APUNTES

DE
DERECHO
CIVIL

YERKO MILLALONCO CALISTO

EGRESADO DE DERECHO
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CUARTA PARTE
FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES
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SECCIN PRIMERA
PARTE GENERAL DE LOS
CONTRATOS
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Captulo Primero

LA NOCIN DE CONTRATO
Sumario: I. Generalidades; II. Clasificaciones Legales del Contrato; III. Clasificaciones Doctrinales
del Contrato.

I GENERALIDADES

1. Razn de ser de una Doctrina General del Contrato

Como explica Francesco Messineo, existen fundamentalmente tres razones que justifican el elaborar
una teora general del contrato. En primer lugar, existen principios comunes a todos y cada uno de los
contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar, participa de
una comn naturaleza y estructura. As, tenemos los siguientes principios generales: el principio de la
autonoma de la voluntad (y sus subprincipios: el consensualismo contractual y la libertad contractual), el
principio de la fuerza obligatoria de los contratos, el principio del efecto relativo de los contratos y el
principio de la buena fe contractual.
En segundo lugar, permite determinar las reglas de las cuales participan un grupo o categora
determinada de contratos (onerosos, gratuitos, consensuales, reales, solemnes, etc).
Por ltimo, establece las reglas aplicables a un contrato en particular. Estas reglas determinan el
contenido del contrato, y deben combinarse con las reglas comunes a todos los contratos (primer nivel) y
con las reglas propias de cada uno de los diferentes grupos de contratos (segundo nivel). As, quien necesite
reconstruir la disciplina supongamos- del arrendamiento, deber tener presentes al mismo tiempo las
reglas generales aplicables a todos los contratos, las reglas propias de los grupos con contratos con
prestaciones recprocas (las de los contratos onerosos, las de los contratos conmutativos, las de los
contratos de ejecucin continuada, etctera); y, finalmente, las reglas peculiares (y exclusivas) del contrato
de arrendamiento. De esta manera, al estudiar cualquier contrato particular, deben siempre tenerse
presente las reglas comunes y las reglas propias a los distintos grupos de contratos. Aqu estriba la utilidad
prctica de una doctrina general del contrato. Adicionalmente, este esquema general ofrece tambin
utilidad respecto de los contratos innominados, es decir, los que no estn regidos por una disciplina legal en
particular.

2. Origen del Concepto Moderno de Contrato

Los romanos slo conocan figuras concretas de contratos singulares, y no como ocurre en nuestros
das, en que concebimos el contrato como tal, como una categora genrica. En realidad, el concepto
moderno de contrato no deriva del contractus de los romanos, sino del nudo pacto (conventio), reconocido
por el derecho pretorio, que indicaba el elemento voluntario y no lo que los romanos llamaban contractus,
que era el vnculo que mediaba entre dos personas, tuviese ste su origen en un hecho voluntario o en otro
hecho no voluntario.
Dos factores, posteriormente, contribuyeron a configurar el contrato como categora genrica: por
un lado, la formacin de la figura del contrato innominado, en el que se enfrentaban dos prestaciones no
determinadas, pero susceptibles de resolverse en una relacin; por otro lado, el nudo pacto, que en su
origen no engendraba ni obligaciones ni accin (ex nudo pacto, actio non nascitur), evoluciona durante la
Edad Media, bajo la influencia de los canonistas, de los partidarios del derecho natural y de los
comercialistas, en el sentido de que, lentamente, la voluntad de las partes adquiere el valor de elemento
bsico, que triunfa sobre el formalismo antiguo, y basta para dar vida al contrato. El contrato moderno, en
realidad, no es sino un pacto, es decir, un acuerdo de voluntades, capaz cualquiera que sea su contenido-
de dar vida a una obligacin. Pothier as lo entender, y luego los cdigos consagrarn la misma idea. El
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contrato se transforma de esta manera en un paradigma general y abstracto, susceptible de acoger un

contenido cualquiera, con tal que sea serio y lcito.

De esta forma, para el Derecho Moderno el contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que
crea derechos y obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar
obligaciones. La voluntad de las partes es, por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin de las mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina as el nacimiento del contrato y sus efectos. Tal
concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad, que recogida por el Cdigo Civil
francs, tambin se encuentra como uno de los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno.

3. Concepto del Contrato en el Cdigo Civil Chileno

Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clsicas de las
obligaciones: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas,
como en los contratos o convenciones (art 1437) 1. El art 1438 define a su vez el contrato o
convencin, haciendo sinnimas ambas expresiones: Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas. Tal confusin es criticada por una parte de la doctrina nacional, puesto que la convencin es el
gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones)
y el contrato una especie de convencin (acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones),
recordndose que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. As, por
ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos jurdicos bilaterales o
convenciones, pero no son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la ltima) derechos y
obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novacin es a la vez convencin y contrato, porque modifica
y crea obligaciones, es decir, es al mismo tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato. La
renegociacin de un crdito, por ejemplo, es una convencin que modifica obligaciones, pero no implica
crear las mismas, pues su fuente generadora fue el respectivo contrato de mutuo. 2
La definicin de contrato del Cdigo Civil chileno tiene su fuente en la del Cdigo Civil francs, que
en su artculo 1101 define la institucin en los siguientes trminos: El contrato es la convencin por la cual
una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

4. Elementos del Contrato

En estas ideas preliminares en torno al contrato, debemos tener presente tambin que el artculo
1444 establece que en todo contrato distinguimos cosas que son de su esencia (comunes y propias), de su
naturaleza y puramente accidentales.
Elementos esenciales. Son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno, o degenera
en otro diferente al inicialmente propuesto. A su vez, distinguimos dos tipos de elementos
esenciales:

1 En lo sucesivo, cualquier referencia hecha a un artculo debe entenderse realizada al articulado del Cdigo Civil, a menos que se

seale expresamente lo contrario.

2 No todos concuerdan, sin embargo, con la crtica formulada al tenor del artculo 1438 en cuanto confundira contrato con la

convencin. Patricio Carvajal, seala al respecto que Desde luego, se intuye como insatisfactoria una respuesta que se basa en
un error o una confusin de carcter tan elemental. Esto, pues no resulta fcil aceptar que el codificador, don Andrs Bello, haya
cometido un error que en la prctica resulta imperdonable incluso para un alumno que rinde su examen del primer curso de Derecho
Civil. Sostiene que la crtica incurre en un anacronismo, pues se plantea a partir de la Teora del Negocio Jurdico, elaborada con
posterioridad a la redaccin del Cdigo: En nuestra opinin, el asunto no se puede solucionar al amparo de una aproximacin
metodolgica sincrnica, que consiste en analizar la cuestin nicamente a partir de nuestras concepciones actuales; vale decir,
dando validez atemporal y absoluta a la teora general del negocio jurdico. Concluye Carvajal que resulta claro que nuestro
Cdigo Civil, siguiendo el francs, utiliza el concepto de convencin como criterio de clasificacin de las distintas fuentes de las
obligaciones: por un lado se encuentra el contrato, designado a estos efectos como convencin; y del otro, las fuentes distintas
del contrato, los cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, todas ellas designadas, en perfecta correlacin, como fuentes no
convencionales. Vale decir, en un sistema en que el concepto ordenante es el contrato, la oposicin entre fuentes contractuales
y fuentes no contractuales viene designada en cada uno de sus polos como fuentes convencionales y fuentes no
convencionales. As, desde la perspectiva de las fuentes de las obligaciones convencin funciona como concepto delimitador,
adoptando la acepcin ms restringida de contrato: contrato o convencin tienen, por tanto, un mismo significado.
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Elementos esenciales comunes o generales a todo acto o contrato. Son los requisitos de
existencia (voluntad, objeto, causa y solemnidades en su caso) y de validez (voluntad exenta
de vicios, objeto lcito, causa lcita y capacidad) de todo acto jurdico.
Elementos esenciales especiales o particulares de cada acto jurdico. son aquellos que
permiten singularizar un determinado acto jurdico, atendida su naturaleza o estructura.
As, por ejemplo: en la compraventa, el precio y la cosa; en el comodato, la gratuidad (si hay
precio, degenera en arrendamiento); En el contrato de sociedad, el animo societario,
obligacin de aporte, participacin en las utilidades y contribucin a las prdidas; en el
contrato de transaccin, la existencia de un derecho dudoso o discutido y las concesiones
recprocas de las partes.
Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurdico, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Estn sealados en la ley. En otras palabras, si
las partes desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa. Ejemplos: saneamiento
de la eviccin o de los vicios redhibitorios en la compraventa; facultad de delegacin en el mandato;
en el mismo contrato, la remuneracin u honorario a que tiene derecho el mandatario; la condicin
resolutoria tcita en los contratos bilaterales.
Elementos accidentales. Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurdico,
pero que pueden agregarse en virtud de una clusula especial que as lo estipule. Ejemplo: las
modalidades, como el plazo, la condicin o el modo, a los cuales se agrega, en opinin de la mayora
de la doctrina y la jurisprudencia, la representacin.

5. Funciones del Contrato

Muy amplio es el campo de accin de los contratos. Abarca todo acuerdo de voluntades destinado a
crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales como de los derechos de familia, sin
que tenga importancia si sus resultados son permanentes o transitorios. En otras palabras, el campo de
accin de los contratos no se restringe al aspecto patrimonial, a los bienes, sino que tambin abarca a las
personas (as, por ejemplo, en el matrimonio). Con todo, como destacan algunos autores, de ambos
campos, es en el patrimonial en donde el contrato domina como dueo, y aunque en el terreno del Derecho
de Familia representa un papel importante, el contrato en ste mbito no se parece en nada al contrato en
el derecho patrimonial, por lo menos en cuanto a sus efectos, pues en el contrato propio del Derecho de
Familia, ya no son las partes las que regulan las consecuencias jurdicas del acto, sino que la ley.
En trminos generales, los autores hablan de dos funciones que cumplen los contratos: econmica y
social.
Funcin econmica. El contrato cumple sin duda una funcin econmica de la mayor importancia:
es el principal vehculo de las relaciones econmicas entre las personas. La circulacin de la riqueza
principio fundante del Cdigo Civil-, el intercambio de bienes y servicios, se cumple esencialmente a
travs de los contratos. Ninguna persona en su actividad cotidiana, puede escapar al influjo de las
normas legales que regulan a los contratos. Sin ellos, el mundo de los negocios sera imposible.
Funcin social. No slo sirve el contrato para la satisfaccin de necesidades individuales. Adems, es
un medio de cooperacin entre los hombres. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el estudio, la
recreacin, la cultura, el transporte, etc., implican usualmente una dimensin social o una relacin
de cooperacin entre diversas personas. En algunos cdigos, se recoge explcitamente la idea de la
funcin social del contrato, como en el art 421 del Cdigo Civil brasileo: La libertad de contratar
ser ejercida en razn y con los lmites de la funcin social del contrato. Advirtamos s que slo en
el Siglo XX lleg a consolidarse la funcin social de los contratos, en una tendencia destinada a
corregir ciertos abusos que se amparaban en la nocin de contrato exclusivamente voluntarista,
propia del Siglo XIX. Ello hizo intervenir al legislador, dictando normas imperativas reguladoras de
las clusulas ms importantes de aquellos contratos considerados socialmente ms significativos.
Aparece as el contrato dirigido, bajo la impronta del orden pblico social o de proteccin de
aquellos individuos dotados de menos poderes de negociacin, o sea, contratantes ms dbiles,
frente a otros colocados en una posicin ms fuerte.
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II CLASIFICACIONES LEGALES DEL CONTRATO

1. Contratos Unilaterales y Bilaterales (art 1439)

Se refiere a esta clasificacin, el artculo 1439: El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente. Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales segn impongan
obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificacin al nmero de
voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurdico, sino al nmero de partes obligadas,
partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o ms voluntades, es decir, ya existe una convencin o
acto jurdico bilateral, que crea obligaciones. No es lo mismo entonces un acto jurdico bilateral y un
contrato bilateral, pero siempre el contrato, como acto jurdico, ser bilateral, aun cuando como contrato
pueda a su vez ser unilateral o bilateral.
Contratos unilaterales. Son aquellos en que, al momento de perfeccionarse, una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o
acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el de
acreedor. Ejemplos de contrato unilateral: donacin, comodato, depsito, mutuo, prenda, hipoteca,
fianza.
Contratos bilaterales. Son aquellos que, al momento de perfeccionarse, ambas partes se obligan
recprocamente, cada una en beneficio de la otra. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de
manera que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: promesa, compraventa,
permuta, transaccin, arrendamiento, sociedad, mandato.
Contratos sinalagmticos imperfectos. En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico
perfecto, todas las obligaciones nacen al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato
por la formacin del consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la
solemnidad, o si estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa (ste ltimo caso, slo en
teora, pues en la prctica los contratos reales son unilaterales). Las obligaciones, que han nacido
en un mismo instante, son interdependientes, de manera que lo que a unas afecta, repercute en las
otras. Tal interdependencia no se agota en el nacimiento del contrato, sino que se mantiene
durante su ejecucin y se proyecta hasta su extincin. Puede ocurrir sin embargo, que ciertos
contratos que nacen como unilaterales, por circunstancias posteriores a su generacin originen
obligaciones para aquella de las partes que inicialmente no contrajo obligacin alguna. Tales son
los denominados contratos sinalagmticos imperfectos. As ocurre, por ejemplo, en el depsito y
en el comodato, contratos unilaterales, pues slo generan obligaciones para el depositario y el
comodatario, pero que pueden, a posteriori, generar obligaciones para el depositante y para el
comodante, que consistirn en el reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en
indemnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad de la cosa (arts 2235, 2191 y 2192). Igual
acontece en la prenda (arts 2396). 3
Contratos plurilaterales o asociativos. Son aquellos contratos que provienen de la manifestacin de
voluntad de dos o ms partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo comn.
Ejemplo: contrato de sociedad.
Importancia de la Clasificacin

3 La doctrina critica sin embargo la denominacin de sinalagmticos o bilaterales imperfectos, porque da la idea que en definitiva
nos encontramos ante contratos bilaterales, lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal naturaleza
la debemos buscar al momento de su nacimiento o formacin. El contrato unilateral no pierde su naturaleza si por hechos
sobrevinientes queda obligada la parte que inicialmente no lo estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en el
contrato, sino en la ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y no interdependientes.
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La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias jurdicas ms

importantes, habida cuenta que hay importantes instituciones que slo operan, o frecuentemente operan,
tratndose de contratos bilaterales:
Condicin resolutoria tcita (art 1489). En todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el acreedor o
contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o est llano a cumplir con sus
obligaciones) puede solicitar el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato con
indemnizacin de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de cumplir. Del tenor del citado
artculo se desprende que esta institucin slo opera tratndose de los contratos bilaterales.
En cuanto a los riesgos. slo en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos (arts
1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la obligacin de una de las partes por caso
fortuito o fuerza mayor, se extingue tambin o por el contrario subsiste la obligacin de la otra
parte. Recordemos que en el derecho chileno, la obligacin de la otra parte subsiste, y por lo tanto,
en la compraventa, por ejemplo, el comprador podr pagar el precio sin recibir nada a cambio,
cuando la cosa especfica o cuerpo cierto se destruy fortuitamente en manos del vendedor, sin
mediar condicin suspensiva o estipulacin en contrario. En los contratos unilaterales, tal problema
no se plantea, puesto que el caso fortuito o fuerza mayor extingue las obligaciones de la nica parte
obligada, extinguindose por ende la relacin contractual.
Principio de la mora purga la mora. Contenido en el artculo 1552, se aplica slo en los contratos
bilaterales; ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no
cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas. Es la llamada excepcin de contrato no
cumplido, conforme a la cual el demandado puede negarse a cumplir la prestacin que le
corresponde, mientras el demandante no cumpla o no de principio a la ejecucin de la obligacin
que el contrato ha puesto de su cargo. La excepcin de contrato no cumplido se descompone en
dos hiptesis: non adimpleti contractus, cuando se opone dicha excepcin al acreedor (y a la vez
deudor tambin) que ninguna parte de su obligacin ha cumplido; y non rite adimpleti contractus,
cuando se opone la excepcin al acreedor (y tambin deudor) que slo ha cumplido una parte de su
obligacin.
Cesin de contrato. En los contratos bilaterales, puede ocurrir que una de las partes ceda a un
tercero el conjunto de sus crditos y obligaciones que emanan del contrato (en cambio, en un
contrato unilateral, cuando la nica parte que tiene derecho a recibir la prestacin, transfiere su
derecho a otro, estaremos no ante la cesin del contrato, sino ante la cesin del crdito).
Teora de la imprevisin o resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente. Slo procedera en
los contratos bilaterales.

2. Contratos Gratuitos y Onerosos (art 1440)

El artculo 1440 define unos y otros: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. El aspecto
fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las partes. Contrato a ttulo oneroso es por tanto
aqul en que cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio
de una contraprestacin actual o futura. Contrato a ttulo gratuito, en cambio, es aqul en que una de las
partes se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestacin a cambio del beneficio que recibe.
Contrato gratuito. Es aquel que reporta utilidad a una de las partes.
Contrato gratuito propiamente tal. Es aquel en que la utilidad para una de las partes genera
empobrecimiento o detrimento patrimonial en el otro. Ejemplo: contrato de donacin.
Contrato gratuito desinteresado. Es aquel que, no obstante producir utilidad a una sola de
las partes, la otra no sufre un menoscabo patrimonial. Ejemplos: comodato, depsito y
fianza no remunerada.
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Contrato oneroso. Es aquel que reporta utilidad a ambas partes, gravndose cada una en beneficio
de la otra. A este respecto, existe discrepancia entre los autores acerca de cul es el elemento
esencial en el contrato oneroso: la utilidad para ambos contratantes o el hecho de gravarse
recprocamente para obtenerla:
Manuel Somarriva. Para ser oneroso el contrato, las partes, adems de obtener una utilidad,
deben gravarse recprocamente, pues as lo dice expresamente el art 1440.
Jorge Lpez Santamara. Para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta que
el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de
los contratantes de un tercero ajeno al contrato (como ocurre en el caso de una garanta
constituida por un tercero a cambio de un pago realizado por el deudor).

Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos. Para Ramn Meza Barros, los contratos
bilaterales son siempre onerosos: al obligarse, ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen
que significa la obligacin recproca. Tal conclusin (que tambin sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es
criticada por Lpez Santa Mara: seala ste que aun cuando lo habitual es que los contratos bilaterales
sean onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al efecto:
El mandato no remunerado. Si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en la prctica
muchas veces tiene carcter gratuito, especialmente considerando que se trata de un contrato de
confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y exclusivamente en
beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario
la obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin le encomienda el mandante y a ste la
obligacin de proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.
La donacin con cargas. La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una
carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el
donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que no origina utilidad econmica al
donante sino que exclusivamente al donatario y al tercero beneficiado con el modo.

Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero tambin pueden ser
onerosos, como seala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:
En el mutuo. Cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida (el capital),
ms los intereses devengados (Ley nmero 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero: la
gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de estipulacin, el mutuario debe pagar los
intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas partes, pero sigue siendo unilateral,
pues el nico que resulta obligado es el mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se
estipula que la suma prestada no devengar intereses de ninguna clase, el contrato ser unilateral y
gratuito, pues no le reportar beneficio alguno al mutuante.
En el depsito, cuando el depositario est facultado para usar la cosa en su provecho (arts 2220 y
2222 N 2).
En el comodato en pro de ambas partes (art 2179): por ejemplo, el perro de caza que se presta con
la obligacin de amaestrarlo.
En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligacin principal que se garantiza, en
virtud de una remuneracin o prestacin en general realizada o prometida por el deudor
principal. En tal hiptesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendr carcter oneroso,
pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (Lpez Santa Mara).

Importancia de la Clasificacin
Para los efectos de la accin pauliana. En los contratos onerosos, debe existir mala fe del otorgante
y del tercero adquirente; en los gratuitos, basta con la mala fe del deudor.
El error en la persona vicia el consentimiento en los contratos gratuitos, ya que la mayora se
celebran en atencin a la persona (intuito personae). La regla gral en los contratos onerosos es la
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inversa: no se celebran en atencin a la persona, por lo que el error en sta no vicia el

consentimiento (excepcin, la transaccin, es intuito personae art 2456).
Para determinar el grado de culpa del deudor. En los contratos onerosos, responde de la culpa leve.
En los gratuitos, responder de la culpa grave o levsima segn si el ctto beneficia slo al acreedor
(depsito) o si slo le beneficia al deudor (comodato).
Para los efectos de la transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional de condicin
suspensiva. En los contratos onerosos s se transmiten a sus herederos (el germen de derecho); en
los gratuitos no.
La eviccin no cabe en los contratos gratuitos.
En los contratos gratuitos se imponen ciertos deberes de reconocimiento a quien recibe los
beneficios. As, existe la causal de revocacin de la donacin por ingratitud del donatario. Tambin
se establece el derecho de alimentos a favor del donante de una donacin cuantiosa, en contra del
donatario.
En el ctto de arrendamiento, si el arrendador transfiere el dominio de la cosa arrendada a ttulo
gratuito, el adquirente est obligado a respetar el arriendo. Tratndose del adquirente a ttulo
oneroso, no tiene esta obligadlo, salvo que el arriendo conste en escritura pblica.
En el pago de lo no debido. Si la cosa pagada indebidamente pasa a manos de un 3 por un ttulo
oneroso, no cabe la reivindicacin.
El ppal ctto gratuito, la donacin, por regla gral necesita insinuacin, estos es, autorizacin por parte
del juez para donar, formalidad indispensable para la validez de la donacin.

