La Familia Hasta Patrimonio Reservado de La Mujer

Derecho Civil VI Patricio Aguirre
II Semestre 2014
21/08 18/09 = Profesor no estar.
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DERECHO DE FAMILIA
El curso tiene por objetivo general el conocer esta entidad llamada familia, sobre la cual
todava no existe un concepto definitivo. Hoy se puede discutir y se seguir
discutiendo si dentro del concepto de familia se incluyen nuevas formas modernas.
Respecto de ella estudiaremos un derecho patrimonial y una serie de normas y principios
que tienen un claro contenido no patrimonial. Estas particularidades han llegado incluso a
que algunos pretendan sustraer del derecho civil al derecho de familia.
PROGRAMA
1. Anlisis de la familia y su proteccin jurdica, junto con el parentesco y el estado

civil.
2. Regulacin del matrimonio.
a. Concepto de matrimonio y requisitos para su celebracin.
b. Efectos personales del matrimonio.
c. Terminacin del matrimonio.
i. Separacin de hecho
ii. Separacin judicial
iii. Causales de terminacin
1. Muerte
2. Nulidad
3. Divorcio
d. Efectos patrimoniales del matrimonio
i. Regmenes matrimoniales
3. Filiacin
a. Determinacin de la filiacin
b. Clases de filiacin
c. Efectos de la filiacin
i. Personales
ii. Patrimoniales
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
II Semestre 2014
GENERALIDADES
El Derecho de Familia se puede definir como el conjunto de normas y principios que regula
la familia. Por ende se hace necesario analizar el concepto mismo de familia. El
concepto de familia cobra especial relevancia cuando se hace evidente que se regula por
principios distintos que el derecho civil patrimonial.
Esto nos presenta una serie de dificultades.
Por ejemplo: Nos enfrentamos a una unin de hecho estable y duradera, en que es
el hombre quien aporta el sustento del hogar comn. El hombre fallece y los
herederos forzosos hermanos, ascendientes, hijos de relaciones anteriores
reclaman la herencia. Qu sucede con la pareja de ese hombre, con quien convivi
durante aos? Ella queda en la calle, pese a haber hecho vida en comn con l
durante treinta aos.
La jurisprudencia ha intentado solucionar esta situacin con criterios patrimoniales, a

travs de la figura del cuasicontrato de comunidad. Esta comunidad se forma en la
medida en que las adquisiciones a ttulo oneroso hechas por uno de ellos en el ejemplo,
el hombre hayan sido hechas con el producto del esfuerzo de ambos. Se ha de liquidar
la comunidad y la mujer tendr derecho a la mitad del patrimonio. Sin embargo, han sido
enfticos los tribunales en sealar que el hecho de que haya convivencia en una pareja no
generar automticamente el cuasicontrato de comunidad. Debe demostrarse que ha
habido este esfuerzo conjunto.
En otros casos la jurisprudencia recurri a la figura del contrato de trabajo, en situaciones

donde se poda demostrar que uno de los convivientes desarroll actividad directa en
apoyo del otro. Ejemplo: La mujer es contadora y le lleva la contabilidad de su pareja / El
hombre tiene una panadera y ella atiende en la caja.
Existe un fallo reciente de la Corte de Apelaciones de Valparaso en que se le concedi una

suerte de compensacin econmica a una mujer que convivi durante muchos aos a la
muerte de l, estando l legalmente casado y separado de hecho con otra mujer.
As, la jurisprudencia ha brindado proteccin a los convivientes de distinto sexo en una

relacin estable, al menos en lo patrimonial. Sin embargo, esta proteccin se hace a partir
de figuras estrictamente patrimoniales y no se da en el contexto de la familia.
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II Semestre 2014
CONCEPTO DE FAMILIA
Lo primero que se constata es que en la legislacin chilena no hay un concepto amplio

de familia que sea suficiente. Hay un concepto que, en general, se considera insuficiente
por ser demasiado restringido a una materia especfica en materia de derechos reales
de uso y habitacin. Recordemos que el derecho de uso le concede a su titular la facultad
de uso y el derecho de habitacin concede la facultad de uso sobre un inmueble que solo
se puede destinar a la habitacin.
Artculo 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del

usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su

familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o
usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
Es el primer concepto de familia que se da en el derecho chileno. Este concepto, sin

embargo, no es aceptado:
a. Algunos rechazan este concepto, porque est regulado en una materia muy
especfica. Sin embargo, esto no es del todo preciso, porque hay muchos otros
conceptos generales que estn regulados en materias especficas, como la buena
fe, las prestaciones mutuas, etctera. S
b. Otros rechazan el concepto, porque es extemporneo y ya no refleja la realidad
actual.
En conclusin, hay una ausencia de un concepto legal, es decir, existe una laguna. Sin
embargo, si buscamos elementos para colmar esta laguna, debemos comenzar con LA
CONSTITUCIN. La Constitucin no da un concepto, pero la reconoce, la protege y
ordena a los rganos del Estado propender a su fortalecimiento y promocin. A partir del
contexto constitucional, los autores se dividen:
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I. Concepto restringido
De acuerdo a esta postura, el concepto de familia en Chile se restringe nica y

exclusivamente a la familia matrimonial. Sostienen que, si bien la Constitucin de 1980
no lo expresa, no poda estar sino pensando en la familia matrimonial.
Basan esta postura en las actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin.
Agregan tambin que no tiene mucho sentido que la Constitucin ordene promover la
familia si entendemos que dentro de ella se incluye la no matrimonial, porque estara
promoviendo las uniones de hecho. Esto no significara que otras formas de convivencia
puedan ser reguladas y protegidas, solo que no son familia. Esta tesis ha sido bastante
superada.
II. Concepto intermedio
El concepto de familia es uno ms amplio y que no se basa nicamente en la familia

matrimonial. Debe incluir otras convivencias siempre que sean estables, entre personas
de distinto sexo y en que exista un componente afectivo. Se incluira entonces a las
uniones de hecho heterosexuales y a los hijos de stos. Esta es la postura ms reconocida.
III. Concepto amplio
El concepto de familia incluira tambin las convivencias estables, afectivas y de

personas del mismo sexo. Chile no ha avanzado lo suficiente hasta este estadio en la
jurisprudencia y la legislacin, por lo que se ha entendido excluida.
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En otras disciplinas, como la sociologa, la psicologa y otras se menciona tambin la

familia nuclear conformada por padres, casados o no, e hijos si los hubiere y la
familia extendida en la medida en que habiten una misma casa y, generalmente,
compartan de alguna manera la situacin patrimonial.
El profesor Hernn Corral define la familia como:
Aquella comunidad que iniciada o basada en la unin permanente de un hombre y

una mujer destinada a la realizacin actos humanos propios de la generacin, est
integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de
poder concedida a una o ms de ellas y adjuntan sus esfuerzos para lograr el
sustento propio y desarrollo econmico del grupo y se hayan unidas por un afecto
natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de sangre, el que los
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induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. Es un concepto conservador, porque

supedita el concepto de familia a la procreacin.
La Comisin Nacional de la Familia (1993) define la familia como
un grupo humano y social constituido por la unin de un hombre y una mujer con
voluntad de permanencia o estabilidad en el tiempo, constituido por la unin de un
hombre y una mujer con aptitud legal para comprometerse a compartir la vida y,
sobre esta base, crear un hogar con o sin hijos, propios o adoptivos.
En ambas definiciones se mencionan una serie de elementos:
a) La unin afectiva.
b) La vinculacin patrimonial.
c) La autoridad. En Chile, claramente se trataba del hombre sobre la mujer y los hijos.
El concepto ha mutado a una igualdad entre marido y mujer y entre
convivientes. Existe autoridad, pero esta se da entre ambos respecto de los hijos,
en caso de existir.
La jurisprudencia fue la primera en darse cuenta de que exista un vaco respecto de las
uniones de hecho. Al respecto, el senador Allamand present una mocin para
regularizar esta situacin, lo que posteriormente se fusion con el mensaje presentado
por el Presidente Sebastin Piera, lo que dio origen al Acuerdo de Vida en Pareja.
ANLISIS DEL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA
De acuerdo al profesor, es una respuesta hipcrita frente al problema de las uniones de

hecho. Este AVP regula las uniones de hecho entre personas de distinto sexo y del mismo
sexo; sin embargo para que la regulacin sea aplicable, exige una solemnidad escritura
pblica o similares y la inscripcin en un registro.
Si se trata de resolver el problema de las parejas de hecho no se aborda el problema. Si

se exige una solemnidad, se produce una contradiccin. Existiran matrimonios, uniones de
hecho de derecho y uniones de hecho de hecho. Adems, se reconoce un estado civil
nuevo: el conviviente, con efectos similares al matrimonio. Con todo, se generan efectos
en lo patrimonial rgimen de bienes, alimentos, derechos hereditarios, compensacin
econmica, pero se dejan fuera los efectos personales. Pareciera que limita la familia
solo al aspecto patrimonial, lo que es impropio.
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Las personas que conviven s esperan el uno del otro fidelidad y s creen que en el otro
existe ese deber, s creen que existe un deber de respeto, de cuidado y de proteccin;
de vivir en el hogar comn. A las personas les importa mucho ms el aspecto no
patrimonial de la relacin de convivencia. Por ello, el AVP es pobre, parcial.
El profesor ve slo dos razones para discutir el proyecto:
a. La inclusin de personas del mismo sexo. Es poco honesto, ya que genera un

rgimen jurdico diferente para una situacin similar.
b. Permitir la terminacin del acuerdo sin expresin de causa.
No es ms fcil adaptar el matrimonio? Parecera ms adecuado discutir

profundamente la inclusin de nuevas terminologas al matrimonio, ya sea la inclusin de
personas del mismo sexo, como han hecho otros pases o de la terminacin sin expresin
de causa, como existe en Espaa. Crear una figura jurdica hbrida e incompleta, no
soluciona los problemas.
***
En el derecho de familia, ha habido profundos cambios. Los ms importantes han sido los
cambios en los principios generales del derecho de familia, lo que es casi inslito. A
modo de ilustracin, los principales principios vigentes a la dictacin del Cdigo Civil eran:
A. La proteccin, si no exclusiva, muy preferente de la familia matrimonial,

fundada en un matrimonio religioso e indisoluble. Por ello luego se dict la Ley de
Matrimonio Civil para secularizar el matrimonio.
Este principio ha cambiado profundamente. La proteccin de la familia no es solo

matrimonial. El matrimonio es civil y disoluble por divorcio.
B. La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, basada en las

ideas de debilidad e inferioridad de la mujer.
Este principio ha sido reformado profundamente por la ley 18.802 de 1989, que elimin
esta incapacidad. El principio, si bien ha cambiado, en la prctica nos deja un poco
perplejos cuando examinamos las facultades de administracin de la sociedad conyugal.
No obstante la plena capacidad de la mujer, bajo la sociedad conyugal, el marido
administra los bienes sociales y los propios de la mujer. La mujer declarada plenamente
capaz, en la prctica, tiene una capacidad disminuida.
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C. Potestad marital, es decir, la autoridad del marido sobre la mujer. La mujer

estaba sometida y subordinada al marido. Exista un deber de obediencia y de
seguir al marido a donde quiere que este fuera.
Este principio ha sido sustituido a uno de igualdad entre los cnyuges.
D. La filiacin matrimonial fuertemente fortalecida. Los hijos matrimoniales se

protegan de forma discriminatoria respecto de otros hijos llamados ilegtimos.
A partir de 1993, la ley 19585 suprimi las distinciones entre los hijos a lo que refiere a
sus derechos.
E. Patria potestad exclusiva del padre, es decir, los derechos patrimoniales respecto
de los bienes de los hijos recaan nicamente en el padre; nunca en la madre.
Cuando los padres viven juntos, la patria potestad les corresponde a ambos o a uno de
ellos, segn acuerdo por escritura pblica. Si nada acuerdan en la escritura, le corresponde
al padre. Esto es algo absurdo, ya que, en la prctica, no hay demasiadas escrituras
pblicas. Si realmente quera cambiarse el paradigma discriminatorio, debera haberse
establecido que, ante el silencio de las partes, la patria potestad recae en ambos padres.
Por lo dems, ante separacin de hecho de los padres, la patria potestad corresponde a
quien tiene el cuidado personal que por regla general lo tiene la madre.
F. La falta de reconocimiento de las uniones de hecho. Como principio general

informador, podramos sostener que el Cdigo se bas en la ilicitud de la
convivencia no matrimonial.
***
EL PARENTESCO
Est reglamentado en el Cdigo Civil, aunque no definido. Se define como la relacin de

familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases:
a) Por consanguinidad: Est definido en el artculo 28. Existe entre dos personas que
descienden una de la otra o que descienden del mismo progenitor.
Artculo 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
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b) Por afinidad: Tambin llamada legal, est definido en el artculo 31. Se da entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Artculo 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Se requiere matrimonio. El parentesco por afinidad subsiste aunque el

matrimonio se disuelva. Detrs de ello hay un reproche tico. Ahora bien, los
cnyuges entre s no son parientes.
LA LNEA DE PARENTESCO
Existen dos lneas de parentesco:
1. Lnea recta: Se da entre aquellos parientes que descienden unos de los otros. En el
caso de la afinidad, tambin hay una lnea recta en el mismo sentido.
a. Ascendente: Un hijo y su padre, su abuela, su bisabuela. Los suegros, los
padres de los suegros, etcteras.
b. Descendente: Entre un padre y su hijo, su nieto, etctera. Los hijos de su
cnyuge, los nietos, etctera.
2. Lnea colateral: Los que descienden de un tronco o progenitor comn. Los
hermanos por consanguinidad, los cuados por afinidad.
EL GRADO DE PARENTESCO
Se define como la distancia que existe entre dos parientes.
En la lnea recta se computa contando el nmero de parientes. En qu grado de

parentesco estoy con mi padre? Se cuenta la distancia: primer grado. Con mi
abuelo? En el segundo grado.
En la lnea colateral, primero deben contarse la distancia hasta el tronco comn y
luego descender hasta el pariente con quien quiero determinar el grado.
o Ejemplo: Grado entre dos hermanos. Deben irse al progenitor comn (un
grado) y descender hacia el hermano (dos grados) Por ende, los hermanos
estn en el segundo grado de parentesco.
o Si quiero determinar el grado con primos hermanos, subo uno hasta mi
padre, subo dos hasta mi abuelo progenitor comn, vuelvo a bajar otro
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hasta mi padre (ya van tres) y termino en mi primo hermano. Por ende, los
primos hermanos se encuentra en el cuarto grado de parentesco.
Esto explica un cambio de redaccin. La Ley de 1884 sealaba que no podan casarse los
colaterales hasta el segundo grado inclusive en consanguinidad. En realidad, no haba un
primer grado en lnea colateral. Hoy dice en el segundo grado.
Valga aclarar que el parentesco por afinidad no genera derechos y obligaciones, pues
estos solo son generados por el parentesco por consanguinidad. El parentesco por
afinidad sirve para delimitar prohibiciones y limitaciones.
***
EL ESTADO CIVIL
En el derecho existe un concepto de estado civil, pero impropio.
Artculo 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para

ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Este concepto es casi idntico al concepto de capacidad, por lo que, en realidad, no es

demasiado til para establecer lo que es el estado civil. Una mejor definicin es la
siguiente: la situacin ms o menos permanente de un individuo frente a la sociedad,
derivada de sus relaciones de familia, de la cual surgen derechos y obligaciones.
Los estados civiles en Chile son:
Por filiacin
o Hijo/hija
o Padre/madre
Por matrimonio
o Soltero/a,
o Casado/a,
o Viudo/a,
o Divorciado/a.
No pueden tenerse dos estados civiles respecto de la misma fuente. As, no se puede
ser casado y soltero a la vez, aunque alguien s puede ser padre de una persona e hijo
respecto de otra. Al respecto, cabe mencionar que la separacin judicial no es un estado
civil distinto de los ya establecidos, pese a que el artculo 305 la menciona como tal.
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Artculo 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y

de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas
partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
Esto ha sido confirmado por la Corte Suprema, pues la separacin judicial no disuelve el
vnculo del matrimonio. En estricto rigor, las personas separadas judicialmente siguen
estando casadas. En caso de aprobarse el Acuerdo de Vida en Pareja tal como ahora est
redactado, se agregara el estado civil de conviviente.
***
EL MATRIMONIO
Est definido en el artculo 102 del Cdigo Civil. [De memoria!]
Artculo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.
a) Es un contrato
No hay duda del tenor literal. Para nuestra ley, el matrimonio es un contrato; sin
embargo, si se analiza la naturaleza jurdica y la fisonoma del matrimonio, si bien tiene
algo de contrato, es ms que eso. Tiene de contrato, porque el matrimonio es un acuerdo
de voluntades entre dos personas y genera efectos que son derechos y obligaciones.
El contrato que nosotros conocemos es una figura eminentemente patrimonial, en que

el acuerdo de voluntades se da entre dos partes. En los contratos, las partes constituyen
efectos contrapuestos excepto en la sociedad y en el que tambin se cuestiona su
naturaleza de contrato.
En los contratos, es esencial la autonoma de la voluntad tanto en la celebracin como

en sus consecuencias. En el matrimonio, solo se percibe en su celebracin. Sin embargo,
su contenido viene determinado por normas de orden pblico.
Por lo tanto, si bien hay puntos de conexin, hay ms puntos divergentes respecto de la
figura del contrato. No resultan aplicables automticamente los principios generales y las
normas propias de los contratos.
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NATURALEZA DEL MATRIMONIO
a. Es una persona jurdica
Se descarta. El matrimonio no es una persona jurdica distinta y no hay ninguna norma

que permita sostenerlo.
b. Es un acto del Estado
Algunos plantean que incluso el Derecho de Familia debera separarse del Derecho Civil e
incluso del Derecho Privado. El matrimonio sera un acto estatal, por la necesaria y fuerte
intervencin estatal desde su nacimiento hasta su terminacin. Efectivamente, la
celebracin del matrimonio nos enfrenta a una intervencin estatal insustituible y las
normas son de orden pblico.
Esta explicacin no parece satisfactoria, porque no determina el estatuto aplicable. Cul

sera? El Estatuto Administrativo? No es satisfactorio.
c. Es una institucin
Hay ciertos rasgos que la doctrina identifica como propios de una institucin
Bien comn como objetivo que trasciende al inters particular de quienes

componen a la institucin. Est presente en el matrimonio.
Inters pblico. De acuerdo a la Constitucin, la familia es el ncleo fundamental
de la principal y de acuerdo a la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio es la base
fundamental de la familia.
Estabilidad o pretensin de permanencia en el tiempo. En el matrimonio est
presente como ideal.
Crea una situacin o estado, ms o menos permanente, que debe ser reconocido
y respetado por terceros.
Sin embargo, el problema se repite. Si concluimos que es una institucin con lo que el
profesor est de acuerdo, seguimos sin tener un estatuto aplicable. Es una conclusin
terica.
Debido a ello, en el derecho chileno el matrimonio es un contrato sui generis o un

contrato de familia. As lo define el Cdigo Civil, aunque hay que tener presentes las
diferencias con el contrato patrimonial.
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b) Es solemne
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, este contrato es solemne. La solemnidad

es la presencia del oficial del Registro Civil y de dos testigos con las consecuencias
antedichas para el caso de incumplimiento. En el derecho comparado, existen matrimonios
consensuales.
c) Diferenciacin de sexos
Esta es una norma de rango legal, no de rango constitucional.
d) Carcter monogmico
Se trata de un hombre y una mujer.
e) Es actual
El matrimonio no admite modalidades. Los actos jurdicos en el Derecho de Familia

suelen no tolerar modalidades.
f) Es indisoluble
Se define el matrimonio como un contrato que no puede quedar sin efectos, lo que,
evidentemente, es una referencia de 1855 a la imposibilidad de divorcio. Ahora bien,
siempre ha podido terminarse por muerte. La nulidad, aunque el derecho chileno lo
considera una causal de terminacin, no es propiamente tal; hace desaparecer el acto
desde el origen. Indisolubilidad es sinnimo de ausencia de divorcio.
Este elemento del concepto era completamente justificado hasta noviembre del ao 2004.
El divorcio antiguamente, sea temporal o perpetuo, tena otros efectos. Por ejemplo,
eliminaba el deber de vivir juntos. Sin embargo, mantena el vnculo. La Ley de
Matrimonio Civil Ley 19.947 se incluye la figura del divorcio propiamente tal.
A raz de esa modificacin, tiene sentido mantener la indisolublidad?
A. Para algunos, fue parte de la negociacin poltica. En el debate poltico, se dej la

indisolubilidad como una concesin a las Iglesias y a los conservadores.
B. Para otros, la mantencin fue deliberada, pues el matrimonio se sigue
concibiendo como una unin indisoluble, siendo la disolucin por divorcio una
anomala.
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II Semestre 2014
Sin embargo, esto tiene importancia, porque as definido como est permite a los que se
casan tener legtimamente la expectativa de la indisolubilidad y de un matrimonio por toda
la vida. Esto les permite tomar decisiones en ese sentido que, muchas veces, tienen
consecuencias econmicas. Si existe esa legtima expectativa, hay derecho a proteccin si
se rompe el vnculo.
g) Fines del matrimonio
Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Por supuesto, no son los nicos fines y
pueden existir otros. Se puede decir que son esenciales? Pareciera ser, dado que estn
incluidos en el concepto. Sin embargo, el de procrear puede estar ausente o no seran
vlidos matrimonios entre personas infrtiles o entre personas de edad avanzada.
Entonces, la ley quiere decir que no puede haber matrimonios si es que los contrayentes
rechazan, siendo posibles, algunos de esos fines.
Adems, tiene importancia desde el punto de vista del error.
***
Artculo 1.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la

