p~tron pala
del principio de razonabildad-". La razn principal que funda esta seme- de 1 ~ P tro del margen de arbitrio que tien'en elleglsladGlf o el po-
janza la brinda el hecho de que ambos principios tienen como objeto al en hasta dnde se pueden restringir vlidamente lo: d~-
aseguramiento del debido proceso sustantivo: como ya hemos dicho, se 1nd'J
reI2Iam'En[r por las normas a reglamentar, o dicho en otros terrru-
o's
dh igen al control sustancial o de contenido de la reglamentacin de los consag al espacio concreto de discrecionalidad que puede ser
derechos. es -I legislador o el rgano ejecutivo, al regular un derecho
Debido a esta similar estructura conceptual, puede afirmarse que la por el Constl'tucin en los tratados internacionales o en la ley.
consagracin de.la prohibicin de regresvdad agrega un nuevo criterio al en a ' id .. I I
I debido proceso sustantivo ha sido conceb o ongma me 1-
control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina ju- d eha estadounidense como una limitacin de las facultade.s re-
dicialmente la adopcin de normas que reglamentan derechos econmi- erec d I Congreso destinada primordialmente a protege~ la 1.lber-
cos, sociales y culturales. En efecto, la obligacin de no regresvdad im- lelltalnls e es hoy indiscutible en la tradicin constItUCIOnal
plica un control "agravado" del debido proceso sustantivo: de acuerdo a la ue se trata de una garanta genrica que tutela a la tota-
concepcin tradicional de la razonabilidad, el parmetro al que quedaban rrame:ncama q 29
los derechos fundamentales .
sujetos el legislador y el Poder Ejecutivo se vinculaba exclusivamente con
criterios de racionalidad -por ejemplo, la no afectacin de la sustancia del
derecho, el anlisis de la relacin medio/fin que propone la norma, el an-
lisis de proporcionalidad, etctera-o Evidentemente, un mismo derecho efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran
puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el dnocido un derecho Y. d" nmica -esto es el reconocimiento de un sta-
... .' d recaneda socio-eco r
principio de razonabilidad excluye las reglamentaciones irrazonables, pero lllla situaclO.n e P, . 1 " al- su vigencia no puede eliminarse posteriormente
, di bsico de mc USlOn soc r f
Jun!Co . . te del Estado, de alterna tivas razonables. En e ecto, una
permite que el legislador o el Poder Ejecutivo escojan dentro de las opcio-
el reconodcrr~I~ntto, ~;~ ~~~ple con las tareas constitucionalmente impuestas y. en
nes razonables, la ms convenientede acuerdo a su apreciacin poltica. que la a rrnrus raer d ' , de los derechos de los ms necesitados,
. . l l mbito e protecclOn
La obligacin de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas secuenCia, a~p la e el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa
con la racionalidad, otras limitaciones vinculadas con criterios de evolu- 'obligada a a stenerse en . ld d constl'tuye una limitacin constitucional a la
., bli n de no regresivi a ,
cin temporal o histrica: aun siendo racional, la reglamentacin pro- acion. La o igac ' v e d a en consecuencia a las autoridades pu-
lamentacin de los derechos soc~.I~s, que duzcan el nivel de los derechos sociales
puesta por el legislador o por el Poder Ejecutivo no puede empeorar la situa-
5as la posibilidad d~ ,adopt:r ~~ :i :: ;~:u::tra en situaciones de extrema precarie-
cin de reglamentacin del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance que goza la pobl,aclOn, mas, a, e Derechos Econmicos, sociales y culturales ha sos-
y amplitud de su goce. De modo que, dentro de las opciones de reglamen- a .
y exclusin social, El Comlt~ d l
ue un detenoro en as con IClOne
d" s de vivienda atribuible a decisio-
' , .
tacin posibles, los poderes polticos tienen, en principio, vedado elegir Ido al respecto. q 'f l d ddas compensatorias concormtantes, las
't' eneral contradce. a a ta e me h
supuestos de reglamentacin irrazonable y, adems, elegir supuestos de re- s d e po II ica g , l 4 5 1 del Pacto Internacional de Derec os
glamentacin que importen un retroceso en la situacin de goce de los de- 0EbIiga,ci~ncoess ~:~~:;yte~:I~~~:leaSr~~~s~~va[~ General 4). En igual sentido se ha prd~-
rechos econmicos, sociales y culturales vgentes-s. En este sentido, la conoml r h H I sostener que as con [-
I1uriciado I~ Co~isin Interamer~:~e:~~s~~rc~~le~sno u;::~~~ ~ducirse con el transcur-
ciones de vigencia Yacceso a los , '1 . , I artculo 26 de la Convencin
, e ello configure una VIO acion a
()del nernpo. porqu t' d el derecho a travs de los diversos
. . ncia una vez garan Iza o
27 Una razn ulterior para vincular los desarrollos constitucionales e internacio- Americana. En consecue 'f dr luego la Ciudad denegarlo por las su-
ogramas implementados a tal e ecto, no po na
nales consiste, justamente, en la mutua alimentacin de los criterios constitucionales y I h bra incurrido el demandante".
uestas inconductas en as que a l ' oa dmtnstratvo YTributario de la Ciu-
de los provenientes de instrumentos internacionales de derechos humanos en esta ma- . ' d A lacones en o ContenclOs
teria. Ver Moncayo, Guillermo, "Suspensin y restriccin de derechos y garantas cons- Cf. Camara e pe A' Sala 1 "Morn Jorge Luis e/GIBA s/amparo (art. 14
dad Autnoma de Buenos ires, ' ,
titucionales. El aporte de las convenciones internacionales al Derecho Pblico argenti-
qCBA)", 8/10/2003, cons. IV.2. , '
no", en Abramovch, Vctor, Bovino, Alberto y Courts, Christian (cornps.), La aplicacin " l d bid como garantIa no solo
29 Como seala Linares, el nacmento de e I o proceso ,, " l _
de los tratados de derechos humanos en el mbito local, La experiencia de una dcada (1994- ... ," s el momento de la llamada interpretaclOn mecamca o ~
2005), Del Puerto, Buenos Aires, en prensa. adjetiva sino sustantIva ... e . " 'ndividualista (econmica, pol-
alista de las enmiendas V Y XIV. BaJO una concepcion I I cin de ac-
28 Ver, ~I respecto, las grfcas palabras de un tribunal argentino, al aplicar la pro- rica y filosfica) toda ley que implicara mejoras soc~al~s paranelgOebnreerraol'J::au ~ista por la
hibicin de regresividad a un caso de expulsin del peticionante de un plan de vivien- , de ) , 'blico y economlcas e ,
tividades comerCIales e interes pu , f d El viejo principio de que toda ley
da: "La discontinuidad de las prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de
no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con jerarqua constitucional fi~~:e:S~~~~~er~~es~~ac~~:~~ ~~~~~i~~I;i~~:f~~:~uea~bandonado y la carga de la prue-
citados en el considerando III.2, esto es, la prohibicin de adoptar poltcas y medidas
que empeoren la situacin de los derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez 23
Apuntes introductorios
22 Christian Courtis
Aunque definir con precisin la totalidad de los extremos que pue-
, , ~ establecidas por el rgano legislativo en ejer-
den estimarse en un juicio de razonabilidad excede los lmites de este tra- derechos humanos . poder de polica no han de ser infun-
bajo, bastar sin embargo enunciar algunas nociones a efectos de aclarar, oder reglamentan o o , e- 1' 1
sub't
P rias smo , razona es, es decir]
bl . , "iustificadas por los leC 1 y
t lOS
ue les han dado origen, y por las necesidades ~t\ sa va-
al menos inicialmente, el modo en que se integra al estndar de debido
proceso sustantivo o control de razonabilidad con la prohibicin de regre- ar I ra
sividad en materia de derechos sociales. 'cuns1tarlCI,:I,S
el inters q, . comprom etido r y proporcionales a los fines que
pblico
De acuerdo con la clsica definicin de Juan Francisco Linares, "la ga- alcanzar con ellas. bilid d d 1
ranta de debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y formal- d una primera cuestin vinculada a la razona I l a . e a
n:? o, ue la "especie legal" no sea directamente contraria al
material es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes
deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia en-
entaclO.n e~
q 1" Esto es no viole el principio de subsuncin, pul-
od constItUCIOnal" do o 'destruyendo la "sustancia" o "contenido
tre el hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho conse- desnatura Izan " 11' de los
cuente de la prestacin o sancin teniendo en cuenta las circunstancias 1" d 1 derecho que reg lamen t a 31 , o reconociendolo mas ,a a e d
o,
d e definicin de un modo exorbitante, afectando aSI otros e-
sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que
.~. e su.. 'sentido similar, el artculo 4 del PIDESC, e l ar-
como prestacin o sancin establece dicho acto"30. Las normas constitu-
constltu~~o:~~~e~eE;an Salvador y otras clusulas de pac- simil~res
cionales y las de tratados sobre derechos humanos que consagran dere-
chos son por naturaleza de mayor generalidad que las leyes que las regla-
.5. del pr~tosinternacionales de derechos humanos-' disponen ~ue
mentan o que se dictan en su consecuencia. El campo de significados ..lnstrumel eJerCIcIo de los derechos consagrados en1 el ms-
' . nes legales a l eierci
itacio , esta bl ecerse e n la "medida compatible con a natu-
slo podrn
posibles de la norma constitucional es mayor que el de la norma legal, y
el de sta, a su vez, mayor que el de la norma reglamentaria inferior. El
legislador est en consecuencia habilitado a crear derecho dentro dellmi-
te o del marco de contenidos posibles de la norma constitucional o inter-
nacional (art. 28 de la Constitucin argentina y otros similares de Consti-
Constitucin ar,gentma, art. 2~. ~terados las leyes que reglamenten su
;01'
. . "Los rincipios garantas y derechos reconoci-
tuciones iberoamericanas, arts. 3D y 32.2 de la Convencin Americana
anteriores artculos. no podran ser a. " garantas y derechos anterior a
sobre Derechos Humanos, art. 4 del PIDESC, art. 5 del Protocolo de San " t ricia" de los pnnClplOS, ,
' que supone una sus a '1 f ' , mple la llamada garanta del conteni-
Salvador). Esta regla de subsuncin es aplicable tambin a las facultades
reglamentarias del Poder Ejecutivo.
"
glamentaclOn pOI v~a.
. ' l gal Simi al' uncion cu
e .. . ., onstitucional alemana (art. 19.2 de la
ncial del derecho, ongmana de la tradlclO~ c, o se podr afectar el contenido
Las restricciones de los derechos fundamentales -ncluso de los dere- 192'" en nmgun cas
lIndamental de Borm, arto al" .. . fl iada en el arto 53.1 de la Constitucin es-
chos sociales y otros derechos consagrados por instrumentos internacio- ial de un derecho fundamenta ), ~ I:eri respetar su contenido esencial, podr re-
la ("Slo por ley, que en todO casol.be t d ") En sentido similar, Constitucin fe-
. .. d t l s derec h os y I el' a es .
se el' eJerCIcIO 364'
e a e"El conternid o esencia . 1 de los derechos fundamentales es
ba de la constitucionalidad se puso sobre quien sostena la constitucionalidad de la ley. l SUiza, "". '. : , . t 82' "En la Repblica de Hungra la ley puede re-
Pero esa prueba no consista en hechos, estadsticas, explicacin cientfica y razonada de Jable"; Constitucin hun.gal~, al' . fundamentales: dicha ley, sin embargo, no pue-
las necesidades que llevaron al legislador a sancionar la ley cuestionada, sino en invo- entar
.. . .los derechos.d y obhgaclOnes
l significa d o esencia '1 es de los derechos fundamentales".
. , La
cacin de razones filosficas, polticas y principios del common law, es decir, todo el idea. stnngr elcon~em o y e,
., . d " ntendo esencial del derec o un h f damental" corresponde a la
id nocion de
rio jus liberal individualista" (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, El "debi- Ipn e c o . . . d la tradicin constitucional estadouni ense.
do proceso" como garanta innominada en la Constitucin argentina, Astrea, Buenos Aires, stancia" del derecho, ongma:la e . l d l derechos fundamentales, puede ver-
., d ntendo esenCia e os ,
1989, p. 32). Recin en la ltima dcada del siglo XIX, la Suprema Corte, segn lo se.
Car~,
Sobre la nocion e co l rechosfundamentales y desarrollo legislativo: la qarantia
ala Warren, dio el paso radical de expandir la antigua y clsica frase que define los ob- avara de Juan Cal' os, De tdamentales en la ley fundamental de Bonn, Centro de
jetos del poder de polica -salud, seguridad y moral pblica- por interpolacin de la lo. ontenido esencial de los derechos[ut nez-P . lt Antonio Luis La garanta del
. .. l M d ld 1994' Martmez- uja e, r
cucin "bienestar pblico", avanzando acentuadamente hacia la aceptacin de una dios Constitucona es, a n r E tudios Constitucionales, Ma-
teora jurdica de corte sociolgico, en el sentido de que el derecho debe reconocer la mido esen~ial,
de los derechos ftl/~dament::;:s ~~I:~~~n:'~tal:s.Concepto y garantas, Trotta,
prioridad de los intereses sociales y partir de la premisa de que los intereses individua. di 1997; Jirnnez Campo, Javier, Der ti. del contenido esencial de los derechos
les deben estar protegidos por el derecho, en tanto que ellos son intereses sociales . 66 80' Haberle Peter, La qaran la
adrid,
., 1999, ps.k' - , M d id ,2003' Pneto . Sanc hIS, LUI's , "La limitacin de los dere-.
(Charles Warren, C., The Supreme Court in the United States History, Little, Brown and CO., ndamentales, Dy mson, a n , , d l . t de libertades", en Justicia consti-
Boston, 1937, citado por Linares, Razonabilidad de las leyes. El "debido proceso" como qaran- Osfundamentales y la norma de clausura .e SlS e;a s 217-260.
ta innominada en la Constitucin argentina, ct., p. 73 nota 10). cional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 200 ,p . !I ., ,
Existen tambin ejemplos de reglamentaciones de la garanta de proteccin con- fensa y promocin . 16 d 1 Constitucin argentina (art. 75, me, 18,
e sustentacin en el art. 67, me. ,e a
tra el despido arbitrario tachadas de irrazonables por exorbitancia en el grado de protec-
'h texto de 1994), ,
cin que afectaba a otros derechos constitucionales, tal como lo resolvi la Corte en el has Humanos Opinin Consultiva OC-5/85,
caso "De Luca, Jos E. y otro c. Banco Francs del Ro de la Plata", del 25/211969. 36 Ver Corte 1nteramericana ,de ~erec . 28 'Convencin Americana sobre
colegiacin obligatoria de penodlstas (arts. 13 Y : 41 42 44/46' caso "He-
34 Ver, respecto de la libertad de circulacin, Corte Interamericana de Derechos " d I 13 de noviembre de 1985, parrs, " '
techos Humanos), e . d . l' d 2004 prrs 120' caso "Ricardo Ca-
Humanos, caso "Ricardo Canese c. Paraguay", Sentencia de 31 de agosto de 2004, prr.
era Ulloa e. Costa Rica", S,entencla de a o:t~U;~ 2~04, prrs, 1~9 y i32-133; caso -co-
2
124, con cita de la Observacin General 27 del Comit de Derechos Humanos -que se-
ese C. Paraguay", SentenCia de 31 de g" ' d 17 de junio de 2005, prr, 144.
ala literalmente que "las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho"-. unidad Indgena Yakye Axa c. Paraguay, SentenCIa e
27
26 Christian Courtis
l~."t1n"" en una socieda d d e nllO Cr ~ t1ca , que he comentado en
la determinacin de la adecuada proporcionalidad entre las restricciones
y los antecedentes y fines de la medida. Como ha sostenido la Corte Su-
prema argentina, el anlisis de la eficacia de los medios arbitrados por el
restricciones legalmente contempladas depender d~ ~ue
legislador es ajeno a la competencia jurisdiccional, a la que slo incumbe
de la:atisfacer un inters pblico imperativo, si:~do !~sufClen-
pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea re- drienta<jas a or ejemplo, que la ley cumple un propOSI:O uU,1 u opor-
solversi son o no proporcionados a las circunstancias o motivosque originan el dic- dem\]estl.:e p. radica en ue la restriccin debe aJustatse est~e
tado de la norma? ya losfines que la justifican38 . En consecuencia, el objeto pr~rorcto;:I~~la~egtimoobj~iVo, interfiriendo en la menor medida
de decisin se refiere a si es o no admisible la consiguiente restriccin de a ogro ." d I derecho restringido. Finalmente, para que
los derechos individuales afectados. En situaciones de emergencia se le ha el efectivo eJerCICIO e.. I restricciones deben justificarse segn
con la ConvenclOn as b
reconocido al Congreso un mayor margen de regulacin, aun en materia OlTIlc)aoltlle[cllt,eisVOS que, por su importancia,. pr~p0,rl~,eren claramente so re
de derechos sociales". En el mismo sentido, ya partir de precedentes de del pleno goce del derecho restnngldo .
la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana requie-
re, desde un punto de vista sustantivo, que las restricciones a derechos ue el control de razonabilidad de la regla-
daro, entonces, q f dental es una
humanos sean necesarias y proporcionales -amn del requisito de lograr . . ., restriccin de un derecho un am
ll1nltaclO:~s~aurada tanto en la tradicin constitucion.al com~
la de los rganos de monitoreo de los tratados mterna
en 1 s El anlisis de regresividad de una norma
37 As, por ejemplo, en el caso "Pedro Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Car- derechos lumano . di 1 t I
que agregar un criterio suplementario a IC 10 con ro .
nes", cit., la Corte entendi que las condiciones del desenvolvimiento de la industria de
carnes justificaban plenamente la sancin de la ley 11.747, con la cual el Congreso se
propuso impedir el monopolio, las maniobras y los procedimientos arbitrarios de las em- wersCln de la carga probatoria, estndar de juicio y lmites
presas industrializadoras en la adquisicin de la hacienda, crear un instrumento de lu-
cha contra la organizacin que determinaba el comercio de carnes, lograr un mayor . ' o n las consecuencias que acarrea la sancin de
consumo externo e interno y abaratar este ltimo acercando los productores a los con-
sumidores y mejorando la calidad de las carnes.
bien. ~c~:~~:~to regresivo?
La regresividad constituye per se
38 En el caso "Nordensthol, Gustavo Jorge c. Subterrneos de Buenos Aires Socie- dle ~~~:~~stitucionalidado de invalidezda l~ luz de~~ss~;;~:i~~~
dad del Estado", del 2/4/85, la Corte Suprema argentina entendi que la respuesta dada de derechos humanos? De acuer o a esque ..
a las dificultades coyunturales que se invocaron mediante la ley 21.476 carecan de ra-
hacionalesconstituye un factor agravado del anlisis d.e razonablhdad~
zonable proporcin medio a fin ya que esa norma no impuso una limitacin de derechos, la prueba de que una norma es regresiva .d.etermma ~l:~~~~:s~~_
sino que lisa y llanamente, suprimi todas las normas convencionales que establecan . lidez o de inconstitucionalidad, transfIrIendo al E 42
mayores beneficios que los consagrados en el rgimen de contrato de trabajo. En el fallo inva . lid d de la legislacin propuesta .
a favor de la raciona 1 a d .
se estableci adems que si bien las grandes metas de la poltica del Estado estn fijadas arj4Um(~ntar. ., los dos elementos que configuran este cua ro.
en el Prembulo de la Constitucin nacional y la accin del poder poltico estatal para lo- a contll1UaCIOn
grar esas metas no es revisable judicialmente en cuanto decisin poltica, dado que sta
necesariamente debe instrumentarse mediante normas jurdicas, cabe la valoracin judi-
cial de la razonabilidad de los medios empleados. Esto no es otra cosa que constatar la
validez del instrumento jurdico empleado para la consecucin de lo que se considera un mericana de Derechos Humanos, Opinin Consul-
bien social en un momento dado. Este medio ser admisible si no suprime ni hiere sus- Ver, entre otros, Corte lntera . di t arts 13 Y 28 Convencin Ame-
OC:-:'/S::>, "La colegiacin obligatoria de peno lS as ( . 5 : 46' caso "Ivcher
tancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional. " del 13 de noviembre de 198 ,parr. ,
sobre Derechos Humanos ) , d 2001 rr 155' caso "Herrera UlIoa c.
39 Por ejemplo, en el caso "Soerigas, Hctor R. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", . de 6 de febrero e ,p. ,
c. Per", SentenCla. . 4 rrs 120-123; caso "Ricardo Canese c. Pa-
del 7/8/90, la Corte Suprema argentina estableci que el art. 1 de la ley 21.476 tuvo por Rica", Sentencia de 2 de julio de 200 ,P, . 96 129 Y 132-133; caso "Comunidad
objeto mantener la vigencia de los convenios colectivos de trabajo con limitaciones, a ay", Sentencia de 31 de ago~:o de 200~, ~ar~s7 d: junio de 2005, prrs. 144-145.
fin de no variar la situacin laboral existente y preservar la estabilidad en las relaciones Yakye Axa c. Paraguay, sentencia e ,
colectivas de trabajo, en un momento en que la coyuntura obligaba a ser excesivamen- s caso "comunidad Indlgena
41 Ver Corte Interamericana de Derec~os .Humano, , 145
te cauteloso en todo lo que poda incidir en la economa del pas. Vigente la ley 21.307 . " Sentencia de 17 de Juma de 2005, parro . ,
Axa c. Palaguay , ,f
y en ese contexto, la limitacin de clusulas convencionales de aumentos automticos . d a Socio-economic Rights, en Chaskalson, Matt-
ligados a otros factores de la economa parece ajustarse a la doctrina de que en situacio- 42 Ver, en general, Llebenberg, San r 'r' J t Ciudad del Cabo, 1998, cap. 41,
nes de emergencia social o econmica, la facultad de regular los derechos personales et al (eds.). Constitutional Law of South Atnca, u a,
(art. 14, Constitucin argentina) puede ser ms enrgicamente ejercida que en los pe- 50-51.
rodos de sosiego y normalidad. 29
j).punltes introductorios
Christian Courtis
. 1 ibi in es)ecfica de discrimi-
la inversin de la carga probatoria y el estndar de juicio que debe em- . 'tieron de la plO 11 lera .
clonal italIana pal. ~ 1 3 1 de la COI"j,.stitucin ItalIana, en-
plear el juez ante la articulacin por parte del Estado de una defensa de la ........ . , el propIO articu o , li!. 1 tos
ue contIene , , ' es sub)'etivas vedadas coma e 'ijme 1
validez de la norma impugnada -terna que introduce la cuestin de los l- elenco de calIf!caclOn li ,~ ) Camal la pro-
ama . '~ ( raza lengua, re IglOn .
mites de la prohibicin de regreslvidad-. Dado que estas categoras resul- in o difereneraclOn sexo. '~f' s que proscriben tener en
tan poco habituales para la prctica jurisprudencial y de la doctrina lati- . mandatos espeCl ICO ibi . ~
titucin CO~ltIene , . rudencia concluy que la prohl IClOn
noamericana, resulta til tratar brevemente la cuestin. tas distincIOnes, la junsp 1 b de estos datos si bien no po-
. d' ' . nes sobre a ase '
En cuanto a la doctrina de la inversin de la carga de la prueba, su lide operar isuncio b t ~ ulo absoluto de trato, actuaba como una
aplicacin al anlisis de razonabilidad de las leyes no ha sido, por ejemplo, amo una o s ac 46
retars e c . .ertas rohibiciones .
ajena a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos'l-'. in de irracionalIdad d~ ci . lP - 1 expresa particular cuida-
que, como veremos, desarroll la nocin en el marco del cuestonarnien- b 1 ConstltucJOna espano id
bien el Tn una ., d d del factor diferenciador establecI o por
to de normas tachada de discriminatorias, es decir, que sugieran prejuicio juiciar la razon~blh a f tor sea uno de los expresamente
contra minoras raciales o de otro tipo. En el marco del derecho antidls- d reclsamente ese ac - 1 A ~ e
rna, cuan o P ~ 1 14 de la Constitucin espano a. SI, s
criminatorio. desde el punto de vista procesal, corresponde al demandan- sen el ele;lco del a~tI~u ~onstitucin espaola existe una "inter-
te demostrar la existencia de una discriminacin normativa a partir del een el artIculo 14 e a . . d diferenciacin aquellos ele-
empleo de una de las denominadas categoras sospechosasrr. La preocupa- nta COlUO cntenos e
de tener en cue di . ~ n social) que el precepto expre-
cin central que ha justificado la elaboracin de esta nocin es la de erra- . . t raza sexo con ICIO . 1
s (nacn11len o, " implica que, SI se ernp ean
dicar aquella accin gubernamental "teida de prejuicio contra minoras . ,,47 Y ello por lo menos, . .~
te mencJOna, '. . , ~ de trato esa diferenclacJOn
discretas e insulares": el tipo de prejuicio "que tiende a afectar la opera- . . de dlerenClacJOn, b ~
dores como cnterics "de inconstitucionalidad, por lo que ha ra
cin de aquellos procesos polticos en los que habitualmente confiamos P. ecia1l11 en te "sospechosa bilid d Esta exigencia de una
para la proteccin de las minoras"45. Acreditado por el demandante el or rigor su razona I l a . 1 d .
aminarse con maY . el tratamiento de a eSI-
~ t . t este mayor rigor en 1 ~
empleo en una norma jurdica de una categora sospechada como criterio cacin mas es nc a, . ' . nes contenidas en e arn-
para efectuar una distincin legal, la carga de la prueba se invierte y co- . d 1 unas de las dlferenclacJO .' 1
ad derIvada e a g . . n es d 1 Tribunal ConstltucJOna espa-
rresponde al Estado la justificacin de la medida. 14 es constante en las declSlo "e dllrecil11iento" del control de
Como principio, entonces, cuando se crea una distincin en funcin , lzi mente en un en 1 id
b:aduciendos e ogica .~ d 1 factor diferenciadar la SI o
de alguno de los factores enumerados en normas que establecen una pro- lid d As la alegaclOn e que e 1 de
ttuciona 1 a . , ~ 1 14 alivia al recurrente a carga
hibicin expresa de discriminacin, se trate de previsiones constituciona- de los mencionados en el ~rtIc~ o 1 d 1 desigualdad 48. Otra cense-
les o de tratados internacionales de derechos humanos, existe una pre- ostrar la "relevancia" constltucJOn~ e a mente prohibido afecta en
suncin de ilegitimidad de la norma o medida diferenciadora. Esta d'f cial este expresa
cia de que el factor 1 eren b uya inversin opera en los ca-
presuncin de ilegitimidad de la medida ha sido sostenida en sede inter- recho espaol a la carga de la prue a, e an ms rigurosa en aque-
nacional a partir de una reiterada y tradicional jurisprudencia de nume- d d t to Tal carga se torna 1 ~
e desigual d a e rato. dif ncial es precisamente uno de os ti-
rosos tribunales europeos. En tal sentido. la doctrina y la jurisprudencia casos en que el factor 1 ere
49.
que el artculo 14 enul11era 1 .~ on la alegacin -destinada a
. ional en re acion e
el plano mternac, d diferenciacin expresa-
;<'1'ifi('~r una diferencia de trato- de factores e
43 Cf, Linares, Razonabilidad de las leyes, El "debido proceso" como garanta innomina-
da en la Constitucin Argentina, cit., p. 213.
44 Ver Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed.. Foundation Press, Nue- t (ds) Manuale di DiritiO Pubblico, II
va York, 1988, ps, 1.465-1.553; Storie, Geoffrey, Seidman, Louis M., Sunstein, Cass R. 46 Ver Amato, Giuliano YBarbera, Augus o e .,
y Tushriet, Mark, Constitutional Law, Lttle. Brown & Co., Boston-Toronto, 1986,ps. 495 Bolonia, 1984, p. 308. .' 1 _ 183/1984 del 24 de julio -BE
y siguientes. ' delTribunal ConstltuclOna espano
47 VersentenCIa
45 Ver Tribe, American Constitutional Law, cit.. p. 1.465, citando la famosa frase del
14 de agosto de 1984- FJ 5. .' 9/1982 del 28 de julio -BE del 18
juez Stone en el fallo "United States v, CaraleneProducts Co.", 304 U.S. 144, 152-53n.
48 Ver sentencia del TribunalconStltuclO n:: 59 de m~rzo -BE 9r1 3 de abril de
4 (1938), Como se sabe, la Corte Suprema estadounidense ha considerado categoras 1
agosto de 1982- FJ 3; sentenCIa 34 BE del 19 de junio 'de 1984- FJ 4.
sospechadas -aunque con distinto nfasis- la utilizacin de la raza y de la etnia, la con- e mayo-
. 63/1984 del21 d/1984,
dicin de extranjero, la condicin de hijo extramatrimonial y el gnero. Ver Storie, FJ 2; sentenCia, d 121 de diciembre -BE
Geoffrey, Seidman, Louis M., Sunstein, Cass R. y Tushnet, Mark, Constitutional Law, Lit- 49 Ver sentencIa' d l Tribunal constitucional 8111982, e
e
tle, Brown & CO., Boston-Toronto. 1986, ps. 528-689. 15 de enero de 1983- FJ 2.
31
30 Christian Courtis Apun1tes introductorios
mente vedados, la Corte Europea de Derechos Humanos se pronunci en
el caso "Irlanda c. Reino Unido", en el que se analizaba el carcter discri- la carga de acreditar que, pese a ser recresiva.Ia norma
,
minatorio de diferencias en el trato de prisioneros del IRA y los terroris-
tas "Ieales" protestantes. En dicho fallo, aunque la mayora rechaz la , de inicio. manteniendo congruel~ia c?n ,la
cuanto al e,standar J e sobre toda norma regresiva, la Juns.-
existencia de discriminacin, el juez Matscher afirm que si existe discri-
de invalidez que pend . 11 I l criterio denominado escruti-
minacin cuando no existan motivos objetivos y razonables que justifi- estadounidense ha desan o ac o e. " de la administracin es
quen diferencia de trato, con mayor razn puede hablarse de discrimina_ ' ' ) . I carga de demostracin . li
istrtct scrutiny . a " I rse por la inconstituciona 1-
cin cuando el distinto trato se explica por algunos de los criterios vedados caso de duda, el juez deber me ma t das cateaorias sospechosas
que se enuncian en el artculo 14 del Convenio Europe0 50. li ble ante las ya comen a [) ,
estndar. es . ap in ica y en genera 1 an te la revisin judicial de restrc- .,
En el caso "Abdulaziz, Cabales y Balkandal, sentencia del25 de ma- de discrminac , d I Estado la demostracin
yo de 1985, se plante en forma directa una discriminacin por razn de f dental' correspon e a
a un derecho un amo l:d d d la distincin, la existencia de un
raza, nacimiento y sexo en la legislacin de inmigracin britnica, que 'dad y raciona I a e . d t d
de la necesi , tifique la medida a op a a.
conceda derechos de entrada a las mujeres de inmigrantes hombres, ne- imperioso" (compellng interlesEt) qude J~IS~~estre slo la legitimidad
gados a los maridos de las mujeres inmigrantes. Estas medidas afectaban b ta con que e sta o e .
especialmente a inmigrantes de procedencia india. La Corte Europea sos- casos, no as . nalidad de la me dida: I .
debe justificar su impenosa
. .
y la mera racio . a de las aplicaciones de este cntero
normasu~jundiicas, sea por la insuficiente rela-
tuvo que "se puede destacar que la progresin hacia la igualdad de los se-
xos constituye hoy un objetivo importante de los Estados miembros del cesmau. De acuerdo laci , conde Tnbe,
en
.. la anu acion .. d di'
r la debilida e m tel's que pretenden .. satisfacer.
.
Consejo de Europa". y de ello extrae que "slo razones de mucho peso po-
medio-fin,I sea .po s tales como e l m t ere's estatal en la eficiencia. . con-T
dranllevar a estimar compatible con el Convenio una distincin fundada
en relacin con el derecho a la educacin, y otros derechos enunciados en el Pacto, es debidamente justificadas por refere.~CIa .a, a mximo de los recursos de que dispone
en e! contexto de la plena utllIzaclO:~ de: d ostracin de que las limitaciones a
objeto de grandes prevenciones" (prr. 45); Observacin General 14 ("El derecho al dis-
frute de! ms alto nivel posible de salud"): "... al igual que en el caso de los dems de- el Estado Parte" (prr. 19). E~ sentido t ml
;r, t~en:~el exclusivo objeto de promover el
rechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles los derechos econmicos, SOCIales y cu iocrtf "(art 4 PIDESC) est a cargo del Esta-
las medidas regresivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud" (prr. 32); Ob-
servacin General 14 ("El derecho al agua") "... existe una fUerte presuncin de que la
bienestar general en una SaCIe. . d a,d demacra
do (Principios de Lmburgo, Principio 54).
, ' Ica .,
.
adOPcin de medidas regresivas con respecto al derecho al agua est prohibida por el 54 Ver Tribe, American Constitutional Law, cit., p. 1.453.
Pacto" (prr. 19).
5 5 As, Corte Sup rem a estadounidense, caso "Sosna V. Iowa", 419 U.S. 393
(1975).
32
Christian Courtis
Apuntes introductorios 33
ejercicio de la libertad de "a ciertas condi-
restricciones o sanciones, previstas por la que me-
necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional,
lltl~Q.ridad ~rden
obt.encin de ayuda social56, el establecimien ..
tonos para ejercer derechos tale 1 to de requisttos
57, discrimina- territorial o la seguridad pblica, la defensa del y la
cia 58, casarse-". etctera. s como os de votar acceder a la justl- ~vencin del delito. la proteccin de la salud o de la moral, \la protec-
Estas nociones tampoco son alenas 1 ' ., la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulga-
pea. Como hemos comentado l J f a a tradicin continental euro- informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad Y la
ti . . ,a en rentarse al ca t 1 d
sos ienen distlnciones sobre ca t '" n ro e normas que lar1cialid del poder JudIcial". La Corte Europea sostiene que "necesa-
tuclonal espaol ha sostenI'd egorIlas sospechosas", el Tribunal Consti- ad
sin ser sinnimo de "indispensables", implica la existencia de una
d e diferenciacin
nos . de tr t o que e empleo
. d e esos factores como crite-
social imperiosa" Y que para que una restriccin sea "necesa-
tucionaldad. por lo que cor o es especialmente "sospechoso" de inconsti- es suficiente demostrar que sea "til", "razonable" u "oportuna".
responde un "end ..
constitucionalidad. urecimiento" del control de Adlen1s de las hiptesis referidas, la Corte Europea de Derechos Hu-
Comentando el ya referido caso "Abd l . ha sugerido la necesidad de empleo de una forma agravada de es-
la Corte Europea de Dere h H u aZIZ, Cabales y Balkandal" de en casos de legislacin retroactiva que afecte disputas judiciales
c os umanos Alon G ' -
unal se mueve en la lne d i " so arcra senala que ese tr- ldil~ntl~s de las que el propio Estado es parte -una hiptesis emparen-
mer~ racionalidad irational scrutin) or " e cnterio I?terpretativo de
b . . a e a sustltucin d i ' . .
tericamente con el supuesto de prohibicin de regresividad, dado
s~rutmy) en el que el fin de la no:m: deb~nos much.o mas tajantes (strict entre los fundamentos de ambas figuras se hallan la seguridad jurdi-
cional que la igualdad de ser superior al valor constitu- la proteccin de la confianza-o As, por ejemplo, en el caso "The Na-
raza, sexo y otros f t d .
presamente prohibidos supone "6 ac ores e discriminacin ex- & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building So-
in~r r~tar
chos Humanos al considerar la re~ri . ~va de la Corte Europea de Dere-
Similar es la estrategia y The Yorkshire Building Society", el Tribunal afirm que "la Corte
eSl::>e<:ia!lmente consciente de los peligros inherentes al empleo de legis-
Convencin Europea de Derechos Huma: de un derecho establecido en la retroactiva que tenga por efecto influir en la determinacin judicial
mes c. Reino Unido"61 1 C umanos. En el caso "The Sunday Ti- disputa de la que el Estado es parte, incluyendo aquellos casos en
, ' a arte Europea d b" ,
artculo 10.2 de la Convencin E 62 e 10 interpretar la clusula del que el efecto sea la imposibilidad de vencer en el litigio pendiente. El
uropea ,que autoriza al Estado asome-
del Estado de derecho Y la nocin de debido proceso exigen que
razn que se aduzca para justificar tales medidas sea tratada con el
56por. ejernp
, Io, Corte Su
grado de circunspeccin posible"63.
618 (1969) prerna estadounidense ' "Shapiro v.Thornpson
Th ", 394 U.S. La Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha utilizado un es-
de argumentacin similar en la ya mencionada opinin Consulti-
57 P or ejemplo,
, 5, "La colegiacin obligatoria de los periodistas,,64. La Corte tambin
of Elections", 383 U.S. 663 (1966)' "Kr ta ou~d~nse, "Harper v, Virginia State Board
Corte Suprema es d .
U.S. 621 (1969). ' amer v, ruon Free School District No, 15",395 interpretar el alcance de las posibilidades de restriccin de la [ber-
de expresin, de acuerdo con el artculo 13 de la Convencin Ameri-
58 Por ejemplo
(1964). .
, Corte
u p rSe m a estadounidense, "Reynolds v. Sims" r 377 U .S.533
59 P or ejemplo
(1967). , Corte
,u p rSe m a estadounidense, "Loving v, Virginia" , 388 U.S. 1
nacional, la territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la
d 60 Ver Alonso ' Manuel La inte " de la Constitucin, Centro de Estu-
pn~venciln del delito, la proteccin de la salud o de la moral. la proteccin de la repu-
lOS Constitucionales,Garca,
Madrid, 1984' 388 rpretacion o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confiden-
61 ,p. . ciales o para garantizar la autoridad Y la imparcialidad del poder judicial".
Corte Europea de Derechos Hum "
Sentencia de 26 de abril de 1978 pr 59 anos, The Sunday Times c. Reino Unido" 63 CL Corte Europea de Derechos Humanos, "The National & provincial Building
62 ' r. . r
Society, rhe Leeds Permanent Building Society y The Yorkshire Building society C, Rei-
" El arto 10 del Convenio Europeo de Dere no Unido", Sentencia de 23 de octubre de 1998, prrs. 107 Y 112. Ver tambin "Stran
1. Toda persona tiene derech . chos humanos establece que
1:
d,e la libertad de opinin y la libert~da ~:c~~~ad d~ expresin. Este derecho compren-
SIn que pueda haber injerencia de autorida Ir o, ~ comu~icar informaciones o ideas
Greek Refineries Y Stratis Andreadis c. Grecia", Sentencia de 9 de diciembre de 1994,
prr, 49, Y "Asimovic c. Croacia", Sentencia de 9 de octubre de 2003, prr. 23.
ras. El presente artculo no impide l des pblicas y SIn consideracin de fronte 64 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinin Gbnsultiva Oc-5/8S,
,
sion, d e cnernatograa
. o de teque
le ..os, Estados sometan Ias empresas de radodlfu - "La colegiacin obligatoria de perirdistas (arts. 13 Y 29 de la Convencin)", del 13 de
2 El' .. VlSIOn a un regimen
,. d e autorizacin previa-
'condicio~:nan d~be:es se~
ejercicro de estas libertades que ent _
sometido a ciertas formalidades, y responsabilidades, podr noviembre de 1985.
35
ley, que constituyan medidas necesarias e:' restrICc.lOnes o sanciones, previstas por la
, una SOCiedad democrtica, para la segun-
Apuntes introductorios
34 Christian Courtis
cana so~re Derechos Humanos65. La Corte ' . .
conc1uslOnes de la COI'te El . Intelamencana, sIguiendo las dE:reclloS civiles del ciudadano; su comercio
napea en el caso "Tl
que "la 'necesidad' y, por end l 1 lid le Sunday Times", sefal r()fe~;i6n... ":En un voto concurrente, los . Petracchi y Bacqu se-
tad de expresin fundadas s be: alega ,1 ad de las restricciones a la liber- que "ante los categricos trminos del artculo 20 de la Constitu-
, . o le e artIculo 13 2 d der.
ten onentadas a satisfacer un inter lbli . .., epen eran de que es- .. ) toda distincin efectuada entre nacion~les y extranjros. en lo
nes para alcanzar ese obietivo d b s pu ICO Imperativo. Entre varias opcio, re:sp(~Cla al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental,
J e e escogerse aquel! . .
esca1a el derecho proteqidn D d ' a que restrinj en menor Alla afectada de una presuncin de inconstitucionalidad. Por tal razn,
o . a o este estandar n ,r;o
tre, por ejemplo que la ley cumpt . , .' o es SUjlclente que se demues- i1 que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar la
. ' e un proposlto til
compatibles con la Convencin las r t " d u oportuno: para que sean tncia de un 'inters estatal urgente' para justificar aqulla, y no es su-
.
1ectivos es ricciones ebeI1J'us(r;' '.
que por su importan . mearse segun objetivos co- nte, a tal efecto, que la medida adoptada sea 'razonable:".
, aa, preponderen da
del pleno goce del derecho que el arti. 1 13 ran:ente sobre la necesidad social Aplicando este esquema al caso de la regresvdad, acreditada sta por
.
tnetamente lCU o garantiza li
necesario el derech 1 y /10 Imiten ms de lo es- del actor, cabe al Estado la carga de demostrar la estricta necesidad
., o proc amado en el art 1 13 .
cion debe ser proporcionada al inters Ia l c~ .0 Es decir, la restric- medida 69. Esto supone la demostracin por parte del Estado de: a)
mente al logro de ese legtimo ob'e~~:"a JUs}lfIca y ajustarse estrecha- istencia de un inters estatal calificado; b) el carcter imperioso de la
pertenece). Este razonamiento ha sido . (pan. 46; ~l destacado me ida y c) la inexistencia de cursos de accin alternativos menos restric-
Corte Interamericana en d aplIcado postenormente por la s del derecho en cuestin. En este cuadro, las posibilidades de argu-
" os casos concretos "C
Herrera Ulloa c. Costa Rica"67 ' anese c. Paraguay"66 y facin del Estado no son libres ni mucho menos. Las Observaciones
Tambin la Corte Suprema'ar entin h erales 3,13,14,15,17 Y 18 del Comit de Derechos Econmicos, 50-
en casos de discriminacl'o'n E 19 a a empleado un criterio similar
. n e caso "Repett In
Buenos Aires"68, la Corte debi luz . o, nes M. c. Provincia de
glamento provincial que establ J, g~r la v~I.ldez constitucional de un re-
naturalizado con dos afias de .eCl~ ~ dreqUlsIto de ser argentino nativo o Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin Gene-
. eJercIClO e la ciud danf .
cenera en un establecimiento d _ a ama para ejercer la do- AUXilIa>, todas las medidas de carcter deliberadamente regresivo (... ) requerirn
1 e ensenanza pr d L -msideracin ms cuidadosa .:" (prr. 9); Observacin General 13 ("El derecho a la edu-
na idad estadounidense impllg '1 ' . va a. a actora, de nacio-
. , n o a constItUclOn lid d d "... si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene
consIderarla contraria al artculo 20 de 1 . a ~,a e la norma, por
la Co~stl~uclOn argentina, que es-
ligacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms cuidadosa de todas las
tablece que "los extranjeros go
zan en e terntono de la Nacin de todos nativas y que se justifica plenamente en relacin con la totalidad de los derechos
istos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los re-
sos de que disponga el Estado Parte" (prr. 45); Observacin General 14 ("El dere-
65 I oal disfrute del ms alto nivel posible de salud"): "... si se adoptan cualesquiera me-
E arto 13 de la Convencin Am .
su pa:te. pertinente, lo siguiente: encana sobre Derechos Humanos establece, en as deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado
el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn de-
Libertad de Pensamiento y de Expresin
mente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
l. Toda persona tiene derecho a la lib
der;cho comprende la libertad de buscar rec~~ad d~ pen~a~iento y de expresin. Este cI en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Esta-
da Indole, sin consideracin de front ' Ir y difundir Informaciones e ideas de to- Parte" (prr. 32); Observacin General 15 ("El derecho al agua"): "... si se adoptan
presao artstica, o por cualquier otro e:~, ~~ s~a oralmente, por escrito o en forma rn- eddas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han apli-
2. El ejercicio del derecho .p ce irniento de su eleccin. o tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas med-
. preVIsto en el inciso pre d s estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enuncia-
?revla censura sino a responsabilidades ulteriores 1 ce ente no puede estar sujeto a
jadas por la ley y ser necesarias par ' as que deben estar expresamente fi- sen el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que
a) el r a asegurar: spone el Estado Parte" (prr, 19); Observacin General 17 ("El derecho de toda per-
b) la P~:t::i~~o~ed~;e~;os ~ la rep~tacin de los dems, o ha de beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le corres-
pblicas" gundad nacional, el orden pblico o la salud l l1dan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea auto-
. o a moral
66 "): "... si se adopta alguna medida deliberadamente regresiva, el Estado parte tiene la
Ver Corte lnteramericana de D h ya de probar que fue implantada tras una cuidadosa consideracin de todas las alternativas y
raguay", Sentencia de 31 de agosto de 2~;~ o~ Humanos, caso "Ricardo Canese c. Pa- e estn debidamente justificadas a la luz de la totalidad de los derechos reconocidos
67 ' parr. 96.
el Pacto", prr. 27; Observacin General 18 ("El derecho a trabajar"): "... si se adop-
.Ver Corte lnteramericana de Derechos Huma "
SentenCia de 2 de julio de 2004 ' nos, Herrera Ulloa c. Costa Rica" t~alguna medida deliberadamente regresiva, los Estados parte tienen la carga de probar que
68 ' parrs. 121-122. r
han sido introducida tras la consideracin de todas las alternativas y que ews medidas estn
. Ver Corte Suprema argentina caso"R . debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
Aires", del 81ll! 1988, en "La Ley" 19~9- B epetto, ~ne.s M. c. Provincia de Buenos Pacto en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que dis-
r , ps, 351 YslgUlentes.
ponga el Estado Parte" (prr. 21).
36
Christian Courtis Apuntes introductorios 37
ciales y Culturales fijan los trminos del posible marco argumentativo del
Estado: por un lado, la medida regresiva slo se justifica si el Estado de- , lo dicho en la Observacin General 3, que "los Estad.os
muestra que ha considerado cuidadosamente medidas alternativas y que ~lme~ c~~li acin fundamental de asegur~r como mni\Ilo,la satis-
existen razones de peso para preferir aqulla ("el Estado Parte tiene la
.renen
"d ag
iveles . I es de cada uno de los derechos enu'h\CIados
esenCIa . , en d
obligacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms cui- 1." e ~ continuacin, en el prrafo 48, seala que "la ado~~~on, e
dadosa de todas las alternativas", Observacin General 13, prr, 45; "co- o: . medidas regresivas que sean incompatibles con las o IgaCl~
rresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen melaen lo re feren t e a 1 derecho a la salud, a que se hace1 referencia
'as d"71 E t
ms exhaustivo de todas las alternativas posibles", Observacin General 5~C f 43 supra constituye una violacin del derecho a la sa u . s o
14, prr, 32; "corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado arra o d acuerdo con la interpretacin del Comit, el PIDESC es-
tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles", sa ro~'libicin
que, absoluta de medidas regresivas que tengan c~mo
Observacin General 15, prr, 19; "el Estado parte tiene la carga de pro- eu~a P Iimiento de la obligacin de satisfacer niveles esenciales
bar que fue implantada tras una cuidadosa consideracin de todas las al- eLmcump lud al' extensin del criterio, de cualquier otro de-
ternativas", Observacin General 17, prr. 27; "los Estados parte tienen la rb~~ ~~S~tro~ a i;minos, la sancin de medidas normativas que
carga de probar que han sido introducidas tras la consideracin de todas .\ re l o tuacin de goce de derechos del Pacto hasta el punto de ex-
las alternativas", Observacin General 18, prr, 21). oren ~~~s del acceso al contenido mnimo esencial de eso~ de~~chos
Por otro lado, el Comit tambin establece las condiciones y conteni- .... lpers .
onsntuye una VIO '1 acton del Pacto
. , oer racto. sin que pueda ser justificada
id 1
dos de la posible justificacin: la medida "deber ser justificada plenamen- PjeEc t don En igual sentido, la Observacin General 15, reten, a a
te por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contex- 0'>~.. s a . eitera esta idea en su prr. 42: los Estados Parte vlOla~
to del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone" ~c~o ~~~;~r~a al de derecho al agua cuando adoptan "medidas regresi-
(Observaciones Generales 3, prr, 9; 13, prr. 45; 14, prr. 32); el Estado ac o en ncompa tibIes con las obligaciones bsicas". Por su parte, la
que
". sean I b d e las obras
enera I 17 r referida al derecho a ene rciarse
deber demostrar que las medidas regresivas" estn debidamentejustificadas ., G
por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el contexto
ervaclOn _ I
tficas. literarias y artsticas de las que se ,es a.utor, sen\~ que
1 uier medida de carcter regresivo ncompat e con as o
t
"1 dop
a bli~
():()~:sc~:s;cas ~l
de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado Parte"
(Observaciones General 15, prr, 19; 18, prr, 21). establecidas por artculo 15, prrafo 1.c (... ) constituye
. . 1 in de ese derecho" (prr. 42).
~~ ~~ ~~gresividad ~s
Esto significa que el Estado slo puede justificar la regresividad de
una medida demostrando: a) que la legislacin que propone, pese a im- ga dicho se desprende que la prohibicin de una
plicar retrocesos en algn derecho, implica un avance teniendo en cuen- ohibicin prima facie revestida, sin embargo, de calificantes par:~cular
ta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto, y b) que ha empleadotodoslos ente gravosos p ra ela Estado
. Ante la demostracin de la ,adopcinlidez ypor la
satdo de una medida de corte regresivo, se presume su mva ,
lf ~~tado.
recursos de que dispone, incluyendo los que provengan de la cooperacin in-
ternacional, y que, aun as, necesita acudir a ella para proteger los dems a de la prueba de su permisibilidad se traslada al El es:andar
derechos del Pacto. Estas limitaciones resultan sumamente importantes, g para considerar justificada y por ende permisible .la. ~1e~I~are-
ya que el Estado no puede utilizar argumentos generales de poltica pbli- es alto. As, en principio, quedan excluidas de la 'p0slb~lr~a e ser
las medidas regresivas que afecten el contemdo mlmm.o esen-
re~reslvas,l~s
ca, disciplina fiscal o referirse a otros logros financieros o econmicos, si-
no que debe sealar concretamente qu otros derechos previstos en el Pacto ll:Stidliel:lldc1elrSecho en juego. Con respecto a las dems medidas
(es decir, derechos econmicos, sociales y culturales, y no cualquier otro razones a las que puede acudir el Estado para justificar la medida regr~~I-
derecho) se vieron favorecidos por la medida. son taxatvas y 11'm itadas . El Estado slo puede justificar su adopcin
Como ya he sealado 70, en las Observaciones Generales 14, 15 Y 17,
el Comit establece otro lmite a las posibilidades justificatorias del Esta-
do, que -dada su vinculacin con un elemento comn a todos los dere-
71 En el mismo sentido, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cult~~:l~~
chos del Pacto, el contenido mnimo esencial- tambin es generalizable a
cir~unstancia sUoin~~:~~:~I~~~. ~~~~~c:o
General 14, prr. 47: "Cabe sealar sin embargo ,qu.e un Estado Pa, i rv.,
los dems derechos consagrados por el Pacto. En el prrafo 43 de la Ob-
pOubesdeTe'VnaICuin,nca ni en ninguna justificar dse l:t
servacin General 14, referida al derecho a la salud, el Comit recuerda
~::!~~~~:;~::~'::i~~~:~:~~:E:~~:~~~;~;r:~i;!~,~::;~~~~:~:~~::2;
i
La Corte consider en el mismo caso que las medidas adoptadas por , . , , ~ ue la Corte hace des la
el Estado peruano violaron los derechos a la propiedad y a la proteccin segundo termmo, la mencin es doctrina del
ecialmente
>Oom,it de Derechos Econmicos, SOCiales y Culturales e pb .,
judicial. El planteo ofreca a la Corte la posibilidad concreta de extender Ciertamente el Comit se pronuncia en la a servacion
algunas de las consideraciones relativas a su anlisis de la violacin al de-
General 3 8 2 -mencionada en, la nota al pre ~ n
. del parra fo 147 de1 la senten-'_
recho de propiedad, sentando jurisprudencia sobre la justiciabilidad del de la Corte- sobre la nocin de progresvdad de los derec lOS econo
artculo 26 y, puntualmente, sobre la prohibicin de regresividad en ma-
teria de derechos econmicos, sociales y culturales. Veamos cules han si-
do las reflexiones del Tribunal sobre estos temas:
79 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Cinco pensionistas c. Per",
147 .. p."
80 Corte Interarnericana de Derechos Humano,
s caso "Cinco pensiorustas c. eru.
,t
83 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
3, "La ndole de las obligaciones de los Estados Parte", 1990, parr, 5, El destacado me 'micos Sociales y Culturales, Observacin General
84 Comit de Derechos Econo " 10 El destacado me pertenece,
"La aplicacin interna del Pacto", 1998, parr, ,
47
Christian Courtis
, / 'ala La aparen-
confusin entre la dil11ensin colecllva y al ese de derechos
luar reclamos individuales o plurindividuales, pero difcilmente puede j' d f ' I contra d e a ,
de la Corte - e erir e . s de evaluacin dre las poli-
plantearse ante sus estrados un planteo que involucre al "conjunto de la lt r les a mecal1lsmo "" ,1
Ii1icos, sociales Y cu u a teria social- se construye a part\r de una
poblacin", sin individualizar vctimas concretas'i". Ledo bajo la peor luz a
lobales del Estado en .m ., 'Individual de un derecho Y la eva-
posible, el prrafo podra entenderse como una lpida a las posibilidades . tre la dunenslO n . t
In binana en d poltica social sobre el conJun o
de justiciabilidad del artculo 26 de la Convencin. olstica de los resultado.s e rbar . rde de vista el fenmeno
b ll1 em argo pIe
.p<oblacin, Esta pOSICIO~,.S d 1 dereclo social es decir, su dimen-
El razonamiento de la Corte es, sin embargo, poco consistente. De re- . "
conocer que los derechos econmicos, sociales y culturales "tienen una .' .: , caractenstIco e r h-
blem en t e mas d lll'tl'gio en matena de derec os so
dimensin tanto individual como colectiva" no se sigue en absoluto la " 89 te importante e d '.
rupal . Una par olectivos de personas; es ecrr,
conclusin de su no justiciabilidad. Que, por motivos diversos, la adop- it n de grupos oc ..
erefiere a 1a SI uact 1d 1 blacin Algunos prinCipIOS ca-
cin de muchas medidas vinculadas con la satisfaccin de derechos eco- .1d . al tata e a po .
dividuos ais a os, 11l ' 1 dl'stl'11cin entre grupos -tra-
nmicos, sociales y culturales requiera del Estado el diseo e implemen- 1 i 1 reqUieren a ,
sticos del derec 10 soc a id res/profesionales; activos/pasIvos;
tacin de polticas de alcance colectivo no significa que el contenido del "6res/emp 1ea d o res'
, , consuml "
con dscapao
o d d/personas sin dscapao
a
. ida d ,
,
derecho no sea individualizable'i". Si, adems de su dimensin colectiva, res/hombres; personas d ulteriores distinciones destlna-
los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin indi- e]'a~ y, aun dentro de esos gru,r0sd'a ea los ms desfavorecidos, Amn
vidual, no se ve por qu sera imposible tratar casos de violaciones indivi- . ltica determma ., f
onentar una po " individuales tamblen es per ec-
duales concretasv", La dimensin colectiva tampoco obsta a la justiciabil- posibilidad de anlisis de sltua~lO~l~s s caractersticos de los derechos
dad: los avances del derecho procesal contemporneo permiten el planteo ente posible aplicar algunos prm~dlPlo regresividad no discrimina-
de casos de afectacin de derechos grupales o de incidencia colectiva en " . ' d d 1 desfavo reCl os, no '
aJes _pnonda e os, . les u omisiones estatales de alca~ce
sede judicial, sin que ello haya alterado mayormente las funciones de la etctera- para analIzar aCCIOI sos anteriores como -especlal-
jurisdiccin88 . En el fondo del razonamiento de la Corte parece haber dos I
.pal Es preCISO sena al'
- 1 que tanto en ca
1 urnldo plenamente Y sm ma-
.
dificultades de tipo conceptual: . . la Corte la as
Ilte- en casos pastenores, ., 1 de violaciones a los derechos
, d d 1 proyecclOn grupa ., 90
eS contrane an to
a es a
en relacin con los
, como con la reparaclOn '
agravios
hiano S, t
85 Ver, en el mismo sentido, el argumento sostenido en el voto concurrente del
juez de Roux Rengifo: "... el razonamiento segn el cual slo sera procedente someter
al test del artculo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la pobla-
P , 1985 ps 451-
cin, no parece tener asidero en la Convencin, entre otras razones porque la Corte In- , L'Etat providence, Grasset, arlS, "
89 Ver por todos, Ewald, Fran~Ols" UD it Social" n 11 1985, ps, 723-728,
teramericana no puede ejercer -a diferencia de lo que ocurre con la Comisin- una la- , l lit IS droit? en roi ' '
. L roit du travail: une ega 1 e Sal -r _
bor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos humanos, ya sean los civiles ,y e Corte Interamericana de Derechos Humano~, ca
y polticos, ya sean los econmicos, sociales y culturales. El Tribunal slo puede actuar 90 Ver por ejemplo, entre otros, ones I t 63 1 Convencin Americana
" S . me" ReparaCIOnes art. .
frente a casos de violacin de derechos humanos de personas determinadas, sin que la "Aloeboetoe Y otros c. nrma "'d 10 d septiembre de 1993, prr. 96 Y punto re-
Convencin exija stas tengan que alcanzar determinado nmero". e Derechos Humanos), Sente~:la de C ' te (Olmedo Bustos y otros) c. Chile", Sen-
86 Para ver ejemplos al respecto, basta revisar los ensayos referidos a los derechos Iuttvo 5; caso "La ltima tentaCl~n e ns 0 unto resolutivo 4; caso de la -co-
97
a la educacin, a la vivienda, a la salud y a la alimentacin contenidos en Coomans, ncla de 5 de febrero de 2001, parrs. 6~, 66 Y ~a" sentencia de 31 de agosto de
Awas Tingm c. N" icarag , t Can
Fans y van Hoof, Fried (eds.), The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Unidad Mayagna (Surna ) , to de los jueces Antonio Augus o -
" 153 oto concurrente conJun , , 8 15' voto con-
Rights, SIM Special n 18, Utrecht, 1995. Ver, tambin, Scheinn. Martn. "Economic and gOr. parrs. 148- ,v ' A l i r i o Abreu Burel\, parrs, - , ,
Social Rights as Legal Rights", en Ede, Asbjern: Krause, Catarina y Rosas, Allan, Econo- do Trindade, Mximo Pacheco Gomez y t concurrente del juez Sergio GarCla
mic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1995, ps, 41-62. trente del juez Hernn Salga~o Pesantes, X :~c~n del Menor c. Paraguay", Senten-,
mrez. prrs. 6-17; caso "InstIt~to dle6~e:7~ 173_174,176,179,191,213,247 Y 2~,0,
87 Ver, en ese sentido, la correcta apreciacin del juez Garca Ramrez en su voto
concurrente: "Entiendo que esa dimensin individual se traduce en una titularidad asi-
2 de septiembre de 2004, parrs. - 1" Reparaciones (art. 63.1 ConvenclOn
"Masacre Plan de Snchez c. Guatema a, 'd 19 de noviembre 2004, prs, 48 Y
mismo individual: de inters jurdico y de un derecho correspondiente, que pudieran h H manos) sentenCIa e , 15
ser compartidos, por supuesto, con otros miembros de una poblacin o de un sector de Am eriGln a sobre Derec os u '
t oncurrente del Juez ergIO
S . Garca Ramrez, parrs,
d . .
