Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1. COMMON LAW E CIVIL LAW: NOTAS PARA EVITAR ALGUNS ENGANOS A PROPSITO DE
NO BATER NAS PALAVRAS
- A comparao entre civil law e common law vai alm de um anlise de sistemas jurdicos, na
verdade, uma comparao entre tradies jurdicas. Isso porque a tradio jurdica consistiria
em uma perspectiva mais ampla sobre o fenmeno. A tradio jurdica consiste,
verdadeiramente, em um conjunto de prticas, costumes e hbitos profundamente arraigados
em uma comunidade, historicamente condicionados, a respeito da natureza do direito, do papel
do direito na sociedade e na poltica, a respeito da organizao e da operao adequada de um
sistema legal, bem como a respeito da forma que deveria criar-se, aperfeioar-se, aplicar-se e
ensinar-se o direito.
- A importncia do direito romano e sua forma de utilizao enquanto fonte do Direito, dentro
do sistema jurdico de cada pas, o que permite a diferenciao entre direito consuetudinrio
e escrito. Isso porque neste ltimo ele deve sempre ser aplicado de maneira prioritria,
estruturando e sistematizando a aplicao do direito, enquanto no direito consuetudinrio, sua
aplicao deveria ser meramente subsidiria, quando a soluo no pudesse ser alcanada pelas
alternativas oferecidas pelo direito costumeiro.
- O common law ingls fruto da atividade dos tribunais reais de justia na Inglaterra a partir da
conquista normanda. O Direito ingls no um Direito de Universidades, nem um direito
dogmtico, consiste em um Direito de processualistas e de prticos.
- Ao contrrio do que se possa transparecer, desde seus primrdios, as duas tradies jurdicas
no estavam totalmente alheias s recprocas influncias. Nunca existiu uma barreira
indevassvel e instransponvel entre as duas tradies jurdicas, bem como permite esclarecer
que possvel relao entre os dois sistemas existiu desde sempre, no se tratando de fenmeno
recente apto a justificar modismos como uma espcie de commonilizao de nosso direito ou a
instituio do sistema de precedentes em nosso ordenamento.
- O direito francs (civil law) se diferenciou do ings (common law) no fim do sculo XVI, aps
fortalecimento do Parlamento de Paris e do Tribunal Ingls de Londres. Aps um sculo, o direito
francs passou a se basear no procedimento por escrito, e o ingls na oralidade. A soluo dos
casos era destinada aos juzes profissionais no caso do civil law; j o ingls, em juristas e justias
de paz leigos. O processo ingls fundamentava-se na acusao e negao pelas partes
oponentes, com a soluo da controvrsia sendo de competncia do jri. O francs, por sua vez,
lanava mo do interrogatrio judicial das partes e das testemunhas sob juramento. No que se
refere ao direito material, o direito francs mais sistemtico, romanizado e codificado que o
ingls, mais particularista, prtico e orientado para resoluo dos casos. Por consequncia, o
direito francs inclua os conceitos de obrigaes civis, contratos, delito, propriedade e direito
pblico.
- Qualquer tentativa de legislar/codificar o direito no escrito ingls era vista como uma forma
de descartar uma das maiores vantagens que os ingleses, historicamente, usufruam em seu
sistema, que era justamente a aptido de possuir aplicao flexvel. J o civil law, por possuir
sua formao relacionada ao direito romano cannico e o direito alemo medieval entre suas
formas de criao legislativa, destaca-se o legislativo, alando a lei a uma posio privilegiada
perante as demais fontes do direito.
- Alm da posio ocupada pela legislao em cada um dos sistemas, outro fator diferenciador
a ser apontado o modelo de aplicao do direito de cada um desses sistemas, case law vs.
Code law. As tcnicas de interpretao do direito escrito esto fundadas em uma tradio
histrica muito antiga, e, dessa forma, elas recorriam s instituies jurdicas para solucionar
seus casos. O common law, por sua vez, elabora suas decises em funo da casusticas dos
tribunais de Justia, e no sobre instituies jurdicas, fruto de longa tradio histrica e da
matemtica jurdica.
- A regra do precedente (ou stare decisis) se explica pelo adgio stare decisisnet non quieta
movere, isto , continuar com as coisas decididas e no mover as coisas quietas.
- O precedente possui uma holding, que irradia o efeito vinculante para todo o sistema. Isso no
est na Constituio, ne na lei, e, sim, na tradio. Para a vinculao, a matria (o caso) deve ser
similar. A aplicao no se d automaticamente. Nesse sistema, sempre cabe examinar se o
princpio que se pode extrair do precedente constitui a fundamentao da deciso ou to
somente um dictum.
- Nesse contexto, o senso comum terico predominante reproduz uma espcie de ideologia-
do-conceito-com-pretenses-de-aprisionar-os-fatos-de-antemo. Trata-se de uma pretenso
metafsica. A dogmtica jurdica inserida no senso comum terico pretende dar respostas antes
das perguntas.
- Isso anti-hermenutico, porque a hermenutica exatamente a construo para demonstrar
que impossvel ao legislador antever todas as hipteses de aplicao. E, quando o intrprete
faz o mesmo, isto , quer antever todas as hipteses futuras, faz uma ps-lei, um produto com
sentido antecipado, uma espcie de tutela antecipada dos sentidos possveis e imaginveis.
- A tradio jurdica do common law, a jurisprudncia tipicamente uma das fontes do direito
no sentido formal, ao lado do direito legislativo, constitucional e as regras do Executivo. O juiz
est vinculado ao sistema de precedentes, mas no se trata de vinculao a uma deciso ou uma
sentena, e, sim, a uma srie de decises que ao longo da histria possibilitaram a concretizao
de uma rule of law.
- Ratio decidendi o critrio decisional, ou seja, a regra que est subjacente deciso. Ela, alm
de possuir a funo de colocar-se como fundamento jurdico a solucionar os casos no common
law, possui a funo de evitar arbitrariedades nas decises judiciais.