base principal de la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su

celebracin, la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la
disolucin del vnculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los
cnyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus
hijos, se regirn por las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Artculo 2.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a

la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen
los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le

parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando,
por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente.
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REQUISITOS DEL MATRIMONIO
REQUISITOS DE EXISTENCIA
Es de suma importancia determinarlo, ya que de faltar algunos de estos requisitos, se

constata la INEXISTENCIA del matrimonio. Tambin es relevante en razn del matrimonio
putativo, que es un matrimonio nulo no inexistente, pero protegido por el derecho. En
otras palabras, se hace necesario distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de
validez.
1. Diversidad de sexo
El fundamento normativo es la definicin del artculo 102. Por ello, si se casan dos
personas del mismo sexo, actualmente, no existe matrimonio.
2. Consentimiento
Sobre este punto, si existieran matrimonios forzados, seran inexistentes. Sin embargo, el
Cdigo Civil permite el matrimonio mediante mandato, siempre y cuando sea especial y
se otorgue mediante escritura pblica. Este mandato no es aceptado por instituciones
religiosas de derecho pblico, es decir, no se puede celebrar matrimonio a travs de
mandatario en caso de los matrimonios ante entidades religiosas.
3. Presencia del oficial del registro civil o ratificacin del oficial
En ello se comprende a los matrimonios ante entidades religiosas. Una vez celebrado el
matrimonio religioso, los contrayentes deben como requisito esencial ratificar su
consentimiento ante el oficial del Registro Civil en forma personal.
Por eso, si dos personas extranjeras se casan en el extranjero ante un cnsul de su pas en
Chile, el matrimonio es inexistente en Chile.
En Chile, antes exista la nulidad matrimonial fraudulenta. La ley chilena exiga como
requisito de validez que se celebrara ante un oficial de registro civil competente el del
domicilio de cualquiera de los cnyuges. Entonces, si se quera terminar con el matrimonio,
se simulaba un juicio de nulidad por incompetencia del tribunal de Registro Civil. Se
conseguan testigos para probar domicilios falsos y el otro cnyuge simplemente se
allanaba. Ahora bien, deba haber acuerdo entre ambos y muchas veces se lograba luego
del pago de una suma de dinero, por lo general, del marido a la mujer.
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II Semestre 2014
Lo honesto era el divorcio. Con la Ley de Matrimonio Civil se incluye el divorcio y se

elimina el rasgo de competente del Oficial. Actualmente, puede ser cualquiera.
REQUISITOS DE VALIDEZ
1. Consentimiento libre y espontneo
Estamos en presencia del consentimiento exento de vicios. No es solo suficiente que

haya consentimiento, sino que adems este no debe adolecer de algn defecto. Debe ser
libre y espontneo. Los vicios o defectos que obstan al consentimiento libre y espontneo
son:
i. El error
Est regulado en el artculo 8, n 1 y 2 de la Ley de Matrimonio Civil.
Artculo 8.- Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha deser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento,
Se contemplan dos clases de error:
1) El primero es un error en la persona fsica, es decir, se cas con Mara, pensando

que era Rosa. Es una cosa muy experimental.
2) Error en cualidades personales. Aqu se habla de un error en la persona social. Se

cas con Rosa sabiendo que era ella, pero carece de cualidades que la hacen otra
persona.
El criterio es que esas cualidades personales deben ser esenciales teniendo en cuenta la
naturaleza o los fines del matrimonio. Si uno de ellos es infrtil y el otro no lo sabe, hay
error. Si uno de ellos tiene una fobia social y el otro no lo sabe, hay error. La religin del
otro, de acuerdo a los tribunales, sin embargo, no es una cualidad esencial.
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ii. La fuerza
Est contemplado en el artculo 8, n 3.
Artculo 9, n 3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457

del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Se remite a normas ya conocidas de la fuerza en el acto jurdico. De esto se concluye que

para que la fuerza vicie el consentimiento matrimonial, deben cumplirse los requisitos
clsicos de la fuerza. Debe tratarse de una fuerza real, un constreimiento moral, una
amenaza de un mal que debe ser:
a) Actual
b) Grave, es decir, cuando es capaz de producir una impresin en una persona.
Ejemplo: Amenaza de despido si no hay matrimonio.
c) Injusta. En opinin del profesor, en materia matrimonial no cabe la fuerza justa.
d) Determinante, es decir, la fuerza debe provocar la manifestacin de voluntad. El
consentimiento debe ser consecuencia de la amenaza.
Ahora bien, el mismo artculo 8, n 3 contina, aadiendo que la fuerza puede provenir
de una circunstancia externa. Se hizo cargo de un problema. Al estudiar la fuerza, se dijo
que no era necesario que proviniera de la contraparte, sino tambin de un tercero. Es
posible que provenga de una circunstancia como una situacin apremiante en lo
patrimonial? Se pensaba en los embarazos no deseados como un constreimiento moral
que proviene del entorno, del medio o de la sociedad. Esto qued en la historia fidedigna
de la ley. Otro ejemplo es una situacin de inmigracin, donde ante el vencimiento de la
visa de turista, el extranjero ve como una alternativa para poder sobrevivir y mandar dinero
a su familia el casarse con un nacional.
Con todo, los juicios de nulidad hoy son muy escasos.
No est el dolo, porque en materia matrimonial es muy frecuente aunque tal vez no
aceptable que los que pretenden ser cnyuges, realicen alguna maniobra o maquinacin
destinada a ocultar algn defecto personal, simular algunas virtudes y lograr la
manifestacin de voluntad positiva del otro. La presencia de dolo se subsume en el error.
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2. Capacidad
Se traduce en la ausencia de impedimentos dirimentes. La frmula, aunque se llega

finalmente a la original, es que toda persona en capaz, salvo quien se ve afectado por un
impedimento dirimente, es decir, es incapaz. No hay distincin entre incapaces absolutos
y relativos; esta ausencia de distincin no se echa de menos, porque en materia
patrimonial era importante distinguir por la posibilidad de ratificacin, la nulidad aplicable,
la administracin de los bienes por parte del incapaz, la legitimacin activa, etctera. La
nulidad matrimonial regula todas estas situaciones de forma expresa.
En el Cdigo Civil, sin embargo, existen otra clase de impedimentos. Los denominados
impedimentos impedientes o prohibiciones. Las consecuencias jurdicas de estos
ltimos son diferentes. No causan la nulidad del matrimonio.
Impedimentos dirimentes. Genera nulidad si se celebra el matrimonio.

Impedimentos impedientes. No genera nulidad.
***
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
Pueden ser:
A) ABSOLUTOS
Obstan a la celebracin de un matrimonio vlido con cualquier persona, es decir, no puede

celebrar matrimonio vlido con nadie. Estn regulados en el artculo 5 de la Ley de
Matrimonio Civil.
1. Vnculo matrimonial no disuelto
La persona se encuentra casada y quiere volver a casarse. Dado el carcter monogmico

del matrimonio en Chile, este es un impedimento dirimente absoluto.
En primer lugar, si bien es cierto que este impedimento es muy difcil que pueda eludirse
para dos matrimonios celebrados en Chile, podra producirse un problema con
matrimonios celebrados en el extranjero. En la prctica se da, ya sea que la persona se
cas primero en Chile y luego se cas en el extranjero o viceversa.
En segundo lugar, hay que tener cuidado con la figura del matrimonio putativo. La
nulidad matrimonial, por regla general, no genera efectos retroactivos.
17
II Semestre 2014
Ejemplo: Puede suceder que exista un primer matrimonio que adolezca de un vicio y
uno de los cnyuges se vuelve a casar pese a seguir estando casado; este segundo
matrimonio tambin es nulo. El cnyuge (1) impugna el segundo matrimonio, diciendo
que exista ya un vnculo matrimonio no disuelto y demandando la nulidad. Sin
embargo, antes de resolver aquello, es necesario determinar si el primer matrimonio
era o no vlido.
Supuesto que el primer matrimonio adolezca de un vicio de nulidad y se dicte

sentencia de nulidad a su respecto, hay que entender el matrimonio putativo, pues
los efectos no son retroactivos. El segundo matrimonio tambin es nulo, porque la
buena fe persisti hasta la celebracin de este. El primer matrimonio nulo genera los
mismos efectos que si hubiera sido vlido.
***
2. La edad nbil (16 aos)
La ley anterior tena un requisito de edad ms bajo y diferenciado segn sexo el hombre
se poda casar a partir de los 14 y la mujer a partir de los 12. Se subi y se emparej a los
diecisis aos. Nadie puede casarse en Chile vlidamente antes de los 16 aos.
Los que tienen ms de diecisis aos y menos de dieciocho, necesitan autorizacin de sus
padres, pero es vlido de todas formas. Puede haber otras consecuencias y sanciones si no
se cuenta con la autorizacin.
3. Privacin del uso de razn
Estamos en los mismo trminos que el Cdigo Civil. Equivale al demente, es decir, a la
privacin del uso de razn por causas ajenas al sujeto se excluye al ebrio o al drogado.
Ahora bien, no son los abogados y operadores del derecho los llamados a resolver quin
est privado del uso de razn. Para determinarlo, hay que acudir a los especialistas de la
psiquiatra.
4. Los que por un trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada,

sean absolutamente incapaces para formar la comunidad debida que implica
el matrimonio.
Estamos frente a una persona que padece de un trastorno o anomala psquica, pero que
no est privado del uso de razn. La privacin del uso de razn no es necesario que est
diagnosticada o haya interdiccin; ac en cambio, como elemento constitutivo, debe estar
diagnosticada fehacientemente al momento de la celebracin del matrimonio.
18
II Semestre 2014
Otra rea en que deben decidir los especialistas es cundo una anomala o trastorno
incapacita absolutamente a una persona para la vida en comn del matrimonio.
Ejemplo: Tendencias pedoflicas. || Se ha debatido respecto del sndrome de Down,

en que depender del grado de desarrollo de la persona. || Trastornos obsesivos
compulsivos || Fobias sociales.
5. Los que carecieran de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio.
Est en la misma lnea que las causales anteriores, pero debemos descartar al que est
privado del uso de razn y, al que sin estarlo, padezca un trastorno o anomala psquica en
los trminos anteriores.
Aqu hay un problema de madurez afectiva. Se trata de un impedimento que se traduce

en la ausencia de la suficiencia madurez afectiva y emocional para comprender y
comprometerse a los deberes esenciales del matrimonio.
En materias civiles, esta causal es de muy difcil verificacin. Ahora bien, si la edad para
contraer matrimonio es de diecisis aos realmente podran caber dos adolescentes
dentro de esta figura. Ahora bien, no est limitada por la edad, pero es difcil poder
proceder en esta causal en sede civil; los jueces lo interpretan como una forma de evitar el
divorcio.
6. Los que no pudieren manifestar su voluntad claramente por cualquier medio.
La ley en esto es bastante ms flexible, porque solamente estn impedidos aquellos que
no puedan dar a entender su voluntad claramente por cualquier medio sea de forma
verbal, escrita o por lenguaje de seas.
***
B) RELATIVOS
Obsta a la celebracin de un matrimonio vlido con ciertas o determinadas personas, pero

s con otras. Se encuentran recogidos en los artculos 6 y 7.
1. Parentesco artculo 6.
Artculo 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes

por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
19
II Semestre 2014
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes
especiales que la regulan.
En la lnea recta, afecta a todos por consanguinidad y afinidad.

En la lnea colateral, afecta por consanguinidad en el segundo grado, es decir,
hermanos. No hay impedimento en otros grados ni por afinidad.
Los impedimentos derivados por la adopcin se regulan por ley especial. Ahora bien,
luego de la modificacin de la Ley de Adopcin, hoy existe un solo sistema, en que se
constituye filiacin y el adoptado es hijo sin ninguna distincin. Ahora bien, los vnculos
biolgicos del adoptado desaparecen, salvo para efectos del impedimento de
parentesco.
***
2. Imputado artculo 7.
Artculo 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado

contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer,
o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
Quiere desincentivar los crmenes pasionales.
***
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
No tienen que ver con la validez del matrimonio. No estn regulados en la Ley de
Matrimonio Civil, sino en el Cdigo Civil, en los artculos 105 y siguientes.
a. Menores de dieciocho aos sin consentimiento de determinadas personas.
La ley llama asenso o licencia para contraer matrimonio a esta autorizacin. Los
menores de dieciocho aos deben obtener consentimiento de las siguientes personas:
Del padre y de la madre. En caso de empate en los votos, prefiere el favorable al

matrimonio.
Si falta uno de los padres, solo le corresponde al otro dar el asenso.
Si faltan ambos, la autorizacin debe dar el ascendiente de grado ms prximo
si hay empate, prefiere el voto favorable.
Si faltan estos, la autorizacin la debe dar el curador general, en caso de tenerlo.
Si no lo tiene, la autorizacin lo debe dar el Oficial del Registro Civil.
20
II Semestre 2014
Cundo se entiende que falta padre o madre? Cuando estn muertos, privados de razn,
estn ausentes y no se espera su pronto regreso, cuando la paternidad o maternidad ha
sido judicialmente decretada contra la voluntad del padre o madre donde se priva de
todos sus derechos y le impone sus obligaciones.
La autorizacin de los padres y ascendientes es un derecho absoluto, sin expresin de

causa. Podra ser Porque no me gusta. Sin embargo, los curadores y oficiales deben
expresar causa: (a) Que exista algn impedimento; (b) Que no cuente con los medios
suficiente para mantenerse; (c) Que haya vicio o vida licenciosa, etctera. Cuando se trate
del curador y del oficial, el menor puede reclamar judicialmente ante el disenso, es
decir, la negativa.
Ahora bien, si no se obtuvo la autorizacin y se casan igualmente, el matrimonio es

vlido, pero hay consecuencias:
Para el oficial, relegacin y multa del artculo 388 del Cdigo Penal1.
Para el menor, privacin de la mitad de los derechos hereditarios que le habran
correspondido del/los ascendientes. El ascendiente incluso lo puede desheredar.
o No es muy efectivo, porque son pocos testamentos.
o Esa sancin puede ser perdonada.
***
b. Impedimento de guardas
Est consagrado en el artculo 116.
Artculo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no
ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse
con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el

matrimonio con el pupilo o pupila.
1
Artculo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no
se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas
de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual
multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
21
II Semestre 2014
Se trata de un menor de edad pero mayor de diecisis que est sujeto a guarda, es
decir, tiene o tuvo un tutor o curador. Ese menor va a casarse con el tutor o curador. La
norma exige que un juez haya aprobado la cuenta de la administracin, ya que la ley
quiere evitar que el matrimonio sea una forma de esconder una administracin
fraudulenta. La misma prohibicin afecta a los descendientes del tutor o curador.
Si se contraviene esta prohibicin:
El tutor o curador pierde la remuneracin que tenga por el cargo.

El oficial del Registro Civil se somete a las sanciones penales del artculo 388 del
Cdigo Penal.
***
c. Impedimento de segundas nupcias
Artculo 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria

potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como
herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
Esta prohibicin afecta a una persona que quiere volver a casarse y:
Tiene hijos anteriores. Aunque la ley hable de hijos de matrimonios anteriores,

debera entenderse de forma ms amplia.
Esos hijos los tiene bajo potestad o bajo tutela o curadura.
Si quiere volver a casarse debe proceder a un inventario solemne de los bienes de esos
hijos anteriores. Esto porque la ley quiere evitar confusin de patrimonios entre estos
bienes que est administrando de los hijos anteriores y los bienes que administrar por los
posibles hijos futuros. Se puede producir la confusin entre los bienes de personas
distintas administrados por una sola persona. El inventario solemne da garantas.
Si se casa de todos modos, incumpliendo esta prohibicin, de acuerdo con el artculo 127,
pierde el derecho a suceder al hijo cuyos bienes ha administrado a ttulo de legitimado o
de heredero abintestato. Esta sancin es poco aplicable. Para el Registro Oficial, hay
sanciones penales.
22
II Semestre 2014
d. Prohibicin del artculo 128
Artculo 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales
de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o
declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente
a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer.
Afecta a toda mujer que haya estado casarse y quiere volver a casarse. Para volver a
casarse, debe cumplir con el artculo 128.
Si est embarazada, debe esperar al parto.

Si no hay seales de embarazo, debe esperar 270 das luego de la disolucin del
matrimonio es decir, cerca de 9 meses.
La idea de la norma es evitar confusin de paternidades, dada la norma de la presuncin

de paternidad matrimonial. Ahora bien, el inciso segundo contempla una adecuacin,
permitiendo rebajar el plazo de 270 das si se prueba que durante ese tiempo el marido no
ha podido acceder a la mujer, es decir, no ha habido posibilidades de tener relaciones
sexuales.
En la prctica, los tribunales de familia han facilitado esta situacin y han aceptado una
salida. Permiten a la mujer probar ante el juez que no est embarazada, solicitando
autorizacin para casarse.
Si se casa de todos modos, infringiendo la prohibicin, la sancin es pecuniaria del

artculo 130, inciso segundo. Hace solidariamente responsables a ambos cnyuges de los
perjuicios que puedan causar a terceros por la confusin de maternidad. Para el Registro
Civil, hay sanciones penales.
***
3. Solemnidades
En realidad, deberan denominarse formalidades. El nico requisito de fondo que acarrea

la nulidad del matrimonio es la ausencia de dos testigos. Hay otras exigencias, pero no
acarrean nulidad. La doctrina distingue entre matrimonios celebrados en Chile y fuera de
Chile que se rigen por la ley del lugar. En Chile, se distingue entre:
23
II Semestre 2014
a) Formalidades exigidas previamente al matrimonio
Son varias:
La manifestacin artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, la

comunicacin de la intencin de contraer matrimonio de parte de quienes desean
casarse al Oficial de Registro Civil.
En la prctica, esto la gente lo denomina ir a pedir hora. Tiene importancia porque es el

hecho inicial que pone en marcha toda la revisin de requisitos y ausencia de
prohibiciones del Registro Civil.
Artculo 9.- Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro Civil,
indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de
solteros, viudos o ivorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de
la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres
y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta

completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.
Informacin sobre finalidades del matrimonio artculo 10. En la prctica se

hace a travs de un folleto. Se pretende que las personas tengan conciencia.
Cursos de preparacin para el matrimonio artculo 11. En la prctica, pocas
veces se realizan, porque puede haber convenios con otras instituciones. Adems,
los contrayentes pueden eximirse de los cursos artculo 10, inciso tercero.
Informacin de testigos artculo 14. No son los mismos testigos de la
celebracin.
Ninguna de ellas acarrea nulidad en caso de inobservancia.
b) Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio
El acto mismo del matrimonio o la ceremonia debe respetar una serie de formalidades.
24
II Semestre 2014
El matrimonio debe celebrarse dentro de los 90 das siguientes a la

manifestacin artculo 15.
Artculo 15.- Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los

noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades
prescritas en los artculos precedentes.
Recordemos que cualquier oficial del Registro Civil es competente.
Ante el Oficial ante el que se hizo la manifestacin.

El lugar del matrimonio, puede hacerse en varios destinos artculo 17. Debe
ser dentro del territorio jurisdiccional.
La presencia de dos testigos hbiles artculo 17, inciso segundo. La ausencia
de ellos acarrea la nulidad del matrimonio. La regla general es que todos los
testigos son hbiles, salvo las personas mencionadas en el artculo 16.
Formalidades del acto mismo artculo 18. Exige que el Oficial del Registro,
delante de los contrayentes y los testigos, de lectura a la informacin mencionada
en el artculo 14 y reitere la prevencin del artculo 10, inciso segundo. A
continuacin lee los artculos 131, 133 y 134, que regulan los efectos personales
del matrimonio. Preguntan si los contrayentes se reciben como marido y mujer y,
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
***
c) Formalidades posteriores a la celebracin del matrimonio
Es una sola y se consagra en el artculo 19.
Artculo 19.- El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que
ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo.
Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge

afectado y el peligro que le amenazaba.
Hay que tener dos cosas a tener en cuentas
Se pueden reconocer hijos y se puede agregar en el Acta de Nacimientos.
25
II Semestre 2014
En casos del matrimonio en artculo de muerte, se ha de sealar del cnyuge

afectado y el peligro que le amenazaba. Existe esta categora de matrimonio de
en artculo de muerte, que no est definido en el Cdigo ni reglamentado de
manera sistemtica. Consiste en un matrimonio que se celebre estando uno de los
cnyuges afectado por un riesgo inminente de muerte. Se libera de las
formalidades analizadas manifestacin e informacin.
MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO
Estn reglamentados en el artculo 20. Se celebra el matrimonio ante el ministro de culto

de la iglesia elegida; al momento de casarse, ese ministro de culto debe verificar el
cumplimiento de las exigencias legales y debe levantar un acta.
Luego los contrayentes deben comparecer personalsimamente con esa acta ante un
Oficial del Registro Civil dentro de un plazo de ocho das. El Oficial verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y, si estima que hay alguna prohibicin, no
inscribir el matrimonio. Si lo inscribe, tendr efectos civiles desde el momento de la
celebracin del matrimonio.
Si uno de los cnyuges muere en el perodo intermedio, no hay matrimonio.