-
y punto resolutivo 9, y va o. e , Suriname", Sentencia de 15 e Juma
ste (... ) La existencia de una dimensin individual de los derechos sustenta la denomi-
y 29-30; caso de la "Comumdad MOlwa~~:. 118-121 128-135, 17;3, 194-195,209-
nada 'justiciabilidad' de aqullos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un am- 2005 prrs. 93, 94-95, 97-103, 108, 113- p' uay': Sentencia de 17 de junio de
plio horizonte en el internacional". r d d' di na Yakye Axa c. arag , 165 167
caso "Comuni a 111 ige 140-141 143, 146-147, 154, 163, r -
88 Ver, por ejemplo, Mafra Leal, Mrcio Flavio, Ac;oes coletivas: histria. teoria e pr- prrs. 63, 82-84, 124, 131, 135, 13\26 227' 'caso uMoiwana c. suriname"; caso
tica, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998; Menezes Vigliar, Jos Marcelo, Tutela juris- 172,175_176,205,216-218,221 Y - ,
dicionalcoletiva, Atlas, San Pablo, 1998, 49
Aoun1les introductorios
48 Christian Courtis
b) El temor a analizar la totalidad de una poltica pblica a travs de un ca-
so contencioso. En la oposicin entre las dimensiones "individual" y "colec- p3lrtjiclllares de su redaccin como la nocin de desarrollo
tiva", y en la sugerencia de evaluar la satisfaccin de derechos econmi- la referencia a los recursos disponiblesi etctera) parecen re-
cos, sociales y culturales nicamente a partir del contexto del conjunto de prudencia en la apertura de la va contenciosa de la Cartel. Esto no
la poblacin puede vislumbrarse la reticencia de la Corte a tratar en un ca- claro est, que ninguna obligacin emergente de los derechos
so judicial temas vinculados con el diseo de polticas pblicas y la dispo- deriven de las normas econmicas, sociales y sobre educacin de la
sicin de recursos, probablemente por el temor de decidir sin informacin la EA reformada por el Protocolo de Buenos Aires sea justicia-
suficiente. Ciertamente, la inclusin en el artculo 26 de la Convencin Si:nifil:a, tal vez, que cuando la Comisin o los representantes de las
del principio de progresvidad, y de la clusula de condicionamiento eco- articulen ante la Corte Interamericana un planteo vinculado con
nmico ("en la medida de los recursos disponibles") requerirn el anlisis oracro u de derechos econmicos, sociales y culturales, corren con una
de aspectos vinculados con la implementacin de polticas pblicas, y -en arJ~um(~nl:ativa adicional, que es la de demostrar la relevancia colee-
muchos casos- con la disposicin de recursos. Sin embargo, esto no equi- de! planteo. Es decir, la Comisin y los representantes de las vctimas
vale a decidir sin informacin suficiente: corresponder al Estado justifi- 610 tienen la carga de demostrar la existencia de un agravio que afee-
car su accionar, trayendo a colacin datos que permitan explicar las deci- articularmente a las vctimas, sino tambin la de demostrar que la vio-
siones pblicas adoptadas dentro de los mrgenes de apreciacin que le n tiene proyecciones colectivas, y que no se trata de un hecho o cues-
son propios en la implementacin interna de estndares internacionales, aslada'". El caso o casos concretos planteados seran, bajo este
en la medida de sus recursos disponibles. Del mismo modo, clusulas ta- a de anlisis, ejemplos especficos de una poltica pblica de conse-
les como el artculo 5 del Protocolo de San Salvador ofrecen al Estado la cias colectivas relevantes. Dada la dificultad prctica de articular una
oportunidad de explicar las prioridades y justificaciones adoptadas para li- In colectiva o grupal ante la Corte, los selectos representantes del gru-
mitar o restringir derechos econmicos, sociales y culturales, teniendo en afectado cargaran con la obligacin de demostrar la representatividad
consideracin la obligacin de realizacin progresiva y la primaca de las las violaciones alegadas en funcin de un contexto colectivo o grupal.
medidas destinadas a cubrir las necesidades de los grupos ms desfavore- Se tratara, ciertamente, de una carga adicional de creacin pretoria-
cidos. En fin, desde el punto de vista conceptual, los estndares para eva- ,no prevista por la Convencin, aunque podra entendrsela como sal-
luar la accin u omisin estatal en esta materia no difieren mayormente guarda formal que permita a la Corte medir la relevancia de los plan-
de los estndares aplicables en e! litigio en materia de derechos civiles y os en un campo novedoso en el que an no se han generado estndares
polticos. diciales en el sistema.
Sin embargo, intentar, en la medida de lo posible, ofrecer una lec- Probablemente, la mayor fuente de optimismo para la evolucin del
tura del prrafo 147 de la sentencia que sea coherente con el principio pro provenga de la existencia de dos votos concurrentes que matizan la
homine y con la existencia del artculo 26 en el plexo normativo de la Con- cOl:lclusin de la mayora de la Corte en el caso. Como he sugerido al
vencin. Ms all de los ros de tinta que han corrido sobre la cuestin de hmc:i0l1ar sus puntos de vista, la opinin de los jueces de Roux Rengifo
la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, puede Ramrez permite abrigar alguna esperanza sobre el endereza-
concederse que, en e! contexto de la Convencin Americana, la ubicacin de la no muy feliz posicin de la Corte sobre esta cuestin.
sistemtica del artculo 26, su reenvo a otro instrumento normativo y los En todo caso, cabe tambin decir que la Corte acogi los planteas de
Comisin referidos a la violacin de los derechos a la propiedad y a la
:m)teccin judicial. Las razones para acoger esos planteas coinciden en al-
medida con los fundamentos de la prohibicin de regresividad: la
nroteccin de la seguridad jurdica y de la confianza, y la naturaleza social
"Pueblo Indgena de Sarayaku c. Ecuador". Medidas provisionales, resolucin de 17 de
junio de 2005, prrs. 9, 12 Y 13, Y puntos resolutivos 1 a, b, e, d y g, y voto concurren-
te del juez Antonio Augusto Caneado Trindade, prrs. 4-13 (en los que se ofrecen refle-
xiones explcitas sobre la cuestin); caso "YATAMA c. Nicaragua", Sentencia de 23 de 91 En el mismo sentido parece leer las consideraciones de la mayora el juez Gar-
junio de 2005, prrs. 151, 153, 164, 176, 198,202,217-218,220,223-229 Y 237. Para Ramrez en su voto concurrente: "Por otra parte, la Corte dej dicho en la sentencia
un comentario de la tutela judicial frente a violaciones colectivas de derechos humanos, la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos de referencia -un
que incluye comentarios a algunos de estos casos de la Corte Interamercana. ver Cour- ampliamente debatido- se debe medir "en funcin de la creciente cobertura de los
tis, Christian, "El derecho a un recurso rpido, .sencillo y efectivo frente a afectaciones la
derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a seguridad so-
colectivas de derechos humanos", en Abramovch, Vctor; Bovino, Alberto y Courtis, y a la pensin, en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes
Christian (cornps.), La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local. La ex- los imperativos de la equidad social". Con sustento en esa ponderacin el Tribunal apre-
periencia de una dcada (1994-2005), Del Puerto, Buenos Aires, en prensa. ciar el cumplimiento del deber estatal y la existencia del derecho individual, y podr
resolver el litigio especfico que tenga a la vista".
50 Christian Courtis
Apuntes introductorios 51
y sustitutiva de las pensiones de jubilacin -consicleraciones ambas que
forman parte de los fundamentos de la Corte-o Quedan de todos modos
dud~s sobre la posibi.lidacl de extender esta forma indir~cta de protecci~
a ~tlOS derechos so~~ales .que no revistan carcter contributivo, como el
del.echo a la educacin pnmaria gratuita, o el derecho a la asistencia sani-
t~na de personas que no estn en condiciones de pagar por servicios rn- Sumario: l. Introduccin; n. Concepto y alcance de la categora contenido
dICOS. esencial de los derechos sociales; In. Propuesta metodolgica para la deter-
.rara ~onclui: este breve comentario crtico, vale traer a colacin las
minacin del contenido esencial de los derechos sociales; IV. Propuesta de
contenido esencial del derecho a la salud; V. Conclusin.
~onslderaclOnes finales del juez Garca Ramrez: "El tema [de la justiciabi-
IId.ad de los derechos econmicos, sociales y culturales] sugiere, como es
evidente, muc~a~ consider~ciones adicionales que traern consigo el de-
sa~rollo de la Iursprudenca interamericana sobre una de las cuestiones
mas actual~~ y trascendentes en el sistema de los derechos humanos en Entre las obligaciones que adquieren los Estados en relacin con los
nuestra regin". dere<:h<)s sociales se encuentra la de garantizar niveles esenciales de los
rechos y las obligaciones de progresividad y no regresividad l. En razn
i{ estos deberes, los Estados deben asegurar la vigencia de los elementos
bsicos de estos derechos y adoptar medidas inmediatas para avanzar gra-
dualmente, y en forma progresiva, hacia su realizacin plena. Son inad-
misbles los retrocesos que no estn justificados imperiosamente-. Sin em-
bargo, cmo se verifica el cumplimiento de dichas obligaciones? La
respuesta a esta pregunta es distinta segn se trate de normas concretas,
decisiones judiciales o polticas pblicas. En efecto, en tOS casos de leyes y
sentencias suele ser ms claro si se trata de ampliar o restringir el goce de
un determinado derecho. Por el contrario, determinar que los resultados
52
Christian Courtis 53
---------------~ . . .
de una poltica pblica en su conjunto son progresivos o regresivos cons- de San Salvador". Estos informes deben mostrar las n~edidas. progres-
tituye una tarea de mayor complejidad, toda vez que requiere una visin le los Estados Parte hayan adoptado para asegurar el debido respe-
de los derechos consagrados en dicho Protocolo: Para ello, la ..\samblea
Gene~al i:1dic~dores
global sobre los sistemas, actores, instituciones y procedimientos que go-
biernan la poltica pblica encaminada a la satisfaccin de un derecho so- consider que los informes deben estar bas'ados en de
cial. Al respecto, el presente escrito ofrece herramientas conceptuales en r eso respecto a estos derechos. Al respecto, en este escnto se presen-
prog . . b I
<\ I ontenido esencial de los derechos sociales como cnteno ase para e
torno al seguimiento de polticas pblicas desde una perspectiva de dere-
tae _c de estos indicadores en orden a que visibilicen tanto la progresv-
chos hurnanos-'. Especficamente, se analiza el papel del contenido esen- seno , del
cial de los derechos sociales como punto de partida para el diseo de in- <Id como la regresividad de polticas pblicas. La utilizaciol~ e conteni
contern-
esencial como punto de partida contribuye a no confundir el progreso
dicadores que permitan monitorear la progresividad y la no regresividad
de una poltica pblica. Dicho contenido esencial es el conjunto de nive- h la situacin econmica y social con el progreso en la realizacin de de-
les bsicos de cada derecho social, razn por la cual constituye el parme- chos". .
tro al que se debe someter toda intervencin de los poderes pblicos so- De llegarse a justificar un contenido esencial de los derechos soc~a~e~,
bre el correspondiente derecho. ofrecer argumentos contra las posturas que rechazan la exgb-
La inquietud por un patrn para el monitoreo de la realizacin de de- ad de estos derechos dada su posible indeterminacin, niegan su justi-
rechos sociales no es nueva y an es parte del debate internacional sobre Clbllluau y reducen a un mbito de discrecionalidad poltica el manejo de
las estrategias de exigibildad. En el sistema interamericano este tema es polticas sociales. . .. . .
de particular actualidad pues en junio de 2005 5 la Asamblea General de Este trabajo defiende la posibilidad de denvar el menclOna~o c~nte
la Organizacin de Estados Americanos aprob las "Normas para la con- esencial de los derechos sociales a partir de postulados consttucona-
feccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protoco- precedentes judiciales del derecho interno y estndares del Derecho
de los Derechos Humanos. Articulado de esa manera, el
CO]llt(~mdo esencial constituye el punto de partida para el diseo, segu-
y evaluacin de una poltica pblica que busque el desarrollo gra-
3 El debate es en torno a cmo efectuar monitoreos y cmo "medir" la realizacin de un derecho social. La defensa de esta propuesta es hecha en tres
de los derechos sociales y la reduccin de la pobreza desde la perspectiva de los dere- La primera resea las crticas a la figura del cont.enido es.encial y la
chos. Una de las ms importantes iniciativas de seguimiento a partir de niveles esencia- como esta categora es analizada en el derecho internacional y en
les de los derechos puede verse en UN Office of the High Commissioner for Human teora de los derechos fundamentales. Precisado el alcance de este con-
Rights, "Draft Guidelines on a Human Rights Approach to Poverty Reduction", first re-
la segunda parte propone una metodologa para la de:imi~aci~ del
leased September 2002; disponible en www.ohchr.org/english/issues/docs/guidelinesJinal_po_
verty.doc. La seccin 1 de estas directrices establece los principios bsicos de un enfoque
contenido esencial a partir de una teora del bloque de constitucionalidad,
de derechos humanos que debe inspirar el proceso de formulacin de una estrategia de dogmtica del precedente judicial y una dogmtica sobre sujetos de
reduccin de la pobreza (por ejemplo, identificacin de los pobres, participacin, otor-
gamiento de poder, no discriminacin, marco nacional e internacional de derechos hu-
manos). A nivel doctrinal, ver Yamin, Alicia, Reflections on Dejining, Understanding, and
Measuring Poverty in Terms of Violations of Economic and Social Rights Under International 6 Vctor Abramovich ha sealado que sera contrario al sentido del Protocolo de
Law, en "Georgetown Journal on Poverty Law and Policy", vol. IV, n 2. Esta autora ar-
Salvador considerar que los indicadores de progreso son mediciones de progresos
moniza la teora de las capacidades de Amartya Sen con el discurso de derechos huma-
econmicos y sociales. De lo que se trata es de evaluar los avances e~ la realizacin de
nos, lo cual justifica la focalizacin del seguimiento hacia grupos de especial proteccin.
derechos, Por ello, este tipo de monitoreos es distinto al qu~ efe~:uan la ~E~AL y el
Asimismo, ver Chapman, Audrey, The Statusof Efforts to MonitorEconomic, Social, and Cul-
tural Rights, trabajo presentado en la International Conference about Economic Rights:
que se concentran en el anlisis de los cambios en la sltuaCl~n economl~a so- ?
Se debe entonces diferenciar entre progreso econmico y social y cumplimiento
Conceptual, Measurement, And Policy Issues, University of Connecticut, 27-29 de octu-
bre de 2005. Protocolo y, de igual modo, distinguir entre metas de realizacin de derechos y me-
tas de desarrollo econmico, Una diferenciacin relevante en este campo es la efectua-
4 La insistencia en un monitoreo ms estricto de las polticas pblicas en este cam- da por el Relator de Naciones Unidas para el derecho a la salud, profesor Paul H~nt,
po deriva de precisiones como la de Tomasevsk, quien ha resaltado que las violaciones quien distingue un indicador del derecho a la salud de un, i~dicador de la salud temen-
de los derechos econmicos, sociales y culturales no son slo fruto de la inadecuacin do en cuenta que el primero: 1) se deriva en forma explicita de normas concret~s del
de los recursos sino tambin de las polticas que se aplican en este campo. Ver Toma- derecho a la salud y 2) es utilizado para la vigilancia del derecho a la salud con miras a
sevski, Katarina, Unasked questions about economic, social and cultural rightsfrom the expe- conseguir la rendicin de cuentas de los responsables. Ver Comisin ~e Dere~hos Hu-
rience of the Special Rapporteuron the rightto education (1998-2004), Human Rights Quar- manos, Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho de toda persona a~ ~lsfrute del
terly 27,2005, p. 713. ms alto nivel posible, Pro! Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolucin 2003/45
5 Resolucin AG/RES. 2074 (XXXV-O/05). A/58/427, prrs. 6-35.
,1
7 Este trabajo es tan slo una propuesta, a partir de la experiencia institucional im- 8 Bolvar, Ligia, Derechos econmicos, sociales y culturales: derribar mitos,enfrentar retos,
pulsada por la Defensora del Pueblo de Colombia, frente a un debate que se remonta tender puentes. Una visin desde la (inyexperiencia de Amrica Latina, Provea, Caracas, 1996,
al surgimiento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en 1985. p.25.
15 Para un desarrollo exhaustivo y crtico de estas teoras, ver Pulido, Carlos Ber-
nal, El principio de proporcionalidad y losderechos fundamentales, Centro de Estudios Polti- 16 Ibdem.
cos y Constitucionales, Madrid, 2003.
61
Derecho a la salud y prohibicin de regresividad
60 Osear Parra Vera
d) La teora temporal absoluta del contenido esencial (ITA). Esta teo- tos un
nr<ocedentlos judiciales corree
ra se contrapone a la teora espacial en tanto ofrece criterios temporales intersubjetiva para la delimitacin de .a~ellos compoventes que
para la definicin del contenido esencial. En efecto, este mnimo es asu- efe'reJ1Le edir la progresividad y la no regreslvllad. ~ .
mido como aquel componente del derecho fundamental que debe perma- mh a sido insinuado, a pesar de las diferencias que pu~dan. exis-
necer vivo a pesar del paso del tiempo, pero que debe permanecer abier- com~ alcance del contenido esencial en el mbito del derech~ nter-
to al cambio, segn las exigencias de la realidad social. Sin embargo, no es n el derecho interno, es posible integrar ambos sentidos en
posible definir dicho contenido en abstracto. Por otra parte, en esta teora sola ~o:in, que es desarrollada a continuacin, e~1 la segu~d~ parte
el contenido se entiende creado por el juicio de constitucionalidad y pree- rtculo. En este punto, la distincin que ma~eJ3 el Comte DESC
xistente al momento legislativo. Al respecto, la crtica vuelve a concen- a t nido esencial y contenido mnimo esencial corresponde a la
con e d .' , cleo inde
trarse en la indeterminacin de lo que pueda ser aquella "cultura jurdi- mixta. En efecto, y corno ha sido anota o, existirta un n . -
ca" que subyace al derecho. Adems, los crticos se preguntan: cmo de obligaciones bsicas que no pueden nunca se~ d~scono~ldas Y
puede el Tribunal Constitucional aplicar el contenido esencial y a la vez ncales que pueden ser objeto de restncclOnes siempre
elemen t os ese . lf . ,
construirlo como resultado del juicio de constitucionalidad? Se evidencia- un juicio estricto de proporcionalidad o de just icacion
se respon d a a
ra nuevamente un excesivo poder en la jurisdiccin constitucional.
En trminos generales, las crticas contra las teoras estndares del
contenido esencial se relacionan con dos grandes deficiencias: la imposi- propuesta metodolgica para la determinacin del contenido
bilidad de ofrecer un criterio intersubjetiva de definicin y la ilegitimidad Elslen(:ial de los derechos sociales
de la intervencin del Tribunal Constitucional en la determinacin de di- La importancia de la metodologa para determinar un contenido nor-
cho contenido. Por ello, cualquier metodologa para la determinacin del de los derechos sociales radica en que ello ofrece luces s~b~e el re-
contenido esencial debe ofrecer criterios de fundamentacin legtimos, es- a artir del cual se debe predicar la prohibicin de regreslvldad: La
to es, armonizables con el principio democrtico, e intersubjetivamente arJffielllizaPcim entre fuentes permite identificar las reas qu.e no es ~oslble
plausibles. Al respecto, autores como Carlos Bernal toman partido por el
desal'ectar en tanto ya han sido protegidas por el derecho mternaclOnal Y
principio de proporcionalidad en detrimento de las teoras del contenido
esencial. el derecho interno. . 1
Precisar que determinado criterio constituye un elemento esencia no
La pregunta que surge es si es posible armonizar estas dos metodolo- el mbito de indeterminacin que subyace al alcance de
gas, como lo intenta la teora mixta. Ya ha sido expuesto que Bernal con- supera r di . ' . 'n corno
criterio. Por ejemplo, el papel del criterio de n~ scnmmacio .
sidera imposible tal armonizacin. Para este autor se trata de metodolo- esencial de todos los derechos sociales esta anclado a una d~s~u-
gas excluyentes. Sin embargo, esta posicin se explica en la tesis de elt':m,enllso global' 'cul es la idea de igualdad que se protege? Una lgica
Bernal segn la cual sera imposible ofrecer un criterio intersubjetiva pa-
i mualdad formal. G (erradicacin de categonas
as sosnech sas}? .Se trata de
sospec o .. G ,
ra diferenciar un ncleo de una periferia. Si este punto logra ser desvir- g sustancial (reingeniera social que ataque la subordma.clOnda l~s
tuado, sera posible diferenciar entre un contenido esencial y una zona sociales, recomposicin de correlacin de fuerzas, cuda ama
complementaria lo cual permitira aplicar las dos metodologas en escena- . l)? Por ello la metodologa de sistematizacin que se ofrece ~s~me el
rios distintos de accin. Es decir, sera posible armonizar las dos propues- socIa . r , ontolgica se
tenido esencial desde una perspectiva pragmtica Y no . '
tas. Debe anotarse que la bsqueda de una posible armonizacin enfren- ~~~la de esencial para sealar aquello sin lo cual se desnaturah,za :n de-
ta una importante crtica a la teora relativa de Bernal: la necesidad de . ado derecho. No se hace alusin, necesariamente, a un an: Ito. no
insistir en mbitos no sujetos a ponderacin. Ejemplos de ello se encuen- t ermm .d e esencial m se
d ble mbito que corresponde al conteni o rmmmo
tran en las prohibiciones absolutas en el Derecho Internacional de los h:~~g:lusin a un mbito definitivo. Este tipo de propuestas son decons-
Derechos Humanos y en conceptos como el de ius coqens o normas impe- truibles segn se generen insumos que ofrezcan mejores eleme~tos.para
rativas inderogables. As las cosas, un ncleo esencial podra cambiar con un seguimiento de polticas pblicas desde un enfoque de las obhgaclOnes
el tiempo, pero no ser ponderado o graduado ante las diversas coyuntu-
frente a tratados en derechos sociales. . '
ras de aplicacin. La propuesta tiene cuatro elementos. El p~nto. de par~lda lo ~ons.tl-
Al analizar la posicin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales tuir la dogmtica que fundamente, en cada pals, la jerarqu.la consutu~lO
y Culturales, se evidencia que la delimitacin de elementos esenciales y n 1 de los tratados de derechos humanos. En el caso colonjbiano. es~a og-
contenidos inderogables permite diferenciar entre un ncleo y la periferia a, t' de las fuentes normativas para delimitar un conten.ldo se
del derecho. Por ello, y como es presentado a continuacin, una propues- crcunscribe al concepto de bloque de constitucionalidad que ha SIdo. de-
ta de contenido esencial derivado a partir del bloque de constitucionali- sarrollado por la Corte Constitucional. El segundo elemento se relacona
63
62 Oscar Parra Vera Derecho a la salud y prohibicin de regresividad
que diversos instrumentos tengan relevanci~ como ,
con e! procedimiento especfico de delimitacin, en el cual se derivan de- l1DclloLndsutitucionalidad sin que por ello tengan jerarquia o, r~ngoconstltu
rechos expresos y tambin derechos innominados, que son articulados co- Es lo que ocurre con las observaciones del Comite de ~~erechos
rrelativamente con obligaciones asumidas por los Estados. Un tercer ele-
mento lo constituye una dogmtica de! precedente judicial, que permita [conmicoS, Sociales y Culturales. ,,
t u n to lo importante es tener presente que la incorporaclOn
su inclusin en el contenido esencial. Finalmente, la clusula de protec- En es e P , . l' l d de de
derecho o principio en el bloque de constituclOna IC a no pue -
cin especial de grupos vulnerables permite inferir otros elementos y fo- del capricho del intrprete, sino que tiene que tener un funda-
calizaciones especficas de los elementos esenciales de! derecho. normativo muy claro en el texto constitucional. Por ello, la Corte
i )!15;titu ci0]1al ha precisado que "siempre que se habla de bloque de CO~1S-
111. 1. Dogmtica de las fuentes normativas del contenido esencial. CCtu ciCIl1l!i,ja'd, se hace porque en la Constitucin una norma sUY,a asi lo
La teora del bloque de constitucionalidad en Colombia exige su integracin, de suerte que la violaci~n d~ ,cualqUIer nor-
Tomando como referencia el derecho comparado, la Corte Constitu- ~o conforma se resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto
cional ha utilizado e! concepto de bloque de constitucionalidad con el ob- que Al respecto, la Corte ha sealado que el inciso segundo del
jeto de dotar a los tratados internacionales de derechos humanos de la 93 de la Carta confiere rango constitucional a todos los tratados
misma fuerza normativa que guardan las normas constitucionales. Este a.rl:id':lellreochos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que
bloque ha sido entendido como el conjunto de normas y principios que, aparecen en la Carta 2 1.
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son As las cosas, el concepto de bloque de constitucionalid~d cumple con
utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes a el protagnico al momento de evaluar el compromiso del Estado
por cuanto han sido normativamente integrados al texto constitucional p p con el desarrollo de polticas pblicas que re~peten los dere-
por mandato de la propia Constitucin-". humanos. Si el Estado colombiano se ha comprometido con el cu~-
En opinin de Rodrigo Uprimny l'', la Corte Constitucional ha dado lill11i:n to de instrumentos internacionales de derechos humanos qU,e ,He-
P ion les , es exlgible
tres implicaciones al concepto de bloque de constitucionalidad: 1) normas similar fuerza normativa a las normas cons tit 1, UCIO a
y principios con rango constitucional, 2) normas y principios que sirven las leyes ordinarias se ajusten a esos c~m~romlso:. En otras p~la~r~s,
como parmetros para analizar la constitucionalidad de una disposicin, y Estado debe adaptar las normas de infenor jerarqua del or~en jurdico
3) instrumentos jurdicos relevantes para valorar una situacin fctica espe- in1:erno (leyes ordinarias, decretos" regl~mentacione~, resolUCIOnes) a lo~
cfica y decidir un caso constitucional particular!". Estas tres proyecciones contenidos del bloque de constituclOnal1dad. De la misma manera, las po
pblicas que desconozcan el bloque no resultan acordes co~ I~s
normas constitucionales; ms an si se tiene en cuenta que en e! dlsen~
d olticas bajo un enfoque de derechos humanos, se debe escoger Yapli-
carla regulacin que sea ms favorable a la vigencia de.los derechos hu-
Sentencia C-225 de 1995.
18 Uprimny, Rodrigo, El bloque deconstitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurispru- manos.
dencial y un ensayo desistematizacin doctrinal, en Compilacin dejurisprudencia y doctrina na-
cional e internacional. Derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penalin- 111. 2. Dogmtica de la determinacin del contenid.o y la .correlacin
ternacional, t. 1, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las entre derechos Y deberes. Papel de los derechos mnorninados
Naciones Unidas, Bogot, 200I. y de la tipologa de obligaciones
19 Entre estos instrumentos jurdicos relevantes que hacen parte del bloque de En este apartado se insiste en la necesidad de fundament.ar la deri:a-
constitucionalidad se encuentran una serie de normas que constituyen derecho inter- cin de los estndares normativos que constituyan el contemdo esencial,
nacional consuetudinario o costumbre internacional en la materia. El derecho interna-
cional consuetudinario est constituido por: a) prcticas desarrolladas por los Estados,
reconocidas por stos como obligatorias y b) principios generales del derecho. De all
que se insista en que los instrumentos internacionales de derechos humanos que no son dan una prctica general y sistemtica que nace de la aceptacin generali~ada de obli-
tratados (por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos) tienen una fuer- . iurdcas Si tomamos el ejemplo del derecho a la salud, entre dichas normas
za persuasiva importante. En efecto, su promulgacin es fruto de largas negociaciones gaciones Jm ' ., . ' S 1 d y la Carta
se destacan la Declaracin de Alma-Ata sobre la AtenclOn Primaria ~r a u
entre los gobiernos y, adems, son adoptados consensualmente por rganos polticos
de Ottawa para la Promocin de la Salud, entre otros.
con autoridad supranacional como la Asamblea General de la ONU. Si bien es cierto que
no tienen la naturaleza de un tratado y que su valor jurdico es variable, se trata de ins- 20 Sentencia c-578 de 1999.
trumentos internacionales que son fruto de un amplio consenso de la comunidad inter-
21 Sentencia T-1319 de 2001.
nacional y que son aplicados sistemticamente por los Estados. Por esta razn, consol-
65
Derecho a la salud y prohibicin de regresividad
64 Osear Parra Vera
con las obligaciones estatales en la materia. El r~fer~nte ms im.~
I,,(:ionacla ara la construccin de indicadores son e:tas oblJgaclOnes. De all
La propuesta metodolgica que aqu se ofrece tiene como principal refe-
rencia a los "elementos esenciales e interrelacionados" de cada derecho p nuna base de correlatividad entre derechos y deberes debe
una mi
.
e 25 (. t
. 1 ntenido delimitado . Ello se mten a en "'1
"'1 Cuadro
social. Estos elementos configuran subderechos dentro del derecho mis- conSIstenCIa a ca d t 1 De
m0 22 . A partir de la insercin de precedentes judiciales iinfra 2.3) Yla in- ue corresponde al contenido del derecho a la sal:l que ama a -
corporacin de los estndares del bloque de constitucionalidad, es posible q del Pueblo de Colombia como punto de partlda~ .,
derivar derechos nominados e innominados dentro de cada elemento L pcin metodolgica que esta institucin adopto en relacin co~
esencial. Por ejemplo, a partir del elemento esencial "aceptabilidad" de la ob~g~ciones de los Estados fue la de sistematizarlas en tor~o. a la clasi-
salud, el estado actual de la jurisprudencia colombiana y el bloque espe- ficac.bn entre obligaciones con efecto inmediato Y de cumphm~ento ~ro
cfico en salud permiten derivar derechos tales como el derecho a la con- Como ya ha sido sealado, las obligaciones con efecto I.nmedlato
fidencialidad de los datos personales relativos a la salud, el derecho a la
(Jrt'eS~nl'Vt\iJe'nden como parte del contenido esencial del derecho s~c!al corres-
autonoma en el manejo de la propia salud y como paciente (necesidad oondielllte, dado que, atendiendo a la jurisprudencia ~~l C?~l1te de ~er~
del consentimiento informado en la relacin mdico-paciente), el derecho Econmicos, Sociales Y culturales, no ~xiste justllcacl,an para dlfe~lr
. . nto Asimismo Y como tambien fue referenclado, esta mis-
a una muerte digna, el derecho a la prevencin de los problemas de salud cump lu m e . , . d t (bsten
mental, el derecho a la proteccin del cuerpo contra injerencias ajenas y razn explica el entendimiento de las obligaCIOnes e respe o. a, -
el derecho a la autodeterminacin reproductiva. En todo caso, esta tarea y de proteccin (intervencin frente a terceros) com.o obhgaclOneS
de delimitacin es expansiva, as que implica siempre un punto de parti- efecto inmediato que se incorporan al co~tenido esen~lal.. La gra~ua~
C
da y no un estndar denvo->. lidad en la realizacin progresiva se circunscnbe a las obhgaclones d1r
Con lo anterior, se ilustra sobre el papel que en la delimitacin del taJue:nt.e condicionadas por la existencia o no de recursos para su rea Iza-
contenido esencial juegan los derechos innominados o derechos implci- cin plena.
tos. En muchos casos, estos derechos innominados son creados a partir de
una interpretacin sistemtica de la Constitucin y, en el caso que nos 111. 3. Dogmtica del precedente judicial
ocupa, de las fuentes normativas a partir de las cuales se construye el con- Al f llar cada tutela en orden a garantizar el derecho a la salud y al
tenido (se incluyen los precedentes judicialesj ". roferir :entencias de control de constitucionalidad sobre normas que ~e
Ahora bien, en orden a que la delimitacin del contenido esencial sea p 1 este derecho la Corte Constitucional ha establecido precedentes JU-
funcional para adelantar el monitoreo de los resultados de una poltica gu a n , "1 ue no pueden ser
diciales que deben aplicarse a casos futuros sirm ares.y q _
pblica, la derivacin de estos derechos debe ser argumentativamente re- desconocidos por las autoridades pblicas. Cuando dichos prec~~,ent~s es
in so ortados en una argumentacin consistente co~ las o IgaclO~es
~:ente ~ los tratados sobre derechos sociales, su f~erza vmculante perm~t~
fundamentar su inclusin en el contenido esencI~l .de estos der~h~s. s_
22 Esta es una formulacin muy bsica de una metodologa que no desconoce los
te as ecto constituye uno de las herramientas mas Importantes e a pro
34 Estas medidas y otras propuestas para favorecer e integrar a los grupos desa-
ventajados pueden verse en Gargarella, Roberto (comp.), Derecho y grupos desaventajados,
Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 18-20. El anlisis de estas medidas es necesario para eva-
37 Esta propuesta debe ser vista como una contribucin ms en relacin con pro-
luar la posible justificacin de incluir medidas de accin afirmativa en derechos sociales
puestas de contenido esencial del derecho a la salud que utilizan otras metodologas. Ver
como componentes de su contenido esencial.
al respecto, Chapman, Audrey, The Right to Health: Conceptualizinq a Minimum Core Con-
35 Esta relacin entre el contenido esencial del derecho a la salud y la construc- tent, Washington, AAAS Science and Human Rights Program, Working Paper, 1993;
cin de indicadores ha sido desarrollada en las reuniones impulsadas por el Relator de PROVEA, La salud como derecho. Marco nacionale internacional de proteccin al derecho huma-
la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas para el derecho a la salud, Paul no a la salud, en Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Demo(jlacia y Desarro-
Hunt. Ver Consultation on Indicators for the Riqht to Health, 15 May 2003 and 1-2 April2004, llo, La salud est grave. Una visin desde los derechos humanos, Bogot, 2000; Chaprnan,
disponibles en www.who.int/hhr/activities/indicators/en/. Audrey, Core obliqations related to the right to health, en Chapman, Audrey y Russell, Sage
36 Parra Vera, ob. cit. (eds.), Core Obliqations: Building a Frameworkfor Economlc, Social and Cultural Riqhts, Inter-
senta, Amberes. 2002.
78 79
Osear Parra Vera
n
el afio 1998 entr en vigencia un Protocolo Adicional a la Carta Social Eu- s y sociales. La Corte Constitucional colombiana en el mbito latinea-
ropea que prev un mecanismo adicional de control en la forma de un sis- ericano Y la Corte Constitucional sudafricana en el mbito africano son
tema de denuncias colectvas-'. Dentro del sistema regional africano a fbbablemente los mayores exponentes de esta tei}dencia. ,
partir del 2001, la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pue- Ahora bien, a nivel internacional es el Comit DESC el r~ano que
blos ha comenzado a pronunciarse en casos relativos a violaciones de de- s esfuerzos ha efectuado para desentraar el alcance de las obligacio-
rechos socales. s estatales en este campo. Por un lado, el Comit ha desarrollado esta
Por su parte, expertos en derecho internacional han emitido valiosas ea a travs de la emisin de Observaciones Generales''. Hasta el presen-
guas para la determinacin del alcance normativo de los derechos y obli- ha emitido diecisis Observaciones Generales". Por otro, el Comit de-
gaciones estatales. As, los Principios de Limburgo relativos a la Aplicacin rolla esta tarea en su evaluacin peridica de las medidas que adoptan
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales S Estados en pro de tornar efectivos los derechos sociales, la cual se plas-
(1986) 5 Y las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos len las denominadas Observaciones Pinales!".
Econmicos, Sociales y Culturalesf han jugado un papel clave en esta ta-
rea de clarificacin conceptual",
Por otro lado, en el mbito interno de muchos Estados, la discusin 8 En 1988 el Comit decidi comenzar a preparar unas "observaciones generales"
respecto de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y cultu- bre los derechos y las disposiciones contenidos en el Pacto con miras a asistir a los Es-
rales es hoy en da insoslayable. Cortes constitucionales de distintas par- dos Parte en el cumplimiento de sus obligaciones concernientes a la presentacin de
tes del mundo se han pronunciado claramente a favor de la justiciabilidad 'I1formes y contribuir a aclarar la interpretacin de la intencin, el significado y el con-
tnido del Pacto. Las observaciones generales son un medio decisivo para la generacin
y han emitido decisiones que establecen restricciones sobre el diseo e im-
ejurisprudencia, y ofrecen a los miembros del Comit un mtodo para llegar a un
plementacin de polticas pblicas para hacer efectivos derechos econmi- acuerdo consensuado sobre la interpretacin de las normas incorporadas en el Pacto. Cf.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Folleto informativo n" 16
(Rev. 1) - Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en www.ohchr.orq/spanish
/about/publications/docs/js16_sp.htm.
3 Sobre la eficacia del nuevo sistema, ver Churchill, Robin R. y Khalq, Urban, The 9 Observacin General 1 (1989), Presentacin de informes por parte de los Esta-
C~llective C~mplaints System of the European Social Charter: An Effective Mechanism for Ensu- dos Parte; Observacin General 2 (1990), Medidas de asistencia tcnica internacional
nng Compliance with Economic and SocialRights?, 15 Eur. J. Int'l L. 417. (art. 22 del Pacto); Observacin General 3 (1990), La ndole de las obligaciones de los
. 4 En el ao 2001, la Comisin Africana de Derechos Humanos se pronunci por 'Estados Parte (prr, 1 del art. 2 del Pacto); Observacin General 4 (1991), El derecho a
pnmera vez respecto de violaciones a derechos econmicos, sociales y culturales come- una vivienda adecuada (prr. 1 del art. 11 del Pacto); Observacin General 5 (1994), Las
tidas por el ex gobierno militar de Nigeria contra el pueblo Ogoni. Cf. ACHPR/COM- personas con discapacidad; Observacin General 6 (1995), Los derechos econmicos,
M/A044/1, octubre de 2001. Para mayor informacin, ver el sitio web de la organiza- sociales y culturales de las personas de edad; Observacin General 7 (1997), El derecho
cin que patrocin la denuncia -Center for Economic and Social Rights Center auna vivienda adecuada (prr. 1 del arto 11): los desalojos forzosos; Observacin Gene-
(SERAC)- en www.seracnig.org/projects.html#rtr. ral 8 (1997), Relacin entre las sanciones econmicas y el respeto de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales; Observacin General 9 (1998), La aplicacin interna del
5 Los Principios de Limburgo fueron elaborados por un grupo de distinguidos ex- Pacto; Observacin General 10 (1998), La funcin de las instituciones nacionales de de-
pertos en el campo del derecho internacional, convocados por la Comisin Internacio- rechos humanos en la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales; Ob-
nal de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastrcht, los servacin General 11 (1999), Planes de accin para la enseanza primaria (art. 14); Ob-
Pases Bajos) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Margan, Universidad de Cin- servacin General 12 (1999), El derecho a una alimentacin adecuada (art. 11);
cinnati (Ohio, Estados Unidos de Amrica) reunidos en Maastricht del 2 al 6 de junio Observacin General 13 (1999), El derecho a la educacin (art. 13); Observacin Gene-
de 1986. Cf. Introduccin, Principios de Limburqo, Naciones Unidas, Consejo Econmico y ral14 (2000), El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (art. 12); Obser-
Social, E/C.12/2000/13, 2 de octubre de 2000, ps. 3-15.
vacin General 15 (2002), El derecho al agua (arts. 11 y 12 del Pacto); Observacin Ge-
6 Las Directrices de Maastricht fueron elaboradas con motivo del dcimo aniver- neral16 (2005) sobre el igual derecho de hombres y mujeres a disfrutar de los derechos
sario de los Principios de Limburgo relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de econmicos, sociales y culturales. Actualmente se encuentran en proceso de discusin
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por un grupo de ms de 30 expertos reu- dos observaciones adicionales: una relativa al derecho al trabajo (art. 6) y otra relativa
nidos en Maastricht del 22 al 26 de enero de 1997, por invitacin de la Comisin Inter- al derecho de propiedad intelectual (art. 15, I.c). Cf. Naciones Unidas, Recopilacin de
nacional de Juristas (Ginebra, Suiza), del Urban Margan Institute on Human Rights las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por rganos crea-
(Cincinnati, Ohio, Estados Unidos) y del Centro de Derechos Humanos de la Facultad dos en virtud de tratados de derechos humanos, HRl/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de
de Derecho de la Universidad de Maastricht (Pases Bajos). Cf. Introduccin, Directrices de 2004, ps. 9-136. ji
Maastricht, Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, E/C.12/2000/13, 2 de octu- 10 Adems en cada uno de sus perodos de sesiones, el Comit dedica un "da de
bre de 2000, ps. 16-24.
debate general" a disposiciones concretas del Pacto, en particular a temas de derechos
7 Ambos grupos de normas son considerados soft law en derecho internacional. humanos o de otra ndole que le incumben directamente, con el propsito de profundi-
en su desarrollo y carece de fundamentos que la hagan inteligible. En principio parecie- lcance y amplitud de su g~ce2,7,
I s han considerado la regresividad de
Varios tribunales consntuciona ~
d~ ~o,s
ra que la Corte limita la aplicacin del art, 26 a SUpuestos de afectaciones del conjunto t os de juicio para evaluar su va-
de la poblacin. Tambin admitira la Corte examinar un caso bajo el art, 26 cuando la na poltica estatal dentro parame r resulta extrao a la dogmtica
afectacin de un grupo sea representativa de una situacin general. Tal interpretacin Ctez 28. Este esquema de anlisis tampoco
no puede inferirse del texto de la norma, ya que no hay mencin alguna a la verifica-
cin de una situacin generalizada para que se configure el supuesto de regresividad,
Por ello creemos equivocado excluir del alcance de la norma aquellos casos que afectan
a un sector determinado de la poblacin e incluso a vctimas individuales, Cf. Rossi y , ich Courtis afirman: "La obligacin de no regresv-
Abramovich, La tute/ade losderechos sociales a travs del artculo 26 de la Convencin Ameri-
25 En este sentido, Abramovc Y, d ' , , de las medidas adoptadas por
dios parametros e JUICIO
cana, cit. Ver en igual sentido, Courtis, Laproteccin de los derechos econmicos, sociales y cul- ad constituye justamente uno e " iales y culturales que resulta directa-
' d d rechos econormcos, SOCI d
turales a travs del articulo 26 de la Convencin Americana deDerechos Humanos, cit. I Estado en matena e e , '" onen un esquema conceptual ten ente a se-
ente aplicable por el Poder Judicial ,Pro~ , una construccin jurdico-dogmtica que
22 Un ejemplo de aplicacin de la obligacin de no regresividad en sentido diver- alar los puntos fundamentales que requbenna , h Y Courtis Los derechos sociales como de-
so al que parece propugnar la Corte Interamericana es el caso resuelto por la justicia del l, , , iudcial Cf A ramOVIC, 1 "
aga posible la ap icacron j tl d r firindose al derecho a a vivien-
trabajo argentina, "Paler, Hctor Antonio c. Estado Nacional y otro s/amparo", del Juz- ' 96 116 En" ,
el mismo sen loe ,
echos exigibles, cit. ps, - , ia de i tif cn suficiente, razonable, o proporcio-
gado del Trabajo N 59, del 17 de octubre de 1997, All, el tribunal analiz la constitu- . , ," la ausencia e JUS I ica t' s
a Pisarello sostiene, oo, , " ti prima iacie regresiva en cues ione
cionalidad de la ley 24,714 que derog el Rgimen de las Asignaciones Familiares y lo ' ma o disposicin norma iva J' I d
al de un plan, progra tble de control jurisdicciona , Y es que e
reemplaz por otro ms restringido en su cobertura, El demandante aleg que la elimi- abitacionales siempre sera, ~n efec~, susc~p IprinciPios de razonabilidad y proporcio-
nacin de las asignaciones familiares para aquellas personas que cobraran ms de acuerdo a la evolucin expenmenta a por lOS dr de hecho evaluar la regresividad
$ 1. 500 pesos constitua una discriminacin irrazonable y por ende inconstitucional. El . d h d rno los tribuna es po nan ,,
naldad en elde erec
de este tipo o mo Cf,
medidas", e Pisare
.' 11o, Vi"ivienda para todos: un derecho en (de) conetruccion,
anlisis del tribunal se bas en la situacin particular del Sr, Palet y de las personas en
su misma situacin,
ps, 124-125. ,, , 96
23 Ver en tal sentido el voto concurrente del juez de Roux Rengifo, Cf, Corte IDH, 26 b ich Courtis Los derechos sociales como derechos exigibles, ct., p.
Cinco Pensionistas, cit. A rarnovic y r , , , 96 97
27 Cf. Abramovich y Courts, Los derechos sociales como derechos exiqibles, c~t.', ps, - ,
24 Pisarello considera la obligacin de no regresividad como un corolario de la
obligacin de respeto en tanto sta comporta un deber negativo que exige que "el Esta- 28 En este sentido, la C,o~te S~pre ma lud
al'gen tina en el caso "Campodnico de Be-
de la Nacin estaba obligado a continuar
'. -_.. _" determin que el Ministerio de Sa t nto y en cuanto la situacin de ur-
do, y por tanto, todos los rganos pblicos y sus agentes, se abstengan de llevar adelan- d' mento a un menor en a b '
te, de auspiciar o de tolerar cualquier prctica, poltica, o medida legal, solos o en aso- la entrega de un me ica , escri to ara salvaguardar su vida su SIS-
ciacin con otros, que vulneren los derechos (... ) de una persona o de un grupo o y extrema necesidad del tratamiento pr id P, ~e el Ministerid de Salud no po-
De esta forma, la Corte implcitamel:te ,~?n:1 ne~nqretroceso en el nivel de goce del
erosione el estatuto jurdico de dichos derechos", Cf. G, Pisarello, Vivienda para todos: un
derecho en (de) construccin, cit., ps. 119 y 122, vlidamente adoptar medidas que slg,ll1lCa a 1 soluciones alternativas {cf. CSJN,
a la salud por parte del menor, sin proveer e
86
Julieta Rossi
JUI'islllruc:!encia del Comit DESe 81
1 la medida de la
I lvertir asimismo, que en muc lOS ~ ~
desarrollada por los rganos de los sistemas americano y europeo de de- e e ac , de aplicacin de medidas regresivas sera de mas sen-
rechos humanos para evaluar la legitimidad de medidas restrictivas de de- en casos . d I en pos
rechos. Estos han aplicado alternativamente los test de "razonabilidad", rOillP,ro!ba':lOn que la medida en que un Esta o pa .\.
fectivo un derecho o la evaluacin sobre recursos di POl1l-
"proporcionalidad" o de "escrutinio estricto" al momento de efectuar un
control de legitimidad sustantivo sobre las medidas estatales que afectan
t n ar
:fecto una norma que por ejemplo deje sin efecto e~ ~t.orga
. ~~ subsidios sociales a personas que se encuentran imp~sl~l]t~das
derechos fundamentales-P.
to t nto en forma autnoma o reduzca su monto, S111 a.a op-
g~ar Sl~l:::a ede medidas alternativas, ser en prindpi~ un~,medlda e 1.
smu . 1 ualmente lo ser la adopcin de leglslaclOn que a 1-
ter re~~~sl;;~r: el ejercicio del derecho a huelga. Estos supues~os re-
"Campdonico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Accin Social-Secre- e:~~l;~~i1ocomprobacin para un tribunal de justicia. Sus capacidades
tara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho-, 24 de
octubre de 2000). En el caso "Palet, Hctor Antonio c. Estado Nacional y otro s/ampa-
ro", ya citado (ver supra nota 22), el Juzgado del Trabajo N 59 analiz la constituciona-
lidad de la ley 24.714 que derog el Rgimen de las Asignaciones Familiares y lo reem-
plaz por otro ms restringido en su cobertura. El fallo concibe la discriminacin en el , .' isibles a la libertad de expresin, ver Corte
acceso a las prestaciones familiares segn el monto del sueldo como violatoria del prin- 145). Re~pe.c,to a la,s IllTIl~aClOnes ~:::distas (arts, 13 Y 29, Convencin Amerca-
cipio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales. Esta concepcin fun- La coleglaclOn ohltgatona de.l~s, In OC-5/85 del 13 de noviembre de
Hnos) Op1l11On Consu iva .
ciona como criterio de razonabilidad de la sucesin de normas reguladoras de los dere- bre DerecI10S urna r 1 C misin expres: "La jurisprudencIa
. A N 5 prrs 41-49 Por su parte, a o ,
chos sociales. Sostiene el fallo que "pesa sobre los poderes pblicos el deber de S,serIe, ' . . h uencia con la convencin, las restnc-
. . para que aya congr
reglamentar razonablemente los derechos sociales, deber cuyo cumplimiento -a partir aCorte deterrn1l1a que, .' I t' de tanta importancia que clara-
de la reforma constitucional de 1994- ser valorado a la luz de los principios de progre- es deben es;ar justificadas.~o~~:~~::~~sg~~ae~t:~::el pleno ejercicio de los derechos
sividad y de irreversibilidad de los derechos humanos, que implican la no regresividad te pesen mas que la necesi a , mitantes que lo estrictamente ne-
cin Y que no sean mas . ,.
en el nivel tuitivo alcanzado". Contina fundando su decisin en que "el actor se halla rltizados por Ia Conven " demostrar ue la ley cumple con un objetivo til
excluido del derecho a las prestaciones de un sistema reglamentario de un derecho de rio. Por ejemplo, no ~s. ~ufCI~nte ue ara es~blecer si las medidas cumplen con lo
jerarqua constitucional. por la sola razn de percibir una remuneracin mensual supe- ortuno. (oo.) La CO~I:lO~ ~P1l1:u~ Ifr con tres condiciones especficas. Una med-
rior a 1.500 pesos; es decir, se halla discriminado por uno de los motivos enumerados gesto en la convencin e e~ d P has protegidos por la Convencin debe nece-
de los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional. e de alguna manera. afecte os Ier~c2 ser necesaria para la seguridad de todos y
(oo.) Teniendo en cuenta que el nico motivo esgrimido por la demandada para discri- amente: 1) ser prescnpta por I~ ey, de una sociedad democrtica; 3) su aplicacin
minar a los trabajadores que superaran un determinado nivel remuneratorio, es la ne- rdar relacin con las demanda~ Justas , s eclicas enunciadas en el art. 32.2, Y
cesidad de realizar una correcta asignacin de los recursos del sistema, estimo que el ebe ceir estrictamente a las CIrcunstancias e bi t' (cf comisin Interamericana
bl f de lograr esos o Je IVOS .
mismo no rene los requisitos (oo.) de razonabilidad, proporcionalidad y adecuacin". proporcional y razona e a 111 96 Caso 10506 "X Y Y c. Argentina", 15 de octu-
Cf. Rossi y Abrarnovch, La tutela de losderechos sociales a travsdel artculo26 de la Conven- erechos Humanos, Informe 38/ , r ., 1 Tribunal Europeo de Derechos
, 59 60) En el mbto europeo, e
cinAmericana, cit. de 1996, parrs, Y , , In debe ser "necesaria en una
l " t de que una restnccio
Por su parte, el Tribunal Constitucional portugus aplic este principio en su anos interpretan d o e reqgls~ o " ." este contexto no tiene la flexbi-
,. "d terrnmo que necesana en b
Acuerdo 39/84, al determinar que una medida sanitaria atentaba contra estndares ya edad democratIca, e I bl " o "deseable" La interferencia de e
. . "til" "razona e '
conquistados en materia de salud. El Tribunal Constitucional espaol, por su parte, en ~. de otras ex~reslO~es co,~o , dad social imperiosa" (pressing social need) y de-
su Sentencia 8111982, consider que en virtud del art. 9.2 de la Constitucin y de los andel' a la eXIstenCia de una ~~ces id Adems estableci que los Estados
deberes derivados del principio del Estado Social "no se puede privar al trabajador sin el' proporcional al objetivo legltlmo persedglll o'. . m" 'para su valoracin (cf. Tri-
'1' it d "margen e apreClaclO
razn suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas" (FJ 3). Cf. Pisarello. TI de cierto pero no I nrn a o . d I 22 de octubre de
Europeo de Derechos Humanos, caso "Dudgeon", sentencie e
vivienda para todos: un derecho en (de) construccin, cit., ps. 123-124.
Serie A, N 45, prr, 51), .
29 En este sentido, la Corte IDH expres: "El art. 21.1 de la Convencin dispone , M tthew The lnternational Covenan! on EcononllC,
que la ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al inters social. La necesi- 30 En este sentido. ver Craven, a , don Press Oxford 1995,
dad de las restricciones legalmente contempladas depender de que estn orientadas a al and Cultural Rights, A perspective on its deVl:lopment, Claerne~etalle m~ adelan~e- po-
." 1 Estado -segun veremos
satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por 133. Tambin es Cierto que, e d consider todas las alternativas
ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en , justificar una medida regresiva demostradn o ~u~ consagrados en el Pacto y en el
s
que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, inter- osbles, por referencia a la totalidad de 10d erecd'lospone (d Observacin General 3,
,. d los recursos e q u e ' .
firiendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Fi- grltexto de los maxtmos e b' u formulacin Y se <~rre el nesgo
nalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justifi- ito). Estos extremos resultan un tanto am :g~os la: s sean deferentes hacia las justifi-
.... '1 f It de una dogmatIca c ara- .
carse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre e que los tnbuna es -a a a d 1'1' s Como se precisa en este artculo, el Com-
la necesidad del pleno goce del derecho restringido" (Corte IDH, caso "Comunidad In- aciones brindadas por los po eres po ! !c.a. "de aquellos extremos,
dgena Yakye Axa vs. Paraguay", Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C, N 125, e ha avanzado considerablemente en la mterpretaclOn
89
88 Julieta Rossi ursprudencla del Comit DESC
tcnicas son adecuadas para llevar adelante la evaluacin de la existencia conceptualizacin ha utilizado en su interpretacin de las. ?bli-
de medidas regresivas. t a tales respecto de los derechos a la vivienda. a la educacIOn, a
Como veremos en las secciones siguientes, el Comit ha articulado es 34 Respecto del derecho a la educacin ha manife\tado:
ya l agua . \
un esquema de revisin de medidas regresivas que se asemeja al anlisis
que las cortes domsticas y los tribunales y rganos internacionales efec- "La admisin de medidas regresivas adoptadas en relacin c~n el der~:~~e:
tan cuando realizan un control sustantivo de la reglamentacin de los d cin y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de gl
derechos. En particular, la jurisprudencia del Comit sugiere la adopcin la e uca. 'SI' deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado
prevencIOnes. l id -a
del test de "escrutinio estricto" para evaluar la adopcin de medidas regre- . . . 1 obligacin de demostrar que fue implantada tras a consi el -
Parte nene a . tif l namente en
svas-J, i, is cuidadosa de todas las alternativas y que se JUs 1 ica p e
5 ) n :r;~ con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contex-
1
El Comit DESC ha perfilado el estndar para evaluar la legitimidad De la doctrina del Comit surge que una medida regresiva es en prin~
de medidas regresivas en su Observacin General 3 y ha continuado la la- '1 tima a la luz de la normativa del PIDESC. Los Estados deben ca
bor de interpretacin en las Observaciones Generales posteriores inten- ~i~ciPio general evitar medidas que impliquen un, retroces? en el
tando arrojar mayor luz sobre ella 32. Asimismo y como veremos ms ade- P de reconocimiento y/o ejercicio de un derecho. A ttulo de ejemplo,
lante, el Comit ha confrontado el accionar de los Estados con esta ? ue tiendan deliberadamente a restringir el acceso de sectores
obligacin en reiteradas oportunidades. Del conjunto de interpretaciones 0~~t~aos a una vivienda adecuada, o que limit~~,el goce d~ presta-
efectuadas por el Comit hasta el presente, se desprende un estndar ri- s de la seguridad social. planes sociales o la provlslO n de medlca~nen
guroso al que los Estados deben sujetarse para justificar una medida re- personas desempleadas por causas no imputables a ellas, seran en
gresiva. Una simple alegacin de falta de recursos o la existencia de una
ci io medidas contrarias al Pacto. .
crisis econmica no constituyen suficientes razones para validar medidas :n el diseo de sus polticas pblicas, los Estados deben velar conti-
que retroceden en el nivel de vigencia de un derecho. ente por la progresiva implementacin de las norm.as del Pac.to. Por
En la Observacin General 3 el Comit expres: f previsiones regresivas sern solo justificables bajo excepcIOnales
h~stancias y sobre el Estado pesa la carga de d~most~~r que tal~s me-
"Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este
egresivas ha sido adoptada slo tras la conslderaclOn ~as cuidado-
aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse
na mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto a~ ~odas las alternativas, Y que su justificacin esta relacionada con la
en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de Idad de los derechos previstos en el Pacto y en el cont~xto del apro-
se disponga"33. <:hamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone.
El esquema resultante es el siguiente: . ' .
Frente a la demostracin de la existencia de una medida re~re~lva. a)
31 El escrutinio estricto implica un estndar ms exigente que el de mera razona- te una presuncin en contra de su validez; y b) luego, s~ Invierte la
bilidad. Segn la dogmtica de la Corte Suprema de Estados Unidos, en casos en que las l de la prueba y corresponde al Estado demostrar que: Sl~. embargo,
normas restrinjan derechos fundamentales o efecten clasificaciones en base a catego- justificada. Para ello debe acreditar los extremos cuyo signficado ana-
ras sospechadas, stas se presumen invlidas y corresponde al Estado demostrar que
han sido adoptadas con el fin de promover un inters vital (no un simple fin legtimo) os seguidamente: .
a) Que el propsito estatal detrs de la medida regresiva es la pre.s~r-
y que la medida en cuestin es la menos lesiva para e! derecho en juego. Cf. Stone,
de la totalidad de los derechos previstos en el Pacto. Ello significa
Geoffrey R.; Seidman, Louis M., Sustein, Cass R. y Tushnet, Mark, Constitutional Law,
Aspen Law & Business, Nueva York, 2001, ps. 478-484 y 512-514.
32 En noviembre de 1999, el Comit adopt un Modelo para la Redaccin de Ob-
servaciones Generales sobre Derechos Especficos de! Pacto Internacional de Derechos 34 Por ejemplo, en la Observacin General 4 sobre Derecho a la Vivien.d~ expr~
Econmicos, Sociales y Culturales. Entre las cuestiones que el Comit deber evaluar consi uiente, parece al Comit que un deterioro general en las c,ondlclOnes e
para determinar la existencia de violaciones es la adopcin por el Estado parte de "Me- ., J que sera directamente atribuible a las decisiones de poltica g~neral y
didas retroactivas" (d. E/2000/22, Anexo IX, seccin V sobre Violaciones). Cabe sea- ::~~:s l:giSlativas de los Estados Parte, ya falta de med~~as compe.~a~o:~~ c~~~
lar que se trata de una mala traduccin del trmino ingls retroqressive, cuya traduccin itantes, contradira las obligaciones dimanantes del Pacto . Cf. Comlte ,
correcta al castellano es "regresivo". vacin General 4, prr, 1I.
33 Comit DESe, Observacin General 3, prr, 9. 35 Cf. Comit DESC, Observacin General 13, prr, 45.
91
90 Julieta Rossi rlsprudencla del Comit DESC
, elel artculo
, ~'d d I s oblgacones que se ~
que el Estado debe demostrar que la medida adoptada -regresiva pr,lOn a , a 1 asignacin de sus recursos dispc;mibles el Estado de-
to de alguno de los derechos previstos en el Pacto- implica, sin enlb,ull~(J riiflca que en a . ,
,oJl"el el a las obligaciones del PIDESC. '"
un avance respecto del nivel de vigencia del resto de los derechos previs pn a b derar las prioridades fijadas en elmtenor Pac-
ez de e cons ' 1 al'
tos en el Pact0 36 . SU v , d Id el Estado debe hacer frente en primer ug
t orden e leas, ' d
b) Que ha considerado de manera exhaustiva todas las alternativa n, es e , ' 1 t ccin de los grupoS desaventaJa os,
posibles previas a decidir adoptar la medida en cuestin. Si bien el Corn bli~aciones :nll~I::;o~ ~e~~I~op;iorizar la inversin en atencin pri-
t no lo refiere textualmente, resulta lgico inferir que la medida adopta r ejemplo: oSd 1 d sobre los servicios de alto costo, puesto que
da debe ser la menos lesiva para los derechos en juego. De 10 contrario y preventiva e sa u " bsico que beneficia a un sector
. " ' . resulta un serVICIO
a la luz del requisito del Comit no sera posible justificarla cuando se en Clan pnmar~~ eneralmente de menores recursos 4 0 . Un reor~e-
cuentran disponibles otras medidas que, cumpliendo con el propsito d de la poblaclOn Y g d' ibles de acuerdo con las prioridades fija-
. d los recursos isporu 1
Estado, no infringen, o lo hacen en menor medida, el derecho afectado ~~ pa:to probablemente tendra un impacto considerable en a sa-
En otros trminos, el Estado debe demostrar que la medida es "necesaria .' 1 bl'gaciones del PIDESC. 41
para alcanzar el fin propuesto. on d; a~ ~ t~do debe hacer un uso eficiente de los recurs~s . En
e) Que ha debido adoptar la medida regresiva aun cuando hizo us demas, e s, . ' . b . dican que "se deber prestar
tido los prmClplOs de Lm urgo m
del mximo de los recursos de que dispona. El punto aqu es desentraa n , ... , f' uitativa ... "42,
tin a la utilizacin e icaz y eq d nibles" el Co-
qu significa que el Estado haya debido utilizar el mximo de los recurso .. . ' , d 1 "mximo de los recursos ISpO ,
dsponibles '? previo a la adopcin de medidas regresivas. n la conslderaclOn e ient de la cooperacin y asistencia in-
Sin pretender abordar el tema con exhaustividad y asumiendo que incluye los recursos provel1le~ cid n en sealar que los recursos a
, 1 43 Varios autores comer e . '
constituye uno de los conceptos del Pacto de ms difcil interpretacin, re- cona es . lusivamente recursos nancieros.
pasamos algunos criterios que se han propuesto para evaluar el compor- i~~l:;~~~ac~;~:C~~~~a~~~~~~~anos, tecnolgicos Y de informa-
tamiento estatal.