3. Contratos Conmutativos y Aleatorios (art 1441)

Se definen en el art 1441 y constituyen una subdivisin de los contratos onerosos: El contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Lo que bsicamente distingue a los
contratos conmutativos y aleatorios, es que slo en los primeros pueden las partes, al perfeccionar el
contrato, apreciar o estimar los resultados econmicos que traer consigo. En los contratos aleatorios, en
cambio, las partes no pueden hacer ningn clculo racional en relacin a las consecuencias econmicas que
producir el contrato. El destino del contrato queda supeditado al azar, a la suerte, a la ms completa
incertidumbre.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la
compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts 1461 y 1813). Si las partes, al
celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es conmutativo y condicional, y
si la cosa en definitiva no llega a existir, se entender fallida la condicin; por el contrario, si las partes
estipulan que se compra la suerte, entonces estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.

Distincin entre contratos aleatorios y condicionales. No debemos confundir ambas clases de contrato. En
los contratos aleatorios, no queda supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las
obligaciones, como ocurre en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda
supeditado a una contingencia es el resultado econmico del contrato, es decir, la mayor o menor utilidad
que obtendrn las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro y simple. La condicin es un
elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al acto jurdico. En cambio, la contingencia
de ganancia o prdida, que tambin implica futureidad e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los
contratos aleatorios, que las partes no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.
Como seala Messineo, El contrato aleatorio no puede confundirse con el contrato sometido a condicin
porque el lea no es un elemento autnomo con respecto al conjunto del contrato como, en cambio, lo es la
condicin; y tambin porque el contrato aleatorio es siempre un contrato puro y simple. Adems, el contrato
aleatorio importa un riesgo en relacin a la ventaja econmica, que est nsito en la estipulacin, mientras
que el contrato condicionado hace depender la eficacia (ejecutabilidad, o, respectivamente, resolucin) del
contrato de un acontecimiento futuro e incierto que puede o no realizarse.
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Importancia de la Clasificacin
La lesin enorme, en los casos que el legislador expresamente la establece, slo cabe en los
contratos conmutativos. Recordemos que la regla general es que los contratos no sean rescindibles
por lesin enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las prestaciones se miran como
equivalentes por las partes (aunque en verdad bien puedan no serlo). Excepcionalmente, esta
equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, cuando la ley as lo establece, y la sancin en
caso de contravencin ser la nulidad relativa o la reduccin de la prestacin excesiva o el aumento
de la prestacin nfima.
Aplicacin de la doctrina de la imprevisin (originada en Francia) o resolucin o revisin de los
contratos por excesiva onerosidad sobreviniente (originada en Italia). Esta doctrina slo podra
tener cabida tratndose de los contratos conmutativos.

4. Contratos Principales y Accesorios (art 1442)

El art 1442 se refiere a esta clase de contratos: El contrato es principal cuando subsiste por s
mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Son contratos principales, por ejemplo, la promesa, la transaccin, la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad, el mandato, el mutuo, el comodato, el depsito, etc. Son contratos accesorios,
por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores otras figuras que en s
no son contratos, pero que se incorporan en l, como la solidaridad pasiva y la clusula penal
(especialmente de un tercero). Son en general las cauciones (art 46).

Importancia de la Clasificacin
Esta clasificacin tiene importancia, para determinar la extincin de un contrato, de acuerdo al
aforismo Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En tal sentido, el contrato accesorio tiene una vida
refleja en relacin al contrato principal (art 2516, prescripcin de acciones; art 2381 N 3; y art 2434). Este
principio, con todo, no es absoluto. En efecto, cabe formular dos alcances:
Hay casos en los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal, subsisten contratos
accesorios, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una
novacin (arts 1642 y 1643), o en el caso de la clusula de garanta general, a la que aludimos
seguidamente.
Por otra parte, excepcionalmente puede ocurrir que el contrato accesorio influya en el contrato
principal: as, por ejemplo, si la cosa dada en prenda era ajena al constituyente o si el derecho que
sobre sta tena se resuelve, el acreedor que no reciba otra garanta equivalente podr exigir el
cumplimiento de la obligacin (art 2406 en relacin con el 2391); o si el inmueble hipotecado
experimenta deterioros tales que deja de ser suficiente para la seguridad de la deuda, podr el
acreedor hipotecario exigir otra garanta y de no haberla, el pago inmediato de la deuda, si ella
fuere lquida (art 2427). En ambos casos, la extincin del contrato accesorio, repercute en el
contrato principal, operando la caducidad de los plazos convenidos para el cumplimiento de la
obligacin pactada en este ltimo contrato (art 1496).

La clusula de garanta general. Si bien la lgica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o
al menos coetneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio no
obstante que la obligacin principal an no existe. Tal es el caso de la clusula de garanta general, cuya
validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente los arts 2339, inc 2 y 2413, inc 3 (nada
dijo el Cdigo respecto de la prenda, por lo que algunos creen que no podra estipularse en esta garanta).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios para
caucionar obligaciones principales futuras, que an no existen y que no es seguro que vayan a existir, y de
un monto tambin indeterminado. Usualmente, la clusula se redacta en los siguientes trminos: Se
constituye hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones
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contradas por la sociedad Z, presentes o futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera,
etc..

Los Actos Dependientes

En relacin a esta clasificacin, no deben confundirse los contratos accesorios con los llamados
contratos dependientes. Estos ltimos, si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro contrato,
del que dependen, no estn destinados a garantizar el cumplimiento de este ltimo. Tal ocurre con las
capitulaciones matrimoniales, art 1715. Para que sean eficaces, requieren la celebracin del contrato de
matrimonio, pero celebrado ste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia,
definiendo el rgimen patrimonial entre los cnyuges.

5. Contratos Consensuales, Reales y Solemnes (art 1443)

Dispone el artculo 1443: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento. Esta clasificacin que en rigor, debi ser la primera de todas,
pues cronolgicamente, es la que opera antes que todas las dems-, dice relacin con el momento en que
nace el contrato, concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca.
Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina
consentimiento en los actos jurdicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes
formas segn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a los contratos para cuya
formacin basta el consentimiento de las partes, la declaracin de voluntad del aceptante, sin que sea
preciso cumplir con formalidades o ms bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del
contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la
formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se
expresa con la datio rei o entrega de la cosa.
Ctto consensual. Aquel que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Constituyen la
regla general.
Ctto real. Aquel que se perfecciona por la entrega de la cosa. El cdigo utiliza la expresin
tradicin, trmino solamente aplicable al mutuo; en los dems, hay simple entrega. La entrega
necesaria para que nazca el contrato no debe confundirse con la entrega que emana de su
cumplimiento. En el arrendamiento, por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada al
arrendatario, pero el contrato es consensual, porque para que ste naciera slo fue necesaria la
voluntad de las partes. No as en el comodato, en el cual, para que estemos en presencia de un
contrato, es necesaria la entrega de la cosa.
Ctto solemne. Aquel que se perfecciona con el cumplimiento de una solemnidad, que es exigida por
el legislador en atencin a la naturaleza del contrato, y no en atencin a la calidad o estado de las
personas. En ellos, se exige que la voluntad se manifieste de una determinada manera. As, en la
compraventa de inmuebles, se exige que la voluntad conste en escritura pblica, en el contrato de
promesa, la solemnidad es la escrituracin.

Importancia de la Clasificacin
Para saber desde cuando produce sus efectos el contrato. En los consensuales, desde que se ha
manifestado el consentimiento; en los reales, desde que se entrega la cosa; en los solemnes, desde el
cumplimiento de la solemnidad.
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III CLASIFICACIONES DOCTRINALES

1. Contratos Nominados o Tpicos e Innominados o Atpicos

Los primeros son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador en Cdigos o
en leyes especiales y los segundos los que no lo han sido. Como apunta Lpez Santa Mara, ms correcto
sera hablar de contratos tpicos y atpicos, puesto que existen numerosos contratos dotados de un nombre
consagrado por el repetido empleo y que sin embargo son atpicos, pues carecen de reglamentacin
especfica: contratos de talaje, de cuota litis y de opcin, por ejemplo.

Importancia de la Clasificacin
A la luz del art 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de vista de la obligatoriedad para las
partes, entre contratos tpicos y atpicos: ambos son una ley para las partes, tienen plena fuerza obligatoria.
El problema se plantea desde la perspectiva de los efectos, es decir, cmo quedan regulados los efectos de
los contratos atpicos, si las partes no tuvieron en cuenta las dificultades sobrevinientes y por ende no
acordaron para tales casos las estipulaciones pertinentes. Corresponde determinar por qu normas
supletorias han de regirse:
a) Contratos tpicos
Reglas generales a todos los contratos (que no haya objeto ilcito, que no atente contra
moral, buenas costumbres, orden pblico).
Clusulas estipuladas por las partes.
Reglas supletorias del Cdigo Civil o la ley.
Principios generales del derecho.
b) Contratos atpicos
Puros. Son aquellos que carecen completamente de una reglamentacin legal. Se rigen por
los principios generales del derecho (ejm, el incumplimiento da derecho a indemnizacin de
perjuicios).
Mixtos. Son aquellos que mezclan las caractersticas de dos o ms contratos. Se aplican las
normas inherentes a uno y otro contrato.

2. Contratos de Ejecucin Instantnea, de Ejecucin Diferida, de Tracto Sucesivo y de Duracin Indefinida

Contratos de ejecucin instantnea. Son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas
se celebra el contrato que las gener. Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de
manera que realizada la prestacin debida, desaparece el vnculo contractual, las obligaciones
recprocas. Constituyen la regla general.
Contratos de ejecucin diferida. Son aquellos contratos en que las partes han convenido o la ley
autorizado que las obligaciones se cumplan despus (plazo).
Contratos de tracto sucesivo. Aquellos que por su esencia no se pueden cumplir de inmediato,
siendo esta cualidad condicin para que se produzca el efecto querido por las partes. Se cumplen
segundo a segundo (arrendamiento).
Contratos de duracin indefinida. Son aquellos que nacen sin que las partes fijen un plazo expreso
o tcito de vigencia de los mismos, teniendo stas la pretensin de que se prolonguen en el tiempo,
por perodos extensos: es el caso de sociedades que se pactan a duracin indefinida (como es
sabido, algunas son ms que centenarias), o de arrendamientos pactados en la misma forma.

Importancia de la Clasificacin
La resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones slo es posible en los contratos
de ejecucin instantnea y en los de ejecucin diferida, ya que sta opera, por regla general, con efecto
retroactivo. En los de tracto sucesivo no es posible tal efecto, ya que no se advierte como el arrendatario
puede, por ejemplo, restituir el goce de la cosa. Por esto, en este tipo de contratos se habla de terminacin,
la que produce efectos hacia el futuro.
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3. Contratos Individuales o Colectivos

Contratos individuales son aquellos que requieren el consentimiento unnime de las partes a
quienes vincularn. El contrato individual solamente crea derechos y obligaciones para los que consintieron
en l. Es el tipo normal de contrato y el nico que tuvieron en vista Andrs Bello y los dems redactores del
Cdigo Civil. Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para personas que no concurrieron
a su celebracin, que no consintieron o que incluso se opusieron a la conclusin del contrato. Representan
por ende una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, dado que en este caso la
convencin no afecta exclusivamente a quienes la celebraron. Ni el nmero de las partes ni la naturaleza de
los intereses en juego, determina que el contrato deba considerarse colectivo. Lo sustantivo es que afecta a
una colectividad o grupo de individuos que no necesariamente han concurrido a su celebracin, por el
hecho de pertenecer a dicha colectividad o grupo.
Se pregunta Brebbia, frente al ejemplo de contrato colectivo de trabajo, en virtud de qu
fundamento resulta obligatoria la convencin para todos los trabajadores, afiliados o no, y en particular
para los no afiliados, que no han sido parte en el acuerdo ni han otorgado mandato ni estn representados
por las entidades participantes del convenio. Responde, sealando que el problema se clarifica si se tiene en
cuenta que ese efecto vinculatorio para empleadores y trabajadores no representados o disidentes, se
produce en el caso de convenios homologados, es decir, sometidos a la revisin de la autoridad pblica,
sea sta un rgano estatal, sea el juez. Lo que demuestra que no es el convenio en s mismo el que produce
la obligatoriedad para esos terceros, sino el acto administrativo o judicial de la homologacin, que aprueba
el convenio. En nuestro pas, la homologacin o revisin opera tanto respecto del convenio colectivo de
trabajo (dispone el artculo 344 del Cdigo del Trabajo que una vez suscrito el contrato, deber enviarse
copia del mismo, dentro del plazo de cinco das, a la Inspeccin del Trabajo), como respecto de los
convenios preventivos, en las normas de la quiebra (artculos 190 a 217 del Libro IV del Cdigo de Comercio).

4. Contratos de Libre discusin y Contratos de Adhesin

Lo que caracteriza a la relacin jurdica de Derecho Privado, es que consiste en una relacin de
coordinacin, a diferencia de la relacin de Derecho Pblico, que se caracteriza como una relacin jurdica
de subordinacin. El contrato libremente discutido o paritario es aqul fruto de la negociacin,
deliberacin de las partes en cuanto a su contenido, en un mismo plano de igualdad y libertad, en un
ajuste de intereses contrapuestos que se produce en las negociaciones preliminares o fase precontractual.
La autonoma de las partes slo se ver limitada por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas son redactadas por una sola de las partes,
limitndose la otra a aceptarlas en bloque, adhirindose a ellas. Como destaca Messineo, la falta de
negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la determinacin del contenido del
contrato, que es propia de la adhesin, implica una situacin de disparidad econmica y de inferioridad
psquica para el contratante dbil.
Frente a quienes han llegado a sostener que el contrato de adhesin no tendra en verdad un
carcter contractual, atendida la falta de independencia de los contratantes e imposibilidad para uno de
ellos de discutir los trminos del vnculo proyectado, Colin y Capitan sealan que De hecho, semejante
observacin es, acaso, fundada. En derecho es inexacta. Con razn han persistido los jurisconsultos en ver en
los contratos de adhesin verdaderos contratos. El que se adhiere a las condiciones que se le proponen es,
en realidad, libre para no aceptarlas; puede rechazarlas en bloque, y, por consiguiente, cuando las acepta,
da, sin duda, su consentimiento. Sera entrar en dificultades invencibles negar a tales operaciones el carcter
contractual.
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta los contratos de adhesin, pero cada da han ido cobrando
mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, AFP, compaas de seguros, de cuenta
corriente bancaria, de lneas de crdito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc. Tambin operan en el
mbito del suministro de servicios bsicos, como los relativos a energa elctrica, agua potable, gas, etc.
Responden estos contratos a la masificacin de dichas relaciones jurdicas, a la exigencia de una rpida
conclusin y a la necesidad de unificar relaciones semejantes.
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Caractersticas ms Comunes de los Contratos de Adhesin

La oferta est destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.

Permanece vigente mientras el oferente no la cambia.
Es detallada en forma minuciosa.
Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su situacin econmica o porque
explota un servicio pblico o monoplico.

Defensa del Contratante Consumidor (remedios doctrinarios)

Debida aplicacin del principio de la buena fe en el cumplimiento del ctto por parte de los
tribunales. Art 1546.
Intervencin del legislador, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras.
Refrendacin por parte del poder pblico de ciertos contratos, reservndose la facultad de
redactarlos (ejm, seguro de vida a travs de Superintendencia de Valores y Seguros).
La generalizacin de los contratos colectivos, en virtud del cual la parte ms dbil pueda asociarse
con otros de su mismo inters para contratar masivamente.
Ampliar el concepto de lesin enorme.
Interpretacin del contrato de adhesin.

Alcance de la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, N 19496

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que supone para
una de las partes el contrato de adhesin, se promulg la Ley nmero 19.496, que establece normas sobre
proteccin de los derechos de los consumidores. En el marco de esta ley, se define el contrato de adhesin
como aqul cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor,
para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Esta ley ha constituido un avance para frenar los eventuales
abusos en que puede incurrir quien redacta el contrato. Especialmente importantes son las normas de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin (art. 16). Se dispone al
respecto que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato
o suspender unilateralmente la ejecucin del contrato.
Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamientos o recargos, salvo que
dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales.
Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos,
cuando ellos no les sean imputables.
Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor.
Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el
contrato
Oferta por medios electrnicos, art 12 A. El consentimiento no se forma si el consumidor no ha
tenido acceso claro a las condiciones generales del ctto y la posibilidad de almacenarlos o
imprimirlos.
Retractacin de la oferta, art 13. Los proveedores no podrn negar injustificadamente la venta de
bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones
ofrecidas.

5. Contratos Preparatorios y Contratos Definitivos

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro
celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que est sujeto a incertidumbre, siendo
dudosa su factibilidad. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato
el resultado econmico que esperan, quedan vinculadas jurdicamente y pueden mientras tanto resolver las
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dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y
satisfacer plenamente sus intereses.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por el contrato
preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una
condicin, el futuro contrato.

Clases de Contratos Preparatorios

Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales. Entre los contratos preparatorios
generales de ms ordinaria ocurrencia se encuentran:
El contrato de promesa de celebrar un contrato (art. 1554).
El contrato de opcin. Segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que
formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de
momento se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad de aceptarla; Messineo refiere
que el contrato de opcin es un contrato preliminar unilateral, acentuando que slo una parte
(destinatario de la promesa-acreedor) tiene el derecho de exigir que se estipule el futuro contrato y
que ella tiene preferencia sobre todas las otras personas, si se decide a estipular el contrato,
mientras la otra parte no tiene derechos, sino solamente obligaciones, subordinadas a la voluntad
de la primera (condicin meramente potestativa), sin poder revocar la promesa. Identifica una
figura en el caso de la compraventa a prueba o al gusto, que el Cdigo Civil chileno recoge en el
artculo 1823.
El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de las partes es
con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la que celebrar el
contrato definitivo).

6. Contratos Electrnicos (ley 19.799)

Es aquel en que el consentimiento se forma mediante afirmaciones expresadas en soportes
magnticos. Se rigen por las normas comunes a los contratos, con algunas modificaciones sealadas en
dicha ley.
El art 3 concede valor a estos contratos electrnicos celebrados por medio de firma electrnica y agrega
que producen los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Se exceptan:
Contratos en que la ley exigen una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante
documentos electrnicos.
Aquellos en que la ley exige la concurrencia personal de las partes (escritura pblica, por
ejemplo).
Contratos relativos al derecho de familia.

Identificacin de las partes

Las partes se identifican en los contratos electrnicos por medio de cualquier situacin que indique
identidad, como el nombre, domicilio, loggin, password o direccin de email, ya que en materia de doctos
privados, no hay disposicin alguna que obligue a expresar el nombre.

Firma de las partes

Simple. Cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico, que permite al receptor identificar al
menos formalmente a su autor.
Firma electrnica avanzada. Aquella acreditada por un prestador de servicios de certificacin.

Formacin del consentimiento

Se forma mediante la oferta y la aceptacin, en el momento en que esta se expide pura y
simplemente (segn las reglas grals). A falta de regla especial se entiende formado en el lugar donde reside
el aceptante.
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Captulo Segundo

LAS CATEGORAS CONTRACTUALES

Sumario: I. Generalidades; II. El contrato Dirigido; III. El Contrato Forzoso; IV. El Contrato Tipo; V.
El Contrato Ley; VI. El Subcontrato; VII. El Autocontrato; VIII. El Contrato por Persona a Nombrar
y el Contrato por Cuenta de Quien Corresponda.

I GENERALIDADES

Hablamos de categoras contractuales, para referirnos a ciertas figuras que pueden presentarse
en toda clase de contratos, sin importar su clase. Son por ende figuras que tienen un carcter genrico.
Poseen sin embargo un rasgo comn: estas categoras afectan o alteran algunos de los principios generales
de la contratacin o inciden en ellos. En efecto, las del contrato dirigido, del contrato forzoso y del contrato-
tipo, afectan al principio de la libertad contractual; la del contrato-ley refuerza el principio de la fuerza
obligatoria del contrato y la del autocontrato extiende ste principio; la del subcontrato, la del contrato por
persona a nombrar y la del contrato por cuenta de quien corresponda alteran o extienden el principio del
efecto relativo del contrato; Las revisaremos seguidamente.