Si uno de los cnyuges se resiste a inscribir, no hay modo de forzar la voluntad.
***
ESTATUTO DE LA CRISIS MATRIMONIAL
Es interesante el anlisis de la Ley de Matrimonio Civil que reglamentan de un modo

bastante sistemtico las situaciones de crisis matrimoniales en distintos niveles.
1. La separacin
a. De hecho
b. Judicial
2. Divorcio
3. Nulidad
4. Muerte
a. Real o natural
b. Presunta
***
26
II Semestre 2014
LA SEPARACIN
En el Captulo III regula la separacin. En el prrafo I el de hecho y el prrafo II, judicial.
I. LA SEPARACIN DE HECHO
Es un asunto fctico y no se ha definido. La Corte Suprema establece que hay separacin

de hecho cuando hay un cese de la convivencia matrimonial, que implica dos elementos:
Elemento material: Una separacin fsica, como la marcha del hogar comn.
Elemento intencional o un animus: La Corte Suprema lo ha denominado animus
separationis. Puede que haya separacin de hecho solo con el elemento
intencional.
Ejemplo: Por distintas razones sociales, por los hijos, por motivos econmicos,
los cnyuges siguen bajo el mismo techo. Con el solo animus, hay separacin de
hecho.
Ahora bien, por qu la ley regula una situacin fctica? Son dos materias las que regula la
ley sobre el particular:
Los acuerdos reguladores: Algunos los llaman acuerdos de relaciones

conyugales. Es a los que se refieren los artculos 21 y siguientes.
Artculo 21.- Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular
sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular
que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En
este mismo acuerdo, los padres podrn convenir un rgimen de cuidado personal
compartido.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes
que tengan el carcter de irrenunciables.
No hay nadie que controle estos acuerdos. Esta redaccin imperativa del inciso segundo se
entiende cuando se estudia el divorcio, porque el divorcio en Chile es de dos tipos: (a) El
divorcio-remedio o por cese de la convivencia; (b) El divorcio por culpa. El divorcio de
comn acuerdo requiere que se acompae un acuerdo regulador y la ley expresamente
exige que sea completo cuando contiene las materias del artculo 21 y suficiente.
27
II Semestre 2014
En caso de falta de acuerdo, el artculo 23 afirma que a falta de acuerdo cualquiera de los
cnyuges podr solicitar un procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas. Los cnyuges si quieren que se regulen esas materias acuden a la
va judicial. Esta norma seala que cualquiera de los cnyuges puede pedir al juez se
extienda el procedimiento a otras materias. Es una norma de extensin de competencia,
para concentrar la discusin en un solo juicio.
Artculo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo

precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual
se susciten.
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos
que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
La fecha cierta del cese de la convivencia
Se regula en los artculos 22 y el artculo 25. La ley se encarga en materia de separacin

de hecho de normar o reglar las vas o las formas para que el cese de la convivencia
matrimonial tenga fecha cierta. Esto importa o tiene incidencia de cara al divorcio
remedio o por cese. Este divorcio exige un plazo mnimo de cese de la convivencia: de un
ao si se ha pedido de comn acuerdo o de tres si es uno quien demanda contra el otro.
Se restringe el cese de la convivencia. Solo se puede probar por tres formas:
a) Por acuerdo que conste en alguno de los instrumentos del artculo 22. Si se
requiere inscripcin o subinscripcin, debe inscribirse para dar fecha cierta.
b) A partir de la notificacin de demanda de cualquiera de las materias del artculo
23.
c) Si no hay acuerdo ni demanda, a travs de una gestin no contenciosa que implica
que cualquiera de los cnyuges concurre al tribunal de familia y solicita que se
notifique de la intencin de poner fin a la convivencia. Hay quienes afirman que el
solo hecho de declarar el cese de la convivencia por instrumento pblico da fecha
cierta y no es verdad.
Hay una sola excepcin: los matrimonios celebrados antes de la vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tienen libertad probatoria, exceptuando la confesin. Con todo,
siempre se exige que el tribunal se forme una conviccin razonable sobre el cese de la
convivencia.
28
II Semestre 2014
***
La comunidad o convivencia matrimonial hoy es esencial. Si se deteriora o si se

encuentra en riesgo o desaparece, el matrimonio necesariamente va a terminar.
Necesariamente porque basta, en ltimo trmino, que cese la convivencia y cualquier de
los cnyuges demande el divorcio. Ya no basta solo el vnculo formal. Es necesario tambin
la comunidad de vida en le matrimonio.
EL DIVORCIO
A partir de la Ley de Matrimonio Civil se crea el estado civil de divorciado y que

autoriza a la persona a contraer un nuevo matrimonio, es decir, a ejercer el ius connubi
que se reconoce por la Ley de Matrimonio Civil como un derecho inherente a la persona.
Al cesar la convivencia, procede el divorcio, porque esas personas tienen derecho a

rehacer su vida y a contraer matrimonio nuevamente.
CONCEPTO
Ahora bien, el concepto de divorcio se puede entender como una causa de terminacin
de un matrimonio vlidamente celebrado, debido a que la convivencia de los cnyuges
ha tornado intolerable por una infraccin grave o simplemente por cese de la misma. El
divorcio presupone un matrimonio vlido.
Artculo 91.- Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier

momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra
estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes,
alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la de nulidad.
MBITO DE APLICACIN
Esta ley tiene efecto retroactivo y se aplica a los matrimonios celebrados con anterioridad
a su entrada en vigencia.
29
II Semestre 2014
Artculo 2 transitorio.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada

en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la
nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y

las causales de nulidad que su omisin originan, se regirn por la ley vigente al
tiempo de contraerlo; pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad
por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artculo 31 de la Ley de
Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Esta es una excepcin al artculo 3 sobre efecto retroactivo de las leyes.
CLASIFICACIN
Existen dos clases de divorcio
a) Divorcio por culpa o sancin artculo 54.
El legislador, a travs del juez, impide entrometerse en la vida privada de los individuos. Lo
cierto es que el matrimonio fracas y las causas para ese fracaso pueden ser mltiples y
pueden arrastrarse durante mucho tiempo.
Entonces, por qu el derecho se va a dar el permiso de sancionar y entrometerse en la

vida ntima y privada de los individuos? Es por eso que el divorcio remedio es el que
prevalece, pues basta la constatacin de un hecho objetivo: cese de convivencia. Con
todo, las demandas de divorcio por culpa existen, pero son pocos los casos en que se da
lugar por el problema de la prueba.
b) Divorcio remedio o por cese de la convivencia artculo 55.

a. De comn acuerdo. No se trata de que los cnyuges se pongan de acuerdo
y rescilien el contrato de matrimonio. Solo acuerdan solicitar al juez que
decrete el divorcio.
b. Unilateral
En cualquier caso, se requerir de una sentencia judicial que decrete el divorcio que
ponga trmino por divorcio al matrimonio.
***
30
II Semestre 2014
A. DIVORCIO SANCIN
El artculo 54 establece una causa genrica y luego enumera una serie de causas tpicas.
No es necesario acreditar que esa causa es grave y haga intolerante la vida en comn. Solo
es necesario probar la causa tpica.
Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Esta redaccin es igual a la del artculo 26 sobre separacin judicial. La diferencia es que
en esta ltima materia no ofrece un listado de causas tpicas y no requiere el transcurso del
tiempo como en materia de divorcio. Solo basta la constatacin de que ha cesado la
convivencia.
Artculo 26.- La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
REQUISITOS
1. Falta imputable al otro cnyuge

2. Falta constituye una infraccin grave a los deberes y obligaciones
a. Cnyuge: Ttulo VI, Libro I.
b. Hijos: Ttulo IX, Libro. Deberes de cuidado, crianza, educacin y socorro.
El juicio deber realizar un juicio de gravedad.
3. Infraccin debe tornar intolerable la vida en comn. Se da una calificacin

discrecional del juez.
Ahora bien, la aplicacin prctica de esta causal genrica es inexistente. Siempre se

acudir al listado de conductas.
***
31
II Semestre 2014
CAUSALES ESPECFICAS
Aqu basta con probar la causal especfica para entender que concurren los elementos o
requisitos de la causal genrica.
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o

psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
Se infringen los deberes de proteccin y de cuidado que pesan entre los cnyuges y de
los padres respecto de sus hijos. Ahora bien, son dos conductas que prev la norma: (a)
Atentados contra la vida; (b) Malos tratamientos graves.
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
Son tres conductas: (i) el deber de convivir en el hogar comn, (ii) el deber de dar
alimentos y (iii) deber de darse fe. Se exige gravedad y reiteracin. Ahora bien, si hay
separacin de hecho de comn acuerdo cuando hay acuerdo regulador, se libera a
los cnyuges del deber de fidelidad y cohabitacin.
Tratndose de una separacin de hecho en que no hay regulacin, desde luego, los
cnyuges quedan liberados del deber de convivencia.
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos

contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal;
Se requiere de la condena ejecutoriada y no de la sola comisin, lo que hace una

diferencia con el rgimen anterior. Sin embargo, la exigencia no termina con la condena,
sino que debe causar una grave ruptura en la armona conyugal. En el fondo, se trata
de un juicio de reproche sobre la integridad del cnyuge.
4. Conducta homosexual.
Es algo indito en el mundo; no existe en derecho comparado. El nico deber que podra
infringirse es el de fidelidad. La conducta homosexual en s pareciese que no es suficiente,
sino que debe estar vinculada con una lesin al deber de fidelidad para con el otro
cnyuge. En otras palabras, la infidelidad puede ser heterosexual u homosexual. Se incluye
por separado, porque la definicin de adulterio solo reconoce un adulterio heterosexual.
32
II Semestre 2014
Por ello, se entiende que se incluira esta causal para comprender todo tipo de
infidelidades de otro modo, no se justificara.
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
Aqu debe sopesarse, porque por un lado est el deber socorro y la solidaridad debida de
un cnyuge al otro, incluso en la enfermedad, pero por otro lado hay un impedimento
grave para la convivencia armoniosa. Lo esencial es que esta drogadiccin o alcoholismo
debe tornar intolerable la vida en comn. All se fija un lmite para la solidaridad conyugal
y el deber de auxilio: hasta que el hecho torne intolerable la vida en comn y ponga en
riesgo la armona conyugal y familiar
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
El deber en juego es el de proteccin o de cuidado.
***
En el artculo 62, inciso segundo hay una ventaja para el divorcio sancin: si el divorcio si
es por culpa, el juez debe rebajar el monto de la compensacin o privarle de l al cnyuge
culpable. No se merece la compensacin econmica o en menor medida.
***
B. DIVORCIO REMEDIO
La causal es objetiva: cese de la convivencia. Ya se estudiaron los medios para dar fecha
cierta en la clase anterior y que son de vital importancia para poder llevar a cabo el
procedimiento de divorcio por cese de la convivencia. Ahora bien, se dice que hay dos
clases de divorcio remedio
De comn acuerdo, que requiere de un ao transcurrido desde el cese objetivo

de la convivencia.
De acuerdo al artculo 55, requiere adems que los cnyuges presenten un acuerdo
regulador completo y suficiente, es decir, un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y
de ellos con sus hijos. Ser suficiente el acuerdo cuando resguarde el inters superior del
menor y el inters superior del cnyuge ms dbil en concordancia con el artculo 3.
33
II Semestre 2014
Aun cuando el acuerdo no sea completo ni sea suficiente, habr lugar al divorcio, porque
el juez puede completar dicho acuerdo de oficio.
Artculo 55, inciso segundo. En este caso, los cnyuges debern acompaar un
acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas
y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente
si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.
El juez no puede dejar de velar por aquellos intereses que se estiman superiores, aun
cuando el divorcio se decretar de todas formas. Tambin ser suficiente en tanto
establezca relaciones equitativas entre los cnyuges, mitigando los perjuicios que produce
o producir la ruptura. Aqu est presente el segundo principio rector que prev el
artculo 3: la proteccin del cnyuge ms dbil.
El juez puede denegar el divorcio si el acuerdo no es completo? La Ley de Matrimonio

Civil no se pronuncia respecto al divorcio, aunque s lo hace en materia de separacin
judicial en el artculo 31. Una solucin ante un acuerdo incompleto insuficiente es
entender que el juez tambin tiene facultades para corregir o subsanar el acuerdo para
que este resulte suficiente. Otra opcin es que en la primera resolucin, el juez examine al
acuerdo regulador e inste a las partes para que subsanen el acuerdo bajo el
apercibimiento de no someter a tramitacin la demanda de divorcio.
***
Unilateral, en que no hay acuerdo, pero los cnyuges son titulares de la accin de
divorcio, que adems es imprescriptible. En este caso, se requiere del transcurso de
3 aos desde el cese de la convivencia.
Si las partes no han regulado las materias del artculo 21 previamente, el juez al momento
de llamar a las partes a conciliacin, les instar a que lleguen a acuerdo respecto de
tales materias. Puede suceder, con todo, que junto con demandar el divorcio, el cnyuge
solicite la regulacin de estas materias o la contraparte reconvencionalmente lo pida.
El juez al momento de decretar el divorcio, aun cuando no se lo hayan pedido, deber

regular estas materias, actuando de oficio. Esto por el inters superior involucrado.
Se reconoce al cnyuge demandado, segn el artculo 55, la posibilidad de oponer una

excepcin, consistente en alegar que el cnyuge demandante no ha cumplido con su
34
II Semestre 2014
obligacin de dar alimentos al cnyuge y a los hijos. Se trata de una sancin que incluso
puede llegar a enervar la accin de divorcio. El dar alimentos deber constar en un acta
de conciliacin, una transaccin, un avenimiento, etctera. Con todo, debe ser una deuda
grave. Ahora bien, si durante el juicio, el cnyuge paga no se acoger la excepcin.
Artculo 55, inciso tercero. Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres
aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado,
a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo.
LA ACCIN DE DIVORCIO
La accin de divorcio pertenece exclusivamente a ambos cnyuges, excepto aquel que

incurra en la causal del artculo 54, ya que no se puede aprovechar del propio dolo. Es
irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
Tratndose del cnyuge menor de edad y tratndose del cnyuge interdicto por
disipacin, son hbiles para ejercer por s mismo la accin de divorcio, sin perjuicio de que
pueden actuar por medio de representantes.
***
EFECTOS DEL DIVORCIO
A. Entre los cnyuges
Va a producir efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. No

afecta la filiacin de los hijos matrimoniales.
a) Pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y

ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio, como los derechos sucesorios
recprocos y los derechos de alimentos. El nico derecho que podra surgir
eventualmente producido el divorcio es el derecho a la compensacin
econmica.
b) Disolucin de la sociedad conyugal.
c) Disolucin del rgimen de participacin en los gananciales.
35
II Semestre 2014
d) Si hay bienes familiares, el divorcio no pone fin a la afectacin. Dejar de ser bien
familiar cuando desaparezca el presupuesto material, es decir, cuando deje de ser
residencia principal de la familia.
Tambin proyectar sus efectos en materia provisional, en materia de salud, etctera. Es

decir, se extinguir el estatuto de proteccin del matrimonio. La desaparicin a este
estatuto es lo que viene a justificar que la ley le imponga a uno de los cnyuges, si
concurre el supuesto del artculo 61, la obligacin de compensacin econmica.
B. Respecto de terceros
Solo producir efectos cuando la sentencia ejecutoria se subinscriba al margen de la

inscripcin matrimonia. Desde all se adquiere el estado civil de divorciado artculo
59.
Artculo 59, inciso segundo. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que
se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los
cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a
contraer matrimonio.
***
LA COMPENSACIN ECONMICA
Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida
de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido
por esta causa.
Uno de los cnyuges, por dedicarse al cuidado de los hijos y/o a las labores propias del
hogar comn, o no desarrolla una actividad remunerada o lo hace en una menor medida
de lo que poda y quera. Es decir, o no trabaja o trabaja menos. Producido el divorcio o la
nulidad, ese cnyuge tendr derecho a compensacin econmica siempre y cuando
pruebe que experiment un menoscabo econmico. En resumen, se requiere:
Dedicacin a los hijos y/o al hogar

Por esa dedicacin, no desarroll una actividad remunerada o la desarroll en
menor medida.
36
II Semestre 2014
Se declare el divorcio o la nulidad

Se experimente un menoscabo econmico.
El artculo 62 establece criterios que el juez DEBE APLICAR para determinar si existi el
menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin. Estos criterios son los siguientes:
A. Duracin del matrimonio o de la vida en comn. Prevalece la duracin de la vida

en comn por sobre la duracin nominal del matrimonio.
B. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario.
C. La situacin patrimonial del cnyuge beneficiario.
D. La cualificacin profesional y la posibilidad de acceso al mercado laboral del
cnyuge beneficiario.
E. La buena o mala fe del cnyuge beneficiario.
F. La colaboracin que el cnyuge beneficiario hubiere prestado durante la vida en
comn al otro cnyuge en una actividad lucrativa.
Respecto del cnyuge deudor se tendr en cuenta su situacin patrimonial. Ahora bien,
si el divorcio es por culpa, el juez prudencialmente puede reducirla o privar de ella al
cnyuge culposo.
Artculo 63.- La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso,

sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la
aprobacin del tribunal.
La forma y cuanta puede quedar al acuerdo de los cnyuges y deber constar por
escritura pblica o celebrarse en avenimiento producido dentro del juicio de divorcio o de
nulidad siempre que sean mayores de edad. El acuerdo regulatorio de compensacin
econmica tiene lugar fuera del juicio y normalmente los cnyuges arriban a este acuerdo
con anterioridad al juicio de divorcio. En el caso del avenimiento, se da dentro del juicio.
Artculo 64.- A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de

la compensacin econmica y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de

este durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la

reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin
econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad.
37
II Semestre 2014
En ambos casos se requiere de la aprobacin judicial. Recoge el principio de la

colaboracin, en el sentido de que el nuevo derecho matrimonial privilegia el acuerdo
por sobre la solucin impuesta por el tribunal. Solo a falta de acuerdo el juez deber
pronunciarse sobre la procedencia, cuanta y forma de pago de la compensacin
econmica siempre y cuando se hubiese demandado. Con todo, el juez tiene el deber de
informar que se tiene el derecho a solicitar la compensacin. La observancia de este deber
es considerado un trmite esencial en el juicio de divorcio y su omisin es causal de
casacin en la forma.
***
NATURALEZA DE LA COMPENSACIN ECONMICA
1. Indemnizatoria por el lucro cesante.
Ha sido descartada, porque al examinar el artculo 62 se ve claramente que no interesa la

valoracin de la conducta del deudor, sino del acreedor. Adems, se tienen en cuenta
circunstancias ajenas a la responsabilidad civil, que solo se fija en el dao.
2. Alimentos post matrimoniales, pues el cnyuge queda en un estado de

precariedad. No parece suficiente, ya que no es alterable como s ocurre en materia
de alimentos pues produce cosa juzgada material.
Se trata de un derecho de carcter patrimonial de origen legal. Debemos distinguir

entre lo que es la accin dirigida a que se establezca el derecho y se fije su cuanta y su
forma de pago a la accin que refiere a su cumplimiento o su incumplimiento.
As, por ejemplo, el artculo 66 constituye una excepcin. Si el cnyuge deudor carece
de bienes, puede ofrecer garantas suficientes para el pago. La cuota en que se divide la
compensacin econmica en este caso se asimila a los alimentos y por lo tanto queda
sometida a la cuota en caso de incumplimiento al rgimen excepcional a que estn
sometidos los alimentos. En ese caso, la cuota de la compensacin se asimila a los
alimentos, pero solo en tanto como accin de incumplimiento y no en su naturaleza
como accin principal.
***
38
II Semestre 2014
FUNDAMENTO Y CUANTIFICACIN
Artculo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Por toda la vida debemos entender que las partes se unen para todas las circunstancias de
la vida, es decir, para enfrentar el futuro como una comunidad marital. Hay un proyecto
que debe soportar cualquier tipo de contingencia y en que ambos se sacrifican y ambos
invierten. Es una comunidad de vida.
Al interior de esa comunidad de vida, lo ideal sera que los cnyuges distribuyeran
equilibradamente los roles, principalmente en lo que refiere al cuidado de los hijos, a las
labores del hogar comn y al desarrollo profesional. Ambos se comprometen y ambos
participan.
Tras la reforma de la Ley Amor de Pap se establece el principio de la

corresponsabilidad parental, que obliga a ambos padres a cuidar, a criar y a educar a sus
hijos. Los cnyuges se casan confiando en que esta comunidad ser indisoluble. Se da
un sacrificio que radica en un empobrecimiento que se va sumando.
El fundamento de la compensacin, adems de la proteccin de la confianza del cnyuge

que se sacrifica ms y la igualdad ante la ley, se encuentra por sobre todo en el
empobrecimiento que carece de causa. Eso adems implica el enriquecimiento de la
otra parte. Uno de los cnyuges posterg su desarrollo profesional o su trabajo para
dedicarse al hogar comn, al cuidado de los hijos y al apoyo constante a su cnyuge en su
respectiva vida laboral.
Por lo general, ser la posicin de la mujer, pero puede ser tambin la del hombre. En
estos casos, el cnyuge beneficiado con esta situacin por ejemplo, el hombre deja el
cuidado de los hijos comunes y del hogar a la mujer y se desarrolla profesionalmente con
su apoyo de un modo que no habra podido hacer sin ella. Por ende, se produce un
empobrecimiento de la situacin de la mujer y un enriquecimiento del hombre,
justificada y aceptada por las partes en tanto entienden o pretenden que la comunidad
que han formado sea para toda la vida y, por ende, ella podr estudiar despus o
intercambiar los roles con el tiempo.
El profesor propone medir el empobrecimiento, fijando una base de clculo para luego
atender el artculo 62. Esto permite que la compensacin econmica no sobrepase el
empobrecimiento. El empobrecimiento cumple doble funcin: de base de clculo y de
39
II Semestre 2014
lmite. Se pretende medir en trminos ms o menos objetivos el empobrecimiento. Una