En la Observacin General sobre el Derecho a la Salud, el Comit sos-
tuvo que "corresponde al Estado demostrar que ha hecho todo 10 posible
por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cues-
t DESC Observacin General 14, prr. 47,
Coml e , ibilid d d
," uchos roblemas respecto de la disponi 1 1 a e
Segn Chapman y Russell. N,1 ,.~ de los recursos: en costosos servicios de
se centran en la mala aSlgnac~o, eventiva: en educacin universi-
" d I lud pnmana o pr ,
36 Cf. Abramovich y Courts, Losderechos sociales como derechos exigibles, clt., p, 110. antes que en atenclOn e asa, t neroso en vez de en alimentos;
,, trnarta: en armamen o o
Algunos autores han criticado esta condicin por el hecho de que obligara a sacrificar antes que en educaclOn pnm , " da social Un reordenamien-
' b t s antes que en vivien '
la vigencia de ciertos derechos por otros. Por ejemplo, Craven sostiene que segn este ivilegios de las lites go ernan el bl de los recursos en cualquier pas", Cf.
requerimiento un Estado actuara legtimamente si en forma deliberada incrementara el , ld d 1'"
las pnon a es a viana parte de
" pro ema
'Id' , and
Framework for Economic. Social
nmero de desempleados pero reconociera salarios ms altos que garantizaran un me- man y Russell [eds.). Core oblzgallOns: BUI II1g a
jor estndar de vida para mayor de cantidad trabajadores, Segn Craven, el Pacto tiene ral Righls, cit. p, 11. lId ' 19
la intencin de proteger derechos de las personas y en consecuencia su interpretacin ,. I 14 bre Derecho a a Sa u , parr. '
40 Cf. Comit DESC, observaclOn Genera so
no puede regirse por principios utilitarios. Por el contrario, el Comit ha enfatizado que , ' 1 de Alemania resolvi que las faculta-
el Pacto es un vehculo para la proteccin de los grupos vulnerables y desaventajados 41 Por ejemplo, el Tribunal constltuclOdna ue disponan para matricular a un
, , d tillzar los recursos e los q ,
de la sociedad. Cf. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural de medlcma po ran u 11 I JC (1972) 33 BverfGE 303, CI-
. d Cf Numerus C ausus ase r
Riqhts,A perspective on its development, cit. p. 132. yor nmero de estu antes. , , f urces" HOllsing and ESC RighlS Law
o or Ma1colm Langford, "The quest\on o reso ,
37 Ni las observaciones del Comit ni los Principios de Limburgo o las Directrices p I l 1 o 3 en www,cohre,orgldownloadslQuarterly_03,pdf
'arterly, vo. ,n ,
de Maastricht ofrecen mayores precisiones acerca de lo que debe entenderse por "recur-
sos disponibles", Segn M. Dowell-Jones, "hoy en da constituye una de las frases 42 Principios de Limburgo, Principio 27,
l ' 5 6 ' Observacin General 14.
PIDESC de ms difcil interpretacin" (cf, Dowell-Jones, Mary, Contextualizinq the Inter- 43 Comit DESC" Observacin Ge~~ra 3~~~6~~~' est~ sentido, Chapman Y Rus-
national Covenanton Economic, Socialand Cultural Riqhts: Assessing the Economic Dficit, Mar- rrs, 38-42; ObservaclO n General 15, par s'br iones internacionales :le los Estados:
tinus Nijhoff Publishers, Leden/Boston, 2004, ps, 44-50), Seplveda ha identificado al- 11 sostienen: "Adems, el Pacto resaltda las o igaci rsos dl'sponibles a los Estados ms
gunos criterios utilizados por el Comit para evaluar la utilizacin del mximo de los .. d ' cos e tornar recu ,
a.oblgacn de los Esta os mas n bli ti , Building a Framework for Economtc, So-
recursos disponibles, Cf, Seplveda, Magdalena, The nature of the obliqationsunder Ihe In- obres", Cf. Chapman y Russell, Core Oiga tons:
ternational Covenant on Economic, Social and Cultural Riqhts, Amberes/Nueva York, Inter- ial and Cultural Rights, cit.. p. 11.
senta. 2003, ps. 316-319,
93
risprudencia del Comit DESC
92 Julieta Rossi
los ltinlos aos el Comit h~ espe:if~cado con ~ast~l;\f'~~~t::~~
cin 44. Adems, los recursos no son exclusivamente aquellos que provi
que conforman el contel11do mmlmo vanos.
nen del Estado sino que se deben incorporar los recursos existentes en <,mentaS el Pact049 Por otro lado, se han produCldo ~:ances
sector prvado". En este sentido, dos reas pueden resultar crticas par nrotlegil,clos en ~rte de acadmicos Y especialistas en ~a n:a-
la redistribucin de recursos en el sector privado: reforma agraria e rn ticos Interesantes por p did regresiva que afecte el contel11do
. T a que una me I a
puestos a la riquezas". En suma, el Estado debe generar las condicione . Esto Slgl11 IC 1 da ms fcilmente identificable Y por
adecuadas y por tanto movilizar y redistribuir los recursos necesarios -fr '1 de un derecho es .,10Y en
la
nancieros, naturales, humanos, tecnolgicos y de informacin- prove pasible de imPl~g~a~c~~~~nte este paso, es necesario re~asar :a .cons-
ni entes tanto del propio Estado, como del sector privado y de la coopera ara comprende 'h hecho d la obligacin de contel11do mmuno y
cin internacional, para hacer frente de manera prioritaria a su > el Comite a 1ec10 e 1 t
on que 1 bri dado para su incumplimiento. E con e-
obligaciones en esta materia. . tii cienes que .ia nn
Jus I ica f
. 1
los elementos esenciales o a os
. . ll1un
,. o de un derecho se re iere a
En todo caso y como mnimo, la norma impone un requisito proce 111 . 1 1 derecho queda desnaturalizado o se torna
dimental: los Estados deben demostrar que han evaluado adecuada y ra bsicos S111 lo: cua es e d 1 C it "si el Pacto se ha de interpre-
bl 51 Segun palabras e om t ,
cionalmente la existencia de los recursos disponibles para satisfacer la hoCl e . bl obligacin mnima, carecera en
obligaciones contenidas en el Pacto, aun cuando el esfuerzo haya sido in- e tal manera que no 'm d
esta ezca una
fructuoso". En el diseo de las polticas pblicas para la satisfaccin d medida de su razon e ser ,,52 .
los derechos econmicos y sociales y la consecuente asignacin y distribu-
cin de recursos, los Estados deben demostrar que han actuado en forma
racional y fundada con el propsito de utilizar los mximos recursos de ido esencial para las que existe un ncleo absoluta-
s teoras absolutas del conten .' l' ual ni siquiera caben limitaciones pro-
que disponen en forma prioritaria para lograr ese fin. id d 1 d recho en relacin con e c ." 125
tprotegl o e e .. d t dos' un derecho en (de) constrUcClOn, ct., p. .
'>hales Cf Pisarello, vivien a para o ' .
ror . . .' . dicado claramente los elementos del contel1ldo
11I.3. El estndar legal para evaluar la legitimidad de medidas 49 En este sentido, el Cornte ha m I d I Y con menos claridad respecto
regresivas. Segunda etapa IIlO del derecho a la educacin, a la salu ,a agua,
derecho a la vivienda. .
En posteriores Observaciones Generales el Comit dio un paso bli ations:Building a Frameworkfor EconomlC, So-
lante en pos de limitar el campo de justificaciones posibles para la so Chapman. yh Russell (eds.), Core O. 9 . II S'
' . Brand, Dame y Russe, aje
(ds) Exploring the Minimum
e ., .
adopcin de polticas regresivas. En este sentido, la doctrina actual del nd Cultural Rlg ts, clt.,.y. . h African Perspectives, protea Press, Pretona, 2002.
c
ContentofSOCIO-Ecol1onll Rlghts. Sout ., I I ucial tanto como el desarrollo de
mit no acepta medidas regresivas si stas afectan el contenido mnimo d I rificaclOn ega es cr
e advertir que esta tarea e c a l ' . t Cf PI'sarello Vivienda para todos: un
del derecho en cuestrrt''. Este cambio resulta particularmente relevante .. . di su cump tmtert o . , r
eadores que Sirvan para me ir
., it p 106 Y ps 109-114.
'cho en (de) COl1strUCClOn, CI., . .
dentales de la Unin Europea alude a este con-
51 La Carta de los Derechos ~u~ a~; d i ' ., de los derechos Y libertades re-
44 Cf. Robertson, Robert, Measurinq state compliance with the obligation to devote the " C I .er [urntacton e eJerciCiO .
toen su arto 52: 1. ua qui , bl id or la ley y respetar el contel1l-
maximum available resources to realizinqeconomic, social and cultural rights, en Human Rights t Carta debera ser esta ect a p . . .
.ocldos por la presen e . d S '1 podrn introducir limitaCiones,
Ouarterly, vol. 16, 1994, p. 697. . h d hos y liberta es. o o se
~sencial de die os erec . rd d ndo sean necesarias y respondan efec-
45 Chapman y Russell agregan que "el Pacto y las Observaciones generales no an- petando el principio de proporcIOna la, cua id r la Unin o a la necesidad de
bJ'etivos de inters general reconOCi os po
ticipan que los recursos necesarios provendrn enteramente del Estado (... ) Los recursos amen t e a O Id' "
., d los de,rechos y libertades de os emas.
a los que se hace referencia son aquellos que se encuentran disponibles en la sociedad teccion e ' 10 Cf Chapman y Russe II (e d s. ) r
como un todo, del sector privado as como del pblico. Es obligacin del Estado 2
5 Comite . , C oc vacin Genera I 3,parr. . . . I
DES, ser .C, S ial and Cultural Rights, ct., p. 9. E
zar estos recursos, no proveerlos directamente de sus propios arcas". Cf. Chapman y ., F ' work fior Ecol10ml oc
Obligations: BUlldl11g a rame . . , es que el piso se convierta en
sell, Core Obliqations: Building a Frameworkfor Economic, Social and CulturalRiqhts, cit., p. 1 . . en esta caractenZaClOn 1
go que muchos actiVistas ven .'d de cumplir nica o fundamenta -
En el mismo sentido, ver Dowell-Jones, Contextualizinq the International Covenanton . 1 I E tados sean requen os
techo y que fna m.ente ,o~ s h man Russell proponen centrarse en el concep-
mic, Social and Cultural Rights:Assessinq the Economic Deficit, cit., ps. 47-48. ente con el contemdo mnumo. C ap Y r del riesgo sealado. Aunque re-
46 Cf. Robertson, Measurinq statecompliance with the obliqation to devotethe maximum de obligaciones mnimas de los Estados Plafra escaPcaentra en las acciones que el Estado
b ' f o es leve e oco se
available resources to realizingeconomic. socialand cultural riqhts, cit., p. 699. nocen que el cam 10 seman ~c. . ' s los as ectos del derecho son importantes
ebe llevar a cabo en forma pnon.tana. Todo ., PCf Chapman y Ru.dsell (eds.), Core
47 Cf. Alston y Quinn, The Nature and Scope of States Parties' obliqationsunder the In- , . . plena ImplementaclOn. .
el ultimo objetivo es su . S . I and Cultural Rights, cit., p. 9. De to-
ternational Covenanton Economic, Socialand Cultural Riqhts, cit., p. 180. ., F ork fior Economl C, ocia
bligations: Buzldl11g a ramew d t' larmente los pases en desarrollo, se
- I i los Esta os par ICU
48 Citando a R. Alexy (Teora de losderechos fundamentales, Centro de Estudios as formas, cabe sena ar que s .d: ,. de los derechos sociales el avance
titucionales, Madrid, ps. 288 y ss.). Pisarello sostiene que en sentido similar se abocaran al menos a satisfacer el conteru o muumo
95
94 Julieta Rossi Jurisprudencia del Comit DESC
En este sentido, en la Observacin General 3, el Comit estableci
que los Estados tienen obligaciones mnimas respecto de cada uno de los .
que son inderoga bles" 56 . consideracin
57 formul en. la
derechos protegidos en el Pact0 53 y que en caso de incumplimiento, de-
ban demostrar que desplegaron sus mayores esfuerzos para cumplir coh General sobre Derecho al Aguf~ . , , es q'ue medidas ~gresivas
. t al de tal a irmacton \.
carcter prioritario tal obligacin y que utilizaron todos los recursos a su consecuenCIa na uro ,. de los derechos sern, en toda cir-
disposicin. Es decir, el Pacto presume que los Estados tienen -al menos.... desl1llaDlteleD el contenido mm~~~SC El Comit lo ha expresado ex-
la capacidad de cumplir con las obligaciones mnimas. En caso de incum_ rstancia. ilegtimas a la luz del. ~ d~ cin de cualesquiera medidas
plimiento, en aquella primera interpretacin del Comit, el Estado tena ttamente del siguiente m~do. La ~as ~bligaciones bsicas en lo ree-
la carga de justificar y probar sus alegaciones 54. que sean incompatibles co~ referencia en el prrafo 43 su-
e al derecho a la salud, a que se hace 1 lud"58 Del mismo modo,
Con posterioridad, en la Observacin General sobre Salud, el Comit '1 . Sn del derec o a a s a . ,
modific el estndar previamente referido. De este modo, estableci que constituye una VIO acio 1 59 Los Principios de Lirnburgo
., to del derecho a agua . ., 60
el Contenido mnimo de los derechos contenidos en el Pacto es inderoga_ pronuncIO
s Directricesrespec
de Maastnc . ht confirman dicha interpretacin .
ble. En otros trminos, no admite incumplimiento bajo ninguna circuns_
tanela. Hay un mnimo absoluto que los Estados deben garantizar de for-
ma inmediata. Al igual que el Pacto de Derechos Civiles y Polticos que no
55 Respecto de las obligaciones baslc~s,
sujeta las obligaciones estatales a ningn condicionamiento, el PIDESC re- .. ,. del derecho a la salud, el Comit determi-
f que los Estados Parte tienen la
clama de los Estados el cumplimiento inmediato del contenido mnimo de ' I 3 I Comit con irma . I
""En la Observacin Genera ,e ,. la satisfaccin de niveles esencia es
los derechos econmicos, sociales y culturales. . d rar como mmlmo . . b
ligacin fundamental e asegu , d el Pacto incluida la atencin pnmana aSI-
En la Observacin General sobre Salud fue muy claro a este respec- cada uno de los derechos enuncia os en instrumentos ms recientes, como el
In~:~~~I~neqUVoca
to: "Cabe sealar ( ... ) que un Estado Parte no puede nunca ni en ningu- de la salud. Considerada conjunta:nente con,l nal sobre Poblacin y Desarrollo, la
fograma de Accin de la conferencia, en cuanto a las obllgacio-
na circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones bsicas
c1aracin de Alma-Ata ofrece una onen, . t el Comit considera que entre esas
enunciadas en el prrafo 43 supra (donde menciona el contenido mn. ,es b sicas dimanantes del art. 12. Por c,onslglulen, eU'1'entes' a) garantizar el derecho de
ne
obligaciones bsicas f~uran,
. o mnimo. as slg . , ,.
com ,. de salud sobre una base no discriminatoria, en
,
acceso a los centros, bienes y serVICIOS Inerables o marginados; b) asegurar el acc~
especial por lo que respecta ~ ~os ~r~pos :~ sea nutritiva, adecuada y segura y garann-
logrado sera considerable. En este sentido, ver Bolvar, Ligia y Gonzlez, Enrique, C-
58 a una alimentacin esencia rmruma ~ I acceso a un hogar, una vivienda y unas
mo definir el contenido de los DESC?Problemas y perspectivas, en Crculo de Derechos, Una he- ce que nadie padezca hambre; c) garantzar e instro adecuado de agua limpia pota-
condiciones samtan~s
rramientade entrenamientopara el activismo en defensa de losderechos econmicos, sociales y cul- ' . baSlCOS, as como. I a un sumlas definiciones peno
se n . 'd'icas que f iguran
ble: d) facilitar medicamentos esenc~~ es, ~os Esenciales de la OMS; e) velar por una
turales, International Human Rights Internship Program/Forum Asia, 2000, ps, 174 y ss.
53 Dijo el Comit: "Sobre la base de la extensa experiellcia adquirida por el Comi- en 'el Programa de Accin sobre M~ lCa~e~ nes bienes y servicios de salud; f) adoptar
t, as como por el organismo que lo precedi durante un perodo de ms de un dece- distribucin equitativa de todas lasbms:a :~:ioIgicaS, una estrategia y un plan d~ a~
nio, al examinar los informes de los Estados Parte, el Comit es de la opinin de que co- yaplicar, sobre la base de I~s ~rue as ~cer frente a las preocupaciones en matena e
rresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por cin nacionales de salud publica para. I I de accin debern ser elaborados, y
lud
lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado de toda la poblacin; la estrategia y e p an partcpatlvo y transparente; esa
sa
P b I b se de un proceso d
Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos esencia- ' erdcamente revisados, so re a a tod o el derecho a indicadores y bases e
d b ' r ver meto os, l'
les, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas estrategia y ese plan e eran p e. "1 strechamente los progresos rea Iza os, el
com d .
ms bsicas de enseanza, primafacie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del referencia de la salud que perm~~nl Vlglt::t:gia y el plan de accin, as como el conte-
Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin P roceso mediante el cual se conci e ,ales " a todos los grupos vulnerables o mar-
' tar especia atencon
mnima,
cin carecera
General en lgran
3, prr. O,
medida de su razn de ser". ", Cf. Comit DESC, Observa- nido de ambos, debera pres Ob in General 14, prr. 43.
ginados". Cf. Comit DESC, servac ,
56 it DESC Observacin.. General14, parr.47. .
54 El Comit se pronunci del siguiente modo: "Anlogamente, se ha de advertir
que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mnima debe Cf. Comi e ,
. , "C b E d
n-alar que un sta o Parte no puede justificar su m-_
57 D"IJO el Comit: . ciones
a e se bsicas enunciadas
. en eI parro
' 37 supra, que no pue
tener en Cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de que se tra-
cumplimiento de las obliga. , Ob cin General 15, prr. 42.
ta. El prr. 1 del art, 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias 'hasta den suspenderse". Cf. Comit DESC, serva ,
el mximo de los recursos de que disponga'. Para que cada Estado Parte pueda atribuir 58
Cf. Comte DESCr Observacin General 14, parro
, 48.
su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponi-
bles debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que 59 it DESC, Observacin" General 15r parr.42. "
estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obliga- Cf. Com . .,
. .. 25 de los Princpios de Limburgo establece: Los
ciones mnimas". Cf. Comit DESC, Observacin General 3, prr. lo. 60 En este sentido, el Principio . t de su nivel de desarrollo eco-
r ., . dependentemen e
Estados Parte tienen la ob igacion, mi d
d I
h s de subsistencia mnima de to as as
96 .
nmico, de garantizar eI respe to de os erec o
Julieta Rossi
Jurisprudencia del Comit DESC 97
de que el contenido mnimo es inderogable~y ~ue, por tanto,
cilll1ie:nro t no son aceptables. J:::11 Igual
En suma, la adopcin de una medida regresiva que conculque el con- 111~a]illol' regresivas a este res~ec o . la evalua"cin de si un Estado ha
tenido mnimo ser considerada una medida volatoria de las obligaciones comit ha ~re.cisado el es~and~~~~~ ue dispone para logra, la plena
del Pacto, sin ms. El contenido mnimo es el piso bsico que el Pacto exi- tItiliz:aao el maximo de los lecUl~ ql "III 2 el Comit exige
COff'rtivIdaa d 1 Pacto Como referImos en a seCCIOn . , .
los Esta:os asig~en prioritariamen~los recursos disp011lbles al cum-
ge a los gobiernos, independientemente de los recursos econmicos dis-
ponibles.
Respecto de la evaluacin del resto de las medidas regresivas, se apli- bliJmj(~nto de las obligaciones del Pacto .
ca el estndar general que ha sido robustecido en su formulacin por el 'd I g I para evaluar la existencia
Comit en sus ms recientes Observaciones Generales. En efecto, en las 4. Articulacin del astan al' e a. . I artculo 4 del PIDESC
Observaciones Generales sobre Salud y Agua, el Comit ha dicho que medidas regresivas con los reqUisitos de .
"existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas regre- . d ar el artculo 4 del Pacto que nclu-
Por ltimo, es necesarIO consi ,er. los derechos contenidos en
sivas"61. En previas Observaciones Generales, el Comit se refiri a la 1, 1 neral sobre restrICCIOnes a . .
una c ausu a ge ., del artculo 8 (derechos sin-
existencia de una presuncin en contra de las polticas regresivas, a secas. . , 111 d 1PIDESC65 Con la excepCIOn
SeCCIOn e . , tiene clusulas especficas que es-
Adems, el Comit ha expresado que el Estado deber demostrar que ha el resto de la normatlv~ no con . n el Pacto. El ar-
adoptado la medida regresiva "tras el examen ms exhaustivo de todas las Ia posibilidad de restring~r.los .derechos ~rev~:~:d~s pueden alegar
alternativas posibles ... ", en vez de referirse a "consideracin ms cuidado- 4 limita el elenco ~e j~~tlfICa;IOl~es q~e s o:s como el modo en que
sa" como vena hacndolov-. Podra argirse que el cambio en la formu- restringir el goce Y eJerCICIO de os erec o.' .
lacin del estndar ha sido deliberado y obedece a la intencin del Comi- d llevar a cabo tales restrICCIOnes.
le~~tim.nr:lerte pue en , / . ecto de la articulacin entre las
t de restringir en mayor medida el campo de accin de los Estados en la El Comit no ha SIdo eXP\~Ito res: doptar medidas regresivas con
adopcin de medidas regresvasv''. Este cambio va en lnea con el recono- co!l1dici()nl~s bajo las que un Esta o pue e a did regresiva
/ I 4 No obstante en tanto una me 1 a
extremos del arncu o . h .' dudable que debe atenerse a los
Jl1
una limitacin a un derec o, es m
lllllf ' - " del artculo 4 66.
personas". La Directriz 9 de las Directrices de Maastricht establece que estas obligacio-
nes mnimas "existen independientemente de los recursos de que disponga el pas inte-
resado o de cualesquiera otros factores y dificultades", La Directriz 1O dispone que" (... )
la escasez de recursos no libera a los Estados del cumplimiento de ciertas obligaciones
mnimas en relacin con el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales". . d S' bargo habra razo-
dos derechos antes mencione os. m em r
nes nueva formulacin del estndar es aplicable en
61 Comit DESC, Observacin General 14, prr. 32 y Observacin General 15, nes de mayor peso para sostener que la d to de cualquiera de los derechos
prr. 19. did 'vas adopta as respec
la evaluacin de me I as regresl 1 d I cit no ofrece explicacin alguna de por-
62 Segn el Comit: "Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados contenidos en el PIDESC. Por un a, o, ,e om Il'cacin a esos dos derechos nica-
ind d b' ra restnnglrse en su ap , , '.
en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas regre- q u el nuevo estan ar e le habra argumento su fretente para hacer una "dlstmclOn
sivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medi- mente, Y verdaderamente, no I C it ha avanzado y preCisado la m-
.' d h del Pacto. Por otro, e ami e I Ob
das deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han apli- entre los distintos erec os l ' nalmente esbozadas en as -
.' bl' ciones estata es -ong
cado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas terpretacin de las dlstmtas alga I d I s observaciones dedicadas a tratar de-
medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos servaciones Genera Ies Nos. 3 Y9- en e resto e a
enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos dis- rechos en particular. h a la Salud el Comit sostuvo que
ponibles del Estado Parte" (d. Comit DESC, Observacin General 14, prr. 32). En 64 En la Observacin General sobre el Dehrec da I posibl~ "por utilizar todos los
igual sentido y respecto del derecho al agua, el Comit dijo: "Existe una fuerte presun- t r que ha hec o to o o ,
"corresponde al Esta do demos r~ t' , de prioridad, las obligacIOneS que
cin de que la adopcin de medidas regresivas con respecto al derecho al agua est pro- d ' a satisfacer como cues Ion
recursos de que Ispone par , : DESC Observacin General 14, prr. 47.
hibida por el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al se desprenden del art. 12". Cf. Comlte ,
Estado Parte demostrar que se han aplicado tras un examen sumamente exhaustivo de 65 Ello significa que el art. 4 no es aplicable al derecho de los pueblos a la auto
todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por re- minacin contenido en la Seccin 1 (art. 1) del Pacto.
ferencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el contexto de la ple- deter , ', I Comit de medidas regresivas, Sepulveda
na utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado Parte" (cf. Comit 66 Respecto de la conslderaclOn pO,r e . . dueto de u a evaluacin como
DESC, Observacin General 14, prr, 19). , " f I duna vlOlaclOn sera pro :1. d
apunta'. "La determmaclOn ma. , eI id "de
o de la consi eraClOn cada' factor ' como la e-
63 Se podra argumentar que el nuevo estndar se aplica exclusivamente para po- prensiva realizada por el Comlte ue~ t d 1 Pacto como un todo, incluyendo las
lticas regresivas en materia del derecho a la salud y el derecho al agua. Ello por cuan- mostrable limitacin, de ,re~urs~).s Y el r~~r~s~la :obre restricciones prevista en el are 4
to las observaciones generales en donde el Comit modifica la formulacin del estndar clusulas sobre no-dlscnmmaclOn y a
legal son las observaciones dirigidas a clarificar el contenido normativo y las obligacio- 99
Jurisprudencia del Comit DESC
98 Julieta Rossi
pron.UI1CIO el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
El artculo 4 estipula: "Los Estados Parte en el presente Pacto recono-
Times"71. All, agreg que la ley deba ser accesible al )iudad~no
cen que, en ejercicio ele los derechos garantizados conforme al presente
para permitirle regular su conducta de acuerdo con el <4~ntemdo
Pacto por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a limi-
taciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la natu- normano ,
Las medidas deben ser adoptadas nicamente en pos del bienestar
raleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienes-
en una sociedad democrtica.
tar general en una sociedad democrtica".
los Principios de Lmburgo. la adopcin de la medida deber
Esta norma impone tres requisitos: 73.
un incremento del bienestar del pueblo en su conjunt0 Otro ti-
1) Las medidas restrictivas deben ser adoptadas por ley.
justificaciones, como seguridad nacional, moralidad pblica, or~en
Segn los Principios de Limburgo. "ley" significa legislacin nacional
etc. que se encuentran previstas en otros tratados, no estaran
de aplicacin general, clara y accesible para todos, y consistente con los
'.luiticjas a la luz del artculo 4. De hecho, los redactores del Pacto tuvie-
principios del Pacto y en vigor en momentos de la aplicacin de la limita-
intencin de asegurar que las restricciones no pudieran ser just-
cin 67.
livianamente Y expresamente limitaron el campo de posibles inte-
Es til, adems, recurrir a la hermenutica de otros tribunales inter- " 74 . A' 1 tific I
estatales que podran sustentar una restricclOn SI o ra I ICO e
nacionales respecto de igual concepto inserto en clusulas generales de
restricciones de derechos. Si bien tales pronunciamientos fueron efectua-
eS cuando sostuvo que "el artculo 4 del Pacto (... ) tiene por objeto
m it i '
dos en relacin a los derechos civiles y polticos, creemos que su aplica- damental proteger los derechos individuales, no la ndu genera ante 1a
cin es pertinente para las restricciones a derechos econmicos y sociales. osicin de limitaciones por parte del Estado"75. En sentido similar se
No habra razones valederas para mantener distinciones entre una y otra bnuncian los Principios de Lmburgo/".
categora de derechos a este respecto. En este sentido, la Corte Interame-
rcana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva 6 68, interpret el
vocablo "leyes" contenido en la clusula general de restricciones prevista
en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanosv? si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia
como ley en sentido formal, "es decir, norma jurdica adoptada por el r- pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La
gano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedi- concluye que la expresin leyes, utilizada por el arto 30, no pU,ede tener ~tro, sen-
que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por e~ organo legislativo y
miento requerido por el derecho interno de cada Estado"70. En igual sen-
rornuJlgal:la por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho m-
de cada Estado". Agreg el tribunal: "Lo anterior no se contradice forzosamente
la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales d~le~a
estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan dentro de los hmlte~
del PIDESC". M. Seplveda, The nature of the obliqations under the International Covenant rnpue~;tos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada e~te
on Economic, Social and Cultural Riqhts, cit., p. 328. a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvir-
67 P' .. d e L'un burgo Nos. 48 y 50. Los Principios de Lmburgo, Nos. 48 a 51,
nncipios el carcter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Conven-
emanan de los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitacin y derogacin . Cf. Corte IDH, Opinin Consultiva 6, La Expresin "Leyes" en el artculo 30 de la
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Nos. 15 a 18, documento de las {C;cmv'enci,n Americana Sobre Derechos Humanos, prrs. 27 y 36.
Naciones Unidas E/CN.41l984/4 del 28 de septiembre de 1984 y del Trimestral de De- 71 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Sunday Times", 30-2, Eur. Ct.
rechos Humanos N 3 de 1985, p. 5.
30 (ser. A) (1979).
68 Corte IDH, Opinin Consultiva 6, La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, OC-6/86, 9 de mayo 1986, Corte 72 Ibid., prr. 49.
IDH, Serie A, N" 6 (1982). 73 Principio 52.
69 El arto 30 establece: "Lasrestricciones permitidas, de acuerdo con esta Conven- 74 Cf. Alston y Quinn, The Nature and Scopeof States Parties' obliqations under the In-
cin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pue- ternational covenant of Economic, Social and cuiturat Riqhts, cit., p. 203.
den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general
75 Comit DESC, Observacin General 13, prr, 42.
y con el propsito para el cual han sido establecidas".
76 En el Principio 46 dispone: "El arto 4 tena como objeto principal se: prot~ct~r
70 Adems, la Corte expres: "La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos de los individuos en lugar de ser permisivo en cuanto'~ la mposicron
los derechos humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la limitaciones por parte de los Estados. El Principio 47 establece: "El propsito de este
sola determinacin del poder pblico no basta para restringir tales derechos. Lo contra- no era sujetar los derechos a limitaciones que perjudicaran la subsistencia o super-
rio equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes
de los individuos o la integridad de las personas".
frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e hs-
101
100 Julieta Rossi JUI'iS':IrUl:lenlcia del Comit DESC
La expresin "en una sociedad democrtica" deber interpretarse co-
mo una restriccin adicional al establecimiento de limitaciones?". Segn el ilegtima; corre con la "fuerte" presuncip de que no es una me-
Comit las restricciones "deben ser estrictamente necesarias para promo- vlida segn la normativa del Pacto. Incumbe entonces alrlistado la
ver el bienestar general en una sociedad democrtica'Y'', Adems, hacien- de articular una fundamentacin lo suficientemente slida ~ara des-
do alusin al prrafo 1 del artculo 5, el Comit ha interpretado que esas No cualquier justificacin ser valida. nicamente una explica-
limitaciones debern ser proporcionales, es decir, debern corresponder a razonada, fundada debidamente en los hechos de! caso y en el dere-
la solucin menos restrictiva de entre los tipos de limitaciones posibles. Por aplicable y suficientemente acreditada tendr la potencialidad de
ltimo, su duracin deber ser limitada y estar sujeta a revisin 79. tal presuncin. El Estado deber mostrar los siguientes extremos:
La jurisprudencia del Tribunal Europeo, de la Comisin y la Corte In- 1) Que la medida restrictiva fue instrumentada a travs de una ley
teramericanas contribuyen tambin a la interpretacin de esta frase. Tan-
to e! tratado regional americano como el europeo establecen que para que 2) Que el propsito detrs de la medida regresiva es o bien lograr un
una restriccin sea aceptada debe ser "necesaria en una sociedad demo- respecto del nivel de vigencia del resto de los derechos previstos
crtica". El Tribunal Europeo determin que "necesario" en este contexto Pacto o bien el bienestar general en una sociedad democrtica. El Es-
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como "til", "razonable" o no podra alegar otro tipo de finalidad o propsito para adoptar pol-
"deseable"; sino que implica la existencia de "una necesidad social impe- regresivas.
riosa" (pressing social need que justifique la interferencia80, reconociendo, 3) Que la medida es la menos lesiva para el derecho afectado consi-
sin embargo, a las autoridades, el "margen de apreciacin" para su valo- las alternativas disponibles, es decir que la medida es "necesaria"
racin. La Comision y la Corte Interamericana adoptaron igual criteriovl. lograr el propsito tenido en cuenta por el legislador.
3) Las medidas restrictivas deben ser"compatibles con la naturaleza 4) Que la medida ha sido adoptada en el contexto de plena utiliza-
de estos derechos". Segn los Principios de Lmburgo, la restriccin "com- de los mximos recursos disponibles.
patibles con la naturaleza de estos derechos" no deber interpretarse o
aplicarse si, por este proceder, se amenaza la esencia misma del derecho Medidas regresivas. Algunos grupos y derechos en particular
en cuestnv-. Ello significa que las medidas restrictivas no deben afectar En lo que sigue se analiza si frente a supuestos particulares de adop-
e! contenido mnimo de los derechos. de medidas regresivas el estndar para evaluar su legitimidad debe-
Recapitulando, el esquema general planteado por el Comit respecto y si la obligacin de no regresividad acarrea alguna consecuen-
de la adopcin de medidas regresivas articulado con los requerimientos diferenciada respecto de! alcance de las obligaciones estatales relativas
del artculo 4 es el siguiente: derechos en particular.
a) Una medida regresiva que afecta el contenido mnimo de los dere-
chos previstos en el Pacto es invlida en cualquier circunstancia; 1. Grupos desaventajados
b) Una medida regresiva que no afecta el contenido mnimo es en
El Comit no ha analizado en particular el supuesto de la adopcin
regresivas respecto de grupos considerados desaventajados>.
embargo, puede inferirse de sus consideraciones que medidas regresi-
77 Principio 53. respecto de este grupo deben considerarse an ms excepcionales y
a un escrutinio ms estricto. Veamos las razones de tal afirmacin.
78 Comit DESC, Observacin General 14, prr. 28.
En la Observacin General 3 el Comit ha dicho que" ... an en tiern-
79 Cf. Comit DESC, Observacin General 14, prr. 29. de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de
80 Cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Dudgeon", Sentencia del 22 de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en
de octubre de 1981, Series A, v. 45, prr. 51. proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la
81 Cf. supra nota 29. dopcn de programas de relativo bajo costo"84. En la Observacin Ge-
82 El Principio 56 estipula: "La restriccin 'compatible con la naturaleza de esos 4 e! Comit precis: "Los Estados Parte deben otorgar la debida prio-
derechos' requiere que una limitacin no deber interpretarse o aplicarse en menosca-
bo de la naturaleza intrnseca de un determinado derecho". En este sentido, Alston y
Quinn sostienen que es difcil de imaginar como el derecho a no sufrir hambre (art. 11) ,;
podra ser pasible de limitaciones que no fueran incompatibles con su misma naturale- 83 El Comit ha considerado como tales a las personas con discapacidad, personas
za. Cf. Alston y Quinn, The Nature and Scope of StatesPartles' obliqations under the Interna- de edad, nios, mujeres, pueblos indgenas, entre otros.
tional Covenant of Economic, Socia! and Cultura! Rights, cit., p. 201.
84 Comit DESC, Observacin General 3, prr. 12.
102 Julieta Rossi
~urispruclencia del Comit DESC 103
ridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables conce- incluso que, al igual que el contenido mnimo que no admite
dindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en conse- l'~~;triccllon posible, tampoco la admitira el estalp de goce y de un
cuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya derec'I1O por los grupos considerados desfavorecidos.
aventajados a expensas de los dems"85.
En igual lnea de razonamiento, en las Observaciones Generales de- '. 2. Derecho a la II::U'U\;<'\;IlJlI
dicas a dos de los grupos considerados por el Comit como "desfavoreci- En cuanto a las medidas regresivas adoptadas en relacin al derecho
dos" o "vulnerables" -las personas con discapacidad y las personas mayo- tIa educacin, cabra tambin analizar si es necesario realizar alguna pre-
res de edad-. el Comit estableci que los Estados deben dar a estos (;sin en funcin de las especiales caractersticas de este derecho. Al igual
grupos un trato preferente para lograr el objetivo de situarlos en pie de e en el caso anterior, el Comit no ha efectuado ninguna consideracin
igualdad con el resto de los miembros de la sociedad. El Estado deber respecto de manera explcita.
adoptar medidas de accin afirmativa a fin de lograr la plena efectividad El Comit ha establecido que los Estados tienen la principal respori-
de los derechos econmicos, sociales y culturales de los grupos desaven- bilidad de la prestacin directa de la educacin en la mayora de las cir-
tajados. Adems, afirm que los Estados deben cumplir con estas obliga- llnstancias. Tomando en cuenta la letra del artculo 13 del Pacto, e! Co-
ciones, especialmente en momentos de escasez de recursosv, it expres: "... la obligacin de los Estados Parte de cumplir (facilitar)
De las consideraciones del Comit se desprende que los Estados de- t:'acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el alcance de
ben proteger especialmente y con carcter prioritario a los grupos consi- sta obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles de educa-
derados desaventajados, en particular en tiempos de crisis econmica. A d6n,,87. Con relacin a la diferencia entre las obligaciones de los Estados
este fin, los Estados deben adoptar medidas de carcter positivo para lo- Ete respecto de la enseanza primaria, secundaria, superior y funda-
grar la plena integracin social y econmica de tales grupos. mental, el Comit manifest: "Habida cuenta de la redaccin del prrafo 2
En consecuencia, medidas regresivas respecto de grupos vulnerables del artculo 13, los Estados Parte estn obligados a dar prioridad a la im-
deben ser ms excepcionales aun y sujetas entonces a un escrutinio an plantacin de la enseanza primaria, gratuita y obligatoria. Refuerza esta
ms estricto. La deferencia hacia el Estado respecto de la adopcin de me- il1.terpretacin de! prrafo 2 del artculo 13 la prioridad que se da a la en-
didas regresivas respecto de estos grupos debe ser mnima. Podra argu- seanza primaria en el artculo 14. La obligacin de proporcionar instruc-
Cin primaria a todos es un deber inmediato de todos los Estados Parte',88.
Si a la luz del texto del Pacto, la obligacin estatal de cumplir (facili-
tlr) se acrecienta, entonces una medida regresiva que implique que el Es-
85 Comit DESC, Observacin General 4, prr. 11. tado se desligue de proporcionar educacin, deber ser evaluada an ms
estrictamente que una medida regresiva que afecte otro derecho cuya sa"
86 En la Observacin General 5, el Comit expres: "La obligacin de los Estados
Parte en el Pacto de promover la realizacin progresiva de los derechos correspondien-
tes en toda la medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de los
gobiernos que hagan mucho ms que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que
pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad. En el caso 87 Ha dicho textualmente el Comit: "A este respecto, es preciso insistir en dos
de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligacin consiste en adoptar medidas elementos del art. 13. En primer lugar, est claro que en el art. 13 se considera que los
positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apro- Estados tienen la principal responsabilidad de la prestacin directa de la educacin en la
piado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena parti- mayor parte de las circunstancias; los Estados Parte reconocen, por ejemplo, que 'se de-
cipacin e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi tota- be proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la ense-
lidad de los casos que se necesitarn recursos adicionales para esa finalidad, y que se anza' ((apartado e) del prr. 2 del art. 13). En segundo lugar, habida cuenta de las di-
requerir la adopcin de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente". Co- ferencias de redaccin del prr. 2 del arto 13 en lo que respecta a la enseanza primaria,
mo el Comit ha podido ya observar (Observacin General 3 (quinto perodo de sesio- secundaria, superior y fundamental, los parmetros por los que se mide la obligacin
nes, 1990), prr, 12), la obligacin de los Estados Parte de proteger a los miembros vul- del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la en-
nerables de sus respectivas sociedades reviste una importancia ms bien mayor que seanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligacin de los Estados Par-
menor en momentos de grave escasez de recursos". (d. Comit DESC, Observacin Ge- te de cumplir (facilitar) se acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el
neral 5, prrs. 9 y 10). En la Observacin General 12, el Comit ha dicho: "Incluso en alcance de esta obligacin no es el mismo respecto de todos los nivele de educacin. El
los lugares donde un Estado se enfrenta con limitaciones graves de recursos causadas Comit observa que esta interpretacin de la obligacin de cumplir jfaclltar) respecto
por un proceso de ajuste econmico, por la recesin econmica, por condiciones clim- del art. 13 coincide con el derecho y la prctica de numerosos Estados Parte". Cf. Comi-
ticas u otros factores, deben aplicarse medidas para garantizar que se cumpla el derecho t DESC, Observacin General 13, prr. 48.
a una alimentacin adecuada especialmente para grupos de poblacin e individuos vul-
nerables" (cf. Comit DESC, Observacin General 12, prr. 28). 88 Cf. Comit DESC, Observacin General 13, prr. 51.
do preocupacin respecto de situaciones en las que los Estados adoptan e xh orto al Estado Parte a adoptar la poltica de abonar un salario igual por
medidas que implican la privacin de ciertas prestaciones de las que la po- trabajo de igual valor segn lo dispuesto en el Pacto y de reducir la dispa-
blacin o ciertos sectores venan gozando. ridad entre los hombres y las mujeres . en matena . dee sa
salari
anos 103.
El Comit se pronunci sobre las reformas laborales regresivas que Respecto de Mxico (1994), el Comit manifest inquietud p~r, la dis-
tuvieron lugar en Argentina durante la dcada del 90. As, expres que minucin del poder adquisitivo del salario mnimo 104. El Comit reco-
Argentina "ha efectuado reformas legislativas que tienden a aumentar la mend que se hagan esfuerzos para impedir que siga deteriorndose el
precariedad de la relacin laboral, como lo demuestran la concertacin de poder adquisitivo del salario mnimo y ?ara reasignar algunos. recursos
convenios colectivos que cercenan las normas de trabajo lcito (captulo III presupuestarios en favor de los grupos mas .vulnerables d~ la sociedad, es-
de la ley 24.467), el aumento del perodo de prueba estipulado en los con- pecialmente los nios y las personas que VIven por debajo del umbral de
tratos de trabajo y la generalizacin de los contratos de limitada dura- pobreza 105.
cin"96. Inst al Gobierno a revisar su legislacin "en lo que respecta a las
disposiciones de los convenios colectivos que tienen consecuencias nega-
tivas, como la prolongacin de! perodo de prueba estipulado en los con- 98 Comit DESC, Honduras, E/C.12/l/Add.57, 21 de mayo de 2001, prr. 15.
tratos de trabajo o la limitacin de la duracin de stos, y se cerciore de
99 Ibd.. prr. 36.
que se ajusta a los artculos 6 y 7 del Pacto"?".
Con respecto a la situacin de los derechos de los trabajadores en 100 Comit DESC, Ecuador, E/C.121l/Add.lOO, 7 de junio de 2004, prr. 19.
Honduras (2001), el Comit manifest preocupacin por e! hecho de que 101 Ibd., prr. 42.
no se hayan adoptado medidas legislativas y administrativas para contro- 102 Comit DESC, Colombia, E/C.12/1/Add.74, 6 de diciembre de 2001, prr. 13.
lar los efectos negativos de las actividades de las empresas transnacionales Contina el Comit diciendo "que desde 1997 no se han registrado avances, sino ms
en el empleo y las condiciones de trabajo de los obreros hondureos y ga- bien retrocesos, en materia de igualdadentre el hombre y la mujer, lo que expone a s-
ta al riesgo de empobrecimiento general". El Comit lamenta que "la Oficina para la
Equidad de la Mujer, creada inicialmente como institucin autnoma desde el punto de
vista financiero y administrativo, haya perdido su autonoma y que su presupuesto ha-
93 Indica ao de emisin de las Observaciones Finalespor parte del Comit. ya sido reducido al pasar a formar parte de la Administracin y convertirse en la Con-
serjera Presidencial para la Equidad de la Mujer". Cf. Comit DESC, Colombia,
94 Comit DESC, Chile, E/C.121l/Add.l05, 1 de diciembre de 2004, prr. 27. E/C.121l/Add.74, 6 de diciembre de 2001. prr. 13.
95 Ibd., prr. 55. 103 Ibid, prr. 37.
96 Comit DESC, Argentina, E/C.12/l/Add.38, 8 de diciembre de 1999, prr. 16. 104 Comit DESC, Mxico, E/C.12/1993/16, 5 de enero de 1994, prr. 6.
97 Ibd., prr. 31. 105 Ibd, prr. 11.
108 Comit DESC, Argentina, E/C.121l/Add.38, 8 de diciembre de 1999, prr. 33. 119 Ibd., prr. 54
120 Cf. Centro de Derechos Econmicos y Sociales (CDES), La exigibilidad del de-
109 ComitDESC, Zambia, E/C.12/Add.106, 23 de junio de 2005, prr. 22.
recho a la salud. Una peticin a la Comisin Interamericana de DerechosHumanos. Di-
110 Ihd., prr. 23. ciembre 2000. Para un resumen del casopresentado a la CIDH en el que se denuncia la
111 Ibd., prr. 43. reduccin del presupuesto destinado a salud, ver www.escr-net.orgEspGeneraIlCaseLaw-
SearchResult.asap.
112 Ibd., prr. 44.
121 Comit DESC, Ecuador, E/C.121l/Add.l00, 7 de junio de 2004, prr. 30.
113 Comit DESC, Canad. E/C.12/lIAdd.31, 10 de diciembre de 1998, prr. 23.
Jurisprudencia del Comit DESC 111
110 Julieta Rossi
-----------~----~_.~ ~
126 Ibd., prr. 17. 132 Adems, el Comit recomend "la adopcin de un sistema de financiacin de
viviendas para personas de pocos recursos que d a los ms pobres la posibilidad de
127 Ibd., prr. 32. a una vivienda adecuada". CL Comit DESC, Colombia, E/C.121I1Add.74, 6 de
128 Comit DESC, Mauritanla. UN Doc. E/C.12/1994/8, prr. 16. diciembre de 2001, prr. 42. ,
129 Comit DESC, Informe sobre la sptima sesin (23 de noviembre a 11 de di- 133 Comit DESC, Ecuador, E/C.121l/Add.l00, 7 de junio de 2004, prr. 9.
ciembre de 1992), Consejo Econmico y Social. 1993, Supo N". 2, UN Doc. E/1993/22, 134 Ibd, prr. 54.
prr. 78.
.
resolucin del ECOSOC 1985117 de 28 de mayo de 1985, y tuvo su primera sesin
9 al 27 de marzo de 1987.
3 Los nicos pases de la regin de Amrica Latina y el Caribe que no son Estados
del PIDESC son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Cuba, Hait, San Kitts y
y Saint Lucia (ltima revisin: febrero 2006).
117
obligaciones que se derivan del Pacto, en particular de la nocin de "rea- en que el Estado sea parte", Por su parte, el Protocolo de San Salva ..
lizacin progresiva", son vinculantes para los Estados de la regin. establece de manera expresa que los derechos econmicos. sociales y
En segundo lugar, es pertinente examinar la interpretacin del artcu- dt'"r',IF" han sido reconocidos en anteriores instrumentos internl~ciona
lo 2.1 PIDESC, puesto que este artculo sirvi de antecedente a disposicio- tanto de mbito universal como regional, y hace un llamado pasa que
nes similares contenidas en instrumentos del sistema interamericancs. en derechos "sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados" (destacado
particular, el artculo 26 de la Convencin Americana sobre los Derechos
Humanos ("Pacto de San Jos")5, y el artculo 1 del Protocolo Adicional a En tercer lugar, conocer la interpretacin que hace el Comit de las
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere- igaciones asumidas por los Estados Parte del PIDESC, puede servir de
chos Econmicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador")". a a los tribunales domsticos cuando resuelven sobre ma terias relativas
La semejanza entre los tres textos es innegable. Los textos adoptados s derechos econmicos, sociales y culturales 1o.
en el marco del sistema Interamericano se refieren a las obligaciones de Como veremos, a travs de los aos, el Comit ha realizado una ar-
adoptar medidas progresivas con un lenguaje similar al del PIDESC. En labor delimitando el contenido y alcance de las obligaciones desarrol-
efecto, la Convencin Americana establece la obligacin de "adoptar provi- s en el Pacto. Su trabajo ha sido especialmente significativo en cuan-
dencias (... ) para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos ... "7, la interpretacin del artculo 2.1 del Pacto que, innegablemente, tiene
Y el Protocolo de San Salvador, se refiere a la obligacin "de adoptar las me- texto intrincado. El Comit ha realizado esta labor de interpretacin,
didas necesarias (... ) a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la incipalmente, a travs de dos vas: a) el examen de los informes estata-
legislacin interna, la plena efectividad de los derechos (.. .)"8. sus correspondientes "Observaciones Finales" 11; Y b) la elaboracin
Adems de que la interpretacin del artculo 2.1 PIDESC ha de servir "Observaciones Generales"12. A este material se le denomina comn-
de gua para la interpretacin de las obligaciones de "realizacin progresi- ente la "jurisprudencia" del Comit y es el que se ha tomado en cuenta
va" impuestas por estos otros tratados internaciones, la relacin entre los la elaboracin del presente trabajo.
tres textos debe entenderse a la luz del artculo 29 de la Convencin Ame- Este trabajo examinar, en primer lugar, la labor realizada por el Co-
ricana y del prembulo del Protocolo de San Salvador. Como es sabido, el definiendo las obligaciones contenidas en el artculo 2.1, PIDESC, en
artculo 29 de la Convencin establece normas de interpretacin, de
acuerdo con las cuales, ninguna disposicin de la Convencin puede
interpretada en el sentido de limitar el goce y el ejercicio de cualquier de- 9 Para un anlisis ms comprehensivo de este punto, pueden verse otras contri-
recho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con otra conven- de este volumen, en especial, Courtis, C., La prohibicin de regresividad en mate-
derechos sociales:apuntes introductorios.
10 Ver Abrarnovch, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos
4 As se deduce, por ejemplo, de la explicacin dada por la Comisin Interameri- Trotta. Madrid, 2002, ps, 73-75.
cana de Derechos Humanos al presentar el proyecto de Protocolo de San Salvador en 11 Las "Observaciones Finales" son las conclusiones a las que llega el Comit, por
1986. Ver lnter-American Yearbook on Human Rights [986, Martinus Nijhoff Publishers, consenso. luego de examinar los informes peridicos de los Estados. Ellas tienen la si-
Pases Bajos, 1988, ps. 312-325. Ver tambin el anlisis de algunos autores como, estructura: 1) introduccin; 2) aspectos positivos; 3) factores y dificultades que
ejemplo, LeBlanc, Larry, The Economic, Social and Cultural Rights Protocol to the American p!Jstaculizan la aplicacin del Pacto; 4) principales motivos de preocupacin, y 5) suge-
Convention and its Background, en "NQHR", vol. 2, 1992, ps, 130-155, y Craven, Matthew, y recomendaciones. Por lo general, contienen un lenguaje extremadamente di-
The protection of Economic, Social and Cultural Rights under the Inter-American System
sin embargo, a travs de los aos, el Comit ha comenzado a ser ms fron-
man Riqhts, en Harris, D. y Livingstone, S. (cornps). The nter-American System of Human directo en sus observaciones. Hoy en da, las "Observaciones Finales" no slo
Riqhts, Clarendon Press, Oxford, 1998, ps. 289-322.
"sugerencias y recomendaciones", sino que, en mayor o menor medida,
5 Adoptado el 22 de noviembre de 1969 y entrado en vigor el 18 de julio de nstituyen declaraciones formales de cumplimiento o incumplimiento del Pacto. Inclu-
En adelante, Convencin Americana. ,en ocasiones, el Comit indica de manera expresa que un Estado parte ha "violado"
iertos derechos contenidos en el Pacto.
6 Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre
1999. En adelante, Protocolo de San Salvador. 12 Las "Observaciones Generales" son las interpretaciones que da el Comit de
ciertas disposiciones del Pacto y tienen por objeto tanto el contribuir a un mejor enten-
7 Art. 26, Pacto de San Jos (destacado agregado). Para un estudio exhaustivo
dimiento de las normas contenidas en el Pacto, como asistir a los Estados Parte en el
alcance de esta norma, ver Courtis, C., La proteccin de los derechos econmicos,sociales y cul-
cumplimiento de sus obligaciones. El Comit empez a preparar Observaciones Gene-
turales a travs del arto 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Courtis,
rales en 1988 y hasta la fecha ha elaborado 18. A saber, 1 (1989): La Pr~entacin de
C.; Hauser, D. y Rodrguez, G. (comps.). Proteccin internacional de los derechos humanos:
nuevos desafos, Porra, Mxico, 2005, ps. 1-66. Informes por los Estados Parte; 2 (1990): Las Medidas Internacionales de Asistencia Tc-
nica (art. 22 del Pacto); 3 (1990): La ndole de las Obligaciones de los Estados Partes
8 Art. 1, Protocolo de San Salvador (destacado agregado). (prr. 1 del arto 2 del Pacto); 4 (1991): El Derecho a una Vivienda Adecuada (prr. 1 del
miento no requiere de la utilizacin de recursos econmicos -y que, por lo tanto, los Es-
tados podran cumplir de manera inmediata-o Por otro lado, se dice que los derechos eco-
180bservacion
" G enera 1 3, parro
' 9. En este sentido se puede pensar que la consa- nmicos, sociales y culturales slo impondran obligaciones de carcter positivo (un ha-
gracin plena, por ejemplo, del derecho al debido proceso, incluyendo el derecho a un cer del Estado), obligaciones que se consideran de contenido vago, costosas, y que por lo
proceso en plazo razonable y sin dilaciones indebidas requiere la adopcin de una serie tanto los Estados slo pueden cumplir de manera progresiva a travs del tiempo. Para un
de medidas a travs del tiempo. examen ms detallado sobre este punto, puede verse Seplveda, M., Lasupuesta dicotoma
19 Ibdem, prr. 9. trelosderechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evo-
del derecho internacional de los derechos humanos, en Courtis, Hauser y Rodrguez
20 Sin embargo, es pertinente aclarar que entre los pases que apoyaban la exis-
rcomps.j, Proteccin internacional de los derechos humanos: nuevosdesafos, ct., ps. 277-318.
tencia de un solo pacto que contuviera ambas categoras de derechos se encontraban
ciertos pases latinoamericanos, entre ellos Mxico y Chile. En efecto, durante el proce- 22 Todas las obligaciones emanadas del arto 2.1, PIDESC, se encuentren ntima-
so de negociacin, el delegado chileno a la Comisin de Derechos Humanos, Hernn vinculadas. Su distincin se realiza como una herramienta analtica que facilite
Santa Cruz, fue siempre muy enftico en afirmar que la dignidad del ser humano slo a comprensin de las mismas.
se poda defender si todos sus derechos, econmicos, sociales, culturales, civiles y polti- 23 Nos referimos ac a las obligaciones internacionales de carcter "negativo", por
cos eran adecuadamente protegidos. Ver por ejemplo, intervencin de Hernn Santa ejemplo, la obligacin de no obstruir la distribucin de asistencia internacional dirigida
Cruz en la 7 Sesin de la Comisin en 1951, E/CNA/SR/243 de 9 de julio de 1951, p. 7. los grupos ms vulnerables de la poblacin. Asimismo, se contemplaran ac la obli-
21 Me refiero ac a rechazar la supuesta dicotoma que, en trminos generales, gacin de los "pases en desarrollo" de buscar asistencia o cooperacin, cuando ello sea
considera que los derechos civiles y polticos imponen sobre los Estados slo obligaciones necesario para satisfacer los derechos contenidos en el Pacto. En ambos casos, la obliga-
negativas (de abstencin), obligaciones que son consideradas precisas y cuyo cin es de carcter inmediato y no requiere la existencia de recursos econmicos.
126
Magdalena Seplveda El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 127
"... 32. Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el Pac-
que afe~ta. a la mayora de la poblacin". A continuacin subray, "el to, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas rearesivas
mantenlmento
. , .de ese nivel de pobreza en un pas que registra
. .
un creCI- adoptadas en relacin con el derecho a la salud. ~i se adoptan cpalesquera
miento economico constante es inJ'ustificable"38 De . '1 medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Ehado Parte demostrar que se
. do el tercer manera Slllll ar exa-
han aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas pohbles y que
mmand o el
i tercer
' . informe
. . peridico de Mxico,ela Comit
me 1 nto que "a
p~sar e POSitIVO crecmento de los indicadores macroeconrnicos", M-
esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los dere-
chos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos
~I~O no haya tomado medidas para aumentar el salario mnimo. Esta orni-
s~on del Estado fue considerada por el Comit como una "violacin" al mximos disponibles del Estado Parte".
tculo 7, PIDESC39. ar-
El Comit reitera estos principios en varias Observaciones Generales,
En definitiva, de acuerdo con la interpretacin del Comit los E t
dos. Parte estn obligados a tomar medidas para avanzar conti~uam:n~~ la relativa al derecho a la educacin (art. 13, PIDESC)42, al dere-
al agua (arts. 11 y 12)43, al derecho a la proteccin de los intereses
hacia la plena efectividad de los derechos contemplados en el mismo L
Esta.dos.?o pueden aplazar indefinidamente el adoptar medidas pa~a ~~ y materiales que corresponde por razn de las producciones cien-
literarias o artsticas de que sea autor (art. 15, PIDESC)44, yen re-
r~aJzaclOn .de lo.s derechos del Pacto, y tampoco pueden permanecer a-
SIVOS ~nte. s~tuaclOnesde crisis donde exista un deterioro en el nivel de ~o al derecho al trabajo (art. 6, PIDESC)45.
ce o eJe:clclO de los. derechos. En estos casos, los Estados han de ado tar
las me~Idasnecesanas para paliar la situacin, en especial de aquellos ;ru- 42 Observacin General 13. El derecho a la Educacin (1999) (en adelante, Ob-
pos ma~ vulnerable~ de la soc!edad40. Asimismo, en caso de que exista General 13), prr. 45: "La admisin de medidas regresivas adoptadas en rela-
una mejora en. las ctrcunstancias econmicas, los Estados debern incre- l1 con el derecho a la educacin, Y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto
mentar sus acciones para mejorar el disfrute de los derechos del Pacto. grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Esta-
Parte tiene la obligacin de demostrar que fue implantada tras la consideracin ms
idadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relacin con la to-
111. 2. ~a obligacin de abstenerse de tomar medidas deliberadament [dad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento ple-
regresivas e Odel mximo de los recursos de que se disponga el Estado Parte".
, En 1990, examinando el alcance de las obligaciones impuestas por el 43 Observacin General 15, El Derecho al Agua (2002) (en adelante, Observacin
artculo 2.1, PIDESC, el Comit seal: eral 15), prr. 19: "Existe una fuerte presuncin de que la adopcin de medidas regresivas
respecto al derecho al agua est prohibidapor el Pacto. Si se adoptan medidas delbe-
" ... todas l~s, medidas de carcter deliberadamente retroactivo [regresivo amente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras
(oo.) requeman la c.onsideracin ms cuidadosa y debern justificarse lena~ examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas med-
estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enuncia-
mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y e
~~s;o~;:~~I~el aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que s~ en el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que
one el Estado Parte".
44 Observacin General 17, El Derecho a la Proteccin de los Intereses Morales y
teriales que Corresponde por Razn de las producciones Cientficas, Literarias o Ar-
dd A tr~vs de los aos, el Comit ha reafirmado esta prohibicin de me- icas de que sea Autor (2005) (en adelante, Observacin General 17), prr, 27: "Vio-
dI ~ deJb~radamente regresivas, y la ha precisado en relacin al disfrute ns of the riqht to benefitfrom the protection of the moral and material interests of authorscan
~ etermnados derechos econmicos, sociales y culturales As por r through the directaction of States parties 01' of other entities insufficient/y requlated by Sta-
eJ~mplo, e~ su Ob~ervacin General 14, relativa al derecho al disfru~e del parties. The adoption of any retrogressive measures incompatible with the core obligations un-
mas alto nivel posible de salud, el Comit seala: article 15, paragraph 1 (e), outlined in paraqraph 39 above, eonstitutes a violation of that
.t. Violations throuqh aets of eommission includethe formal repeal 01' unjustifiable suspension
gislation proteeting the moraland materialinterests resultinq[rom one's scientific, literaryand
tistic productions" ("Las violaciones del derecho a beneficiarse de la proteccin de los
:: Observac~onesF~nales El Salvador EIl997/22, prr. 158. tereses morales y materiales de los autores pueden suceder por la accin directa de los
stados parte o de otras personas insuficientemente reguladas por los Estados Parte. La
Observaciones Finales Mxico E/2000/22 prr 382 gopcin de cualquier medida regresiva incompatible con las obligaciones esenciales ba-
40 ' . .