II EL CONTRATO DIRIGIDO

1. Concepto
Es aquel en que el legislador o el poder pblico reglamenta una situacin jurdica determinada,
quedando prohibido a las partes hacer alteracin alguna, sea en cuanto a su contenido o a las personas
contratantes (ejm, art 25 ley 18046 sobre S.A., en el cual se establece que la sociedad que emita nuevas
acciones deber ofrecerlas en primer lugar a los accionistas, contrato de trabajo, de arrendamiento de
inmuebles urbanos, de predios rsticos, el contrato de seguro).
Tambin se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador. Usualmente, las normas
legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, se aplican en el silencio de los
contratantes. Tratndose de los contratos dirigidos, por el contrario, las normas legales asumen un carcter
imperativo. Las partes no pueden alterarlas, sea en materia de contenidos o efectos de la convencin, sea
en materia de personas con las cuales debe celebrarse el contrato.
Algunos Cdigos establecen el dirigismo en trminos generales, como ocurre con el artculo 1355
del Cdigo Civil peruano: Artculo 1355.- Regla y lmites de la contratacin. La ley, por consideraciones
de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los
contratos. Josserand subraya que el dirigismo contractual constituye uno de los fenmenos mayores del
derecho contemporneo, debido a causas polticas econmicas profundas primaca de lo social sobre lo
individual; acumulacin de capitales y concentracin de empresas; desigualdad de poder entre los
contratantes; necesidades de proteger a los individuos contra la tirana de las agrupaciones, de las
compaas, de las sociedades- no es particular de Francia, sino que se afirma en todos los pases sin
distincin entre regmenes polticos liberales y organizaciones totalitarias.

2. Contenido y Efectos
En el Derecho nacional, respecto del contenido o los efectos de la convencin, son contratos
dirigidos, por ejemplo:
El contrato de trabajo.
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El contrato de matrimonio.
El contrato de arrendamiento de predios urbanos.
Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe sealar, por ejemplo:
Art. 25 de la Ley de Sociedades Annimas, que establece en favor de los accionistas el derecho de
compra preferente de las nuevas acciones que se emitan.
Art. 10 del Cdigo de Minera, por el cual se establece que el Estado tiene un derecho de compra
preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y uranio, ambos
radioactivos).

III EL CONTRATO FORZOSO

1. Concepto
En nuestra doctrina, al examinar las llamadas categoras contractuales, se suele aludir a los
contratos forzosos, entendindose por tales aquellos que el legislador obliga a celebrar o dar por
celebrado. La definicin precedente es la que propone el profesor Jorge Lpez Santa Mara, que en su obra
acerca de la parte general de los contratos, examina la materia que nos ocupa. Por cierto, si hablamos de
contratos de naturaleza forzosa, estamos describiendo una realidad opuesta a la que normalmente
acontece, cual es que un contrato sea voluntariamente acordado.
Ocurre con el contrato forzoso algo similar a lo que acontece con el contrato de adhesin, a saber,
ambos, de alguna manera podemos decirlo, son el resultado de la masificacin de los vnculos contractuales,
fenmeno creciente a partir de la segunda mitad del Siglo XX. Cuando decimos forzoso, estamos hablando
de fuerza. En efecto, conforme al sentido natural y obvio, forzosa es aquella precisin ineludible en que
uno se encuentra de hacer algo contra su voluntad, mientras que forzar, implica obligar o precisar a que
se ejecute una cosa. As las cosas, el contrato forzoso constituye una severa restriccin al principio genrico
de la autonoma de la voluntad y particularmente a uno de sus subprincipios, el relativo a la libertad
contractual. En efecto, el contrato forzoso afecta de manera directa uno de los aspectos de la libertad
contractual, cual es el de libertad de conclusin, esto es, la de celebrar o no un contrato. La ley, en el caso
del contrato forzoso, nos obliga a concluirlo, o en algunos casos extremos, lo da por concluido, como si
hubiramos manifestado nuestra voluntad.
En Chile, el mrito de haber subrayado la presencia de los contratos forzosos como una categora
contractual perfectamente discernible, corresponde al profesor Lpez Santa Mara. Distingue l dos
categoras de contratos forzosos, los ortodoxos y los heterodoxos:
a) Contratos forzosos ortodoxos. Son aquellos en los cuales el legislador obliga a celebrar el ctto, pero
deja al contratante la facultad de consentir alguno de los elementos o clusulas. Segn Lpez Santa
Mara, el contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un
mandato de autoridad que exige contratar. Ms tarde, quien lo recibi, celebra el contrato
respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las clusulas del
negocio jurdico. La segunda etapa conserva, as, la fisonoma de los contratos ordinarios, pues la
formacin del consentimiento implica negociaciones o al menos intercambio de voluntades entre
las partes. En cierta medida, entonces, subsiste la autonoma contractual. Ejemplo, art 374. El
legislador obliga al tutor o curador a caucionar, pero la eleccin de sta la hace el obligado,
pudiendo constituir una fianza, prenda o hipoteca.
Contratos forzosos heterodoxos. Se caracterizan por la prdida completa de la libertad contractual,
ya que el legislador constituye el contrato de un solo golpe, sin que distingamos etapas, y sin que el
contrato precise intercambio de voluntades. Tanto el vnculo jurdico como las partes y el contenido
negocial se determinan de manera heternoma por un acto nico del poder pblico.
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2. Factores Principales que Determinan la Celebracin de un Contrato Forzoso

a) A consecuencia del ejercicio de un derecho. Puede ocurrir, en efecto, que una persona se vea en la
obligacin legal de celebrar un contrato, si pretende ejercer un derecho, o en algunos casos, que
despus de ejercer un derecho, se vea compelido a celebrar un contrato o a cumplir obligaciones
derivadas de un contrato que la propia ley ha creado; y a la inversa, que deba celebrarlo cuando
otro reclama un derecho. Atendiendo a este factor, visualizamos los siguientes casos:
Posesin provisoria de los bienes del desaparecido (art 89). En la muerte presunta, para
entrar en posesin provisoria de los bienes del desaparecido: Cada uno de los poseedores
provisorios prestar caucin de conservacin y restitucin.
En el usufructo (art775). El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber
prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin.
Seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulacin de vehculos
motorizados (art 1 ley N 18.490). Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes
personales, como por los daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de
trnsito. Adems, la norma introduce aqu una prenda sin desplazamiento legal: Todo
vehculo motorizado que para transitar por las vas pblicas del territorio nacional requiera
de un permiso de circulacin, deber estar asegurado contra el riesgo de accidentes
personales a que se refiere esta ley. Adems, si el vehculo no contare con un seguro por los
daos personales y materiales causados con ocasin de un accidente de trnsito, el vehculo
conducido quedar gravado con prenda sin desplazamiento y ser puesto a disposicin del
tribunal respectivo, de forma de responder por las indemnizaciones contempladas en esta
ley.
Seguro contra incendios en los edificios acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria (art 36
ley N 19.537). Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo contrario, todas las
unidades de un condominio debern ser aseguradas contra riesgo de incendio,
incluyndose en el seguro de los bienes de dominio comn en la proporcin que le
corresponda a la respectiva unidad. Cada copropietario deber contratar este seguro y, en
caso de no hacerlo, lo contratar el administrador por cuenta y cargo de aqul,
formulndose el cobro de la prima correspondiente conjuntamente con el de los gastos
comunes, indicando su monto en forma desglosada de stos.
b) Para el desempeo de un trabajo o cargo.
Obligacin del trabajador que ingresa al mercado laboral de afiliarse a una AFP. Con la
actual licitacin y adjudicacin de afiliacin de nuevos trabajadores, se configura un caso de
contrato forzoso heterodoxo, pues los trabajadores estn obligados a celebrar el contrato
de afiliacin con la AFP que haya ganado la licitacin por el perodo correspondiente.
Obligacin del guardador de rendir caucin (art 374). Para discernir la tutela o curadura
ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador
est obligado.
Obligacin de los corredores de bolsa y agentes de valores de constituir garanta, previa al
desempeo de sus cargos, para asegurar el correcto y cabal cumplimiento de todas sus
obligaciones como intermediarios de valores, en beneficio de los acreedores presentes o
futuros que tengan o llegaren a tener en razn de sus operaciones de corretaje (art 30 ley N
18.045). Esta garanta es de 4.000 UF, sin perjuicio de la facultad de la SVS de exigir mayores
garantas en razn del volumen y naturaleza de las operaciones del intermediario.
c) Para obtener o para asegurar el cumplimiento de una obligacin. La ley contempla varias hiptesis
de contratos forzosos, a veces para que se obtenga el cumplimiento de una obligacin, en ocasiones
creando cauciones, que aseguren el cumplimiento futuro de cierta obligacin.
Hipoteca legal en la adjudicacin (arts 660 y 662 CPC).
Contrato de compraventa forzado en el procedimiento ejecutivo.
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d) Para resarcir perjuicios o evitar un enriquecimiento sin causa. Algunos de estos casos se fundan de
manera directa en la reparacin del enriquecimiento sin causa. Otros, tienen su fundamento ms
bien en casos de responsabilidad objetiva, a consecuencia de desplegar actividades altamente
riesgosas.
En el comodato (art 2178). Si la cosa dada en comodato se destruye a tal punto de no ser
apta para emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir su precio,
abandonando la cosa al comodatario.
En la accesin (art 669). El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento,
hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores
de buena o mala fe en el ttulo de la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a
pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Como
dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en
situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en
la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los medios de
hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es el
edificador quien, aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho
la propiedad ajena. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant
en l, a comprarle el predio, sin que ste nada pueda reclamar al efecto, pues como
agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad del que edific o plant obligndole a
comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo
oblig.

IV EL CONTRATO TIPO

Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de futuros
contratos o las condiciones generales de la contratacin. Al celebrar el contrato tipo, se adopta por los
contratantes un formulario o modelo, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes en diversos
casos posteriores que equivalen, cada uno, a un contrato prerredactado. Los contratos tipo son de gran
utilidad, especialmente para numerosas figuras jurdicas estandarizadas, pero la doctrina advierte tambin
sus peligros: suelen ser, igual que acontece en los contratos de adhesin, el instrumento que emplean las
empresas para imponer clusulas abusivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo de
contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen
las condiciones de la contratacin.

V EL CONTRATO LEY

En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro no modificar
ni derogar ciertas franquicias contractuales vigentes. La ley puede dictarse antes o despus del contrato.
En el primer caso, la ley autoriza de un modo general la conclusin de determinado contrato, cuyos
beneficios o efectos no sern susceptibles de modificacin ulterior; en el segundo caso, la administracin
celebra el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba. Esta clase de contratos
suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o extranjeros la estabilidad de ciertas
normas que regulan una actividad econmica, con el objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas,
que afecte la expectativa de utilidades considerada por dichos inversionistas. Ejemplo de contrato ley: la
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Ley nmero 18.392, de 1985, que establece por 25 aos un rgimen de franquicias tributarias y aduaneras
en favor de las empresas que se instalen fsicamente en la 12 Regin.
Se ha sostenido que, en virtud del derecho de propiedad sobre cosas incorporales, consagrado a
nivel constitucional (art 19 N 24 CPR), que protege tanto a los contratos ordinarios como a los contratos-
leyes, estos ltimos habran quedado obsoletos. Se dice que actualmente la intangibilidad de los efectos
contractuales no sera exclusiva de los contratos-leyes, sino un rasgo comn a todo contrato de ejecucin
diferida o de tracto sucesivo (en los de ejecucin instantnea, no se presenta el problema).

VI EL SUBCONTRATO

1. Concepto
Se trata de un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma
naturaleza.
El progreso ha ido imponiendo la figura del subcontrato, a veces imprescindible para concretar
tareas de gran envergadura econmica. Pero no obstante la proliferacin en el mundo contemporneo de
los contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito especfico de la subcontratacin exige ciertos
supuestos. El contrato base o contrato padre debe reunir necesariamente ciertas caractersticas para que la
subcontratacin sea procedente:
Debe ser de ejecucin diferida o de tracto sucesivo o de trmino indefinido.
El contrato base no debe ser traslaticio de dominio, pues en caso contrario, cuando el adquirente
celebra un contrato similar al contrato base con otra persona, ya no habr subcontrato, sino
simplemente un nuevo contrato autnomo e independiente.

2. Partes Que Intervienen

Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratacin se caracteriza por la presencia de tres partes:
El primer contratante o causante, quien slo es parte en el contrato base o inicial.
El segundo contratante o intermediario o causahabiente inmediato, quien es parte en ambos
contratos, en el base y en el subcontrato.
El tercer contratante o causahabiente mediato, quien es ajeno al contrato base y celebra el
subcontrato con el intermediario.
De esta manera, una de las partes del contrato-padre (causahabiente) constituye en favor de un
segundo contratante (causahabiente mediato) un derecho de naturaleza personal, que proviene del
derecho atribuido al causahabiente por el causante y lo presupone, de tal modo que el contrato- hijo
depende del contrato-padre.

3. Clases de Subcontratos
Se contempla el subcontrato en diversas materias:
A propsito del subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del CC. y art. 5 de la Ley nmero
18.101).
En la delegacin del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138).
En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad
particular con un tercero (art. 2088).
En la subfianza (artculos 2335, 2, 2360, 2366, 2380 y 2383).

4. Relacin entre el Contrato Base y el Subcontrato

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del subcontrato frente al contrato base.
El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato base. Como el intermediario da origen al
subcontrato usando su posicin de parte en el primer contrato, debe actuar exclusivamente con los
derechos y obligaciones que le otorga el contrato base. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se
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obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del
primer contrato. Este mismo enlace entre el contrato base y el subcontrato, explica que por efecto reflejo,
extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato. Terminado el contrato base, hay inoponibilidad de
ejecucin del subcontrato (excepcionalmente, no ocurre lo anterior respecto de la subfianza, art. 2383).
Accin directa del primer causante contra el causahabiente mediato. No existe una regla uniforme
al respecto.
En el subarrendamiento el arrendador carece, en principio, de accin en contra del
subarrendatario. En el derecho nacional, las responsabilidades del arrendatario y del
subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el
segundo responde ante el arrendatario.
En la delegacin del mandato el mandante puede accionar contra el delegado (art 2138),
pero el delegatorio no tiene accin contra el mandante, salvo que ste haya autorizado
expresamente la delegacin en su persona (caso ms bien en que se forma un nuevo
mandato entre el mandante y el delegatario).
En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088): los socios del primero carecen de accin en
contra del tercero; y ste, carece de accin en contra de los socios de su socio.
En la subfianza el acreedor carece, en principio, de accin contra el subfiador, pero podr
demandarlo, una vez que lo haya hecho en contra del deudor principal y del fiador. En caso
contrario, el subfiador podr oponerle al acreedor el beneficio de excusin, para exigirle al
acreedor que se dirija contra el deudor principal y despus contra el fiador. El subfiador,
carece de accin contra el acreedor, aunque podr oponerle las excepciones reales y las
personales suyas, y la excepcin de subrogacin a que alude el artculo 2355.

VII EL AUTOCONTRATO

1. Concepto
El autocontrato es un contrato en que una persona acta representando dos voluntades y
patrimonios distintos. En Chile se acepta la teora de la modalidad, en cuya virtud el representante celebra
el acto (en su voluntad deben buscarse los vicios del consentimiento), pero los efectos de ste, por una
modalidad introducida en el acto jurdico (la representacin) se radican en el patrimonio del representado.
Requisitos:
Disposicin de una persona sobre dos patrimonios.
Ambos patrimonios deben ser independientes.
Que haya una exteriorizacin de voluntad sealando claramente que ambos patrimonios son los
comprometidos.
En el autocontrato, el nico sujeto acta ya sea como parte directa y como representante de otra
parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos
fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos diferentes.

2. Naturaleza Jurdica del Autocontrato

Es un acto jurdico unilateral. Afirma al respecto Alessandri que el contrato es por su esencia un
acuerdo de voluntades, un choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo.
En el acto jurdico consigo mismo falta este elemento, pues es el resultado de una sola voluntad. Es
imposible por tanto encuadrar el autocontrato dentro de concepto de contrato.
Es un contrato. Para Lpez Santa Mara, el autocontrato es siempre un contrato. Agrega que
razones de orden prctico permiten sostener que jurdicamente la personalidad de un individuo
puede desdoblarse, de tal modo que su voluntad se exteriorice a diversos ttulos. Una voluntad
puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes. Considera que no tiene
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mucho sentido seguir apegados a la afirmacin de que tcnicamente el contrato es siempre un

acuerdo de voluntades antagnicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe
habitualmente en los contratos, no es de la esencia de los mismos.

3. Restricciones y Prohibiciones al Autocontrato

En ciertos casos, la ley prohbe algunos autocontratos y sujeta otros al cumplimiento previo de
exigencias o formalidades habilitantes. Tales restricciones legales, en todo caso, no pueden aplicarse por
analoga a casos parecidos, debiendo interpretarse en sentido estricto. El fundamento de dichas
prohibiciones y restricciones suele ser la proteccin a los incapaces o el evitar que una misma persona
represente intereses incompatibles.
Restricciones
Art 2144. No puede el mandatario comprar lo que el mandante le orden vender, ni vender
de lo suyo lo que le orden comprar, salvo con aprobacin expresa del mandante.
Art 2145. Si el mandante le ordena tomar dinero prestado, puede prestarle del suyo, pero al
inters fijado por el mandante, o a falta de estipulacin, al inters corriente, pero si el
encargo consiste en prestar dinero, no puede tomarlo prestado para s, salvo con
autorizacin expresa del mandante.
Prohibiciones
Art 412 inc 2. El guardador no puede, ni aun con autorizacin de los dems guardadores o
de la justicia en subsidio, comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arrendamiento,
extendindose la prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes y descendientes.

VIII EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR

CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA

1. El Contrato por Persona a Nombrar

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaracin
posterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones inicialmente
radicadas en el patrimonio del primero.
El Cdigo Civil desconoce esta figura, sin perjuicio que las partes, en virtud del principio de la
libertad contractual, pueden generarla. El Cdigo de Comercio, en cambio, s la contempla a propsito de la
comisin, una de las especies de mandato mercantil, en su art. 256: Puede el comisionista reservarse el
derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato. Hecha la declaracin, el
comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir
retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato.
Opera, por ejemplo, cuando el mandante desea que su nombre permanezca desconocido porque
quiere adquirir un inmueble colindante al suyo y si el vecino lo sabe subir el precio. Instruye entonces al
mandatario para que celebre una compraventa por persona a nombrar. Otra hiptesis, en este mismo caso,
sera la del mandato sin representacin: el mandatario finge ante el vendedor que est actuando a nombre
propio, comprando para s, lo que permite el art. 2151. El mandato que antecede al contrato por persona a
nombrar, reviste un inters particular: vendra a ser una categora intermedia entre el mandato con
representacin (el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de
su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representacin (el tercero permanece ignorante de la
existencia del mandato). Tratndose de un contrato por persona a nombrar, el tercero que contrata con el
mandatario sabe que existe un mandato, pero ignora la identidad del mandante.
La declaracin del contratante fungible (sustituible), designando a la persona que lo subrogar y
ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un plazo determinado. En Italia, a falta de
estipulacin, tal lapso es de 3 das, en Portugal y Brasil, de 5, mientras que en Per aumenta a 20 das. Si la
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declaracin designando al nuevo contratante no se emite dentro del plazo estipulado o el plazo legal, o si la
declaracin no surtiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los contratantes originarios.

2. El Contrato por Cuenta de Quien Corresponda

Tambin llamado contrato in incertam personae. Es aquel en el cual una de las partes inicialmente
queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que despus ser individualizada. Se trata de un
contrato a beneficio de un tercero (mientras tanto indeterminado) mediante el cual es posible cautelar un
inters suyo, en espera de que se revele quin es el sujeto de tal inters (sujeto en blanco).
Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan solo tiene formal o
aparentemente el carcter de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser reemplazado ms tarde por
el verdadero contratante, por quien corresponda.

CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA

Las partes son el contratante inmutable o definitivo y el
contratante fungible. Este ltimo es parte desde la celebracin
del contrato y puede serlo definitivamente si no nombra vlida
y oportunamente al reemplazante.
La designacin del reemplazante (si acontece), es obra de una
de las partes, quien se reserv el derecho a nominarlo.
Hay tambin un contratante inmutable, pero el otro, el llamado
contratante formal, no es parte. Las partes sern siempre el
contratante conocido desde el comienzo y el contratante
sustancial o real, inicialmente desconocido.
La individualizacin del contratante sustancial, que
necesariamente se producir, no es obra de una de las partes,
sino que el resultado de un suceso extrnseco, por ejemplo, un
acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que
estaba en blanco o permaneca incierta.

Don Jorge Lpez Santamara da el siguiente ejemplo de contrato por cuenta de quien corresponda:
al adquirir en el ao 1970 un inmueble la Caja de Previsin de Empleados Particulares, se hizo por cuenta
de quien correspondiere, a la espera que el Ejecutivo dictare el Reglamento de la Ley 17.213 y sealare en
l quien sera el propietario del inmueble. Dicho Reglamento se dict en el ao 1972, sealndose que el
dueo definitivo sera la Confederacin de Empleados Particulares de Chile, entidad que deba entenderse
como el verdadero comprador.
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Captulo Tercero

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
CONTRATACIN
Sumario: I. Generalidades; II. Principio del Consensualismo; III. Principio de la Libertad
Contractual; IV. Principio de la Fuerza Obligatoria de los Contratos; V. Principio del Efecto
Relativo de los Contratos; VI. Principio de la Buena Fe.