vez que se mida, se podr cuestionar el menoscabo econmico y su compensacin. La
compensacin no busca equiparar patrimonios, sino evitar un empeoramiento en el
futuro.
La compensacin debe expresarse en un modo determinado o determinable y en todo

caso invariable, aun cuando cambien las circunstancias. Por eso se rechazan las pensiones
vitalicias como modo de pago de una compensacin, porque implica un monto
indeterminado: depender de la sobrevivencia del cnyuge acreedor.
Una vez hecho el clculo del empobrecimiento, ha de tenerse presente que la

compensacin econmica no corresponde necesariamente al valor exacto del
empobrecimiento que se fije. Finalmente, se entiende que la fijacin de la cuanta queda
entregada a la discrecionalidad del juez. Sin embargo, la Corte Suprema ha resuelto que
esta fijacin discrecional debe necesariamente apoyarse o fundarse en los parmetros
del artculo 62.
***
CASO DE APLICACIN PRCTICA
Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago fue ilustrativo respecto de la forma de

medir el empobrecimiento y cuantificar la compensacin econmica. El caso es l
siguiente:
La mujer se dedic al cuidado de tres hijos y a las labores del hogar comn desde la
celebracin del matrimonio (1966) hasta el cese de la convivencia (1990). A partir del ao
95, transcurridos cinco aos desde el cese de la convivencia, ella comienza a trabajar como
secretaria.
La mujer carece de formacin profesional. No obstante, producido el cese de la

convivencia, entiende que debe insertarse en el mercado laboral. En la sentencia, para
determinar la real dimensin del menoscabo econmico sufrido y la cuanta de la
compensacin, no basta mirar hacia el pasado buscando fijar la medida del
empobrecimiento, sino que es necesario tambin analizar otros aspectos que permiten
evaluar la proyeccin o consecuencia de ese menoscabo en la vida futura de ese cnyuge.
Es as como el legislador contempl en el artculo 62 en la Ley una serie de criterios que el
sentenciador ha de aplicar. [Estos criterios son de aplicacin obligatoria]
a) Considera la edad del matrimonio (40) y de la convivencia efectiva (24)

b) El estado de salud de la cnyuge 65 aos y antecedente de cncer mamario).
40
II Semestre 2014
c) Su estado econmico 400.000 mensuales como secretaria, sin deudas y siendo

propietaria de un inmueble.
d) Situacin previsional y los beneficios de salud carece de un seguro de salud
propio, por cuanto es carga del marido hasta el momento de la demanda de
divorcio. Estaba casada en sociedad conyugal, aunque en 1982 celebran un pacto
de separacin total de bienes.
Sobre la situacin patrimonial del demandado, se analiza que l es (a) mdico cirujano y se
desempea como gineclogo por ms de 40 aos; (b) Tiene una remuneracin fija elevada;
(c) Es dueo de varios inmuebles; (d) Tiene un inmueble cuya renta entrega a la mujer a
ttulo de alimentos.
La mujer carece de formacin profesional, por lo que la Corte asume que al momento de
celebrar el matrimonio al menos podra haberse empleado como secretaria. El tribunal
considera los $400.000 que la mujer perciba por su actividad como secretaria descuenta
de a esa suma bruta el 13% que correspondera al ahorro previsional. Esos 52.000
correspondientes al 13% los multiplica por 24 aos de convivencia: resulta $14.976.000
como monto de beneficios previsionales.
Donde hubo sociedad conyugal durante 16 aos y hubo separacin de bienes durante 8
aos, distingue dos perodos:
a) Sociedad conyugal: Multiplica los $348.000 de la remuneracin laboral con el

descuento previsional por 192 meses. Resulta en una suma de $66.816.000.
Donde hubo liquidacin de la sociedad conyugal y se qued con un inmueble, la
Corte entiende que ella acept los gananciales que pueden renunciarse, en cuyo
caso solo se queda con su patrimonio reservado. Si los acepta, comparte las
ganancias y todo se divide por dos. Por ende, la corte divide por dos el monto
anterior, lo que da como resultado un total de $33.408.000.
b) Separacin de bienes: Dur 8 aos. Se ha de considerar el 100% de las
remuneraciones, por lo que multiplica los $348.000 por 96 meses, dando un total
de $33.408.000.
EL TOTAL ES DE $81.792.000. Ese es el empobrecimiento.
Ahora bien, esta es la base de clculo y es el lmite, por lo que debe prescindirse de la
fortuna del otro. La Corte declara que la compensacin no necesariamente debe
coincidir con el empobrecimiento, porque no solo hay que mirar el pasado. Hay que
41
II Semestre 2014
mirar el artculo 62, que puede confirmar el empobrecimiento como menoscabo o

pueden corregirlo a la baja. Hay algn criterio en este caso que permite reducir el
monto total?
La salud = Mantiene el monto.

Previsin social = Mantiene el monto.
Cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral = Mantiene
el monto. No podr mejorar su situacin a los 60 aos.
Situacin patrimonial = Tiene un inmueble, no posee deudas y tiene una
remuneracin de $400.000. La Corte considera que este criterio hace necesario
una reduccin de un 10% del monto.
LA COMPENSACIN ECONMICA QUED FINALMENTE FIJADA EN $78.618.000.
***
ELEMENTOS A CONSIDERAR
1. Considerar exclusivamente el tiempo de convivencia matrimonial y no de duracin

del matrimonio.
2. Buscar valor de referencia
a. Lo que gana
b. Valoracin del trabajo domstico.
c. Costo de oportunidad que presupone que el cnyuge tena una
cualificacin al momento de casarse.
***
ELEMENTOS FINALES
La compensacin econmica es un crdito, pero el legislador no lo privilegia. Por ello, se

fija imperativamente o regula imperativamente la forma de pago de la compensacin
econmica.
Artculo 65.- En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la

compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero,
podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez
fijar seguridades para su pago.
42
II Semestre 2014
2.- Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que

sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no
perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de
su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere
en cualquier tiempo.
Artculo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de

la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el
juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de
cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a

menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarar en la sentencia.
a) Debiera pagarse en dinero de una sola vez o por la dacin en pago de bienes,
acciones, etctera.
b) Puede Pagarse en cuotas reducidas a unidades reajustables siempre y cuando se
fijen seguridades suficientes para el pago. El juez estrictamente hablando solo
puede dividir la compensacin econmica en pagos en la medida que decrete
seguridades suficientes para el pago. Si no hay antecedentes ni hay seguridades,
debera exigir el pago inmediato.
Pero ello se opone a la realidad econmica del pas. Por lo general, el deudor no tendr
cmo pagar de contado. En ese caso, el juez podr dividirlo en tantas cuotas como sea
necesarias y esas cuotas sern consideradas alimentos debidos para efectos de su
cumplimiento, es decir, el juez lo que hace es someter la cuota en que se divide la
compensacin al rgimen de ejecucin exorbitante de los alimentos debidos por ley.
II. SEPARACIN JUDICIAL
Tiene una aplicacin prctica muchsimo menor que el divorcio. Es una institucin nueva,
que, con todo, tiene antecedentes en el divorcio de la ley de 1884. La Nueva Ley la regula
en el prrafo segundo del ttulo tercero.
No hay una definicin legal, pero se la puede definir como una institucin que suspende
ciertos efectos del matrimonio, termina con la sociedad conyugal o la participacin en los
gananciales y produce otros efectos entre los cnyuges, y que requiere sentencia judicial, la
43
II Semestre 2014
que se pronuncia basada en la concurrencia de determinadas causales previstas en la ley. De

este concepto, surge una diferencia evidente con la separacin de hecho: la separacin
judicial requiere sentencia judicial, algo no exigido en la separacin de hecho al tratarse
de una situacin fctica.
Esta separacin judicial NO DISUELVE EL VNCULO MATRIMONIAL.
CAUSALES DE LA SEPARACIN JUDICIAL
Tenemos que entender que existen dos tipos de separaciones judiciales
a) Separacin por culpa
El artculo 26 contempla una causal genrica que es idntica a la causal contemplada en

materia de divorcio.
Artculo 26.- La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida

por ambos cnyuges.
En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la separacin
corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
El inciso segundo establece que uno de los cnyuges no puede alegar la causal de
adulterio si los cnyuges de comn acuerdo han decidido separarse, quizs fundamentado
en la teora de los actos de propios. La ley implcitamente est diciendo que si hay
separacin consentida, se releva el deber de fidelidad.
No hay pocos que postulan que en materia de divorcio debera aplicarse la misma regla,
pese a no haber norma expresa.
El profesor Jorge Barahona sostiene que los cnyuges enfrentados a una situacin de
infraccin grave debieran elegir si optan por la separacin judicial o por el divorcio, que
sera vinculante, ya que provocara como consecuencia la preclusin del derecho a
ejercer la otra accin.
44
II Semestre 2014
Otros en cambio, estiman que no existe tal necesidad de optar, pues en la ley no se
seala y en la historia de la ley se descart esta opcin. Por ende, nada obstara a que se
demandara primero la separacin judicial y luego el divorcio por la misma infraccin.
Se entiende que hay herramientas que responden a estados distintos de la crisis
matrimonial.
Esta accin es unilateral y detenta la accin el cnyuge inocente.
b) Separacin por cese de la convivencia
Es lo mismo que en materia de divorcio. Ahora bien, como diferencia con el divorcio, en la
separacin judicial por cese de la convivencia NO SE EXIGE PLAZO MNIMO. El
cnyuge puede dar el portazo en su casa y dirigirse al tribunal para presentar la
demanda.
a. De comn acuerdo: Si se demanda de comn acuerdo, el artculo 27 exige

que se acompae un acuerdo regulador completo y suficiente en los
mismos trminos que en el divorcio.
Artculo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar
al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que

regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin
se solicita.
b. Unilateralmente: No se exige nada ms que acreditar el cese de la

convivencia.
La separacin judicial se tramitar en Tribunales de Familia por procedimiento ordinario.

Se ha de tener en cuenta que el artculo 31 establece que el juez debe pronunciarse
sobre todas las materias del artculo 21 para dictar la separacin judicial. Prev la
posibilidad de completar el acuerdo incompleto y de subsanar el que le parezca
insuficiente. No existe una norma expresa en materia de divorcio, por lo que hay dos
posibilidades interpretativas: (i) Que en materia de divorcio, el juez no tiene la facultad de
corregir o subsanar y, por ende, debe rechazar el divorcio; (ii) Se aplica esta norma en
materia de divorcio por analoga.
45
II Semestre 2014
Adems, el juez debe liquidar el rgimen patrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges. Se refiere a la sociedad conyugal o a la participacin en los gananciales, porque
son las que exigen liquidacin. Esta es una norma muy necesaria, ya que la liquidacin de
una comunidad es materia de arbitraje forzoso. Sin esta norma, el juez no podra liquidar
la sociedad conyugal, por ejemplo. De acuerdo al profesor, nunca un juez ha liquidado un
rgimen patrimonial en una sentencia de separacin o de divorcio.
EFECTOS
De acuerdo al artculo 32, se produce entre los cnyuges, desde que queda
ejecutoriada la sentencia y respecto de terceros, una vez que ejecutoriada, se
subinscribe al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Artculo 32.- La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial

deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada
la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.
Se dara a entender que la calidad de separados solo la tienen desde la subinscripcin, lo

que se ha considerado un matiz o error, ya que los efectos entre las partes se producen
desde que la sentencia queda ejecutoriada.
1. Suspende los derechos, deberes y obligaciones entre los cnyuges cuyo ejercicio
sea incompatible con la vida separada por ende, no los extingue o elimina. Hay
una idea de transitoriedad.
a. Cohabitacin. Tradicionalmente se ha entendido como el deber de los
cnyuges de tener relaciones sexuales entre s, lo que es sumamente
complejo. Se trata de una cuestin ntima, por lo que considerarlo como un
imperativo jurdico no es procedente. Por ello, algunos identifican este
deber como el deber de vivir bajo el hogar comn. Es complejo, ya que
hay otro deber de vivir en el hogar comn.
b. Fidelidad. No parece del todo incompatible, pero as lo ha establecido la
ley. Tambin queda suspendido, evidentemente, el deber de vivir en el
hogar comn.
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II Semestre 2014
El resto de los deberes respeto, proteccin, socorro se mantienen, porque son

efectos del matrimonio y la separacin judicial no pone trmino al vnculo matrimonial.
Es una forma para regularizar la situacin de separacin de los cnyuges. Algunos han
dicho que si hay separacin de hecho, incluso unilateral, no puede haber infraccin al
deber de fidelidad, lo que va contra el texto expreso que establece que solo se suspende
dicho efecto desde la sentencia firme que declara la separacin judicial.
2. Terminacin del rgimen de la sociedad conyugal o de la participacin de los

gananciales si lo hubiere artculo 34.
Artculo 34.- Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de

participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil.
Esta terminacin es irreversible, aunque luego se produzca la reconciliacin de los

cnyuges y la suspensin del resto de los efectos cese. Una vez ejecutoriada y subinscrita
la sentencia termina el rgimen por ministerio de la ley.
3. Cesa la presuncin de paternidad del artculo 184 del Cdigo Civil.

4. Desaparece la prohibicin de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente.
5. En materia sucesoria, debemos distinguir. La separacin en principio no afecta a los
derechos hereditarios, porque los cnyuges siguen estando casados. Sin embargo,
hay una excepcin en el caso de la separacin judicial por culpa, en cuyo caso la
ley:
a. Permite al cnyuge inocente privar de derechos hereditarios al culpable
los cnyuges son herederos forzosos entre s. Se permite que un cnyuge
desherede al otro es decir, privarlo del todo o parte de su legtima. Se
requiere testamento. En caso de no haberlo, la ley priva al cnyuge
culpable de la mitad de sus derechos. En el caso de cese de la convivencia
no se produce este efecto.
Efectos que NO se producen:
a. No se altera la filiacin ni los deberes respecto a los hijos.

b. No se disuelve el matrimonio. No representa un estado civil nuevo, sino una
calidad.
47
II Semestre 2014
TERMINACIN DEL MATRIMONIO
Las causales estn numeradas en el artculo 42.
Artculo 42.- El matrimonio termina:
1 Por la muerte de uno de los cnyuges;
2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo
siguiente;
3 Por sentencia firme de nulidad, y
4 Por sentencia firme de divorcio.
En estricto rigor, la nulidad no debera considerarse como una causal de terminacin, ya

que la nulidad implica un vicio coetneo a la celebracin del matrimonio. Sin embargo,
la ley lo reconoce expresamente y la sentencia que declara la nulidad no produce efecto
retroactivo. Lo estudiaremos.
A. La muerte
La muerte efectivamente pone fin al matrimonio. El divorcio para que produzca sus efectos
debe estar declarado por sentencia firme. Lo mismo ocurre con la nulidad. Si opera antes
de la sentencia firme de nulidad o divorcio, la causal final ser la muerte.
B. La muerte presunta
No es la declaracin de muerte presunta la que hace terminar el matrimonio, sino el

transcurso de ciertos plazos luego de declarada la muerte presunta. La terminacin del
matrimonio es algo de mucha mayor relevancia, por lo que se justifica que desaparecida
una persona el rgimen patrimonial se extinga antes porque las consecuencias no son
irreversibles, es solo de administracin del patrimonio.
El artculo 43 establece los plazos que se exigen. Por regla general, es de diez aos desde
la fecha de las ltimas noticias. Es un perodo considerable de tiempo, aunque se acorta
bastante a cinco aos si se prueba que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento
del desaparecido; tambin se acorta a cinco aos
48
II Semestre 2014
Artculo 43.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges,
cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presuncin de muerte.
El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento
del desaparecido. El mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias
se aplicar cuando la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero
7 del artculo 81 del Cdigo Civil.
En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil, el matrimonio se

termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un

tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido
muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
Luego del transcurso del plazo correspondiente, el matrimonio se disuelve por muerte
presunta. Si luego se descubre que el desaparecido estaba vivo a la poca, pero muri
despus, se reconoce validez a un segundo matrimonio que se hubiere celebrado en
el perodo intermedio.
C. La nulidad
Las demandas de nulidad han disminuido de una manera increble. La nulidad siempre
supone un vicio coetneo a la celebracin del matrimonio, por lo que suele ser difcil
probar la causal, sin mencionar que suele superponerse con la causal de divorcio de cese
de convivencia. De este modo, no tiene mayor justificacin acudir a la nulidad en la
mayora de los casos.
La nulidad matrimonial est regulada en la Ley de Matrimonio Civil y su particularidad nos

lleva a concluir que no resultan aplicables a la nulidad matrimonial todos los principios y
las reglas que se aplican a la nulidad patrimonial. Por ende, hay que acentuar algunas
diferencias relevantes.
1. En materia de nulidad matrimonial, todas las causales son especficas. No existen

causales genricas o abiertas como s las hay en materia patrimonial en el artculo
1467.
2. En materia de nulidad matrimonial, no se distingue entre nulidad absoluta y
relativa. Solo se habla de nulidad, sin distincin.
49
II Semestre 2014
Esto sucede, porque todos los aspectos considerados para la distincin legitimados
activos, prescripcin, etctera estn expresamente regulados de acuerdo a cada
causal.
3. En materia de nulidad matrimonial, la regla es que no produce efecto retroactivo,

a diferencia de lo que ocurre en la nulidad patrimonial. All encontramos la
institucin del matrimonio putativo.
4. En materia de nulidad patrimonial existe una norma en el artculo 16832 que
impide accionar la nulidad a quien celebr el acto sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba. En materia matrimonial se presenta una discusin:
a. No rige esta sancin del artculo 1683 en el mbito matrimonial. Los
argumentos seran los siguientes:
i. No existe en materia matrimonial una norma similar.
ii. Aunque se quisiera aplicar la analoga, se aplicara a la nulidad
absoluta y en materia matrimonial no existe esta distincin.
iii. El inters general comprometido hace recomendable permitir la
accin de nulidad a los cnyuges.
b. Rige la sancin en materia matrimonial, fundamentando en el principio
general del nemo auditor.
5. En materia patrimonial la accin de nulidad es prescriptible. En materia
matrimonial, la regla general es la imprescriptibilidad de la accin de nulidad.
***
Causales de nulidad
Estn regulados en los artculos 44 y 45. Se refieren a la carencia de requisitos de

validez y que han tenido lugar al momento de la celebracin del matrimonio.
Artculo 44.- El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
2
Artculo 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en
el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso
de tiempo que no pase de diez aos.
50
II Semestre 2014
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas

en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y [Es la concurrencia de impedimentos
dirimentes]
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos

expresados en el artculo 8.
Artculo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos

hbiles determinados en el artculo 17.
Caractersticas generales
Es una accin de familia, es decir, propia del derecho de familia. Esto trae aparejada una
serie de rasgos:
i. Es irrenunciable
ii. Es incomerciable
iii. No puede ser objeto de transaccin.
Titularidad
El artculo 46 establece que la regla general corresponde a cualquiera de los presuntos

cnyuges.
Artculo 46.- La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a

cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones []
Habla de presuntos, porque puede que, en efecto, el matrimonio sea nulo y, por ende,
que nunca hayan sido cnyuges. Se trata de una titularidad bastante reducida. Sin
embargo, la regla general admite excepciones, que en algunos casos ampliar la titularidad
y, en otros, en que se restringir an ms:
a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 podr ser demandada por

cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en
el o los que contrajeron sin tener esa edad;
51
II Semestre 2014
La norma establece que mientras no hayan cumplido los diecisis aos los presuntos
cnyuges pues esa es la causal de nulidad, pueden pedir la accin de nulidad los
presuntos cnyuges y sus ascendientes. Adems, cuando ambos contrayentes hayan
alcanzado los diecisis aos, solo podr ejercer la accin quien se cas teniendo menos
de diecisis aos. Podra reducir la titularidad.
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8

corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
Es posible que la fuerza o el error lo hayan sufrido los dos. Esta situacin de excepcin
podra restringir la titularidad o mantener la regla general, dependiendo del caso. Lo
restringir cuando solo uno de ellos haya sufrido la fuerza o el error y mantendr la regla
general cuando ambos lo hayan sufrido.
c) En los casos de matrimonios celebrados en artculo de muerte, la accin tambin

corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto;
Se ampla la titularidad se da a partir de un supuesto implcito: que el cnyuge afectado

por el peligro inminente de muerte, efectivamente falleci. La ley considera un plazo
posterior a la muerte para poder ejercer la nulidad.
d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto

corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, y
Se ampla la titularidad de la accin. Los herederos tendrn un inters patrimonial. No es

extrao que la existencia del segundo matrimonio se descubra al fallecer uno de los
cnyuges originales. Esto tiene un plazo breve de prescripcin.
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los

artculos 6 y 7 podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de
la moral o de la ley.
Puede ejercer la nulidad a cualquier persona.
Prescripcin de la accin de nulidad
El artculo 48 de la Ley de Matrimonio Civil dispone la imprescriptibilidad de la accin

de nulidad.
52
II Semestre 2014
Artculo 48.- La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones:
Siendo as, la regla general es que la accin de nulidad es imprescriptible. Sin embargo,
esta idea repugna a la certeza jurdica. Con todo, la regla general queda bastante
restringida en la prctica, dados los siguientes antecedentes:
i. Las excepciones contenidas en la propia norma del artculo 48.