Observacin General 3, prr, 12. '(l/e1 arto 15, prr, 1 (e), desarrolladas en el prr. 39 supra, constituye una violacin de
da e 41 l
Observacin
', Gener
_ a1 3,parr.
' 9. Es Importante
. sealar que la expresin utiliza- ~se derecho. Las violaciones a travs de actos de comisin incluyen la derogacin formal
d n a versron en .es~,anol de esta observacin general es "medidas de carcter delibe- a suspensin injustificable de la legislacin que protege los intereses morales y mate-
ra a.~ente. retr?act!va . Esto se debera a una mala traduccin del documento de su que resultan de las producciones cientficas, literarias y artstic\t de uno"; traduc-
de la autora; se cita en ingls debido a la falta de una versin oficial en castellano).
la t enducci
versin
En ingls qued se refiere a medid" . " (deliiberately retroqressive measuresi.
. as regresivas
t I s ra ~:cI~~es e.las Observaciones Generales posteriores, se utiliza correctamen- 45 Observacin General 18, El Derecho al Trabajo (2005) (en adelante, Observa-
e a expresion regresivas" y no "retroactivas".
129
DEse y la expresin "progresivamente"
128 Magdalena Seplveda
,, . os contenidos en el Pacto puede produe~rse
42 La viola Clan de los derecho: ,.' de 1 . E stados Parte o de sus l!1S-
pesar de que el Comit se refiere a las medidas regresivas slo ,,' . la i cein u omlSlOn e os St. , .,
la accin directa. a ma . I I
W I La adopcin y aplzCaClO/1
relacin a los derechos antes mencionados, un anlisis sistemtico del tra- , . n los planos naClona Y oca, !.
It'LlCIIOfle, U organIsmos e , . Id d d l derecho del hombre )~ la mujer en
bajo del Comit nos permite concluir que la "fuerte presuncin" de que Inedidas regresivas que afecten a Ida 1~1I~ a neunciados en el Pacto\ constituye
las medidas deliberadamente regresivas son contrarias al Pacto existe res- al disfrute de todos los el ec os e
pecto al goce o ejercicio de cualquiera de los derechos contenidos en el 'ol " del artcUlo 3" (nfasis agregado),
VIO aaon
Pact0 46 , De esta forma, corresponder al Estado probar que dichas medi- , it es evidente, No slo se apar~a d:l,len-
das no han sido de carcter deliberado (que se han debido a circunstan- El cambIO de tono del Con: irect mente la expresion "vlola-
cias ajenas a su voluntad), o que ellas estn justificadas a la luz de una se- de la "presuncin", util1z~ndo duelc a ddas sean "deliberadas",
d / no reqUIere que as me I
rie de requisitos desarrollados por el mismo Comit4 7 , sino que a emas ' 1 permitira sostener que no es
Es importante destacar, que en lo que se refiere al derecho de igual- , de lenguaje es excepCIOna Y , s en materia de igualdad
d ' tif r medidas regresIva
dad entre hombres y mujeres (art. 3, PIDESC), el Comit parece apartar- para el Esta o JUs I tea , did r gresiva que afecte este de-
, es CualqUIer me 1 a e
se de la regla general relativa establecida en las Observaciones Generales hombres Y mujeres ' 1 ' / al Pacto y no una simple presun-
antes mencionadas, exigindose un estndar de proteccin ms alto, En / directalnente una VIO acion
o sena , " 48
efecto, en su Observacin General 16: Relativa a la igualdad de derechos 11 de incompanbll1dad, , / G neral 16 tambin se destaca por
del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y , di aba la ObservaclOn e "
Como se 111 IC '" f e como en casos anteriores, a me-
culturales (art, 3, PIDESC), el Comit no se refiere a una "fuerte presun- llecho de que el Cornite no, se ~: I~~; ue simplemente utiliza la exp~e-
s, q
cin", de que las medidas regresivas son contrarias al Pacto (teniendo el as deliberadamente regresIvas, 'd d d 1 requerimiento de mtencro-
. ' "prescln len o e
Estado la carga de la prueba), sino que seala de manera expresa que n "medidas regresIvas , bi d lenguaJ' e podra significar que
'dad49 Este carn 10 e ,
cualquier medida regresiva en materia de igualdad entre hombres y mu- lidad o va 1unt ane ' la i Id d entre hombres Y mujeres se
jeres en el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales sera pe! caso de medidas ,~ue,afectde~1 a ~~apa~to cualquiera sea la ntencio-
una "violacin" al artculo 3 del PIDESC, ducra una violacin mrne lata e
ro id I Estado '
En palabras del Comit: alidad que haya te~1 o e, I ~omit en relacin a medidas regresIvas
Esta postura mas estricta de , res se podra deber a la gran
(le afecten la igualdad e,n~re hOl:~~~e~ ~lm~~cipio de no discriminacin y
importancia que e~ C?~1Ite I~ ~~:;da~ ent~e hombres Y mujeres, Com,0 se-
cin General 18), prr, 34: "As for al! other rights in the Covenant, there is a stronq presump- ~nparticular al prmclplO de ig I d l. hombre Y la mujer al dsru-
., ' / "1 ' ualdad de derec 10S e t 1
tion that retrogressive measurestaken in relationto the right to work are not permissible. Such re- ala el ComIte, a ig d los principios fundamen a es
trogressive measuresinclude, inter alia, denial of access to employment to particular individuals or te de todos los derechos humanos es ~no l e recogidos en los principales
groups, whether such discrlmination is based on leqislation or practice, abroqation or suspension , 1 derecho intemaClona y , '
reconOCIdos P?r e , les sobre derechos humanos"5o, ASImIsmo, es-
of the leqislation necessary for the exercise of the right to work, or the adoption of laws or policies instrumentos mternaclOna / / el requerimiento de que las me-
that are mani[estlyincompatible with international leqalobliqations relatinq to the right to work, te cambio de lenguaje estana en lnea con
for example, the institution of forced labour or the abroqation of leqislation protectinq the emplo-
yee aqainst unlawjul dismissal. Such measureswould constitute a violationof States parties' obli-
qation to respect the right to work" ("Como en el caso de todos los dems derechos del Pac-
to, existe una fuerte presuncinde que las medidas regresivas adoptadas en relacin con el ,, "ortancia que, segn consideram~s, le da el Co-
derecho al trabajo no son permisibles, Estas medidas regresivas incluyen, entre otras, la 48 Esta concluSlOn avalana la imp d validez o legitimidad de una
denegacin del acceso al empleo a individuos o grupos en particular, trtese de discri- mit a la prohibicin de discriminacin en el edxar;;en e
, t sentido el aparta o '
minacin normativa o defacto, la derogacin o suspensin de la legislacin necesaria pa- medida regresiva, Ver en es e " h id onsistente en la utiliza-
ra el ejercicio del derecho al trabajo, o la adopcin de leyes o polticas que sean mani- , es el Comlte no a SI o e if
49 Desgraciadamente, en ocasion , ' portante que a futuro clan ica-
fiestamente incompatibles con las obligaciones legales internacionales relacionadas con ib d "Por lo tanto sena im did
cin de la expresin "deli era as , , " ' o ' ue en efecto, cualquiera sea la me I a
m
el derecho al trabajo, por ejemplo, la institucin del trabajo forzado o la derogacin de ra que no se trata de una mera omls~bon, sd q o) existira una violacin al Pacto, Es-
la legislacin que protege al trabajador del despido injustificado, Estas medidas consti- , de Idad (deh era a o n , 1 ' "o de
regresiva en matena e igua l 'mportancia que tiene e pnnclpl
tuiran una violacin de la obligacin de los Estados Parte de respetar el derecho al tra- ,, " de acuercO con a l , I P t la
ta ltima concluslOn estana mas I e mit considera contranas a ac o
bajo"; traduccin de la autora; se cita en ingls porque a la fecha no existe versin ofi- la no discriminacin, y con el hecho de quede ,Oque violan el Pacto no slo aquellas
cial disponible en castellano), ,,' directa" Es ecir, V" 11
discriminacin "directa" Y 1a m " in) de dl'scriminar sino tambin aque as
b' t tr (la mtenclO n ' ,
46 La excepcin seran las medidas regresivas en el ejercicio al derecho a la igual- medidas que tengan "por o Je o " ultado" discriminatorio (aun sin que
, l producen un res
dad entre hombres y mujeres (ver infra). medidas de carcter neutra que
exista una intencin de discriminar),
47 Ver apartado IV,
131
El Comit DESC y la expresin "progresivamente"
130 Magdalena Seplveda
no han de violar otros derechos establecido 1
caso, la prohibicin de discriminacin contenid sIen e al Sin perjuicio de ello, como se en caso de que la
y 3 PIDESC51 E d a en os ~H"-UIUS no sea "deliberadamente" regresiva, la carga de la prueba sigue
, . n to o caso, sera conveniente 1
Comit se pronunciara directament b ' que en e futuro O del Estado, que deber demostrar que la medida se debl a moti-
bl e so re este punto y aclar 1
ap lica e en casos de medidas re . lat ara e [enos a su control (por ejemplo, un desastre natural), y no ~odr ex-
tr h b '
en le orn res y mUJeres, greslvas re ativas al derecho a la 1~llaldad
-c <Irse de cumplir con las dems limitaciones aplicables a las medidas re-
~i'vas56 .
50 Comentario General 16, prr. 1. 55 Esta interpretacin estara en lnea con el derecho internacional general. Ver
51 Ver apartado IV. rt, 61, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). y Directriz de
aastricht 13.
52 Ver, por ejemplo, Observaciones G 1 '
19; 17, prr. 27; y is prr 21 La ex .<;nera:s 13, parr. 45; 14, prr. 32; 15, prr. 56 Verapartado IV.
igualdad entre hombr~s y ~uje;es, do~~~~~n se~la, el cas~ de ,medidas que afecten la 57 Observacin General 13. prr. 59. Ver, tambin, Observaciones Finales Nigeria
regresivas" (ver anlisis supra). Comit se reers sImplemente a "medidas 124-127.
13/1999122, prrs.
53 0 b .,
servaclOn General 4 El derecho .. 5B Ver, por ejemplo, Observacin General lB, prr. 34. ,r
lante, Observacin General 4), parr. 11. a una vivienda adecuada (1991) (en ade-
59 Ver, Observaciones Generales 14, prr, 4B; 15, prr. 42; y is. prr. 34. En el ca-
54"ver D'rrectnz
. 14, letra e. so del derecho al trabajo, el Comit se refiere expresamente a derogacin de la legisla-
cin que proteja contra del despido injustificado.
132
Magdalena Seplveda El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 133
derecho sustantivo involucrado, este tipo de medidas seran, prima escolares cuando estas tasas no existfanv". o cuando se ordena un
facie, incompatibles con el Pacto.
excesivo de las tasas exstentesv". En general. es posible concluir
En esta lnea, las Directrices de Maastricht califican de violaciones a
tipo de medidas seran en principio incompatibles COl\ el Pacto,
las obligaciones impuestas por el Pacto "la anulacin o suspensin de sea el derecho afectado, y le correspondera al Estadb demos-
cualquier legislacin que sea necesaria para seguir ejerciendo un derech
contrario.
econmico, social y cultural que est vigente en ese rnomento-v. o
y la justificacin del Estado
C. La reduccin o desviacin injustificada de un gasto pblico destinado a la
realizacin de derechos econmicos, socialesy culturales. un Estado adopta medidas deliberadamente regresivas existir una
Seran medidas regresivas aquellas que reduzcan o desven injustifi- te presuncin de incumplimiento del Pacto, y recaer sobre el propio
cadamente fondos pblicos previamente destinados a la realizacin de los t~do la obligacin de justificar las medidas adoptadasv''.
derechos consagrados en el Pact0 61. En ocasiones, el Comit ha preCllsado De los trabajos del Comit se puede concluir que los Estados que bus-
que estas medidas seran contrarias al Pacto si la reduccin o uesviacon 11 demostrar que la medida deliberadamente regresiva no constituye
resu~ta en la imposibilidad o limitacin en el goce de los derechos y en au- violacin del Pacto han de justificar cada uno de los siguientes ele-
sen~a ?e. alguna medida compensatoria adecuada que busque proteger tos 69:
los individuos afectados y asegurarles el disfrute mnimo de los dere-
chos 62. A. Que la medida se ha aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las
Las Directrices de Maastricht coinciden en considerar estas medidas rnativas posibles.
como violaciones a las obligaciones impuestas por el Pact063. Para dar cumplimiento con este requisito, el Estado deber, como m-
-no, demostrar que la medida fue tomada luego de una cuidadosa pla-
. D. La ~dopcin de una legislacin, prctica o poltica pblica que disminuya 'cacin en la cual se analizaron las diferentes vas de accin, y donde se
el nivel de disfrute de los derechos por parte de los individuos. cluy que la medida adoptada era la que de mejor manera respetaba
A travs del examen de los informes estatales, el Comit da especa obligaciones establecidas en el Pacto. En otras palabras, el Estado ha de
atencin a aquellas medidas que disminuyen el nivel de disfrute o goce mostrar que, de todas las alternativas posibles, la medida adoptada era
los derechos a la salud y a la educacin. Por ejemplo, el Comit ha consi- enos lesiva.
derado como medidas regresivas, aquellas que reducen los subsidios esta- Cabe sealar que este tipo de anlisis no es ajeno a la labor que rea-
tales para servicios de salud y aquellas que imponen el pago, antes inexis- n los rganos de supervisin de derechos humanos. rganos cuas-ju-
tente, de servicios de atencin de la salud 64. Asimismo, el Comit iales. como el Comit de Derechos Humanos, como tribunales interna-
manifestado su preocupacin ante medidas que reducen el alcance de nales, como la Corte Europea y la Corte Interamericana de Derechos
programas de vacunacine>. manos examinan, con relativa frecuencia, si los Estados han tenido el
En relacin con el derecho a la educacin, por ejemplo, ha conside- bldo cuidado en la eleccin de medidas adoptadas, en especial aquellas
rado como medidas regresivas aquellas que establecen el pago de feridas al uso de la fuerza. En este sentido es posible encontrar casos en
e se ha considerado que un Estado ha violado sus obligaciones interna-
6 Directriz 14, letra a. 66 Ver, Observaciones Finales Nigeria E11999/22, prr. 124, y Observaciones Fina-
61 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Ucrania E/22/22, prr. 498. Zimbabwe E11998/22, prr. 77. Se debe notar que si se establece el pago de matr-
la para el acceso a la educacin primaria, se tratara de una medida que viola las "obli-
62 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Nigeria E1l999/22, prr. 124; dones mnimas" o "bsicas" (Observacin General 13, prr. 57), por lo que se tratara
vaciones Finales Zimbabwe E1l998/22, prr. 77; y Observaciones Finales Ucrania ectarnente de una violacin al Pacto (ver apartado IV).
E/C.121lIAdd.65, prrs. 17 y 32.
67 Observaciones Finales Alemania E11999/22, prrs. 321 Y 336.
63 Directriz 14, letra g.
68 Ver, por ejemplo, Observaciones Generales 13, prr. 45; 14, prr, 32; y 15,
64 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Colombia E/22/22, prr, 775; Ob-
servaciones Finales Nigeria E11999/22, prrs, 124 y 126; YObservaciones FinalesMau- 18. "
ricio E1l995/22, prr. 181. 69 Los requisitos enunciados a continuacin estn contenidos en diversas Obser-
Generales del Comit. Al respecto ver, por ejemplo, Observaciones Generales
65 Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Colombia E/22/22, prr. 774. 9; 13, prr. 45; 14, prr. 32; 17, prr. 27; y 18, prr. 21.
134
Magdalena Selol'veola DEse y la expresin "progresivamente" 135
cionales por no haber tenido el debido cuidado en la "planificacin o pla- nuestro punto de vista, este debe entenderse en su
neacin" de las alternativas de accin/v. literal. Es decir, el Estado que adopte una.medda regresiva debe
que ella no vulnera otras disposiciones del Pacto, en espedJallos ar-
B. Que la medida estdebidamentejustificadapor referencia a la totalidad de contenidos en la Parte II del mismo. \
los derechos enunciados en el Pacto. particular, consideramos que un Estado que adopte medidas re-
Algunos autores han considerado que este requisito significa que deber justificar que a) la medida cumple con los requisitos esta-
Estado ha de justificar que la medida regresiva ha sido tomada con el en el artculo 4, PIDESC, y b) no vulnera la prohibicin de discri-
jeto "de mejorar la situacin respecto de la totalidad de los derechos contenida en los artculos 2.2 y 3 del PIDESC.
ciados en el Pacto"71. En otras palabras, que una medida regresiva para
un determinado grupo de la poblacin, no obstante, beneficia a otro Articullo 4, PIDESC
tor en el disfrute de los derechos establecidos en el Pacto. medida regresiva implica una limitacin en el ejercicio o goce de
Aunque existen buenas razones para interpretar este requisito de ferecj]o, por lo tanto, se debe cumplir con el artculo 4, PIDESC. Este
manera sealada, creemos, sin embargo, que una interpretacin sstem, establece una serie de salvaguardas que deben cumplir los Esta-
tica del trabajo del Comit, que tenga en cuenta, en especial, las Observa- busquen establecer limitaciones al disfrute de los derechos econ-
ciones Generales ms recientes, permitira descartar esta lectura. En sociales y culturales". Segn indica el artculo:
to, suponer que bajo el PIDESC es posible para un Estado justificar una
Estados Parte en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los de-
medida que disminuya o restrinja el disfrute de los derechos de un
garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, ste podr so-
de la poblacin si ello va en beneficio de otro sector es discutible72.
tales derechos nicamente a limitaciones determinadas por ley, slo en
Si bien es cierto que de conformidad con la "jurisprudencia" del Co- medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo
mit se podra justificar una medida que restrinja o limite el goce o el ejer- objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica".
cicio de los derechos de los ms favorecidos de la poblacin a favor
aquellos grupos ms vulnerables/J. no sera posible justificar la situacin Es relevante sei'ialar que este artculo no se refiere a las limitaciones
contraria, puesto que ello atentara a los objetivos mismos del Pacto puedan surgir debido a la falta de recursos disponibles, sino que pro-
busca la proteccin de los grupos ms vulnerables de la sociedad/e. un margen de accin para que los Estados puedan encontrar un
entre el disfrute de los derechos del Pacto por parte de los indi-
y los intereses generales de la poblacin, pero siempre teniendo en
70 Ver, por ejemplo, Corte EDR, "McCann et al. v. Reino Unido", 18984/91, Sen- nta que esta norma tiene por objeto ms bien proteger los derechos in-
tencia de 27 de septiembre de 1995, y Corte !DR, "Neira Alegra v. Per", Serie C, iduales. y no permitir la imposicin de limitaciones por parte de los Es-
20, Sentencia de 19 de enero de 1995. os76.
: 1 Por ejemplo, Craven seala: "7Wo formsofjustification appearto beenvisaqed by El Comit ha sido enftico en exigir el cumplimiento de los requisi-
Committee (...) Secondly, wherea retroqressive measure is takenfor the purpose of improvinqthe del artculo 4, PIDESC. As, por ejemplo, tratndose del derecho a la
situation with regard to the 'the totality 01the rights in the Covenant:" (Craven, M., The Inter- d, el Comit ha sei'ialado:
national Covenant 011 Economic, Social and CulturalRiqhts, Clarendon Paperbacks, Oxford,
1995, p. 132). En la misma lnea, Abramovich y Courtis indican: "Esto significa que "... un Estado Parte que, por ejemplo, restringe la circulacin de personas-o
Estado slo puede justificar la regresividad de una medida demostrando a) que la encarcela a personas- con enfermedades transmisibles como el VIH/SIDA, no
lacin que propone, pese a implicar retrocesos en algn derecho, implican un
teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto" (d. Abrarnovich
y Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., ps, 109-110).
72 El mismo Craven hace notar que esta interpretacin es controverslal, y que sociedad, por lo que considera contrario al Pacto que se d proteccin a grupos ms
dra atentar contra varios principios del Pacto. Su ejemplo es bastante explcito, ntajados a costa de los menos favorecidos. As ha sealado, por ejemplo, "Los Esta-
seala, este enfoque podra permitir a un Estado aumentar el nmero de desempleados s Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condicio-
a cambio de aumentar los salarios y el estndar de vida de la mayora de los trabajado- s desfavorables concedindoles una atencin especial.Laspolticas y la legislacin, en
res (Craven, The Intemational Covenant on Bconomic, Social and CulturalRiqhts, ct., p. 132). secuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados
xpensas de los dems" (Observacin General 4, prr. 11).
73 Y aun en este caso, el Estado tendra que cumplir con los dems requerimien-
tos de las medidas regresivas (por ejemplo, que no haya otra medida menos lesiva y que 75 Para un anlisis detallado de cada una de estas salvaguardas, ':Fase Seplveda,
se haga un uso pleno del mximo de los recursos). e Nature 01the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultu-
1Riqhts, cit., ps. 277-293.
74 El Comit ha reiterado en numerosas Observaciones Generales y Observacio-
nes Finales que el Pacto es un vehculo de proteccin de los grupos ms vulnerables 76 Ver, Observacin General 13, prr. 42 y Observacin General 14, prr. 28.
Prohibicin de discriminacin
82 Est fuera del alcance de este trabajo realizar un anlisis detallado del princi-
Las medidas regresivas que tengan por objeto o por resultado no discriminacin. Al respecto. puede verse Vierdag, E. W., The Concept of Discri-
discriminacin en el disfrute de cualquiera de los derechos que establece in International Law: with Special Reference to Human Riqhts, Nijhoff, La Haya,
e! Pacto no seran vlidas, puesto que violaran los artculos 2.2 Y 3 Bavetskv, A.: The Principie of Equality or Non-discrimination in International Law, en
Pact0 80 . Como ha sealado e! Comit, "la filosofa del Pacto [est] r vol. 11, n'' 1-2, 1990, ps. 1-34; Loenen, T. y Rodrigues, P. (eds.), Non-discrimi-
en el principio de la no discriminacin y en la idea de la universalidad !ion Law: Comparatlve Perspectives, Kluwer, La Haya, 1999; McKean, W., Equality and
los derechos humanos'<l. rimination under International Law, Clarendon Press. Oxford, 1983; Dinstein, Y., Dis-
ination znd International Human Riqhts, en "Israel Yearbook on Human Rights", vol.
El deber de respetar la prohibicin de discriminacin introduce
,1985, ps. 11-27; Goldstein, S" Reverse discrimination: reflections of a Jurist, en "Israel
siderables lmites al margen de discrecin que tienen los Estados arbook on Human Rights", vol. 15, 1985, ps. 28-42; Hannikainen, L. y Nykanen, E.
adoptar medidas regresivas conforme al Pacto. En concordancia con s.), New Trends in Discrimination Law: InternationalPerspectives, Turku Law School. Tur-
obligaciones, si un Estado Parte implementa medidas regresivas que ,vol. 3, n'' 1, 1999; Ramcharan. B. G., Equality and Non-discrimination, en Henkin, L.
ten slo a un segmento de la poblacin en detrimento de otro, deber .j, The International Bill of Riqhts, Columbia University Press, Nueva York, 1981,. ps.
-269; y Predrnan, Sandra (ed.). Discrimination and Human Riqhts: the Case of Racism,
ord University Press, Oxford, 2001. Asimismo, en relacin al principio de no discri-
acin incluido en el PIDESC, puede verse Seplveda, The Nature ofthe Obligationsun-
the International Covenant 011 Economic, Social and Cultural Riqhts, cit.. ps. 379-420.
77 Observacin General 14, prr. 28.
83 Ver, por ejemplo, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 enero de 1984
78 Para un anlisis detallado de cada uno de los requisitos, puede verse Se~JU1've"
rrs. 56-57), y Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 septiembre 2003. A nivel euro-
da, The Nature ofthe Cibliqations under the International Covenant011 Economic, Socialand
o, puede verse, por ejemplo, los casos de la Corte Europea "Marckx v. Blgica",
tural Riqhts, cit., ps. 277-293.
53/74, Sentencia de 13 de junio de 1979, y el caso "Lingstico Belga", 1474/62,
79 Ver, por ejemplo, Observacin General 13, prr. 59. 7/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 Y 2126/64, Sentencia de 23 de julio de 1968. En
80 Respecto de la inclusin de la prohibicin de la discriminacin indirecta anto al Comit de Derechos Humanos, puede verse, por ejemplo, "Broeks v. Pases
resultado) por parte del Comit puede verse Observacin General 12, El Derecho a ajos" (comunicacin N" 17211984, opinin adoptada el 9 de abril de 1987). Ver tam-
n, Observacin General 18 del Comit de Derechos Humanos (19114).
Alimentacin Adecuada (1999), prr. 18, y Observaciones Finales Blgica E/200l/22,
prr.484. 84 Observacin General 13, prr. 45, y Observacin General 14, prr. 32.
81 Observaciones Finales Argelia EI1996/22, prr. 293. 85 Observacin General 3, prrs. 9 y 11.
Fuerza mayor
l. ~a il~~itud del hecho de un Estado que no est de conformidad
una obligacin internacional de ese Estado queda excluida' 1 1 90 Sobrepasa la intencin de este artculo referimos en detalle a estos elementos.
debe a un caso d f SI ese lec 10 informacin general sobre el tema puede verse, por ejemplo, Premont, D.; Sterier-
'. . e ue~za mayor, es decir, a una fuerza irresistible o C. y Oseredczuk, 1. (eds.), Non-derogable Rights and Status o] Emerqency, Association
aconteCImIento irnprevism, ajenos al control del Estado h
ralmer te i ibl ,que acen mate- International Consultants of Human Rights (CID), Bruselas, 1996, ps. 27-49, y Svens-
cin. 1 e imposr e, en las circunstancias del caso, cumplir con la obliga- n-Mcoarrhy, Arma-Lena, The International Law o] Human Riqhts and Status o[ Exception
Special Reference to the Travaux Prparatatoires and case-law o[ the Intemational Monito-
Orqans, Martinus Njhoff, La Haya, 1998. En relacin con el PIDESC, puede verse
eplveda. The Nature o] the Obligations under the International Covenant on Economic, Social
Cultural Riqhts, cit., ps. 293-303.
86 Ver, por ejernp
. lo Robertson R M . 91 Cuando se producen crisis econmicas como resultado de la implementacin
Devale the "Maximum Avaflable Resou;ces;:t ~su;'l~g Stale C0m.pliall~e with the Obligatioll to de ajuste estructural propuestas por instituciones financieras internaciona-
en "HRQ" vol 16 1994 o ea Ismg Economin SOCIal and Cultural Riqhts el Comit considera que los Estados no estn exentos de responsabilidad, por el con-
r " ,ps. 693-714. '
se tiende a considerar que el Estado ha contribuido con su actuar a la creacin de
87 Ver, por ejemplo, Observacin General 14 prr 47 situacin. Para el Comit, los Estados Parte tienen la obligacin de tener en cuenta
88 ' . .
Ver Observaciones Finales Honduras E/2002/22 150 obligaciones impuestas por el Pacto en sus negociaciones con las 1 msttucones mo-
89 ' parro . internacionales. Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Argentina E/2000/22,
Aprobado por la Asamblea G ldI'
de enero de 2002. enera e as Naciones Unidas, A/Res/56/83 de 28 276; Observaciones Finales Bulgaria E/2000/22, prr. 236, y Observaciones Fina-
Mxico E/2000/22, prrs. 396-397.
140
Magdalena Seplveda El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 141
unre~;Ul1cirl" de incumplimiento). De esta manera, es posible con-
. A lo largo de los.
aos,,el Comit ha reiterado esta oblIgaclOn. , en
de observaciones. ASl' por ejemplo para el Comit existira un umbral mnimo del cual los Estados
variedad
J ' refrind ose a I d erec h o a
descender, ni siquiera en el evento de que se vean &nfrenta-
vivienda adecuada, ha sealado:
ircunstancias externas que obstaculicen el cumplimiento hIena de
"11. Los. Estados Parte
. . deben otorgar la debida prioridad a 1os grupos
igacion e s impuestas por el Pact0 95. El Comit ha llegado incluso a
que viven en. C~n.dlclOnes desfavorables concedindoles una atencin r que un Estado Parte "no puede nunca ni en ninguna circunstan-
(... ) El Comit tiene conciencia de que factores externos pueden af t stificar su incumplimiento de las obligaciones bsicas (... ) que son
derecho a una continua mejora de las condiciones de vida y que en ec ar
g able s"96.
Estad~s Parte las co~diciones generales de vida se han deteriorado durante I1 esta misma lnea, los Principios de Limburgo relativos a la Aplica-
decemo de 1980. Sm embargo, como lo seala el Comit en su Observar-l.v-, 1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
~eneral? (... ), a pesar de los problemas causados externamente las
stablecen expresamente que "los Estados Parte estn obligados, sin
ciones dlmanant:s del Pacto continan aplicndose y son qUiz~ ms r en el nivel de desarrollo econmico, de asegurar el respeto de un
nentes .d~rante tiempos de contraccin econmica. Por consiguiente
al ~o~lte que un deterioro general en las condiciones de vida y vivie~d 111.0 de subsistencia de los derechos para todos".
sena d~rect.amente atribuible a las decisiones de poltica general y a las a, Asimismo, las Directrices de Maastricht consideran que existira una
das legislatlvas
. de los "Estados Parte ya falta de medidas comp ensa toronas
cin al Pacto si el Estado fracasa en satisfacer lo que el Comit de De-
cormtantes, contradina las obligaciones dimanantes del Pacto"92. 6s Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado como los niveles
tales de satisfaccin de cada uno de los derechos. Estas Directrices des-
La obligaci?~1 de da: prioridad a la proteccin de los grupos adems, que este mnimo esencial se aplica sin consideracin de la
98.
bles frente a CrISIS economicas o desastres naturales es reafirmada l1ibilidad de recursos de los pases y cualquier otro factor o dificultad
tante~ente por el Comit, no slo en sus Observaciones Generales Por su parte, la Declaracin de Quito tambin enfatiza la obligacin
tambin en su examen de informes peridcos'". ' os Estados de garantizar niveles esenciales de los derechos, indicando
esta obligacin "rige aun en perodos de limitaciones graves de recur-
IV. 2. Umi~es a I,a .adopcin de medidas regresivas: el respeto ,causadas por procesos de ajuste, de recesin econmica o por otros
del contenido rmrumo esencial de cada derecho fres"99 .
En suma, las medidas regresivas que atenten al "contenido mnimo"
.El Comit~ ha ~e.alado que aunque se demuestre que los recursos los derechos establecidos en el Pacto, no podrn ser justificadas y por
ponbles :on 1~~ufClentes, sigue en pie la obligacin del Estado de
rar la satisfaccin de al menos los niveles esenciales de los derechos
~~~r~do~, en el Pact0 94. Para el Comit estas son "obligaciones mnimas"
aSlc~s r que .los Estados no pueden dejar de cumplir.
95 Observacin General 3, prr, 10.
SI la medida regresiva afecta este contenido mnimo esencial de
96 Observacin General 14, prr. 47. En mi opinin, el Comit no es claro al in-
derechos, ella constituir directamente una violacin al Pacto (y no al' que obligaciones bsicas son "inderogables". Esta afirmacin podra sugerir que
isten otras obligaciones del Pacto que s podran ser derogadas. Sin embargo, lo cier-
es que el PIDESC, a diferencia, por ejemplo, del Pacto Internacional de Derechos Ci-
Hes y Polticos (art. 4, PIDCP), no contempla ninguna clusula de derogacin. Por en-
e,ninguna norma del PIDESC es susceptible de ser "derogada". Considerarnos que esta
92 Observacion
. General 4. La prioridad en la proteccin de los grupos vulnerables firmacin se refiere ms bien a que bajo ninguna circunstancia estas obligaciones b-
es u~a co~stante a lo l~~go de todo el trabajo del Comit, no slo en Observaciones leas o mnimas pueden incumplirse. En la Observacin General 15, el Comit utiliza
nera es, smo que tambin en el examen de informes peridicos. tra expresin: se refiere a que las obligaciones bsicas no pueden "suspenderse" (Ob-
93 Ver, . 1o, Observacin 26 y, rvacin General 15, prr. 42). Este lenguaje tampoco parece del todo preciso.
bapor ejemp General 13, prrs. 32 Y Ob servacienes
.
en el caso de H d iparrs
nal es A zer aiyan EI1998/22, : 340 . y 354_. Es re 1evante sealar,
- .
por ejemplo, 97 Los Principios de Limburgo fueron adoptados por un grupo de expertos de de-
l s . on ~ras y e huracan Mitch senalado supra, el Comit solicit al Estado internacional, en un simposio convocado por la Comisin Internacional de Juris-
que en e sguente Informe peridico le proporcionara informacin acerca de los (Ginebra, Suiza), la facultad de derecho de la Universidad de Limburgo (Pases Ba-
greso~ al~anzados para proporcionar viviendas adecuadas a los grupos "vulnerable y el Instituto de Derechos Humanos Urban Margan, de la Universidad de Cincinnati
n:argmahzados que resultaron damnificados por el huracn Mitch", Ver s USA), celebrado en Maastricht del 2-6 de junio de 1986. ,.
Pnales Honduras E/C.12/Add.57, prr, 43.
94 V . 1 98 Directriz 9.
prr. 27. er, por ejemp o, Observacin General 14 ' prr.48, y Obser vacion
. Genera 1
99 Ver seccin IV, 29, letra c.
143
142 Magdalena SelPlvecla El Comit DESC y la expresin "progresivamente"
de Mauricio, el Comit constat que se haba impuesto el pag?"d:
lo tanto sern consideradas una violacin al Pacto. A travs de los aos, el
de matrcula en la enseanza terciara (slperior), lo que cahf.l~o
comit ha ido precisando este contenido mnimo de los derechos, propor- ". t oceso deliberado" 103 sin embargo, omiti incluir en It! seccin
cionando listas, ms o menos exhaustivas de las "obligaciones mnimas" In le F - , . \j. ,
erencias y recomendaciones" mencin alguna a esta situacion. De
que tienen los Estados respecto de los derechos consagrados en el Paco
s:r~ similar, examinando el informe ini~ial de Nigeria, el Comit I~:
to l OO. La doctrina tambin ha hecho un aporte significativo en este senti..
, ue "las autoridades hayan vuelto a Imponer el pago de las matri-
do l Ol. Sin perjuicio de estos avances, debemos reconocer que an se de. to q . . . t
seolares en algunos Estados e impongan el pago, antes mexlsten. e;
bate acerca de cmo se determina este contenido mnimo esencial de cada S e ervicios de atencin de la salud en los hospitales"104. El Cornite
derecho y si este contenido mnimo es o no diferente en cada pas depen os s . ducd " t es
bi n lament el hecho de que se hubiera pro uci o un aum~n o -
di endo de sus recursos, por lo tanto, sera importante que en el futuro e
al:ular de los gastos de matrculas universitarias", as como el cierre de
Comit contine su labor de determinacin de este contenido mnimo.
nas universidades l 05. Sin embargo, a pes.ar de recono~er que s~ ha-
tornado estas medidas claramente regreslv~s el: matena del d~l~~ho
v. la supervisin que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales educacin Y a la salud, y que el terna fue dlsc~tldo d~rante el dl~lo-
y Culturales realiza del cumplimiento de las obligaciones structivo" con los representantes estatales, sin que estos hayan JUs-
de "realizacin progresiva"
ado las medidas adoptadas l 06, el Comit no incluy en sus Observa-
A pesar de la importancia que el Comit le ha dado en sus Obsr-rv, es Finales recomendacin alguna al respecto. .
ciones Generales a la obligacin de adoptar medidas progresivas y de En ocasiones, el Comit juega un rol ms riguroso. por. e~empl~, exa-
tomar medidas regresvas lv-, lo cierto es que en la prctica, durante do el tercer informe peridico de Alemania, el Comit tomo nota,
an . . . ue e!
examen de los informes peridicos no ha sido estricto en supervisar preocupacin, del "aumento de las tasas u11l.versltanas, pes~ a q
cumplimiento por parte de los Estados de estas obligaciones. > 1 13 de! Pacto pide la introduccin progresiva
rcu o . ,
de una ensenanza su-
d l E t
Aunque en ocasiones, cuando recibe informacin acerca de medidas .tor gtUI'ta,,107
ra. Consecuentemente r
el Cornte le recomen o a s a-
regresivas, el Comit solicita al Estado una justificacin al respecto (ya que "evite los aumentos de las tasas universitarias, en cumplimiento
en la "lista de cuestiones" o durante el "dilogo constructivo"), ello no artculo 13 del Pacto d 08. . .
hace de manera sistemtica ni rigurosa. Adems, aun cuando concluve Lo cierto es que, en muchas ocasiones, la falta de una. mmuclOs~ su-
que se han adoptado medidas regresivas deliberadas, tiende a ser visin por parte del Comit se debe a la limitada cap.aclda~ que tiene.
suave en sus recomendaciones a los Estados. Por ejemplo, examinando , del sistema de informes peridicos, para determmar SI los Estados
aves lbl . if
no tornado medidas regresivas, y para evaluar las pOSI es. ~UStI ica-
por parte de los Estados. Para realizar este ~ipo de ~valuacl~n es ne-
un examen complejo, que requiere no solo de tiempo, sino tam-
100 El Comit ha proporcionado una lista de obligacionesbsicas con respecto, tener acceso a datos estadsticos e informacin emprica que, en la
ejemplo, al derecho a la educacin (Observacin General 13, parr. 57); derecho a la mayora de los casos, estn fuera del alcance del Comit durante el
lud (Observacin General 14, prr. 43); derecho al agua (Observacin General 15, de los informes estatales.
37); derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que corresponde Un ejemplo ilustrativo de las dificultades que debe enfrentar el Co-
razn de las producciones cientficas, literarias o artsticasde que sea autor (Observaciri
General 17, prr. 39); y el derecho al trabajo (Observacin General 18, prr. 3I).
101 Ver, por ejemplo, Chaprnan, A y Russell, S., CoreObliqations: Building a
work [or Economic, Social and Cultural Riqhts, Intersenta, 2002; Orc, E., The Core
Rights and Freedoms: The Limit o[ Limits, en Campbell, T.; Goldberg, D.; Mclean, S. y 103 Observaciones Finales Mauricio E/1995/22, prr. 181.
llen. T. (eds.), Human Rights: From Rhetoric to Reality, Blackwell, New York, 1986, ps. 104 Observaciones Finales Nigeria E/1999/22, prr, 124.
59; Alston, P.. Out of the Abyss: the Cha/lenges o[ Con[ronting the New UN Committee on
105 Observaciones Finales Nigeria E/1999/22, prr. 126. Como l~ hizo presente
nomic, Social and Cultural Rights, en "HRQ", vol. 9, 1987, ps. 331-381.
mernbro del Comit durante el "dilogo constructivo", durante el ano ,1997, el. Go-
102 Ya desde 1991, en su Observacin General 3, el Comit seal de manera haba introducido una poltica que incrementaba los costos de matrcula umver-
ftica que las medidas regresivas son prima Jade contrarias a las obligaciones del en un 1.000 por ciento. Ver Sr. Thapala. E/C.12/1998/SR.8, prr. 59.
Asimismo, desde 1999, el Comit incorpor en su "Modelo para redaccin de
106 Ver, por ejemplo, Sr. Riedel, en E/C.12/1998/SR.8, prr. 62,,'
ciones generales sobre derechos especficos del Pacto Internacional de Derechos
micos, Sociales y Culturales", a las "medidas regresivas" como ejemplo de violaciones 107 Observaciones Finales Alemania E/1999/22, prr. 321.
los derechos sustantivos del Pacto, estableciendo la necesidad de incorporar este acpites 108 Observaciones Finales Alemania E/1999/22, prr. 336.
en la redaccin de futuras observaciones generales. Ver, E/2000/22 Anexo IX, seccin 5.
146
Magdalena SelJl'vedla El Comit DESC y la expresin "progresivamente" 147
ms rigurosa de las obligaciones derivadas de la nocin de "n~aliZlciI5n o medidas ostensiblemente en materia de derechos
progresiva". En efecto, verificar la existencia de medidas regresivas es if10in1JILU~,sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente
sible y pertinente en el marco de casos individuales. El anlisis de la situacin de injusticia, de exclusin o de margina~n que se
concretos de violacin dara al Comit la oportunidad de solicitar la corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente
ma~in que sea necesaria y eventualmente contar con la participacin 'a el pleno goce de tales derechos".
pentos o expertos que ayuden en la determinacin. Asimismo, el exarrlen Aunque en su sentencia la Corte reconoci que varios componentes
de casos concretos tambin brindara a los Estados la posibilidad de a poltica de proteccin de los desplazados tenan una dimensin pro-
gar datos ms especficos que permitan justificar una poltica o priograrna tica y su realizacin estaba sujeta a la disponibilidad de recursos,
con efectos regresivos.
sider que ello no significaba que el Estado pudiera sin limitacin al-
En general, el mayor acceso a la informacin y la posibilidad de a: adoptar medidas que, en la prctica, implicaban un retroceso, o que
dial' los efectos de una medida en una situacin concreta facilitara eran incumplirse eternamente. En consecuencia, la Corte concluy
mernente la evaluacin que debe realizar el Comit. La determinacin haba existido una violacin a la obligacin de no regresin y conde-
si una medida regresiva ha sido contraria a las obligaciones impuestas aJ Estado 118 .
el PIDESC, ciertamente, nunca ser una tarea fcil, pero no es una La prohibicin de adoptar medidas regresivas, ha sido reiterada en
imposible de realizar.
'as ocasiones por la Corte Constitucional colombiana, incluso refrin-
En este sentido, es importante destacar que la tarea de supervisar se a las obligaciones asumidas por Colombia al ser un Estado parte del
no se adopten medidas deliberadamente regresivas que afecten el ESC. En efecto, en el ao 2003, en otro fallo relativo a la proteccin
te de derechos econmicos, sociales y culturales no es ajena a la labor personas desplazadas, la Corte seal l !":
tribunales domsticos 116. Tribunales nacionales aplican la prohibicin
medidas regresivas incluso cuando ello les requiera examinar los resulta- "... ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso podran expedir vlidamen-
dos de complejas polticas pblicas. En este sentido, resulta ejemplar, te normas que impliquen regresiones en la poltica pblica de atencin a des-
da la complejidad de la evaluacin que tuvo que llevar acabo, la decisin plazados, en lo relativo a la realizacin de los derechos econmicos, sociales y
de la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-02S 117. culturales consagrados en la Carta Poltica; pues ello ira en contrava de la
Esta sentencia, se refiere a la acumulacin de 109 acciones de principal obligacin de resultado que se deriva del prrafo 1 del artculo 2 del
interpuesta por personas desplazadas, reclamando la violacin de una Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)".
re de derechos constitucionales tanto de carcter civil y poltico como
econmico, social y cultural. A pesar de que el examen de este caso En suma, reconocemos que existen ciertas limitaciones intrnsecas en
quera de un alto nivel de conocimiento tcnico respecto de los efectos sistema de informes peridicos establecido bajo el PIDESC, que obsta-
varias polticas pblicas adoptadas por el Estado en materia de proteccin un adecuado monitoreo del cumplimiento por parte de los Esta-
de las personas desplazadas -en especial aquellas medidas vinculadas de las obligaciones derivadas de la nocin de "realizacin progresiva".
el disfrute de sus derechos econmicos, sociales y culturales-, la Corte no embargo, creemos que los avances logrados por el Comit dando pre-
evadi su responsabilidad y decidi examinar si dichas polticas pblicas al contenido y alcance de estas obligaciones dara sus frutos de
haban o no sido de carcter regresivo. adoptar'se un sistema de quejas o comunicaciones. Conociendo de un ca-
En su sentencia, la Corte seal que las normas constitucionales re- individual, el Comit tendra acceso a una mayor informacin que le
lativas a los derechos econmicos, sociales y culturales imponan al Esta- permitir evaluar si ciertas medidas regresivas, que afectan la situacin de
do dos tipos de obligaciones. Por un lado, el deber "de dar cumplimiento vctima concreta, son o no contrarias al Pacto.
a sus obligaciones constitucionales de satisfaccin progresiva de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales bsicos de la poblacin". Y, por otro
lado, el "deber de abstenerse de adelantar, promover o ejecutar polticas,
* Una versin inicial de este escrito fue presentada y discutida en el III Congreso
y I Internacional de Derecho Constitucional organizado por la Universidad de
Pasto (Colombia), abril 2006.
** Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad
de Colombia. Conjuez de la Corte Constitucional colombiana.
1 Sen 2002, Halpin 2005.
2 Alexy 1997: 115 y siguientes.
3 Arango y Lemaitre 2003.
4 PIDESC, arto 2.1: "Cada 11110 de los Estados Partes en el presentePacto se compromete a
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin nter-
153
. ll'bicin de retroceso de los DESe en la jurisprudencia consti-
manos", al referirse a ellos -tomar las medidas que estn al alcance plO 1 . " 1 ' ,
lombiana supera la aparente contradlcclOJ1 entre a prog. resivi-
la disponibilidad de recursos para realizar progresivamente los derechoe., co . h d
contenido esencial de los DESe, Tal y corno-ha sido mter,reta a
confirmara tal intuicin: los DESe seran normas programticas que por los jueces nacionales, la prohibicin de retroceso revela una
prometen a los Estados, no derechos subjetivos. Segn este enfoque, argumentativa y discursiva de los derechos, apuntala.da con un
desarrollo de los DEse depende de la decisin poltica interna. As las ca de contenidos mnimos. El estudio de la [urisprudencia sobre la
sas, no habra contenido esencial que garantizar, sino mandatos dirigido de retroceso permite construir un test escalonado de control
al legislador para que camine en una direccin. Y no podra ser de otr "tit.UCI011al para la defensa de los DEse en la prctica '. Un~ teora dis-
forma en una sociedad democrtica libre y soberana, donde es la decisi del derecho como la adoptada por la Corte eonstltu~l~nal mues-
de las mayoras la encargada de la direccin poltica de la economa ca pueden conciliarse y hacerse compatibles,la progresividad de los
miras a la consecucin de las metas sociales. Por el contrario, los derecho su contenido esencial, sin que sea necesario conservar el lengua-
civiles y polticos s seran derechos con contenido de ontolgico (Haber l~s "ncleos esenciales", el cual puede ser reemplazado sin perdida
mas 1996) que imponen restricciones indirectas a la accin del Estado, e
la modalidad de reglas. Las limitaciones a los derechos se entenderan co-
n:
ica alguna (Prieto 2003: 230 y ss.). Esta tesi~ ,es la que e propongo
trar a continuacin. Dividir mi demostraclOn de la tesis de la con-
mo hiptesis de hecho, constitutivas de excepciones a la regla que prote In discursiva de los DESe en tres apartes: 1. e 1anifiicacion
os , , concep t ua 1;
ge verdaderas posiciones de principio. En conclusin, los DEse tendra risprudencia colombiana sobre la prohibicin de retroceso; y III.
el vestido mal puesto: no seran derechos, sino metas polticas. cepcin discursiva de los DESe.
Para un sector minoritario (Alexy 1997, Abramovich/Courtis 2002;
Arango 2005), en cambio, los DESe pueden entenderse como principios larificacin conceptual
a realizarse en la mayor medida posible segn las circunstancias fcticas y
normativas concretas. Tal concepcin coincide con la concepcin de los L Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto normativo,
derechos segn Alexy, a saber, como principios o mximas de optimiza- va de accin pblica ciudadana de in constitucionalidad, Y por va de
cin. Segn este enfoque, el carcter gradualista y progresivo de los dere- ccin de tutela para la proteccin individual de derechos fundamenta-
chos en general, y de los DESe en particular, no les restara su carcter vulnerados o amenazados en casos concretos, ha .ido construye~~o
deontolgico ni la fuerza jurdica. Los derechos no se comportan como re2 l estructura de anlisis de constitucionalidad que aplica a la evaluacn
glas. sino como principios que deben ser optimizados. A esta concepcin las actuaciones pblicas que afectan los DESe. Antes ,~e expo~er algu-
se objeta que flexibiliza los derechos; vaca su contenido de ontolgico m- s casos representativos de lo que ha sido la const~ucclOn de dicha doc-
nimo y lo hace relativo a la discrecionalidad de los jueces que en cada ca- ha (apartado II) Y luego de presentar lo que considerarnos es u~a con-
so fijan el contenido esencial, en desmedro de las competencias legislati- pcin discursiva del principio de no retroceso de los DESe -que incluye
vas; reduce el campo de maniobra poltica de los gobiernos elegidos o corazn un test de constitucionalidad- (apartado III) es necesano
popularmente; y vulnera los principios democrticos. ter algunas clarificaciones conceptuales. .. ..,
Los jueces constitucionales colombianos utilizan ndstntamente las
presiones de prohibicin de retroceso (que aqu se, p~efiere en fo~ma
~atoria a las otras alternativas), de regreso, de regreslvldad, de m~dl~as
nacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hastael mximo de los recursos de que dis- gresivas de los DESe. Tal advertencia es impo~tant~ a !a hora d~ dlsen~r
ponga. para lograrprogresivamente, por todos losmediosapropiados, inclusive en particular la bsqueda de sentencias sobre el tema. Adems. la JUrIsprudenCIa. a~~~la
adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos"; art.
11.1: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
rectamente el prinicipio de progresividad de los DESe con l~ ~rohlblclOn
un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda retroceso, por lo cual la manera ms fcil de localiza~ declsl~ne~ ~obre
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte icha prohibicin es utilizar como trmino .d~ :~ferencla el pnncipio de
tomarn medidas apropiadaspara asegurar la efectividad de estederecho, reconociendo a este rogresividad. Podra afirmarse que la prohibicin de .retroceso es la ~x
efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre con- resin ms clara del carcter normativo, y por tanto vinculante, del pnn-
sentimiento" .
ipio de progresividad. , .
5 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 2: "Deber de Adoptar La segunda clarificacin remite al conten~do y es sen:antIca. Son los
Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades menciona- Ese de desarrollo progresivo o tienen un nucleo esencial? 1*a respuesta
dos en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro parece ser disyuntiva porque ambos extremos en principio se excluyen.
carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
.De aceptarse que los DESe dependen para su realizaci~1, de circunstanCIas
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacerefectivos talesderechos y libertades". normativas y fcticas, son concebibles casos de anulacin absoluta de los
155
Prohibicin de retroceso en Colombia
154 Rodolfo Arango
mismos en circunstancias extremas -por ejemplo, un tsunami-, Esto dQl.lent~s trminos: "... el mandato de que una
trara, no obstante, la doctrina del contenido esencial, la cual nrnhih., \C<lm~aclo un determinado nivel de proteccin, Ja amplia libe~tad de
desconocimiento de mnimos materiales. A la inversa, si se acoge la guracin del legislador en materia de derechos' sociales se v~ meno
trina del contenido esencial y se asegura as un contenido deontolgic a, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de hatee-
los DESC -de forma que sean al mismo tiempo verdaderas "cartas alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello
triunfo" contra la mayora-, entonces se estara incurriendo en una es ometido a un control judicial estricto", Para que pueda ser constitu-
cie de "ntucionsmo moral", ajeno a la progresividad. En trminos d , las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas raza-
doctrina alemana, nos encontramos ante la teora interna de los dered e hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho
segn la cual su contenido se encuentra ah initio prefigurado, lo que prestacional'f'.
mite su defensa como reglas, siendo las excepciones los casos de In La Corte Constitucional relaciona el principio de progresividad de los
apariencia de derechosv.
2hos sociales con el recorte a la libertad de configuracin legislativa
Sin querer dar respuesta definitiva a la contradiccin progresi teria de derechos sociales. Alcanzado un determinado nivel de pro-
dad/contenidos esenciales, baste aqu con afirmar que el camino te n, en principio todo retroceso est prohibido. Tal consecuencia se
propuesto es el de superar el lenguaje ontolgico de los derechos p bajo la forma de una presuncin de inconstitucionalidad. Toda
reemplazarlo por una concepcin deliberativa o discursiva que no le t posiblemente regresiva de los derechos sociales se presume con-
ga temor a argumentar en favor o en contra de posiciones normativas a la Constitucin y se somete, por tanto, a un control estricto por
ra las cuales hay razones vlidas y suficientes y cuyo no reconomiento de los jueces constitucionales. Adems, la carga de la argumentacin
justificado ocasiona un dao inminente a la persona (Arango 2005: 29 desvirtuar la presuncin de in constitucionalidad de la medida adop-
En adelante intentaremos, inspirados en esa concepcin, reconstruir el recae en la autoridad pblica.
cursivamente la proteccin brindada por los jueces constitucionales al Un caso reciente sirve para ejemplificar lo que ha sido la aplicacin
DESC al interpretar y aplicar la prohibicin de retroceso. rincipio de progresividad. El municipio de Palmira (Valle del Cauca)
gaba un subsidio para la construccin de vivienda. Ello en desarrollo
111. Jurisprudencia colombiana sobre la prohibicin de retroceso programa de gobierno presentado por el alcalde elegido durante el
En este apartado nos referimos a algunas sentencias paradigmti2 Oda 2001-2003. Una mujer fue beneficiada por el otorgamiento del
sobre la prohibicin de retroceso, con especial atencin de la jurisprud sidio y suscribi un contrato para la construccin de su vivienda. No
cia del ltimo lustro. nte, por dificultades econmicas, el municipio redujo el subsidio ini-
lente fijado. La afectada interpuso una accin de tutela para la pro-
111. 1. El principio de progresvldad y prohibicin de retroceso '6n de sus derechos fundamentales a la igualdad y la vivienda digna.
orte Constitucional le concedi la tutela y orden el pago integral del
Con la promulgacin de la Constitucin de 1991, la Corte inaugu tdo". Al examinar las razones esgrimidas por la autoridad pblica pa-
la defensa de los contenidos mnimos de los DESC. En Sentencia T-426 ucir el subsidio de vivienda, la Corte adujo que si bien la difcil si-
1992, protegi el derecho a la seguridad social de un anciano ordenan. financiera de la administracin municipal podra ser una razn
la respuesta a su caso en 48 horas luego de afias de ingentes esfuerzos para adoptar una medida de claro carcter regresivo, en el caso
interesado por cobrar su pensin. Lo hizo acudiendo a la doctrina del la administracin no haba logrado satisfacer dicha carga argu-
recho al mnimo existencial, primer antecedente que distingui en
contenido esencial y prestaciones de desarrollo progresivo. Pero sera
lo en 1997 cuando enunci claramente el princpio de progresividad
Al respecto, ver entre otras, las Sentencias C-251 de 1997, Fundamento 8, SU-
1999; C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000.
Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Ly-
6 Por su parte, la doctrina del carcter progresivo, gradual y contextual equiva
la llamada teora externa de los derechos, segn la cual su contenido, en casos de e Sentencia T-1318 de 2005, Magistrado: Humberto Sierra Porto. Sostuvo la Cor-
sin con otros principios de igual jerarqua, slo puede determinarse por va de "la clusula de no retroceso en materia de derechos econmicos, sociales y cul-
ponderacin que atienda las circunstancias fcticas y normativas del caso. Volvien les (... ) en definitiva supone que una vez logrados ciertos avances enlia concrecin
ejemplo extremo, de presentarse el tsunami habra que aceptar, en esas crcunstan s derechos econmicos, sociales y culturales en medidas de carcter legislativo o re-
que quiz algunos de los DESC -lo que vale igualmente para los derechos civiles entario, las condiciones preestablecidas no pueden ser desmejoradas sin el cumpl-
lticos- no seran protegidos, temporalmente, ni siquiera en su contenido esencrar, to de una rigurosa carga justificativa por las autoridades competentes".
156
lbcln de retroceso en Colombia 157
mentativa porque la crisis financiera exista con anterioridad al inicio del medidas regresivas con el argumento de que la imperiosidad de los
proy~;to de. vivi~l:da y la administracin haba cometido errores en la pla- de la ley apareca evidente. Q'
neacion y eJeCUClOn del proyecto, errores no atribuibles a los beneficiarios Pero no todo el trabajo de control en procesos.de ajuste estructural
del subsidio.
negativo. En algunos casos, aunque la mayora de carcter ind\vidual,
Obsrvese la estructura argumentativa del control ejercido por l Corte ha impedido el despido de trabajadores justificado exclusivamen-
C.Ol:t~:, una vez puesto en funcionamiento el proyecto de vivienda, la pro en la supresin de instituciones estatales. Esta fue la decisin en la Sen-
hibiciri de retroceso del derecho a la vivienda digna slo poda ser excep_ ricia T-I030 de 2005. Una ciudadana interpuso accin de tutela contra
tuada mediante razones vlidas y suficientes; la crisis financiera constitu.. Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras -INAT- en liquidacin, a
ye, prima [acie, una razn vlida, pero no es suficiente si tal crisis obedece de obtener el amparo transitorio de sus derechos, los cuales considera-
a hechos cuya responsabilidad por el retroceso recae en cabeza de la ad- vulnerados por esta entidad al suprimir su cargo de la planta de perso-
ministracin.
1. La entidad demandada argument que la desvinculacin de la de-
andante obedeci a la supresin y liquidacin del instituto en desarrollo
111. 2. Prohibicin de retroceso y principio de confianza legtima lprograma de renovacin de la estructura de la administracin pblica.
El anterior caso sirvi igualmente a la Corte para sostener que exist Corte reiter en esta oportunidad la Sentencia de unificacin SU-388
una estrecha conexin entre la prohibicin de retroceso del derecho so- 2005 11 que dio prioridad al deber de proteccin laboral reforzada a su-
cial con el principio de confianza legtima 10, "pues en ltima instanci tos de especial proteccin (en este caso, madres cabeza de familia) sobre
ambos presentan un elemento comn cual es el respeto por parte de la necesidad de reforma y reestructuracin del Estado.
autoridades estatales del marco jurdico o fctico previamente creado En la misma direccin del fallo de tutela, la Corte Constitucional en
ra la satisfaccin de derechos prestacionales". ntencia C-991 de 2004 12 , declar inconstitucionales enunciados nor-
ativos de la ley 812 de 2003, mediante los cuales se establecan lmites
111. 3. Prohibicin de retroceso en procesos de ajuste estructural mporales a la figura del retn social, por considerarlas contrarias a la
iusula de progresividad. Sostuvo que "si en trminos generales los re-
Lamentablemente la Corte Constitucional parece no haber TULC"V, en materia de proteccin de los derechos sociales estn prohib-
la altura de su doctrina en materia del principio de progresividad de tal prohibicin prima [acie se presenta con mayor intensidad cuando
DESC en casos de procesos de ajuste estructural adelantados por el desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con
do no pocas veces como consecuencia de los requerimientos de las especial proteccin constitucional".
dades de crdito internacional. A tales procesos de adelgazamiento del El caso de personas vctimas del desplazamiento interno, como se ve-
tado .e~ .~u planta de personal y sus funciones, la Corte ha opuesto ms adelante, es quiz la aplicacin ms importante del enunciado de-
prohibicin de retroceso pero en una versin matizada. En Sentencia de proteccin para sujetos de especial proteccin.
038 de 2004, sostuvo que a "fin de armonizarla [la norma laboral]
mandato de progresividad, las nuevas disposiciones que reduzcan la 4. Prohibicin de retroceso y proceso decisiorio racional
teccin a los trabajadores pueden tener aplicacin inmediata, si aparece
ro que el fin constitucional que se persigue y que eventualmente podra justifici; En comentada sentencia, la Corte Constitucional tutel los derechos
U~1 retroceso en la proteccin de los derechos sociales, hace necesario aplicar la personas discapacitadas a las cuales, luego de muchos aos de iniciado
dida a los contrato en curso" (destacado agregado). Desaparece sorpresva servicio de transporte masivo Transmilenio en la ciudad de Bogot, no
mente en esta sentencia la presuncin de inconstitucionalidad de las me haba sido garantizado el acceso a los buses alimentadores del sistema.
didas regresivas de los DESC y la carga de argumentacin en cabeza de 1
autoridad pblica. Dnde quedaron la presuncin de inconstitucionali
dad de las medidas regresivas y la carga de la argumentacin en cabeza el
las autoridades pblicas? Al parecer, la Corte cedi ante las consecuencia 11 La Sentencia SU-388 de 2005 unific la jurisprudencia relativa a la proteccin
de declarar inconstitucional buena parte de la reforma del Estado y retn social para las madres cabeza de familia desvinculadas de sus empleos (caso
12 La Corte Constitucional indic aqu que la limitacin introducida por la ley 812
2003 a la proteccin reforzada a los padres o madres cabeza de fami}~a y a las persa-
10 El principio de confianza legtima tiene un amplio desarrollo en la jurspruden- con discapacidad representa un retroceso importante respecto de lo estipulado por
cia constitucional. Para abarcar su estudio puede consultarse la pgina web de la ley 790 de 2002 y, en consecuencia, viola la prohibicin de retroceso en el nivel de
Constitucional: www.constitucional.gov.co.
proteccin de los derechos sociales alcanzado.