I GENERALIDADES

El principio de la autonoma de la voluntad se formula en el marco de la doctrina segn la cual, toda

obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la fuente y medida de los derechos
y obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones
que le plazcan. La voluntad se basta a s misma. La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de
fondo a la mayora de los principios fundamentales de la contratacin. Ejemplo de lo anterior es el art. 1545,
que coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley.
Cinco son los grandes principios fundamentales de la contratacin:
Principio del consensualismo.
Principio de la libertad contractual.
Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
Principio del efecto relativo de los contratos.
Principio de la buena fe.
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonoma de la voluntad,
mientras que el ltimo, que ha ido cobrando mayor fuerza en los ltimos aos, es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la formacin o nacimiento del
contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del contrato. El
principio de la buena fe, por su parte, se proyecta en todas las fases contractuales o iter contractual,
exigindose a las partes que se porten leal y correctamente desde los tratos precontractuales hasta el
cumplimiento ntegro de las obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase postcontractual.
La autonoma de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el fruto del liberalismo econmico,
conforme al axioma de que el Estado debe dejar hacer y dejar pasar (laisse faire), permitiendo que los
individuos concluyan en la ms amplia libertad sus intercambios de bienes y servicios. Segn los juristas del
siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo. El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad
social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el
equilibrio econmico. Todo vnculo jurdico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que
resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no consentida sera una tirana injusta, una violacin de
la libertad, un atentado contra el Derecho. Para la doctrina de la autonoma de la voluntad, el concepto
superior de la justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes.
Sin embargo, hoy en da la doctrina no cree en la necesaria identidad de lo contractual con lo justo.
Sobre el particular, Lpez Santa Mara seala que Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo
justo es una falacia. nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra tal idea
tener alguna verosimilitud. Pero la afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de los
principios, como debe ser, no corresponde a lo que son las cosas en la prctica. El ms fuerte o el ms astuto
o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del contrato al ms dbil, al
ms cndido o al ms inexperto.
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De ah a que en los ltimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel jurdico de la
voluntad, se concluye que no es soberana. Es ostensible la declinacin del dogma de la autonoma de la
voluntad.

II PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

1. El Consensualismo Contractual a Travs de la Historia

El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica como simples
pactos desnudos, por la sola manifestacin de la voluntad de las partes (tesis consensualista) o por el
contrario, si es menester cumplir con ritualidades externas, para que los contratos tengan existencia y
produzcan efectos.
Para ser consecuente con el dogma de la autonoma de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia
del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin
de las voluntades internas de las partes, ya que cualquiera exigencia de formalidades externas, vendra a
contradecir la premisa segn la cual la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y medida de los
derechos y de las obligaciones contractuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos, casi siempre los contratos han sido
formales. En Grecia, Roma y los pueblos germnicos, los contratos fueron esencialmente formales. Dicha
formalidad no implicaba que el contrato fuere necesariamente escrito: en Roma, las formalidades ms
importantes no consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rgidas
(contractus verbis) o en entregar materialmente un objeto. Ms tarde, salvo en Espaa, durante la Edad
Media no existe el contrato consensual. 4
El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato como simple
acuerdo verbal de voluntades es reciente. Como sealan Colin y Capitant, el rgimen de contrato
consensual fue siempre excepcional en el Derecho Romano y en la Edad Media, hasta el Siglo XIII, cuando
por efecto de las necesidades econmicas crecientes en importancia y en complejidad, exigen ms libertad
en la formacin de los contratos. El proceso de declinacin del formalismo se consolidar en los albores del
Siglo XVII, poca en la que Loysel pudo por fin escribir: Se sujeta a los bueyes por los cuernos y al hombre
por las palabras, y tanto vale una simple promesa o convenio como las estipulaciones del Derecho Romano.

2. Grupos de Contratos Consensuales

En nuestro Derecho, es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:
Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepcin moderna del contrato
como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble; contrato de
transporte; etc.
Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo consensuales, en cuanto no son
solemnes ni reales, estn sin embargo inmersos en el universo de los formalismos, pues requieren,
para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o
convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales ms que el nombre. Por ejemplo:
artculo 9 del Cdigo del Trabajo, que establece que el contrato de trabajo es consensual, pero que
no obstante lo anterior, deber constar por escrito; tratndose del arrendamiento de predios
urbanos, cuando el contrato no consta por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario (artculo 20 de la Ley nmero 18.101); en el caso del contrato de depsito, a falta de
pacto escrito, ser credo el depositario respecto de los aspectos esenciales del contrato (artculo
2217).

4 En Espaa, con la dictacin del Ordenamiento de Alcal de Henares en el ao 1348, se desterr para siempre el formalismo
romano, ordenando que sea valedera la obligacin o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se
quiso obligar o facer contrato con l (Ttulo XVI).
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3. Excepciones y Atenuantes al Principio del Consensualismo Contractual

Excepciones. Las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que el
consensualismo desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en lugar de un acto
jurdico desnudo encontramos actos vestidos, ya sea por la imprescindible formalidad requerida
en atencin a la naturaleza del acto jurdico, ya sea por el acto externo consistente en la entrega
material del objeto. Los contratos solemnes y reales son excepciones al principio del
consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento
o acuerdo de voluntades, el ordenamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato,
que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.
Atenuantes. Las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atencin a la naturaleza
del acto jurdico, vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y las convencionales.
Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo, para expresar con ello que la
ruptura del consensualismo sera menos intensa que en los casos de las excepciones. Pero, en
verdad, los efectos del incumplimiento de estas formalidades son tan radicales (nulidad relativa,
imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la
celebracin del contrato) que tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo
consentimiento de los contratantes.

III PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

1. Concepto
La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSIN y la libertad de CONFIGURACIN
INTERNA de los contratos. En base a la libertad de conclusin, las partes son libres para contratar o no
contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien contratar. En base a la libertad de configuracin
interna, las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.
Expresa Messineo que el principio de la libertad contractual puede tomarse en varias acepciones:
Libertad contractual significa que ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra el
contenido del contrato y que ste debe ser el resultado del libre debate entre ellas.
Libertad contractual significa que con tal que se respeten las normas legales imperativas del
rgimen contractual general y particular, esto es, el relativo a cada uno de los contratos- el
contenido del contrato puede ser fijado por las partes a su voluntad, es decir, se autoriza la
autodeterminacin de cada una de las clusulas concretas del contrato.
Un tercer significado de la libertad contractual, implcito en el anterior, es el de la facultad, dejada a
las partes, de derogar las normas dispositivas o supletorias puestas especialmente para los
contratos nominados singulares y de sustituir a ellas un rgimen diverso fijado por la voluntad de las
partes, esto es, una disciplina distinta de la legal.
Otro significado concierne a los contratos innominados, en cuanto faculta a las partes a concluir
contratos con finalidades aun no previstas por la ley, pero subordinando su reconocimiento a la
condicin de que el contrato innominado se dirija a realizar intereses merecedores de tutela, segn
el ordenamiento jurdico.

2. Lmites de la Libertad Contractual

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo, est
hoy configurada por el CONTRATO DIRIGIDO (que atenta contra le libertad de configuracin); igual
acontece con el CONTRATO FORZOSO (que atenta contra la libertad de conclusin), especialmente los
forzosos heterodoxos, donde en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual.
Messineo seala los siguientes lmites a la libertad contractual:
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Un primer lmite est constituido por los casos en que el esquema del contrato est preparado, en
todo o en parte, por uno solo de los contratantes, de manera que el otro no sea admitido a
concurrir a su determinacin (alude, por ende, al contrato de adhesin).
El segundo lmite dice relacin a que la libertad de determinar el contrato est circunscrita por la
exigencia del respeto a las normas legales imperativas.
En un tercer significado, lmite a la libertad contractual significa prohibicin de concluir contratos
que no tengan una disciplina particular, cuando con ellos se quiera realizar intereses no
merecedores de tutela jurdica, segn el ordenamiento jurdico, como son los contratos ilcitos,
imposibles o en fraude de la ley.

IV PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

1. La Fuerza de Ley de Los Contratos

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt
servanda: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente. Est consagrado enfticamente en
el art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metfora tradicional de compararlo con la
ley, aunque las diferencias entre aqul y sta son numerosas. Entre las ms importantes:
El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en principio slo produce efectos entre
las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibicin o permiso de carcter general y
abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la
norma.
El procedimiento de formacin de las leyes, con participacin de dos poderes pblicos, en nada se
parece a la formacin de los contratos.
El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est destinado a extinguirse apenas se cumplan las
obligaciones por l generadas. La ley, de ordinario, permanece en el tiempo.
Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley, no siempre un contrato se deja sin efecto
mediante otra convencin en sentido inverso, ya que existen contratos, como el de matrimonio, en
que es improcedente el mutuo disenso o resciliacin; o en otros en que basta un acto unilateral
para ponerle trmino, como el desahucio en el contrato de arrendamiento, o la revocacin o
renuncia en el mandato.
La interpretacin de las leyes no se efecta de igual modo que la interpretacin de los contratos. A
las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24; a los segundos, los arts. 1560 a 1566.

2. Consecuencias de Este Principio

Colin y Capitant sealan dos consecuencias fundamentales del principio:
a) Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden pblico
ni a las buenas costumbres, las partes estn obligadas a respetarlo, a observarlo, como estn
obligadas a observar la ley. El acuerdo que se ha formado entre ellas las obliga como la ley obliga a
los individuos. Dos aspectos derivan de esta primera consecuencia:
Los contratos slo pueden ser revocados por el consentimiento mutuo de los contratantes
(distractus o resciliacin) o por las causas que la ley autoriza. Slo de manera excepcional, el
contrato podr terminar por la voluntad de una sola de las partes.
Los contratos deben ser cumplidos de buena fe. Las partes deben, en el cumplimiento de la
convencin, portarse honestamente, lealmente.
b) El respeto a esta ley creada por la voluntad de los interesados se impone a los jueces encargados
de interpretarla. Estos ltimos no pueden modificar los trminos de la convencin ni cambiar sus
 29

elementos, como no podran cambiar el texto de la ley, cuyo cumplimiento tienen por misin
asegurar. De esta segunda consecuencia, derivan tres aspectos, segn Colin y Capitant:
Cuando una ley nueva, dictada despus de la celebracin del contrato, modifica una
disposicin jurdica que las partes han adoptado como regla de su vnculo contractual, el
juez no debe aplicar la ley nueva al contrato anteriormente celebrado, pues, al hacerlo,
modificara los trminos del acuerdo celebrado entre los interesados (artculo 22 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).
El juez encargado de interpretar los trminos de una convencin debe inspirarse, ante todo
en la voluntad de las partes para determinar su sentido exacto. En cuanto a la procedencia
del recurso de casacin en el fondo por infringir la ley del contrato, tocaremos el punto al
tratar de la interpretacin de los contratos, aunque anticipamos que la respuesta exige
matices: en cuanto a la interpretacin de los hechos, es inadmisible el recurso de casacin;
en cuanto a los efectos jurdicos de tales hechos, s resulta admisible.
Cuando el juez se halla colocado frente a los trminos de una convencin, no puede
modificar sus elementos a pretexto de que las condiciones impuestas a una de las partes
son contrarias a la equidad, draconianas o leoninas. No tiene el derecho de atenuar el rigor
de las obligaciones impuestas a las partes.

3. La Fuerza obligatoria del Contrato Frente al Legislador y el Juez

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato
vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al igual
que las partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los contratantes. Sin embargo, la
intangibilidad del contrato no es absoluta.

A) Frente al legislador. En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
Al dictarse leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin de beneficios a los
deudores, no previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las leyes moratorias.
Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio Cdigo Civil o en leyes especiales.
Artculo 1879, en relacin al pacto comisorio calificado por no pago del precio: la ley faculta al
comprador para, no obstante el pacto, hacer subsistir la compraventa, pagando dentro de las 24
horas siguientes a la notificacin de la demanda.
Tambin se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la mantencin de una
relacin contractual que haba expirado: caso ms claro en las prrrogas automticas de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, y que subsisten durante los plazos de
restitucin indicados por la ley, como en el caso del art. 4, inciso 1 de la Ley N 18.101: En los
contratos de plazo fijo que no excedan de un ao, el arrendador slo podr solicitar judicialmente la
restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de 2 meses,
contado desde la notificacin de la demanda.

B) Frente al juez. Tambin el juez est subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales no
podran modificar los contratos, an a pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de
la celebracin de la convencin. 5 La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad
de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El
fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.

5 Refirindose a la admisin de la revisin judicial de los contratos en curso como una institucin permanente, el jurista alemn Karl
Larenz seala, pronuncindose negativamente: El que concluye un contrato asume un riesgo...de este riesgo contractual, que
pudiramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparicin de toda seguridad contractual. No puede
concederse a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o
incluso ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn caso puede depender la subsistencia jurdica del contrato de
que el obligado se encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. Este es, evidentemente, el principio fundamental de nuestro
Derecho de Obligaciones. As como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo
contractual. El amparo judicial para la revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido
expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurdico.
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V PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

1. Concepto
Los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a
su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos ltimos los contratos ajenos son
indiferentes. No les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros, los contratos son
res inter allios acta.
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la voluntad. Si
se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales,
eso slo puede concretarse a condicin que haya voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse
afectados por contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros, ya que la
autonoma no puede convertirse en heteronoma.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado, desde dos
vas diversas:
Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos y
obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto.
Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los
contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas
personas que no revisten el carcter de partes.

2. Sujetos Concernidos por el Efecto Relativo de los Contratos

A) Situacin de las partes. Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin,
personalmente o representados (legal o convencionalmente). Como lo seala la ley, una parte puede estar
conformada por una o ms personas, que articulan un solo centro de inters (artculo 1438 del Cdigo Civil).
Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto jurdico
unilateral, mientras que se reserva la expresin parte, a los que concurren para que se perfeccione un
acto jurdico bilateral.
Precisando an ms los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan
con su voluntad el acto jurdico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca. Distinta es
la situacin de aquellos que si bien tambin concurren a la ejecucin o celebracin del acto jurdico, al
otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente relativas a las solemnidades
o las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el Notario, los testigos, etc.
Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno de los
contratantes, sus herederos o causahabientes a ttulo universal (representan a los contratantes, segn dice
el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan
a las partes ocupando, a la muerte de stas, la misma situacin jurdica que el causante. Por excepcin, las
siguientes obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos:
Caso de los contratos intuito personae, que se extinguen con la muerte de las partes, como
ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el comodato, al fallecer el comodatario.
Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el
fallecimiento de uno de los contratantes.
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las
obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor de los bienes
heredados.
Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no pasan a los herederos (por
ejemplo, renta vitalicia).
 31

B) Situacin de los terceros. Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por
anttesis al de parte. En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido
vlidamente representada en la generacin del acto.
Se trata de todos aquellos que aun habiendo participado fsicamente en el acto jurdico, sus
voluntades no han sido determinantes para la generacin del mismo.
Terceros absolutos o penitus extranei. Son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni
personalmente ni representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
Terceros relativos. Tambin llamados interesados, son aqullos que si bien no han generado con
sus voluntades el acto jurdico, estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su
propia voluntad o por disposicin de la ley. Dice Giovene que la idea jurdica de terceros relativos
presupone, por una parte, un acto al cual el tercero es extrao, y por otra parte, un nuevo acto o
hecho jurdico en general, en el que esta persona es parte con relacin a uno de los sujetos del
primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en relacin con el otro sujeto
que intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.

3. Excepciones al Efecto Relativo de los Contratos

Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o impone una
obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los CONTRATOS COLECTIVOS, y tambin tratndose de los
convenios judiciales preventivos en relacin con la quiebra y de los acuerdos de mayora adoptados por las
asambleas de copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas hiptesis surgen
derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convencin colectiva o incluso para quienes
votan en contra. Se han planteado tambin como excepciones la estipulacin en favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno. Veremos que la primera es una verdadera excepcin y la segunda slo una
excepcin aparente.

A) Estipulacin Por Otro (art 1449)

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Historia
La estipulacin por otro no fue aceptada en el derecho romano, ya que ellos no comprendan cmo
una persona que no ha expresado voluntad puede resultar relacionada con un contrato, y menos que ste
produjera efectos ms all de las partes. El vnculo contractual era tan personal que incluso la
representacin fue desconocida por muchsimo tiempo. Sin embargo, la complejidad de las relaciones
empez a quebrar este principio, y lentamente termin por aceptarse la representacin, y despus la
estipulacin por otro, eso s, como una donacin con carga.
En Las Partidas no fue aceptada, en el cdigo francs en principio no era vlida, salvo como una
donacin con carga (la jurisprudencia francesa s la aceptaba, actuando contra ley).
En Chile, don Andrs Bello estableci el ppio contrario: la Estipulacin es vlida, ponindose en
armona con los cdigos modernos, con la salvedad que el suyo data de 1875.
Subrayan Colin y Capitant, como primera e inmediata observacin, que no hay que confundir la
estipulacin por otro con el mandato. El que obra a nombre de otro como mandatario es un representante,
y los efectos del contrato se producen directamente en el representado, como si ste ltimo hubiese sido
parte en el contrato (ficticiamente, en realidad es parte del contrato); en la estipulacin por otro, por el
contrario, el estipulante contrata en su nombre, pero el efecto de su contrato se produce en beneficio de
otro.
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Naturaleza Jurdica

La estipulacin por otro no es un contrato, es una figura jurdica que sirve para explicar otros contratos.
Ejm, ctto de seguro de vida, de colecta, de donacin de sangre.

La Estipulacin slo se aplica a las obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia.

a.- Teora de la oferta

La estipulacin por otro consiste en 2 contratos diferentes. En el primero el estipulante contrata con
el promitente, y en el segundo el promitente ofrece al beneficiario. Este segundo negocio se forma por la
oferta y la aceptacin del beneficiario, actuando la aceptacin como una cesin de crditos.

Problemas
El crdito que tiene el beneficiario contra el promitente nace con su aceptacin. Antes, quin lo tiene?
Segn esta teora lo tiene el estipulante, lo que acarrea las ss consecuencias:
Los acreedores del estipulante podran embargar el crdito, pendiente la aceptacin.
Los herederos del estipulante podran invalidar la estipulacin.
La oferta termina con la muerte del oferente.

b.- Teora de la gestin de negocios ajenos

Segn esta teora el E obra como gestor de los negocios del B, la gestin consiste en obtener el
compromiso del P.

Problemas
El estipulante no obra a nombre del beneficiario, sino a nombre propio. Adems, el beneficiario
no es parte.
El agente oficioso est obligado a terminar su gestin; en cambio, el estipulante puede, de
comn acuerdo con el promitente, dejar sin efecto la estipulacin, mientras el beneficiario no
acepte.
Si el gestor ha obrado correctamente en provecho del representado, este queda obligado con
respecto a las obligaciones que por l contrajo el gestor. En la estipulacin por otro el
beneficiario puede rechazar la estipulacin, aun cuando esta le sea beneficiosa.

c.- Teora de la declaracin unilateral de voluntad

El P, x una declaracin unilateral de voluntad, se transforma en deudor.

Problemas
Prescinde completamente de la voluntad del estipulante, en circunstancias que ste puede, de
comn acuerdo con el promitente, dejar sin efecto la estipulacin.
No hay consenso en torno a aceptar la declaracin unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones. Aunque as fuere, no es contrato, y el art 1449 seala claramente que la estipulacin
por otro opera sobre la base de un ctto.

d.- Teora de la adquisicin directa del derecho

Esta teora parte de la base que la estipulacin por otro es sui generis, ya que hace nacer un derecho
a favor de un 3 que no presta su voluntad en absoluto. Este derecho ingresa al patrimonio del beneficiario,
aunque sea en germen, cuando se perfecciona el contrato entre estipulante y prometiente, los que pueden,
de comn acuerdo, retirar este germen de derecho del patrimonio del beneficiario antes de su
aceptacin.
As, en base a su originalidad, postula que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario cuando
se perfecciona el ctto entre estipulante y promitente, pero su exigibilidad nace con la aceptacin del
beneficiario. Esta es la teora aceptada por nuestra jurisprudencia.
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Problema
Si el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario cuando se perfecciona el contrato entre
estipulante y promitente, cmo pueden revocarlo?

Elementos de la Estipulacin por Otro

a.- Existencia de 3 personas

Estipulante. Quien estipula una prestacin a favor de un tercero.
Promitente. Aquel que se compromete a cumplir la estipulacin.
Beneficiario. Aquel en cuyo favor nace el derecho que emana del ctto.

b.- El beneficiario debe ser extrao al ctto. Si el estipulante es su mandatario, ser el propio beneficiario
quien celebre el contrato y no existir estipulacin por otro. La frase aunque no tenga derecho para
representarla, ms que una condicin, es un requisito.

c.- El estipulante y el promitente deben tener la intencin de crear un derecho a favor del beneficiario. Si
no existe este elemento, el beneficiario jams podr demandar lo estipulado.

d.- El beneficiario ha de tener accin para exigir el cumplimiento de la obligacin estipulada.