ii. Norma contenida en el artculo 47.
Artculo 47.- La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan
ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente.
Excepciones;
a) Si la causa de la nulidad es la minoridad, el plazo de prescripcin es de un ao

desde la fecha en que el cnyuge inhbil hubiera adquirido la mayora de
edad.
b) Si la causa de la nulidad fue un vicio del consentimiento, la accin prescribe en
tres aos desde que desaparece el error o la fuerza.
El plazo podra llegar a extenderse bastante, porque la forma de cmputo es bastante

amplia.
c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao

desde el fallecimiento del cnyuge enfermo.
Aqu hay dos excepciones: a la imprescriptibilidad y a la norma del artculo 47. En caso de
que se declare la nulidad, esa ser la causa de trmino del matrimonio y no la muerte.
Esto implica una serie de efectos hereditarios complejos, ya que en el perodo intermedio,
es posible que los bienes hereditarios se hayan enajenados
d) Si la causal de nulidad es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en

un ao desde el fallecimiento de uno de los cnyuges.
Si transcurre un ao, prescribe la accin. Qu significa eso respecto del segundo

matrimonio? Se sane por transcurso del tiempo. Ambos matrimonios quedaron firmes.
En definitiva, el segundo no puede ser declarado nulo. Hay dos cnyuges sobrevivientes
con legtimos derechos.
53
II Semestre 2014
Esto es difcil que ocurra respecto a dos matrimonios celebrados en Chile, aunque s podra
suceder con un matrimonio celebrado vlidamente en el extranjero.
e) Si la causal de nulidad es la falta de los testigos hbiles, la accin prescribe en un

ao desde la celebracin del matrimonio.
Tiene sentido, ya que es un asunto meramente formal.
Con lo dicho, para qu causales de nulidad queda reservada la imprescriptibilidad de

la accin? Quedaron fuera algunos impedimentos dirimentes absolutos y los
impedimentos relativos como el parentesco. En los hechos, la imprescriptibilidad es
bastante restringida.
EFECTOS DE LA NULIDAD MATRIMONIAL
Para que se produzcan efectos entre las partes, la sentencia de nulidad debe estar firme;
para que esos efectos sean oponibles a terceros, debe necesariamente subinscribirse la
sentencia firme de nulidad al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. En
general, se retrotraen todas las cosas al momento de la celebracin del matrimonio.
Artculo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vnculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente
artculo y en los dos artculos siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber

subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a
terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique.
RETROACTIVIDAD Y MATRIMONIO PUTATIVO
La retroactividad queda bastante restringida debido a la existencia del MATRIMONIO

PUTATIVO. Esto porque se entiende que la retroactividad estricta puede ocasionar graves
perjuicios a los terceros, como los hijos. Cmo los terceros pueden saber que un
matrimonio adolece de un vicio de nulidad y, por ende, algunos contratos patrimoniales
con los bienes sociales son nulos? Los problemas pueden ser muchsimos.
54
II Semestre 2014
El profesor afirma que en nuestro derecho la regla general es que la declaracin de nulidad
NO OPERA CON EFECTO RETROACTIVO. Solo excepcionalmente operar con dicho
efecto. Ya la Ley de 1884 as lo estableca, en que el matrimonio putativo estaba regulado
en el Cdigo Civil. La institucin es prcticamente la misma.
El artculo 51 de la Ley establece el matrimonio putativo.
Artculo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se conceptualiza como un matrimonio nulo que, cumpliendo con ciertos requisitos,

produce los mismos efectos que uno vlido hasta que cese la buena fe respecto de
ambos cnyuges.
1. Estamos frente a un matrimonio nulo
Queda descartada la putatividad del matrimonio a los matrimonios inexistentes.
2. Tiene que haber sido declarado nulo por sentencia firme
La putatividad del matrimonio exige que el matrimonio haya sido declarado nulo. Mientras
no haya sido declarado nulo, no es putativo, sino anulable, pero vlido en tanto no se
declare su nulidad. Uno podra hablar de matrimonio nulo putativo para que quede
ms claro.
3. El matrimonio debe haber sido celebrado de buena fe al menos por uno de los
cnyuges.
Estamos frente a una buena fe de carcter subjetiva, que se traducir en que el cnyuge
debe haberse casado convencido/convencida de que el matrimonio era vlido. La buena fe
no se prueba, sino que se presume. Si hay alguien interesado en demostrar que no se
daban los requisitos de buena fe para evitar las consecuencias de la putatividad, deber
acreditarlo.
Artculo 52.- Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se
declare en la sentencia.
4. La justa causa de error
55
II Semestre 2014
La norma no indica qu hay que entender por justa causa de error. Debe entenderse que
ha de existir una justificacin al error cometido por el cnyuge, es decir, el error debe
ser excusable. Esto significa que no todo error es excusable. Aqu surge el problema de
resolver si solo puede ser error justificable el error de hecho o tambin el de derecho.
Ejemplos: Crea que tena 16 aos, pero la edad estaba falsificada || No saban que
eran parientes, pues hubo adopcin y los antecedentes se pierden.
Sera error de derecho si un yerno se casa con su suegra, sabiendo que lo eran,
pero creyendo que era vlido. Este error sera justificable?
Como no hay norma expresa que regule la materia, debemos acudir a las normas de
derecho comn.
i. All tendramos que concluir que no, que el error de derecho no vicia el
consentimiento. Artculo 706, inciso segundo. Estara restringido el mbito
de las posibles justificaciones al error de hecho.
ii. En materia matrimonial, un error de derecho puede ser considerado como justa
causa para efectos del matrimonio putativo. Esto porque las categoras del
derecho patrimonial no deben aplicarse automticamente en materia
matrimonial. EL inters general comprometido justificara hacer un cambio o
variacin respecto de esa regla general.
Por lo dems, la justa causa de error tambin se presume, segn lo dispone

expresamente la ley.
***
No hay un requisito formal de putatividad por parte del juez. Ciertamente, como la buena
fe y la justa causa se presumen, todo matrimonio declarado nulo es putativo, a menos
que la sentencia diga loa contrario. El matrimonio simplemente nulo sufrira la nulidad
con su retroactividad, salvo en materia de filiacin, porque en esta la propia ley en el
inciso final del artculo 51 se encarga de aclararlo. La filiacin ya qued determinada y
eso no vara.
Artculo 51, inciso final de la Ley. Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por
parte de ninguno de los cnyuges.
56
II Semestre 2014
EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
a) Los efectos son los mismos efectos que produce el matrimonio vlido, respecto
de:
Los cnyuges
Terceros: Los hijos siempre tendrn la filiacin determinada. Otros terceros
estarn amparados, en la medida en que los cnyuges a su vez lo estn. Es una
proteccin conjunta.
Por cunto tiempo o durante qu perodo?
Los efectos civiles que se estn reconociendo al matrimonio putatitivo se van a reconocer
desde la celebracin y hasta un momento anterior a la sentencia de nulidad. La norma
establece que el matrimonio produce los mismos efectos que el vlido:
Respecto del cnyuge que no ha cometido la infraccin y,

Mientras subsista la buena fe en ambos.
Por lo tanto, los efectos subsistirn hasta que desaparezca la buena fe en ambos
cnyuges. All deja de producir efectos civiles. La ley no establece cundo desaparece la
buena fe. La doctrina y la jurisprudencia han entendido que
i. Respecto del demandante de nulidad, la buena fe se pierde desde la presentacin

de la demanda.
ii. Respecto del demandado de nulidad, la buena fe se pierde al contestar la demanda
de nulidad.
Es posible demostrar que se perdi antes? S, pero ha de demostrarse por los medios de
prueba legales. Esto puede ser importante, ya que puede estar en juego la validez de un
segundo matrimonio.
b) Mantiene los regmenes patrimoniales
La sociedad conyugal es de suma complejidad y est regulado por gran cantidad de

normas. Si el matrimonio estaba afectado por un vicio de nulidad, los problemas de los
efectos de la nulidad ya no solo afectan a los cnyuges, sino tambin a terceros.
La Ley se pronunci expresamente sobre este punto, ya que la antigua ley no lo regulaba
de forma explcita. El problema es que para que se produzcan los efectos del matrimonio
putativo, el cnyuge debe estar de buena fe; el problema radica cuando el matrimonio se
57
II Semestre 2014
celebr solo de buena fe por uno de los cnyuges, ya que en materia de sociedad
conyugal no se puede establecer que hay sociedad conyugal solo respecto de uno. La
aplicacin de la regla general, en la sociedad conyugal no tiene sentido, pues regula
situaciones patrimoniales entre los cnyuges y entre los cnyuges y terceros, por lo que es
absurdo establecer que solo existi sociedad conyugal para uno y que para el otro nunca
hubo sociedad conyugal.
La solucin hoy est recogida en el artculo 51, inciso segundo.
Artculo 51, inciso segundo. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de
buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de
bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de
la comunidad.
Esto quiere decir que respecto del rgimen de bienes, si el matrimonio es putativo solo en
relacin a uno, el que estaba de buena fe tiene un derecho de opcin: elige entre
someterse a los efectos del matrimonio putativo y concluir que hubo sociedad conyugal o
someterse a las reglas generales de la comunidad, es decir, rechazando la aplicacin de los
efectos del matrimonio en rgimen de bienes; se aplica la retroactividad de la nulidad y
nunca hubo sociedad conyugal.
Nada dice la norma respecto de terceros, pero no debera quedar duda de que para ellos
la nulidad no produce efectos retroactivos, por lo que los actos realizados respecto de
terceros, las normas del rgimen quedarn firmes.
EFECTOS DEL MATRIMONIO
A. EFECTOS PERSONALES
Son un conjunto de derechos, deberes y obligaciones que no tienen, en su mayora, un

contenido patrimonial. Se dice entonces que estos efectos personales son derechos o
deberes con un contenido eminentemente tico. Por ello se prefiere usar la expresin
deberes, aunque es mejor decir de forma completa: deberes, derechos y obligaciones,
pues hay de diversa clase.
Como una consecuencia del contenido tico, como caracterstica general de estos efectos
personales es que no son coercibles, no pueden hacerse ejecutar por la fuerza. Esto
provoca que pueda decirse que no son efectos jurdicos, sino efectos puramente ticos. Con
todo, esto debe descartarse, porque su incumplimiento tiene aparejada sanciones
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II Semestre 2014
jurdicas. Su incumplimiento puede traer aparejada la separacin judicial por culpa, el

divorcio por culpa, la separacin judicial de bienes o la prdida, disminucin o
agravamiento de la compensacin econmica.
EVOLUCIN HISTRICA
Hasta la Ley 18.802, no todos los deberes y derechos personales del matrimonio eran
recprocos. Algunos pesaban exclusivamente en uno de los cnyuges, con una clara
tendencia a discriminar contra la mujer. As, por ejemplo, sobre la mujer pesaba un deber
de obediencia respecto del marido y, por su parte, el marido tena un deber de proteccin
respecto a ella. La mujer tena el deber de seguir al marido a donde este estableciera su
domicilio y el marido tena el deber de recibirla en su domicilio.
A partir de la ley 18.802 y con la plena vigencia en Chile del principio de igualdad entre
los cnyuges, se reform profundamente esta materia y todos los deberes y derechos
son recprocos. Ahora bien, el deber de expensas para la litis en la sociedad conyugal,
solo lo tiene el marido, pero es porque l administra los bienes.
1. DEBER DE FIDELIDAD
Artculo 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos.
En cuanto a su contenido, requiere algunas precisiones, porque el artculo 132 contiene

una norma que define el adulterio.
Artculo 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el
varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
Es una norma complementaria al deber de fidelidad y fue malinterpretada al restringir el

deber de fidelidad. Por un buen tiempo, se estim que el deber de fidelidad se reduca a
no cometer adulterio. Si bien esa es una infraccin al deber de fidelidad, este no se agota
en ello y como ha tenido ocasin la jurisprudencia de puntualizar, la fidelidad consiste en
abstenerse de realizar conducta que vaya contra la exigencia de guardarse fe, en un
59
II Semestre 2014
mbito relacionado a lo afectivo y lo sexual. Por lo tanto, se puede infringir no solo

cometiendo adulterio, sino tambin compartiendo infidencias ntimas, teniendo relaciones
fsicas no sexuales, etctera.
2. DEBER DE SOCORRO
Tambin se encuentra en el artculo 131 y tiene contenido patrimonial.
Artculo 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben
respeto y proteccin recprocos.
Es un deber de proporcionarse recprocamente lo necesario para la subsistencia. Exige

distinguir entre si
Los cnyuges viven juntos

o Sociedad conyugal: La responsable de la mantencin de los cnyuges es la
propia sociedad conyugal. En el fondo, si estn casados en sociedad
conyugal, el deber de socorro pesa sobre el marido, a menos que la
mujer tenga bienes propios.
o Separados de bienes o en participacin en los gananciales: El artculo 134
del Cdigo regula la contribucin. Deben aportar proporcionalmente. Si
eso no se cumple espontneamente, se puede exigir? Est en el inciso
segundo, pero esto es impracticable.
Artculo 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia

comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre
ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
Los cnyuges han cesado su convivencia: Lo regula el artculo 160 y el juez

puede reglarlo.
Artculo 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las

necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez en caso necesario
reglar la contribucin.
Se llegar al derecho de alimentos artculo 321, n 1.
Artculo 321. Se deben alimentos:
60
II Semestre 2014
1 Al cnyuge
3. DEBER DE AYUDA MUTUA
Est regulado en el artculo 131. Este deber consiste en los cuidados que
recprocamente deben brindarse los cnyuges y el apoyo permanente que deben
prestarse, especialmente ante enfermedades o desventajas. Es de ndole personal y no
patrimonial. Hay que tener ojo con el juego entre este deber y las causales de nulidad o
divorcio, en especial respecto del error. Si la condicin desventajosa es posterior a la
celebracin del matrimonio, no solo no se configura la causal de nulidad o matrimonio,
sino que adems se impone a su respecto este deber de ayuda mutua.
Ejemplo: Si no existe el alcoholismo al momento del matrimonio, sino despus, en

principio hay un deber de soportarlo y de cuidar al otro en su enfermedad. || Lo
mismo ocurre con enfermedades graves e invalidantes.
Estamos de acuerdo con que exista un deber de ayudar al otro cnyuge en trminos
absolutos y en cualquier circunstancia? Como ocurre en todo ordenamiento jurdico,
debe haber un estndar de exigencia que sea limitado, mediano y razonable. El
herosmo no es exigible jurdicamente. As, no puede pretenderse que el cnyuge se zafe
de su deber ante la mnima dificultad, pero tampoco se puede pretender que no haya
lmites en este deber. Es debatible.
4. DEBER DE RESPETO RECPROCO
Es un respeto que implica ausencia de malos tratos de toda ndole, sean fsicos,
psicolgicos o sociales.
61
II Semestre 2014
5. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA
Cuesta distinguirlo de los anteriores socorro en lo patrimonial y ayuda mutua en lo

personal. Se puede pensar en una conducta de cuidado respecto de terceros, es decir,
resguardar su integridad y dignidad respecto de terceros. El profesor estima que los
cnyuges deberan intervenir si se est difamando al otro cnyuge, por ejemplo. Se puede
circunscribir a una lealtad debida.
6. DEBER/DERECHO DE VIVIR EN EL HOGAR COMN
Artculo 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Est regulado en el artculo 133. Es una categora particular desde el comienzo, pues es
un derecho/deber. Esta categora escapa a la dualidad a la que estamos acostumbrados,
en que cuando hay un derecho, hay otro sujeto que tiene una obligacin. En este caso,
cada cnyuge tiene derecho a vivir en el hogar comn y la obligacin de vivir en el
hogar comn. Es una categora propia del derecho de familia se da tambin en el
cuidado directo y regular.
Este deber aparece en el ao 1989 con la nueva Ley, pues antes el equivalente era un
deber de la mujer de seguir al marido en el domicilio que este establezca y, a su vez,
el marido tena el deber de recibir a su mujer en su domicilio.
Resulta complejo este derecho y deber. En opinin del profesor, la conducta que se exige
es una conducta material: vivir bajo un mismo techo. El problema se da frente al
incumplimiento, pues si este es un deber, quiere decir que si hay incumplimiento del
mismo, puede haber consecuencias jurdicas negativas. El propio artculo 133 consagra
una excepcin. Ejemplo: Violencia, dificultad de salud.
No puede exigirse su cumplimiento de forma forzada. La separacin de hecho no

podra suspender este deber, aunque se ha reconocido en algunas sentencias, de manera
algo ilgica. Es complejo determinar cundo se entiende incumplido, pues se exige que
el abandono sea habitual y reiterado. Si hay separacin de hecho de comn acuerdo, se
priva a los cnyuges de accionar de divorcio por culpa por incumplimiento del deber de
convivencia.
62
II Semestre 2014
Con todo, hay otros que opinan que esto es un terreno personal y la ley no debiera
prescribir esta clase de cosas.
7. DEBER DE COHABITACIN
No aparece mencionado expresamente, pero s en la regulacin de la separacin judicial

fidelidad y cohabitacin. Es distinto al de convivencia o de vivir en el hogar comn.
Hay quienes consideran histricamente que este deber consiste en mantener relaciones
sexuales entre s. El profesor estima que no lo agota, sino que aplica llevar una vida
afectiva conjunta, que comprende tambin lo sexual.
Es complicado apreciar el cumplimiento e incumplimiento de este deber. Es un plano

personalsimo. No podra discutirse un incumplimiento, especialmente en el deber de
mantener relaciones sexuales. Ahora bien, si esa situacin es coetnea a la celebracin del
matrimonio, podra haber nulidad. Es importante el deber al implicar un proyecto comn
de vida.
8. EXPENSAS PARA LA LITIS
Es el nico deber no recproco. En El artculo 136 est regulado.
Artculo 136. Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta
siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167,
o ellos fueren insuficientes.
Considera dos supuestos, segn si estn casados o no en sociedad conyugal.
i. Sin importar el rgimen de bienes: Implica auxilios que requieran para sus
acciones o defensas judiciales. Significa que cada uno de los cnyuges debe
apoyar al otro cuando ejerza o haya sido ejercida en su contra una accin
judicial.
No es un auxilio econmico, pues ese est incluido en el deber de socorro ni puramente

sentimental, porque eso est dentro de la ayuda mutua. Este es el apoyo que dentro del
proceso pueda darse entre los cnyuges. Ejemplo: Le aporte antecedentes, dispuesto a
declarar como testigo si es hbil, etctera.
ii. Cuando hay sociedad conyugal: Se aplica solamente al marido. Debe proveer
a la mujer de las expensas para la litis que esta siga en su contra. Debe
63
II Semestre 2014
financiarle a la mujer los juicios en contra del marido. Tiene lgica por
consecuencia de la administracin de la sociedad conyugal. Suele solicitarse en
un otros de la demanda.
***
B. EFECTOS PATRIMONIALES
Se trata de los regmenes patrimoniales, la herencia y los alimentos. Se estudiarn los

regmenes matrimoniales. Hay varios sinnimos: Rgimen de bienes del matrimonio,
Rgimen patrimonial del matrimonio. Es un estatuto jurdico que regula las relaciones
patrimoniales o pecuniarias entre los cnyuges y de los cnyuges respecto de
terceros.
Es un conjunto de normas que disciplinan estas relaciones pecuniarias. Aqu hay intereses
en juego no siempre concordantes. Por un lado, un rgimen de bienes del matrimonio
debe propender a la proteccin de la familia y del matrimonio, protegiendo al cnyuge
ms dbil y al patrimonio familiar y, por otro lado, debe preocuparse de los terceros que
contratan con los cnyuges.
Tericamente, se pueden distinguir tres:
I. Regmenes de comunidad
Donde los cnyuges o algunos de ellos conforman un fondo comn. Cuando son solo
algunos los bienes los que ingresan al fondo comn, hablamos de un rgimen de
comunidad restringida. Cuando son todos los bienes, hablamos de un rgimen de
comunidad absoluta.
Dentro de los restringidos, podemos hacer una distincin entre regmenes de comunidad
restringida de bienes muebles y de gananciales quedan fuera inmuebles y bienes
gratuitos. Los gananciales sern aquellos bienes que los cnyuges adquieren durante el
matrimonio como fruto del esfuerzo comn; y un rgimen de comunidad restringida de
gananciales nicamente. La sociedad conyugal en Chile puede parecer de inmuebles; sin
embargo, se incluyen otros bienes que no son gananciales, aunque al trmino del rgimen
deben sacarse. El esquema queda de la siguiente manera
Regmenes de comunidad
o Absoluta
o Restringida
De bienes muebles y gananciales
64
II Semestre 2014
De gananciales exclusivamente.
***
II. Separacin total de bienes.
Celebrado el matrimonio, los cnyuges mantienen su patrimonio y administran dichos

bienes de forma independiente y autnoma. No hay nada demasiado complejo al
respecto.
III. Regmenes de participacin en los gananciales
Es intermedio y un hbrido que comparte algunas caractersticas de los regmenes de

comunidad y de los de separacin total. Es una mezcla que surge para superar las falencias
y fallas o los puntos en contra que uno detecta en los otros dos regmenes. Los regmenes
de comunidad tienen como virtud la proteccin del cnyuge ms dbil.
Administrativamente es una complejidad: cmo se protege al que no administra, etctera.
Al otro lado, los regmenes de separacin total de bienes son simples de administrar, pero
no se protege al cnyuge ms dbil. La participacin en los gananciales funciona en su
vigencia como una separacin total de bienes, pero al trmino del rgimen,
contempla un mecanismo de reparto de gananciales entre los cnyuges.
El rgimen de participacin en los gananciales puede ser:
De comunidad diferida: Cuando el rgimen termina, se forma entre los cnyuges

una comunidad o entre el cnyuge y los herederos. El objeto de esa comunidad
son los gananciales.
Crediticia: Al trmino, no se forma una comunidad, sino que se calculan los
gananciales obtenidos por ambos y si uno obtuvo ms que el otro o uno no obtuvo
nada y el otro s, el que obtuvo menos o no obtuvo, tiene un crdito en contra del
otro por la mitad de la diferencia. Esta es la existente en Chile.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Estn definidas en el artculo 1715 del Cdigo Civil en el Ttulo sobre las Convenciones
Matrimoniales y la Sociedades conyugales como las convenciones de carcter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
1. Acuerdos jurdicos bilaterales patrimoniales
65
II Semestre 2014
Capitulaciones matrimoniales
o Prematrimoniales
o En el acto mismo del matrimonio.
Convenciones matrimoniales
***
a. Se trata de convenciones, es decir, actos jurdicos bilaterales.
Las capitulaciones matrimoniales pueden crear derechos y obligaciones o pueden tener un

objeto distinto. Es decir, pueden ser o no contratos.
b. Tienen un contenido patrimonial.