158
Rodolfo Prohibicin de retroceso en Colombia 159
La Sentencia T-S95 de 2002 orden a la administracin pblica que,
plazo perentorio, garantizara el acceso de los demandantes al servicio le , / labora
de flexibilizaclOn . l (1 ey 789 d e recort los
, .dere-
transporte. La Corte se refiri, tambin en esta oportunidad, a la exigib La ar~ntas laborales por lo cual fue demandada P?r in~onS~r\.uclOnal.
lidad de derechos con una marcada mencin programtica, dejando e y ~ando la Corte declar ajustadas a la Carta vanas dlSposlclOne.s ,de
claro que la progresvdad se predica del goce efectivo del derecho y ex Cl adicion para el caso de los derechos lab.orales tres condlclO~
ge, entre otros, el deber de adoptar decisiones "sustentadas en un proc dmitir medidas regresivas de derechos SOCiales: que. no .desco
so decisorio racional que estructure una poltica pblica susceptible de s par~:rechos adquiridos; que respeten los principios .constltuclOnal~~
implementada, de tal manera que los compromisos democrticamente l can O' y que sean proporcionales 15. En estricto sentido, la se~t:~c:a
ba.
quiridos no sean meras promesas carentes de toda vocacin de ser rea tra J ~ucho respecto a las condiciones para exceptuar la prohibicin
a
zadas", Es as como a la presuncin de inconstitucionalidad de los retr avanz ms si se observa la decisin de exequibilidad de la ley de fle-
cesos. la carga de argumentacin en cabeza del Estado y el control estrict r,ftro~:so, donde se recortaron garantas laborales a cambio. de la crea-
de las medidas adoptadas se suman la exigencia de una poltica pblica13 yI 11~:C~~:vos puestos de trabajo que nunca se dio. Las dos pnmera~ co.n-
exigencia de su sustentacin en un proceso decisorio racional. Claramentejs 'ones oco agregan a la progresividad de los DESC, ya que d~ ~ua quier
requisito tiene relacin estrecha con un principio constitucional que en I a le ~st impedido al legislador desconocer derecho.s adq.umdos o los
hebra la interpretacin constitucional en materia de control estricto, a sa :ipiOS constitucionales. Slo el tercer trmino, la exigencia :e que/~s
ber el principio de razonabilidad (ver in/ra), que a su vez impone requisl didas regresivas sean proporcionales, representa u~ ava~ce e exp ICI-
tos adicionales a la adopcin de medidas restrictivas de los DESC. En e . 'n frente a la doctrina anterior, aunque limitado SI se tiene .en cuenta
caso de Trasmleno, la Corte formula una subregla constitucional q CIO t ria de la presuncin de inconstitucional de las medidas regre-
permite hacer exigibles los DESC en su dimensin programtica: "... si la e en ma e 1 T' d o
vas, la Corte aplica un control estricto, lo cual supone e ana ISIS e pI' -
autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que asegure
avances en la realizacin de las prestaciones protegidas por los derechos rd:a~~~~d~osterior de ese mismo ao muestra en. det.alle la aplica~in
constitucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimientO rinci io de proporcionalidad en el control constitucIOnal de medlda~
cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo"14. pnncipio ue p-vi d salud En Sentencia T-739 de 2004, la Corte en
el!lresivlS en materia e .
16 R'egimen
, d e so lidard to Supremo".
1 an a d para quienes
' no tienen capacidad de pago.
19 Sentencia C-1l65 de 2000,
17 R'egimen
. d e contnlbuc
UClOn d e quienes
. .
tienen capacidad de pago.
163
Prohibicin de retroceso en Colombia
162 Rodolfo Arango
Prc)hilbicil1 de regreso y deber de evaluacin sisternitica
C11ImpliYlieI1to inmediato de conformidad con los compromisos
la medida
Honales del Estado en la materia 20. eh " ,
El gobierno del presidente-candidato Alvaro Uribe Vlez logr pasa Corte Constitucional formula, adems, una subregla ~, n~tltuCl~-
una ley en el Congreso de la Repblica para extender el impuesto al va La de una hiptesis fctica mnima y sus conSeCl;e?ClaS n01-
lar agregado (IVA) a los productos de la canasta familiar, de forma que de la cual deriva interpretativamente los derecho: m~l11mos de la
control fiscal fuera ms eficiente que en el rgimen de tarifas diferencia desplazada. Es de advertir que la subre~la ~onstltuclOnal presl~~
les y de productos no gravados. Demandada la medida legislativa, la Coi .
la exstericta'de un estado de cosas inconstitucional,
21 1o sea,
blaImasi
t
te, en Sentencia C- 776 de 2003, fij un claro lmite al poder impositiv recurretrte violacin de derechos fundamentales . Ta su reg a es a
del Estado en defensa del derecho fundamental al mnimo vital y a la
sistencia digna. Pero adems, privilegi un enfoque sistemtico e lULq~ra
"d junto de personas definido y determinable por el propio ~s-
Cuan o ,u~ C~~trs no pueda gozar de sus derechos fundamentales debido
de las normas acusadas y sus implicaciones. Para la Corte "la decisin
~~t~l~o ~e ~~~~~'~~~:~v~~~~e:~n~~~~i~i~~:~
gravar todos los bienes y servicios de primera necesidad, sin que
ran consideraciones acerca de las implicaciones concretas de la imlpc)si<ciin un cosas inconstitucional, las
del respectivo gravamen sobre cada uno de stos a la luz de los principic)s den admitir que ta.les Pdersonad~ m~el~~~~ana a tal punto que est en serio
evidentemente lesivas e su 19l1l a ,
que rigen el sistema tributario, fue indiscriminada y careci de la deliberl-
cn pblica mnima para admitir constitucionalmente la extensin de
base del NA en contra de los argumentos que previamente haban
cado las exclusiones y exenciones de los bienes y servicios de primera 20 La Corte basa la mencionada distincin con el sigu~ent~ ar~u~:;;~~ ':::~:~:~
el nivel ~~~~i~:ce~:es~:~s:a~~it~:c~en1~~t~:7ac)h~(r~~;:~~~c~~:~, :cleodes~nc~l de
cesidad para promover la igualdad real y efectiva".
derechos constitucionales, de ciertos deberes prestacionales denvados e O( e~e~
111. 8. Prohibicin de retroceso y aplicacin del Derecho Internacional
de Derechos Humanos reconocid~e ~o~i~:~~~t::~;;i~n~~) Ylac~~:i:i;:C~i~~:1 p:~ ;:~;:~ed~a~O:u~~;d~~~S~ /
lo primero, es claro que las autoridades en ningn c~so pueden .obr:r I e ~r:
condiciones de desplazamiento -obligacin estatal fijada por la Ley 387 de 1997 y fico, debe estar precedida por un estudio sobre las condiciones de orden pblico del lu-
ducible de una lectura conjunta de los Principios Rectores, en especial de los Princinios gar al cual habrn de volver, cuyas conclusiones debern comunicarse a los interesados
1, 3, 4, 11 Y 18, considera la Corte que el deber mnimo del Estado es el de identificar. en forma previa al acto de retornar o restablecerse".
V. Conclusiones
Hemos hecho una corta excursin por la jurisprudencia constitucio-
nal colombiana sobre la prohibicin de retroceso de los DESe. Partimos de
un problema terico sobre la ms adecuada conceptualizacin de los de-
rechos en general y de los DEse en particular, para luego mirar las impl-
1. Introduccin
Las polticas socio econmicas implementadas por la Argentina duran-
te la dcada de los 90 se caracterizaron por un paulatino y sostenido des-
mantelamiento de las instituciones caractersticas del Estado de bienestar.
Ello contribuy a profundizar el patrn de acumulacin instaurado
por la dictadura militar a partir de 1976, cuyas caractersticas econmicas
fueron plasmadas en reformas normativas que flexibilizaron "de entrada
y de salida" al contrato de trabajo y condujeron a una profunda precari-
zacin del empleo dependiente.
Las modificaciones a la legislacin laboral, de esta manera, dejaron de
orientarse a la proteccin de los derechos de los trabajadores, para trans-
formarse en una herramienta al servicio de la acumulacin capitalista l.
E! proceso de reduccin de los niveles de proteccin de la legislacin
laboral fue convalidado jurisprudencialmente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, llegando al extremo de sostener que el orden pbli-
co econmico deba prevalecer sobre el orden pblico Iaboral-'.
* Luis Ernesto Campos es Director del Programa DESC del CELS y miembro del
Observatorio de Derecho Social de la CTA. Gabriela Kletzel es abogada (VBA) y miem-
bro del rea de Litigio y Defensa Legal del CELS. Los autores agradecen los aportes y
observaciones realizados por Pablo Ceriani, Laura Pautassi y Jos Tribuzio.
1 El proceso de mercantilizacin de las relaciones sociales dista de abarcar exclu-
sivamente al derecho del trabajo, extendindose hacia la totalidad de las instituciones
de poltica social. Similar fenmeno puede encontrarse, entonces, en materia de salud,
educacin, seguridad social. etc. Ver Pautassi, Laura, Polticas sociales: Fin del modelo?, en
Centro de Estudios Legales y Sociales, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2002, Siglo
XXI, Buenos Aires, p. 293.
2 Esta tesis fue sostenida por la CSJN en el caso "Lpez, Antonio Manuel e/Explo-
tacin Pesquera de la Patagonia S.A. s/accidente - accin civil", del 10/611992. All la
Corte, apartndose de la jurisprudencia hasta entonces reinante en el fuero laboral,
convalid la aplicacin de una tasa de inters mnima a los crdtbs laborales, en aras
de mantener la estabilidad econmica del conjunto de la sociedad. En la misma lnea,
en "Rodrguez, Juan e/Embotelladora Argentina", del 15/04/93, la Corte limit la res-
ponsabilidad solidaria de los contratistas respecto de las obligaciones laborales de sus
173
La modificacin de la composicin de la Corte a partir de 2003, en
parte debida a las consecuencias de la prdida de legitimidad de sus ante-
3 Dro,hibicim de regresjvidad
riores integrantes , trajo consigo un cambio en la tendencia jurispruden_
cial referida a los derechos sociales. La Argentina incorpor la obligacil~ de. prgresivida~ y ~rohibicin
En este sentido, los recientes pronunciamientos de la Corte en mate- . idad a su ordenamiento constitucional en el ano 1994, con la
regresiv 1 1 el art
ria de legislacin laboral y seguridad social, a los que haremos referencia tncusion de los tratados internacionales de derec lOS .rurnanos en -
en este trabajo, han retomado la tradicin de reconocer lurspruden-jsj, 75 22 de la Constitucin nacional'l, . .
mente los principios fundantes del derecho del trabajo, a la vez que han El ~rtculo 2.1 del PIDESC expresa el principio de progresividad en
incorporado argumentos propios del Derecho Internacional de los Dere- si uientes trminos: "Cada uno de los Estados Parte en el presente. Pac-
chos Humanos. se gcompromete a adoptar medidas, tanto por sep~rado
como me,dJa.nte
En este contexto, el objetivo de este trabajo consistir en analizar la . t e ncia y la cooperacin internacionales, especialmente economicas
utilizacin, por parte de la CSJN, de la obligacin de progresividad y pro- ~SIS i as hasta el mximo de los recursos de que disponga, para l.ograr
hibicin de regresividad, a la luz de su reciente jurisprudencia en materia tecn c , por todos los medios apropiados, inclusive en particular
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
Las razones de esta eleccin radican en que se trata de un caso pa- reconocdos'". .
radigmtico dentro de las reformas legislativas regresivas implementadas En este sentido, la obligacin que cont~ael~ ~os Estados de mejorar
en la dcada de los 90. En efecto, como veremos posteriormente, la nor- nr,ogres;iv.:lITlerlte las condiciones de goce y ejercicio de los de.rechos eco-
mativa sobre accidentes y enfermedades laborales dictada a partir de nllTIllCOS, sociales y culturales da cuenta, por un lado, de una Idea de rea-
1995 se orient a favorecer las potencialidades de acumulacin del capi- lzacin progresiva de los derechos en cuestin y, por el otro, ~e la asun-
tal, y redujo sustancialmente el nivel de proteccin normativa de los de- de la prohibicin de adoptar polticas y, en consecuenc~a, .normas
rechos laborales. ue deterioren el nivel de goce de los derechos ~conomlcos, ~o
A su vez, dicha legislacin fue objeto de un pormenorizado trata- ciales y c~lturales al tiempo de constituirse en parte del mstrumento 111-
miento jurisprudencial por parte de la CSJN, por lo que el anlisis de es-
tos pronunciamientos permitir vislumbrar las potencialidades de utilizar
la obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad en el marco
del anlisis constitucional de la legislacin local. 4 Entre los tratados internacionales que poseen jerarqua constitucio~al.Y recep-
t rincipio se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
Para realizar este anlisis, en primer lugar haremos una breve refe-
rencia a los alcances tericos de este estndar. Posteriormente, detallare-
ta~ es e ulturale~(en adelante, PIDESC) y la Convencin Americana sobre Derechos
era es y (en a d e lan t e, CADH) . El referido principio tambin est consagrado en el .Pro-
Humanos d
mos la evolucin legislativa del sistema de proteccin de accidentes de l Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en matena e
trabajo y enfermedades profesionales en Argentina. Por ltimo, analiza- ~~:e~hos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, Protocolo de San Salvador),
remos la jurisprudencia reciente de la CSJN, haciendo especial hincapi instrumento del que la Argentina tambin es parte.
en la aplicacin de dicho principio a la normativa en materia de acciden- 5 2 1 PIDESC. Los arts. 1 y 26 del Protocolo de San Salvador y, de la CADH,
tes y enfermedades laborales, y a las potencialidades futuras de los crite- t'Ar~e~t~ contienen disposiciones similares. En este sentido, el conjunto de obli-
rios receptados por la Corte. re~~~~~~enric~s que los Estados asumen en relacin con la totalidad d~ los ~erec:,os
;~ciales se integra adems, entre otras, con la obligacin de adoptar medlda~'~~~:n~~
t l obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos y con la pro
~.
1, ICIO
rscrtrnmactcm,
disr e
. , Vase Abramovich , Vctor y Courtls, Christian, Los derechos soezales como
subcontratistas, argumentando "el perjuicio para la economa nacional por las induda- derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2003, cap. 2.
bles repercusiones que ello tendra en las inversiones".
6 t l Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en
3 El profundo proceso de crisis social, econmica e institucional que desemboc en En este pun o, e C h bid de sta-
d l t Comit DESC) rgano de aplicacin y contralor del PIDES , a ~a I o.
el estallido de fines de 2001 incluy un fuerte cuestionamiento a la legitimidad de la CSJN. a e an e;, l hecho de que el pacto prevea que la realizacin requiere un cierto tiempo,
La totalidad de sus integrantes fueron sometidos a un juicio poltico, que si bien no logr car i ot: e labras sea progresiva no debe ser malinterpretado en el sentido de privar
la mayora especial requerida para destituir a los jueces del mximo tribunal, sent las ba- o en o ras paiaoras. d b . t la luz
a la obligacin de todo contenido significativo" y que "la frase e e mterpre a~se a bli
ses de un proceso de recambio que, a fines de 2005, alcanz a ms de la mitad de los
miembros del tribunal. Ver Una Corte para la democracia 1y JI, documentos elaborados por del objetivo general, en realidad la razn de ser del pacto, qu~ ~s establ~cerdc a~a~o~ ;~
, para los Estados Parte con respecto a la plena efectvidad de os ere
la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC), la Fundacin Ambiente y Recursos Natura- gaclOnes , ~.... d f azmen-
trata Este impone as una obligacin de proceder lo mas e_e tta y e IC
les (FARN), la Fundacin Poder Ciudadano, el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y la
que s~ . . l
te posible con miras a ograr ese obj etvo" (La indole de las obligaciones
. de los IEstados
l
., General 3, Comit de Derechos Econmicos, SOCiales y Cu tura es,
Pa rte. Ob servacion
Unin de Usuarios y Consumidores, disponibles en Internet, en www.cels.org.ar.
5" sesin, prr. 9, ONU Doc.E!l991/23, 1990).
174
Luis Campos y Gabriela Kletzel Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 175
ternaconal
., respectivo, o tras cada avance sucesivo en los alcances de la o enteramente justificadas bajo escrutinio estricto. De esta manera, la ve-
proteccin. Se entiende as que, en tanto y en cuanto el Estado se ha obli- ificacin del carcter regresivo de una norma la necesidad de
gado a mejorar la situacin de estos derechos, simultneamente ha asu- efectuar un control riguroso de la razonabilidad y dispo-
mido la proscripcin de disminuir los niveles de proteccin de los dere- sicin Y conlleva, de antemano, una presuncin de ilegitimidad retro-
chos vigentes o de derogados, lase, ha asumido la prohibicin de ceso dispuesto, quedando a cargo del Estado la alegacin de las razones
regresividad. que justificaran la medida.
En esta lnea se inscribe a su vez el texto constitucional argentino En esta lnea, en palabras del Comit DESC, "cualquier medida deli-
que, a partir de su reforma en 1994, postula entre las atribuciones del beradamente regresiva requerir la ms cuidadosa consideracin y debe-
Congreso Nacional las de "legislar y promover medidas de accin positiva fa ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
que g~ra~t~cen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno go- previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del m-
ce y eje.rclclO de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tra- ximo de los recursos de que se dsponer t-.
tados vigentes sobre derechos humanosv", Esto implica que el Estado slo estar en condiciones de justificar la
La doctrina especializada destaca como uno de los elementos esencia- egresividad de una medida comprobando que la legislacin que propone,
l~s de la obl~~acin de progresvdad el deber de no adoptar cursos regre- pese a determinar retrocesos en los alcances de algn derecho, implica un
SIVOS de aceren, es decir aquellos que tengan "por objeto o por efecto la avance, de tenerse en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el
disminucin del estado de goce de los derechos econmicos, sociales o PIDESC. Esta restriccin invalida la posibilidad de que el Estado haga uso
culturales'<. De esta manera, el Estado "tiene el deber de encaminarse ha- ele argumentos genricos de poltica pblica, disciplina fiscal o se refiera a
cia la plena efectividad de los derechos, por lo que viola la idea de progre- otros logros financieros o econmicos, obligndolo a sealar en concreto
sividad su inaccin, su irrazonable demora y/o la adopcin de medidas qu otros derechos econmicos, sociales y culturales, y no cualquier otro
que impliquen el retroceso de tales derechos"? . derecho, se vieron favorecidos por la medida adoptada 13.
. . Tal como dest~c~n Abramovich y Courtislv, la obligacin de progre-
sividad y no regresvdad se presenta como una limitacin que los trata-
~os de derechos humanos pertinentes y, eventualmente, la Constitucin,
12 Observacin General 3, supra nota 6. prr. 9, y con referencia expresa al dere-
Imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de
cho al trabajo, El derecho al trabajo, Observacin General 18, Comit de Derechos Eco-
restriccin de los derechos sociales, y resulta as uno de los parmetros de nmicos, Sociales y culturales, 35 sesin, prr. 21, ONU Doc. E/C.12/2005 del 24 de
juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de estos dere- noviembre de 2003). En la misma lnea, se ha expresado la Comisin lnteramericana de
chos, que resulta directamente aplicable por el Poder Judicial. Derechos Humanos al establecer que los Estados miembros debern adoptar "todas las
En este sentido, se ha establecido que las medidas regresivas acarrean medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos econmicos, so-
una presuncin de nvaldez U, siendo nicamente vlidas cuando han si- ciales y culturales no sea disminuida en ningn aspecto con el transcurso del tiempo"
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Tercer informe sobre la situacin de
los derechos humanos en Colombia, cap. 1II, p. 22, rec. 2, OEA/Ser.LlV/II.102, Doc.9,
rev.I, 1999).
7 Art, 75.23 de la Constitucin nacional, incorporado con la reforma constitucio- 13 La jurisprudencia argentina ha sabido destacar la imposibilidad de alegar res-
~al. de 1~94 .. ~ste a~tculo se relaci~~a: a su .vez, con el art. 75.19, que consagra el prin- tricciones presupuestarias para justificar violaciones a derechos sociales. En esta lnea,
CipIO de justca social, Para un anlisis conjunto de las disposiciones de los arts. 75.19 se ha establecido que "las leyes, los decretos y reglamentos, como toda otra norma, de-
y 75.23 de la Constitucin nacional, ver Gianibelli, Guillermo y Zas, Osear, Estadosocial ben propender al bienestar general (... ) y no es posible aceptar la invocacin de proble-
en Argentina:modeloconstitucional y divergencias infraconstitucionales, en "Contextos". n" 1, mas presupuestarios y de estructura administrativa como suficiente justificativo para
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 175 y siguientes. poner en peligro la vida y la salud de un ciudadano (... ) pues aceptar esa excusa como
vlida, implicara reconocer que la escala de valores aplicada antepusiera un aspecto
8 Vase Melish, T., La proteccin de losderechos econmicos, sociales y culturalesen el Sis- meramente material a uno de fondo de relevancia superior como son los derechos con-
tema Interamericano de Derechos Humanos:manual para la presentacin de casos SERGRAFIC sagrados por nuestra Constitucin, a la alimentacin, a la salud y a la vida... " ("Sales,
Quito, 2003. ' ,
Andrs Julio y otros contra Estado Nacional - Ministerio de Trabajo sobre amparos y su-
9 Melish, La proteccin de losderechos econmicos, sociales y culturales en el Sistema Inte- marsimos", Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n 9, Sentencia
ramericano de Derechos Humanos, cit. En idntico sentido, vase la Declaracin de Quito de 27 de octubre de 2004). A su vez, en un caso referido al derecho a la salud se expre-
acerca de la Exigibilidad y Realizacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Cultura- s que "el Estado nacional, no puede utilizar como argumento una cuestin de emer-
les en Amrica Latina y el Caribe, adoptada el 24 de julio de 1998, prr. 29.d. gencia para justificar la no provisin de medicamentos en tiempo opojzuno yen con-
tradiccin a lo que l mismo se ha obligado... ", so pena de incurrir en responsabilidad
10 Abramovich y Courtis, Losderechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 95. internacional ("A. V. y otros c/Estado Nacional s/arnparo", Juzgado Civil y Comercial
llDI In dee Ou
ec aracion uno. supra nota 9, prr. 29.d. Federal n 7, Secretara n 14, Sentencia de 27 de febrero de 2004).
sociales (consecuencia de la prdida de la salud fsica, mental y social emnIzaclO , pueda alegarse la existencia de otros da-
trabajador) y ahora, tanto en las noticias de la prensa escrita como en
normas que se dictan para regular la relacin de trabajo, refiere al S susceptibles de ser r.epara~o.s. 1 de la ley 24.557 dispuso que para el
A vez la redaccin ongina .
econmico y la necesidad de su previsibilidad para las empresas 2 3 . su
. , id d s mayores a un 20//0, la indemnizacin resultante se-
Realizar una comparacin exhaustiva del tratamiento legislativo so bonada
de mcapaci a e. d e una ren t a mensual vitalicia, cuya
por medo . suma
25
total no
accidentes y enfermedades laborales antes y despus de la LRT excel:1el:ia, a n nin n caso superar un monto fijo preestablecido .
~~ns-
q~s r~idos pa.r~ de.s~alIfIcar
e egsi ue haremos referencia a los principales argumentos
En lo por la doctrina y la jurisprudencia
21 Para un desarrollo extenso de los fundamentos oficiales del proyecto de Ley sisterna de I~
ley 24.557, para luego adentrarnos en la utlzacn de la
Riesgos del Trabajo, ver Giordano, O,; Torres, A. y Bettiol, M., Riesgos del trabajo. La
demizacin de las instituciones laborales en Argentina, Fundacin de Trabajo, 1. I-n,
Aires, 1996. Estos autores sealan que en la medida que las instituciones laborales
se adecuen a las necesidades que imponen los mercado voltiles y agresivamente
petitivos ya cambios tecnolgicos vertiginosos, se constituyen -independientemente 24 Al ecto puede consu Itarse Ackerm an , M., La ley sobre riesgos del trabajo
Id' yAla
, empleador en Derech o d eI trabaj'0 , Buenos Aires, 1996; Go m, A'.,
resp . '1 del
los objetivos que en su momento justificaron su aplicacin- en una traba para la gene- responsabidad CVI laciones laborales en la Argentina, Eudeba. Buenos 1-
racin de empleos. Esta es la razn medular por la cual se justifica revisar, a la luz de Irabajo y los mercados. Sobre las re d 'La reforma en el sistema de polticas so-
los nuevos escenarios, el andamiaje regulatorio que condiciona el funcionamiento del 1997; Pautassi, L., Derechos socialesy ~1~Cr~a, cho Universidad de Buenos Aires,
mercado de trabajo" (p. 19). en Argentina, Tesis Doctoral, Facu ta e ere r
1999 (mimeo).
22 En este proceso no puede dejar de mencionarse la creacin, a partir de la
25 Ver arts. 14 y 15 ley 24.557. A respect~,
24.557, de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART). Se trata de empresas priva- I en el mes de diciembre de 2000 el go-
mover la lgica de la ley 24.557,
das, con fines de lucro, encargadas de pagar las indemnizaciones o rentas por las inca- . I d' t I decreto 1278/00 que, sin con
bierno na ciona
df IC o e
. portantes a los montos y mo dalidades de pago de las presta-
pacidades o muertes por causas laborales, desligndose los empleadores de las conse- impuso mo I icaciones
cuencias de los infortunios laborales. En su gran mayora las ART fueron controladas id tes de trabajo y enf erme d a d es profesionales . Se trat, en este caso,
irn . de
ciones por acci en I ' fr nte a un importante activismo [urspru-
por el sector financiero de la economa que, en cierto sentido, fue el principal beneficia- un intento legislativo de preservar e sdlstdemEa e t si bien al momento de implernen-
rio de la sancin de la LRT. . onstitucionali a . n efec o,
dencial contrano a su c "., . miento de la CSJN sobre la cons-
dif no exista nmgun pronuncia ,f'
23 VasiJachis de Gialdno, 1., La construccin de representaciones sociales en tomo a la tarse estas mo I icaciones . t s que existan numerosos
d d d i I Y 24 557 no menos cier o e .
Ley de Riesgosdel Trabajo, en VIII Congreso de Poltica Social, Laboral y Previsional, FAES: titucionali a' t e iudcales
a e
305-325, Buenos Aires, 1996. de. tnibuna Ies meno
. f . res que cuestionaban diversas disposi-
,
pronunciarnen
ciones de esta ley OS]
por reputadas contranas ,
a Ios derechos consagrados en la Constitu-
180 cin nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos.
Luis Campos y Gabriela Klet:zel
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 181
En segundo lugar, la Corte evit confrontar la disposici.n del artcu
obligacin de progresividad y no regresividad, por parte de la 39 de la ley 24.557 con las obligaciones estat~les provel1Iente~ del D:-
oportunidad de fallar en los casos "Gorosito"26, "Aquino"27 y "Tllfii,-,,,,,,";),R Internacional de los Derechos Humanos, a pesar de a jerarqua t
'ClTlstitu,c!<Jn,al ya receptada en el artculo 75.22 de la CN. De esta mane-
IV. El anlisis constitucional de la ley de Riesgos del Treba]o realiz ninguna mencin expresa a la obligacin de progresividad
no a la prohibicin de regresividad en materia de derechos
IV. 1. Un intento de "convalidacin jurisprudencial" de la LRT:
el caso "Gorosito"
Por cierto que la Corte no se priv de expresar que "n.adie tiene un
Los primeros pronunciamientos contrarios a la constitucionalidad rlel~echo adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentactones y que la
la ley 24.557 provinieron de los tribunales de trabajo de la provincia [n~l'ogacin de una ley comn por otra posterior no afecta derecho algu-
Buenos Aires-". A partir de entonces, se desencaden una sucesin de emanado de la Constitucin nacional"31. Como complemento de este
1I0s, provenientes de innumerables juzgados, tribunales y cortes lJrincipilD, puntualiz que el derecho a recurrir a ,las disposiciones del .de-
que analizaron, en su gran mayora crticamente, el nuevo sistema de comn, y por ende acceder a una reparacion pl.ena: ,era susceptI~le
paracin de accidentes de trabajo y enfermedades profeslonales-v. ser limitado (e incluso eliminado mediante su susntucion por otro SIS-
32..
Sin embargo, la CSJN recin analiz un aspecto de fondo de la cerrado) por una decisin de poltica leg,islativa . .
comienzos de 2002, en el caso "Gorosito", En dicha ocasin, la Corte A pesar de los deseos de quienes defendan la consttucionaldad de
valid la constitucionalidad de la LRT, en tanto imposibilitaba a los ley 24.557 33, la doctrina sentada por la Corte en "Gorosito" estuvo muy
jadores recurrir a las disposiciones del derecho comn para obtener de clausurar el debate constitucional al respecto.
reparacin integral por las consecuencias derivadas de accidentes y En este sentido, los tribunales inferiores continuaron desarrollando ar-
medades laborales. gum(~nt:os destinados a contrastar las disposiciones de la LRT a la luz de la
Las particularidades de este caso, y su relacin con los fallos dctados consttucon nacional y los tratados internacionales de derechos humanos-".
por la Corte durante el ao 2004, hacen necesario un anlisis en detalle La principal derivacin de "Gorosito" consisti e.n postergar el an~li
de sus alcances e implicancias. constitucional de la LRT para el momento que los Jueces se pronuncia-
En primer lugar, es necesario sealar que en el caso "Gorosito" sobre el fondo de la cuestin. De esta manera, se promovi la campa-
Corte no pudo efectuar un anlisis comparativo de las consecuencias de entre las consecuencias de aplicar, a casos concretos, el sistema
aplicacin de ambos marcos regulatorios. En efecto, se trat de una nn'VI""J en la nueva ley o la reparacin integral emergente de la aplica-
sin abstracta, por cuanto el tribunal de origen haba decretado la m,COl[}S- del derecho comn.
titucionalidad del artculo 39 de la ley 24.557 como medida previa al Como veremos a continuacin, ste fue el camino seguido por la CSJN,
tado de la sentencia sobre el fondo. De esta manera, la Corte careca en su nueva composicin, a partir de los fallos "Aquino" y "Milone"35.
los elementos mnimos para verificar si, en el caso llevado a su conoci-
miento, se haban elevado o disminuido los niveles de proteccin de
derechos de los trabajadores.
31 CSJN, "Gorosito", cons. 7.
32 CSJN, "Gorosito", canso 5, 6 Y 16. Los alcances de la doctrina sentada por la
CSJN en el caso "Gorosito", por ende, se limitan a afirmar, por un lado, que el Estado
26 CSJN, "Gorosito, Juan c/Riva S. A. s/daos y perjuicios", Sentencia de 1 de fe- est facultado a modificar los regmenes normativos y, por el otro, a postular que no es
brero de 2002. posiblepredicar en abstracto la existenciade afectaciones a ~erechos de raigambre cons-
27 CSJN, "Aquino, Isaciov. Cargo Servicios Industriales S. A.", Sentencia de 21 titucional por lo que el anlisis constitucional debe ser realizado caso por caso.
septiembre de 2004. 33 Ver, por ejemplo, el editorial del diario "La Nacin" del 9 de febrero de 2002.
28 CSJN, "Milone, Juan A., v. AsociartS. A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo", 34 En el mbito de la CNAT la mitad de las salas continuaron insistiendo con la
Sentencia de 26 de octubre de 2004. inconstitucionalidad del arto 39 de la ley 24.557. Ver, al respecto, .Ojeda, Ral. Re;,ercl;-
29 Ackerman, Mario, Extemporaneidad y abstraccin en la declaracin de inconstitucio- siones jurisprudenciales del fallo "Goroslto vs. Riva", en "Revista de Derecho Laboral, nu-
nalidad del artculo 39 de la LRT por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai- mero extraordinario 2003, ps. 67 y siguientes.
res, en "Revista de Derecho Laboral", 2002 - 1, Ley de Riesgos del TrabajoIl. p. 27, Ru- 35 Dejaremos deliberadamente al margen de nuestro trabajqjel anlisis del caso
binzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002. "Castillo, Angel c/Cermica Alberdi S. A.", fallado por la CSJN el 7 ,de s.eptiembre .de
30 Un extenso compendio de fallossobre la ley 24.557 se encuentra en Ackerman, 2004 tambin referido a la ley 24.557. En dicho caso la Corte declaro la tnconsntucio-
Mario y Maza, Miguel ngel. Ley sobre riesgos del trabajo. Aspectos constitucionales y procesa- nalidad de las normas que establecan la competenciafederal en materia de reclamospor
les. Digesto jurisprudencialy normativo, Rubnzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999.
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Argentina 183
182 Luis Campos y Gabriela Kletzel
IV. 2. La de progreslvldad y la de reJ2[re~;ivi<:lad Tanto en primera como en la nacional del
en la jurisprudencia de la CSJN: los casos "Aquino" y "Milone" declar la inconstitucionalidad de la disposicin. al entender que
rgimen indemnizatorio de la LeY,de Riesgos de~ ;'rabajo res.ult4 ba mar-
Tal como destacramos anteriormente, tras variar la composicin damente insuficiente y no conduca a la reparacin plena e integral que
la Corte Suprema de Justicia argentina durante el perodo 2003-2004, de garantizarse al trabajador de acuerdo con el artculo 14 bis del tex-
jurisprudencia parece haberse volcado hacia una mayor recepcin constitucional y otras normas de instrumentos internacionales de dere-
estndares internacionales de derechos humanos y, entre ellos, de la ClS humanos que gozan de jerarqua constitucional conforme el artcu-
gacin de desarrollo progresivo en materia de derechos sociales 36 . Los
75.22 de la Constitucin nacional.
sos "Aquino" y "Milone" constituyen interesantes ejemplos de esta La Corte Suprema de Justicia evalu la normativa cuestionada a la
dencia. Es de destacar que, amn de haberse decidido durante el mis de los principios y derechos constitucionales afectados y sostuvo que
ao, ambos comparten adems otra singular caracterstica: la impugn el caso la aplicacin del artculo 39 de la ley 24.557 resultaba ncons-
cin constitucional de la Ley de Riesgos del Trabajo.
ucional.
Al respecto, la Corte entendi que la disposicin en cuestin desna-
IV. 2. 1. Sobre la exclusin de la reparacin integral por ia va alizaba el principio alterum non ladere del que emana el derecho a la re-
del derecho comn: el caso "Aquino" racin integral en materia de daos, as como el principio protectorio
Isacio Aquino, de 29 aos de edad, fue vctima de un serio accrdent fl materia laboral y, en consecuencia, "el derecho a condiciones dignas y
en 1997 al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura en quitativas de labor" que surge del artculo 14 bis de la Constitucin na-
que se encontraba trabajando en el emplazamiento de una membrana, si ional.
que se le hubiera provisto elemento de seguridad o mecanismo de proteo Seguidamente, la Corte realiz una comparacin entre el sistema
cin alguno. Producto del siniestro qued imposibilitado de realizar cual- xistente desde 1915 hasta 1995, Y el sistema vigente desde entonces,
quier actividad, en su especialidad o en cualquier otra, al padecer una in.. onduyendo que en el caso se haba verificado una reduccin en el nivel
capacidad del 100% de la llamada total obrera. e proteccin del derecho en cuestin.
38
El eje del caso fue la constitucionalidad del artculo 39, prrafo 1, de Es en el marco del voto de los jueces Zaffaroni y Petracchi donde
la ley 24.557, en tanto excluye, a diferencia de las regulaciones anterior~$ abordan con mayor extensin las implicancias de la concesin de jerar-
en la materia (art, 17 de la ley 9.688 y art, 16 de la ley 24.028), la opciJi a constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos
para el trabajador damnificado por un accidente de trabajo o enfermedad ente al tema bajo anlisis 39 y, consecuentemente, se analiza expresa-
profesional de reclamar a su empleador una indemnizacin plena -salv ente la prohibicin de regresvdad en materia de derechos sociales. As,
caso de dolo- derivada de la aplicacin del rgimen de responsabilidad del e estipula:
Cdigo Civil argentino-".
tras que el reclamo fundado en el derecho comn se integr~ con ~Iementos tales como
enfermedades profesionales y accidentes de trabajo. Si bien se trat de un importante l dao moral, esttico, la vida de relacin, el derecho a la integridad personal, la pro-
precedente en materia de acceso a la justicia, ya que recurrir a los tribunales locales re- ccin de la honra y la integridad, del nivel de vida adecuado, de la familia y de la pr.o-
sulta mucho ms sencillo que plantear los reclamos en el mbito federal, lo cierto es que ledad privada. Vase Asociacin por los Derechos Civiles, La Corte y los derech~s. Un In-
en dicha ocasin la Corte no realiz ningn anlisis referido a la aplicacin de los prin- ormesobre el contexto y el impacto desusdecisiones durante el perodo 2003-2004,Ed. SIglo XXI,
cipios del derecho internacional de los derechos humanos a su anlisis constitucional. Buenos Aires, 2005, p. 403; Mark, Mariano, Nuevas tendencias jurisprudencialesde la Cor-
leen materia de Derecho del trabajo, en "Jurisprudencia Argentina", IV nmero especial,
36 A pesar de la mayor receptividad evidenciada por e! Alto Tribunal en materia 2004, p. 28; Y Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Lexis n
de estndares de derechos humanos, no puede dejar de hacerse notar que tal predispo-
5610/006035, en www.lexisnexis.com.ar.
sicin no se ha plasmado en todos los casos en los que, en su nueva integracin, ha si-
do llamada a intervenir. Un ejemplo en este sentido ha sido la sentencia dictada el 27 38 La sentencia se compone de los siguientes votos: el voto de los jueces Zaffaro-
de septiembre de 2005 en el caso"Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Hon- Ili y Petracchi; el voto de los jueces Belluscio y Maqueda (al que adhiere e! juez Boggia-
hat e/Provincia de Salta y otro s/accin declarativa de certeza", donde la Corte Supre- 110); y, finalmente, el voto de la juez Highton de Nolasco.
ma de Justicia de la Nacin convalid la decisin de! Gobierno de Salta de someter a. 39 Courtis, C" La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos hu-
consulta popular vinculante el derecho a la propiedad comunitaria de las tierras tradi- manosy la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud en la Argentina, en Jbramovich, ,v.,
cionales de una comunidad indgena de la provincia. Courtis, C. y Bovino, A. (cornp.). La aplicacin de lostratados de derechos humanos e~ el am-
37 La relevancia prctica de esta cuestin reside en que la ley 24.557 no admite bita local. La experiencia de una dcada (1994-2005), Editores del Puerto, Buenos AIres (en
otro dao que no sea la prdida de la capacidad de ganancias por el trabajador, men- prensa).
193
funciones, que a su vez se tradujeron en cambios en la norma constitu-
cional, que requiere su actualizacin a travs de la interpretacin judicial.
d Al referirse
' , a este, tema r Can<;ad o T'
nn d ade 2 destaca que tambin La eficacia de los derechos a prestaciones es un tema todava pen-
t
derechos civiles y pohticos que requieren de la "accin positiva" del E
Evoca el autor la importancia de la 1 Conferencia Mundial de D sta-
e lOS Humanos de las Naciones Unidas, realizada en Tehern e ere-
diente en los pases de Amrica Latina-'. .
Es indudable que existe, de acuerdo al texto constitucionat argenti-
nO, un deber del legislador de "realizacin del Estado social". El cumplimiento
donde se proclam la indivisibilidad de los derechos hu n 1968,
que la realiz ' , I d manos, anrmando de las clusulas constitucionales implica dar respuesta a las demandas de
. acion pena e los derechos civiles y polticos sera im .
sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. posbl- la sociedad mediante prestaciones estatales,
Una simple lectura del artculo 75 de la Constitucin confirma esa
les ~o: su p~rte,. ~I Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura
dhc~clOn
apreciacin. En su texto se desarrollan las atribuciones-deberes del legis-
i t' d u del PIDESC, recurre al principio de indivisibilidad -
lador ordinario con una fuerte orientacin social.
n er ep~~ e~,cla ~e los derechos humanos al afirmar que "la adop .,
una clasl~l~aclOnngida de los derechos econmicos sociales clOn
Si el legislador omite o restringe arbitrariamente, sin razones objeti-
196
Horacio Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 197
chos y libertades de los trabajadores, de los gremios y de la seguridad so-
cial, era el mbito de desarrollo de una justicia protectoria. referida a la posicin jurdica que ocupan los derechos sociales, en el
()rcierlarn~nt:o constitucional, haba sido tema de emplio debate en la doc-
La caracterizacin del Estado de derecho como Estado social de dere-
cho no es una preferencia o valoracin subjetiva, sino que constituye Una europea entre las dos guerras mundiales. ~
decisin del constituyente, un verdadero mandato, dictado en inters d Los derechos sociales constituiran -para una parte de esJ doctrina
la colectividad, al cual debe atenerse o adecuar su conducta el legislador influy en la Argentina- derechos flexibles o maleables. Es el sentido
El legislador ordinario no puede crear, a travs de su actividad normativa les da Schmitt, al referirse al "abuso" que el uso de las palabras "de-
una "segunda Constitucin", diferente y en contradiccin con la primer fundamental" comporta, Deca que "en un Estado burgus de dere-
pues ello implicara una reforma material de la Constitucin. La Constit\l~ no pueden ser considerados como derechos fundamentales ms que
cin, por s misma, representa una garanta frente al legislador. Si no Se derechos de libertad del hombre individual, porque slo ellos pueden
reconoce esa garanta se produce el fenmeno de la expulsin o "vacia- co):resP()n<::!er al principio bsico de distribucin del Estado burgus de de-
miento" de los derechos fundamentales de la constitucin, como ocurti) esfera de libertad ilimitada en principio; facultad estatal de nter-
con la Constitucin de Weimar durante el nacionalsocaltsrno l". venCi)l, limitada en principio. Todos los otros derechos, por muy impor-
Sin embargo, el Tribunal Superior, en nuestro pas, abandon un que se consideren y por muy fuertes que sean las garantas y
solel11nidldt~s con que se incluyan en la regulacin de la Ley constitucio-
tradicin jurdica de proteccin de los derechos fundamentales de las per~
sanas, en beneficio de las necesidades del Estado que deja de ser "rbitro" no pueden ser nunca ms que derechos limitados, en principiov l>.
en los conflictos sociales y de derechos entre las diversas "partes" de la so- Sostiene esta opinin el hecho de que la realizacin de los "derechos
ciedad, y pasa a ser el principal beneficiario de la legislacin de emergen- prestaciones" depende, en definitiva, de opciones polticas y de poltica
cia. A ello no es indiferente el cambio en la relacin de fuerzas en la sos eo:)n,rrlCi3.. A su vez esas opciones, a favor o en contra de los derechos sa-
ciedad, a favor del capital y en desmedro del trabajo. no se toman en un marco abstracto sino concreto, y estn supedi-
En Argentina -destaca Lorenzetti- "las instituciones se deterioral1. tadas a las relaciones de fuerzas de los grupos y clases sociales que luchan
constantemente (... ) La exclusin social aumenta, con lo cual sucumben obtener mayores recursos y una mejor distribucin de los mismos. Es
los contratos de riesgos colectivos: la seguridad social se derrumba y hay por ello que Barcellona los denomina "derechos imperfectos" y como ta-
cada vez ms personas fuera del sistema" 11. les "son una variable dependiente del proceso econmcovl'[.
Adquiere peculiar desarrollo la aplicacin de la doctrina de la emer- Los derechos sociales, como todos los derechos del hombre, son el re-
gencia en lo referente a los derechos de la seguridad social. Se admite una sultado de luchas sociales, de los conflictos que dividen a las sociedades y
mayor intensidad en la restriccin de estos derechos que en los clsicos les dan identidad a los distintos actores sociales y de las polticas pblicas
derechos individuales liberales. Un ejemplo claro de esta tendencia de los gobiernos para contener el disenso o expresar el acuerdo entre las
cial fue la sentencia dictada por la Corte en el caso "Chocobarr I-. distintas "partes" de la sociedad.
En todos los casos, se considera que los derechos sociales, para La interpretacin de Schmitt es la que prima en los jueces de la Cor-
operativos, requieren de una previa configuracin o reglamentacin te Suprema de Justicia, en la dcada de los 90 del siglo pasado, respecto
el legislador y, por ende, presentan un grado de provisoriedad. Esta de la vigencia de la mayora de los derechos sociales. En todos los casos
prevalece el derecho del Estado, que acta en una suerte de representa-
cin colectiva de la sociedad, para supeditar su vigencia.
As se reconoce el derecho del Estado de reducir el salario de los
agentes estatales; derogar convenciones colectivas de trabajo por decreto;
10 Sobre este tema puede leerse con inters el anlisis sobre el contenido y transformar el carcter universal de la seguridad social en asistencial y Io-
tes de los derechos fundamentales frente a la actividad del legislador realizado por caliza da; suspender sin plazo la movilidad de las jubilaciones y pensiones;
berle, Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Dykinson, limitar discrecionalmente las asignaciones familiares y el seguro de de-
drid. 2003, ps. 43 y siguientes sempleo; sustituir la legislacin de accidentes de trabajo por un seguro co-
11 Lorenzetti, Ricardo L., Nunca ms: emergencia econmica y derechos humanos, mercial de riesgos de trabajo bloqueando a los trabajadores el acceso a una
"La Ley", 30112/2002, p. 2. Dice que en Argentina "la realidad emprica muestra que
grupo que accede al poder no concibe otra manera que estar en todas las instituciones:
de tal modo, los contrapesos institucionales son slo formales, ya que hay una serie
acuerdos bsicos que hacen exista un inters homogneo", p. 2, nota 16.
13 Schmitt, CarI, Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1982,'~. 184.
12 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Chocobar, Sixto C. c. Caja
cional de Previsin del Estado y Servicios Pblicos", 27/12/96, Fallos: 319:3241, 1996. 14 Barcellona, Pietro, Lossujetos y las normas, en Oliva, Enrique (comp.), Problemas
de legitimacin del Estadosocial, Trotta, Madrid, 1991, p. 34.
203
202 Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina
bitro". el arbitrio es el instrumento que le permite al juez ponderar la Abramovich y Courtis describen la de no como
zonablidad de una solucn->. "la prohibicin de adoptar polticas y medidas, y ende, de sancionar nor-
Por su parte, Parejo destaca que a la teora de la irreversibilidad de mas jurdicas, que empeoren la situacin de los D3SC de los ql~ gozaba la
derechos se le ha opuesto el argumento basado en la dependencia de poblacin una vez adoptado el tratado internacional respectivo"28.
recursos econmicos del Estado social. Dice que "la necesidad de corura , Para el tratamiento de la jerarqua de estos derechos es til analizar
rrestar el indudable peso que tiene esta argumentacin ha llevado a doctrina judicial estadounidense, desarrollada a partir de 1937, sobre
se a limitar la garanta derivada del principio social al ncleo esencial (em- libertades preferidas. Los jueces empezaron a usar un doble estndar
pleando aqu la misma tcnica seguida para la construccin de la garanta de control que transfiere al Estado la prueba de la razonabilidad de la le-
institucional directamente derivada del texto constitucional) de las gislacin restrictiva. En EE.UU. se aplic, por ejemplo, la inversin de la
laciones sociales establecidas, obligando as a distinguir en las mismas
carga de la prueba en materia de discriminacin. Quien alegaba la exis-
tre unos componentes elementales y bsicos (garantizados) y otros
tencia de una norma discriminatoria o que estableca una desigualdad de-
mentarios propios o imputables a la coyuntura econmica y sujetos,
ba probarla. Si lo haca, inmediatamente, se presuma la ilegitimidad de
tanto, a los avatares de esta, de lo que resulta su disponibilidad para el le-
la medida diferenciadora.
gislador ordinario; distincin sta que parece haber sido recogida por
Aplicando estos lineamientos para juzgar una legislacin que se cali-
Tribunal Constitucional (BVerfge 5,198; 35,2 36;40,13 3 )"26.
fica como regresiva de los derechos a la seguridad social, corresponde a
No podemos soslayar que el anlisis del cumplimiento de los
chos sociales tienen directa relacin -en lo que se refiere a su eficacia y quien alega tal carcter probar que la norma tiene esa cualidad. En tal ca-
desarrollo- con la relacin de fuerzas que exista en la sociedad, entre so, probada la misma, se transforma la situacin presumindose la invali-
grupos econmicos que controlan el proceso productivo, los trabajadores dez de la norma. A partir de ello es el Estado el que debe demostrar que,
y los movimientos sociales. aun siendo regresiva, la norma est [ustcada-".
La obligacin del Estado argentino de favorecer el "desarrollo progre- En Argentina, los jueces, en algunas circunstancias, han considerado
sivo" de los derechos econmicos, sociales y culturales surge claramente que la restriccin del derecho debe ser proporcional al inters que la jus-
del artculo 2.1 del PIDESC y del artculo 26 de la Convencin America- tifica. As han dicho que debe existir un "inters estatal urgente" para sos-
na. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales lo reconoce tener la legitimidad de la distincin, entre nacionales y extranjeros, en lo
en la Observacin General (1990), en cuanto afirma que "el concepto de que hace al goce de los derechos -explican los jueces Petracchi y Bacqu 30
progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la
plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales
en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo"27.
214
Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 215
"recursos disponibles" del sistema (cons. 11); el principio de de derechos subjetivos en materia de
naldad del haber previsional y su carcter sustitutivo no eral a partir de los cuales podemos apreciar la progresividad
principios constitucionales vinculados a la operatividad de la ciausut esivi~~d d'e las medidas adoptadas por los Estados." 'l. '
1 la Constitucin histrica, el Prembulo estableca lmeas dt:ectn-
la movilidad, habiendo sido utilizados dicen, en tal sentido, por la
durante ms de cuarenta aos para resolver conflictos interpretativo I idas a la necesidad de "afianzar la justicia" y "promover el bienes-
fel'
carcter infraconsttuconal (cons. 24). Diferencian la ndole y finalida neral" y entre las atribuciones del Congreso f'igura baa laa d e "d a r pen -
los derechos de la seguridad social de los crditos nacidos al amparo de ?
s"(anterior art. 67, ahora inc, 20 del art. 5). Por s,u parte, el Poder
ladones contractuales de derecho privado: las relaciones jurdicas de itvo "concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a
recho pblico, provenientes de leyes jubilatorias, tienen naturaleza a es de la Nacin" (ahora art. 99, inc. 6, antes art. 86), .
tendal (cons, 41) y, finalmente, el principio de rretroactvidad de las le ~n 1957 se incorpora el artculo 14 bis, que ~a basa~ento constitu-
no se aplica a las leyes de previsin social, sino solamente a los derec al a la seguridad social, al que hicimos referencIa antenor~lente, yau-
y obligaciones que rigen las relaciones de las personas en el derecho a a sostener que desde ese momento existe un comproml,so del E~ta
vado (cons, 13, del voto del juez Boggiano). e desenvolvimiento progresivo de los derechos a la segund~d social.
Con respecto al sistema de movilidad de los haberes prevision Finalmente, con la reforma constitucional de 1994, se perf~la;, en un
posteriores a la vigencia de la ley 24.463 (30/3/1995), reconocen co ms amplio, la obligacin de "realizacin del Estado SOCIal a que
ces de la Corte las facultades del Congreso para establecer la reglarnenf amos en el punto anterior. ,
cin respectiva, destacando que la reforma constitucional de 1994 El artculo 75, inciso 19, de la Constitucin establece,un man.d~t~ un-
corporado con jerarqua constitucional, como complementarios tivo para el legislador ordinario vinculado a la seguridad s,oclal. ~ro
derechos y garantas reconocidos en la parte dogmtica de la Constitt r lo conducente al desarrollo humano, al progreso e~~nomlco ~on JUS-
cin, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales, a SOCI'al ( ,," ) a la generacin de empleo, a la Iormacion, profeSIOnal di ,de
el caso vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de trabajadores". A su vez, en el inciso 23 del ci~~do ar~l~ulo, se stn-
da Estado, siendo idneas para interpretar el alcance de la movilidad en cuatro grupos, con derecho a medidas de accin postva. que garan-
artculo 14 bis de la Constitucin nadonal- l. La lectura del citado fallo en la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos, a carg,o del Es-
permite afirmar que la Corte estableci una clara dependencia de los o: nios, ancianos, mujeres Ydiscapacitados, En el segundo parraf~ del
rechos de la seguridad social de la economfa-- y admiti una amplia do inciso se establece la obligacin de dictar un ~gi~~n de segundad
tervencin de los poderes pblicos en los derechos de las personas. cial especial e integral en proteccin del nio en stuacton de desampa-
de la madre,
VII. Mandatos del constituyente Desarrollo humano, progreso econmico con justicia social, genera-
La aplicacin de un criterio de interpretacin armnica Y sisterntlca de empleo y formacin profesional; igualdad de trat,o Y, p~eno goce de
del bloque constitucional nos permite descubrir una serie de principios derechos, medidas de accin positiva: se alude a pr1l1C1p~os ~ valores
precisos, que deben guiar la actividad del legislador ord1l1a~IO, N? se
de formulaciones genricas e imprecisas, vacias de contenido. S1l10,
el contrario, directivas que debe tener presente el Congreso en toda
51 En forma crtica a la posicin de la Corte, enunciada en "Chocobar". actividad legislativa.
Bidart Campos deca que "no debemos olvidar que tambin la Corte haba acuado Se reconocen, entre otros derechos, el derecho al desarrollo, huma?o
el derecho al progreso econmico, con justicia socia1 , que tlene~ 111-
pauta de que por la naturaleza alimentaria de las jubilaciones y pensiones, su monto 53
ba reemplazar al del salario que el beneficiario perciba si hubiera proseguido en su
dudable trascendencia para el logro de la eficacia de los derechos SOCIales,
tividad laboral. Todo ello evidencia con suficiente objetividad que la movilidad de
prestaciones de la seguridad social, si bien no tena ni tiene en la norma constituclonal
un indicador numrico o porcentual, sienta un principio imperativo y axial que, aun
habiendo inflacin, exige aplicabilidad, precisamente para que la remuneracin de ac-
tivos y pasivos guarde la proporcionalidad razonable que entre s impone la naturaleza 53 Dice Bidart Campos que "el desarrollo econmico es ~na c~n~icin necesa,ria
sustitutiva de los beneficios previsionales en relacin con el sueldo o salario en activi- no suficiente para el desarrollo humano", en El orden soaoecononuco en la Constl~u
dad" (cf, El orden socioeconmico en la Constitucin, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 430), it 297 En el arto 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al afir-
CI ., p. ' d tt d h bid
52 Al comentar la decisin de la Corte en "Chocobar" dice Agustn Gordillo que el derecho a la seguridad social, se lo vincula con el deber de ca a ,..sta ~' , a 1 a
es "un claro fallo de jurisprudencia de intereses... " (cf. Tratado de derecho administrativo, cuenta de la organizacin y los recursos, de dar "satisfaccin de los derechos econo~lcos;, so-
t, 1, ParteGeneral, 8" ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, ps. ciales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarro,II0 de su, personalidad , A
XlI-28, nota 14.5, su vez, el art, 25 establece el derecho de toda persona a "un nivel de Vida adecuado que
217
216 Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina
Destaca Bidart Campos que en el Programa de las Naciones Pero es en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales
para el Desarrollo (PNUD) se propone como ndice estadstico, en ESe) donde e! tema aparece tratado con mayor "claridad y amplitud,
plazo del que mide e! Producto Bruto Interno (PBI), un ndice de D blecindose el compromiso de los Estados Parte de hacer efed:ivos lo
rrollo Humano (!DH). Tambin merece reconocimiento un ndice que chos reconocidos en el Pacto, en forma progresiva "hasta el ln*ximo
da la efectividad de los derechos humanos 54. El citado ndice tien s recursos de que disponga" (art. 2.1).
cuenta la expectativa de vida, la alfabetizacin, el nivel de escolariza La pauta "hasta el mximo de los recursos" no admite dudas, ni in ter-
y la renta per capita. En el 2005, a pesar de la vertical cada de todos los ciones regresivas 56. Los derechos sociales tienen por principal fun-
dices, con un periodo de recesin y depresin econmica sin antece(f asegurar la participacin en los recursos sociales de los distintos
tes, que culmin en la crisis de 2001 Y 2002, la Argentina estaba sitll bros de la comunidad. Es un requisito necesario para asegurar con-
en el puesto treinta y cuatro del mundo en relacin al !DH, ocupand nes de libertad e igualdad.
primer lugar en Amrica Latina 55 . Las derechos a la seguridad social son derechos humanos fundamen-
Para hacer efectivos estos derechos, vinculados al desarrollo in te sy como tales gozan de una preferencia que implica el deber de los ga-
de la persona, y poder cumplir con las directivas fijadas en e! artculo nas de asignarles el mximo de recursos disponibles para su realiza-
incisos 19 y 23, de la Constitucin nacional, la asignacin de recursos . Todo ello, luego de una evaluacin objetiva, de tal manera que al
sa a ser una directriz fundamental. ibuir los ingresos y gastos del presupuesto se coloquen, en primer lu-
Desde una perspectiva asistencialista "focalzada", no acorde ca el cumplimiento de las necesidades insatisfechas ms valiosas y a par-
criterio de reconocimiento universal de los derechos, slo el grupo de p de all, en un sentido descendente, los menos valiosos.
sanas vulnerables merecen ayuda; desde una interpretacin amplia del En el sistema poltico, la actividad financiera pblica es un nstru-
derechos humanos, todas las personas, de acuerdo al texto de los tratad nto para hacer efectivas las instituciones constitucionales. La Constitu-
pueden exigir la concrecin de medidas positivas, que aseguren el de 11 establece algunos principios constitucionales financieros: no hay in-
cho al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social. sos ni gastos sin ley, e igualdad, equidad y solidaridad (arts. 4, 16, 75,
La lectura de los tratados internacionales de derechos humanos,i .2, 8, 19, 22 Y 23 de la Constitucin nacional). La actividad financiera
carporados con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22) permite sa rEstado no puede contradecir el fin que le es propio: darle efectividad
algunas conclusiones sobre la aplicacin del criterio de los recursos.d os derechos y a las instituciones en el marco del principio de razonabi-
ponibles. As, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanase ad (arts. 28 y 33 de la Constitucin nacional).
contramos que los Estados Parte se han comprometido a "lograr progre A pesar de tan claras disposiciones constitucionales, podemos com-
va mente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las nortl obar que se ha producido una mutacin en las jerarquas del orden ju-
econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas ico: muchas veces la efectividad de los derechos declarados por la Cons-
la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada POl" ucin depende de que decida la ley de presupuesto.
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,p La mayora de los jueces de la Corte Suprema sostuvo en "Chocobar".
va legislativa u otros medios apropiados" (art. 26), en la Convencin su momento, con relacin a la garanta de la movilidad de las presta-
bre los Derechos del Nio se dispone, respecto de los derechos econ nes previsionales (art. 14 bis de la Constitucin nacional), que esta
cos, sociales y culturales, que los Estados partes adoptarn todas las me usula no especifica e! procedimiento a seguir para e! logro del objetivo
das administrativas, legislativas y de otra ndole para darle efectvida opuesto en cuanto a la evolucin del haber, dejando librado el punto al
los derechos reconocidos en la Convencin, "hasta el mximo de los r iterio legislativo, e interpret que el alcance de la movilidad est sujeto
cursos que dispongan y, cuando sea necesario, dentro de! marco de la co la directriz de los recursos disponibles en el sistema prevsional, a los -
le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (... ) la asisten 56 No comparte esta posicin Jorge Rodrguez Manzini, quien advierte sobre una
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso iIlteligencia errnea del texto, "del cual se ha querido extraer (... ) una suerte de princi-
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medi lo fundamental del derecho del trabajo, enunciado como principio de progresivdsd
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad" (destacado agregado que obstara al dictado de normas legales o reglamentarias -e incluso convencionales-
que implicaran una modificacin de condiciones laborales establecidas en disposiciones
54 Bidart Campos, El orden socioeconmico en la Constitucin, cit., p, 297. anteriores en sentido desfavorable al trabajador" (Derechos fundamentales y relaciones labo-
55 Ver "La Nacin", 7/9/2005, www.lanacion.com.ar. ales, Astrea. Buenos Aires, 2004, p. 8, nota 10).
7~ Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Tiburcio Lpez y otros c/Pcia De 76 En Espaa, a partir de la ley 2411997, la discrecionalidad que tena el Gobier-
Tucumn " (Fallos: 179: 394,1937). . no para llevar a cabo la "revalorizacin" es sustituida "por el mecanismo de revaloriza-
cin automtica en funcin del ndice de precios al consumo". Ver Valverde, Maria Gar-
.:5 Cons .. 38. Es decir, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Con- ca, La cuanta de las prestaciones en el sistemade seguridadsocial espaol, Comares, Granada,
vencion Amencana sobre Derechos HUmanos.