Condiciones de Validez de la Estipulacin por Otro

El ctto debe ser vlido para que lo sea la estipulacin por otro. Todos los requisitos de existencia y
de validez propios de los contratos (consentimiento, objeto, causa, capacidad, etc) deben estar presentes en
el ctto celebrado entre estipulante y promitente. El beneficiario es extrao y por consiguiente no necesita
reunir estas exigencias.

a) Capacidad. Estipulante y promitente deben tener capacidad de ejercicio. Para el beneficiario no se exige
ninguna capacidad al momento de celebrarse el contrato; al momento de aceptar, debe tener capacidad de
goce; si no tiene capacidad de ejercicio, deber aceptar por l su representante legal.

b) Consentimiento exento de vicios. Cuando la estipulacin por otro envuelve una liberalidad, el error en
cuanto a la persona vicia el consentimiento.

c) Objeto. El objeto del ctto es crear un derecho a favor de un tercero, es decir, la prestacin que el P debe
al beneficiario.

d) Causa. El estipulante debe tener un inters personal, efectivo, aunque sea moral, pero legtimo. La causa
es el inters del estipulante.

e) Formalidades. Si la estipulacin por otro es principal, el acto es consensual y no requiere formalidad

alguna. Si es accesoria, tendr que cumplir con las exigencias del acto principal. Generalmente las exigencias
de forma son las propias que correspondan al contrato en que est inserta la Estipulacin.

Validez del Contrato y el Tercero Beneficiario

El B no es parte, es un tercero relativo, porque tiene un derecho que las partes le dieron. Puede, por
consiguiente, demandar al promitente lo estipulado, pero no puede demandar al estipulante, porque este
no se oblig a su favor.
La capacidad del beneficiario debe existir al momento de aceptar, esto es, al declarar su voluntad.
Si el beneficiario no existe al momento de pactar, se aplica por analoga el art 962, esperndose 10
aos para exista.
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El beneficiario debe estar determinado, o al menos ser determinable.

Efectos de la Estipulacin por Otro

El efecto propio es crear un derecho a favor de un tercero ajeno al contrato.

a) Relaciones entre el estipulante y el promitente. Ellos son las partes del contrato, y por consiguiente
se producen los mismos efectos que los contratos producen entre los contratantes. Hay, sin
embargo, ciertas particularidades:
El estipulante no puede demandar lo estipulado. El nico que puede hacerlo es el
beneficiario. Excepcin: el estipulante puede demandar indirectamente lo estipulado,
cuando se ha pactado una clusula penal, art 1536.
El estipulante y el promitente pueden revocar la Estipulacin, siempre y cuando el
beneficiario no haya aceptado.
b) Relaciones entre el estipulante y el beneficiario. No hay relacin entre ambos, el beneficiario no es
parte en el contrato, aun cuando le afecte.
c) Relaciones entre el P y el B
Una vez que el beneficiario acepta, se extingue el derecho de las partes para revocar la Estipulacin.
El beneficiario debe existir al momento de la aceptacin y tener capacidad de goce, sin
perjuicio que el derecho ingres a su patrimonio desde que se perfecciona el contrato.
Consecuencia: transmite a sus herederos el derecho a aceptar o rechazar la estipulacin.
La muerte del estipulante no afecta la estipulacin. De hecho, la mayora de las veces es su
muerte la que fija la poca para aceptar.
La aceptacin puede ser expresa o tcita.
El beneficiario no puede pedir la resolucin del contrato porque no es parte.

B) Promesa de Hecho Ajeno (art 1450)

Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por un tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer
obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.
La doctrina nacional concluye que esta figura no es excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos, ya que no crea ningn derecho y menos una obligacin a cargo de un tercero absoluto. El nico
que resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar
una prestacin en favor del acreedor. En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio, a saber:
lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una obligacin de hacer del prometiente, que consiste en que el tercero
ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligacin alguna. Si el prometiente fracasa en
su intento, deber indemnizar al acreedor los perjuicios que se deriven de su incumplimiento. En este caso,
al acreedor slo le queda el camino de la ejecucin forzada por equivalencia en contra del prometiente, es
decir, exigirle la indemnizacin por los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada por
naturaleza (o sea, pedir el cumplimiento de la obligacin misma y no una suma de dinero equivalente) es
improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si ste lo
rehsa.

4. La Simulacin (contratos en perjuicio de Terceros)

Savigny, padre de la teora clsica en materia de contratacin, estudia el contrato y estima como
elemento fundamental de este la voluntad. Seala que esta es un elemento interno del sujeto y necesita
exteriorizarse, y mientras esto no suceda, carece de importancia. Pero sucede, en ocasiones, que la
voluntad expresada no corresponde a la voluntad real. En este caso cul voluntad debe protegerse, la
declarada o la real? Esta es la razn doctrinaria para estudiar la simulacin, y se concluye que se debe hacer
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valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen por qu saber la voluntad oculta. Eso s,
mientras no se demuestre lo contrario, la nica voluntad existente es la manifestada.
Simular es fingir, aparentar lo que no es. Es muy parecido a disimular, que es esconder u ocultar lo
que es. Tanto en la simulacin como en la disimulacin hay una maniobra que engendra una apariencia
engaosa. Las partes, de comn acuerdo, se proponen engaar a terceros hacindoles creer que celebran
un contrato, en circunstancias que nunca han querido celebrarlo, o bien, el contrato celebrado es uno
distinto de aquel manifestado al pblico.

A) Requisitos de la simulacin.
Una declaracin deliberadamente disconforme con la realidad. Mediante ella, los contratantes
pretenden dar vida a una relacin jurdica engaosa, tras la cual ocultan su verdadero propsito.
Esta intencin es la que diferencia a la simulacin del error, el cual es una equivocacin no
intencional.
Concierto entre las partes. En la simulacin hay voluntad de ambas partes en orden a engaar a 3,
para que estos no se enteren de la voluntad real. No es suficiente el propsito de una de las partes.
Ello ser cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurdica.
Propsito de engaar a terceros. Siempre se pretende engaar a los dems, pero no
necesariamente existe la intencin de perjudicarlos. En este caso se habla de simulacin lcita, la
que no est sancionada por la ley. Sin embargo, en la mayora de los casos el engao es con el
objeto de perjudicar a terceros. El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones
hechas en broma, o con fines didcticos u otros fines inocentes.

B) Diferencias entre la simulacin y otras instituciones.

Con los negocios fiduciarios. Son los negocios de confianza. Se diferencia en que en stos el engao
no est hecho con la intencin de perjudicial. Ejm, pido un crdito al banco, pero ste me exige una
hipoteca como garanta. Como no tengo bienes a mi nombre, le pido a un amigo que simule la
compraventa de su casa a mi favor, para poder darla en hipoteca y as obtener el crdito. Cumplido
este propsito, pago tranquilamente mes a mes las cuotas correspondientes, mientras mi amigo
sigue viviendo en su casa, hasta cuando termine de pagar mi deuda, fecha en la cual le restituyo el
dominio de su propiedad.
Con el fraude a la ley. El fraude a la ley es una transgresin del espritu de la ley. No se viola su
texto, pero si su fin. En resumen, se la elude por medios indirectos. Los contratos celebrados en
fraude a la ley son verdaderos (no simulados) y sern vlidos o no en la medida que en que se
decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si
el fin conseguido por medios indirectos es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, hay nulidad.
Simulacin y falsedad en relacin con el ministro de fe. La falsedad ideolgica o intelectual ocurre
cuando el funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. En este sentido, realiza dos tipos de
constataciones: las que percibe por sus sentidos y las constataciones que hace respecto de lo que
las partes dijeron. En esta ltima, el funcionario da fe de que las partes dijeron lo que aparece en la
escritura pblica, pero no asegura la verdad de las declaraciones, ya que no tiene forma de saberlo,
de modo que si las partes simularon, no es responsable de delito de falsedad.

C) Simulacin absoluta. El contrato absolutamente simulado carece de contenido real. Se aparenta lo que
no existe. En esta clase de simulacin el consentimiento no es vlido, ya que el consentimiento que se
presta no est destinado a generar un contrato, sino que est destinado a generar un engao, una ficcin. El
consentimiento real, la voluntad real, es no celebrar ningn contrato: en suma, no hay voluntad. A tal
negocio se deben aplicar las reglas grals, especialmente el art 1445.
Maniobras ms usadas. La finalidad ltima es eludir el cumplimiento de las obligaciones, ya sea
aumentando el pasivo o disminuyendo el activo y as afectar el derecho de garanta general de los
acreedores (art 2465).
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Enajenacin a ttulo oneroso. En realidad, no se paga el precio ni se transfiere el dominio.

Dacin en pago. El deudor paga con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y lo es,
obviamente, el pago que se hace.
Constitucin de un usufructo. El deudor cede en usufructo un inmueble hipotecado a favor
de un tercero y amigo. Con ello cuando mucho se perder la nuda propiedad, sin perjuicio
de lo difcil que es subastar un inmueble gravado con usufructo, mxime si est constituido
por toda la vida del usufructuario.
Fundamento jurdico. El acto absolutamente simulado carece de consentimiento, ya que ste se
prest para engaar a terceros, pero no para crear el contrato. La simulacin absoluta implica falta
de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta.

D) Simulacin relativa o disimulacin. Se disfraza un acto que s existe; hay consentimiento, pero de
celebrar un contrato distinto. Conforme al principio de la autonoma de la voluntad, no hay inconvenientes
en principio para que las partes acten de esta manera. En la simulacin relativa hay 2 contratos: uno
manifiesto y fingido; otro oculto y real. El primero oculta al segundo. El acto as simulado no es ilcito, lo es
cuando se ha hecho para perjudicar a 3.
Maniobras ms usadas.
Entre cnyuges. Recurrir a la dacin en pago para ocultar una compraventa, que entre ellos
est prohibida.
En el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestacin para que se produzca engao
acerca de la identidad de la cosa, pero en una contraescritura se identifica la cosa real.
En asignaciones testamentarias. Se realiza una particin simulada para que el asignatario
que hipotec un inmueble no se lo adjudique, generando como consecuencia una hipoteca
sobre un bien ajeno (la particin no es contrato, por el efecto declarativo de las
adjudicaciones).
Fundamento jurdico. En la simulacin relativa hay dos vnculos contractuales: el contrato oculto,
real, deseado por las partes; y el contrato que se presenta al pblico. Probada la existencia de
ambos debe prescindirse del acto simulado y atenerse al real (oculto). Esto porque el acto simulado
carece de consentimiento. Para saber cul es la sancin aplicable debe estudiarse el ctto real:
Si el acto oculto es lcito, ha sido celebrado con las solemnidades legales y no ha existido
intencin de perjudicar a 3, el ctto es vlido.
Si el acto oculto es fraudulento, habr nulidad absoluta o relativa dependiendo del vicio.
Interposicin de personas. Las partes usan una tercera persona para conseguir sus propsitos. El
tercero es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes reales. Se le llama
testaferro. La doctrina exige que desde el principio tenga conciencia y voluntad de ser tal.

E) Efectos de la simulacin.
Entre las partes. Como sabemos, hay que partir de la base que, entre la voluntad declarada y la real,
debe preferirse esta ltima.
En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, ya que no hay consentimiento. El problema del
nemo auditur (no puede pedir la nulidad el que saba o deba saber el vicio que lo invalidaba, art
1683) se soluciona porque la inhabilidad se refiere a determinadas personas: los que
ejecutaron el acto o celebraron el contrato. Pues bien, el que no ha consentido, ni ha
ejecutado el acto ni ha celebrado el ctto, y si se le prohibiera demandar se estara prejuzgando,
ya que se le estara atribuyendo la calidad de parte en un contrato invlido.
En la simulacin relativa. El acto simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado
en forma oculta. Por eso, una vez demostrada la existencia de ambos contratos, se prescinde
del simulado y se estudia el real, el que producir sus efectos propios. Si cumple con los
requisitos legales, ser vlido; si adolece de un vicio, ser nulo absoluta o relativamente, segn
corresponda.
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En la simulacin por interpsita persona. Si la interposicin de personas ha tenido como objeto

eludir una prohibicin legal, habr nulidad absoluta; si ha tenido como objeto eludir otra
incapacidad podr haber nulidad relativa.

Respecto de terceros.
Terceros de buena fe. Como regla general la simulacin no puede perjudicarlos.
Art 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Tampoco lo producirn
las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.
El tercero puede elegir el contrato que le convenga, sea el pblico o sea el real. Las
partes en cambio quedan obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato
que tiene fuerza de ley entre ellos.
Terceros de mala fe. Se entiende por tal el que tuvo conocimiento de la existencia del acto
oculto, de la verdadera intencin de las partes. El artculo 1707 inc 2 protege al tercero,
salvo que se haya tomado razn del contrato oculto en el margen de la escritura matriz. En
ese momento, deja de protegerlo. Y, por qu le quita la proteccin? Simplemente porque
deja de ser tercero inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o est en condiciones de
saber, que hay un acto que est secreto, que modifica la escritura, y que contiene la real
voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma conocimiento del acto oculto por
otras razones o por otros medios, no se adivina por qu no se le va a aplicar la misma
disposicin, esto es, quitarle la proteccin.

F) Acciones en la simulacin. La simulacin debe ser declarada en juicio de lato conocimiento. Esta
declaracin puede obtenerse por dos medios: obtener la invalidacin del acto o contrato o pedir la
indemnizacin de perjuicios nacida de la correcta aplicacin de los art 2314 y siguientes (La simulacin
ilcita, puesto que necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituir un delito civil).
La accin de simulacin no existe, por lo que deber asilarse en la accin de nulidad, fundada en
falta de consentimiento, de causa o causa ilcita.
La nulidad se pide como accin, ya sea en la demanda o como reconvencin, debiendo sealarse
expresamente que se pide la nulidad del ctto en razn de ser simulado.

Titulares de la Accin
Las partes. La inhabilidad del nemo auditor se salva, como ya se seal, sealando que quien parece
como parte en un contrato simulado, no es parte, no ha celebrado el contrato. Y ello, porque si se
estima que celebr el contrato se est prejuzgando, se est dando calidad de celebrar el contrato
a una situacin en que precisamente se discute lo contrario: que nunca se ha celebrado.
Prueba. Lo declarado en una escritura pblica hace plena prueba entre las partes, por lo que
hay que buscar otra plena prueba que la contradiga: las contraescrituras que guarden, y
ppalmente, las presunciones (stas pueden constituir plena prueba si renen las
caractersticas de precisin y gravedad suficientes).
As, entre dos pruebas de igual valor el tribunal debe apreciarlas comparativamente y
preferir la que estime ms conforme a la verdad.
No pueden valerse de la prueba de testigos, por la prohibicin del art 1709 inc 2.
Los terceros. Las declaraciones y su verdad no afectan a los terceros. Tienen libertad probatoria, ya
que el art 1711 en su inc 3 exime de la prohibicin de la prueba testifical a quienes no han podido
obtener una prueba escrita y resulta claro que el tercero est imposibilitado de obtener tal prueba
precisamente por las maniobras de las partes. La ms importante es la prueba de presunciones.
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ACCIN PAULIANA ACCIN DE NULIDAD POR SIMULACIN

Los actos atacados son reales y efectivos, pero fraudulentos.
Se pretende evitar una enajenacin real y efectiva,
reintegrando el bien que hubiere salido del patrimonio.
Slo puede ser ejercida por los acreedores anteriores al acto
perjudicial.
El Demandante debe probar que el acto atacado ha provocado
o aumentado la insolvencia del deudor.
Se reconstruye el patrimonio que se deterior.
Ataca cualquier acto, gratuito u oneroso, unilateral o bilateral.
Tiene un plazo especial de prescripcin de 1 ao.
El acto es ficticio y la accin tiende a sacar a la superficie el
verdadero contrato.
Se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del
patrimonio del deudor.
Los titulares son las partes y los terceros afectados.
Slo trata de dejar intacto el derecho de prenda general
Se protege la integridad del patrimonio.
Slo cabe en las convenciones.
Se est a los plazos de la nulidad.

5. Efectos Expansivos de los Contratos

Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero a su
favor o tambin oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un
hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos. No hay
propiamente en esta situacin una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. En el caso del
efecto expansivo, no surge un derecho u obligacin directamente para el tercero, sino que ste puede
invocar un contrato ajeno o puede oponrsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia erga omnes.
En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los restantes acreedores no
podran desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de un contrato que no les empece.
Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas,
mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a los criterios que
indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta perjudicado por el efecto
reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes. Como seala
Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que
ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.

6. La Inoponibilidad de los Contratos

Daniel Bastian la define como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como
consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. Vodanovic entiende por tal la
ineficacia de un acto jurdico o de su nulidad respecto de ciertos terceros por no haber las partes
cumplido algn requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros.
La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
La proteccin de los terceros ante los efectos de un acto vlido.
La proteccin de los terceros ante los efectos de la declaracin de nulidad de un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto vlido, puede tener su origen
en causas formales o de fondo.

A) Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad sustanciales. Estas formalidades

estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de un
determinado suceso de relevancia jurdica. Su incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto frente a
terceros. Casos: arts. 1707 (contraescrituras); 1902 (cesin de crditos nominativos); 2114 (disolucin de la
sociedad); 2513 (sentencia que declara la prescripcin adquisitiva).

B) Inoponibilidad por falta de fecha cierta. Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a
terceros respecto a la fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o
postdatarlos, careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta.
Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la fecha de un instrumento privado: art.
1703 (en relacin a los arts. 419 y 430 del COT).
 39

C) Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de concurrencia. Observamos una hiptesis en el
art. 1815, a propsito de la venta de cosa ajena. El contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que este
no consinti en la venta. En consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del bien no
se transforme en propietario en virtud de la prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa puede reivindicarla
(o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a travs de acciones posesorias o incluso
interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de los delitos de hurto, robo o usurpacin). Igual
ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2; y en la prenda de cosa ajena, art. 2390. Estos
casos de inoponibilidad estn en realidad establecidos a favor de terceros absolutos, como es el dueo de la
cosa.

D) Inoponibilidad por fraude. En cualquier relacin jurdica, el deudor mantiene la libertad de seguir
actuando con su patrimonio en el mundo de los negocios jurdicos. El acreedor debe soportar en
consecuencia, la posible disminucin del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista, los actos del
ltimo le son oponibles. Afectarn el derecho de prenda general del acreedor. Pero ste no est obligado a
tolerar actos que supongan una disminucin del patrimonio del deudor, en los cuales ste ha actuado
fraudulentamente. Recurrir entonces el acreedor a uno de sus derechos auxiliares: la accin pauliana o
revocatoria. Esta es una accin de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia frente
al acreedor perjudicado por el fraude.

E) Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos. Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia
de muerte presunta. La revocacin (y no rescisin, como dice el texto legal) del decreto de muerte
presunta, no afecta derechos adquiridos por terceros. Entre la proteccin ms amplia de los intereses del
desaparecido y la seguridad jurdica, el legislador opta por la ltima.

F) Inoponibilidad por lesin de las asignaciones correspondientes a los legitimarios. Los legitimarios
pueden recurrir a la accin de reforma de testamento, cuando el causante no respet las asignaciones
forzosas a que lo obliga la ley en favor de los primeros (arts. 1167, 1182 y 1216). Son legitimarios los hijos
(personalmente o representados), los ascendientes y el cnyuge sobreviviente. Prosperando la accin, el
testamento no ser oponible a los reclamantes, en aquella parte que contravenga las normas sobre
asignaciones forzosas.

G) Forma de hacer valer la inoponibilidad. Pueden invocarla slo aquellos terceros a quienes la ley ha
intentado proteger, vale decir, a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse del acto o
de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a terceros adquirentes a ttulo
oneroso, que estn de buena fe (art. 2468 N 1).

NULIDAD
La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se
producen al nacer el acto jurdico.
La nulidad produce efectos tanto entre las partes que
celebraron el acto anulado cuanto respecto de terceros.
La nulidad es una sancin de orden pblico y por ende, no
puede renunciarse de antemano.
Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez.
INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la
generacin del contrato; el contrato es vlido, pero otras
circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros.
La inoponibilidad dice relacin exclusivamente con los terceros.
La inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los
terceros que pueden invocarla, es de orden privado. Los
terceros, entonces, pueden renunciar al derecho a impetrarla.
La inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
 40

VI PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

1. Generalidades
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En trminos
generales, alude a una persuasin subjetiva, interna, de carcter tico, de estar actuando o haber actuado
correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos direcciones: la primera, la buena fe subjetiva,
conserva la fisonoma psicolgica a que aludamos. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que
mayormente interesa en materia de contratos, pierde tal fisonoma.
Una sentencia, al pronunciarse sobre la buena fe, seal que Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la
literalidad inflexible para dar menos ni para exigir ms, arbitrariamente, al influjo de un inters propio y
mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse
de atender a factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en
la ley (Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988).