c. Lo celebran los esposos. Est bien dicho esposos, porque se celebran antes del
matrimonio o en el acto mismo de su celebracin. No se trata aun de cnyuges. A
los acuerdos celebrados despus de celebrado el matrimonio se les llama
convenciones matrimoniales
d. Son un acto jurdico dependiente, es decir, un contrato que depende del
contrato principal, que es el de patrimonio.
REQUISITOS
Son aplicables todos los requisitos comunes a los actos jurdicos.
a) Capacidad
Hay una norma especial en el artculo 1721.
Artculo 1721. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de
que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los
gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la
justicia autorice al menor.
El mayor de diecisis y mayor de dieciocho puede celebrar capitulaciones autorizados. No

cabe la representacin.
b) Formalidades
66
II Semestre 2014
Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, aunque dichas solemnidades varan

dependiendo de si son pre-matrimoniales o si celebran en el acto del matrimonio.
Pre matrimoniales
Artculo 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y

slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes.
Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que
esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno.
o Requieren escritura pblica.

o Se exige subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial.
o Dicha subinscripcin ha de practicarse al momento de celebrar el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes. Si se pasa el plazo,
caduca y no genera ningn efecto.
En el mismo acto del matrimonio
o Son las mismas exigidas para la convencin prematrimonial y ha de
constar en la inscripcin matrimonial. Estas, a su vez, solo podrn ser
modificadas a travs de convenciones matrimoniales.
***
OBJETO
La distincin se har respecto si se celebra por los esposos antes del matrimonio o en el
acto del matrimonio.
En el acto: Solo se puede pactar por los esposos sustituir el rgimen

patrimonial legal por uno de los dos alternativos. Nada ms.
Antes del matrimonio: Tienen o pueden tener un objeto amplio. Est
reconocido en el artculo 1717.
Artculo 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones

contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes.
Los nicos lmites al objeto de las capitulaciones prematrimoniales son las buenas
costumbres, las leyes y los derechos irrenunciables.
67
II Semestre 2014
No cabra renunciar en una capitulacin a la compensacin econmica o a demandar

el divorcio. Con todo, queda un terreno amplio para poder pactar.
Por ejemplo: Pueden excluir determinados bienes muebles de los bienes sociales de
la sociedad conyugal.
Ahora bien, en Chile no est dentro de la cultura nacional las capitulaciones

prematrimoniales en un sentido muy amplio. Tampoco cabran pactos que significaran
cambios sustanciales a los regmenes patrimoniales vigentes, pues sus normas son de
orden pblico.
***
LA SOCIEDAD CONYUGAL
No est definida en la legislacin vigente.
DEFINICIN DOCTRINAL: Es una comunidad restringida de gananciales que se

caracteriza por la coexistencia de diversos patrimonios y que constituye, en nuestro
ordenamiento jurdico, el rgimen legal o supletorio.
El patrimonio social, con todo, se conforma por ms bienes que solo los gananciales.
Ahora bien, al trmino del rgimen, el cnyuge tiene un derecho de recompensa que es un
crdito que se ejerce contra la sociedad conyugal no para que le devuelvan el bien o
cuerpo cierto que pas a ser un bien social, pero s para recuperar parte del valor.
En la sociedad conyugal es una caracterstica esencial la diversidad de patrimonios, en

donde existirn a lo menos tres patrimonios:
a. El patrimonio social o de la sociedad conyugal

b. El patrimonio del marido
c. El patrimonio de la mujer.
Adicionalmente, pueden existir otros patrimonios llamados satlites por algunos, de

titularidad exclusiva de la mujer:
El patrimonio reservado del artculo 150

El patrimonio del artculo 166
El patrimonio del artculo 167.
68
II Semestre 2014
CARCTER DE SUPLETORIO
El carcter supletorio de la sociedad conyugal puede deducirse de algunas normas:
1. El artculo 135, inciso primero del Cdigo Civil.
Artculo 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se
expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
Est algo mal ubicada la norma, pero all se encuentra.
2. El artculo 1718 del Cdigo Civil.
Artculo 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del
matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo.
Cuando se dicta el Cdigo, solo exista la sociedad conyugal. Posteriormente, se aadi el

rgimen de separacin total de bienes y solo al final se aade el rgimen de participacin
en los gananciales. Cuando se incluy, el proyecto de ley pretendi que la participacin en
los gananciales fuera el rgimen legal o supletorio, reemplazando a la sociedad
conyugal, pero no lleg a ocurrir. En la prctica, la sociedad conyugal contina siendo el
rgimen elegido por cerca del 50% de los matrimonios.
No existen regmenes buenos o malos per se, sino que ello depende de la realidad de cada
matrimonio. Si la mujer no cuenta con patrimonio propio y no tiene la proyeccin de una
labor remunerada en el futuro, la sociedad conyugal es un buen sistema, dado que le
brinda mayor proteccin. Sin embargo, si ambos cnyuges tienen profesiones
remuneradas y tienen patrimonios similares, la sociedad conyugal, debido a la
discriminacin en su administracin, es un psimo sistema.
NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Qu es jurdicamente la sociedad conyugal? Hay varias respuestas que se han planteado
i. La sociedad conyugal es una persona jurdica, distinta de cada uno de los

cnyuges. Esto, porque la sociedad conyugal tiene un patrimonio un activo y
un pasivo y hay ciertos bienes que le pertenecen a la sociedad. Sin embargo,
esto ha de descartarse de plano. No hay tal cosa como una persona jurdica
sociedad conyugal.
69
II Semestre 2014
Esto se fundamenta en una norma que establece que respecto de terceros el marido es
dueo de los bienes sociales, que se confunden con su propio patrimonio. Esto echa
por tierra la teora de la persona jurdica, pues si la sociedad conyugal fuera una persona
jurdica, esos bienes sociales le perteneceran a ella. Ahora bien, el marido no es dueo de
los bienes sociales, solo se considera tal para efectos de terceros.
Artculo 1750, inciso primero. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que
durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste
como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a
consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
ii. La sociedad conyugal es un contrato de sociedad. Esto no es posible, ya que:

a. No hay fin de lucro
b. La sociedad tambin constituye una persona jurdica y ya hemos dicho que
no es as.
ENTONCES QU ES?
La respuesta es que se trata de un PATRIMONIO DE AFECTACIN, es decir, un

patrimonio destinado a un fin determinado. Dicho fin es la mantencin de la familia. La
particularidad es que este patrimonio es administrado por el marido y respecto a terceros
l es dueo. Respecto de terceros, no hay varios patrimonios, sino uno solo: el del
marido. Pero, quin es verdaderamente dueo de los bienes sociales? La sociedad
conyugal.
EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y si administra, est
administrando bienes ajenos. No se trata de una comunidad ni los cnyuges son
comuneros.
Ahora bien, el patrimonio social se compone:
A. ACTIVO O HABER SOCIAL no se distingue expresamente en la ley, pero se

infiere.
70
II Semestre 2014
a. Haber absoluto: Son todos aquellos bienes que integran el patrimonio

social sin derecho a recompensa.
Son bienes que ingresan a la sociedad conyugal de manera definitiva en el sentido de

que no generan derecho a recompensa. Es lo que compone propiamente tal los
gananciales.
Al patrimonio social pueden ingresar los bienes dos maneras:
Bienes que los cnyuges adquieran durante la sociedad conyugal, denominados

bienes adquiridos;
Bienes que los cnyuges tenan ya en su patrimonio al comenzar la vigencia del
rgimen, denominados bienes aportados que no tiene nada que ver con el
aporte societario, ya que no hay un traspaso ni nada similar.
b. Haber relativo: Va a estar compuesto por todos aquellos bienes que

ingresan a la sociedad conyugal, aportados o adquiridos de los cnyuges,
pero que al momento de entrar dan derecho a recompensa al aportante
o adquirente.
El cnyuge, entonces, adquiere un crdito que podr hacer efectivo cuando la sociedad
conyugal termine. No implica recuperar los bienes determinados, sino que se generar
una liquidacin. Los bienes que conforman el haber relativo son tan sociales como los
que conforman el haber absoluto. No hay distincin durante la vigencia del rgimen. A
efectos de la administracin del rgimen, no hay ninguna diferencia.
B. PASIVO
***
El artculo 1725 establece lo que compone el patrimonio de la sociedad conyugal y se

estudiar a continuacin a travs de la distincin anteriormente realizada.
HABER ABSOLUTO
1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio artculo 1725, n 1.
Los salarios y emolumentos deben entenderse de forma ms amplia que su tenor literal. Se
trata de ingresos obtenidos por los cnyuges como consecuencia de su trabajo
71
II Semestre 2014
remunerado de cualquier naturaleza. Se incluye la remuneracin propia de la relacin

laboral, pero tambin contratos a honorarios y, en general, cualquier tipo de ingreso que
sea la contrapartida del trabajo de los cnyuges bonos, gratificaciones, aguinaldos,
indemnizaciones, etctera.
La norma incurre en una imprecisin al hablar de salarios y emolumentos devengados

durante el matrimonio. Debe entenderse durante la vigencia de la sociedad conyugal,
ya que ese es el lmite temporal. Ahora bien, en la gran mayora de los casos la vigencia de
la sociedad conyugal se inicia junto con el matrimonio. La sociedad conyugal, por lo
dems, no se pacta, sino que se configura ipso iure si no se pacta nada diferente.
Sin embargo, excepcionalmente en Chile puede suceder que la sociedad conyugal

comience durante el matrimonio en el caso de los matrimonios celebrados en el
extranjero, de acuerdo al artculo 135, inciso segundo. En ese caso, la sociedad
conyugal se pactar.
Artculo 135, inciso segundo. Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin.
El matrimonio celebrado en el extranjero produce en Chile plenos efectos sin necesidad de

inscripcin en la medida en que cumpla con los requisitos del lugar de su celebracin y
tres normas de la ley chilena diversidad de sexo, consentimiento libre y espontneo e
impedimentos dirimentes. Ese matrimonio se entiende como separado totalmente de
bienes, pero se le da la opcin de pactar mediante inscripcin sociedad conyugal o
participacin en los gananciales. ES EL NICO CASO EN CHILE DE SOCIEDAD
CONYUGAL PACTADA Y QUE COMIENZA SU VIGENCIA LUEGO DE LA CELEBRACIN
DEL MATRIMONIO.
Los salarios y emolumentos deben encontrarse devengados y no necesariamente

pagados.
Se celebra el matrimonio en una fecha X, pero el servicio remunerado comenz a

prestarse antes de dicha celebracin. Lo importante es cuando se devenga y no
cuando se paga, es decir, lo importante es que se haga exigible. Muchos servicios
no presentarn problemas en esta materia, pero, por ejemplo, en los servicios de
profesionales liberales puede darse un tema complejo.
72
II Semestre 2014
Se puede celebrar un contrato de asesora jurdica antes de la celebracin del

matrimonio, pero dicho servicio puede durar mucho tiempo. Lo importante es
determinar cundo se devenga, cuando se hace exigible y no cuando es
efectivamente pagado.
La doctrina distingue tambin los servicios de ejecucin nica, en que solamente una vez
terminado el servicio puede entenderse devengada una obligacin como la creacin de
una escultura. Sin embargo, al profesor le parece poco sensato distinguir de forma
abstracta, pues ha de atenderse al caso concreto.
***
Esta norma no distingue entre las remuneraciones del marido o de la mujer. Con todo, hay
una importante modificacin con el patrimonio reservado de la mujer del artculo
150, constituido por todo tipo de remuneraciones recibidas por un trabajo separado de su
marido. Ese patrimonio reservado la mujer lo administra separadamente. Sin embargo,
esos bienes siguen siendo sociales.
En caso de que exista este patrimonio reservado de la mujer, los bienes administrados por
el marido en el haber absoluto solo sern los suyos, ya que los de la mujer los administra
ella separadamente
LAS DONACIONES REMUNERATORIAS
Son la contrapartida a la realizacin de un servicio.
Ejemplo: A un mdico que oper a un paciente, este le hace un regalo.
Pueden tener carcter de cierta envergadura y la ley se preocupa de que estas donaciones
ingresan al haber absoluto sin recompensas.
Ejemplo: Uno podra pensar en un mdico que le diga a su paciente: Yo no recibo

los honorarios en plata, yo quiero que me regalen cosas.. Todo con el fin de evitar
que ingresen al haber absoluto.
Si es donacin no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino al relativo

que da derecho a recompensa. Si es un inmueble y es donacin, ingresa a su
patrimonio propio. Debido a los posibles fraudes que podran generarse, la ley distingue:
73
II Semestre 2014
a) El servicio daba accin para exigir remuneracin. Ejemplo: Servicios de un abogado

o de un mdico. Se trata como si no fuera donacin e ingresa al haber
absoluto.
b) El servicio no daba accin para exigir remuneracin. Ejemplo: Un trabajo realizado
por un cnyuge en favor de otro. Se trata como donacin propiamente tal y
entra al patrimonio que corresponda.
***
2. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio artculo 1725, n 2.
Se entendern frutos, pues dentro de esa expresin se entienden las dems. Por ende,
entran al haber absoluto los frutos que generan tanto los bienes sociales como los
bienes propios de los cnyuges. Que provengan de los bienes sociales, es perfectamente
entendible, pues se sigue el principio de lo accesorio. Sin embargo, lo complejo son los
frutos provenientes de los bienes propios, que no generan recompensa.
Tradicionalmente se da como argumento para justificar esta situacin una norma en
materia de pasivo de sociedad conyugal. 1740, n 4.
Artculo 1740. La sociedad es obligada al pago:
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cnyuge.
As, dado que la sociedad conyugal debe costear las cargas y reparaciones de los bienes
sociales y de los cnyuges, parece de justicia que los frutos de dichos bienes entren al
haber absoluto. Sin embargo, al profesor esta explicacin no le parece satisfactoria.
Estima que, en realidad, la explicacin de que dichos frutos entren al haber absoluto es
que su generacin es consecuencia del esfuerzo familiar o del matrimonio en su
conjunto.
En nuestra legislacin aparece la expresin usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer en los artculos 810 y 2466.
Artculo 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del
hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria
potestad y del ttulo De la sociedad conyugal.
74
II Semestre 2014
Artculo 2466, inciso final. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del
hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.
Sin embargo, esto es impreciso: los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, administrado por el marido; los bienes propios
tambin los administra el marido. En conclusin, tambin puede disponer de dichos
bienes, con lo que la categora de usufructo es errnea.
3. Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a
ttulo oneroso artculo 1725, n 5.
La situacin ms importante ser la compra de un bien, que ingresa al haber absoluto. Esto
es independiente del sistema registral, en que el bien aparece inscrito a nombre de unos
de los cnyuges. De igual forma ingresa al haber absoluto, pues es ganancial.
En los artculos 1728 y 1729 hay normas anexas.
Artculo 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y
adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable
segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la
antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho
cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de
la incorporacin.
Es una hiptesis que se aplica solo a bienes inmuebles y que supone que antes de la
entrada en vigencia de la sociedad conyugal, uno de los cnyuges era propietario de un
inmueble. Ese inmueble quedar en su patrimonio propio. Durante la vigencia del
rgimen, adquiere un predio contiguo a ese inmueble por cualquier ttulo que lo haga
comunicable se ha entendido que un ttulo comunicable es un ttulo oneroso.
Ese terreno contiguo se entender que pertenece a la sociedad. Hasta ahora se confirma
la regla general. Sin embargo, la norma contina: la adquisicin del inmueble contiguo
genera una unidad. Podramos pensar que los terrenos se han fusionado. Ambos
constituyen un solo inmueble o, al menos, si se los separa se provoca un grave
perjuicio. En este caso, la sociedad y el cnyuge sern CODUEOS. Se forma una
75
II Semestre 2014
COMUNIDAD ENTRE EL CNYUGE PROPIETARIO Y LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cada

uno tiene un derecho a prorrata de los respectivos valores. El cnyuge tiene en su
patrimonio, ya no el inmueble, sino LA CUOTA.
Artculo 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras
personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier
ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del
valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin
del resto.
El cnyuge, antes de la vigencia de la sociedad, tena una cosa en comunidad era

comunero con otros. La norma supone que esa cuota que l tena formaba parte de su
patrimonio propio y luego de la vigencia, el cnyuge adquiere las cuotas que le faltan.
El cnyuge tena el 25% o de la propiedad de un inmueble. Una vez casado en

sociedad conyugal, adquiere a ttulo oneroso las otras partes de la cosa.
La norma establece que LA COSA PERTENECE PROINDIVISO A LA SOCIEDAD Y AL

CNYUGE. El cnyuge mantendr de la propiedad de la cosa su cuota y las cuotas
restantes sern bienes sociales.
4. Las minas
Est en el artculo 1730.
Artculo 1730. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se
agregarn al haber social.
***
EL HABER RELATIVO
A. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito.
Artculo 1725, n 3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al

matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa;
Artculo 1725, n 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
76
II Semestre 2014
Un caso es el de los bienes muebles aportados a la sociedad. Puede ser gravoso para la
mujer, ya que si posea algn bien mueble un vehculo por ejemplo, entrar al haber
social relativo y lo administrar el marido.
Tambin pasar lo mismo con bienes adquiridos a ttulo gratuito porque los
adquiridos a ttulo oneroso entran al haber absoluto. Ejemplo: Herencias, donaciones.
B. Tesoro
Artculo 1731. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo
del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber
recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno.
C. Donacin remuneratoria mueble
Artculo 1738, inciso segundo. Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles

aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si
los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad.
Si da accin, va al haber absoluto.
D. Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso, en que el ttulo de la adquisicin

sea anterior a la sociedad conyugal.
Artculo 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella.
Por consiguiente: [Falta]
Por ejemplo, hay una promesa de compraventa celebrada con anterioridad y la adquisicin
se genera durante la vigencia del rgimen. Es a ttulo oneroso, pero su causa o ttulo es
anterior al rgimen, por lo que entra al haber relativo. Se les da un rgimen de bienes
aportados; es como si fueran aportados.
***
77
II Semestre 2014
PATRIMONIO PROPIO
Es el patrimonio propio de cada cnyuge se diferencia del patrimonio reservado de la

mujer. Por exclusin de las normas existentes, se deduce que integran el patrimonio propio
los siguientes bienes.
a) Inmuebles aportados
Si los inmuebles adquiridos a ttulo oneroso van a la sociedad conyugal y nada se dice de
los inmuebles aportados, han de estar en el patrimonio propio. Es irrelevante el ttulo por
el que adquiri el inmueble.
b) Inmuebles adquiridos a ttulo gratuito

c) Bienes muebles que hayan tenido los cnyuges y que hayan sido excluidos por
ellos en una capitulacin matrimonial.
Est regulado en el artculo 1725, n 4, inciso segundo.
Artculos 1725, n 4, inciso segundo. Pero podrn los cnyuges eximir de la

comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales;
Ha de tratarse de una capitulacin prematrimonial y se pueden excluir todos los bienes

muebles, pero han de identificarse.
d) Los aumentos que puedan experimentar los bienes propios de cada cnyuge.
Est regulado en el artculo 1727.
Artculo 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer

el haber social:
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los
cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o
cualquiera otra causa.
No se incluyen los frutos, porque estos son haber absoluto. Se trata de aumentos. Qu
pasa con la edificacin? Se tratara de una construccin o una ampliacin de un inmueble.
Ahora, con qu recursos se hizo la edificacin o la ampliacin? Con recursos sociales
aunque podra tratarse excepcionalmente de patrimonio reservado. Las recompensas
corrigen esos desajustes, especficamente en favor de la sociedad conyugal.
78
II Semestre 2014
Artculo 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a
la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda
al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
e) Recompensas
Se adquiere un crdito solo exigible al trmino del rgimen.
f) Casos del artculo 1736
Este artculo dispone que si durante la vigencia de la sociedad conyugal, alguno de los
cnyuges adquiere a ttulo oneroso bienes inmuebles, cuyo ttulo es anterior a la vigencia
del rgimen, estos formarn parte del patrimonio propio. Luego vienen algunas
aplicaciones de esta regla en los numerales 1 al 7 de la norma.
1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de
seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
Es una redundancia hablar de ttulo de seor. Haba un bien que estaba en posesin del
cnyuge y durante el rgimen se cumplen los requisitos para adquirirlo de forma plena.
2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal;
Antes de la vigencia del rgimen, por ejemplo, uno de los cnyuges compr un inmueble y
su contrato estaba viciado. Durante la sociedad, se sanea la nulidad.
3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin;
Antes del rgimen, el bien sali del patrimonio del cnyuge, pues lo vendi, pero luego
durante la sociedad, la compraventa se anula. El mejor fundamento es el efecto
retroactivo.
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los