2003, ps. 160 y siguientes,
228
Horacto Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 229
El fallo que analizamos es un reflejo de la crisis de legalidad constm; colo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
cional del pas. La ley no rige igual para todos: el imperio de la ley no materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturrales, "Protocolo de San
canza a los jubilados plenamente. No tienen la misma proteccin los Salvador"79, se establece la obligacin de los Estados Parte de a~optar me-
rechos patrimoniales; la gran propiedad de un empresario, un financista didas "hasta el mximo de los recursos disponibles" a fin de "ldgrar pro-
un inversor externo que, en este caso, la pequea propiedad de un gresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efec-
lado, su haber jubilatorio. tividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo", no
A su vez, el Tribunal deja sin efecto el criterio sentado en "Roln udiendo "restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos recorro-
pa", defiriendo al Congreso la determinacin de la existencia de deterom cidos o vigentes en un Estado en virtud de la legislacin interna o de con-
patrimonial de los organismos previsionales y la adopcin de los reJme:dic)s venciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los
para su restablecimiento, y adopta como criterio decisorio el contexto y reconoce o los reconoce en menor grado" (art. 4), ni establecerse restric-
consecuencias econmicas que podran devenir de! fallo. En esta ciones y limitaciones "al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el
lnea de interpretacin del fallo, Gordillo menciona el caso "Chocobar" presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el ~~jeto de prese~
mo un ejemplo del peso en las decisiones judiciales de los argumentos var el bienestar general dentro de una sociedad democrtica. en la medi-
escritos, que en algunos casos sobrepasan a los escritos; la Corte dej da que no contradigan el propsito y razn de los mismos" (art. 5).
sar, sin resolver, mas de setenta mil expedientes de reajustes de haberes A esta disposicin de la Convencin Americana y del Protocolo de
jubilatorios porque tuvo en cuenta las consecuencias econmicas que San Salvador se suma e! artculo 4 de la Convencin sobre Derechos del
derivaran de la sentencia judicial?". Nio, que expresamente establece que "en lo que respecta a los derech~s
Todos los jueces de la Corte coinciden en desestimar la inconstituclo; econmicos, sociales y culturales, los Estados Parte adoptaran esas medi-
nalidad del artculo 7, inciso 2, de la ley 24.463 respecto a las facultades das (para dar efectividad a los derechos) hasta el mximo de los recursos
de! Congreso para reglamentar la movilidad de los haberes provisionales de que dispongan ...",
con posterioridad a la vigencia de la ley de "solidaridad provisional". La resolucin de las situaciones de crisis econmicas y sociales debe
juez Boggiano agrega, en su voto, que "no corresponde emitir pronuncia- hacerse dentro del Estado de derecho, sin lesionar los derechos de los ciu-
miento alguno, toda vez que la parte no ha sealado el perjuicio que dadanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos 80 ha dicho
aplicacin le ocasiona" (cons. 23), apreciacin con la que coinciden que, si bien la suspensin de garantas constitucionales constituye una si-
jueces Belluscio, Petracchi y Bossert (cons. 66)78. tuacin excepcional, ello no significa que la misma "comporte la supre-
sin temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a
XI. los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento ~~ben ce-
Como decamos antes, la Convencin Americana, en su artculo irse", y que "el principio de legalidad, las instituciones democrticas y el
al referirse a los derechos econmicos, sociales y culturales, seala el Estado de derecho son inseparables".
promiso de los Estados Parte de lograr progresivamente la plena erecnv- En ningn caso los problemas vinculados con la vida econmica o so-
dad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales cial del pas pueden justificar la suspensin de derechos. En el PIDESC,
sobre educacin, ciencia y cultura, en la medida de los recursos dISPOl1l- que cuenta con jerarqua constitucional, no existe norma alguna sobre es-
bies, por va legislativa u otros medios apropiados. A su vez en el tados de excepcin. Es concluyente la doctrina del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en el sentido de que un "Estado Parte
no puede nunca, ni en ninguna circunstancia, justificar su incumplimien-
to de las obligaciones bsicas enunciadas en el prrafo 43 supra, que son
77 Gordillo, Agustn, Introduccin al Derecho, Fundacin de Derecho Adminstrat- nderogables'<l.
vo, Buenos Aires, 2000, cap. V, p. 25, disponible en www.gordillo.com.
78 En este tema, el juez Fayt tambin coincide con la postura de la mayora,
saltando que la Constitucin exige que las jubilaciones y pensiones sean mviles,
lo que deben considerarse prematuras las impugnaciones constitucionales desplegadas 79 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, ratificado por Argen-
contra la validez del arto 7, inc. 2, de la ley 24.463". Agrega que "la sola incertidumbre tina el 23 de octubre de 2003.
acerca del modo en que se concretar la movldad en el futuro revela el carcter con-
jetural del agravio y la inexistencia de un gravamen actual, lo cual cancela la compe- 80 Corte IDH, OC-0/87. ,1
tencia de la Corte en este sentido. Ello, sin perjuicio de los eventualesplanteos que an- 81 Comit DESC, Observacin General 14, "El derecho al disfrute del ms alto nivel
te una demostracin concreta de lesin a las garantas constitucionales en posible de salud (art. 12,PIDESC)" (2000), prr. 47, in fine. El prrafo 43 citado confirma
pudieran efectuarse en lo sucesivo" (cons. 26, prr, 2). las obligaciones bsicas de los Estados Parteen materiade salud. Dice, expresamente, que
Existe un ncleo duro de los derechos que no puede ser alterado g) Obligacin de informacin a los dems Estados Parte en la Conven-
la ernergencia-'. Si bien el artculo 27 de la Convencin Americana cin de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, los motivos de
c1uye el derecho de propiedad de aquellos derechos o garantas que la misma y la fecha de la terminacin de la suspensin (art, Conven-
pueden ser materia de suspensin bajo ningn concepto, establece cin Americana).
serie de pautas que surgen del texto en forma expresa, y otras que La doctrina de la Corte en materia previsional. elaborada a partir de
de las sentencias u opiniones consultivas de la Corte Interamericana "Chocobar", que mantuvo en suspenso el derecho a la movilidad jubila-
los Estados Partes deben respetar al declarar una emergencia: ' toria sine die, tuvo continuidad en una serie de fallos que confirmaron la
a) Principio de necesidad, dado que debe ser imprescindible "en caso tendencia de primaca de criterios econmicos por sobre la escala de valo-
guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la ll1<leI)elld<~li. res constitucionales, en abierto desconocimiento de los derechos de los ju-
cia o seguridad del Estado" (27.1, Convencin Americana) o "en sltlua<:ioJl1s bilados. As en "Heit Rupp"85, revoc una sentencia que reconoca que
excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nacin" (art. 4, UIII-..r'n, desde el 114/1995 subsista una "situacin anloga" a la examinada por la
b) Debe tratarse de una situacin de gravedad extrema que justifiqu Corte en "Chocobar". para el perodo anterior -1/4/1991 al 3113/1995-
la suspensin, y no de un medio para aumentar y legitimar simples por lo que prolong el mtodo de ajuste hasta que el Parlamento cumplie-
das de gobierno; ra "con el mandato auto asignado en el artculo 7, apartado 2, de la ley
e) Temporalidad de las medidas, "en la medida y por el tiempo 24.463". diciendo que "en el referido caso 'Chocobar' y en numerosas
tamente limitados a las exigencias de la situacin"; causas anlogas resueltas posteriormente, esta Corte ha reafirmado las
d) Proporcionalidad, es decir, adecuacin de medios y fines. As, atribuciones con que cuenta el Congreso de la Nacin para reglamentar el
Corte Interamericana ha dicho que son ilegales las medidas "si se proion- artculo 14 bis de la Constitucin nacional y, en particular, para establecer
garan ms all de sus lmites temporales, si fueran manifiestamente el modo de hacer efectivo ese derecho a partir de la vigencia de la ley
conales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se 24.463, que remite a las disposiciones de la ley de presupuesto, por lo que
re recurrido en desviacin o abuso de poder"S3; ha rechazado los planteas de invalidez del citado artculo 7, inciso 2, ba-
e) Respeto del Estado de derecho y de la legalidad: dijo la Corte Interam- sados en agravios conjeturales que no alcanzaban a demostrar el perjuicio
ricana que la emergencia no implica que "comporte la suspensin concreto ocasionado por dicho sistema a los interesados".
ral del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a "n,"... t~,. En "Baudou"86, remitindose a "Chocobar", sostuvo que dado que el
conducta de la legalidad a la que en todo momento debe ceirse"M; artculo 53 de la ley 18.037 "haba sido derogado por la ley de convertibi-
f) Prohibicin de discriminacin, fundada en motivos de raza, color, lidad 23.928", ello conduce "a idntica conclusin respecto del mecanis-
xo, idioma, religin u origen social (art. 27.1, Convencin Americana]: mo de actualizacin de remuneraciones (art. 49 de la ley 18.037). Esta l-
tima norma, por lo tanto, no es aplicable cuando el cese de servicios es
posterior al 31 de marzo 1991" (cons. 2). Asimismo, en "Perletto"87, con-
valid la aplicacin de los artculos 16, 17 Y 22 de la ley 24.463 que auto-
"un Estado que no est dispuesto a utilizar el mximo de los recursos de que disponga
rizaba a la autoridad previsional (ANSeS) a plantear, en cualquier etapa
ra dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contrado en
art. 12. Si la limitacin de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado del juicio la limitacin de recursos, postergando su tratamiento para la
obligaciones que ha contrado en virtud del Pacto, dicho Estado tendr que iustcar
obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que
ra satisfacer. como cuestin de prioridad, las obligaciones sealadas". Ver asimismo,
vacin General 15, prr, 40. A su vez, en los "Principios de Limburgo" (1986) Yen las
tas de Maastricht sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales" 85 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Heit Rupp, Clementino cl Admi-
se seala que "es 'aplicable [a las obligaciones esenciales] con indiferencia de la disponibil- nistracin Nacional de la Seguridad Social", 16/9/1999, Fallos: 322:2226.
dad de recursos del pas en juego o de otros factores y dcultades", en Maastricht Guidelines
011 vlolations ofBzonomic, Social and Cultural Riqhts, pauta 9.
86 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Baudou. Osvaldo Jorge c/1NPS-
Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles sI reajustes
82 Cf. Gialdino, Rolando E., Estados de excepcin o de emergencia en el derecho por movilidad", 31/8/1999.
cional de los derechos humanos y estado de sitio. Una llueva norma constitucional? en "La
2004-A-1323. 87 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Perletto, Ricardo Alberto cl ANSeS
s/reajustes varios", 5/2/2002. En este perodo se produjo un claro retroceso respecto de
83 Corte IDH, OC-8/87, "El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas", 30 la jurisprudencia elaborada por la Corte en el caso "Pletranera, Josefli y otros e/Gobier-
enero de 1987, Serie A, N 8, prrs. 38-39. no de la Nacin s/desalojo". 7/9/1966, que haba significado un avance importante en
84 Corte lDH, OC-6/86, "La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin el cumplimiento de las decisiones de los jueces, condenatorias del Estado, "en defensa
Americana sobre Derechos Humanos", 9 de mayo de 1986, Serie A, N 6, prr. 32. del imperio del derecho".
116 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Redondo de Negri, Irma Hay'
dee cl ANSeS slreajustes varios", 81II 12005.
117 En el importante caso "Itzcovich", la Corte declar la inconstitucionalidad del
art. 19 de la ley 24.463 que obligaba a los tribunales inferiores a seguir la doctrina de la 119 Corte !DH, caso "Cinco pensionistas c. Per", Sentencia del 28/212003, Serie
Corte en materia previsional-derogado, luego, por el Congreso por la ley 26.025-. C, N" 98.
118 Dice Walter F. Camota en su nota al fallo "Snchez", Volver a lasfuentes del de- 120 La Corte ha definido los "bienes" en el caso "Ivcher Bronstein c. Per", sen-
recho constitucional de la seguridadsocial, en "La Ley", 20/5/2005, p. 1, que a travs de su- tencia de 6 de febrero de 2001, Serie C, N 74, prr. 122, como "aquellas cosasmateria-
cesivos fallos la Corte extendi la doctrina del caso "Chocobar", As, cita "Cordaro, Pas- les apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una
cual" (Fallos: 321:624, 1998), respecto de las leyes especiales, y "HeitRupp" que refirm persona; dicho concepto comprende todos los mueble~ e inmue~les, los elem;ntos cor-
las atribuciones del Congreso para reglamentar el art. 14 bis de la Constitucinnacional, porales e incorporales y cualquier otro objeto inmatenal susceptiblede valor .
246
Horaclo Gonzlez Derecho a la seguridad social en Argentina 247
go~e del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica o En su voto concurrente, el Garca Ramrez destaca que el
social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (montos resulta novedoso para la jurisdiccin que no ha te-
las pensiones) los Estados pueden reducirlos nicamente por la va le oportunidad de entrar de lleno en cuestiones sociales Y
adecuada y por los motivos ya indicados". La Corte establece una clara . 11ItUl';ale~s, Menos aun ha podido pronunciarse acerca del sentdojque po-
cu Iacicn
" entre e l articulo
artf 5 del "Protocolo de San Salvador" y el arltlclLlloVI e la denominada progresividad de los citados derechos contemplados en
de la Convencin. Constata que el Estado, al haber cambiado arl)Jt'ati artculo 26 de la Convencin y en e! Protocolo de San Salvador. Por su
mente el monto de las pensiones que venan percibiendo, y al no parte, el juez Carlos Vicente de Roux Rengifo sostiene que comparte la de-
do cumplimiento a las sentencias judiciales, viol el artculo 21 de la Cisin de la Corte de abstenerse de declarar violado el artculo 26 de la
vencin. Tambin comprueba la violacin de los principios de pr'ot(~cci61 bonvencin Americana, pero que sus razones son distintas a las expues-
judicial establecidos por e! artculo 25 de la Convencin Americana. fas en el considerando 147 de la sentencia. No coincide con el razona-
En cuanto a la denuncia por incumplimiento del artculo 26 iento segn el cual "slo sera procedente someter el test del artculo 26
Convencin Americana, la desestima en el caso. La Comisin lnte'alll1elrt ClS actuaciones de los Estados que afecten al conjunto de la poblacin",
cana haba sostenido en la demanda que "la obligacin establecida ue no tiene asidero en la Convencin "porque la Corte no puede ejercer
artculo 26 de la Convencin implica que los Estados no pueden aGoptar labor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos huma-
medidas regresivas respecto al grado de desarrollo alcanzado, sin per]lIc:ib ya sean los civiles y polticos, ya sean los econmicos, sociales y cul-
de que en supuestos excepcionales y por aplicacin analgica del artlclulb El Tribunal slo puede actuar frente a casos de violacin de dere-
5 de! Protocolo de San Salvador, pudieran justificarse leyes que Imlpclnll~ah humanos de personas determinadas, sin que la Convencin exija
restricciones y limitaciones a los derechos econmicos, sociales y cuuura- stas tengan que alcanzar determinado nmero".
les, siempre que hayan sido promulgadas con el objeto de preservar el En opinin de Gonzlez Campaa, la sentencia de la Corte Interarne-
nestar general dentro de una sociedad democrtica, y que no cOlltradilgan en "Cinco pensionistas" guarda relacin con la causa "Chocobar",
e! pr~~?sito y razn .de tales derechos" (punto 142.b de la sentencia). donde la Corte argentina "sostuvo que los montos de los beneficios prev-
Comisin Interamencana manifestaba, tambin, que e! Estado peruano sionales pueden ser disminuidos para el futuro cuando razones de orden
no haba alegado ni probado que el retroceso legislativo se hubiera pblico o inters nacional as lo justifiquen, mientras la reduccin no re-
do en dichos fines, y que no se contradijeran con el mismo el propsito sulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada", mientras la Cor-
razn de tales derechos.
te Interamericana sostiene que el Estado "slo puede limitar el derecho
La Corte Inteamericana funda su negativa a declarar la violacin del adquirido al goce de la jubilacin mediante leyes formales, promulgadas
artculo 26 de la Convencin Americana, en que los derechos econmi- de acuerdo con la Constitucin, con el objeto de preservar e! bienestar ge-
cos, sociales y culturales tiene una dimensin tanto individual como co- neral dentro de una sociedad democrtica, que adems deben satisfacer
lectiva. Su desarrollo progresivo "se debe medir (... ) en funcin de la cre- tres requisitos: a) que la restriccin al derecho de propiedad se haga me-
ciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en diante indemnizacin justa y por razones de utilidad pblica; b) que pre-
general, y d~l derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, viamente se realice un procedimiento administrativo con respeto a las ga-
sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de rantas adecuadas; y c) que se respete, en todo caso, por sobre las
la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limita- decisiones de la Administracin, las determinaciones que adopten los tri-
do grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa- bunales de justicia"122.
cin general prevaleciente" (punto 147 de la sentencia) 121. La violacin de los derechos humanos de los jubilados argentinos fue
Finalmente, la Corte dice que el Estado viol los artculos 21 y 25 de tratada, tambin, por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
la Convencin, por haber incumplido el deber general establecido en el turales de Naciones Unidas con relacin a la violacin del Pacto Interna-
artculo 1.1 de respetar los derechos, y el artculo 2, al haberse abstenido cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En sus observacio-
por "un largo perodo de tiempo" de adoptar el conjunto de medidas ne- nes el Comit manifest que "nota con preocupacin la extensin de la
cesarias para dar pleno cumplimiento a las sentencias y hacer efectivos los privatizacin del programa de pensiones. En particular, el artculo 16 de
derechos de propiedad y proteccin judicial. la ley 24.463 que permite al gobierno reducir y eventualmente no pagar
Introduccin
En el presente artculo se analiza la compatibilidad de las leyes
28.389 y 28.449, dictadas por el Congreso del Per el ao 2004, con res-
pecto a las obligaciones internacionales del Estado peruano contradas en
relacin al derecho a la seguridad social y su deber de asegurar el desarro-
llo progresivo del mismo. Las indicadas leyes modificaron la Constitucin
poltica del Per de 1993 y posteriormente el rgimen pensionario de los
funcionarios pblicos regulado por el Decreto ley 20.530.
En el apartado II del artculo, se resume el contenido de las leyes. En
el apartado I1I, se explica la naturaleza del rgimen pensionario estableci-
do por el Decreto ley 20.530, el mismo que prevea el derecho de sus be-
neficiarios a una pensin nivelada. En el apartado IV, se describen algu-
nos de los intentos estatales, previos a la aprobacin de las leyes, para
modificar el rgimen del Decreto ley 20.530, y las respuestas del Tribunal
Constitucional (Te) peruano, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de tal
pretensin.
En el apartado V, el artculo desarrolla los alcances y contenido de los
derechos a la seguridad social y al desarrollo progresivo del mismo, reco-
nocidos en la Constitucin e instrumentos internacionales pertinentes. En
el apartado VI, se analiza la forma como las leyes antes referidas violaron
el artculo 9 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales (Protocolo de San Salvador), los artculos 10 Y 70 de la propia Cons-
titucin del Per, y el artculo 21 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
En el apartado VII de este texto, finalmente, se analiza la conformi-
dad de estas leyes con el derecho nacional e internacional y, en particular
con referencia a la sentencia del TC peruano del 12 de junio de 2005 (Exp.
255
OSO-2004-AIITC; 051-2004-AIITC; 004-2004-PIITC' 3. La sustitucin de la Primera Final y Transitoria de la
Or.d2~O-PIIITC), mediante la cual el indicado TC sos;uvo la para suprimir la proteccin otorgada a los derechos adqui-
na I a e ta es leyes. El artculo prete d consltitlll"
ttuyen una limitacin o restriccin leg7t~;;~t~arq~e la~ leyes ~o co en materia pensionara y, en particular, suprimir consttucinalmen-
cal y al desarrollo progresivo de ste erec o a . a segundad el rgimen de nivelacin otorgado en el Per al rgimen de pensiones
derechos humanos de los p . . de p~r. ende, son vlOlatorias de compensaciones de los servidores civiles del Estado, actualmente regu-
ensiornstas el regimen del Decreto ley 20.$ por el Decreto ley 20.530 8 ;
11. Las leyes 4. El cierre del rgimen pensionario del Decreto ley 20.530 (de mo-
que no estn permitidas nuevas incorporaciones o reincorporaciones al
La ley 28.389 1 establece lo siguiente:
l. La modificacin del artcul 11 2 d I ' . '. 5. La aplicacin inmediata de las nuevas reglas pensionarias (estable-
administracin unitaria de los ,o e a ~onst~tucin para instituir
2 La mod'f' in d ~eglmenes pensionan os a cargo del Estad cidas por la ley 28.449) a los trabajadores y pensionistas de los regmenes
. I icacion el artculo 103 4 de I C . ., pe:nsion;ari,os a cargo del Estado;
cer expresamente ue el . " . ,. a onstltuclOn para establ
troactividad de las ~yes e:~~~~P:o J~n~co aplicab.le para analizar lar
6. La aplicacin progresiva de topes a las pensiones que excedan de
una Unidad Impositiva Tributaria (en adelante, UIT); y
tangibilidad de los Derechos Adq~~id~~6;oS Cumphdos,5 y no el de lai
aplica a las consecuencias y relaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroac-
1 Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 17 d . b tivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se de-
2 e noviem re de 2004 roga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconsti-
El texto original del art 11 de I C . ., .
rantiza el libre acceso a pre t . . da onsntucon antes de la reforma: "El Estado tucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho" (destacado agregado).
. s aciones e salud y a pen . ,
b lcas, privadas o mixtas S . " sienes, a traves de entidades 7 El texto original de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
3 . upervsa asirmsmo su eficaz funcionamiento".
hasta antes de la reforma constitucional introducida por la ley 28.389, rezaba as: "Los
El texto actual del arto 11 de la C . ., .
constitucional aprobada mediante I I onStltuclOn, de ~onformldad con la nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabaja-
libre acceso a prestaciones d Ida ey 28.389, es el que sigue: "El Estado garantza dores pblicos, se establezcan, 110 afectan los derechos leqalmente obtenidos, en particular el co-
das o mixtas. Supervisa asi:i sa u y a .pensione.s, a tr~vs de entidades pblicas, rrespondiente a los regmenes de losdecretos leyes 19.990y 20.530 Y sus modificatorias" (desta-
del gobierno nacional que ad s~~ su elflcaz f~nclonamlento. La ley establece la cado agregado).
4 rrurustra os regunen-s de pensiones a cargo del
8 El nuevo texto de la Primera Disposicin Final y Transitoria, de conformidad con
El texto original del art 103 de la Co . .,
2 de la ley 28 389' "Pued . di nsttucin, antes de ser modificado por la reforma constitucional aprobada mediante la ley 28.389, es el siguiente: "Declrase ce-
de las cosas, p~ro ~o por :a~;:~e trs~.:eyes ~speciales porque as lo exige la naturaleza rrado definitivamente el rgimen pensionario del Decreto ley20.530. En consecuencia a partir
e.a de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No estn permitidas las
efecto retroactivos salvo en m t I erelncla de personas. Ninguna ley tiene
Io por otra ley. Tambin' a ena pena cuando favore I L l nuevas incorporaciones o reincorporaciones al rgimen pensionario del Decreto ley
queda' f ' . ce a reo. a ey se deroga
lidad. La Constitucin n sm el ecto por sentencia que declara su in(:onlstituc:iolrJ.a- 20.530; 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumplido
o ampara e abuso del derecho". con los requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern optar entre el Sis-
5 Segn la definicin empleada po I "PI d .- tema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pen-
nes en el Per" document I b d re an e Accin de los sistemas de siones. Por razones de inters social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley
, o e a ora o por el M" . d
r, en coordinacin con la Oficl d N . ml~~eno e Economa y Finanzas del se aplicarn inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regmenes pensio-
de Banca y S reina e ormahzaclOn Previsional y la Sup,er'nte:ndlencia
. eguros, octubre 2004, p. 31. Ver en narios a cargo del Estado, segn corresponda. No sepodr preveren ellasla nivelacin de las
doC!plan_acclOnes2004 2008 pdf "El . .. ~1IW.,me)~gob.pe/prop'uej:taIPE.NSlOl.m)/ pensiones con las remuneraciones, ni la reduccin del importe de las pensiones que sean inferiores
tinuar aplicando la n-orm' t' . pnn cipio de los derechos adquiridos consiste en
l
a an error a os derechos dcui id a una UnidadImpositiva Tributaria. La leydispondr la aplicacin progresiva de topes a laspen-
tentes a la fecha de expedi ., d ya a quin os de las relaciones siones que excedan de una UnidadImpositiva Tributaria. El ahorro presupuestal que proven-
h cion e una nueva norma En .. ,
echos cumplidos sostiene que' . contraposlclOn, la teora de los ga de la aplicacin de nuevas reglas pensionaras ser destinado a incrementar las pen-
chos no cumplidos de las I . una nu~va norma pasa a regir inmediatamente los he. siones ms bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regmenes
n.es
entre en vigencia' En con re aClO ellxlstentes, a partir de la oportunidad en que ella
. secuenca e o permitira que I I pensionarios actuales, as como losnuevos reqimenes pensionarios que se establezcan en el futuro.
mlran modificar las relaciones existentes". normas ega es posteriores pero debern regirse por loscriterios de sostenibilidad financiera y 110 nivelacin. Autorzase a la en-
tidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes
6 El nuevo texto del art. 103 de la Co . . , .
constitucional aprobada medi t I I nstItuclOn, de conforrnda.] con la reforma para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalrnente.jsalvo los casos de-
ley 28.389): "Pueden exp d anle a ey 28:389, reza de la siguiente forma (art. 2 de la finidos por sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresa-
e Irse eyes especaes porque ' I . I mente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito"
cosas, pero no por las difer . d I aSI o exige a naturaleza de las
encias e as personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se (destacado agregado).
256
Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 257
"Los nuevos regmenes sociales obligatorios que sobre materia de pensiones
7. El requisito segn el cual las modificacione . de los trabajadores pblicos se establezcan, 110 afectan los derechos leqalmente ob-
los regmenes pensionarios actuales as como 1 s que se mt;oduzcan tenidos, en partiCl/lar el correspondiente a los regimen8li de los Decretos 19.990 y
sionarios que se establezcan en e l ' , ~s l~uevos regimenes 20.530 Y SIlS modificatorias" (destacado agregado).
"sostenibildad financiera" y 110 d fut:lro s~;an regidos por los criterios
L l e rnve l,acion
del D a ey ~8.4499 establece las nuevas regl~s del rgimen de A travs de esta va, la constitucin garantiz el respeto de los dere-
e~reto ey 20.530, de conformidad con la ley 28 389 L lPension,es chos adquiridos en materia pensionaria dentro del rgimen del Decreto
dt etermma
i' s d e adecuado su texto. por . el aTCey
lo siguient e (d espues ley 20.530, consagrando salvaguardas a favor de stos frente a cualquier
e a sentencia): medan. reforma legal que pretendiera, de una u otra manera, afectarlos o dismi-
d:I~~t~:~~ope) de .las
l. Un monto mximo mensual (en ad l nuirlos.
nes de cesanta, invalidez y sobrevivientes r-'UO>V- No obstante la nitidez de las mencionadas disposiciones constitucio-
fli d o en dos. UIT'
lado por el Decreto ley 20 . 530 ,lJa g de pensiones nales, en varias ocasiones, especialmente a partir de 1990, Y con mayor
2. La prohibicin de la nivelacin de pensiones con las intensidad luego del golpe de Estado ocurrido en el Per el 5 de abril de
n~sbI~ con cual~~ier ingreso previsto para los empleados oremlJner<ci- 1992, el Estado pretendi desconocer el derecho a la nivelacin pensio-
pu ICOS en actividad: nara antes sealado, introduciendo "topes" o montos mximos a las
. reglas para e 1 reajuste
3. Nuevas . d e pensiones
. y para el cIcul d pensiones. Invariablemente, no obstante, la Corte Suprema de Justicia o
nuevas pensiones: o e el TC calificaron a tales normas como inconstitucionales, las inaplicaron
vient~'S~a modificacin de las normas relativas a las pensiones de y ordenaron la restitucin a los pensionistas de su derecho a una pensin
nivelada.
5. El establecimiento del Ministerio d ,. A continuacin, consideremos parte de esta jurisprudencia, Y tam-
entidad administradora de l . e Bconoma y Fmanzas como
as pensiones: y bin la jurisprudencia internacional producida sobre el tema.
. d6 'ILa tr~nsf.~rencia de los recursos que se ahorren como
cia e a aplicacin del tope al F d i ' consecuen-
estos recursos se financiar el ~::m~;~~fo ~ ASllstencia .provisional. Con IV. Jurisprudencia nacional e internacional
Soles (en adelante SI) SOO 00 l e as pensiones menores
,. .ou mensua es. IV. 1. El Tribunal Constitucional
Una de las normas que pretendi desconocer el derecho a la nivela-
"~r lea, nDaturatleZ,a jurdica del rgimen pensionario establecido
P
cin fue el Decreto legislativo 817 12 (en adelante "DL 817"), mediante el
ecre o ey 20.530 cual se impuso topes a las pensiones del rgimen del Decreto ley 20.530,
El rgim n .. l incluyendo las pensiones adquiridas antes de su entrada en vigencia.
do por el Dec~et~~:~I~~~a30dl~ los serdv.iddorels civiles del Estado fue regula- Alrededor de 30.000 pensionistas de dicho rgimen interpusieron
, . . , expe loe 26 de febrero de 1974 L
ractersttca central de este rgim . , . a ca- una accin de inconstitucionalidad contra el DL S17, motivando con ello
ciari~s nive~ar
a sus ~ensiones c:~ :~~s~~t~~ ~~I ~~~~~:~~~i::~us benefi- la Sentencia del TC del 23 de abril de 1997 (Exp. 00S-96-I1TC)13. En es-
14
que esempena la misma o anloga funcin l - ta Sentencia, el TC asever lo siguiente :
ta su cese, permitiendo as qu ' t a a que desempenaron hase
El rgimen de nivelacine f~s ~s ~onselvaran su valor adquisitivo real.
ner l Tr . . e 111 egra o en la Octava Disposicin Ge-
a y ansitona de la Constitucin Poltica de 19
Constitucin de 1979") Al d t i ' ., 79 (en adelante "la 12 El DL S17 fue promulgado el 22 de abril de 1996, y publicado en el diario ofi-
Disposicin Final y Tra~sitor:~ :;::blaecCI'O?nostI~ucI.on (de 1993), su Primera cial "El Peruano" el 23 de abril del mismo ao con el nombre de "Ley del Rgimen Pre-
l sguente:
visional a cargo del Estado". Su Sexta Disposicin Complementaria seal lo siguiente:
"El tope a que se refiere el arto 2, numeral 3 de la ley 26.667 aplicable a las pensiones
derivadas del rgimen provisional del Decreto ley 20.530 queda fijado en el sueldo de
910Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 30 d e d"iciem bre d e 2004. un Congresista. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del 1 de julio de 1996 ", Ver
De acuerdo con la Cuarta Disposicin Tra . . en www.eongreso.gob.pelntleyllmageneslDeeretosLegislativosl00817.pdf
nes menores a S/.415 00 se increm t in h nds.aona de la ley 2S.449, las penso- 13 Puede consultarse dicha sentencia en www.tc.gob.peljurisprudenciaI199710008
. ' en aran asta Icho mo tcr se ] ,
pensiones mayores a SI 415 00 . n o, se mcrementaran las
S/.lOO,OO; y se incremenara'n' p' ~ero no supenores a S/.750,00 mensuales, en
1996-AI%200009- 1996-AI%2000 10- 1996-AI%200015-1996-AI%2000115-1996-AI.html.
ensiones mayores a SI 750 00 14 El fundamento l B de la Sentencia del TC (Accin de Inconstitucionalidad con-
S/.SOO,OO mensuales, en S/.50,00. . , , pero no superiores a
tra el Decreto ley S17, Exp. 00S-96-I1TC).
11 Ver www.congreso.gob.pe/ntley/lmagenes/leyes/20.530.pdf
259
Reformas regresivas de la Constitucin en Per
258 Javier Mujica Petit y Joss Opie
"Siendo el principal efecto de la incorporacin al rgimen del Decreto sistema, y la de los Derechos como para el mbito
20.530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo, 2) tener la facultad
pensionario!". Respecto de los derechos adquridps en materia pensiona-
adquirir derecho a pensin al alcanzar quince aos de servicios el hombre
ria adems expres U': e
doce y medio la mujer, las mismas que se regulan conforme a lo eSI:ablec'i_
do por el artculo 5 del mismo, y 3) tener el derecho a una pensin
"Estamos ante una situacin de excepcin que permite que un conjunto de
ble, con los requisitos establecidos en el antes referido Decreto ley, todos
normas sean aplicadas ultraactivamente, por reconocimiento expreso de la
tos constituyen entonces, derechos adquiridos conforme lo establece
disposicin constitucional. a un grupo determinado de personas, quienes
Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin vigente ( ... )
mantendrn sus derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la
Como resulta evidente la imposicin de topes atenta flagrantemente contra misma haya sido modificada posteriormente".
rechos adquiridos de aquel grupo de personas que tienen bajo el criterio antes
cionado un derecho adquirido, razn por la cual la Sexta Disposicin '-'Ul11~Jle_
En cuanto al alcance de la Primera Disposicin Final y Transitoria de
mentaria del Decreto Legislativo 817 es inconstitucional"
agregado) . la Constitucin, el TC seal I9;
"Una correcta interpretacin de tal disposicin no puede ser otra que la de consagrar;
Ms an, la mencionada sentencia del TC dictamin que gozaban a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los pensio-
derechos adquiridos en materia pensionaria no slo quienes al dictarse nistas sujetos a los regmenes de los Decretosleyes 19.990 y 20.530 [lo que cabe slo
DL 817 tenan la condicin de jubilados o cesantes en el rgimen del porque aqulla] permite, de modo excepcional, que un conjunto de normas
se apliquen ultraactivamente" (destacado agregado).
creta ley 20.530, sino tambin quienes, a esa fecha, hubieran CUffi]:llidlo
los requisitos fijados por la ley para acceder a una pensin nivelable. Al
En adicin a lo anterior, el TC estableci precisiones importantes res-
respecto, expres el TC lo slguiente l S:
pecto de lo que debera interpretarse como un derecho adquirido en ma-
teria pensionara, sealando que estos derechos son "los que han sido in-
"Es as, que aquellos que se encontraban bajo el amparo del rgimen del De- corporados en el patrimonio jurdico de los penslontstas'<? o "aquellos
creto ley 20.530, que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto Legis-
que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cua-
lativo 817, ya hubieran cumplido con los requisitos sealados por la
les ya no puede privarnos aqul de quien los tenernos'< l.
esto es, haber laborado veinte o ms aos de servicios; tienen derecho a una
Bajo esta perspectiva, durante toda la dcada de los aos 90, el TC
pensin nivelada, conforme lo dispuso en su oportunidad el Decreto ley
20.530 y sus modificatorias". consider incompatibles con la Constitucin prcticamente todas aquellas
modificaciones legislativas que pretendan la aplicacin inmediata de res-
tricciones sobre derechos ya adquiridos en materia pensionaria (salvo
Como conclusin, el TC declar l 6;
aquellas que afectaban a futuros derechos no adqurdosj-P.
262 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 263
IV. a. A. El intorme de Fondo de la C/DH cial de los cinco razonando que con ocasin de este Decreto.
los pensionistas pasaron a percibir aproximadarrtente una quinta parte del
. En su .Informe
. de Fondo, la CIDH consider que el derecho. de monto que haban venido percibiendo antes- '. sirnismo. la G;IDH consi-
cmca pensontstas a una pensin nivelada se haba incorporado como"
. . u der que este retroceso era injustificado, porque el Estado no l{aba alega-
b len integrante del patrimonio" de los cinco pensionistas, y not 1
Constitucin (de entonces) y el TC tambin reconocieron este "d que do ni probado que lo implement con el objeto de preservar el bienestar
d "d "26 P I erec general dentro de una sociedad democrtca-s. Por lo tanto, la CIDH dic-
a quin o . 01' o tanto, la CIDH consider que, al disminuir el moti
de las pensiones niveladas de los cinco pensionistas, el Estado haba vi tamin que el Estado haba violado el artculo 26 de la Convencin Ame-
lado el artculo 21 de la Convencin Americana (que reconoce el derec ricana en perjuicio de los cinco pensionstas-".
a la propiedad privadaj-", Por lo tanto, la CIDH recomend que el Estado tomara varias medi-
En relacin al incumplimiento de las acciones de amparo a das para reparar e indemnizar a los cinco pensionistas. No obstante, dado
los pensionistas, la CIDH consider que el Estado haba violado el que transcurridos ms de seis meses de formuladas estas recomendacio-
lo 25 de la Convencin Americana (Proteccin Judicial)28. nes el Estado no haba cumplido cabalmente con estas recomendaciones,
Refirindose al artculo 26 de la Convencin Americana la CIDH el 4 de diciembre de 2001, la CIDH someti ante la Corte Interamericana
t 29 que en su Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos una demanda contra el Estado.
Ecuador, se sefial 30:
IV. 3. B. La Sentencia de la Corte tnteremericen
"Si bien el artculo 26 no enumera medidas especficas de ejecucin, detandos de Derechos Humanos
que el Estado determine las medidas administrativas sociales
En su Sentencia, la Corte Interamericana concord con la CIDH, al
de otro tipo que resulten ms apropiadas, expresa la'obligacin jurdica
sealar que el derecho a recibir una pensin de jubilacin constitua un
p~rte del Esta~o de encarar dicho proceso de determinacin y de adoptar
ddas progresivas en este campo. El principio del desarrollo progresivo derecho adquirido, por cuanto la Constitucin as lo reconoca expresa-
blece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consisten. mente. La Corte Interamericana expres en este sentido que 36
temente promuevan la plena efectividad de esos derechos".
"En este orden de ideas, el artculo 21 de la Convencin protege el derecho
Adems, la CIDH reter>! la afirmacin hecha en su Segundo de los cinco pensionistas a recibir una pensin de cesanta nivelada de acuer-
do al Decreto ley 20.530, en el sentido de que se trata de un derecho adqui-
me sobre la. Situacin de los Derechos Humanos en el Per, ndicando--:
rido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional perua-
na, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas"
"El carcter progresivo con que la mayora de los instrumentos internaclona-
(destacado agregado).
les caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los derechos
micos, sociales y culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos
obligacin general de procurar constantemente la realizacin de los ' y asimismo, que 37
consagrados sin retrocesos. Luego, los retrocesos en materia de derechos
nmicos, sociales y culturales pueden configurar una violacin, entre "A la luz de lo sealado en la Constitucin Poltica del Per, de lo dispuesto por
disposiciones, a lo dispuesto en el artculo 26 de la Convencin Americana" el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artculo 29.b de la
Convencin -el cual prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, y
mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de
Con base en este anlisis, la CIDH determin que el Decreto
25.792 constituy un retroceso con respecto al derecho a la seguridad so-
30 EA/Ser.LlV/II.96, Doc. la rev. 1,24 abril 1997, p. 25. 36 "Cinco pensionistas", prr. 102.
31 Informe de Fondo, prr. 86. 37 "Cinco pensionistas", prr. 103.
264 Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 265
proteccin de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el m()menl~o en la que fueron previstas constitua una violacin del
en que [los reclamantes] pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones
cho a la propiedad privada't". .
gido por el Decreto ley 20.530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se
geron al rgimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron Al referirse a la alegacin de la CIDH conforme a la cual ~l Estado ha-
derecho a que sus pensiones se rigieran en los trminos y condiciones ba violado el artculo 26 de la Convencin Americana en perjuicio de los
tas en el mencionado decreto ley y sus normas conexas. En otras palabras cinco pensionistas, la Corte Interamericana no expres un desacuerdo con
pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos ' las conclusiones generales de la CIDH sobre el principio de progresividad,
I~s d?l derecho ~ la pensin, de conformidad con el Decreto ley 20.530 y en sino que consider inadecuada su aplicacin a los cinco pensionistas. En
terminas del artculo 21 de la Convencin Americana"38. la opinin de la Corte Interarnericana. stos -por su nmero y cuanta de
las pensiones que perciban- no constituan un grupo representativo de la
Respecto a la posibilidad de imponer limitaciones al goce de este sociedad peruanas! (se discute infra este aspecto del fallo de la Corte In-
recho, la Corte Interamericana precis claramente las condiciones que teramericana en ms detalle). Con arreglo a este criterio, la Corte Intera-
ba respetar tal pretensn-": mericana resolvi no pronunciarse sobre la alegacin de la CIDH de que
el Estado haba violado el artculo 26 de la Convencin Americana.
"Si bien el derecho a la pensin nivelada es un derecho adquirido, de
midad con el artculo 21 de la Convencin, los Estados pueden poner IV. 4. la reforma constitucional: un ltimo intento
ciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica o
ters social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de Como se ha visto, todos los intentos del Estado antes de la aproba-
pensiones), los Estados pueden reducirlos nicamentepor la va legaladecuada cin de las leyes para quitarles a los pensionistas su derecho adquirido a
los motivosya indicados. Por su parte, el artculo 5 del Protocolo Adicional una pensin nivelable fueron declarados violatorios de la Constitucin y
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y la Convencin Americana. A travs de las sentencias del TC y de la Corte
turales (en adelante 'Protocolo de San Salvador') slo permite a los Interamericana, as como del Informe de Fondo de la CIDH, se demostr
establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los Derechos
que la Constitucin y la Convencin Americana amparaban tal derecho.
nmicos, Sociales y Culturales, 'mediante leyes promulgadas con el
En este contexto, el Estado debera haber modificado significativa-
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la
dida que no contradigan el propsito y razn de los mismos'. En toda y mente sus planes para la reforma del rgimen pensionario del Decreto ley
quier circunstancia, si la restriccin o limitacin afecta el derecho a la propiedad, 20.530, asegurando el respeto de los derechos adquiridos. Sin embargo,
debe realizarse, adems, de conformidad con losparmetros establecidos en el en vez de hacer eso, el Estado tom la decisin, una vez ms, de privar de
21 de la Convencin Americana" (destacado agregado). sus derechos adquiridos a los pensionistas por medio de una reforma
constitucional.
Por ende, la Corte Interamericana interpret que el derecho a la No obstante ello, el hecho de que un acto sea legtimo segn el dere-
piedad privada alcanzaba a la titularidad de los derechos consagrados cho interno de un Estad0 42, no lo protege de incurrir en responsabilidad
galmente. De acuerdo con este criterio, las pensiones nivelables de internacional si tal acto viola las obligaciones internacionales libremente
pensionistas del rgimen del Decreto ley 20.530, al constituir un derecho contradas por ese mismo Estado. Para discernir si este es el caso, se ana-
integrado al patrimonio de sus titulares (tal como haba sido sealado lizar a continuacin las obligaciones internacionales del Estado (y los co-
viamente por el TC), constituan recursos econmicos que eran de rrespondientes derechos de todas las personas sometidas a su jurisdiccin)
dad de estos pensionistas. Por lo tanto, cualquier accin del Estado respecto al derecho a la seguridad social.
dente a menoscabar el acceso a estas pensiones o su disfrute en la
270 Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 271
buena fe, y entendida esta obligacin a la luz del sentido coniente l. Cada Estado Parte del PIDESC tiene una mnima de ase-
te trmino, y teniendo en cuenta el objeto y fin de los instrumentos la satisfaccin de por lo menos los niveles de cada uno de
nacionales que la establecen y reconocenvv. derechos; "
2. Aun si el Estado consigue asegurar estos niveles esenciales, toda-
V. 2. La opinin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales tiene la obligacin de tomar medidas para lograr progresivamente la
y Culturales de las Naciones Unidas efectividad de los derechos reconocidos;
3. Esta obligacin puede ser descompuesta en dos sentidos: el deber
Para entender aun mejor el contenido de las obligaciones del de tomar medidas en aras de lograr progresivamente la plena eec-
en relacin al derecho a la seguridad social y al desarrollo progresivo de los derechos reconocidos, y su deber correlativo de alcanzar de
ste, es pertinente tomar en cuenta la opinin del Comit de D{~relch()s esa plena efectividad;
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (en adel2tnte. 4. La no satisfaccin de los niveles esenciales de los derechos es, pri-
Comit DESC) expresada en sus Observaciones Generalesvl. En su [acie, una violacin de las obligaciones del Estado Parte. En tal stua-
vacin General 362, e! Comit DESC analiz la ndole de las obillglCil:ml~s el Estado est obligado a probar que "ha realizado todo esfuerzo pa-
de los Estados Partes conforme prrafo 1 de! artculo 2 del ra utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por
tableci las siguientes prescripciones: como prioridad, las obligaciones mnimas;
5. Cada retroceso en el grado de proteccin de los derechos protegi-
dos (aunque tales retrocesos no representen en s mismos un descenso es-
tricto del nivel esencial de proteccin) constituye tambin, prima jacie, una
violacin del PIDESC, porque representa una violacin de la obligacin de
de la Constitucin afirma: "La enumeracin de los derechos establecidos en este
lo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza desarrollo progresivo establecida por este ltimo. Le cabe al Estado en es-
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del te caso tambin la obligacin de justificar el retroceso (o restriccin o li-
del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno". mitacin). Ello slo podr hacerse si:
60 El art. 31 de la Convencin de Viena, que afirma: "Un tratado deber mterprs. a. sta es conforme con lo dispuesto en los instrumentos internacio-
tarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos nales con respecto a las restricciones o limitaciones; y
del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin".
61 En sus Observaciones Generales, el Comit DESC dilucida su entendimiento en
cuanto a los derechos y obligaciones establecidos en el PIDESC y su percepcin de las troactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plena-
dificultades que enfrentan los Estados al intentar aplicarlos. mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del apro-
62 Va se www.unncn r.ch /tbs/doc. nsf?(Sym bOl')IC:ESCR+ Observa cion-vqeneral-v ), S'p ?1'JP'n
vechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga. 10. Sobre la base de la ex-
Document, tensa experiencia adquirida por el Comit, as como por el organismo que lo precedi
durante un perodo de ms de un decenio, al examinar los informes de los Estados Par-
63 "... [prrafo] 9. La principal obligacin en lo que atae a resultados que se re- te, el Comites de la opinin de que corresponde a cada EstadoParte una obligacin mnima de
fleja en el prrafo 1 del arto 2 es la de adoptar medidas 'para lograr progresivamente (... ) asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por
la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]'. La expresin 'progresi- ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est privado
va efectividad' se usa con frecuencia para describir la intencin de esta frase. El concep- de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda b-
to de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hechode que la plena efectividad de sicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obli-
todos losderechos econmicos, sociales y culturalesen general no podr lograrse en un breve pero- gaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca
do de tiempo.En estesentido,la obligacin difiere de manera importantede la que figura en el arto una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser. Anlogamente, se ha de
2 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Polticos e incorpora una obligacin inmediata de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mni-
respetar y garantizar todos losderechos pertinentes. Sin embargo, el hechode que [selogra] la efec- ma debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de
tividad a lo largodel tiempo,o en otraspalabras progresivamente, se preveaen relacin con el Pac- que se trata. El prrafo 1 del art. 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas ne-
to no se ha de interpretarequivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido sig- cesarias 'hasta el mximo de los recursos de que disponga'. Para que cada Estado Parte
nificativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de re-
las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la cursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los
plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la fra- recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter priorita-
se debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidadla razn de ser, del Pacto, que es es- rio, esas obligaciones mnimas. 11. El Comit desea poner de relieve, empero, que, aunque se
tablecer clarasobligaciones para los Estados Parte con respecto a la plena efectividad de los dere- demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligacin de que el Esta-
chos de que se trata. ste impone as una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente do Parte se empee en asegurar el disfrute ms amplio posible de los derechos pertinentes dadas
posible conmiras a lograreseobjetivo. Adems, todaslas medidasde carcter deliberadamente re- las circunstancias reinantes" (destacado agregado).
272 Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 273
b. Cuando la situacin econmica del Estado justifica reducir el Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
do de proteccin ya obtenido, considerando los recursos disponibles culturales (en adelante, Principios de Limburg065~; y la Declar~cin de
manera como el Estado los aprovecha. Quito acerca de la Exigibilidad y Realizacin de los Derechos Ecoramicos,
6. No obstante lo anterior, aun cuando resultara justificable un retro sociales y Culturales (DESe) en Amrica Latina y el Caribe (en adelante,
ceso, sea en el cumplimiento de sus obligaciones mnimas o respecto d Declaracin ele Quit0 66).
desarrollo progresivo del derecho hasta su plena efectividad, el Estadot
dava tiene la obligacin de asegurar "el disfrute ms amplio posible de 16 28.389 Y 28.449: vlelatorlas del derecho nacional
derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes"; El tnternactcnal
7. De acuerdo con la obligacin de desarrollo progresivo de los der
VI. 1. La violacin del artculo 9 del Protocolo de San Salvador
chos hasta su plena efectividad, una vez superada la situacin que hi
necesario el retroceso, el Estado est obligado a reanudar el incremeri Como se ha acotado supra, el protocolo de San Salvador reconoce el
del grado de proteccin, ms all de los niveles esenciales y hasta la pi derecho a la seguridad social en su artculo 9. Declara, adems, que "en
na efectividad del derecho. caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern
Lo expuesto coincide con las afirmaciones autorizadas de expertos e aplicadas a sus dependientes".
derecho internacional, expresadas en las Directrices de Maastricht sobr El texto del artculo 9, por lo tanto, requiere que cuando fallezca el be-
las Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en ad neficiario, todas las prestaciones que ste tena derecho a recibir en materia
lante. Directrices de Maastrchtvs): los Principios de Lrnburgo sobrel~ de seguridad social sean transferidas a sus dependientes. El texto no contie-
ne ninguna disposicin que permita la reduccin de estas prestaciones.
No obstante, de acuerdo con las nuevas reglas en la ley 28.449, sola-
64 Vanse, por ejemplo, prr. 9: "Un Estado incurre en una violacin del Pact mente les corresponden a los/as viudos/as cincuenta por ciento (50%67) de
cuando no cumple lo que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y culturales d la pensin de invalidez o cesanta que perciba o hubiera tenido derecho a
nomina una obligacin mnima esencial de asegurar la satisfaccin de por lo menos I
percibir el causantev''. A los hurfanos, solamente les corresponde un m-
niveles mnimos esenciales de cada uno de los derechos (... ) Por ejemplo, incurre prim
facie en una violacin del Pacto un Estado Parte en el cual un nmero significativod
personas se ven privados de alimentos esenciales, atencin bsica de salud, habitac
y vivienda mnima o las formas ms bsicas de enseanza". Estas obligaciones mnima 65 Vanse, por ejemplo, prr. 27: "Al determinar la adecuacin de las medidas
esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el pas de adoptadas para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. se tendr en cuen-
que se trate o cualquier otro factor o dificultad"; y prr. 13: "Un Estado que afirmaql19 ta el acceso y uso equitativos y eficaces de los recursos disponibles"; y prr. 49: "Las le-
no puede cumplir con su obligacin por motivos ajenos a su control. tiene la responsa; yes que limitan el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales no sern
bilidad de comprobar que esto es el caso. Por ejemplo, el cierre temporal de una insti- arbitrarias, irrazonables o discriminatorias".
tucin de enseanza debido a un terremoto constituira una circunstancia ajena al c()ll.c
trol del Estado, mientras que la eliminacin de un rgimen de seguridad socialsi 66 Vanse, por ejemplo, prr. 29.d: "[El Estado tiene la] obligacin de progresivi-
contar con un programa de sustitucin adecuado, demostrara la falta de voluntadgq.
ll dad y su correlativa prohibicin de regresividad: el Estado tiene el deber de encaminar-
ltica, de parte del Estado, de cumplir con sus obligaciones". Las Directrices de Maas- se hacia la plena efectividad de los derechos, por lo que viola la idea de progresividad
tricht tambin dna ejemplos de cmo un Estado puede violar sus obligaciones segl1el su inaccin, su irrazonable demora y/o la adopcin de medidas que impliquen el retro-
PIDESC. En el prr. 14, se expone: "Las acciones directas de los Estados o de otras enti- ceso de tales derechos. Es prohibido al Estado la implementacin de polticas regresivas,
dades no reguladas adecuadamente por el Estado pueden resultar en' violaciones a los entendiendo por tales aquellas que tengan por objeto o como efecto la disminucin del
derechos econmicos, sociales y culturales. A continuacin se mencionan algunos eje
lIl
plos de dichas violaciones: a. La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea
estado de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. En este sentido: d. 1.
Las normas reglamentarias aparentemente regresivas conllevan una presuncin de in-
necesaria para seguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que est vigen validez que obliga al Estado a justificarlas plenamente bajo condiciones de escrutinio es-
te en ese momento; b. La denegacin activa de estos derechos a determinados indv tricto. d. 2. La progresividad implica que los Estados fijen de manera inmediata estrate-
duos o grupos mediante cualquier forma de discriminacin legislada o impuesta; (... )d. gias y metas para lograr la vigencia plena de los DESC, con un sistema verificable de
La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente incompatible con indicadores que permitan una supervisin desde los sectores sociales. La progresividad
las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se ha- implica la aplicacin inmediata de los contenidos mnimos de los DESC para garantizar
ce con el propsito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realizacin de los de- una vida digna y unas condiciones mnimas de subsistencia".
rechos econmicos, sociales y culturales de los grupos ms vulnerables; e. La adopcin
67 Sin embargo, si la pensin o cesanta no supere la remuneracin mnima vital.
de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de pro-
la viuda tendr el derecho de recibir cien por ciento de la pensin o crranta; vase el
teccin de cualquiera de estos derechos; f. La obstaculizacin o interrupcin intencional
art. 7 de la ley 28.449 (que sustituye el texto del art. 32.a del Decreto ley 20.530).
de la realizacin progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Bstad
acta dentro de los parmetros de una limitacin estipulada en el Pacto o debido a la 68 El arto 7 de la ley 28.449 (que sustituye el texto del arto 32 del Decreto ley
falta de recursos disponibles o fuerza mayor.. .", 20.530).
274 Javier Mujica Petit y Joss Opi Reformas regresivas de la Constitucin en Per 275
peruano la Prl)pedad
ximo ~e cuarenta por ciento (40%) del monto de la pe . d J nrnuebles o muebles, adquiridos por las vas
cesant ib nsion e Siendo as, es difcil entender el razonamiento del TC de que
a que perci la o hubiera podido percibir su madre o padr 69
Por lo tanto, estas disposiciones violan el artculo 9 d I re . pensiones no son parte de la propiedad de sus til:ulares.
San S~I."a~or,
por determinar que les corresponde a los SOI)el~eV'ivif'nf"~ Asimismo, al declarar que las pensiones no son amparadas por el de-
benlefIclarlO menos del 100% de las prestaciones a las que st de propiedad, el TC contradice directamente a la Corte Interameri-
rec 10. e Como se ha visto, en el caso "Cinco pensionistas", la Corte Intera-
determin que cuando los pensionistas cumplieron con los
VI. 2. La violacin del derecho a la propiedad privada recUi:5itc)S del Decreto ley 20.530, stos adquirieron un derecho de propie-
sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensin?".
Las leyes violan el derecho de propiedad de los pensionistas Si antes de la reforma constitucional constitua una violacin del ar-
zados
de la Ctanto por . el artculo 70 de la Constitucin como por e larncuo
J
' 21 de la Convencin Americana reducir el valor de las pensiones de
d I I onvencion Americana. Como se ha visto previamente el que ya haban adquirido el derecho a estas pensiones en conformidad
e a ey 28.389 determina que no se podr prever en I '
pensi nari I . I . J r as nuevas con el Decreto ley 20.530, tendra tambin que ser una violacin del mis-
, o arras, a 11Ive acion de las pensiones con las remune . mo artculo 21 la eliminacin del derecho a la nivelacin de stas o el es-
tculo 4 I I 28 44 raciones
A J a ey . 9 prohbe, por su parte, la nivelacin de las .
tablecimiento de topes a las mismas a travs de leyes (lo que tambin tie-
traves d~ ,esta~ leyes, el Estado ha quitado a los pensionistas el
ne el efecto de reducir el valor de las pensiones).
a. una pension nivelada que, al momento de cumplir con los requisitos El argumento esgrimido por el TC respecto del alcance de esta refor-
sistema de pensiones del Decreto ley 20 530 h b .
patrimonio. . , a ian mcorporado ma de la Constitucin para justificar la expropiacin producida no prote-
ge al Estado de haber incurrido en responsabilidad internacional por la
., En el fundamento 97 de la Sentencia, el TC seal que si bien I violacin del artculo 21 de la Convencin Americana72. Como afirm la
sion es parte del patrimonio del titular, no es parte de su propiedad
Corte Interamericana en el caso "Cinco pensionistas", cualquier limitacin
que, entre otr~s cosas, "no puede ser objeto, por ejemplo de determln;
prevista sobre el derecho a la propiedad tendra que haber sido realizada
~~:o:cto~ de libre d.isposicin (compra-venta, permuta, donacin, de conformidad con los parmetros establecidos en el artculo 21 de la
),111 es sus~eptlble, como es evidente, de expropiacin".
8 6 Al p~onunclarse de este modo, el TC pareci ignorar que el Convencin Americana 73.
En el artculo 21.1 Y 2 de la Convencin Americana, se lee que
8. del vigente Cdigo Civil peruano define los bienes "muebles" d I
guiente manera: e a
"1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede su-
bordinar tal uso y goce al inters social.
"Son muebles: 1) Los vehculos terrestres de cualquier clase 2) L
nat~al~ susceptible~
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de apropiacin. 3) Las construcciones 'en te::eno
~o, eC as para un fin temporal. 4) Los materiales de construccin o
entes de.una demolicin si no estn unidos al suelo. 5) Los ttulos
~edcualqUler clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de
70 Bernales Ballesteros, Enrique, La pretendida constitucionalizacin deloshechos cum-
e derechos personales. 6) Los derechos patrimoniales de autor de
tor'l de.pat;ntes, nombres, marcas y otros similares. 7) Las rentas o ~ensiones plidos, Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 12.
~::d:~ler e ase. ~) ~as acciones o participaciones que cada socio tenga en 71 "Cincopensionistas", prr. 102.
, es.o aSOCIaCIOnes, aunque a stas pertenezcan bienes inmuebles 9 72 Como se ha notado supra, el arto 27 de la Convencin de Viena declara que
dems bIenes.que puedan llevarse de un lugar a otro. 10) Los dems' ) "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
no comprendidos en el artculo 885" (destacado agregado). del incumplimiento de un tratado". Adems, la Corte Interamericana ha determinado
que "la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas
y, como el jurista Enrique Bernales Ballesteros advierte: "Como se por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y
que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto
de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para elEstado". "Res-
ponsabilidad Internacional por Expedicin YAplicacin de leyes Violatorias de la Con-
vencin", Opinin Consultiva14/94 (CorteInteramericana de Derechos Humanos, 9 de
diciembre de 1994, prr. 50; en adelante, OC-14/94).
282 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 283
un a.umento correspondiente para los otros, y al establecer topes por los trminos de las que versan sobre las restric-
pensiones que exceden de dos UIT. ciones legtimas y el artculo 32 de la Americana, sostener
Conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos que para que una medida sea considerada como que o pro-
Estado
., a quien corresponde la carga de la prueba para justificar tod ar mueve el bienestar general, se tiene que tratar de una medida "forta-
tacon o retroceso que afecte a los derechos humanos de las pers()n,as lezca el funcionamiento de las instituciones democrticas, y preserve y
metidas a su jurisdiccne>. Consideraremos a continuacin, Una promueva la plena realizacin de los derechos de la persona", como sus-
las condiciones establecidas, tanto en el Protocolo de San Salvador tent la Corte Interamericana. Por otro lado, hay que tener en cuenta que
DESC como en la jurisprudencia y opinin experta ll1iternacicmt!1)6 los Estados estn prohibidos de invocar el "bienestar general" para desna-
deben cumplirse para que una limitacin o retroceso en este turalizar o privar de contenido real a un derecho garantizado por la Con-
justificable. Criticamos, adems, las justificaciones de la reforma vencin Americana u otros instrumentos internacionales en materia de
por el Estado y aceptadas por el TC. derechos humanos.
El Estado argument que las leyes s han constituido medidas para
VII. 2. A. Promulgacin de las leyes prc)1110VI~r el bienestar general; y lo hizo delante el TC (que lo acept 89 ),
Fueron las leyes promulgadas con el objeto de preservar? el afirmando que la reforma'i-':
tar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que
" ... responde a razones de equidad social y sostenibilidad financiera, dada la
~radiga el,rropsito y razn del derecho a la seguridad social, o que
necesidad de subsistencia del rgimen, as como la mejora de la situacin de la
incompatible con la naturaleza de ste?
mayor parte de los pensionistas del Decreto ley 20.530 y, fundamentalmente, de
todo el sistema pensionario como parte integrante de la seguridad social" (desta-
El bienestar general
cado agregado).