2. Buena Fe Subjetiva (art 706)

Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona,
de que su conducta no peca contra el Derecho. El caso ms importante en que se ha puesto de relieve la
dimensin subjetiva de la buena fe, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena, art. 706, inciso 1:
La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
El ordenamiento jurdico ampara al poseedor de buena fe que, errneamente, crey adquirir el
dominio de su antecesor: se le permite en definitiva llegar a ser dueo mediante la prescripcin adquisitiva
ordinaria. Adems, aun cuando no lograse tal objetivo, el poseedor de buena fe demandado recibe un
tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, especficamente en relacin a los frutos,
deterioros y mejoras tiles (arts. 906, 907 y 909).

3. Buena Fe Objetiva (art 1546)

A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe. En
el mbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por ausencia o ambigedad de la ley, sea
por las peculiaridades especiales del caso, sea por la remisin del propio legislador a estndares o criterios
flexibles, con frecuencia la decisin de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del
sentenciador. En definitiva y en trminos prcticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del juez y
no de la ley, en sentido estricto.
Pero el poder discrecional del juez est limitado, entre otros aspectos, por el establecimiento de
reglas legales flexibles, estndares, mdulos o patrones de conducta. Un estndar es una regla que en
lugar de formular una solucin rgida, recurre a un parmetro flexible cuyo manejo y concrecin, en cada
caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabidura del juez de la causa. Se trata de conceptos
susceptibles de asumir un contenido empricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de
significado bsica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos estndares legales es la
buena fe objetivamente considerada. La misma naturaleza tienen otras nociones como el buen padre de
familia, las buenas costumbres, el orden pblico, la informacin esencial, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y
lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares hasta incluso despus de la
terminacin del contrato. La buena fe equivale a la obligacin de cooperacin, a la lealtad a la palabra
dada, y la exclusin del dolo y del uso abusivo de los derechos subjetivos.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica in concreto por el sentenciador, averiguando la
conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto,
prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicolgicas de los contratantes, para puntualizar la
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conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al
modelo del hombre razonable, o sea, a los estndares legales.

3. Funciones de la Buena Fe Contractual

Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera ms idnea las funciones de la buena fe en
las relaciones contractuales:
Como un canon o criterio para la interpretacin de los contratos. La interpretacin ha de hacerse
de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos, sea el ms apropiado para llegar a un
desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales. Se dice que aun cuando en las normas de
interpretacin de los contratos no exista una norma que se refiera directamente a la buena fe, la
aplicacin de este principio en la interpretacin de aquellos deriva del propio tenor del artculo
1546. Es decir, la interpretacin de un contrato contraria a la buena fe, afecta los alcances de las
obligaciones contractuales, y con ello, viola el artculo 1546.
Como un canon o criterio para limitar el ejercicio de derechos subjetivos. As, por ejemplo, el
deudor no puede esperar que se considere que ha entregado la mercadera a su debido tiempo si
llega al establecimiento del acreedor el da previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco acta de
buena fe el acreedor si al determinar el medio de transporte a costo del deudor, enva las
mercaderas con un correo-express.
Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones. En la buena
fe puede basarse refiere Mereminskaya- una ampliacin del deber de prestacin, ms all de los
trminos resultantes del contexto del contrato o de la ley. As, se reconoce en la doctrina chilena
que se deber lo que no figura explcitamente y que resulta de aplicar los mdulos buena fe y
lealtad.

4. Diversas Manifestaciones de la Buena Fe Objetiva en el Iter Contractual

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casustico, no es posible
enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el ter contractual. S pueden
sealarse algunos ejemplos:
En los tratos preliminares. cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme a la
realidad. Deben expresarse con claridad, abstenindose de afirmaciones falsas o inexactas o de un
silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada representacin de los elementos subjetivos
y objetivos del contrato que se pretende celebrar. As, por ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no
debe incurrirse en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental,
sobre sus aptitudes laborales, artsticas o tcnicas, etc. En relacin AL OBJETO, por ejemplo en el
seguro contra incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que se
compone la cosa.
En la celebracin del contrato. La buena fe impone el deber de redactar la convencin con la
claridad necesaria. Si se infringe este deber, podra tener aplicacin la regla subsidiaria del art. 1566,
en el mbito de la interpretacin de los contratos. De esta forma, se castigara indirectamente la
mala fe de la parte que redact la clusula oscura o ambigua.
En el cumplimiento del contrato.
En la fase postcontractual. Durante la fase de liquidacin del contrato, la buena fe objetiva tambin
impone deberes especficos. As, por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o
locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un aviso
anunciando el lugar al que se ha trasladado. Tambin en lo que respecta al deber de secreto o
reserva. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con motivo o con
ocasin del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusin o conocimiento por terceros pueda
daar a la contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.
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Captulo Cuarto

LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Sumario: I. Generalidades; II. Reglas de Interpretacin.

I GENERALIDADES

1. Concepto
Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. En tres hiptesis
fundamentales tiene lugar la interpretacin del contrato:
Cuando sus trminos son oscuros o ambiguos.
Cuando siendo claros sus trminos, no se concilian con la naturaleza del contrato o con la verdadera
intencin de las partes, que aparece manifiesta.
Cuando relacionando las clusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance particular de
alguna o algunas de ellas.
De esta forma, cuando no estamos ante ninguna de las tres hiptesis mencionadas, lo que debe
hacer el juez no es interpretar, sino sencillamente aplicar el contrato. As lo ha sealado la Corte Suprema.

2. Carcter de las Reglas Legales de Interpretacin

Los arts. 1560 a 1566 regulan la materia. Corresponde a los jueces del fondo (de primera y segunda
instancia) interpretar los contratos, y escapa dicha labor al control de la Corte Suprema. Este tribunal ha
sealado que las leyes relativas a la interpretacin de los contratos son normas dadas a los jueces del
mrito a fin de que escudrien la verdadera intencin de las partes contratantes. La determinacin de esa
intencin es una cuestin de hecho que generalmente escapa al control de la Corte Suprema, y si ella se
determina o establece sin incurrir en error de derecho, no cabe el recurso de casacin en el fondo.
As las cosas, se ha sostenido en Chile, que la Corte Suprema slo interviene cuando se infringe una
ley vinculada al contrato de que se trate, lo que ocurrir en los siguientes casos:
Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que prev la ley.
Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.
Ocurrir lo anterior, por ejemplo, cuando habiendo celebrado las partes un contrato de
compraventa, el juez, al fallar, le atribuye a tal contrato los efectos de otro contrato: sentados los hechos
que el juez deduce al efectuar la interpretacin de un contrato, el examen de la naturaleza jurdica de esos
hechos y de los efectos del contrato que produce, son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas
por el tribunal de casacin, bajo cuya crtica cae toda desnaturalizacin jurdica del contrato.

En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que existen dos fases:

a) La interpretacin de las clusulas de un contrato y la determinacin de la intencin que movi a
las partes a celebrarlo es una cuestin de hecho. Los jueces la deducen del mrito de la propia
convencin, de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley. Por lo tanto, escapa de la
censura del tribunal de casacin.
b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretacin de un contrato, el examen de
la naturaleza jurdica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce, son cuestiones de
derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casacin, bajo cuya crtica cae toda
desnaturalizacin jurdica del contrato.
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3. Mtodos de Interpretacin
a) Mtodo subjetivo. Busca determinar cul es la voluntad REAL de los contratantes. Se trata de
indagar acerca del verdadero pensamiento de los contratantes, el que debe primar sobre la
voluntad declarada, considerando que no pocas veces los contratantes expresan su voluntad en
forma inadecuada. Este es el sistema del Cdigo Civil, siguiendo al CC. francs.
b) Mtodo objetivo. Plantea que no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato,
debiendo fijarse el alcance de las clusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la
declaracin, de manera que los efectos jurdicos sern los que cualquier hombre razonable
atribuira a la convencin. En otras palabras, la declaracin de voluntad tiene un valor en s, con
autonoma o independencia de la intencin de los contratantes. No debe indagarse entonces la
intencin de los contratantes, sino un alcance que debe atribuirse a la declaracin, atendiendo a la
costumbre, usos corrientes o prcticas usuales de los negocios. Lo anterior demuestra que el
mtodo objetivo de interpretacin est directamente vinculado con la buena fe objetiva.

4. Objetivo Fundamental: la Intencin de los Contratantes (art 1560)

Esta norma, seala Alessandri, es diametralmente opuesta a las que el CC. da para la interpretacin
de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta diferencia se debe a que el Cdigo presume que el legislador
es culto, conoce el lenguaje, procurando emplear cada palabra en su sentido natural y obvio; en cambio,
los contratantes usualmente no tienen un conocimiento cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden
dar a las palabras un sentido distinto al natural y obvio que les da el Diccionario de la RAE e incluso la
sociedad en general. De tal forma, ms importante que aquello que los contratos digan, es aquello que las
partes quisieron estipular.
Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no hay ambigedad en ninguna de las
expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar ms. Bastar la simple lectura del contrato para
interpretar la verdadera intencin de las partes. La Corte Suprema, en esta lnea, ha sealado que si el tenor
literal del contrato no merece dudas, ms que interpretarlo, lo que debe hacerse es aplicarlo.
Pero puede ocurrir que las clusulas del contrato sean ambiguas y que las partes discrepen acerca
del sentido que debe drseles. Interpretar entonces el juez, de conformidad con las reglas que establecen
los arts. 1561 y siguientes.

II REGLAS DE INTERPRETACIN

1. Regla de la Aplicacin Restringida del Texto Contractual

Art. 1561: Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia
sobre que se ha contratado.
As, por ejemplo, si se celebra una transaccin poniendo trmino a un litigio pendiente o
precaviendo un litigio eventual por concesiones recprocas, y si A se obliga a pagar a B $ 1.000.000.-,
expresndose que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas, los trminos
generales del contrato no perjudican los derechos de A contra "B" nacidos despus de la convencin, ni
tampoco aquellos que ya existan al momento de la celebracin de la transaccin pero de los cuales las
partes no tenan conocimiento.

2. Regla de la Natural Extensin de la Declaracin

Art. 1565: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se
entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda.
Fija una regla opuesta a la anterior, a primera impresin. Los ejemplos puestos en un contrato, no
implican que se aplique slo al caso que se coloca como ejemplo; es decir, no se entiende que las partes han
querido limitar los efectos del contrato al caso o casos especialmente previstos. La oposicin entre el art.
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1561 y el art. 1565 es puramente aparente, puesto que son manifestaciones distintas de un mismo principio
general, el que ordena al intrprete considerar todas las circunstancias de la especie.
As, por ejemplo, si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad
de bienes, en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta clusula no impide
que tambin ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella entran segn el derecho comn, pues
el caso colocado por las partes slo fue agregado para evitar dudas sobre el particular.

3. Regla del Objetivo Prctico o Utilidad de las Clusulas

Art. 1562: El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel
en que no sea capaz de producir efecto alguno.
Si una clusula por su ambigedad o por su oscuridad puede llevar a dos conclusiones distintas, pero
una de estas no tiene significado alguno y solamente alguna de ellas puede producir algn efecto, deber
preferirse esta ltima interpretacin, porque es lgico suponer que las partes estipularon esa clusula para
que produjera algn efecto. En otras palabras, es lgico suponer que las partes no han querido introducir en
el contrato clusulas intiles o carentes de sentido.

4. Regla del Sentido Natural

Art. 1563, inciso 1: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a
la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Pothier, para expresar la misma idea, sealaba: cuando en un contrato los trminos son
susceptibles de dos sentidos, debe entendrselos en el sentido ms conveniente a la naturaleza del
contrato.
As, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano ser de $ 400.000,
debe concluirse, aunque no se haya dicho, que se trata de una renta mensual y no anual o por el perodo
que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los arrendamientos de predios urbanos destinados a la
habitacin, que la renta se pague mensualmente.

5. Regla de la Armona de las Clusulas

Art. 1564, inciso 1: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Cualquier intrprete, comienza por observar el conjunto o la totalidad de aquello que debe
interpretar. Normalmente, las clusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a otras. As como la ley
debe interpretarse de manera que haya entre todas sus disposiciones la debida correspondencia y armona,
porque la ley forma un todo que persigue un fin general, de la misma manera los contratos forman un todo
nico, que desde la primera hasta la ltima clusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no puede
interpretar aisladamente.

6. Regla de la interpretacin de un contrato por otro

Art. 1564, inciso 2: Podrn tambin interpretarse (las clusulas de un contrato) por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las mismas partes sobre idntica materia. La
convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser anterior o posterior al contrato
objeto del litigio.

7. Regla de la Interpretacin Autntica o de la Aplicacin Prctica del Contrato

Art. 1564, inciso 3: O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobacin de la otra.
 45

8. Regla de las Clusulas Usuales

Art. 1563, inciso 2: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
El objetivo perseguido por la disposicin consiste en incorporar en el contrato las clusulas usuales,
silenciadas en la declaracin. En la prctica, sin embargo, se le ha atribuido un significado muy restringido.
En efecto, se lo ha explicado de manera que slo queden involucradas en las clusulas usuales las cosas
llamadas de la naturaleza del contrato, o sea, las clusulas legales que se entienden incorporadas al
contrato sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad (en tal sentido, Alessandri y Meza Barros).
Pero tal aplicacin no correspondera al espritu de la norma, que buscara la incorporacin al contrato de
usos consuetudinarios, independientemente de la ley.
Lpez Santa Mara lamenta esta interpretacin tan restrictiva, ya que impide la vivificacin del
Derecho mediante la consideracin de aquello que es generalmente admitido en una comunidad
determinada y que teniendo significacin jurdica, pudo omitirse por la ley. Agrega este autor que la idea
de aplicar los usos del pueblo en el silencio del contrato an no se abre camino en Chile, ya que los espritus,
con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay Derecho ms all de la ley.

9. Regla de la ltima Alternativa

Art. 1566: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. / Pero las clusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
Esta norma debe aplicarse en ltimo trmino, como recurso final para dirimir la contienda relativa al
alcance del contrato.

Sistematizando la materia relativa a las reglas de interpretacin de los contratos, Lpez Santa Mara
distingue:
a) Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato. O sea, sirven para interpretar el contrato
por s mismo, considerando slo los elementos que se encuentran en la declaracin contractual.
Artculo 1562: Regla del objetivo prctico o utilidad de las clusulas.
Artculo 1563, inciso 1: Regla del sentido natural
Artculo 1564, inciso 1: Regla de la armona de las clusulas.
b) Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato. Es decir, permiten recurrir a otros
instrumentos o hechos externos al contrato.
Artculo 1561: Regla de la aplicacin restringida del texto contractual.
Artculo 1564, inciso 2: Regla de la interpretacin de un contrato por otro.
Artculo 1564, inciso 3: Regla de la interpretacin autntica o de la aplicacin prctica del
contrato.
Artculo 1565: Regla de la natural extensin de la declaracin.
c) Reglas subsidiarias de interpretacin contractual. Vale decir, que slo han de aplicarse cuando las
reglas relativas a los elementos intrnsecos o extrnsecos no permitan dilucidar la controversia.
Artculo 1563, inciso 2: Regla de las clusulas usuales.
Artculo 1566: Regla de la ltima alternativa.
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Captulo Quinto

EL CONTRATO DE PROMESA
Sumario: I. Generalidades; II. Requisitos de la Promesa; III. Efectos de la Promesa.

I GENERALIDADES

1. Concepto (art 1554)

En trminos generales, es aqul por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
En trminos ms estrictos, aludiendo a sus requisitos, es la convencin escrita en virtud de la cual
las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o
condicin que fije la poca de su celebracin, y debiendo especificarse en ella todas las bases que
constituyan el contrato prometido, de modo que slo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que
las leyes prescriben.
La promesa tiene una gran importancia prctica. Muchas veces la celebracin definitiva de un
contrato depende de mltiples circunstancias, y en tales situaciones puede ser ms ventajoso para los
contratantes no verificar todava el contrato. As, por ejemplo, esperar que se alce un embargo o medida
precautoria, o la dictacin de una sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar detalladamente los ttulos
de un inmueble, o la obtencin de financiamiento, etc.

2. Caractersticas de la Promesa
Es general. Regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza.
Es de derecho estricto. Dados los trminos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que
la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla slo como
excepcin, cuando rene los requisitos expresados en el artculo. Se trata de una norma imperativa
de requisito.
Es un contrato bilateral. Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el
contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la
doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos ms adelante.
Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito. La nica excepcin al
carcter solemne de la promesa la encontramos en el caso del seguro. En efecto, el Cdigo de
Comercio exige que el contrato de seguro conste por escrito; sin embargo, su art 515 seala que el
seguro ajustado (celebrado) verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan
convenido formalmente en la cosa, el riesgo y la prima. La promesa (de seguro) puede ser
justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en materia mercantil, y autoriza a
cada una de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la pliza.
Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
Es un contrato principal. La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque
existe vlidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art.
1554.
Es una especie de contrato preliminar.
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3. La Promesa, una Especie Dentro de los Contratos Preliminares

Los contratos preliminares son aquellos que estipulan las bases o lineamientos de un contrato
futuro; o tambin, aquellos destinados a reglamentar todas las posibles relaciones jurdicas futuras entre las
partes.
Como se observa, su objeto es preparar un contrato futuro, es decir, su esencia no se agota en s
mismo, sino que se crean y entienden en virtud del contrato definitivo que se celebrar en una poca
prefijada en ellos. No obstante ello, conviene precisar que esta ntima relacin que existe entre uno y otro
no supone una dependencia o subordinacin del segundo al primero. No, cada uno es un contrato separado
e independiente que existe vlidamente siempre que se cumplan las exigencias legales propias de cada uno
de ellos.
Son especies de contratos preliminares la mediacin, el corretaje, el contrato de opcin, la clusula
compromisoria, el pacto de retroventa y la promesa.

4. La promesa, Contrato Distinto del Prometido

Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son diferentes. Ambos no pueden
identificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro. Por consiguiente, no pueden exigirse para la
promesa de un contrato los mismos requisitos que la ley impone al contrato prometido. Son dos contratos,
y cada uno con su objeto preciso. El objeto del contrato de promesa es la celebracin del contrato
prometido; y el objeto del ltimo ser el que corresponda a su naturaleza. Como se observa, el contrato de
promesa genera una nica obligacin: celebrar el contrato prometido. Se trata, pues, de una obligacin
de hacer.

5. La Promesa Puede Referirse a Toda Clase de Contratos

Para un sector de nuestra doctrina -Ramn Meza Barros, siguiendo a Barros Errzuriz-, la regla del
artculo 1554 slo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal
opinin reside en lo expuesto en el nmero 4 del precepto, cuando se indica la tradicin de la cosa, o las
solemnidades. Se agrega que tratndose de los contratos consensuales, la promesa se identificara con el
contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se estableca que si el contrato era de aquellos que se
perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldra al contrato mismo). Tal
conclusin nos parece errada, ya que confunde tradicin con entrega, acepcin esta ltima que
caracteriza a un contrato real; adems, es de comn ocurrencia la promesa de compraventa de cosa
mueble, contrato consensual. Estimamos por tanto que el art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos. As
tambin ha concluido la jurisprudencia. Adems, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del
artculo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicara que la intencin del legislador no fue
excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.

6. Promesa de un Contrato Unilateral

La promesa, bien sabemos, es un contrato bilateral: engendra derechos y obligaciones recprocas
para las partes, el derecho de exigir y la obligacin de celebrar el contrato prometido. Pero, podra
celebrarse una promesa en la cual el contrato prometido sea unilateral? La jurisprudencia ha sealado que
si lo unilateral se refiere a quien resultar obligado en el contrato prometido, es posible. As, por ejemplo, se
puede prometer celebrar un contrato de comodato, en el cual el nico obligado ser el comodatario.
 48

II REQUISITOS DE LA PROMESA

Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de existencia y
de validez de todo contrato. Pero tambin debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De
faltar alguno de estos, la promesa ser inexistente, o en opinin de otros, adolecer de nulidad absoluta. En
efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en consideracin a la naturaleza del contrato, de
manera que su omisin produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682.

1. Que la Promesa Conste Por Escrito

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar por
escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un elemento
indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, no hay promesa,
aunque el contrato prometido sea puramente consensual. De igual forma, el contrato de promesa no
puede probarse por ningn otro medio probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por va de
solemnidad; no procede ni siquiera la confesin de parte (art. 1701, inciso 1). Cabe indicar que es
suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera como solemnidad escritura
pblica. Se plante una discusin sobre el punto, en torno a la promesa de compraventa de un inmueble.
La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se
requiere escritura pblica.