cnyuges la posesin pacfica;
Haba una especie cuyo dominio se discuta judicialmente.
79
II Semestre 2014
5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la
sociedad;
Antes de la vigencia de la sociedad conyugal, el cnyuge tena la nuda propiedad y

durante la vigencia de la sociedad conyugal se consolida y pasa a ser plena. La
consolidacin debe ser a ttulo gratuito muerte, por ejemplo. Si hay desembolso,
parecera injusto que la propiedad plena quedara en el patrimonio propio. Ahora, se puede
aplicar la norma y aplicar luego el sistema de recompensas.
6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos

antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los
intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus.
7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en
virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo
1703.
Es el ms aplicado en la prctica. Se celebra contrato de promesa antes de la vigencia de la

sociedad conyugal y se celebra el contrato prometido durante la vigencia del rgimen.
Se exige que tenga fecha cierta escritura pblica o privada del artculo 1703.
***
g) Inmuebles subrogados
Pueden ocurrir tres cosas:
a. Antes de la vigencia de la sociedad conyugal, uno de los cnyuges tiene un

inmueble en su patrimonio. Una vez vigente la sociedad conyugal, este bien pasa a
conformar parte del patrimonio propio. Ahora el cnyuge quiere venderlo para
comprarse otro. El nuevo inmueble va a parar al haber absoluto. Se produce un
cambio importante en la situacin patrimonial.
b. La misma situacin anterior, pero en lugar de querer vender el inmueble, el
cnyuge pretende permutarlo., pero en lugar de venderlo, quiere permutarlo.
c. El cnyuge tena una cierta suma de dinero antes de la vigencia del rgimen
formar parte del haber relativo. Si durante la vigencia del rgimen, utiliza ese
80
II Semestre 2014
dinero para comprar un inmueble, dicho bien raz pasar a formar parte del
haber absoluto.
La subrogacin permite que opere una sustitucin, un reemplazo o una subrogacin

real, de modo que el nuevo inmueble pasa a ocupar el lugar que ocupaba el antiguo
inmueble o el dinero, en su caso. Con ello, el nuevo inmueble pasa a formar parte de la
patrimonio propio, ocupando el lugar del original. Para que opere esta subrogacin es
preciso el nimo de subrogar.
Nuestra legislacin contiene dos clases de subrogacin
a) De inmueble a inmueble
a. Por permuta artculo 1733
REQUISITOS
Uno de los cnyuges debe ser dueo de un inmueble. Se trata de un inmueble

propio.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, ha de permutar ese inmueble por
otro inmueble.
En la escritura de permuta HA DE EXPRESARSE EL NIMO DE SUBROGAR. Es una
exigencia de tipo formal. Se agota en explicitar o expresar de forma escrita dicho
nimo.
Debe existir cierta proporcionalidad entre los precios de los inmuebles.
Artculo 1733, incisos tercero y siguiente. Si se subroga una finca a otra y el precio de
venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber
recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de
compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge
subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa

por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la
recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la

sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por
81
II Semestre 2014
el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho
de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
Si no hay subrogacin, de todos modos se generar recompensa en contra de la

sociedad en favor del cnyuge propietario. Si hay subrogacin, pero hay una diferencia
de precios dentro de los lmites, habr un saldo a favor de la sociedad.
Ejemplo: (1) El bien original vale $100.000.000. El bien nuevo no puede ser superior
a la finca que se recibe. Si la finca nueva vale $50.000.000, el saldo es de cincuenta
millones (diferencia entre 100 y 50 millones), que corresponde al valor de la finca
(que tambin vale 50 millones). Dado que el saldo (50) no supera la mitad del
valor de la finca es de igual valor opera la subrogacin.
(2) Si el segundo bien valiera 250.000.000, el saldo (diferencia entre 100 y 250
millones) es de 150 millones. La mitad del precio de la finca que se recibe es de
125 millones (250 millones divido en dos es 125 millones). La ley establece que
el saldo (250) no puede ser superior a la mitad del valor de la finca nueva (125). En
esta caso, excedera dicho precio, por lo que no opera la subrogacin., El bien
entonces pasa a ser social y se genera una recompensa en favor del cnyuge. ||
Una recompensa en contra del cnyuge se dar cuando exista subrogacin, pero
el bien nuevo tenga un precio mayor al bien antiguo como sucede en el primer
caso.
(3) Si el bien nuevo vale menos que el propio del cnyuge, pero sin exceder el
lmite, se produce la subrogacin, el bien que se adquiere ingresa al patrimonio
propio y por la diferencia se genera una recompensa a favor del cnyuge. Si no
lo dijera, no habra recompensa.
Si la subrogacin se da en un inmueble de propiedad de la mujer, la mujer debe

autorizar la permuta y la subrogacin. Esto se entiende, porque los bienes
propios de la mujer los administra el marido.
***
b. Por compraventa
i. Uno de los cnyuges debe tener un bien inmueble en su
patrimonio propio.
ii. Ese bien se debe vender durante la vigencia de la sociedad conyugal
y con el precio de esa venta se ha de comprar otro inmueble.
82
II Semestre 2014
Se ha producido aqu una controversia. Puede hacerse al revs? Puede comprarse el bien
y luego venderlo? Si la ratio legis se cumple, debera aceptarse. Ahora bien, una
interpretacin de la norma de acuerdo a su sentido literal, nos lleva a la conclusin
contraria. La subrogacin es una institucin excepcional. Ante la duda, mejor atender el
tenor literal.
iii. El nimo de subrogar debe constar en las dos escrituras, en

aquella por la cual se vende el inmueble propio y en la cual se
compra el nuevo inmueble.
iv. Se exige nuevamente la proporcionalidad entre los precios.
v. Tambin se exige autorizacin de la mujer en caso de que sea ella la
propietaria.
***
b) De inmueble a valores
Esta forma de subrogacin aparece en el artculo 1727, n 2.
Artculo 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer

el haber social:
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio;
Lo que exista en el patrimonio del cnyuge eran valores, es decir, mayormente dinero.
Con ese dinero se adquiere un inmueble y este va a ocupar el lugar jurdico de esos
valores.
Los valores se destinan por capitulaciones matrimoniales o por la donacin por

causa de matrimonio antes de la celebracin del matrimonio.
Durante la vigencia del rgimen, el cnyuge que es dueo de esos valores se
compra un inmueble con esos valores.
Se debe dejar constancia en la escritura de compraventa que dicha compra se
paga con el dinero proveniente de esos valores y del nimo de subrogar.
Ha de existir proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
Si los bienes son de la mujer, debe prestar su autorizacin.
El inmueble que adquiere el cnyuge, no entra al haber absoluto, sino a su patrimonio

propio.
83
II Semestre 2014
***
EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Son las obligaciones que integran esta universalidad que es el patrimonio. Son las deudas.
Por eso, cuando decimos que una deuda o una obligacin es social o que hay pasivo
social, lo que se sostiene es que el acreedor debe perseguir el crdito en el patrimonio
social. Claro, donde el patrimonio del marido se confunde con el social, se puede concluir
que no hay distincin.
Pasivo real: Son deudas sociales tanto desde el punto de vista de obligacin a la
deuda como de contribucin a la deuda. La sociedad no debe contribuir luego
nada. Si la deuda es social no genera recompensa.
Pasivo aparente o relativo: La deuda es social desde el punto de vista de
obligacin a la deuda, pero no desde la contribucin. Uno de los cnyuges luego
debe contribuir a la deuda. Ser una recompensa en favor del otro cnyuge.
***
PASIVO ABSOLUTO O REAL
Est regulado en el artculo 1740.
A. Pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los

cnyuges, devengados durante la sociedad conyugal artculo 1740, n 1.
Hay una obligacin de unos de los cnyuges que devenga intereses durante la vigencia de
la sociedad conyugal. Esos intereses son pasivo absoluto y le corresponden a la
sociedad conyugal. Esto se da como contrapartida de la norma que establece que los
frutos de los bienes de los cnyuges entran al haber absoluto.
B. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda

fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido artculo 1740, n 2.
El marido es administrador de la sociedad conyugal, por lo que todas las deudas que l
contraiga son pasivo absoluto, salvo que sean personales del marido. Cmo
84
II Semestre 2014
distinguiremos una obligacin personal de social? De acuerdo a si atiende a las

necesidades de la familia; si es as, es social.
Aunque el marido es el administrador, puede otorgarle mandato a la mujer y que ella lo

represente. No es posible que el marido le transfiera la administracin de la sociedad
conyugal, sin embargo. Tambin puede ser con autorizacin de la justicia, situacin en que
no habiendo cado en incapacidad, sino encontrndose temporalmente impedido el
marido, la mujer solicita autorizacin judicial para actuar y administrar.
C. Artculo 137, inciso segundo.
Artculo 137, inciso segundo. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido
en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la
mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho
haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
Han de ser bienes muebles y naturalmente destinados al consumo ordinario de la

familia. Se puede pensar en algunos elementos del hogar, como aceite, azcar o similares,
que son propios del consumo familiar y que pueden pedirse al fiado. Dependiendo de
cmo se den las situaciones, puede generar problemas respecto de terceros.
D. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge

artculo 1740, n 4. Ya fue referido anteriormente.
E. Los gastos de mantenimiento de los cnyuges, de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia
artculo 1740, n 5
Se trata de la partida ms importante, porque es lo que le da sentido a la existencia de un

patrimonio social. La sociedad conyugal recibe su unidad como patrimonio en estar
destinada a la mantencin de la familia. Debe complementarse con el artculo 230 del
Cdigo que se refiere a los gastos de mantencin de los hijos.
Artculo 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de
cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la
hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades
econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al

sobreviviente.
85
II Semestre 2014
Artculo 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en

caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible
Esta ltima facultad solo procede cuando los recursos de la sociedad conyugal no
fueren suficientes. Ahora bien:
a) Respecto de los gastos de educacin
Le corresponden a la sociedad conyugal los gastos ordinarios, que comprenden educacin

bsica, media y universitaria. El artculo 1744 habla de expensas ordinarias de
educacin. Quedaran fuera las expensas extraordinarias de educacin que, pese a no
estar definidas, podran corresponder a estudios de diplomado, posgrado u otras
especializaciones. Con todo, en un tiempo ms podra replantearse.
Que no estn incluidos en gastos ordinarios, significa que si la sociedad conyugal

desembolsa el dinero, en la liquidacin se tendra que concluir que debera hacerse valer la
correspondiente recompensa.
b) Los gastos de establecimiento
Se ha concluido que son los necesarios para la satisfaccin de las necesidades del hijo, lo
que da un amplio margen para incluir necesidades bsicas alimentacin, vestuario y
otras no esenciales, pero adecuadas para un desarrollo pleno actividades
complementarias, recreacin, etctera. Ha de tomarse en cuenta la situacin
socioeconmica del grupo familiar.
Aparecen tambin los gastos de mantenimiento de toda otra carga de familia. El inciso
segundo del numeral cinco establece que:
Artculo 1740, n 5, inciso segundo. Se mirarn como carga de familia los

alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.
En otras palabras, se incluye el hijo fuera del matrimonio o de otro matrimonio. En

cualquier caso, son pasivo absoluto de la sociedad conyugal. Esto suele ser fuente de
problema, ya que es una deuda social que no genera recompensa. Con todo, el juez podr
moderar el gasto si le pareciere excesivo aunque no hay que olvidar que se trata de
alimentos debidos por ley o alimentos forzosos.
86
II Semestre 2014
Ejemplo: Ella tiene hijos de un anterior matrimonio que no viven con ella, por lo que
debe pagar su mantencin. La obligada a pagar ello es la sociedad conyugal que
administra el marido. En otras palabras, el marido debe pagar mensualmente dicha
mantencin.
***
F. El pago realizado por el marido de una determinada suma de dinero o de una

pensin peridica artculo 1740, inciso final.
Su origen es una capitulacin prematrimonial. Es una suerte de mesada. La mujer

administra libremente estas sumas de dinero. Es pasivo absoluto, por lo que una vez que
se paga no genera recompensa.
PASIVO RELATIVO O APARENTE
No se trata de deudas que vayan en beneficio de la familia comn. Son esas deudas que
siendo sociales como obligacin, son personales desde el punto de vista de contribucin a
la deuda. Se genera una recompensa en contra del cnyuge deudor al final de la
sociedad conyugal.
De acuerdo al artculo 1740, n 3, las deudas que constituyan el pasivo aparente son las
deudas personales de los cnyuges.
Artculo 1740. La sociedad es obligada al pago:
3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor

obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;
La norma no explica qu debe entenderse por deudas personales, pero podemos

considerar las siguientes
1. Las deudas anteriores a la entrada en vigencia de la sociedad conyugal, salvo los

intereses de las deudas de los cnyuges, que expresamente constituyen pasivo
absoluto. Es decir, las deudas son pasivo aparente en cuanto al capital.
2. Las contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges.
Ejemplo: El marido pide un crdito para ir al Mundial. La mujer pide un crdito para
comprar zapatos importados. Esas seran personales || Y qu pasa con operaciones
87
II Semestre 2014
de salud de uno de los cnyuges? Pareciera que es en beneficio de la familia

comn.
3. Deudas provenientes de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere

condenado por un delito o cuasidelito de acuerdo al artculo 1748.
Artculo 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere
de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o
cuasidelito.
4. Deudas hereditarias o testamentarias de acuerdo al artculo 1745, inciso final.
Artculo 1745, inciso final. El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe
recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias
que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos
cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
La distincin entre deuda hereditaria o testamentaria es elemental. Se entienden por

deudas hereditarias aquellas que tena el causante en vida y que al morir se transmiten a
sus herederos a prorrata de sus cuotas. Las deudas testamentarias suponen que haya
testamento y tienen su fuente en ella, por lo que no existan antes del fallecimiento del
causante, sino que este la impuso.
Ejemplo: Un legado que impone el testador. Dispone en una clusula que lega
$50.000.000 al Hogar de Cristo. Esa es una deuda testamentaria al que estn
obligados sus herederos.
Estas deudas son pasivo relativo o aparente.
***
LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La distincin elemental que se har es la siguiente:
A. Administracin ordinaria
B. Administracin extraordinaria
***
88
II Semestre 2014
A. LA ADMINISTRACIN ORDINARIA
La ley se la entrega exclusivamente al marido.
Artculo 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que
por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones
matrimoniales.
El moderno derecho de familia est estructurado bajo un principio de igualdad, por lo que
la nocin de jefe no parece adecuada. Sin embargo, es la opcin del legislador, ya que el
marido administra en calidad de jefe los: (a) bienes sociales y (b) los bienes propios
de la mujer. En cambio, administra en calidad de dueo sus bienes propios.
Artculo 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
I. Administracin de los bienes sociales
El marido tiene amplias facultades como administrador de los bienes sociales. Eso no
quiere decir que no tenga restricciones, que las tiene, y estas han ido aumentando
progresivamente. Sin embargo, no debe confundirse con co-administracin, ya que el
marido administra solo.
Las limitaciones pueden provenir de dos fuentes:
Capitulaciones prematrimoniales: Pueden ser un instrumento propicio para

establecer ciertos lmites al marido. Los bienes que tenga la mujer caern en el
haber relativo, pero se puede evitar pactando la exclusin de dichos bienes de la
comunidad. Ahora bien, en esta capitulacin se pueden imponer limitaciones a la
administracin del marido, mientras no desnaturalicen el rgimen. Ejemplo:
Autorizacin para contraer obligaciones sobre un cierto monto.
Por la ley: Ha existido una progresiva ampliacin de estas limitaciones en actos en

cierta envergadura por diversos cuerpos legales La ley 18.802, por ejemplo.
AUTORIZACIN QUE DEBE DAR LA MUJER PARA LA REALIZACIN DE CIERTOS ACTOS
Es previo o coetneo al acto. Est regulada en el artculo 1749.
Debe ser especfica
89
II Semestre 2014
La doctrina y la jurisprudencia han dado contenido a esta exigencia. Se considera que esta
especificidad implica que la mujer debe autorizar cierto y determinado acto en
condiciones tambin determinadas. La norma quiere impedir autorizaciones genricas
que pueda comprometer el patrimonio familiar. Ejemplo: Enajenacin de bienes inmuebles.
Es solemne
Esta solemnidad puede ser la simple escrituracin o la escritura pblica. El inciso

sptimo del artculo 1749 indica que deber ser otorgada por escritura pblica si el acto
lo requiere.
Puede darse personalmente o a travs de mandato.
Ese mandato debe ser especial y solemne escrituracin o escritura pblica.
Puede darse de una forma tcita de acuerdo a la norma del inciso sptimo.
Si la mujer interviene en el acto que debe contar por escrito, se entiende que lo
autoriza, aunque no lo exprese claramente.
Ejemplo: La mujer comparece como testigo en un contrato de arrendamiento.
Puede darla la justicia en subsidio
Si injustificadamente niega la autorizacin o est impedida de darla, el marido puede

solicitar al juez, lo que reafirma que l es el administrador. Est regulado en el artculo
1749, inciso final. Los jueces suelen ser restrictivos en estas autorizaciones. El criterio es la
extrema necesidad para cubrir los requerimientos familiares.
Debe ser previa al acto o, a lo menos, coetnea y nunca posterior. Si hay una
autorizacin posterior, estaramos frente a una ratificacin.
Cules son los actos?
Todos estn previstos en el artculo 1749 del Cdigo.
1. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales
La enajenacin est tomada en un sentido estricto, es decir, transferencia del dominio. Se

refiere solo a los bienes races los bienes muebles los puede enajenar sin limitacin.
Debe ser voluntaria, por lo que queda fuera la enajenacin forzosa, es decir, el remate. La
autorizacin es para enajenar, que se produce solo con la tradicin; sin embargo, la
90
II Semestre 2014
doctrina y la jurisprudencia han entendido que la autorizacin se requiere para la

compraventa.
Aunque la norma hable de enajenacin, la doctrina y la jurisprudencia han incluido la

resciliacin de una compra hecha por el marido.
El marido compr un bien raz que va al haber social y no lo enajena, sino que deja sin
efecto la compraventa de comn acuerdo con el comprador. La mujer debiera autorizar,
porque es una forma de hacer salir del patrimonio social un bien inmueble.
2. Gravamen voluntario de bienes races sociales
Para hipotecar, constituir usufructo, uso o habitacin o servidumbre sobre un bien

inmueble, se requiere de autorizacin de la mujer. Debe ser voluntario y no impuesto por
un juez.
3. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social
Lo agreg la ley 18.802. Dado que la autorizacin de la mujer se exige para enajenar
voluntariamente bienes races sociales, los abogados y maridos inventaron la siguiente
maquinacin: celebraban contrato de promesa de compraventa de un bien raz social,
para lo cual no se requera autorizacin de la mujer. Luego el marido no cumpla con la
obligacin de suscribir el contrato de compraventa y el promitente comprador lo
ejecutaba; entonces, el juez suscriba en representacin del marido vendedor. Se deca
que era forzosa.
4. Enajenacin o gravamen voluntario, promesa de enajenacin o gravamen de los

derechos hereditarios de la mujer.
Fue introducida por la ley 18.802 para evitar un problema que se produca por una omisin
de la norma, en aquellos casos en que la mujer reciba una herencia sobre una masa de
bienes que comprenda inmuebles.
Como la norma no inclua esta hiptesis, a la pregunta de si el marido requera

autorizacin para enajenar el derecho real de herencia, la respuesta era negativa ya que
al derecho real de herencia se le aplica el rgimen de los muebles.
5. Disposicin gratuita por acto entre vivos de bienes sociales
Aunque la norma habla de bienes, los inmuebles ya estaban en la limitacin anterior. Por
ende, solo se limita a los bienes sociales muebles.
91
II Semestre 2014
6. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco

aos tratndose de predios urbanos o por ms de ocho tratndose de predios
rsticos.
a. La limitacin es solo si se supera determinado plazo, incluidas las prrrogas.
En los predios rsticos los plazos suelen ser ms extensos, pues se piensa en
explotacin de los mismos.
b. Solo respecto de inmuebles.
7. La constitucin de aval o deudor solidario, fiador o de cualquier caucin respecto de
obligaciones de terceros.
SANCIONES A LA FALTA DE AUTORIZACIN
Como regla general, encontramos la nulidad relativa del acto de acuerdo al artculo
1757.
Artculo 1757, inciso primero. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el
tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
Le corresponde a la mujer, a sus herederos y cesionarios con un plazo de prescripcin de 4

aos desde la disolucin de la sociedad conyugal. La ley protege a la mujer como si
fuera incapaz. Ahora bien, hay sanciones especficas para algunos casos.
A. En el caso del arrendamiento por sobre los plazos de cinco u ocho aos la sancin
es la inoponibilidad en el exceso respecto de la mujer.
B. En el caso de las cauciones para garantizar obligaciones de terceros la sancin es
que esas garantas solo obligan los bienes propios del marido.
***
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA MUJER
Es preciso sealar dos situaciones excepcionales en las cuales podemos entender que la
mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Se trata de una administracin ya
limitada.
Art. 137, inciso segundo. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al
92
II Semestre 2014
marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del
acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de
derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
Son las ya estudiadas compras al fiado. Se entiende que la mujer est administrando
ordinariamente esos bienes.
Artculo 138, inciso segundo. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida

duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez,
con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
Esta es una causal que no todos los autores consideran. Consiste en aquella situacin en
que el marido est afectado por un impedimento que no sea de larga o indefinida
duracin pues en ese caso estaramos frente a una administracin extraordinaria.
Requiere autorizacin judicial, conocimiento de causa y posible perjuicio.
Adems, la mujer puede actuar como mandataria del marido y darle facultades de
administracin.
***
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
El mismo artculo 1749 le entrega al marido la administracin de los bienes de la mujer.