"El bienestar general" es un trmino muy parecido al de
mn", utilizado en el artculo 32 de la Convencin Americana y Hay que analizar bien esta afirmacin. De acuerdo con la Cuarta Dis-
do por la Corte Interamericana en su OC-5/85 88 . Es razonable por posicin Transitoria de la ley 28.449, los pensionistas que reciben menos
de SI. 800 vern sus pensiones ncrementadas'". Aunque es evidente que
85 P . l' ,
al' ejernp o, veanse parrs. 9 y 10 de la Observacin General 3
DESC; prr, 13 de las Directrices de Maastricht; y el prr. 29.d.1 de la Declaracin desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29,a de la Convencin). Esos concep-
Quito.
tos, en cuanto se invoq uen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser ob-
86 Descriptas en la Parte V supra. jeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias' de 'una sociedad democr-
tica' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
87 Se advierte que las palabras "el objeto de preservar el bienestar general" preservar el objeto y fin de la Convencin" (destacado agregados).
del art. 5 del Protocolo de San Salvador. El art. 4 del PIDESC utiliza trminos un
distintos, en la medida que determina que una limitacin slo es legtima "en la 89 La Sentencia, fundamento 114, en el cual el TC afirma que "la intervencin del
d~ compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de nrfl111,,1IPr legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal reforma se con-
bienestar general" (destacado agregado). sigui un fin constitucionalmente legtimo, urgente, necesario y posible, cual es otorgar
la pensin de manera equitativa entre las personas".
88 En los prrs. 66-67 de la OC-5/85. la Corte declara: "66. Es posible entender
bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto referente a 90 La Sentencia, B. Contestaciones de demanda, Respecto al Expediente 0050-
condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el 2004-AI/TC.
yor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. 91 No obstante, es importante notar el fundamento 159 de la Sentencia, en el cual
sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida el TC afirma: "Por su parte, el cuarto prrafo de la Primera Disposicin Final y Transito-
forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticasy se preserve y ria de la Constitucin, al regular el ahorro presupuesta], seala que aquel ser destina-
va la plena realizacin de los derechos de la persona humana (... ) do a incrementar las pensiones ms bajas. Si bien esta ltima disposicin no puede ser inter-
67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo pretada en el sentido de que la totalidad de dicho ahorro se destine especficamente a elevar las
los conceptos de 'orden pblico' y 'bien comn', ni que ambos conceptos pueden pensiones (aunque s su parte ms significativa), en la medida que la razn fundamental de
usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico, como la reforma constitucional consiste en optimizar el derecho a la pensns lo que s resul-
ra justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este ta imperativo es que la totalidad de dichos fondos se destine a mejorar el sistema de se-
pecto debe subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el 'orden pblica' o el guridad social, lo cual implica, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y
mn' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o logstica de salud, compra de ms y mejores medicamentos, capacitacin del personal de
287
286 Javier Mujica Petlt y Joss Opi Reformas regresivas de la Constitucin en Per
do- "la pensin ms alta del rgimen de! Decreto ley 20.530 es vem1tisi' Es an ms injusto disminuir el retorno los que
veces mayor que la ms baja a (... ) obviamente, la ausencia de eqUlclad ron ms, cuando stos hicieron esta inversin CGm la garanta
interior del rgimen es manifiesta"97. Con las nuevas reglas, las penSiOll(~ mente a travs de una promesa o ele un contrato, sino de dsnoscones
ms altas "slo sern siete veces mayores"98 que las pensiones ms bajas con rango ele ley o disposiciones de rango constitucional) de
Adems, e! TC sostuvo que "la aplicacin inmediata de normas tambie ran un retorno mayor.
es trascendente para que las desigualdades que atentan directamente t
tra la equidad pensionara puedan ser revertdasvv", La oromoctot: de la Igu,ala;w
No se ve, sin embargo, cmo el nuevo diferencial (7 versus 26) Pl1
de, objetivamente, considerarse ms justo que el anterior; y tampoco!) En el fundamento 68 de la Sentencia, el TC afirma que
qu lo que es "Justo" en el rgimen de pensiones no lo es tambin en
"No obstante, no se puede negar que es tambin un deber de! Estado social y
de remuneraciones respecto del cual -efecto espejo- las primeras se ni
laban antes de la reforma. democrtico de derecho promover en los colectivos sociales la igualdad indi-
vidual entre sus miembros. Es que la Constitucin no slo reconoce a la
Si el financiamiento del sistema anterior de la reforma del Decl'e igualdad en sentido formal, sino tambin material; motivo por. e! cu~lla :~
ley 20.530 hubiera sido financiado por completo por el Estado, o si tot forma constitucional parte de reconocer que la igualdad matenal se identifi-
los pensionistas hubieran contribuido en la misma proporcin a los fo ca con asuntos pensionarios; es decir, con una justa distribucin de los bien.es
dos de pensiones de sus respectivas entidades o reparticiones pblicas,S sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de contar con las mis-
podra sostener que sera injusto que algunos reciban ms que otros. Pe mas oportunidades para conseguirlos. De ah que sea.una exigencia ~el Es~a
ro no fue as. do social y democrtico de derecho corregir las desigualdades pen~lOr:anas
Como se aprecia en la declaracin 100 de Guillermo lvarez Hernh hasta propiciar la igualdad objet~va y pr~porcio~al. "". ello, ~s. constitucional-
dez a la Corte Interarnericana en el caso "Cinco pensionistas", durante lo mente legtimo que el Estado, a travs de medidas de iqualacn positiva, propenda a
la igualdad material entre las personas" (destacado agregado).
treinta y seis aos que trabaj en la SBS, aport regular y sistemtical11e
te al fondo de pensiones de sta. El porcentaje del salario que se aportaf
a dicho fondo de pensiones variaba entre el 8%, el 12% y elI5% paral No estamos en desacuerdo con los principios que expresa el TC en es-
cargos ms altos de la SBS. Es decir que no solamente los que ganaba tos fundamentos, sino con la aplicacin de los mismos. No se corrige, por
ms aportaban ms en trminos reales al fondo (siendo sus salarios l11 ejemplo, la escasez de vivienda decente en el Per quit~?doles a los 'pr~
yores, aunque fuera el mismo porcentaje que otros pensionistas que ca pietarios de mayores terrenos su tierra, sin compensa~ln, para .redlstn-
tribuan al fondo, el monto contribuido fue mayor), sino que tambin 10 buirlo de una forma ms igualitaria. Tampoco se corrige la desigualdad
que ocuparon cargos altos aportaban con un porcentaje mayor de sUsa que existe entre los ingresos de los ms y m:nos beneficiados por ~edio
lario (y entonces aportaron ms en este sentido tambin). de un impuesto retroactivo sobre las ganancias o ahorros de los ~eJo:es
No es injusto que reciba ms la persona que aport ms, o contribl..l ubicados (que es, efectivamente, lo que hace la refor~a con~tlt~clO;
nal) 101. .Por qu entonces es justificado hacerlo en matena penstontsta,
y ms, que la que contribuy menos. Tomemos el ejemplo de una corr'
is 01'
Y si fueraG justificado, por qu no hacerlo en todos 1os d emas rd en~s.?
paa que tiene dos socios, el primero de los cuales contribuy con el 800
del capital (y entonces tiene 80% de las acciones), y el otro con el 20~ Aun ms, hay que descartar la justificacin de la reforma segun la
cual el rgimen slo beneficiaba a un 3,5% de la totalidad de pensionistas
del capital (y entonces cuenta con el 20% de las acciones). Es difcil afi
mar que sera injusto que el primero reciba un porcentaje mayor (e inclt el rgimen del Decreto ley 20.530 102, y por lo tan:o, .debera ser ~odifi
so significativamente mayor) de las ganancias que el segundo. Usualme cado para que se pueda beneficiar a todos los pensonstas. Como dlc~a el
te, lo injusto es invertir ms para recibir igualo menos que el que artculo 12 de la Constitucin, "los fondos y las reservas de la segundad
menos, no al contraro. social son intangibles". Es decir que no se puede mezclar los fondos de re-
101 0, como se dice en ingls, twowrongs don't make a right (no se corrige una in-
97 La Sentencia, fundamento 60. justicia haciendo otra injusticia).
98 La Sentencia, fundamento 93. 102La Sentencia, B. Contestaciones de demanda, a. RespectoaUxpediente 0050-
99 La Sentencia, fundamento 93. 2004-AIITC: "As, al cerrarse un rgimen desfinanciado se garantiza el principio de un~
versalidad y el principio de eficacia, previstos por la ley de reforma, dejando de benefi-
100 "Cinco pensionistas", p. 18. ciarse slo a un 3,5% de la totalidad de pensionistas".
288 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 289
gmenes diferentes, tomar recursos de un fondo para aumentar otro Entonces, un concepto central de la justicia es la proteccin de los de-
ra aumentar el.~resu'puesto nacional, cualquiera que fuera la ' o rechos adquiridos. No garantizar los derechos legalmente obtenidos, y de-
de esta pretens.IOn. Siendo intangibles los fondos del rgimen del jar que se les quite a sus titulares sin compensacin, es un abu$0104. Ade-
l? 20.530, ~ siendo adems un rgimen independiente de lo ms, el socavamiento de la seguridad jurdica, que es una coi~secuencia
gimenes, no interesa si el rgimen beneficiaba o no a un p s . necesaria de la violacin de derechos adquiridos, especialmente cuando se
de o - de la totalt orcentaje
.pequeno e ~ totalidad de los pensionistas existentes en el la hace sin compensar a los titulares, tiende a destruir la confianza en el
;11~lSlno. razonamiento se aplica a la afirmacin del Estado acerca Estado de derecho.
la l~eqUl~ad e~tre el rgimen del Decreto ley 20.530 y otros Una sociedad justa, en la cual impera el Estado de derecho, es aque-
penSIOnarIos, e incluso al interior del primero, justifican la Opcj"ioe,lnsnlle:he: lla que garantiza los derechos adquiridos de los individuos que forman
tada por la ley de reforma constitucional"103
parte de ella. Es injusto, por ello, quitarles a los pensionistas el derecho
que tenan adquirido a la nivelacin, por el que haban hecho sacrificios,
El desprecio a los derechos adquiridos
tanto para adquirirlo como para conservarlo; y, sobre todo, con el cual
~a refor~~ atenta no solamente contra los derechos de los pensiionlis_ contaban para asegurar su nivel de vida, dignidad y decoro 105. Parece aun
tas, Sll10 t,amblen contra la institucin de la ley; es decir, el Estado de
recho. ASI como la.s !eyes violan el derecho a la propiedad, violan
t
los d.e,rec~os adquiridos de los pensionistas del Decreto ley 20.53
O'lral1bill1
pensIOn.l1lvelada; '! no se debera subestimar la gravedad de tal vroactn, 104 Por otra parte, no se puede argumentar, como hace el TC en el fundamento
~a. ImportanCIa de respetar los derechos adquiridos es enfatizada 67 de la Sentencia, que los pensionistas estn cometiendo un abuso cuando reclaman
su derecho a una pensin nivelada: "oo. cuando los pensionistas pretenden que se man-
las paginas 283, 285 Y 286 de la Enciclopedia Jurdica Omeba (t VII
1979): . , tenga un sistema de reajuste pensionario sobre la base de un" nivelacin, no estn bus-
cando otra cosa que utlzar ventajosamente su derecho a la pensin, con el propsito
de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una cuestionable frmula de 'clula viva'.
"[283] oo. segn una teora (oo.) la retroaccin de la ley debe detenerse Este Colegiado no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del de-
r~spetarlos, ante los 'derechos adquiridos', al amparo de la legislacin' recho a la pensin". Cmo puede ser un abuso que uno reclame lo que la ley le haba
nor, salvo las supremas exigencias del orden pblico (... ) garan tizado?
[285] En el derecho interno, constituye una norma de gran irnportanr
posa en un d bl f d ' a y re- 105 Por ejemplo, vase la declaracin de Carlos Torres Benvenuto ("Cinco pensio-
h .. o e un amento: una Idea dejusticia, que protege al titular de un nistas", prr. 83), en la cual sostiene: "Con su pensin cubra los gastos desu hogar, la manu-
rec o adqUl:ldo, de conformidad a una determinada norma no pudend tencin, alimentacin, educacin y salud de toda su familia, la cual est conformada por sus
menosprecIado el sacrificio impuesto por una actividad det~rminad o seis hijos, de los cuales uno de ellos todava depende econmicamente de l. Pensaba
gundo l~gar, u.na ra~n ?e paz social. No podra existiruna sociedad re~~a~~;~~ seguir manteniendo a su familia cobrando la pensin del rgimen del Decreto ley
te organizada, SI las sttuaciones creadas de conformidad a determinadas normas, fue- 20.530, el cual le faculta tener una pensin conocida en el Per como la 'clula viva',
ran a cada momento vulneradas o desconocidas. Se trata de un elemento de la cual consiste en que se cobra lo que gana la persona que desempea ese cargo en ac-
defens~ de la sociedad frente al legislador desaprensivo, oponiendo una valla tividad; esto significa una pensin nivelada. El testigo efectu aportes desu salario para reci-
a su [SIC] facultadas de dictar leyes. Estas no deben ser retroactivas salvo en bir una pensin al cesar en sus labores. La SBS cre un fondo de pensiones en el afio 1943,
loslcasos en que los bienes jurdicos o tutelares sobrepasen a aquelos que se con el cual se cubran las pensiones de los trabajadores de esa institucin. En 1982 la
vu neran (... ) SBS cambi su rgimen laboral, el cual en ese momento era pblico, y acogi un rgi-
[286] El res.pet~,de los derechos adquiridos, es un principio muy antiguo pe- men privado. Sin embargo, no se dio un cambio de rgimen laboral de todos los em-
ro cuya apJcaclO~,era ms instintiva que cientfica. Los estatutarios me~cio pleados; hubo un dispositivo que estipulaba que el que quera acogerse al cambio lo po-
do r esta conce~:lOn, pero sin atribuirle un sentido tcnico, sino establecen- da hacer y el que no quera se quedaba en el rgimen vigente. Se dio una opcin de
,que la ~oluclOn contraria a la propuesta, revela una total injusticia, puesto que cambiar de rgimen o de permanecer en el del Decreto ley20.530. El testigo permaneci en el r-
sena despojar a una persona de un derecho sobre el cual contaba" (de t d gimen antiguo con un salario reducido. Permanecer en el rgimen antiguo significaba conservar el
gados). s aca os agre- derecho depensin con las remuneraciones del personal activo (... ). Las consecuencias econ-
micas que le ocasion la reduccin de su pensin fueron grandes, ya que tuvo que ven-
der su auto, pedir prstamos a amigos y al final tuvo hasta que vender su casa y trasla-
darse a un apartamento. Redujo gastos, alimentos, medicinas, colegio de sus hijos, fue una
situacin catastrfica. Con respecto a los colegios de sus hijos en esa poca, la pensin que
reciba era menor de lo que pagaba en el Colegio San Agustn de ~~ma, Per, que es el
103 L S t . colegio en donde se han educado sus hijos" (destacado agregado).
2004-AIITC~ en encia, B. Contestaciones de demanda, b. Respecto al Expediente 0051- Vase tambin la declaracin de Guillermo lvarez Hernndez ("Cinco pensionis-
tas", p. 18), en la cual se afirma: "Al personal que vena laborando bajo el rgimen p-
290
Javier Mujica Petit y Joss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 291
ms injusto privar de sus derechos adquiridos a personas que trabajaron 150. En tal virtud, es razonable afirmar que los hechos vlolatorios de dere-
mayor parte de sus vidas laborales para el Estado; que planificaron su chos impiden u obstruyen seriamente la del resultado previsto y
bilaci~n. con la expectativa razonable (porque estaba garantizada por esperado, y por ende alteran en forma sustancial el desarrollo deleindividuo.
de recibir un monto seguro cada mes, que aumentara (para evitar los En otros trminos, el 'dao al proyecto de vida', entendido como expec-
tos de la inflacin) de una manera verificable, para el cual -aderns-. tativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave
tuaron diligente y puntualmente sus contribuciones de acuerdo con la menoscabo de oportunidades de desarrollo personal. en forma irreparable o
Disminuir el valor de las pensiones de personas que han obedecido muy difcilmente reparable. As, la existencia de una personase ve alterada porfac-
las reglas previamente establecidas, principalmente cuando, a causa tares ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violacin de
las normas vigentesy de la confianza que pudo depositar en rganos del poder pbli-
ve~ez, no estn en condiciones de obtener otros ingresos o regresar a
coobligados a protegerla ya brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la
bajar, parece instintivamente injusto y reprensible.
satisfaccin de sus legtimos intereses.
En este sentido, es pertinente tomar nota de la referencia que la
151. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensin de que se repare,
te Interamericana hizo en el caso "Loayza Tamayo"106 respecto del en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la prdida de opcio-
cepto de "proyecto de vida". La Corte Interamericana dispuso que nes por parte de la vctima, causada por el hecho ilcito" (destacado agregado).
292 Javier Mujica Petlt y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 293
a la persona una vida digna y decorosa; y 2) elevar la calidad de vida social, tanto en el mbito interno como el mbito internacional, es un de-
la persona"107. recho:
Hay que preguntarse, entonces, si la reforma constitucional l. con titularidad individual, que sirve para que el titular lle-
mentada por el Estado para anular los derechos adquiridos de los "<"'''''''L var una vida digna y decorosa y elevar la calidad de la misma;
nistas del rgimen del Decreto ley 20.530 afect o no esta naturaleza. 2. que el Estado tiene la obligacin de desarrollar progresivamente,
Para el TC, la erradicacin del derecho a la nivelacin se justifica hasta su plena efectividad (lo que implica la prohibicin de retrocesos, a
que, entre otras cosas, la nivelacin no hace parte del "contenido menos que stos sean justificados de acuerdo con la Convencin Ameri-
cial" del "derecho fundamental a la pensin"10S. Este contenido esenciall, cana, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador).
de acuerdo con el TC, est compuesto de tres elernentos U'": Entonces, para determinar el contenido esencial de! "derecho a la
pensin" en el caso de los pensionistas del Decreto ley 20.530, el TC de-
a. el derecho de acceso a una pensin; bera haber considerado el contenido esencial del derecho a la seguridad
b. el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, social de los pensionistas del Decreto ley 20.530, no el de la sociedad peruana
c. e! derecho a una pensin mnima vital. en generall !".
Para los pensionistas de! Decreto ley 20.530, es plenamente argu-
Al afirmar que la nivelacin no hace parte del contenido esencial mentable que la nivelacin hace parte del contenido esencial del derecho
"derecho a la pensin", y de considerar que el derecho es "a una periston a la seguridad social que el Estado les garantiz a travs del Decreto ley
mnima vital", el TC se olvida del hecho de que el derecho a la segurdad' 20.530, a cambio de contribuciones econmicas efectuadas a lo largo de
toda su vida laboral.
Sin la garanta del derecho a la nivelacin de las pensiones reconoci-
da por el Decreto ley 20.530, la valoracin del derecho hubiera sido infe-
107 Aunque el concepto de la "elevacin de la calidad de vida" no se encuentra rior. En consecuencia, es posible suponer que si el Estado no hubiera ofre-
explcitamente en, por ejemplo, el Protocolo de San Salvador o e! PIDESC, eso no cido esta garanta como parte del rgimen, los pensionistas (entonces
de ser un motivo para no reconocerlo. Como se ha explicado, el art. 4 del Protocolo
trabajadores en actividad) hubieran escogido contribuir a otro sistema de
San Salvador, el art. 5.2 del PIDESC y e! arto 29.b de la Convencin Americana
ben la restriccin de un derecho vigente en un Estado en virtud de su legislacin pensiones, sabiendo que e! grado de proteccin que recibiran al cabo de
na o de convenciones internacionales, a pretexto de que el instrumento mterriacional su vida laboral sera menor.
no lo reconoce o lo reconoce en menor grado, o la interpretacin del instrumento Adems, como ya se ha sostenido, la nivelacin inherente al rgimen
ternacional para limitar el goce de cualquier derecho reconocido por la ley interna del Decreto ley 20.530 constituye la garanta que tuvieron los pensionis-
un Estado. tas de que iban a recibir no slo un monto seguro cada mes, sino un mon-
lOS Es discutible que la Constitucin reconozca un "derecho fundamental a to que aumentara (para evitar los efectos de la inflacin) de una manera
pensin". El derecho fundamental que la Constitucin reconoce es el derecho "a simple de verificar y de, en el caso de ser incumplido, demandar. De esta
guridad social", estando garantizado por el arto 10 de la Constitucin. Como afirma manera, e! principio de nivelacin inherente al derecho que tenan reco-
cialRubio Correa (Paraconocer la Constituicin de 1993, PontificiaUniversidad Catlica nocido fue la base con la cual los pensionistas contaron para planear sus
Per, Fondo Editorial, 2004, p. SO), el derecho a la seguridad social"consiste en
futuras jubilaciones 111. Sin esta garanta, formulada por el Estado, ha-
junto de medidas de amparo y atencin de las necesidades personales en materia de
lud, vivienda, previsin de accidentes, pensiones por incapacidad para el trabajo,
dez, orfandad etc. La finalidad de estas medidas es lograr que la sociedad como conjunto
se ocupe de atender a quienes estn en necesidad urgente que no pueden satstacer
110 Eso es conforme al propio criterio enunciado por el TC (Manuel Anicama Her-
por s mismos ni con la ayuda de sus familias". El art. JI de la Constitucin, al que
nandez, Exp. 14J7-2005-AA/TC, prr, 22) segn lo cual "si bien es cierto que la exac-
TC se refiere (vase el fundamento 53 de la Sentencia) para sustentar su tesis de
titud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho
existe un derecho fundamental a la pensin, es ms bien un arto que establece cmo
fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, slo pue-
Estado garantizar el derecho a la seguridad social que se reconoce en el art. 10
de ser determinadoa la luz de cadacaso concreto ... " (destacado agregado).
determina el art, 11, "a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas"). Es decir que,
no hay un derecho fundamental a la pensin, sino un derecho fundamental a la segu- lJJ En el fundamento 134 de la Sentencia, el TC declara: "Es sabido que algunos
ridad social. El derecho a la seguridad socialpuede incluir una pensin, si sta fuera ne- pensionistas de! rgimen del Decreto ley 20.530 perciban pensiones muy superiores a
cesaria para salvaguardar, por ejemplo, las necesidades personales en materia de 2 UITs y haban forjado su expectativa de vida personal y familiar sobre la garanta del
Pero puede incluirlo, como no: por ejemplo, en el caso de las prestaciones de salud de derecho adquirido que les conceda el rgimen constitucional derogado-Por ello, la apli-
carcter preventivo (vacunacin, educacin en salud, etc.) o de rehabilitacin. cacin inmediata del nuevo tope implicara una variacin marcadamente abrupta, in-
compatible con el principio de seguridad jurdica que debe informar a la reforma del or-
109 La Sentencia, fundamento 107. denamiento jurdico.
294 Javier Mujica Petit y doss Opie Reformas regresivas de la Constitucin en Per 295
- - - - - - - _ . --_. . ._ . _ - - - - - - - - - - - ~ ~ -
brfan probablemente tomado otras providencias para asegurar su Por lo tanto, la reforma viola los derechos de
de vida como jubilados. Y si no tomaron estas providencias, fue jJV","I''-'C. sionistas. Consecuentemente, en conformidad con los artculos
como declar Guillermo lvarez Hernndez a la Corte Interamericana de la Convencin Americana, el Estado tiene la obligacin desderogar
"Cinco pensionistas": "En ningn momento pens que el monto de
pensiones pudiera ser reducido, ya que en la ley de pensiones se estacte-
ca cmo deban nivelarse stas" 112.
As las cosas, la anulacin del derecho de la nivelacin represent del derecho internacional (North Sea Continental Shelf Case, Separa te Opinion of Jud-
supresin de una condicin sin la cual se pone en peligro la POlslti1idad ge Fouad Ammoun, ICJ Rep. [1969]; ps. 120-121). Vase tambin la aplicacin del prin-
los pensionistas del Decreto ley 20.530 de mantener el nivel de vida cipio por la Corte Interamericana en el caso "Neira Alegria y Otros" (Corte Interameri-
tenan hasta antes de la reforma, el mismo que les permita cana de Derechos Humanos, Serie C, N 13, Sentencia de 11 de diciembre de 1991, prr.
una vida con dignidad y decoro. Para todos, adems, se ver anulada 26, Excepciones Preliminares). En el Informe 72/03, Peticin 12.159 (Gabriel Egisto
Santillan, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 22 de octubre de 2003, no-
sibilidad de elevar su calidad de vida, que es un elemento de su derecho
ta al pie de la p. 5, Admisibilidad), la CIDH explic el principio en la siguiente forma:
la seguridad social, como determina el artculo 10 de la Constitucin. "En Derecho Internacional el principio del estoppel es un concepto en evolucin. A pe-
Vistas as las cosas, la nivelacin de sus pensiones constitua un sar de la gran variedad de definiciones en la doctrina y en la prctica, las siguientes ca-
mento esencial del derecho a la seguridad social de cada uno de ractersticas son generalmente aceptadas como sus elementos esenciales: 1) una situa-
sionistas del Decreto ley 20.530. Por lo tanto, el Estado estaba prohibfdi cin creada por la actitud de una parte, 2) una conducta seguida por la otra parte basada
de negrselo a los pensionistas. Dicho en los trminos de los ins;trtllllltr directamente en aquella actitud, y 3) una imposibilidad de quien adopt la primera ac-
titud de alegar contra la misma o de manifestarse en sentido contrario aun si con esto
tos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el no produce un detrimento o perjuicio para la otra parte. El efecto tpico de esta doctri-
contenido de la reforma implementada no le estaba permitida al na es que est prohibido a las partes, independientemente de su verdad o precisin,
peruano porque sta limita o restringe el derecho a la seguridad adoptar posturas diferentes, subsecuentes, sobre la misma materia".
los pensionistas del Decreto ley 20.530 en una forma que contradice Si aplicramos a la reforma constitucional y las nuevas reglas para el Decreto ley
propsito de este derecho y es incompatible con su naturaleza 113. 20.530, los tres elementos del principio de estoppel, tal como fueron definidos por la
CIDR, el anlisis seria el siguiente:
1. Se genera una situacin por la actitud adoptada por una parte: en este caso, al es-
tablecerse el rgimen del Decreto ley 20.530, el Estado proporcion a un grupo especfi-
co de personas la oportunidad de adquirir el derecho a una pensin nivelada peridica-
As como de una interpretacin sistemtica de la Segunda y la Dcimo mente, conforme los haberes de los funcionarios en actividad de las instituciones pblicas
Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitucin se deriva que el reajuste en que laboraron, sin topes. Adems, el Estado garantiz doblemente, en la Constitucin
pensiones debe ser peridico y progresivo. de manera tal que los egresos de las de 1979 y en la de 1993, que una vez adquirido este derecho, sera protegido.
presupuestales del Estado se manejen bajo criterios de razonabilidad y previsibilidad, 2. Se genera una conducta seguida por la otra parte basada directamente en aque-
lla actitud: de acuerdo con las reglas del Decreto ley 20.530, los pensionistas que hicie-
mismos criterios deben tenerse en cuenta a efectos de reducir el monto de las pens
ron sus contribuciones a los fondos de pensiones del Decreto ley 20.530, con las pro-
nes en los supuestos en los que stas resulten excesivamente altas, sin que en ni
porciones de sus salarios exigidos por la ley, de buena fe, adquirieron el derecho a una
caso puedan ser reducidas por debajo del nuevo tope mximo previsto en el or
pensin nvelable, sin topes.
miento (2 UITs).
3. Se genera la imposibilidad de que quien adopt la primera actitud alegue con-
La ley 28.449 resulta compatible con dicho criterio, pues si bien su arto
tra la misma o se manifieste en sentido contrario, aun si con esto no se produce un de-
monto mximo de las pensiones del rgimen del Decreto ley 20.530. la Tercera
trimento o perjuicio para la otra parte: como fue el Estado que estableci el rgimen del
sicin Transitoria establece que dicho tope se aplicar a partir de su vigencia,
Decreto ley 20.530, estableci constitucional y legalmente el principio de nivelacin de
manera progresiva. En tal sentido, declara:
las pensiones, y acept las contribuciones de los pensionistas dirigidas a la prosecucin
'Las pensiones superiores al valor de dos (2) UIT vigentes a la fecha de
de dicho fin, le es prohibido, por el principio de estoppel, de desconocer, anular, o con-
cin de la presente ley, se reducirn anualmente a razn de dieciocho por ciento
trariar el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivelada, sin topes. Al ha-
hasta el ao en el que dicha pensin alcance el tope vigente correspondente'". cer eso (por la reforma constitucional y las nuevas reglas del Decreto ley 28.449), el Es-
Lamentablemente, la reduccin progresiva de las pensiones superiores al tado perjudic a estos pensionistas.
dos UIT no resuelva el problema sealado, porque la mayora de los pensionistas
tarn en condiciones (a causa de su vejez) para volver a trabajar con el propsito (le 114 El art. I de la Convencin Americana (Obligacin de Respetar los Derechos)
mentar su pensin hasta el monto que hubieran percibido de acuerdo con las seala que:
Decreto ley 20.530 antes de la reforma. "1 Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a resPftar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercido a toda persona
112 Declaracin de Guillermo Alvarez Hernndez, "Cinco pensionistas", que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
113 Otra manera de abordar este asunto es por el principio de estoppel. sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
Corte Internacional de Justicia, se encuentra el principio entre los principios social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social".
El arto 2 de la Convencin (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho 116 PIDESC, arto 2.1.
determina:
117 El fundamento 39 de la Sentencia, entre otros fundamentos, versa sobre "la
"Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el arto 1 no
imposibilidad de afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales".
viere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales ya 118 La Sentencia, A. Demandas: b. Respecto al Expediente 0051-2004-AIITC.
posiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
119 Por ejemplo, La Sentencia, B. Demandas a. Respecto al Expediente 0050-
cesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
2004-AIITC. "Que la reforma responde a razones de equidad social y sostenibilidad fi-
115 Como citado supra:, el derecho de acceso a una pensin; el derecho a nanciera, dada la necesidad de subsistencia del rgimen, as como la mejora de la situa-
privado arbitrariamente de ella; y el derecho a una pensin mnima vital. cin de la mayor parte de los pensionistas del Decreto ley 20.530 y, fundamentalmente,
298 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 299
"Cuando las altas pensiones de unos impiden a otros alcanzar pensiones ra- frente a las causas de los problemas que enfrentaban los sistemas n'l~.lnc
zonables se est contrariando el principio fundamental de existencia del sis- de pensiones!
tema pensionario del Estado, por lo tanto, estas normas deban reformarse o t
~
modificarse" 120. "La situacin anteriormente descrita aunada a la indebida disposicin por los
sucesivos gobiernos de los fondos del Seguro Social del Per, primero, y del
Ms all de las indicadas afirmaciones, no se encuentra ni en la Instituto Peruano de Seguridad Social, despus, para fines ajenos y en cuan-
tencia del TC, ni en el Informe Defensorial 085 (al que el TC se refiri ta incalculable, es un factor muy relevante en el desencadenamiento de la
el fundamento 19 de su Sentencia, aparentemente como una JustiJtic<~citt crisis que afectaba al sistema a inicios de la dcada de los 90 (... )
de la urgencia de reforma constitucional), firmes pruebas de que e! Frente a ello, surgieron dos enfoques que diferan acerca de sus causas y, por
tanto, de la viabilidad de la superacin de la crisis acotada, as como de los
men estaba en crisis, que estaba al borde del colapso, o que fuera
medios para lograrla. Para unos, la situacin poda corregirse mediante algu-
mente insostenible para el Tesoro Pblico efectuar los aportes necesarlo,
nas modificaciones legislativas, una mejor gestin administrativa, una volun-
para la conservacin de los derechos adquiridos de los pensionstast ! tad poltica distinta del gobierno, etc. Para otros, en cambio, la cuestin era
Hay grficos en la Sentencia del TC que muestran el costo anual insalvable y slo caba otorgar un mayor margen de accin a la empresa pri-
ra el Estado del rgimen 122 y la distribucin de! indicado costo vada en la cobertura de la salud y de las pensiones. Queda claro que esta l-
relacin con los distintos regmenes de pensiones pblicos l->. Estos tima tesis fue la que termin imponindose cuando se instal el rgimen de
cos muestran que el costo del Decreto ley 20.530 es mayor que el Fujimori a mediados de 1990".
varios otros regmenes. Pero, como se ha argumentado, no se puede
parar regmenes sustancialmente diferentes desde una perspectiva Es evidente que el Estado ha adoptado el punto de vista de los que
mente cuantitativa. Adems, ninguno de los indicados grficos demuestra opinaban que "la cuestin era insalvable" y, adems de otorgar mayores
que e! costo del Decreto ley 20.530 fuera a derrumbar el sistema nensio- poderes a la empresa privada en el tema, ha resuelto hacer una reforma
naro. Se afirma que la situacin era esa, pero no se prob. Asimismo) radical del rgimen 20.530 en detrimento de los derechos adquiridos. Pe-
bien la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial 085, riPI"h,-r, ro no ha sido suficientemente explicado por qu el Estado adopt esta ac-
"los regmenes pensionarios pblicos se encuentran en una grave titud, o por qu rechaz la perspectiva de los que opinaban que era posi-
tampoco proporcion ninguna estadstica que sustentara su armact ble resolver la situacin a travs de otras medidas, como la
Es muy importante resaltar tambin lo que expres la misma implementacin de una mejor administracin. Tampoco hay detalles de
sora del Pueblo respecto de las diferentes perspectivas que se perlaban estas opiniones opuestas.
Todo esto no indica necesariamente que el rgimen de pensiones del
Decreto ley 20.530 no estuviera en crisis, o que no fuera necesaria una re-
forma. Pero, como declara e! Comit DESC, "todas las medidas de carc-
de todo el sistema pensionario como parte integrante de la seguridad social"; B. ter deliberadamente retroactivo (oo.) requerirn la consideracin ms cu-
das c: Respecto a los Expedientes 004-2005-PIITC, 007-2005-PIITC y N. UU~'-200~ dadosaoo."125.
PIITC. "Que la reforma del rgimen pensionario del Decreto ley 20.530 era El Estado estaba obligado a justificarlas "plenamente por referencia a
por razones sociales, administrativas y fiscales"; el fundamento 19 de la Sentencia.'di' la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del
tanda el Defensora del Pueblo, Informe Defensorial 085. La situacin de los aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga".
blicos de pensiones de los Decretos leyes 19.990 y 20.530: los derechos adquiridos,
Aun ms, no es suficiente, como declar la Corte Interamericana en su
cia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral (Lima, abril de
13) "resulta indispensable efectuar una reforma integral en el ordenamiento OC-5/85, que la reforma cumpliera "un propsito til u oportuno". El Es-
rio del pas con el objeto de asegurar su viabilidad y garantizar que los afiliados tado se encontraba obligado a demostrar un inters pblico imperativo y
la oportunidad de acceder a pensiones que les garantice niveles de vida acordes preponderante para que una restriccin fuera legal. Dados los elementos
dignidad humana". de juicio disponibles, es imposible afirmar que el Estado haya hecho eso.
120 La Sentencia, fundamento 58.
121 Los cuales, por cierto, no habran sido necesarios si el Estado hubiera
efectivos los aportes que estaba obligado hacer por mandato de su propia ley y
no se hubiera apropiado o malversado tales fondos, o hubiera administrado y 124 Defensora del Pueblo, Informe Defensorial 085. La situacin 1flos sistemas p-
do mejor el rgimen (se discutir infra la responsabilidad del Estado en este respecto). blicos de pensiones de los Decretos leyes 19.990y 20.530:losderechos adquiridos, la jurisprudencia
122 La Sentencia, fundamento 60. del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral (Lima, abril de 2004, p. 7).
123 La Sentencia, fundamento 89. 125 Observacin General 3, prr, 9.
302 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 303
Consideremos lo que habra ocurrido si el Decreto ley 20.530 No obstante, aunque entra en contradiccin con sus in-
ra sido un contrato entre los pensionistas y una empresa privada. ternacionales en materia de derechos el cierre definitivo y no
pensionistas hubieran cumplido con los trminos de! contrato, y el temporal del rgimen del Decreto ley 20.530, as corno la y no
se hubiera agotado por causa no imputable a stos, la empresa igualmen_ suspensin del derecho a la nivelacin, indican que el Estado no nin-
te tendra la obligacin de cumplir con e! contrato y pagar a los pensionis- guna intencin de tomar medidas para reinstituir el grado de proteccin
tas lo que el contrato determinara. No podra la empresa modificar UlJ.UdLe. que los pensionistas del Decreto ley 20.530 tenan antes de la reforma.
ralrnente los trminos del contrato para pagar menos, o
unilateralmente e! contrato (a menos que el contrato le otorgara este V!II. conclusin
cholo No podra la empresa, tampoco, recurrir al Poder Legislativo
La reforma de los artculos 11 y, 103 Y de la Primera Disposicin Fi-
cambiar los trminos de! contrato en su favor, porque modificar los
nal y Transitoria de la Constitucin peruana, igual que las nuevas reglas
nos del contrato por ley representara una violacin del artculo 62
establecidas por la ley 28.449, violaron los derechos a la seguridad social
Constitucin. Si todo eso sera ilegal para una empresa privada, qu
que lo hace justificable cuando la misma accin es producida por e! ustadoz ya su desarrollo progresivo con respecto a los pensionistas peruanos su-
jetos al rgimen de pensiones de! Decreto ley 20.530.
VII. 4. A. La necesidad y proporcionalidad de fa reforma: un resumen El Estado peruano no puede invocar la Constitucin reformada para
disminuir o suprimir los derechos internacionalmente reconocidos de per-
No se encuentra en la fundamentacin de las leyes, ni en la senterr- sonas sujetas a su jurisdiccin. Aun si fuera posible sostener que la Cons-
cia del TC, pruebas suficientes que demuestren que la reforma fue titucin reformada no amparara el derecho adquirido de los pensionistas
saria y proporcional. a una pensin nivelable, sin topes, los instrumentos internacionales como
la Convencin Americana, el Protocolo de San Salvador y el PIDESC con-
VII. 5. La obligacin de lograr progresivamente la plena efectividad tinan protegindolo hasta que e! Estado pruebe que la anulacin del de-
del derecho a la seguridad social recho y el establecimiento de topes sean legtimos de conformidad con los
Adems, aun si fuera justificable e! retroceso sobre e! grado de criterios establecidos en estos instrumentos.
teccin del derecho a la seguridad social producido por la reforma En nuestra opinin, el Estado no ha probado la legalidad de la regre-
tucional efectuada, cuando se resolviera la situacin que hizo necesario sividad que la reforma constitucional y las nuevas reglas representan en
retroceso (en este caso, el supuesto de crisis alegado), el Estado relacin al derecho a la seguridad social y su desarrollo progresivo. Ade-
que recomenzar a aumentar el grado de proteccin ms all de los ms, la anulacin de los derechos adquiridos de los pensionistas del De-
les esenciales hasta la plena efectividad del derecho para todos los n",nelE'_ creto ley 20.530, y por lo tanto la expropiacin de su propiedad, sin ofre-
ni stas; y, en particular, para quienes se vieron afectados por la prdida cer ninguna compensacin, demuestra un desprecio a la seguridad
su derecho adquirido a la nivelacin de sus pensiones. jurdica y al Estado de derecho.
La obligacin de adoptar medidas para el logro progresivo de la Por estas razones, es sumamente preocupante que el TC peruano ha-
na efectividad del derecho a la seguridad social es continua y perrnanen- ya aprobado la reforma constitucional, particularmente cuando la refor-
te. Esto es as porque, como afirma la CIDH134, en los pasajes ya ma va directamente en contra de la jurisprudencia de! mismo TC sobre el
supra, "e! principio de! desarrollo progresivo establece que tales medidas
[administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten
apropiadas] se adopten de manera tal que constante y consistentemente nromue-
van la plena efectividad de esos derechos", de modo que los Estados
"la obligacin general de procurar constantemente la realizacin de los derechos cinAmericana (Suspensin de Garantas), se prev que "1. En casode guerra, de peligro
consagrados [econmicos, sociales y culturales] sin retrocesos"135. pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridaddel Estado par-
te, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempoestrictamente limitados a
las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les
tuaciones anteriormente no previstas en l". Pero no se deja claro quin es el responsa- impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en moti-
ble de esta situacin y de las modificaciones introducidas. La respuesta, sin embargo, vos de raza, color, sexo, idioma, religin u origensocial" (destacado agregado).
clara: el Estado. Por analoga, restriccin del derechoa la seguridad social o a su desaJfollo progresi-
134 OEA/Ser.LlV/II.96, Doc. 10 rev. 1,24 abril 1997, p. 25. vo deberaser estrictamente limitada a las exigencias de la crisis, y anulada cuando se su-
135OEA/Ser.LlVIII.106. Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, prr. II (captulo VI). perara sta, con mayor razn si no se trata de una situacin tan drstica como las previs-
an, cuando incluso en las situaciones extremas contempladas en el art. 27 de la tas en el artculo 27.
304 Javier Mujica Petit y Joss Reformas regresivas de la Constitucin en Per 305
tema antes de la reforma, yen contra de la jurisprudencia de la CIDH y
Corte Interamericana en el caso" Cinco pensionistas".
A travs de las ltimas dcadas, se ha visto una tendencia r",'ri,'''f-o ,
de reducir cada vez ms e! rol del Estado, particularmente en relacin a Gerardo Pi!':~;;rl",lkl*
provisin y garanta de los DESC, y los servicios sociales correspondientse
Sumario: l. Introduccin, H. La posicin de los derechos sociales y sus ga-
Tenemos que ver e! caso de los pensionistas del Decreto ley 20.530 no rantas en la Constitucin espaola de 1978; HI. otros principios estructu-
mo un caso aislado, sino como representativo de esta regresividad rales que inciden en la configuracin constitucional de los derechos sociales;
ralizada. Visto as, podemos entender la importancia de hacer que el IV. El debate sobre la no regresividad de los derechos sociales; V. Conclu-
do cumpla con los derechos de los pensionistas del Decreto ley 20.530, siones: la no regresividad en la "conciencia social dominante".
vez de violarlos. Si el Estado peruano puede reducir significativamente
grado de proteccin que estos pensionistas tenan garantizado por ley,
justificarlo adecuadamente ni ofrecer indemnizacin, podemos nosotros 1. Introduccin
sentirnos seguros de que nuestros derechos sern respetados? Las lneas que siguen pretenden explorar algunos alcances del prin-
cipio de no regresividad en materia de derechos sociales en el sistema cons-
titucional espaol, La tesis central que se intentar defender es que a pe-
sar de! extendido discurso de la Constitucin como norma vinculante y
como lmite al legislador, dicho mandato ha operado en un sentido dbil
debido, entre otras razones, al excesivo peso otorgado a la idea de "aper-
tura" constitucional, a la libre configuracin legislativa y a la "reserva de
lo econmicamente posible" en materia de polticas sociales.
En todo caso, se procurar mostrar tambin cmo la propia doctrina
y la jurisprudencia constitucional ofrecen elementos para una utilizacin
ms exigente del principio de no retroceso arbitrario. Sobre todo, a travs
de! control de proporcionalidad de las polticas pblicas y, en general, del
reconocimiento de un "contenido mnimo" infranqueable para todos los
derechos sociales.
En trminos expositivos. el trabajo se divide en cuatro partes. En la
primera, se analiza la posicin que los derechos sociales ocupan en la
Constitucin espaola (en adelante, CE) as como las garantas que se de-
rivan de la misma. En la segunda, se explican algunos principios constitu-
cionales estructurales que complementan esa posicin y que resultan cen-
trales para entender el posible alcance del mandato de no regresividad. En
la tercera, se exponen las principales crticas dirigidas al principio de no
regresividad de las conquistas sociales y algunos de los argumentos que
permitiran rebatirlas. Finalmente, se aventuran algunas conclusiones
acerca de! papel que este principio podra desempear en el perfecciona-
miento del sistema constitucional.
19 Comenzando, como se dir luego, por la seera Sentencia 81/1982 del Tribu- 24 Tambin las entidades locales disponen de algunas competencias en materia de
nal Constitucional. prestaciones sociales bsicas. La Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, de
20 As, en su Sentencia 10711984. 1985, reconoce a los municipios, sobre todo a los ms poblados, competencias en ma-
teria de prestacin de servicios sociales y de promocin y reinsercin social (arts. 25.2,
21 Para una crtica de este punto de vista, Pisarello, G., Losderechos sociales de la apartado K; y 26.1, apartado C). Aunque estas prestaciones suelen variar de territorio
blacin inmigrada: razonespara una comunidad plural e inclusiva, en Pisarello, G. y en territorio, existen instrumentos de intervencin, como los Planes Concertados para
V. (coords.), Sur o no Sur. Losderechos sociales de las personas inmigradas, Icaria, Barcelona, el Desarrollo de Prestaciones Bsicas de Servicios Sociales, que permiten coordinar a los
2006. Sobre el papel del principio de dignidad de la persona en el reconocimiento de diferentes niveles de la administracin pblica y garantizar al menos un contenido m-
derechos de los extranjeros, ver, ms ampliamente, Gutirrez Gutirrez, 1., nimo en las prestaciones otorgadas.
la personay derechos fundamentales, Dyknson, Madrid, 2005.
25 Con frecuencia, en efecto, el Estado central justifica su intervencin en este
22 Aunque el convenio recoge bsicamente derechos civiles y polticos "rl~drn'." mbito con ttulos competenciales ms especficos: e! establecimiento de las bases y la
el Tribunal Constitucional ha utilizado preceptos suyos y jurisprudencia del Tribunal coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (art. 149.1.13); la
Estrasburgo que, por "conexin", comportan la proteccin de derechos de contenido institucin de las bases y la coordinacin general de la sanidad (art. 149.1.16); la fija-
cial. As, en su Sentencia 119/2001, el Tribunal Constitucional acogi la lnea unspru- cin de la legislacin bsica y del rgimen econmico de la seguridad social (art.
dencial establecida en el caso "Lpez Ostra c. Espaa", de 1994, y sostuvo que "en 149.1.17); el desarrollo de la legislacin bsica sobre proteccin del medio ambiente
terminados casos de especial gravedad, ciertos daos ambientales, aun cuando (art. 149.1.23). A veces, por su parte, h~ apoyado estas actuaciones.:on la invocacin
pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al del principio de igualdad material (art. 9.2), de! derecho a la protecclOn a la salud ,(~r~.
to de su vida privada y familiar, privndola del disfrute de su domicilio en los trmi:nos 43) a un medio ambiente adecuado (art. 45) o a la vivienda (art, 47). Pa~a ~n anlisis
del art. 8.1 del Convenio de Roma" (FJ 6). ms exhaustivo, ver Cabellos, M. A., Distribucin competencia], derechos de losCIUdadanos e
23 Ms atencin, en cambio, han recibido por parte de la jurisprudencia CO):lstJ:1U- incidencia del derecho comunitario, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, ps.
cional los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 213 y siguientes.
* Publicado en Maria Elena Rodrguez Ortiz (org.), Justica Social: lima questiio de di-
reito, DP&A Editora-Fase, Ro de Janeiro, 2004, ps, 45-80. Traduccin y edicin de Chris-
tian Courtis.
** Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad y del Programa de posgrado
en Derecho (Maestra y Doctorado) de la Pontificia Universidad Catlica de Ro Grande
do Sul (Porto Alegre, Brasil), y de la Escuela Superior de la Magistratura de Ro Gran-
de do Sul. Juez en Ro Grande do Sul, Brasil.
1 Sobre el significado de la expresin "neoconstucionallsrno" y de sus diversas
manifestaciones, ver el reciente estudio de Paolo Comanducci, Formas de (neo) constitu-
cionalismo: IIn anlisis metaterico, en Miguel Carbonell (ed.). Neoconstitucionalisrnots}, Ma-
drid: Trotta, 2003, ps. 75 y siguientes.
2 No es casual que el Tribunal Constitucional Federal alemn, en una sentencia re-
ciente, reiter su ya consagrada doctrina de que la seguridad jurdica constituye uno de
los elementos nucleares del principio del Estado de derecho, en el sentido de que el par-
ticular se encuentra protegido contra leyes retroatvas que afecten sus derechos adquiri-
dos, evitando que vea frustrada su confianza en el orden jurdico -ya,que seguridad ju-
rdica significa, en primer lugar, proteccin de la confianza que, a su vez, posee jerarqua
constitucional (BverfGE -Recopilacin Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucio-
nal Federal-, vol. 105, 2002, p. 57). En Brasil, vale destacar la opinin de Celso Antonio
329
bin el "gobierno de las leyes" (por el hecho mismo de constituir la expre- derechos fundamentales, en su condicin de de un orden
sin de la voluntad poltica de un grupo) puede convertirse en despotis- valor comunitario y que, en su aspecto subjetivo, llev a destacada parte
mo y resultar en toda suerte de iniquidades. de la doctrina a reconocer la existencia de correspondientes a la
En efecto, la doctrina constitucional contempornea ha considerado proteccin 5.
que la seguridad jurdica es una expresin inseparable del Estado de de- En efecto, la plena e incontrolada disposicin de los derechos y de los
recho, de tal suerte que la seguridad jurdica pas a tener el estatus de proyectos de vida personales por parte del orden jurdico acabara por
subprincipio concretizador del principio fundamental y estructurante del transformarlos (y, por ende, a sus titulares y autores) en simple instru-
Estado de derecho>. As, ms all de asumir la condicin de derecho fun- mentos de la voluntad estatal, resultado manifiestamente incompatible
damental de la persona humana, la seguridad jurdica constituye simul- aun con una visin estrictamente kantiana de la dignidadv. Adems, es
tneamente un principio fundamental del orden jurdico estatal y aun necesario tener en cuenta especialmente que el reconocimiento y la ga-
del propio orden jurdico internacional -como atestiguan las diversas ranta de los derechos fundamentales han sido consensualmente conside-
manifestaciones de este principio en los distntos instrumentos suprana- rados como una exigencia inseparable de la dignidad de la persona huma-
conales-. na (as como de la misma nocin de Estado de derecho), ya que los
Parece igualmente evidente que el derecho a la seguridad no se limi- derechos fundamentales (al menos en principio, y con intensidad varia-
ta a estas dimensiones, y abarca, ms all de un derecho a la segurdad ju- ble) constituyen explicitaciones de la dignidad de la persona, de tal suer-
rdica y social, un derecho general a la seguridad, en el sentido de un de- te que en cada derecho fundamental se hace presente un contenido o, por
recho a la proteccin (por medio de prestaciones normativas y materiales) lo menos, alguna proyeccin de la dignidad de la persona". Por lo tanto,
contra actos -del poder pblico y de otros particulares- que violen los di- la proteccin de los derechos fundamentales -al menos en lo que concier-
versos derechos personales -an ms cuando no se habla slo de un Es-
tado liberal (y, por ende, eminentemente formal) de derecho, sino de un
autntico Estado democrtico (material) de derecho'[. Esto surge tanto de 5 Sobre este tema (deberes de proteccin y derecho a la proteccin, como expre-
una serie de disposiciones expresas y especficas del texto constitucional sin de una doble dimensin objetiva y subjetiva de 105 derechos fundamentales) ver,
(entre las que destaca la formulacin genrica adoptada por el constitu- en particular, el paradigmtico ensayo de Robert Alexy, Grundrechte als subjektiveRechte
yente brasileo en artculo 5, caput, de la Constitucin federal de 1988), und als objektive Normen, en Der Staat n 29, 1990, ps. 49 y 55 . como tambin los desa-
rrollos de la teora de 105 deberes de proteccin efectuados por el mismo autor en su ya
cuanto del reconocimiento de deberes generales y especiales de protec-
clsico e indispensable Theorie der Grundrechte, 2 a ed., Francfort del Meno: Suhrkarnp,
cin que resultan directamente de la dimensin jurdico-objetiva de los 1994, ps. 410 y ss, (existe traduccin al castellano, Teora de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997). En la doctrina brasilea. ver nues-
tro A eficcia dos direitos [undamentais, 3" ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
ps. 145 y ss. as como el reciente e importante ensayo de Daniel Sarment. A dimenso
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Isa ed., San Pablo: Malheiros, ps. 112 y objetiva dosdireitos [undamentais: fragmentos de uma teoria, en Ricardo Lobo Torres y Celso
siguientes, quien seala que, aunque no pudiera ser identificado con ninguna disposi- Albuquerque Mello (orgs.). Arquivos de direitos humanos, vol. IV. Ro de Janeiro: Reno-
cin constitucional especfica, el principio de seguridad jurdica "pertenece, sin embargo, var, 2002, ps. 63 y siguientes.
a la esencia del propio derecho, en especial de un Estado democrtico de derecho, de tal
suerte que forma parte del sistema constitucional como un todo". 6 Conviene no olvidar que, para Immanuel Kant, Fundamentos da metafsica dos cos-
tumes, en Os pensadores - Kant (ll), San Pablo: Abril cultural, 1980, ps. 134 y ss., la per-
3 Cf., entre muchas 'otras, las contribuciones de Jos Joaquim Gomes Canotllho,
sona humana constituye un fin en s misma y, por ende. no puede ser empleada como
Direito constitucional e teoria da constituico, 3a ed., Coimbra: Almedina, 1999, ps, 252 y si-
simple medio de la voluntad propia y ajena. As, desde luego se verifica que, en la con-
guientes; Helmuth Schulze-Fieltz, Kemelemente des Rechtsstaatsprinrips, en Horst Dreier
cepcin de Kant (de gran influencia en el pensamiento filosfico. poltico y jurdico con-
(org.), Grundqesetz Kommentar, vol. Il, Tubinga: Mohr Siebeck, 1998, ps. 184 y siguien-
temporneo), la cosificacin y la instrumentalizacin de la persona humana se encuen-
tes; Michael Sachs, DasRechtsstaatsprinzip, en Michael Sachs (org.), Grundqesetz Kommen-
tra evidentemente prohibida, aunque -de acuerdo con el oportuno recordatorio de
tat; Mnich: C.H. Beck, 1996, ps. 641 y siguientes. En Brasil, ver el ya citado Celso An-
tonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, ps. 112 y siguientes. Ronald Dworkn, El dominio de la vida. Uma discusin acerca del aborto, la eutansia y la li-
bertadindividual, Barcelona: Ariel, 1998, p. 310-, esto no signifique que en alguna hip-
4 Sobre la evolucin del Estado liberal al Estado democrtico de derecho (pasan- tesis las personas puedan ser colocadas en situacin de desventaja.
do por el Estado social de derecho), as como respecto del contenido y significado de ca-
da tipologa individualmente considerada, ver Jos Lus Bolzan de Moris, Do direito so- 7 Aqu vale traer a colacin la opinin de Dominique Rousseau, Les libertes indi-
cial aos interesses transindividuais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, ps. 65 y ss. viduelles et la dignit de la personne, Pars: Montchrestien, 1998, p. 70, ,jll sealar que los
Para una visin garantista del Estado de derecho, ver tambin, Srgio Cademartori, Es- derechos fundamentales adquieren vida y sentido por medio de la dignidad de la per-
tado de direito e leqitimidade. Uma abordagem garantista, Porto Alegre: Livraria do Advoga- sona, mientras que sta no se realiza ni toma forma efectiva sino por los derechos fun-
do, 1999. damentales.
23 Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituico, cit., ps. 474-475. J9/12/2002.
52 Cf. Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., ps. 158-159.
En este contexto, asume relevancia la controversia respecto de los lmites del control de ,1
la actividad legislativa por el Poder Judicial, vinculada, a su vez, a la cuestin de la le- 53 Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos [undamentais na Constituicdo portu-
gitimidad de los rganos jurisdiccionales para tal control, temtica que evidentemente guesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, ps. 307-309.
no puede ser desarrollada aqu y sobre la cual existe existe vasta y calificada doctrina
54 CL Vieira de Andrade, Os direitos [undamentais, cit., p. 309.
nacional y extranjera.
55 Cf. Andreas Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha - os (des)
58 No por eso admitimos integralmente todos los aspectos de la teora normativa
caminhos de um direito constitucional comparado, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Edi-
de Alexy, especialmente en lo que hace a la distincin entre principios y reglas, ya que
tor, p. 40.
-en lnea con la propuesta formulada por Juarez Preitas, A interpretaco sistemtica do di-
56 Tngase en cuenta que la Constitucin brasilea de 1988, a diferencia de la reito, 3" ed., San Pablo: Malheiros, 2002. ps. 54 y ss., y 140 Yss.. tambin las reglas pue-
portuguesa y de la espaola, no traz un rgimen jurdico diferenciado entre los dere- den sufrir algn tipo de ponderacin (jerarqulzacin}, en el sentido de no estar sujetas
chos de defensa y los derechos sociales a prestaciones. En esto. para un mayor desarro- inexorablemente a una lgica de "todo o nada", especialmente por el hecho de que de-
llo, ver nuestro Os direitos [undamentais sociais na Constituicdo de 1988, cit., ps. 150 y ss. Los trs de una antinomia entre dos (o ms) reglas se encuentra siempre una antinomia de
derechos sociales son, por ende. igualmente fundamentales, en sentido formal y mate- principios. Sin pretender avanzar aqu en esta discusin (para lo que remitimos a la obra
rial, lo que no impide que tal fundamentalidad se manifieste de modo diversificado en del ilustre jurista gacho), lo que importa es la comprensin de que los principios, de
el plano de la eficacia y de la efectividad. hecho y en un cierto sentido, constituyen mandatos de optimizacin y requieren de la
57 En este sentido ver tambin Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, cit., p. ponderacin y armonizacin con otros principios (y reglas, cuando sea el caso) en el
mbito del sistema jurdico. Trazando una visin crtica de la teora de lo principios, ver,
308; Y tambin Caupers, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituico, cit., p.
44, quien, a pesar de estar a favor de la prohibicin de retroceso social, comparte la opo- tambin, la reciente contribucin de Humberto Bergman vla, Teoriddos principios. Da
nin de que la proteccin de los sistemas prestacionales existentes no puede ser mayor definicdo aaplicacdo dos principios jurdicos, San Pablo: Malheros, 2003.
que la concedida a los derechos de libertad (derechos de defensa). 59 Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucionale teoria da Constituico, cit., p. 327.
71 Sobre la nocin de "Estado necesario", ver Juarez Freitas, Bstudos de direito ad-
70 Cf. Maurer, Kontinuitdtsqewdhr und vertrauensschutz, cit., ps, 243 y SS., quien se- ministrativo, San Pablo: Malheiros, 1995, ps. 31 y siguientes.
ala, aun, la existencia de una distincin entre la proteccin de la confianza y la garan-
72 Cf, Crmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a
ta de continuidad del orden jurdico, aspecto que no desarrollaremos aqu y respecto
exclusiio social, en Revista Interesse Pblico, n 4, 2000, p. 32.
del cual no existe consenso, ni siquiera en la doctrina alemana.
lo Aclaraciones introductorias
El anlisis de los lmites a las medidas sociales de carcter regresivo
en el derecho constitucional alemn requiere partir, como mnimo, de tres
aclaraciones iniciales: 1) la Ley Fundamental alemana -a diferencia de lo
que sucede en la mayora de las constituciones latnoamercanas l - no
prev expresamente en su normativa los derechos sociales -lo que s suce-
de en las constituciones de algunos de sus estados federados como Bava-
ria o Hessen-; 2) la Repblica Federal Alemana est regida por el princi-
pio del Estado social, segn lo establece el artculo 20.1 de la Ley
Pundamental-: y 3) e! Estado alemn, en cumplimiento efectivo de! prin-
cipio del Estado social, ha alcanzado muy altos estndares de proteccin y
garanta de los derechos sociales, los cuales superan con creces los estn-
dares mnimos exigidos por el derecho internacional. Ms all de las pres-
taciones bsicas de la seguridad social en materia laboral, de pensiones o
seguridad mdica, el derecho social alemn ha desarrollado, en su cuerpo
legislativo, subsidios para la infancia, subsidios para las personas de la ter-
cera edad, un seguro de desempleo, subsidios de vivienda, subvenciones
a personas invlidas, y un especial sistema de promocin a la educacin
361
superior>, que est acompaado de diversos estmulos, como reducciones dos en la ley, de manera que no se puede hablar de un statu qua de viola ..
especiales en el sistema de precios para transporte, deportes o actividades cin del contenido mnimo o esencial de los derechos sociales, en los pa-
culturales, y un sistema tributario concebido bajo un criterio solidario. ses en vas de desarrollo la realizacin de estos derechos para lbs
~
grupos
En primer lugar, en relacin con la no incorporacin de un catlogo vulnerables de la poblacin an no se cumplen, de manera que las medi-
especfico de derechos sociales en la Constitucin alemana, es pertinente das regresivas en s no son una simple disminucin de estndares de pro-
aclarar que este vaco en ningn caso se ha constituido en un obstculo teccin ya alcanzados; sino que por lo general implican per se la negacin
para el reconocimiento, por parte del Tribunal Constitucional, de la exis- del contenido esencial del derecho.
tencia de los derechos sociales como derechos adscriptos a la Carta Fun- No obstante las diferencias anteriores, consideramos que el estudio
damental, con rango constitucional'[. En este sentido se han desarrollado de la discusin en Alemania se hace til, en la medida en que aporta un
jurisprudencialmente los derechos a un mnimo vital, al trabajo, a la se- conocimiento sobre los lmites y criterios reconocidos en la jurisprudencia
guridad social, a la educacin o a una vivienda simple, como derechos m- constitucional y la doctrina, para determinar la constitucionalidad de las
nimos y exigibles judicialmente 5 . medidas de carcter regresivo en materia social.