2. Que El Contrato Prometido No Sea de Aquellos que las Leyes Declaran Ineficaces

A) Cuestiones generales. Que el contrato prometido sea eficaz quiere decir que sea capaz de producir
efectos jurdicos, que establezca un vnculo de derecho entre las partes, del cual surjan derechos y
obligaciones. Sin embargo, de inmediato surge la duda: cundo debe ser eficaz el contrato prometido, al
celebrarse la promesa o cuando este definitivamente se cumpla? Al respecto existen dos tesis:
Primera opinin. El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es
menester que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurdicamente lcito y posible, al
momento en que se suscribe la promesa.
Tesis de don Luis Claro Solar y Ren Abeliuk. Sostienen que quienes aducen que el contrato
prometido debe ser vlido al momento de celebrarse la promesa olvidan algo fundamental: ambos
contratos son independientes entre s, el segundo no contagia al primero ni viceversa. Al efectuarse
la promesa el contrato definitivo no ha nacido, luego cmo puede saberse si es vlido o nulo?
Adems, puntualizan, lo que la ley exige es que la ineficacia, de existir, sea intrnseca, de
naturaleza tal que no se pueda arreglar, como sera el caso de la promesa de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente. Se refiere, en suma, a los contratos que las leyes declaran
ineficaces, no a los contratos que resulten ineficaces por el incumplimiento de algn requisito o
que sean susceptibles de ser saneados. As, no cae dentro de esta prohibicin, por ejemplo, la
promesa de compraventa recada en un inmueble embargado, ya que esta situacin puede salvarse
antes del cumplimiento de la promesa, alzndose el embargo o con las autorizaciones
correspondientes.

B) Promesas prohibidas. En forma excepcional, se establecen prohibiciones de celebrar promesas respecto

de determinadas materias, con el fin de evitar fraudes.
Prohibicin de enajenar o prometer enajenar predios rurales inferiores a hectrea.
Prohibicin de prometer enajenar predios indgenas.
Prohibicin de celebrar contratos de promesa de compraventa respecto de terrenos en que no se
hayan ejecutado totalmente los trabajos de urbanizacin (art 138 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones).
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C) La promesa y la lesin enorme. La lesin enorme es un desequilibrio que se produce en las prestaciones
de las partes, especialmente en los contratos bilaterales y onerosos. Como se estudi en su oportunidad, la
lesin nos es vicio del consentimiento (al menos en Chile), sino que es un vicio objetivo del contrato de que
se trate. En este sentido, puede estimarse que si el contrato prometido adolece de ella, es ineficaz, en los
trminos del art 1554 N 2. Sin embargo, como sabemos la lesin no es una institucin de aplicacin
general, sino que requiere texto expreso para operar. He aqu entonces el planteamiento del problema. El
contrato de promesa, per se, no es rescindible por lesin enorme, ya que el legislador no lo seal dentro de
los contratos afectos a este vicio. Pero el contrato prometido (generalmente una compraventa de inmueble)
puede estar afecto a ella, y en tal caso se puede pretender atacar la promesa por faltar el requisito de ser
eficaz el contrato prometido. La posibilidad de existir lesin en el contrato prometido puede ser causal de
nulidad del contrato de promesa?
I. La lesin en el contrato prometido no afecta la promesa. Razones:
El contrato de promesa es independiente del contrato prometido.
Para que tenga lugar la situacin del art 1554 N 2, debe tratarse de un vicio intrnseco. El
contrato definitivo se entiende ineficaz cuando adolece de un vicio que imposibilite en
absoluto su vida. Pero el contrato definitivo, en el peor de los casos, puede salvarse,
completando el precio que corresponda.
Si se concluye que el contrato de promesa est afectado por la lesin del contrato
prometido, habr que convenir que ha faltado el requisito del N 2 del art 1554,
adoleciendo de nulidad absoluta. Sin embargo, la sancin para el contrato prometido es la
nulidad relativa por lesin enorme (en el supuesto que la parte respectiva no ejerciera su
derecho a hacer subsistir el contrato). Cmo se explica la incongruencia de que la sancin
al contrato preparatorio sea ms grave que la sancin al contrato prometido, el que
incluso puede hacerse subsistir?
Si el juez ordena el cumplimiento forzado de la promesa, el contrato de compraventa
suscrito por el juez en representacin de la parte vencida no puede ser atacada por lesin
enorme.
En un fallo del ao 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmndose que
compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una
obligacin de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesin enorme de los arts.
1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relacin directa y exclusivamente con un contrato de
compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesin un contrato de promesa
de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligacin que contrajo en
la promesa alegando el posible vicio de lesin enorme que podra afectar a la compraventa
todava no celebrada.
II. La lesin en el contrato prometido produce la nulidad de la promesa. El principal defensor de esta
tesis es don Fernando Fueyo. Sin embargo, no la postula de manera general, sino ms bien seala
casos en que la promesa se puede ver contagiada por la lesin enorme de que adolece el contrato
prometido. Fueyo acepta lo que l llama la repercusin de vicios desde el contrato definitivo
hacia la promesa. Porque, dice, de otra forma no se explica la exigencia del N 2 del art 1554.
Adems, agrega, resulta un absurdo pretender esperar la firma del contrato de compraventa
definitivo para despus, inmediatamente despus, demandar de rescisin por lesin enorme. El ms
elemental principio de economa y de justicia indica que el problema hay que abordarlo de
inmediato, esto es, cuando se exige el cumplimiento de la promesa.

3. Que la Promesa Contenga un Plazo o Condicin que Fije la poca de la Celebracin del Contrato
No hay en nuestra legislacin promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa sin
base cierta, como sera, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un contrato sin decir
cundo se celebrar, sin decir qu da preciso o al menos en qu poca o perodo de tiempo. No puede
quedar librada la ejecucin del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijacin de
un lapso o el evento de la realizacin de un hecho que determine la poca del cumplimiento de lo
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prometido. Nada impide fijar copulativamente una condicin y un plazo, o primero la una y para el caso de
que sta falle, o en su defecto, el otro. As, las partes pueden estipular que el contrato prometido se llevar
a efecto a ms tardar el da 15 de marzo de 2007, una vez que el promitente vendedor obtenga de la
Direccin de Obras pertinente, la recepcin final de las obras. La expresin una vez que implica establecer
una exigencia adicional al mero plazo.

A) El Plazo. Las partes tienen libertad para fijar un plazo suspensivo o resolutorio, con tal que uno u otro
fijen la poca de la suscripcin del contrato prometido.
El plazo suspensivo da nacimiento al derecho a exigir el cumplimiento de la promesa, pero no fija
la poca de celebracin del contrato. Ejemplo: se seala que el contrato de compraventa se
suscribir en el plazo de tres meses contados desde la fecha de la promesa. Vale decir, desde la
fecha de la promesa y hasta los tres meses subsiguientes no se puede exigir su cumplimiento, pero
la llegada del plazo no ha fijado la fecha de celebracin del contrato prometido, sino que
simplemente ha dicho desde cundo se puede pedir que se cumpla lo prometido.
El plazo extintivo fija la poca, pero transcurrido, no se podra exigir la celebracin, porque
caduc. Ejemplo: se firmar la compraventa antes de tres meses desde la fecha de la promesa. Aqu
el plazo empez a correr en el mismo momento de la promesa de la promesa y se extingue tres
meses ms tarde. Despus de este plazo, para muchos, la promesa se extingue por caducidad.

La regla general en materia de plazos es que estos sean suspensivos, lo que se demuestra porque el
art 1494 no considera el plazo extintivo y porque este ltimo slo se encuentra en disposiciones aisladas, lo
que indica su excepcionalidad.
Importa distinguir entre uno y otro? Por supuesto que s, ya que si se trata de un plazo suspensivo,
no podr pedirse el cumplimiento del plazo sino hasta que se cumpla. En cambio, si se trata de un plazo
extintivo, podr pedirse el cumplimiento desde la suscripcin y hasta que se cumpla el plazo. Vencido el
plazo extintivo (o resolutorio) la promesa habr terminado, caducando junto con dicho vencimiento.
Con respecto al plazo, la Corte de Santiago seal en una oportunidad que la intencin de los
contratantes al establecer en la promesa de venta que el plazo para la firma del contrato definitivo ser el 5
de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el trmino, vencido el cual las partes estaran en mora, de
conformidad con lo sealado en la primera regla del artculo 1551 del Cdigo Civil. Sostener que vencido tal
plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de admitir
que el demandante no pudo antes ni despus de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las
obligaciones del prometiente vendedor; antes no seran stas exigibles, y despus, tampoco, porque habra
caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y
contradicen la regla del art. 1562 del CC.
En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo suspensivo,
al decir: Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, pues no sera
jurdico el estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado
carecera de objeto y de efectos jurdicos: la parte renuente podra excusarse alegando que est pendiente el
plazo hasta la medianoche de su ltimo da, y llegada ella ya no podra exigirse el cumplimiento de la
obligacin (...) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligacin. Pero
vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro contratante, hacindole
saber que por su parte est llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que
previene el artculo 1553 del CC.
En conclusin, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse a
ms tardar en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se estimara lo
contrario, significa que la estipulacin del plazo carecera de objeto y de efectos jurdicos. En la prctica, de
seguir tal interpretacin, nunca sera posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato
de promesa se convertira en un acto cuyo cumplimiento quedara entregado a la mera voluntad de una de
las partes, lo que resulta inaceptable.
 51

Distinta es la situacin si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe
celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido ste, dicha promesa quedar sin efecto. Tal estipulacin
constituye simplemente un pacto comisorio o una condicin resolutoria ordinaria, segn los trminos en
que est estipulada la clusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones.

B) La condicin. La funcin de fijar la poca de la celebracin del contrato prometido tambin puede ser
cumplida por una condicin, que en principio puede ser suspensiva o resolutoria. 6
Pero antes de analizarlas, hay que detenerse y reflexionar acerca de dos tipos de condiciones: las
indeterminadas y las meramente potestativas.
Condicin indeterminada. Es aquella en que no se sabe si el hecho ocurrir (al igual que en toda
condicin) y, de ocurrir, tampoco se sabe cundo. Por ejemplo, que se case una persona es una
condicin indeterminada, ya que no se sabe si lo har o no, y de casarse, no se sabe cundo.
Distinto es si seala que se case una persona antes de que cumpla 35 aos. No se sabe si lo har,
pero de hacerlo, se sabe cundo (condicin determinada). Por ello, este tipo de condicin no es
apta para cumplir el requisito, ya que no fija la poca para la celebracin del contrato.
Condicin meramente potestativa. Es aquella que depende de la sola voluntad de la persona que se
obliga. Tal obligacin es nula, segn el Cdigo. Ejemplo, el prometiente vendedor firmar el
contrato definitivo cuando el prometiente comprador se lo exija. Una condicin de esta naturaleza
no produce vnculo alguno entre las partes. Por consiguiente, tal condicin no es apta por ser nula, y
tambin porque no fija la poca para la celebracin del contrato, ya que el mero arbitrio del
obligado no puede fijar poca alguna.
Condicin suspensiva. En el evento de cumplirse, hace nacer la exigibilidad de la obligacin de
celebrar el contrato prometido, pero no se sabe hasta cundo dura.
Condicin resolutoria. Fija claramente la poca de la celebracin del contrato, pero una vez que se
cumple el hecho en el que consiste la condicin, la promesa caduca.

4. Que la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Lo que exige la ley es que el contrato prometido se determine e individualice en forma que no haya
duda o confusin acerca de su naturaleza al proceder a su celebracin. De lo que se trata es de impedir que
el contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes. As, v. gr., si se
pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la promesa quienes sern las
partes en el futuro contrato, cul ser el predio, qu deslindes tiene, cul ser el precio, cmo se pagar,
etc.

III EFECTOS DE LA PROMESA

1. Efecto Principal: Suscribir el Contrato Definitivo

El contrato de promesa crea una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato objeto de la
promesa. En consecuencia, podra el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa, solicitar al
juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de negarse ste, dentro del plazo
que le seale el tribunal, podr solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que
declare resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de indemnizacin de perjuicios, de conformidad al
artculo 1553 en relacin con el art. 1489. En este punto, tiene importancia el ttulo en que consta la
promesa. Si consta en un ttulo ejecutivo (escritura pblica), podr solicitarse su cumplimiento de acuerdo a

6 La condicin, en cuanto modalidad, es un elemento accidental del acto jurdico, y como tal, requiere estipulacin expresa de las
partes. Excepcin a lo anterior la constituye la condicin resolutoria tcita del art 1489, que va envuelta en todos los contratos
bilaterales, siendo un elemento de la naturaleza de ellos. An ms excepcional es, entonces, el caso de la condicin en el contrato
de promesa, ya que en ste se la eleva a la altura de requisito esencial del acto jurdico promesa.
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las normas del juicio ejecutivo de obligacin de hacer. En caso contrario, deber prepararse la va ejecutiva
o promoverse previamente una accin ordinaria destinada a declarar la existencia de la obligacin de
celebrar determinado contrato.
Siendo la obligacin que emana del contrato de promesa una obligacin de hacer, tiene carcter
indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado a satisfacer la
obligacin en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores, todos los comuneros, y no slo uno o
algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del contrato de promesa.

2. Otras Obligaciones
Las propias que se necesiten para poder cumplir la promesa. Hay obligaciones que, en cierta
forma, se entienden inherentes a la promesa, aun cuando propiamente no le pertenecen,
generalmente consistentes en remover el obstculo que impidi que el contrato prometido se
celebrara de inmediato. As por ejemplo, corresponden a esta categora las obligaciones de alzar un
embargo, una hipoteca, adquirir el dominio de la cosa ajena prometida vender, etc.
Obligaciones del contrato definitivo que se han trasladado a la promesa. Normalmente se estipula
que el precio o parte de l se pague al momento de celebrarse la promesa.

3. Extincin de la Promesa
Operan a su respecto las causales generales de extincin de los contratos (por cumplimiento, mutuo
disenso, por nulidad, etc).
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SECCIN SEGUNDA
CONTRATOS CONSENSUALES
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Captulo Primero

LA COMPRAVENTA
Sumario: I. Generalidades; II. Elementos de la Compraventa; III. Efectos de la Compraventa; IV.
Obligaciones del Vendedor; V. Obligaciones del Comprador; VI. Pactos Accesorios a la
Compraventa; VII. La Compraventa y la Lesin Enorme.

I GENERALIDADES

1. Concepto
Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes trminos: La compraventa es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice
vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

2. Caractersticas
Es bilateral. Al momento de perfeccionarse genera obligaciones recprocas para ambas partes. Al
vendedor le impone la obligacin de entregar la cosa y la de saneamiento; al comprador le impone
la obligacin de recibir la cosa y pagar el precio. Son de la esencia de la compraventa la obligacin
de entregar la cosa y la de pagar el precio. En consecuencia, jurdicamente no se concibe un
contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como aconteca en el primitivo
Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio.
Es oneroso. Cada parte sufre un gravamen y reporta una utilidad. El vendedor se aprovecha del
precio y el comprador de la cosa objeto del contrato.
Es principal. Existe sin necesidad de otro contrato, de manera que no es dependiente. No garantiza
el cumplimiento de una obligacin, por lo cual no es accesorio.
Es generalmente conmutativo. Las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador se miran
como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente, el
contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no
existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carcter aleatorio del
contrato, segn dispone el art. 1813, o sea, cuando aparezca que se compr la suerte.
Es consensual, por regla general. Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes (art 1801
inc 1). Ni es menester que el vendedor entregue la cosa, porque no es un contrato real, ni es
necesario que el comprador pague el precio. Basta que el uno y el otro se obliguen a hacerlo. Por
excepcin, es solemne, en los casos del inciso 2 del art 1801. Y en leyes especiales: compraventa
de bienes races, de derecho de servidumbre, del derecho real de herencia, del derecho de censo,
la venta del de real de aprovechamiento de aguas y la venta del derecho de pertenencia minera.

3. La Compraventa es un Ttulo Traslaticio de Dominio

A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en general en el Derecho
Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero ttulo traslaticio
de dominio, es decir, un acto jurdico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al
comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho
comprador un derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo
haga propietario, sino slo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase dar una cosa, no es del todo correcta, siendo
preferible haber empleado la frase entregar una cosa. En efecto, al emplear el legislador la expresin dar
una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que
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tal es la obligacin de dar; por el contrario, la obligacin de entregar no supone transferencia de dominio y
por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueo, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligacin que contrae el vendedor es la de entregar la cosa y en
ningn caso el hacer propietario al comprador. Lo normal ser sin embargo que al entregar la cosa se
verifique la tradicin. En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la
compraventa, se requieren dos actos jurdicos consecutivos: la compraventa (ttulo) y la tradicin (modo de
adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartndose del cdigo napolenico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir solamente
la vacua possessio o pacfica y til posesin, mediante la traditio.
En consecuencia, si el vendedor es dueo, la entrega constituir tradicin; si no lo es, la entrega
ser una tradicin aparente, y en derecho slo ser entrega. Toda tradicin es entrega, pero no toda
entrega es tradicin. Por ello, el art. 1548 establece que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa.
Por ello tambin, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa entrega o tradicin.

II ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art. 1801: una cosa, un precio y
consentimiento (res, pretium, consensus). El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente
para perfeccionar el contrato; de ah su carcter consensual que por regla general le confiere la ley.

1. El Consentimiento de las Partes

Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepcin, es un contrato solemne
(art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos sealados en la ley, la compraventa se perfecciona con la
oferta y la aceptacin, de conformidad a las reglas establecidas en el C. de Comercio.

A) Casos de compraventas solemnes. En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pblica para
perfeccionar la compraventa. Tal solemnidad rige para la venta: de bienes races; de servidumbres; de
censos; y de derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pblica es requisito generador del contrato o solemnidad propiamente
tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecer de nulidad absoluta (arts. 1701, 2 y 1682), o incluso ser
inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como sancin en nuestro Derecho.
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento en concepto de la
ley.
Adems de esta solemnidad general, hay otras formalidades que deben observarse en ciertos
contratos de compraventa: as, por ejemplo, en la venta de bienes races de ciertos incapaces es necesaria
la autorizacin judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); y en otros casos es necesaria realizarla por pblica
subasta (art. 394). Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de
compraventa, no son solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en l intervienen. Por ello, la omisin de estas formalidades no acarrea nulidad
absoluta sino nulidad relativa.

B) Sobre qu recae el consentimiento.

Sobre la cosa objeto del contrato. No debe existir error en la identidad, calidad esencial o sustancia
de la cosa (arts. 1453 y 1454).
El precio a pagar por la cosa. Debe ser el mismo para vendedor y comprador.
Sobre la propia venta. No debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario, estaramos
tambin ante un caso de error esencial u obstculo (art. 1453).
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C) El consentimiento en las ventas forzadas hechas en pblica subasta. De acuerdo a las reglas generales,
el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y espontneamente. En un caso sin embargo, la
voluntad del vendedor no se logra libre y espontneamente: en las ventas forzadas por disposicin de la
justicia (art. 671). En estos casos, se afirma que el deudor otorg su consentimiento de antemano, al
contraer la obligacin y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del acreedor.
Otros casos de ventas forzadas en el Cdigo Civil. Existen en el Cdigo Civil algunos casos de ventas
forzadas, en las que el comprador est obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 669. En efecto, recordemos que puede
ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edific o
plant en el inmueble del primero, sin conocimiento de ste. En tal caso, el dueo del suelo
tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro
Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer
el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin de
hacer un desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se
ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es el edificador quien,
aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad
ajena. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edific o plant en l, a
comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto.
En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2. En el evento que a
consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario,
el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes
del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2). Como vemos, se
trata de una hiptesis de venta forzada.

D) Caso de las solemnidades voluntarias. Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a
ser solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las partes: art. 1802. La ley no ve inconveniente
para que las partes puedan elevar a la categora de solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se
trata por ende de solemnidades voluntarias. Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato
condicional subordinado a la condicin de que se otorgue una escritura pblica o privada.
El efecto que producen las solemnidades voluntarias es dar a las partes el derecho a retractarse
del contrato, salvo que se haya cumplido la solemnidad o se d principio de ejecucin al contrato.

E) Las arras. En el prrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley tambin se ocupa de las
arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en
general, porque pueden tener cabida en todo contrato. Se llama arras la cantidad de dinero o cosas
muebles que una de las partes entrega a la otra en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, o
como parte del precio o en seal de quedar convenidas.
Arras garanta (o penitenciales). Se otorgan como forma de garantizar la celebracin del contrato
de que se trata. El efecto que producen es dar el derecho a retractarse, perdiendo las arras el que
las entreg o restituyndolas dobladas el que las ha recibido. Este derecho puede ser ejercido
durante el tiempo que se haya estipulado y, a falta de estipulacin, se aplica el art 1804, segn el
cual no habr derecho a la retractacin despus de los dos meses siguientes a la convencin, ni
despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principada la entrega.
Arras dadas como parte del precio. Por su entrega queda perfeccionada la compraventa, por lo que
no dan derecho a retractacin. Deben pactarse expresamente, de lo contrario se presume de
derecho que han sido dadas en garanta.
Arras en materia comercial. El Cdigo de Comercio asume una postura opuesta a la solucin dada
por el Cdigo Civil: el art 107 establece que se presume que las arras se dan como parte del precio,
salvo pacto expreso en contrario.
 57

2. La Cosa Vendida
Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de otra
manera faltara el objeto de la obligacin del vendedor y carecera de causa la obligacin del comprador: no
habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o ste adolece de nulidad absoluta.