Tambin se imponen al marido limitaciones, bastante similares a las limitaciones que se
imponen a los bienes sociales.
a. Aceptar o repudiar una herencia o legado diferido a la mujer artculo 1225.
Artculo 1225, inciso final. El marido requerir el consentimiento de la mujer casada

bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a
ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo
1749.
Si el marido omite autorizacin, el acto adolecer de nulidad relativa.
b. Aceptar o repudiar una donacin hecha a la mujer artculo 1411. La sancin

tambin es nulidad relativa.
c. Participar en el nombramiento de partidor en que tenga inters la mujer. La sancin
tambin es nulidad relativa.
93
II Semestre 2014
d. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a

restituir en especie. 1755
Artculo 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que
podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su
voluntad.
Puede tratarse de los bienes excluidos en una capitulacin matrimonial, pero siempre que
as se haya pactado. Los dems bienes o ingresarn al haber relativo o al patrimonio
social.
e. Arrendamiento de bienes races por ms de cinco u ocho aos segn corresponda

artculo 1756.
f. Enajenacin o gravamen de bienes propios de la mujer artculo 1754.
No se incluy la promesa. La doctrina propone incorporarla por analoga, considerando

que habra omisin o laguna legal. Tambin se admite autorizacin de la justicia si la
mujer no da consentimiento, aunque solo la puede pedir el marido cuando est impedida
de otorgarlo y no cuando lo rechaza.
Situacin inversa: La mujer puede solicitar autorizacin para realizar actos sobre sus bienes
propios que el marido no consiente en ejecutar.
Artculo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar

un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar
por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido.
Si se negare injustificadamente.
En la administracin ordinaria respecto del resto de los bienes, la mujer no
puede pedir esta autorizacin.
***
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA
Tiene lugar en todos los casos en que el marido se encuentre impedido con un
impedimento de larga e indefinida duracin y a consecuencia de ello, le sea
nombrado un curador de bienes.
Artculo 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de

interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
94
II Semestre 2014
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la

sociedad conyugal.
La administracin de la sociedad conyugal, la ley se la concede AL CURADOR DEL

MARIDO y no nica y necesariamente a la mujer. Lo que sucede es que la mujer ser la
primera llamada a ser la curadora del marido, que es el caso ms frecuente. Existe una
excepcin, sin embargo, en que la mujer no puede ser curadora de su marido: cuando
este sea declarado interdicto por disipacin artculo 450. Es una consecuencia
automtica de la interdiccin y declaracin de curador.
La mujer puede tambin solicitar la separacin total de bienes en esta situacin, ya

que no est obligada a soportar que un tercero administre los bienes.
Se debe distinguir entre la administracin extraordinaria que le corresponda a la mujer o a

un tercero:
a. La administracin de la mujer: Se reglamenta de manera bastante similar a la

administracin ordinaria, pero cambiando lo pertinente. Administra la mujer los
bienes sociales y los propios del marido, con amplias facultades, pero con
limitaciones para ciertos actos. En caso de que se requiera una autorizacin, esta
ser dada por el juez. Est regulada en los artculos 1759 a 1761.
b. La administracin de un tercero: Tienen aplicacin las reglas de las curaduras.
Si cesa la incapacidad o el impedimento por resolucin judicial, se puede poner trmino a

la administracin extraordinaria y, por lo tanto, la ordinaria vuelve a cargo del marido.
Artculo 1763. Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan

los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo
decreto judicial.
Quedan pendientes los patrimonios reservados, que se estudiarn ms adelante.
***
TERMINACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Se disuelve por dos tipos de causales.
A. Consecuenciales o por va de consecuencia.
95
II Semestre 2014
La disolucin del rgimen es consecuencia de la disolucin del matrimonio. Esto es

obvio, porque la sociedad conyugal es un rgimen del matrimonio. As, de acuerdo al
artculo 1764, las causales siguientes son consecuenciales
Muerte natural de uno de los cnyuges los nmero artculo 1764, n 1.

Declaracin de nulidad del matrimonio artculo 1764, n 5.
Sentencia de divorcio artculo 1764, n 6.
***
B. Por va principal
Termina el rgimen de sociedad conyugal, pero no el matrimonio. De acuerdo al artculo

1764, las causales siguientes son por va principal:
Decreto de posesin provisoria o definitiva artculo 1764, n 2.
En la regulacin de muerte presunta, primero se disuelve el rgimen y luego el

matrimonio. Si coincidieran, sera por va de consecuencia, pero no es as. Primero termina
la sociedad conyugal cuando se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes
del desaparecido o, en caso de no existir este, el decreto de posesin definitivo. La
disolucin del matrimonio se produce cuando transcurren los plazos establecidos en la ley.
Sentencia de separacin judicial artculo 1764, n 3.
Uno de los efectos de la sentencia firme de separacin judicial es la disolucin de la

sociedad o del rgimen de participacin de los gananciales. Art. 40
Sentencia de separacin total de bienes artculo 1764, n 4.
Se estudiar luego. La ley le reconoce a la mujer frente a ciertas causales taxativas, una
accin para demandar judicialmente le trmino de la sociedad conyugal o en su trmino
de la participacin en los gananciales. Ejemplo: Si el marido administra fraudulentamente.
Pacto del artculo 1723 artculo 1764, n 7 y 8.
Se refiere a una convencin matrimonial, es decir, un acto jurdico bilateral que celebran
los cnyuges durante la vigencia del matrimonio con un contenido patrimonial El objeto
de este pacto puede ser
a. Reemplazar al sociedad conyugal por separacin total de bienes

b. Reemplazar sociedad conyugal por participacin en los gananciales.
c. Reemplazar separacin total de bienes por participacin en los gananciales
96
II Semestre 2014
d. Reemplazar la participacin en los gananciales por separacin total de bienes.
Incluso es posible transitar por los tres regmenes, pues supondra dos pactos: comenzar
con sociedad conyugal, pactar la participacin y luego pactar la separacin. Lo que no se
puede hacer es pactar sociedad conyugal o volver al rgimen abandonado. Por lo
dems, este pacto solo lo pueden celebrar los cnyuges mayores de edad. Los menores
no pueden pactar, ni autorizados ni representados.
CARACTERSTICAS DEL PACTO
a) Es solemne. Exige:
a. Escritura pblica
b. Subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial. Esto es una
solemnidad y no una formalidad de publicidad.
c. Subinscripcin dentro del plazo de 30 das contados desde la escritura.
Luego de transcurrido dicho opera la caducidad, es decir, ya no se puede
hacer revivir ese pacto y se debe celebrar otro. Es un plazo breve, lo que
puede traer complicaciones en caso de que no haya acuerdo entre los
cnyuges.
b) No puede afectar derechos de terceros
Se establece la inoponibilidad respecto de sujetos que posan crditos anteriores. Los

acreedores que hayan contrado crditos anteriores a la sociedad conyugal no podrn ser
afectados por el pacto.
El marido es el deudor y, por tanto, el que tiene la gran mayora de los bienes en su
patrimonio. Al pactar la terminacin de la sociedad conyugal, esta se va a liquidar y
se forma una comunidad entre los cnyuges respecto de una universalidad. Como
comuneros, esa indivisin ha de liquidarse. Por lo tanto, no sera de extraar que
estos cnyuges, queriendo recurrir al pacto para eludir a los acreedores del marido,
pacten el trmino de la sociedad conyugal y la liquiden. Curiosamente, en esa
liquidacin, resulten adjudicados los bienes ms valiosos o de ms fcil realizacin a
la mujer.
Los acreedores ejecutan al marido y lo embargan, pero no hay bienes. Este es el

fraude que se teme.
El pacto respecto a los acreedores no tiene efectos. Por ende, el acreedor, no obstante
el pacto del ejemplo anterior, podr demandar al marido y embargar los mismos bienes
que tenan antes, pese a que estn a nombre de la mujer. As como hay preocupacin por
97
II Semestre 2014
el cnyuge ms dbil en muchas materias, habra que preguntarse si no es necesario que

en este caso haya alguna revisin.
c) No puede estar sujeto a modalidades
Esta es la regla en derecho de familia.
d) Es irrevocable
El inciso segundo en su parte final seala:
Artculo 1723, inciso segundo. [] El pacto que en ella conste no perjudicar, en

caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o
de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
Esto se conoce como irrevocabilidad del pacto, pues se impide la resciliacin.

Errneamente se puede concluir que solo se puede cambiar de rgimen una sola vez, ya
que una vez celebrado, no se podra revocar y cambiar por otro. No es as, ya que esta
frase se incorpor con la ley 10.271 cuando se agreg a la sociedad conyugal la separacin
total de bienes como rgimen posible. All haba solo dos regmenes, por lo que solo
haba opcin de cambiar una sola vez.
Esto ahora cambi, ya que no necesariamente se volver a la sociedad conyugal que es

lo prohibido, por lo que se puede celebrar otro pacto y cambiar al rgimen restante.
e) En la escritura pblica en que se pacte el trmino, se puede liquidar la

sociedad o celebrar otros actos lcitos. En caso de la participacin, se puede
liquidar el crdito.
***
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1. Se genera una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, en su caso.
Esta comunidad recae sobre una universalidad que la componen bienes, derechos y
obligaciones. Qu bienes, derechos y obligaciones? Los que correspondan al
patrimonio social, su activo y su pasivo. Eventualmente tambin se incorporan los
derechos y obligaciones que componen el patrimonio reservado de la mujer. Esto ltimo,
porque solo ocurrir cuando la mujer o sus herederos acepten los gananciales de la
98
II Semestre 2014
sociedad conyugal en capitulacin prematrimonial o una vez disuelta la sociedad conyugal.

Existe aqu un derecho de opcin: aceptar o renunciar a los gananciales, entendiendo por
estos la diferencia del valor neto entre el activo y el pasivo social. La mujer puede
plegarse o desplegarse del resultado de la administracin. Si acepta, tendr derecho a la
mitad de las gananciales.
Si renuncia, no tendr derecho alguno en los resultados de la sociedad conyugal, no nace

la comunidad o, si nace, termina y reservar para s los bienes de los patrimonios
reservados.
2. Quedan irrevocablemente fijados el activo y el pasivo social
En el momento en que se disuelve la sociedad conyugal, se puede sacar una foto a la

comunidad y determinar el activo y el pasivo que conforman esa comunidad. En principio,
los bienes que adquieran los cnyuges despus de ese momento ingresan al patrimonio
de cada uno.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta la norma del artculo 1739, inciso sexto que
consagra una presuncin simplemente legal que los bienes adquiridos entre la
disolucin de la sociedad conyugal y su liquidacin fueron adquiridos con bienes
sociales.
Artculo 1739, inciso sexto. Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso
por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de
su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con
bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
No hay sociedad conyugal, por lo que va a parar al patrimonio del cnyuge adquirente.
Y de qu sirve la presuncin? Que hay recompensa.
Si se disuelve por sentencia de divorcio, se termina la sociedad conyugal, pero no se

liquida. Deberan someterse a una particin arbitral se paga al rbitro, a los abogados
y al actuario. Por eso, muchas veces esto se difiere y la sociedad no se liquida. Sin
embargo, esto puede causar muchos problemas a futuro, ya que es difcil romper luego la
presuncin.
Si muere un cnyuge casado en sociedad conyugal:
Derechos de su cnyuge por gananciales

Derechos hereditarios
99
II Semestre 2014
Primero se debe liquidar y luego se reparte la herencia.
3. La administracin se rige por las normas del cuasicontrato de comunidad. No hay

normas especiales.
Las decisiones se toman conjuntamente por unanimidad. Se liquidan las recompensas y

se llega a un monto que uno de los cnyuges le puede deber al otro. Si son de mutuo
acuerdo, las recompensas suelen reducirse a 0. En caso de que haya gananciales y la mujer
lo haya aceptado, corresponde el reparto de 50% para cada uno, salvo:
a. Si se ha pactado en una capitulacin prematrimonial.

b. Si alguno de los cnyuges o sus herederos ha ocultado o distrado dolosamente
bienes sociales. En ese caso, el artculo 1768 le impone como sancin la prdida
de la porcin en esa misma cosa que ha ocultado o distrado y la obligacin de
restituirla doblada.
Artculo 1768. Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado
o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver
obligado a restituirla doblada.
***
4. Sobre las deudas, hay una situacin desigual, que implica

a. El marido es siempre responsable del total de las deudas de la sociedad
frente a terceros.
Artculo 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo
su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el
artculo precedente.
b. Respecto de la mujer, existe el beneficio de emolumento, que es una

limitacin de responsabilidad.
Equivale al beneficio de inventario del derecho sucesorio, conforme a la cual la mujer o sus
herederos solo responden de las deudas sociales hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales.
Artculo 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta

concurrencia de su mitad de gananciales.
100
II Semestre 2014
Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le
exige, ananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos.
La limitacin es en valor y la puede oponer a terceros o al propio marido o ex marido.

El presupuesto es que la mujer haya aceptado los gananciales; de lo contrario, no tiene
responsabilidad alguna en las deudas sociales.
c. Pueden acordar cambiar estas reglas que la mujer aporte ms, etctera,
pero ello no puede afectar a terceros.
5. Sobre renuncia de gananciales
Se puntualiza que se puede hacer en capitulacin prematrimonial o luego de disuelta

nunca durante la vigencia. Es un acto jurdico unilateral y requiere la voluntad de la
mujer o los herederos y es consensual. Tambin se pueden entender renunciados en
forma tcita, cuando la disponga de alguno de los bienes que conformaban su patrimonio
reservado. Podra anularse la renuncia si se prueba dolo, error o fuerza como acto jurdico
unilateral.
Si se renuncia a los gananciales, no se forma la comunidad todos los bienes sociales

pertenecern al marido y la mujer no tendr derecho, pero tampoco responsabilidad
sobre las deudas. El marido puede renunciar a los gananciales? S, pero es una renuncia
puramente abdicativa de derechos, por lo que esos bienes ahora le correspondern a la
mujer y sus herederos, pero no lo libra de las deudas ni de la responsabilidad.
EL PATRIMONIO RESRVADO DEL ARTCULO 150
Se encuentra regulado en el artculo 150 del Cdigo Civil. Fue incorporado en el ao

1925, es decir, no es originaria del Cdigo. Procur flexibilizar un poco el rgimen,
permitiendo adaptarlo a una realidad intermedia entre sociedad conyugal y separacin
total de bienes. Se ve un intento del legislador el permitir a la mujer un cierto grado de
autonoma, pero manteniendo la sociedad conyugal. En el fondo, es una forma de
evitar que deba abandonar el rgimen.
Se trata de un patrimonio especial, es decir, una universalidad jurdica compuesta por

derechos y obligaciones, sujeto a una administracin separada por parte de la mujer.
Este patrimonio siempre se va a concebir dentro del contexto de la sociedad conyugal,
en donde la mujer administrar como si estuviera separada totalmente de bienes
respecto de ese patrimonio. Verificados los requisitos, el patrimonio nace de pleno
101
II Semestre 2014
derecho sin necesidad de solemnidad alguna o declaracin judicial y dura hasta el final
del rgimen, incluso si ese patrimonio deja de tener bienes.
REQUISITOS
Artculo 150, inciso segundo. La mujer casada, que desempee algn empleo o que
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de
lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes races.
1. La mujer debe estar casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.

2. Trabajo remunerado de la mujer en el sentido ms amplio posible, sea
dependiente, independiente, tcnico, empresarial, profesional, etctera.
3. Trabajo remunerado ejecutado separado del marido.
El trabajo de la mujer no puede corresponder a la colaboracin que pueda prestar a las

actividades del marido, que es consecuencia de uno de los deberes del matrimonio
ayuda mutua. Con todo, no es obstculo este requisito a que la mujer trabaje
conjuntamente con el marido. Pueden darse mltiples situaciones en que trabajen juntos
en la misma institucin, en la misma oficina, etctera o desarrollen una actividad
conjunta son socios, en cuyos casos tambin se considera trabajo separado del
marido, pues no hay colaboracin. Incluso puede darse que la mujer trabaje como
dependiente para el marido con un contrato o a honorarios; no se trata de la
colaboracin propia del matrimonio.
Ahora bien, si el marido tiene una ferretera y tiene contratado personal y los das
feriados irrenunciables trae a la mujer para atender el negocio, ah estaramos
frente a una colaboracin, aunque podra dudarse si hay una remuneracin
contractual al respecto.
4. Trabajo remunerado y separado debe ejecutarse durante la vigencia de la sociedad

conyugal.
Dados estos requisitos, EL PATRIMONIO SURGE DE PLENO DERECHO. Es una institucin

de orden pblico, por lo que no admite ningn pacto en contrario.
102
II Semestre 2014
CONFORMACIN DEL PATRIMONIO RESERVADO
A. Activo
a. Ingresos que la mujer percibe y que permiten que nazca el patrimonio.
Ejemplo: Sueldo, gratificaciones, honorarios, etctera.
b. Bienes que adquiera con esos ingresos, muebles o inmuebles.
c. Frutos naturales o civiles de los dos anteriores.
De no existir patrimonio reservado, todos estos seran bienes sociales e ingresaran al

haber absoluto.
B. Pasivo: Obligaciones que se podrn hacer efectivas en este patrimonio y que el

patrimonio de la mujer deber soportar.
a. Las obligaciones que provengan de los actos o contratos que la mujer
celebre en administracin de este patrimonio inciso quinto. Ejemplo:
Solicita un crdito para adquirir un vehculo.
b. Actos y contratos celebrados por la mujer an fuera de su patrimonio
reservado artculo 137.
Artculo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
Aun cuando la mujer acte fuera de los lmites del patrimonio reservado, se podr
ejecutar dicho patrimonio por esos actos. Puede suceder que haya adquirido una
obligacin antes del nacimiento del patrimonio reservado o que en su patrimonio
reservado no tenga bienes, pero aun as realice actos de administracin.
c. Las obligaciones que provengan de actos celebrados por la mujer respecto

de bienes propios autorizados por la justicia ante la negativa del marido
artculo 138bis
Artculo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o

celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla
para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no
obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia
del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
103
II Semestre 2014
Si la mujer realiza actos sobre los bienes propios sin autorizacin de la justicia, no
obliga a sus patrimonios. Puede el tercero accionar contra el marido? La sancin
es la nulidad relativa, por lo que debera oponerse como excepcin perentoria.
d. Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que ellas se dieron

en utilidad de mujer o de la familia comn inciso sexto.
Hay una suerte de responsabilidad subsidiaria, porque en estricto rigor esas

obligaciones son sociales. Con todo, si el patrimonio social es insuficiente y existe
patrimonio reservado, se puede accionar contra l.
Como contrapartida a lo dicho, las dems obligaciones que pueda adquirir el

marido no pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado.
ADMINISTRACIN
El inciso segundo del artculo 150 establece que la mujer se considerar separada de
bienes, por lo que se entiende autonoma total. Ahora bien, existe una limitacin en
relacin a la institucin de los bienes familiares que es limitacin para cualquier
rgimen, no solo para el caso del patrimonio reservado.
PRUEBA
Para que la institucin cumpla su objetivo darle autonoma a la mujer, es preciso que
los terceros se sientan seguros al contratar con la mujer, por lo que la ley ha facilitado la
prueba. La prueba de que a) existe patrimonio reservado y b) de que determinado
bien/bienes forman parte de dicho patrimonio reservado, que le interesa a la mujer
cuando haya un acreedor del marido que est persiguiendo su responsabilidad, al
marido si hay terceros que estn tratando de hacer valer crditos en el patrimonio
social o a los terceros.
Se permiten todos los medios de prueba legales. Sin embargo, la ley contempla en el
artculo 150 una prueba en particular, que es una presuncin de derecho que protege a
los terceros.
Artculo 150, inciso cuarto. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a
cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos
o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
104
II Semestre 2014
trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos

en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de
los de su marido.
Requisitos
Que no se trate de bienes propios los comprendidos en los artculos 1754 y 1755.
Que se haya acreditado por la mujer mediante instrumentos pblicos o privados que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su
marido. No es suficiente un certificado de ttulo.
Que se haga referencia en el acto o contrato de estos instrumentos. Se hace
necesario insertarlos, es decir, en el acto o contrato de que se trate se ha de
transcribir textualmente los documentos.
Si no se cumplen los requisitos, no opera la presuncin. Sin embargo, puede probarse

por otros medios de medio, aunque es altamente riesgoso y poco recomendable.
El destino de los bienes de ese patrimonio reservado al trmino de la sociedad conyugal

depender de si acepta o no los gananciales. Si los acepta, los bienes del patrimonio
reservado pasarn a formar parte de la masa social. En caso contrario, no ser as.
105

La Familia Hasta Patrimonio Reservado de La Mujer

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Derecho Civil VI Patricio Aguirre

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b. Es un acto del Estado

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El matrimonio no admite modalidades. Los actos jurdicos en el Derecho de Familia

A raz de esa modificacin, tiene sentido mantener la indisolublidad?

A. Para algunos, fue parte de la negociacin poltica. En el debate poltico, se dej la

g) Fines del matrimonio