En segundo lugar, este reconocimiento de los derechos sociales como Antes de entrar en la discusin anunciada, vale aclarar que el presen-
derechos con rango constitucional se ha derivado del principio del Estado te texto no pretende abarcar de manera sistemtica y general el tema, si-
social y ha encontrado su fundamentacin racional en la imposibilidad de no brindar al lector un panorama sobre la forma como algunos de los au-
ejercer los derechos fundamentales, explcitamente reconocidos en la tores han encarado la discusin sobre la adopcin de medidas regresivas
Constitucin, si no existe una libertad fctica. Este argumento sobre el en las pocas de "vacas flacas" (o knappe Kasse), con fundamento en el
vnculo de conexidad entre los derechos sociales y las libertades funda- anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
mentales fue explicado por Peter Haberle en 1962, en su obra sobre el
contenido esencial de los derechoss. y ejemplificado claramente por Ro- 11. la realizacin progresiva de los derechos sociales en
bert Alexy en su Teora de los derechos [undamentalesl, al citar la sentencia el derecho alemn
del Tribunal Constitucional alemn sobre la educacin superior, en la cual Es a partir del principio del Estado social, junto con el argumento de
dicho organismo judicial sostuvo que no es posible ejercer la libertad de la libertad fctica, que se reconoce la obligacin de realizacin de los de-
aprendizaje si el Estado no genera puestos de estudio asequibles para los rechos sociales como un deber constitucional para las autoridades pbli-
estudiantes que cumplan con las condiciones de madurez necesarias para cas. En este contexto se desarrolla lo que podra identificarse con el prin-
acceder a dichas plazas. cipio de progresividad de los derechos sociales, adoptado por el Derecho
En tercer lugar, el alto nivel de proteccin social de los derechos so- Internacional de los Derechos Humanos''. En efecto, y segn lo reconoce
ciales en Alemania hace que la discusin sobre las medidas de carcter re- Konrad Hesse. el principio del Estado social exige que las ramas del poder
gresivo en materia social se desarrollen a un nivel ms amplio que el que pblico adopten todas las medidas requeridas para el cumplimiento de los
podran tener en los pases en vas de desarrollo. En efecto, mientras en objetivos sociales. Segn Hesse, el acogimiento de esta frmula del Esta-
Alemania los derechos mnimos por lo general se encuentran garantiza- do social implica que el Estado no solamente deba respetar y proteger a
sus ciudadanos, sino que se vuelva an ms planeador, ms director, ms
prestador, ms repartidor, y que deba posibilitar en mayor medida la vida
individual y social de los ciudadanos, tarea que le es adjudicada directa-
3 Los costos de matrcula de aproximadamente 80 Euros semestrales en el 2005
mente por la Constitucin. Esta labor implica un deber social del ente es-
son una suma representativa. Actualmente se est estudiando la incorporacin de un
costo de matrcula superior para estudiantes de educacin superior en elgunos estados
tatal frente a sus miembros de brindar asistencia social, previsin social y
federados. satisfaccin de determinados servicios sociales. Esta obligacin genera
igualmente ciertos deberes para los miembros frente a otros miembros y
4 Como se podr observar en la jurisprudencia citada a lo largo de este documento.
frente al Estado msmo".
5 Al respecto conviene analizar la jurisprudencia citada en este texto y entre otras
las sentencias: BverfGE 59, 231; 50,57; 100,271; 40,121; 44,353; 45, 187; 75,348;
82,60; 87,153; 91, 93; 99, 216; BverwGE 80,349. NJW 93,2192.
6 Haberle, Pe ter, Die Wesensgehaltgarantie des Artike119 Abs. 2 Grundqesetz, Mller,
Heidelberg, 1983. 8 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultl.:ales, arto 2.1.
7 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden Baden, 1994, p. 400, a pro- 9 Hesse, Konrad, Grundzqe des verfassunqsrechts derBundesrepublikDeutschland, nueva
psito de la sentencia numerusclausus sobre el derecho a la educacin superior. impresin, 20 ed., C. F. Mller, Heidelberg, 1999, p. 94 (traducciones de la autora).
362 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 363
El cumplimiento de estas tareas de previsin y de proteccin social es La discusin sobre los derechos sociales, lo que
un mandato del Estado de derecho, que constituye una obligacin jurdi- relaciona con la actividad positiva del Estado para su garanta, fue espe-
camente vinculante para todas las ramas del poder pblico. "El obrar de cialmente activa en Alemania durante los a110s 'lO y a comienzos de los
los poderes del Estado en la configuracin y proteccin de estas tareas de- 80 15 . Para ilustrar su reconocimiento como derechos de rango \:onstitu-
be servir sobre todo al logro del objetivo de asegurar una existencia ms cional, Alexy parte del anlisis de tres importantes sentencias del Tribunal
digna para las personas, bajo la vigencia del principio de igualdad, con e! Consttucionall ". en las que los derechos sociales no slo son reconocidos
objetivo del logro de un orden ms social y ms justo"!". como simples derechos objetivos, sino como reales derechos subjetivos:
Como lo ejemplifica Hesse. para los desempleados la libertad de tra- a. La sentencia sobre asistencia social del ao 1951. Si bien en la de-
bajo no tiene ningn valor. La libertad de aprendizaje y la libertad para cisin judicial el Tribunal aun es conservador y sostiene que el artculo 1.1
escoger una profesin slo sirven a aquellos que estn en la situacin fi- de la Constitucin no obliga a la proteccin ante la necesidad material, y
nanciera para pagar dicha formacin, y para quienes hay plazas de estu- expresa que e! artculo 2.2 no le otorga al individuo un derecho a la segu-
dio a disposicin. El derecho a la propiedad slo tiene un significado real ridad social por parte de los organismos del Estado, posteriormente expre-
para aquellos que poseen una vivienda. En este orden de ideas esas liber- sa en la misma decisin -y esto es lo importante- que lo anterior en nin-
tades deben ser ms que libertades sin contenido, y por tanto implican un gn caso implica que el ciudadano no tenga un derecho a la seguridad
contenido que va ms all de una simple prohibicin de intervencin del social. La obligacin del legislador en cuanto a la realizacin del Estado so-
Estado: el cumplimiento de una serie de actividades de carcter positivo cial de derecho no implica perse el surgimiento de derechos subjetivos, pe-
que posibiliten su disfrute real. En ese sentido, cada sistema requiere ser ro cuando el legislador omite de manera arbitraria este deber constitucional, sin
ms planeador, ms promotor y debe tener ms medidas de poltica social ningn fundamento objetivo, el individuo podr hacer uso del recurso constitucio-
y econmica, de poltica cultural y educacional, de polticas para la fami- nal para la defensa de sus pretensiones],
lia y la salud, las cuales caracterizan al Estado soclal! l. b. La sentencia sobre asistencia social para personas necesitadas de
En sntesis, esta descripcin de Hesse pone en claro que el principio 1975 avanza en la materia. En dicha decisin, el juez constitucional dis-
del Estado social comprende una obligacin de las ramas del poder pbli- pone que la asistencia social a personas necesitadas se sobreentiende como obliga-
co de realizar progresivamente los derechos sociales de las personas en su cin del Estado social. Esto incluye la asistencia social para los ciudadanos
contenido prestacional. De no entenderse as, la ausencia de dicho conte- que debido a problemas fsicos o mentales han visto bloqueado su desa-
nido de los derechos dejara sin razn de ser las libertades consagradas co- rrollo y por lo tanto no pueden mantenerse. Por este motivo, el Estado de-
mo derechos fundamentales en la Ley Fundamental. be asegurarles unas condiciones mnimas para una vida digna18 .
Otros autores renombrados, como Robert Alexy, en su Teora de los e. La tercera sentencia sobre el derecho a la educacin reconoce la
derechos [undamentales, o Peter Haberle l '. en su obra sobre e! conteni- existencia de dos derechos en relacin con la educacin superior. Por una
do esencial de los derechos fundamentales, desarrollan la forma en la parte, el derecho de las personas que cumplan los requisitos para escoger
que los derechos sociales se incorporan a la Constitucin alemana, y pre- un instituto de educacin superior a exigir una plaza de estudio, es decir
sentan su argumentacin sobre la medida en que stos obligan a las ra- el derecho a participar de las instituciones educativas y, por la otra, el de-
mas del poder pblico, sobre la base de derechos objetivos contenidos en recho a la creacin de nuevos puestos de estudio. En la sentencia, e! Tribunal
la Ley Fundamental, como la obligacin de los poderes pblicos de pro- fundamenta su decisin en el principio de igualdad. El derecho a escoger
teger la dignidad humana (art, 1.1), y la clusula de! Estado social de de- profesin u oficio y el principio del Estado social y reconoce que, tenien-
recho (arts. 20.1, 28.1), as como los principios de libertad fctica e igual- do el Estado un monopolio de hecho de la educacin, se encuentra en po-
dad materiall". sicin de garantizar la realizacin de los derechos humanos, lo cual inclu-
ye la funcin de aumentar lascapacidades de educacin)".
10 Ibdem, p. 95. 15 Ver Borowsky, Martn, Grundrechte als Prinzipien, Nomos, Baden Baden, 1998.
11 Ibdem. 16 Aiexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 397.
12 Aiexy, Theorie der Grundrechte, citado. 17 BVerfG 1,97 104 ss. ,t
13 Ver nota 6. 18 BVerfGE 40,121 (133).
14 Aiexy, Theorie der Grundrechte, cit., ps. 397 y siguientes. 19 BVerfGE 33,303 (331s.)
364 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 365
El anlisis de estas tres decisiones judiciales permite dilucidar cmo Por otra parte, reconoce que los derechos sociales prima [acie,
el Tribunal acepta que el Estado alemn se encuentra en la obligacin de es decir aquellos cuya exigencia depende de las posbildades fcticas y ju-
dirigir sus labores hacia una mayor cobertura de los derechos sociales, rdicas tienen un mbito ms amplio que los derechos de estndar mni-
I ij
bien porque debe cubrir las necesidades un mnimo existencial de las per- mo, pero en todo caso son verdaderos derechos, puesto que generan una
sonas que se encuentren en posiciones desfavorecidas, bien porque est obligacin jurdica para el Estado, Estos derechos slo pueden ser incum-
en la obligacin de generar ms plazas estudiantiles que permitan realizar plidos por el Estado cuando las condiciones fcticas o jurdicas impiden su
el derecho a la educacin de las personas maduras para ingresar a un es- adecuada realizacin, En caso de ser as, corresponder a los poderes p-
tudio superior. blicos la carga de la prueba sobre aquella imposibilidad de cumplimiento,
A manera de complemento, citando a Alexy, en cuanto a su modelo Los derechos prima [acie no se pueden considerar como meros objeti-
de derechos sociales cabe destacar que este autor resalta que la compleji- vos programticos, ya que mientras en estos ltimos el Estado no tiene el
dad de estos derechos se deriva de la dificultad que conlleva la determina- deber de explicar su incumplimiento, en los primeros la justificacin es
cin de las obligaciones que implican para el Estado, en la medida en que exigible. Adicionalmente, un derecho prima facie, cuando no existen razo-
cubren un gran mbito de posibilidades de realizacin, y por cuanto entre nes aceptables para su incumplimiento, puede convertirse en una obliga-
ellos hay una gran gama de posibilidades de gradacin en su obligatorie- cin dentva-v.
dad, que va desde los derechos sociales vnculantes-P, subjetivos y defini- As las cosas, los derechos sociales -en sus categoras mas "duras" co-
tivos, como los derechos de estndar mnimo, hasta otros derechos socia- mo los derechos definitivos, o en las menos estrictas, como los derechos
les que no son vinculantes: son simples derechos objetivos o derechos prima [acie- constituyen verdaderas obligaciones para el Estado frente a
prima jacie-), sus gobernados.
Para el autor es claro que los derechos de estndar mnimo (que in- En sntesis, tras la visin panormica anterior es posible afirmar que
cluyen el derecho a un mnimo vital, el derecho a una vivienda simple, a tanto la jurisprudencia como la doctrina en Alemania reconocen-> la rea-
una educacin escolar, a una formacin profesional y a una atencin m- lizacin de los derechos sociales como un deber del Estado, el cual por lo
dica mnima) en cualquier caso son derechos deflnitivos-i-. vinculantes y menos en lo que se relaciona con las obligaciones positivas del Estado en
subjetivos, puesto que son necesarios para el cumplimiento de la libertad relacin con estos derechos implica que el Estado deba hacer todo lo po-
fctica. Su carcter definitivo no es discutible pues, adems de la garanta sible para su realizacin, en busca de procurar una vida ms digna a los
de la libertad, su reconocimiento como derechos fundamentales slo afec- individuos. Este mandato de realizacin implica, por supuesto, un ele-
ta en una mnima medida el principio de divisin de las ramas del poder mento de realizacin progresiva.
pblico, el principio democrtico, as como las libertades de los otros indi-
viduos. Para Alexy es claro que las obligaciones derivadas de dichos dere- 111. los lmites de las medidas regresivas
chos mnimos no pueden incumplir las prestaciones que stos imponen-O.
Es claro que en tiempos de bienestar econmico, la realizacin pro-
gresiva de los derechos sociales es una obligacin estatal. La pregunta es
entonces: qu sucede con ese mandato de realizacin de los derechos
20 Se entienden como derechos vinculantes aquellos cuya violacin puede ser de- sociales, los cuales por lo menos en su contenido prestacional dependen
mandada ante la jurisdiccin constitucional. Alexy, Theorie der Grundrechte, cit. p. 456.
en un alto grado de las erogaciones financieras del Estado, en pocas de
21 Alexy distingue en su teora de los derechos fundamentales entre los derechos crisis econmica? Cmo se puede compatibilizar el mandato de realiza-
u obligaciones definitivos, es decir aquellos que constituyen una verdadera regla y cu-
cin de los derechos sociales con los procesos de desmonte y reestructu-
yo incumplimiento nunca puede ser justificado, y derechos u obligaciones prima [acie,
que son aquellos que se deben cumplir bajo la reserva de lo posible; es decir, aquellos racin del Estado requeridos en muchas ocasiones para mantener el ejer-
de cuyo cumplimiento, en principio obligatorio, se puede excluir el Estado cuando no cicio eficiente de la administracin pblica? Cmo se puede determinar
existen las condiciones fcticas y jurdicas para su cumplimiento, Alexy, Theorie der si una medida de carcter regresivo en materia social es o no constitucio-
Grundrechte, ct., ps. 454 Y ss. Ver Borowsky, Martn, Grundrechte als Prinzipien-Die Unters-
cheidung von prima facie-Position und definitiver position als fundamentaler Konstruktions-
grundsatz der Grundrechte (La diferenciacin entre posicin prima facie y posicin defini-
tiva como principio de construccin fundamental de derechos fundamentales), Nomos,
Baden Baden, 1998,
24 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 47.
22 Lo cual significa que son exigibles, y para cuyo incumplimiento no sirve como
25 Ver Bockenfrde, Ernst-Wolfgang (comp.), Wehling, Gerd [Correccin.}: Rechtspo-
causal justificativa la reserva de lo posible. Ibdem nota anterior.
litischer Konqress "5, 1980, Saarbrcken ": Soziale Grundrechte, Mller, Heidelberg- Karlsru-
23 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 466. he, 1981.
366 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 367
~~-------------------
nal? En qu medida existe una prohibicin de retroceso en las presta- En principio, el autor de dos puntos fundamentales: por
ciones sociales del Estado? do, la necesidad de proteccin de la confianza ele los en la
A continuacin se presentan algunas ideas fundamentales, que se ba- existencia de prestaciones importantes y concretas de carcter y, por
san en el anlisis de medidas regresivas -especialmente en el campo de la otro, la consagracin constitucional de disposiciones de las se deri-
seguridad social-, y que no son ms que la descripcin e integracin de va para el Estado la obligacin de configurar un sistema prestaconal de
ideas expuestas principalmente por dos autores: Karl-Jrgen Bieback y carcter social. La pregunta es en qu forma estas dos pautas esenciales
Volker Neumann-v, constituyen lmites a las medidas de recorte o reestructuracin.
Si bien la doctrina es reacia a reconocer la existencia de una prohibi-
cin absoluta a las medidas regresivas -idea que se fundamenta en la liber- 111. 1. Naturaleza de las medidas de recorte
tad que tiene y requiere el legislador para determinar la forma ms ade-
cuada para el cumplimiento de su funcin constitucional-, los autores Si se habla de medidas de recorte, hay que partir de analizar cul
consultados son contundentes cuando expresan la existencia de unos l- puede ser su naturaleza. Para Bieback. entre las medidas regresivas se en-
mites especficos de carcter consttuconal-", Estos lmites no slo exigen cuentran: el desmonte absoluto de programas de subsidios, la introduc-
el respeto a determinados y claros principios constitucionales, sino tam- cin de condiciones de aseguramiento ms exigentes -que pueden termi-
bin imponen la proporcionalidad entre el beneficio que supuestamente nar eliminando la proteccin para quienes no han pagado los aportes,
representan dichos recortes para el bienestar general, y el sacrificio im- quienes han pagado aportes muy bajos o a quienes no han pagado aportes
puesto a los perjudicados por las medidas. de manera contnua-, medidas que comprimen directamente los crculos
Para determinar dichos lmites, la doctrina se ha referido principal- cobijados por los seguros o disminuyen la proteccin a quienes tenan pe-
mente a la proteccin de la confianza y la proteccin del derecho a la pro- rodos sin aportar, medidas que exigen mayor tiempo de aportes, medidas
piedad. Sin embargo, por considerar estos dos criterios como insuficientes, de disminucin de las prestaciones sociales -que pueden tener lugar cuan-
tambin se han invocado otros principios constitucionales y derechos fun- do no se ajustan los montos que deban ser proporcionales al ingreso-,
damentales, tal como se desarrollar ms adelante. medidas que disminuyen prestaciones complementarias al salario o aque-
Segn sostiene Karl-Jrgen Bieback, los recortes y la reestructura- llas en que se exige el aporte del trabajador para el acceso a determinadas
cin del sistema de prestaciones sociales del Estado han sido frecuente- prestaciones, como la seguridad mdica o la renta, cuando esto no era exi-
mente objeto de decisiones del Tribunal Constitucional y de la doctrina. gido por el sistema, medidas. que incorporan procedimientos administra-
Bieback sostiene en general que el lmite ms reconocido, el derecho de tivos ms gravosos que traban el acceso a las prestaciones, de forma tal
propiedad, no es el ms efectivo, dado que desconoce la naturaleza soli- que ante el desconocimiento de determinados conceptos jurdicos o pro-
daria de la seguridad social, por basarse en una concepcin de la propie- cedimientos especiales, ciertos grupos poblacionales quedan excluidos del
dad muy liberal. Es por esto que expone la necesidad de encontrar lmites acceso a algunas prestaciones, recortes en las transferencias reales que se
ms adecuados, con fundamento en los principios generales y formales de pueden derivar del desmonte de subsidios institucionales -como, por
la Constitucin y en los derechos fundarnentales''. ejemplo, la disminucin del trabajo social en las calles, o eliminacin de
puestos generados por servicios de guarderas, o de la ayuda directa a in-
dgentes-, medidas que reducen los montos previstos para actividades de
promocin del acceso al trabajo, medidas de recorte de determinadas
26 Esta parte de la exposicin se basa en el anlisis que del tema hacen principal- prestaciones en prejuicio de grupos especficos -por ejemplo en el sistema
mente los dos autores citados, lo cual no descarta la existencia de otras posiciones al res-
de pensiones, o en el aporte estatal a los seguros de salud-, etctera.
pecto. Los mencionados autores y sus obras son: Neumann, Volker, Der Grundrechtsschutz
von Sozialleistunqen in Zeiten der Pinanznot, NSZ 1998 Revista 9, 1998, bajo www.rsw.beck.
de; y Bieback, Karl-Jrgen, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq
von Sozialleistunqen, Walter de Gruyter, Berln-Nueva York, 1997. Al respecto, se puede
consultar la obra ms antigua de Schlenker, Rolf-Ulrich, Soziales Rckschrittsverbot und
Grundqesetz, Duncker & Humbolt, Berln, 1986. Los textos originales son en alemn, y
las traducciones o interpretaciones son de la autora. pliar el abanico de posibilidades de proteccin. Por su parte, otros autores como Neu-
mann, DerGrundrechtsschutz von Sotialleistunqen in Zeiten derFinanznot, cit., ps. 401 Y410,
27 Neumann, DerGrundrechtsschutz von Sozialleistunqen in Zeiten Finanznot, cit., p. intenta hacer un anlisis del mismo problema pero para destacar las posibilidades que
401. En Internet bajo www.rsw.beck.de. Ver, tambin, Schlenker, Rolf-lrich, Soziales
representa la proteccin por va de la garanta de propiedad, llegando.al final a una. con-
Rckschrittsverbot und Grundqesetz, Dunker & Humbolt/Berln, 1986. clusin similar a la de Bieback, segn la cual en cualquier caso el derecho de propiedad
28 Vale la pena aclarar que la idea del autor no es desconocer la necesidad de una protege los derechos adquiridos en materia prevsional, los tiempos de aporte exigidos
proteccin constitucional de los derechos sociales ante las medidas regresivas, sino arn- y el seguro de desempleo.
368 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 369
111. 2. lmites a las medidas rezresvas tos a futuro, de manera que las prestaciones ya pagadas permanecen intactas, y s-
m. 2. A. Proteccin de te confianza lo cambian prestaciones futuras y posibles prestaciones no causadas.
. . La prote~cin contra los cambios legislativos se deriva tanto del prn- m. 2. B. La garanta de propiEN:Jad
CIpIO de confianza, comprendido por el principio del Estado de derecho A pesar de su posicin conservadora en relacin con la aplicacin del
como de la jurisprudencia del Tribunal Constltucio nal-P. ' principio de proteccin de la confianza, el Tribunal Constitucional ha lo-
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque el primer grado la proteccin de las prestaciones de seguridad social a partir del ar-
se~ado del Tribunal Constitucional ha relajado la rgida jurisprudencia re- tculo 14 de la Ley Fundamental, que consagra la garanta de propedad->.
lativa a la regresividad y proteccin de la confianza, el segundo senado ha As. todos los cambios en esta materia especfica son vistos como interven-
mantenido la vieja jurisprudencia tan rgida en la materia, unida por lo ciones sobre un derecho humano, que como tales deben someterse a la
g~neral a una fundamentacin basada sobre la garanta de la propiedad. prueba de proporcionalidad-.
SI~ embargo, Neumann sostiene que en varios casos la jurisprudencia ha El derecho de propiedad del artculo 14 de la Ley Fundamental se
utilizado la proteccin de la confianza como un lmite autnomo, consti- presenta como un mecanismo de proteccin frente nuevas regulaciones legales
tuyendo una forma clara de proteccin frente a las medidas regresvas". frente a los derechos adquiridoslegalmente. En este sentido decidi el Tribunal
Por su parte, Bieback diferencia entre la proteccin de la confianza Constitucional ya en 1980, ocasin en la cual sostuvo que las prestaciones
frente a medidas con efecto regresivo real y la proteccin frente a medi- financiadas mediante losaportes a la seguridad social gozan de la proteccin de la
das con efecto regresivo irreal. Las medidas con efecto regresivo real son garanta de propiedad>.
aquelIas que afectan posiciones jurdicas consolidadas en materia de dere- Para el Tribunal Constitucional, el concepto de propiedad en materia
chos soc~ales, en las cuales se afectan los derechos subjetivos adquiridos. de derechos sociales se fundamenta en dos argumentos. El primero es un
Las medidas con efecto regresivo irreal son aquelIas que producen efectos argumento funcional, que se refiere a la forma como en la sociedad indus-
a futuro frente a posiciones jurdicas en relacin con cuya conformacin trial moderna la relacin jurdica laboral y las prestaciones de elIa deriva-
existe una expectativa. das se constituyen en objeto de propiedad para los ndvduos-v. En se-
La pr~teccin a los ir:dividuos contra el efecto regresivo real se pro- gundo lugar, el reconocimiento de la propiedad en materia de derechos
duce efectivamente por VIa de la confianza cuando se interviene en los sociales se fundamenta en el principio de equvalencta-", especialmente
mbitos de proteccin reconocidos por la Constitucin como derechos por la utilidad privada que las prestaciones de ellos derivadas representan,
s~bjetivo.s. En ~stos casos, slo es posible justificar la intervencin por mo- y por el poder de disposicin que sobre ellos tienen sus titulares".
tivos obligatorios de bienestar general, siempre y cuando sta supere la
prueba de proporcionalidad bajo un mtodo de ponderacn tt.
33 Ley Fundamental de Bonn, art. 14: "Propiedad, derecho a la herencia y expro-
Para la regresividad no real, es decir, aquelIa que se refiere a situacio- piacin. 1, La propiedad y el derecho a la herencia estn garantizados. Su contenido y sus
nes jurdicas no consolidadas en el futuro, la proteccin es mucho ms d- lmites sern determinados por las leyes. 2. La propiedad obliga. Su uso debe servir al mis-
bil, limitndose. al caso en que el dao a la confianza supere de una manera ex- mo tiempo al bien comn. 3. La expropiacin est slo permitida por razones de bien co-
cesiva el intersperseguido por la ley 32 . Para Bieback, la proteccin en el caso mn. Podr ser efectuada slo por ley o en virtud de una ley que establezca el modo y
de la regresividad irreal por va de la confianza es insuficiente. monto de la indemnizacin. La indemnizacin se fijar considerando en forma equitativa
los intereses de la comunidad y de los afectados. En caso de discrepancia sobre el monto
En todo caso, con base en el fundamento de la confianza, si la entra-
de la indemnizacin, quedar abierta la va judicial ante los tribunales ordinarios",
da en vigor de la ley se considera decisiva, entonces la ley slo tendr efec-
34 Ver infra, UI. 2. B.
35 BVerfGE 69 272 (300),72,9 (18);76,220 (235).
36 BVerfGE 53, 257(290 f.)
29
BVerGE 11, 139. Comparar con Maurer, Harmut, Kontinuitiitsgertrawiihr und 37 El principio de equivalencia se refiere a la relacin que debe existir entre los
Yertrauensschutz, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul (orgs.), Handbuch des Staatsrechts CF aportes al sistema y las prestaciones a que dichos aportes generan derechos, En este sen-
Mller Verlag, Heidelberg, 1988, BD 1Il 60, ps. 211 y siguientes. ' tido, en la medida en que un aportante al sistema de seguridad social paga determina-
30 Neumann, Del' Grundrechtsschutz von Sozialleistunqen in Zeiten. del'Pinanznot. cit. das sumas de dinero, se hace titular de derechos adquiridos sobre las prestaciones que
p. 408. Ver tambin Pieroth. Bodo, Die Neuere Rechtssprechunq des BVerfGE zum G;lll1d: el sistema se compromete a brindarle a cambio de los pagos realizados.
satz des vertrauensschutres. JZ 1990, ps. 281 y siguientes. 38 Neurnann, Del' Grundrechtsschutz von Sozialieistunqen in Zeitel1 del' Finanznot, cit.,
f
31 Ver infra, apartado lll. 2. B. p. 401. Ver Krause, Peter, Eigentum an subjektiven offentlichm rechten, Duncker & Hum-
blot, Berln, 1982, ps. 47-49, citado por Neumann, Del' Grundrechtsschutz von Sozialleis-
32 BVerG 51,356 (362 ss.). tunqen in Zeiten del' Finanznot, cit., p. 401.
372 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 373
- ----- - - - - - - - - - - ----------------
la decisin de casos en los cuales se recurre a la propiedad como proteccin existen otras medidas menos gravosas que la o que sin esa
frente a las medidas regresivas, es importante destacar que ste denota e! dida concreta no podra mantenerse el sistema, con su caracterstica de
criterio funcional de la propiedad, y en este sentido cobra relevancia. servir como mecanismos de redistribucin de l riqueza. Esta~condicil1 pero
Si bien este requisito reconoce la proteccin a todas las prestaciones que mite proteger a los titulares de derechos sociales cuando el perjuicio ~ue sufren re--
garantizan la existencia de los beneficiarios del sistema, deja por fuera de la presenta un sacrificio desmedido en relacin con el beneficio que las mismas debe-
proteccin a todas aquellas prestaciones, tales como subsidios o transfe- ran conllevarpara la sociedad.
rencias, que pretenden promover una conducta determinada en sus re- d. Adecuabilidad. Significa que la medida slo puede intervenir en el
ceptores, sin que se requiera una situacin econmica precaria, como las derecho de los afectados en la medida de lo necesario, lo cual implica por
de fomento de la construccin o de fomento de la produccin o la gene- parte de! legislador una ponderacin de sus costos y beneficios. En este oro
racin de empleo o del ahorro. den de ideas, los afectados no pueden ser perjudicados de manera despro-
porcionada en relacin con el beneficio que se persigue. En este sentido
La prueba de proporcionalidad de las medidas regresivas en relacin con no se puede afectar la funcin de las prestaciones sociales de asegurar la
la intervencin en el derecho a la propiedad existencia de los afiliados. La adecuabilidad tambin implica que las me-
Para Neumann es claro que cualquier interferencia- del Estado en el didas regresivas deban ser acompaadas por medidas de transicin por un
derecho de propiedad en lo relativo a las prestaciones sociales debe supe- perodo suficiente, que permita mantener ntegros los derechos adquiri-
rar una prueba de proporcionalidad. Dicha prueba implica la ponderacin dos que de otra manera seran afectados con las medidas de recorte. En
entre el beneficio que se supone representan las medidas regresivas para caso de ser inevitable el perjuicio mediante las medidas de transicin, de-
el bienestar general y el efecto negativo que pueden conllevar para los ti- bern preverse medidas de indemnizacin para compensar adecuadamen-
tulares de derechos a quienes les son reducidas las prestaciones sociales, o te los perjuicios causados a los afectados en su derecho a la propiedadv,
quienes se les imponen condiciones ms gravosas para su obtencin. Este requerimiento implica que por va del test de proporcionalidad se
El mencionado autor presenta una serie de factores que deben anali- proteja a perjudicados por medidas regresivas, para quienes el perjuicio en mate-
zarse para determinar si se justifica la intervencin en el derecho a la pro- ria del derecho subjetivo es mayor que el beneficio para la comunidad en general.
piedad de los asegurados, frente al objetivo perseguido con las medidas re- El Tribunal Constitucional ha considerado determinados cambios nor-
gresivas. El anlisis del cumplimiento de esos requisitos debe servir a la mativos como inconstitucionales, apoyando su decisin en el incumpli-
determinacin de la proporcionalidad de las medidas: miento del criterio de proporcionalidadrl . As, por ejemplo, consider in-
a. El bienestargeneral debe ser el fundamento de la medida adoptada. El le- constitucional una medida que eliminaba las prestaciones de! seguro de
gisladar no es absolutamente libre en el ejercicio de su poder de configu- desempleo a quienes omitan sin culpa los trminos de inscripcin, por
racin de la ley. Vale anotar que este sacrificio a la propiedad en pro del considerar que la medida era desproporconada'',
bienestar general se deriva de su funcin social. As, a contrario sensu, pro-
tege los beneficiarios del sistemasocial cuando se imponen medidas que no encuen- La crtica de Bieback
tren justificacin en el bienestar general. El autor sostiene que, a pesar de los casos de proteccin ya mencio-
b. Idoneidad de la medida adoptada. La medida adoptada debe servir pa- nados, el Tribunal Constitucional ha reconocido otros casos de medidas
ra el cumplimiento del objetivo de servicio al inters general. Si bien el le- regresivas como legtimos, o proporcionales bajo el criterio de la protec-
gislador tiene una libertad de valoracin en cuanto a lo que considere co- cin de la propedadf". Entre estos casos se reconocen como justificacio-
mo la medida ms idnea, en ningn caso los contenidos y lmites que nes vlidas de medidas de recorte: el aseguramiento de la capacidad I-
determine pueden impedir la funcin de la propiedad de garantizar la li-
bertad personal de los titularesv". Es decir, debe respetar el contenido
esencial del derecho de propiedad. Este factor implica la proteccin frente a
medidas que no responden a la naturaleza del objetivo perseguido por no ser indi- 46 BVerfGE 90,145 (173).
cadas para dicho fin.
47 BVerfG 53, 257 (300 ss.), sentencia sobre compensacin de beneficios y divi-
c. Necesidad de la medida. La medida no slo debe servir al bienestar ge- sin de las rentas despus del divorcio. Ver apartados III. 2. B Y IlI. 2. H.
neral, sino que debe ser necesaria para garantizarlo. Esto significa que no
48 BVerfGE 74, 203 (213 ss.. 217). En este caso, la inconstitucionalidad tambin
se fundament en el artculo 3 de la Ley Pundarnental, que conti,qne de la clusula de
igualdad. _
49 Ver Beback, verfassunqsrechtlicher Schutzgegen Abbau und Umstrukturierunq von
45 BVerfGE 14,288 (293 ss.). Sozialleistunqen, cit., ps. 27 y siguientes.
374 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 375
nanciera prestacional de la hacienda pblica 50, e! fortalecimiento de! tiempos ms favorables, a no se les
principio de equivalencia entre los aportes realizados y las prestaciones re- que inicialmente les corresponda 56 .
cibdas'i '. la concentracin de las prestaciones en los aportantes mas anti- Ms all de esto, Bieback considera que un ncleo de protecd:6n indiscu-
guos 52 , la reparticin de los recursos entre los grupos ms dbiles- '. y la tible puede ligarse igualmente a la existencia de una utilidad privada y' al vnculo
situacin de ruptura y nuevo reordenamiento de los nuevos Estados fede- de la prestacin con la seguridadde la subsistencia del receptor de la misma, ele-
rados (tras la unificacin) 54. mentos que se derivan de los requisitos establecidos para el acceso a la
Bieback critica el anlisis del Tribunal, al sostener que, con tal gene- proteccin 57. Igualmente se debe otorgar una proteccin mnima para garanti-
rosidad, el legislador casi siempre podra encontrar una explicacin para zar el cumplimiento de obligaciones objetivas de proteccin, como la proteccin a las
las medidas de recorte. Adems sostiene la necesidad de una creacin dog-
personas vulnerables (Sozial Schwachen -literalmente "dbiles sociales"-) y
del principio de iqualdad'":
mtica sobre e! contenido esencial del derecho a la propiedad en relacin
Para Bieback, la proteccin por va del derecho de propiedad no re-
con las prestaciones sociales, que fije los lmites a la intervencin del Es-
sulta suficiente. En efecto, se trata de una proteccin poco flexible, para
tado. Al no existir reglas suficientemente claras -las anteriores son bastan-
la cual se encuentran frecuentemente excusas polticas que han sido re-
te amplias- en relacin con la prueba de proporcionalidad de las medidas
conocidas como vlidas por e! Tribunal. Esta proteccin se apega a los
en relacin con las intervenciones a este derecho, la proteccin se torna
principios de la propiedad en su concepto liberal, y desconoce -e incluso
dbil. En efecto, habitualmente las autoridades encuentran las justifica-
amenaza- la naturaleza y estructura de los derechos sociales. Para aclarar
ciones en el ahorro pblico, sin ponderar realmente la existencia de me-
su postura, el autor afirma que la proteccin por va de la propiedad no
didas menos perjudiciales para las personas cuyos derechos se ven afecta-
abarca todos los problemas que se generan con los recortes sociales, espe-
dos, de manera que al final los derechos de los interesados se ven
cialmente en los casos en que las prestaciones no se ajustan con el paso
prcticamente subordinados de forma automtica y sin un estudio con-
del tiempo, o cuando se dejan marginados los grupos de no aportantes. o
cienzudo de la situacin en relacin con el inters general. Por otra parte, se reduce la redistribucin. La proteccin por va del derecho de propie-
cuando el Estado impone las medidas de recorte, olvida las justificaciones dad tiende a desconocer el carcter pblico de la seguridad social, convir-
polticas que dio al momento de su implementacin, y busca otras razo- tindola casi en un simple seguro, equivalente a los seguros privados, de
nes que justifican la reestructuracn'i>. manera que se dejan excluidos de proteccin otro tipo de prestaciones so-
Si bien la jurisprudencia no ha sido tan clara, el autor considera que ciales que no dependen de los aportes, reconocidas como prestaciones de
se hace necesario determinar a partir de un anlisis jurisprudenciallo que cooperacin, que son aquellas que pretenden, por ejemplo, promover la
se ha reconocido como ncleo duro del derecho de propiedad en la pro- formacin de los aportantes, actividades de prevencin, de rehabilitacin.
teccin ante las medidas de recorte. Es menester establecer por lo menos Igualmente se dejan desprotegidos los objetivos de redistribucin que pre-
un nivelo estndar mnimo de proteccin. tenden otorgar una previsin social de riesgos independientemente del pa-
Uno de los casos de proteccin indiscutible que el autor identifica co- go de un aporte pecuniario. En efecto, el criterio de! aporte implica que se
mo ncleo duro de proteccin en su estudio de la jurisprudencia es el de corra el peligro de fortalecer a las personas con capacidad de pago y de de-
la proteccin otorgada a personas que ya han cumplido un tiempo de aportes para bilitar a quienes no estn en capacidad de aportar (persona con discapaci-
acceder a una prestacin, como por ejemplo el seguro de desempleo, cuan- dad, jvenes, amas de casa, desempleados de largo plazo), desvirtundose
do el tiempo de aportes exigido se prolonga. En estos casos, el juez cons- el principio solidario que informa a la seguridad socal-". Es por este moti-
titucional ha reconocido la proteccin a quienes ya haban cumplido los vo que se debe argumentar con base en otros principios constitucionales.
Por su parte, Neumann considera que la garanta de propiedad repre-
senta un mecanismo de proteccin bastante til, por lo menos en lo que
54 BVerfGE84,133(152);85,360(375). 58 Ibdem.
55 Beback, Verfassungsrechtlicher Schutzgegen Abbau und Umstrukturierung von Sozia- 59 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia-
lleistunqen, cit., p. 22. lleistunqen, cit., p. 24.
376 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 377
se refiere a la proteccin de lasprestaciones derivadas de la seguridadsocial, cam- 111. 2. D. El deber ftelneraJ
po en el cual la posicin jurdica que se deriva de este derecho es claramente obje- vulnerables o socialmente dbiles 6 5
to de proteccin constitucional. Igualmente coinciden ambos autores en que esta ga- Igual valor tiene la proteccin a grupos de personas especiales, ha si-
ranta sin duda protege el aseguramiento de la existencia'w. do reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas oportunida-
des, entre los cuales se encuentran las vctimas de la guerra y perseguidos po-
111. 2. C. Proteccin sobre la base la obligacin de proteccin liticosv>, personas C071 discapacidads", personas que en general estn sometidas a
a la familia y a las mujeres una carga socia predominante'< (como madres solteras, personas desempleadas
Un deber especial de proteccin se encuentra estatuido en el artcu- por largo tiempo), personas por nacer", personas desprotegidas carentes de recur-
lo 6, prrs. 1 y 4, de la Ley Fundamental, que establecen la obligacin es- sos (por ejemplo, hurfanos o ancianosjtv,
tatal de proteccin a la familia y el derecho de cada madre a exigir proteccin y Estas personas se encuentran en posicin de exigir una proteccin es-
asistencia de la comunidad, obligaciones que han sido reconocidas juris- pecial del Estado, dentro del grupo general de las personas necesitadas de
prudencialmente por el Tribunal Constitucional en las sentencias sobre proteccin, en la medida en que se encuentran en una situacin social y
compensacin de las cargas a la familia en losimpuestos y lossubsidiospara los ni- econmica ms dbil en relacin con la mayora de los ciudadanos.
os, as como en el sistema de pensionesi). El Tribunal igualmente ha recono- En este sentido, el Tribunal Constitucional decidi, en un caso relati-
cido la proteccin especial a las mujeres, sobre la base del artculo 3, prr. 2, vo al derecho de terminacin de una relacin laboral en el servicio pbli-
de la Ley Fundamental, para el ajuste de las relaciones econmicas en las co en los nuevos estados alemanes, tras la unificacin. En su decisin, el
relaciones conyugalesv-', Tribunal reconoci el amplio poder de regulacin del legislador, pero
Esta proteccin legal constituye un lmite frente a las medidas regre- igualmente se expres sobre la proporcionalidad de las medidas y los lmi-
sivas. Ese lmite debe ser respetado por el legislador. Si hay medidas que tes que de sta se derivan para la proteccin de personas de la tercera
violen la obligacin de proteccin a la familia, los poderes del Estado no edad, de grupos especiales de trabajadores, personas con discapacidad y
pueden relativizar esa proteccin con fundamento en ciertas desventajas mujeres ernbarazadas/J.
del Estado o la sociedad, sino que deben dejar de lado las medidas perju-
dcialesv", En efecto, el Estado tiene una responsabilidad de configuracin 111. 2. E La proteccin del mnimo vital (Existentzminimum)
social de su sistema prestacional, y no puede fundamentar medidas discri- De los derechos fundamentales se ha deducido, en la jurisprudencia
minatorias o margnadoras refirindose a la economa o la sociedad o a la alemana, la existencia de un mnimo vital. Si bien en algunas decisiones
equivalencia entre aportes y beneciosv. el Tribunal se ha abstenido de derivar una obligacin positiva del Estado
Segn sostiene Bieback. de esa obligacin de proteccin se despren- de otorgar prestaciones en casos de necesidad material/ en aplicacin del
den adems para el legislador la carga de argumentar y justificar las medi-
das que modifiquen la proteccin preexistente, en virtud de la funcin de
defensa contra las intervenciones del Estado que cumplen los derechos
fundamentales.
65 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia-
lleistunqen, cit., p. 31, se refiere especficamente a los "socialmente dbiles". Hemos adop-
tado el trmino "vulnerables" por acoplarse ms a la terminologa vigente en la discusin
entre los hispanohablantes, y especialmente en el derecho internacional pblico. Vale
anotar que esta denominacin en alemn incluye tambin a personas que son protegi-
das por el Estado mediante asistencia social debido a sus condiciones de desempleo.
60 Neumann, Der Grundrechtsschutz von Sozialleistunqen in Zeiten der Finanznot, cit.,
ps. 404 y siguientes. Ver tambin Schnapp, Friedrich E., Verfassungsrechtliche Anmerkun- 66 BVerfGE 27,253 (270,283 Y ss.): 41. 126 (I50); 53, 164; 84, 90.
gen zum Bestandschtz sozialrechtlicher Rechtspositionen, en Mitteilunqen der Landesversiche- 67 BverfGE 40, 121.
runqsanstalt Oberfranken und Mittelfranken, 1993, ps. 515 y siguientes.
68 BverfGE 27, 283; 35. 236.
61 BVerfGE 82, 60 Y 87,1.
69 BverfGE 75.348; E 45, 376. en relacin con la proteccin de la madre.
62 BVerfGE 89, 276 (285); 85,191 (207).
70 BverfGE 56. 139. ,f
63 BVerfGE 87, 1 Y ss.
71 BverfGE 84, 133 (152); 85, 360 (375).
64 Beback, verfassunqsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von Sozia-
lleistunqen, cit., p. 29. 72 BverfGE 1, 97(104) as como 78, 350 (360).
378 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 379
artculo 1.1 de la Ley Pundarnental/>, en otros lo ha hecho de manera cla- cionalmentejustificables medidas que el minimo existencial de esos
ra 74, pero sin un contenido especfico. As, se reconoce en gran parte de vulnerables'>.
la doctrina y la jurisprudencia, que el Estado tiene como mnimo la obli-
gacin constitucional de lograr una vida digna para sus ciudadanos, lo m. 2. F. La libertad de protesion
cual en palabras de Bieback no se refiere a un ingreso mnimo substancial Como lo sostiene Neumann, cuando se analiza la discusin sobre las
preestablecido, sino a la decisin poltica de regulacin de un mnimo medidas de promocin del trabajo -las cuales, segn lo aclara Beback.
existencial social y estatal en la regulacin de ley de ayuda social iBundes- quedan desprovistas de proteccin bajo el argumento de la garanta de
sozialhilfegesetz) 75. Ese mnimo existencial en la legislacin alemana no es propiedad-. es posible enfrentar la cuestin sobre la base del artculo 12
simplemente una suma fija que pondera las necesidades bsicas y se ac- de la Ley Fundamental, que dispone la libertad de profesin, el aseguramien-
tualiza segn el alza de precios, sino que corresponde a los niveles salaria- to del patrimonio laboral y la capacidad laboral. Mientras el artculo 14 prote-
les de cada estado federado. Se conforma con la suma de una medida ab- ge la propiedad sobre lo adquirido, el artculo 12 protege la libertad de
soluta, que es el costo de la canasta familiar, y una medida relativa, que profesin y protege la actividad profesional. El artculo 14 protege el pa-
es el salario promedio en el estado federado correspondlente/v. sado y el 12 se refiere al presente y el futuro en materia de derechos so-
Concluye Bieback que, incluso en casos de grandes crisis econmicas, ciales. De esta manera se genera la argumentacin necesaria para cobijar,
el legislador debe lograr mecanismos y soluciones bajo criterios sociales, bajo el artculo 12, las prestaciones sociales destinadas a promocionar el
especialmente para la proteccin de personas necesitadas. Adicionalmen- trabajo o desempeo de un oficio o profesin, independientes de los apor-
te, existe un derecho subjetivo a la consideracin de la necesidad especial tes a un sistema de seguridad social.
de proteccin, que se deriva del artculo 3.1 de la Ley Fundamental, que En consonancia con lo anterior, una decisin del Tribunal Federal So-
prohbe la discriminacin. Ese derecho subjetivo es relativo y exige una cial dej claro que es posible derivar del artculo 12 una dimensin pres-
consideracin especial en relacin con otros que requieren un nivel de tacional. Si bien el artculo 12 no ampara pretensiones especficas a una
proteccin menor?". Para Bieback, se trata de un derecho social de defen- financiacin estatal de la formacin, este derecho determinara una or-
sa contra las intervenciones del Estado, lo cual implica que no son constitu- den de desarrollo legal para las prestaciones que se derivan de este dere-
ch0 79 . Como consecuencia de esto, las medidas que regulen lo relativo a
las profesiones deben cumplir con las exigencias del principio de propor-
cionalidad. As las cosas, para el Tribunal la direccin del Estado en cuan-
73 Ley Fundamental de Bonn, art. 1 (proteccin de la dignidad humana, vincula- to a las profesiones, ms que la simple imposicin de cargas a los indivi-
cin del poder estatal a los derechos fundamentales): "1. La dignidad humana es intan- duos, debe tener como consecuencia la configuracin de un sistema
gible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo el poder pblico. 2. El pueblo ale- prestacional estatal. En este sentido, el artculo 12 no slo garantiza una
mn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como interpretacin legal conforme a la Constitucin, sino que ordena que la
fundamento de toda la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo... ".
ley promueva la realizacin de los derechos fundamentales, y genera una
74 BverfGE 48,346 (361); BverfGE 45, 187 (228); BverfGE 40, 121 (133) 43, 19 proteccin concreta de las profesioness", Este reconocimiento tiene co-
ff.; 82, 60 (80, 85), entre otras. En la literatura se pueden consultar a este respecto:
mo consecuencia que no se pueda discutir que las prestaciones de la ley
Breuer, Rdiger, Grundrechte als Anspruchsnormen, en Bachof, Otto; Heigl. Ludwig y Re-
deker, Konrad (comps.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindunq, Festg.
aus AnlaS des 2,5jahrigen Bestehens des BVerwG, 1978, ps. 89 y ss., y 95 Y ss.; Lorenz,
Dieter, Recht auf Leben und Korperliche Unversehrheit, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul
(orgs.), Handbuch des Staatsrechts, C. F. Mller Verlag, Heidelberg, B.VI, 1989, 128, N. 78 Para Bieback, adicionalmente y en virtud del principio de igualdad, un estn-
52. En general, en relacin con el tema del mnimo vital, Zacher, Franz, DasSozial Staats- dar mnimo alcanzado para un sector implica que el Estado deba lograr estndares m-
ziel, en Isensee, Josef y Kirchhof Paul (orgs.). Handbuch des Staatsrechts, C. F. Mller Ver- nimos similares en otros sectores, la ampliacin de los cuidados y la efectivizacin de los
lag, Heidelberg, BJ, 1987, ps. 1045 y 1062; Neumann, Volker, Menschenwrde und Exis- sistemas de prestaciones sociales a favor de los grupos especiales de proteccin ya exis-
tezminimu, NVwZ, 1995, ps. 426 y siguientes. tentes, la atencin al cumplimiento de condiciones acordes a las exigencias sociales en
75 Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq von sozia- los deberes de aseguramiento, el manejo de los monopolios del Estado, o de los siste-
lleistunqen, cit., p. 32. mas de precios, todo lo cual no es ms que una expresin del principio de progresivi-
dad. Bieback, Verfassungsrechtlicher SchutzgegenAbbau und Umstruiturienmg von Soriatleis-
76 Ver Pichau, David, Wie mifit man Armutr, en Liebfried, Stephan y Voges. Wolf-
tunqen, ct., p. 34. I
gang (comps.), Armut in Modernen wohlfahrtsstaat, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1992,
p. 63; Neurnann, ob, cit., p. 402. 79 BSG 66 (275) (281).
77 Por aplicacin del principio de igualdad material. 80 BVerfGE 81 (242) (255); 84,133 (154); 85,360 (379).
380 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 381
para la promocton del trabajo deban proteger y promover la actividad dad social, lo cual denota nuevamente su condicin de contenido esen-
profesonalvl. cial, que puede ser usado como lmite de proteccin ante las medidas re-
Esta proteccin implica que cualquier medida regresiva que afecte el gresivas. Como consecuencia, cuando hay recortes a los pro-
derecho consagrado en el artculo 12 de la Ley Fundamental, deber ser medio en la seguridad social, stos deben respetar por lo menos mnimo
justificado y analizado conforme a las reglas propias para las intervencio- vital establecido para la asistencia social del no aportante, con sus diver-
nes en los derechos -es decir, debern atender los requerimientos de pro- sos componentes absolutos y relativos, y requiere como mnimo que se
porcionalidad, de una manera anloga a la descrita en relacin con el de- calcule luego de un examen de las necesidades del aportan te.
recho de propiedad de! artculo 14-. De hecho, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido que la rela-
Neumann sostiene, igualmente, que deber tenerse en cuenta que la cin de conexin entre aporte y prestacin cuenta con una proteccin es-
actividad profesional y el puesto de trabajo tambin tienen una funcin pecial 88 .
de aseguramiento de la existencia, as como la tienen las prestaciones pa- As, bajo los principios objetivos de la Constitucin, y especialmente
ra la promocin de la actividad profesional de la Ley de Promocin del bajo el principio del Estado social de derecho, se deriva una proteccin espe-
Trabajo. Bajo esta premisa se puede hablar tambin de la proteccin cons- cial ante medidas regresivas, por lo menosen cuanto al mnimo vital, para losgru-
titucional de prestaciones sociales, que ya no dependen de los aportes eco- pos de proteccin especial por su situacin de vulnerabilidad, pero igualmente pa-
nmicos de los afiliados, sino que son directamente dependientes del pre- ra quienes han hechoaportes al sistema, a quienes como mnimo se les deber
supuesto nacional-. garantizar las prestaciones sociales en la misma medida que a los grupos
no aportantes. En este ltimo caso, y como aplicacin del principio de
111. 2. G. Proteccin constitucional efectiva de los principios igualdad, para el clculo se deber tener como punto de referencia relati-
constitucionales objetivos a los sistemas e instituciones sociales. vo la equivalencia entre los aportes y las prestaciones recibidas.
La proteccin por va del principio del Estado social
111. 2. H. El principio de igualdad
El Tribunal Constitucional ha derivado de los derechos fundamenta-
les y e! principio del Estado social la tarea y obligacin del Estado de ga- La mayora de las sentencias del Tribunal Constitucional relacionadas
rantizar para todos los campos importantes en peligro e! trabajo y los sis- con derechos sociales se fundamentan principalmente en el artculo 3,
temas de seguridad que dependen de ellos. En este sentido, decidi que prr. 1, de la Ley Pundamental", e! cual se sirve recprocamente del prin-
lossistemas de seguridadsocial de la salud estaran asegurados constitucionalmen- cipio del Estado Social 90 . Como desarrollo de estas disposiciones, el Tribu-
te y que una notoria desmejoria constituira una violacin del principio del Esta- nal Constitucional destac que su labor de guarda constitucional no slo
do social 83 . En el mismo sentido, estableci que el seguro de desempleo no se refera al control de la utilizacin del supervit, sino tambin y espe-
es ms que una implementacin de dicho principio, de manera que un cialmente a cuidar la administracin de los recursos en situaciones de es-
reemplazo adecuado en los casos de falta de salario por desempleo sera casez. En este sentido, reconoci en sentencias ms recientes que se re-
un mandato constitucional de! Estado social 84 . Tambin el seguro de ac- quiere una prueba ms estricta cuando el legislador interviene en
cidentes'i'', el seguro prevsonalvs y e! derecho tributario socal''? son libertades en el campo de los derechos fundamentales, es decir, en la pro-
concretizaciones de! principio del Estado social. teccin de las prestaciones sociales de conformidad con los artculos 12 o
En su sentencia referente al seguro de accidentes, el Tribunal recono-
ce que hay una funcin mnima de aseguramiento del sistema de segur-
82 Ibdem. 89 Ley Fundamental de Bonn, arto 3 (igualdad ante la ley): "1. Todas las personas
son iguales ante la ley. 2. El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Esta-
83 BverfG 40,65 ss. (56). do promover la realizacin efectiva de la igualdad de los derechos de las mujeres y los
84 BVerfGE 51, 115 (125). hombres e impulsar la eliminacin de las desventajas existentes. 3. Nadie podr ser
perjudicado ni favorecido por causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma su
85 BVerfGE 45, 376 ss. (387). patria o su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o poltifas. Nadie podr
86 BVerfGE 10, 354 ss.; BVerfGE 18, 257 ss.;BVerfGE 44, 70 ss. ser perjudicado por causa de un impedimento fsico". '
87 BVerfGE 13, 347; BverfGE 27, 131 ss.: BVerfGE 29, 412 ss.. hasta 82, 60 ss. y 90 Ver Sachs, Michael, Die Auswirkunqen des attqemeinen Gleichheitssatzes auf das So-
BVerfGE 82, 60 (81); 87, 1 (35 ss.). zialrechtin der Rechtssprechunq des Bundesverfassunqsqerichts, VSSR 1994, ps. 33 y siguientes.
382 Ana Mara Surez Franco Lmites constitucionales a la regresividad en Alemania 383
introdujo una medida que eliminaba el seguro de para los es-
14 de la Ley Fundamental'". o cuando el tratamiento desigual puede afectarde
tudiantes porque se consider que ellos preferir~n dedicarse al estudio,
manera directa a las personas en el campo de sus libertades protegidas92 .
que buscar aceptar un trabajo. El Tribunal Constitucional manifest du-
El anterior planteamiento no slo implica la obligacin del Estado de
das acerca de que este fuera un peligro tpico en el caso de los~cstudian
lograr igualdad entre iguales en el sistema, sino tambin la proteccin a
tes, y orden eliminar la norma que los exclua del seguro de desempleo.
grupos especiales. Este ltimo tipo de proteccin implica que deben ha-
Como consecuencia de esta decisin, se puede concluir que en el caso de
cerse algunas diferenciaciones especiales en cuanto a la proteccin a di-
medidas regresivas adoptadas por la existencia de un peligro de abuso, el
chos grupos, en razn de su posicin vulnerable, especialmente al mo-
abuso debe ser un caso tpico claramente identificado, y la actuacin con-
mento de la realizacin de medidas de recorte. En este sentido, el Tribunal
forme a la norma, una excepcnv",
Constitucional y el Tribunal Social Federal (BundessoziaIGericht) dejaron sin
efecto el intento del legislador por dejar sin seguro de desempleo a los es-
111. 2. l. Principios de aporte-prestacin, igualdad y necesidad.
tudiantes -que haban adquirido este derecho por el simple hecho de ser
Procesos transparentes y racionales
estudantes-, concediendo as proteccin constitucional a este grupo de
personas por la va del derecho a la igualdad del artculo 3.1 de la Ley Fun- El punto central de la proteccin ante medidas de reestructuracin
damental'C'. En este mismo sentido, se reconocieron lmites esenciales a la y recorte de prestaciones sociales versa sobre la seguridad por medio de
prohibicin de establecer discriminaciones indirectas a mujeres en materia la redistribucin. La justicia de la poltica distributiva se basa en tres prin-
de derecho social 94 . En sntesis, puede sostenerse que el principio de igual- cipios: el principio de aporte y prestacin, el principio de igualdad y el
dad tambin constituye un lmite a las medidas regresivas en materia social. principio de necesidad. Sin embargo, el contenido de esos principios no
Ms concretamente, el legislador debe abstenerse de contradecir el es claro ni generalmente aceptado. De todas maneras, para Bieback, la
principio de igualdad, bien sea mediante la eliminacin de prestaciones a proteccin debe basarse, polticamente, en estos tres principios interco-
determinados grupos que mereceran una proteccin especial, o median- nectados. Y, en todo caso, los cambios en el sistema de prestaciones socia-
te la extensin injustificada y arbitraria de las prestaciones a los grupos de les deben ser fundamentados constitucionalmente, y esto debe hacerse
su preferencia. En cualquier caso, la extensin de beneficios o de desven- mediante procesos transparentes y racionales, que consideren a todas las
tajas slo podr ser declarada como contraria a derecho cuando se de- personas como ciudadanos de igual categora, que merecen igual atencin
muestre que el legislador realmente pretenda un tratamiento desigual in- y tienen los mismos intereses?".
justificado, o cuando la inconstitucionalidad se pueda apoyar en la
violacin de otras normas fundamentales adicionales al artculo 3.1 de la IV. Conclusin
Ley Fundamental. En efecto, cuando se d un tratamiento desigual a dos
Si bien la doctrina alemana se niega a reconocer de plano una pro-
grupos en condiciones similares, las diferencias deben ser de tal dimensin
teccin absoluta frente a las medidas regresivas en materia social, causa-
y de tal peso que se pueda justificar un tratamiento diferente. De lo con-
das principalmente por procesos de reestructuracin del Estado o de re-
trario, una medida regresiva que sobrecarga a un grupo y deja al otro en
cortes presupuestales, es claro que se han reconocido tanto en la doctrina
condiciones favorables sin una justificacin adecuada, podr considerarse
como en la jurisprudencia unos lmites claros a dichas medidas, las cuales
como contrario a la Constitucin.
en cualquier caso debern ser racionales y obedecer al principio de pro-
En cualquier caso, como lo destaca Neurnann, la utilizacin del prin-
porcionalidad, en la relacin entre su impacto positivo para el bienestar
cipio de igualdad ser til para evitar abusos o para medir la constitucio-
general y la intervencin que representen en los derechos fundamentales
nalidad de medidas regresivas utilizadas por el legislador para evitar abu-
de los afectados por las mismas.
sos tpicos. En este orden de ideas, se puede mencionar el caso en que se
Aunque el legislador cuente con un amplio margen de decisin en su
labor de desarrollo constitucional del Estado social de derecho, dicha ta-
rea encuentra sus lmites tanto en diversos principios generales constitu-
91 Ver supra, 1Il. 2. B Y 1Il. 2. F. cionales, como el principio del Estado social de derecho, el principio de la
confianza, el principio de la igualdad, los principios de transparencia y ra-
92 BVerfGE 60, 16 (43); en el mismo sentido, 61, 42 (63); 64, 158 (169); 82, 60
(89).
93 BVerfGE 74, 9 Y ss.; BSGE 46, 89.
95 cr, Neumann, ob. cit., p. 410; BVerfGE 74, 9 (27). A
94 Ver Puchsloch, Christine, Das Verbat del' Mittelbaren Geschlechtdiskriminierunq, en
96 Cf. Bieback, Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq van
Beback, verfassunqsreclulicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierunq van Sozialleistun-
Sozialleistunqen, cit., ps. 40 y siguientes.
gen, cit., p. 38.