A) Requisitos.
Debe ser comerciable (art 1810). Significa, en trminos generales, que debe estar dentro del
comercio humano y, por lo mismo, susceptible de ser objeto de actos jurdicos. Cabe tener presente
que el art 1810 aade que no pueden venderse las cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley.
stas son aquellas a que se refiere el art 1464, por lo que si de hecho se vendieren, hay objeto ilcito
por el art 1464 en relacin con el art 1810, teniendo por sancin la nulidad absoluta, segn se
desprende del art 1682.
Debe ser real. La cosa vendida debe existir al momento de celebrarse el contrato, o al menos
esperarse que exista (art 1813). La venta de cosa futura puede ser de dos maneras:
Se vende la cosa misma cuya existencia se espera. En tal caso hay una venta condicional,
sujeta a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Si nada se dice respecto a la
venta de una cosa futura, se entiende que se realiza bajo la condicin de existir. Por
ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su prxima cosecha, a un
determinado precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembrados
por un fenmeno de la naturaleza.
Venta de la suerte. Puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la
cosa misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa
llegue a existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha
vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una
empresa pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo sus
embarcaciones, por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia
que la cosa no llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la
validez y existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretenda obtener.
Debe ser determinada o determinable. El art 1461 exige determinacin de la cosa, al menos en
cuanto a su gnero. Se trata de la aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones,
especficamente en lo que respecta al objeto de las mismas. Si la cosa que se vende fuere
indeterminada, no habr contrato, porque no habr una cosa sobre la que recaiga la obligacin del
vendedor. La cosa puede ser tambin determinable, es decir, la cantidad puede ser incierta con tal
que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Pero sea que est
determinada o sea determinable, debe tratarse perentoriamente de una cosa singular. Lo dice
expresamente el art 1811: es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota. Una persona puede vender todo lo que tiene, pero debe
enunciar las cosas que vende, y lo que no aparece en la enunciacin ha de entenderse que no queda
comprendido en la venta.
La cosa no debe pertenecer al comprador. Lo dice expresamente el art 1816. Habra en este caso
nulidad absoluta, por falta de causa en la obligacin del comprador. Cabe precisar que para
configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por
ello, es vlida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se
evita cumplir la obligacin de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.

B) La venta de cosa ajena (art 1815). Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador,
nada establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena es vlida, y
no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de compraventa slo impone al
vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el
consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lcita, el contrato puede formarse
 58

vlidamente. La obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al comprador, sino darle la posesin
pacfica de la cosa.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la prctica: la nica
accin que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato (obviamente, si
se la pretende fundar en ser ajena la cosa vendida, pues si existiera otro vicio, proceder de acuerdo a las
reglas generales).
Pero lo anterior no quiere decir que el comprador o el verdadero dueo de la cosa queden en
indefensin, porque el primero puede adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, y al segundo la
compraventa le es inoponible, quien conserva el derecho a reivindicar la cosa mientras no se haya
extinguido su derecho por la prescripcin, segn se ver. Los efectos de la venta de cosa ajena son los
siguientes:
Entre las partes. Para ellas el contrato es completamente vlido. Por consiguiente, la parte
compradora tendr que pagar el precio, aun cuando sepa con posterioridad que la cosa vendida no
perteneca al comprador. Tampoco podr pedir la resolucin del contrato, ya que la compraventa,
para todos los efectos legales, se reputa perfecta. Pero los verdaderos efectos particulares
empiezan a producirse cuando el verdadero dueo reclama su dominio, entablando la accin
reivindicatoria. En tal hiptesis, hay que distinguir si el vendedor ha entregado la cosa al comprador
o no lo ha hecho:
La entrega no se ha realizado. En este caso el verdadero dueo deber dirigir su accin
reivindicatoria contra el vendedor, y, por consiguiente, ste no podr cumplir con la
entrega. El comprador, en tal caso, podr pedir la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
La entrega ya se efectu. El verdadero dueo debe accionar contra el comprador, y en esta
situacin opera el mecanismo de saneamiento de eviccin, debiendo el comprador citar a
su vendedor para que lo defienda en el juicio, y si se niega a comparecer o su defensa no
prospera, deber ser indemnizado de conformidad a los arts 1847 y siguientes.
Efectos respecto del verdadero dueo. El contrato, aunque vlido, le es inoponible por falta de
comparecencia y, por lo mismo, conserva todos sus derechos para recuperar la cosa, lo que
conseguir mediante la accin reivindicatoria. Esta accin no prescribe, pero se extingue por la
prescripcin adquisitiva del derecho al cual protege (el dominio), segn la regla general del art 2517.
Ratificacin de la venta por el dueo (art 1818). Al ratificarse la venta por el dueo, ste
toma sobre s las obligaciones del vendedor, y el contrato se entender como celebrado
entre l y el comprador. Esta ratificacin opera retroactivamente, entendindose que el
comprador adquiere los derechos de tal desde la fecha de la venta.
Adquisicin posterior del dominio por el vendedor (art 1819). En este caso, si quien vendi
llega a ser dueo despus de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradicin
hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella se
efectu, y no desde la fecha en que el vendedor lleg a ser dueo. El art. 1819 constituye
una aplicacin del art. 682.

3. El Precio
Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa. Debe consistir en dinero, ser real y
determinado o determinable.
A) Requisitos.
Debe ser pactado en dinero. El pago en dinero del precio debe convenirse en el contrato de
compraventa, pero puede pagarse en otra forma. Podra, por ejemplo, pagarse en definitiva con una
dacin en pago, o mediante una novacin. Esto es as porque, una vez nacida la obligacin de pagar
el precio, esta adquiere vida propia y puede ser extinguida por cualquiera de los medios que la ley
acepta.
Si el precio se fija en una cosa distinta al dinero, no hay compraventa.
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Si el precio se fija parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale
ms que el dinero, y compraventa en el caso contrario (art 1794).
Debe ser real. El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor
tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligacin de pagarlo. Por este motivo, no es precio real
el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donacin).
Debe ser determinado o determinable. El precio es determinado, cuando se le conoce con toda
precisin, cuando se sabe exactamente a cunto asciende. El precio es determinable, cuando no se
indica exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato:
art. 1808, 1 y 2. Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno
solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el
momento de celebrar el contrato, a qu se obligan. Sabemos que la venta se reputa perfecta, por
regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la
determinacin del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se
han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa. Pero no es un
obstculo para que exista compraventa, la circunstancia que la determinacin del precio quede al
arbitrio de un tercero, cuando las partes as lo han convenido: art. 1809. En este caso, la venta es
condicional, sujeta a la condicin de que el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal
determinacin, podr hacerla otra persona designada por las partes; si no se designa, no habr en
definitiva compraventa.

B) Venta de cosas fungibles. Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente
de plaza, se entender, segn el art. 1808, 3, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha
fijado una base para su determinacin.

C) Venta de dos o ms cosas por un precio. En relacin con la determinacin del precio, se ha planteado si
es posible vender dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del
contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un
tercero, debiramos concluir que pactar un precio por dos o ms cosas infringira el precepto.
An ms, si se trata de la venta de dos o ms inmuebles en un solo precio, no sera posible aplicar
los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisin por lesin enorme.
Sin embargo, tambin es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o ms cosas
ajustando un precio por el conjunto. Un criterio prctico aconseja desglosar el precio en las hiptesis
planteadas.

4. La Capacidad para Celebrar el Contrato de Compraventa

La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de compraventa todas
las personas a quienes la ley no declara inhbiles para celebrar ste contrato o cualquiera otro contrato en
general. De lo anterior resulta que para celebrar vlidamente el contrato de compraventa, se requiere una
doble capacidad: arts. 1795, 1446 y 1447.
Una es tener la capacidad para celebrar toda clase de contratos; y la otra es no estar comprendido
en algunos de los casos de incapacidad particular para celebrar un contrato de compraventa.
Compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad y compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente (art 1796). Esta prohibicin tiene por fundamento resguardar
los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podran verse burlados, si el marido o
la mujer deudores vendieren sus bienes ms importantes a su cnyuge, sustrayndolos as del
derecho de prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre
cnyuges forzosamente sera simulada. El fundamento de la prohibicin de la venta entre padres e
hijos reside en el manifiesto conflicto de intereses que se planteara en una compraventa en la que,
por ejemplo, el padre, por s, comprase bienes a su hijo menor, actuando ste representado por el
comprador.
 60

Venta hecha por los administradores de establecimientos pblicos respecto de los bienes que
administran (art 1797). Seala la doctrina que esta disposicin no debi incluirse en este prrafo.
Para algunos, debi ubicarse en las normas del mandato, porque no sera sino una aplicacin del
principio jurdico de que el mandatario no puede hacer nada que est fuera de los lmites de su
mandato. Para otros, la norma es impropia del CC., por decir relacin con las atribuciones de los
funcionarios pblicos, y por ende, corresponde ms bien al Derecho Administrativo. En efecto, la
disposicin no sera ms que una aplicacin del principio de Derecho Pblico segn el cual las
autoridades no tienen ms facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley.
Al empleado pblico se le prohbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio (art 1798).
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos
bienes pblicos o particulares. Para que opere esta prohibicin, se requiere entonces que la venta
se realice por el funcionario pblico, y que se verifique por su ministerio, es decir, a travs suyo,
actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta prohibicin rige para toda clase de ventas,
voluntarias o forzadas, en pblica subasta o por licitacin privada. Quedan comprendidos en esta
prohibicin los jueces, abogados, notarios y procuradores, respecto de los bienes en cuyo litigio
hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio (no los pueden comprar).
Pacto de cuota litis o iguala. No prohbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-
litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte
alcuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa que
ste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por los
tribunales de justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos
litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos mediante la adjudicacin de derechos por el
mismo porcentaje en la propiedad vendida con ocasin del juicio, tal acto no es reprochable
ni cae bajo la prohibicin establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de
abril de 1886).
Los tutores y curadores no pueden adquirir los bienes de sus pupilos (art 1799). El art. 1799 se
remite a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores. El art. aplicable
a la materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Bienes muebles del pupilo. Se debe obtener la autorizacin de los dems tutores que no
estn implicados de la misma manera, o de la justicia en subsidio. Si no se cumple esta
formalidad habilitante, la sancin es la nulidad relativa.
Bienes races del pupilo. Ni aun en la forma indicada para los bienes muebles pueden los
tutores o curadores comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arrendamiento, y se
extiende esta prohibicin a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes. Si de hecho
los adquieren, la sancin es la nulidad absoluta.
Los sndicos, mandatarios y albaceas no pueden comprar ni vender los bienes que pasen por sus
manos, sino atenindose a lo que prescribe el art 2144 (art 1800). La referencia al art 2144 es
sencilla. Esta disposicin prohbe al mandatario comprar lo que el mandante le ha ordenado vender,
salvo que exista autorizacin expresa del mandante. Ergo, las personas comprendidas en el artculo
1800 no pueden adquirir para s los bienes que administren.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice que estn sujetos a
lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el ttulo de los albaceas,
establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los albaceas. Y sabemos que el art.
412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorizacin de los
restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto,
comprar bienes races. Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la
posibilidad de comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles,
pues si aplicamos el art. 2144, se autorizara a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento
de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en trminos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412,
porque el art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el ttulo que reglamenta los
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deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carcter
general, pues en l se permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carcter
especial, pues prohbe solamente la compra de determinada clase de bienes.

III EFECTOS DE LA COMPRAVENTA

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebracin origina obligaciones a
cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador,
las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor. De estas
obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, slo son de la esencia del contrato de compraventa la obligacin
del vendedor de entregar la cosa y la obligacin del comprador de pagar el precio. Las dems son de la
naturaleza del contrato, es decir, no requieren clusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del
contrato. Adems de las mencionadas, las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de
acuerdo a las reglas generales.

IV OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Segn el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en general (es decir, que
usualmente contrae el vendedor, pues como veremos, la segunda obligacin no se contrae
necesariamente por ste) a dos: la entrega o tradicin de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa
vendida. Esta ltima se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los
vicios redhibitorios.

1. Entregar la Cosa Vendida

A) Riesgos de la cosa vendida. En virtud de la obligacin de entrega, el vendedor no slo debe poner la cosa
a disposicin del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe adems conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales contenidas en los
arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el
vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el
cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros
o de la prdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega, producidos
por un hecho o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la prdida o deterioro
es de cargo del comprador: art. 1820. Tal artculo repite la regla general del art. 1550. La obligacin del
vendedor se extinguir en consecuencia, subsistiendo la obligacin del comprador de pagar el precio. Se
requiere entonces:
Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto.
Que la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad del vendedor.

Excepciones
Cuando las partes expresamente han pactado que ser de cargo del vendedor la prdida o deterioro
que sobrevenga an por caso fortuito.
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Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitindose la regla general del art. 1486. En este caso,
la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el comprador no est obligado
a pagar el precio.
Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor.
Cuando el vendedor se oblig, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o ms
personas una misma cosa.
En compensacin a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa vendida desde el
momento de la venta, el art. 1816, 2, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES
producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o
CIVILES que produzca la cosa vendida, despus de celebrado el contrato.

B) Alcance de la obligacin de entregar: el vendedor debe conferir la posesin legal y material de la cosa.
De acuerdo al sistema de adquirir el dominio en nuestro Cdigo, hay que concluir que la entrega ha de
consistir en poner la cosa vendida a disposicin del comprador en forma que este tenga la posesin pacfica
y tranquila de ella. No es indispensable que el vendedor transforme en dueo al comprador (aunque lo
normal ser que as ocurra).
De lo expuesto se desprende una importante conclusin: si el comprador llega a saber que el
vendedor no era dueo de la cosa que le ha entregado, no tendr por ese solo hecho accin alguna en su
contra. Solamente la tendr cuando sea despojado de la cosa por actos del dueo, en ejercicio de su
dominio. Lo anterior es vlido tanto para las hiptesis de nulidad, de resolucin y la obligacin de pagar el
precio. En tal sentido, una sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de
que sea ajena la cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la nulidad del contrato de compraventa.
El mismo fallo descarta tambin la resolucin de la compraventa por ser ajena la cosa vendida,
puntualizndose que no hay fundamento alguno para ello, si no se trata de cosa evicta o reclamada por el
que es dueo. Por su parte, en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se establece que el
comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es
vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan por el tiempo.

C) Forma de efectuar la entrega. De acuerdo con lo prescrito en el art 1824 inc 2, la entrega debe hacerse
de conformidad con las reglas dadas para la tradicin. Ello significa que si se trata de bienes muebles habr
que hacer la entrega real o simblica, de conformidad al art 684. Si se trata de bienes races, la entrega
deber hacerse mediante la inscripcin del ttulo (la escritura pblica de compraventa) en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
Respecto de los bienes races, se discute si basta con la sola inscripcin para cumplir con la
obligacin de entrega, o si es necesario, adems de lo anterior, hacer la entrega material y fsica de la cosa.
La doctrina mayoritaria contesta afirmativamente, ya que de nada le servira a un comprador que la cosa
est inscrita a su nombre si el goce material no le pertenece.
El Cdigo habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los plazos en que prescribe
la accin de saneamiento por vicios redhibitorios: seala que el plazo se contar desde la entrega
real de la cosa (art. 1866).
El vendedor debe amparar al comprador en la posesin pacfica de la cosa vendida (art1837), y slo
cabe amparar posesin pacfica cuando hay posesin material. Si la posesin estuviere simbolizada
en la inscripcin solamente, no se advierte que alcance tendra esta proteccin de eviccin a la que
el vendedor est obligado.
La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y dentro de la buena fe
con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador desea
es la posesin material de la cosa.
As tambin lo ha entendido la jurisprudencia, la que en diversos fallos ha establecido la siguiente
doctrina: la obligacin de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y
material. Comprende ambos actos y slo puede entenderse satisfecha cuando, tratndose de bienes
races, se verifica la inscripcin de la escritura pblica del contrato y cuando el comprador entra en
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posesin material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no
podra gozar y disponer libremente de ella.

D) Lugar y momento de la entrega. En cuanto al lugar, a falta de estipulacin expresa, se seguirn las reglas
generales del pago: as, si la cosa es especie o cuerpo cierto, se entregar en el lugar en que exista al
tiempo de la compraventa; si la venta es de gnero, se entregar la cosa vendida en el domicilio del deudor
(que es el vendedor) al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589). Y si las partes se han mudado de
domicilio, en el lugar que corresponda sin esta mudanza.
Tratndose del momento de la entrega, el Cdigo establece una regla general y es que la cosa
vendida debe ser entregada inmediatamente despus de celebrado el contrato, o en la poca fijada en l. Si
se ha estipulado plazo o condicin, al vencimiento de ste o al cumplimiento de aqulla.
Importa distinguir el momento en que se debe efectuar la entrega por dos razones:
Para saber cuando se puede exigir el cumplimiento de la obligacin del vendedor. Si no entrega la
cosa en el momento fijado, el comprador podr pedir el cumplimiento forzado o la resolucin, y en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Para saber a quin corresponde la cosa cuando ha sido vendida a dos o ms personas. Esta
situacin est contemplada en el art 1817 y se refiere a la posibilidad de que alguien venda
separadamente una cosa a dos o ms personas. Quin se queda con la cosa? El cdigo opta por
preferir la fecha de la entrega antes que la fecha del ttulo:
El que haya entrado en posesin ser preferido al otro. Si se ha hecho la entrega a los dos,
se preferir a aquel a quien primero se le hizo la entrega.
Slo si no hubo entrega se preferir al ttulo ms antiguo.
La jurisprudencia ha entendido que en estos casos la entrega se refiere a la entrega legal.
As, en la venta de inmuebles prefiere aqul que inscribi a su favor; si ambos inscriben,
prefiere la inscripcin ms antigua; si ninguno ha inscrito, se prefiere el ttulo ms antiguo.

E) Reglas relativas a la entrega de los predios rsticos. La regla de que el vendedor debe entregar lo que
reza el contrato (art 1828), recibe especial aplicacin en la venta de bienes races, y como esta reviste en
concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se
producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el contrato. Las
reglas que se establecen en estos artculos son distintas, segn que el predio se venda con relacin a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto.
La regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no
en relacin a su cabida, porque el art. 1831, despus de determinar los diversos casos en que la venta se
entiende hecha con relacin a la cabida, dice en su inciso final que en todos los dems casos se entender
que el predio se vende como una especie o cuerpo cierto.
Estas reglas especiales se refieren slo a la venta de predios rsticos. En general, se entienden por
tales aquellos que tienen aptitud para desarrollar actividades agrcolas, ganaderas o forestales, aunque se
encuentre dentro del radio urbano de una ciudad (criterio funcional).
I. Venta en relacin con la cabida. Se vende en relacin con la cabida cuando sta se expresa de
alguna manera en el precio. Al tenor del art 1831, se requiere, entonces:
Que la cabida se exprese en el contrato.
Que el precio se fije en relacin a ella.
Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea
menor o mayor a lo indicado en el contrato.
As, por ejemplo, se vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por
hectrea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la
superficie del fundo o lote.
En estos casos, pueden presentarse dos situaciones: que se entregue ms que la cabida
declarada, o que el vendedor entregue menos que la cabida declarada.
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El vendedor entrega ms que la cabida declarada. Para determinar los derechos que tiene el
comprador, hay que distinguir nuevamente dos casos:
El precio que corresponde a la cabida sobrante, no excede a la dcima parte del
precio de la cabida real. En este caso, el nico efecto es que el comprador est
obligado a aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso. Ejemplo: se
vende un predio de 100 hectreas con relacin a su cabida, fijndose la suma de $
100.000.- por hectrea, y el vendedor entrega 102 hectreas; el comprador deber
completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede
a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.-
Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el
10% del precio real.
El precio que corresponde a la cabida sobrante, excede a la dcima parte del precio
de la cabida real. En este caso, podr el comprador aumentar proporcionalmente el
precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la ltima alternativa, vale
decir por pedir la resolucin del contrato, tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios. Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectreas, y el precio de la cabida que
sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a la dcima parte del precio que
corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.-
El vendedor entrega menos que la cabida declarada. Tambin hay que distinguir dos casos:
El precio de la cabida que falta no alcanza a la dcima parte del precio de la cabida
completa. En este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida y si esto no
fuere posible, o si el comprador no lo exigiere, se rebajar proporcionalmente el
precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido. Ejemplo:
si se vende un predio de 100 hectreas, con relacin a su cabida, y el precio es de $
1.000.000.- por hectrea, y el vendedor entrega solamente 98 hectreas, estamos
en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000,
es inferior a la dcima parte de la cabida declarada o completa, es decir,
$10.000.000.-
El precio de la cabida que falta alcanza a ms de la dcima parte del precio de la
cabida completa. Podr en este caso el comprador aceptar la disminucin del precio
o desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectreas,
en circunstancias de que la dcima parte del precio de la cabida completa o
declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-,
el comprador tendr el derecho alternativo indicado.
II. Venta como especie o cuerpo cierto. En teora, la situacin que se produce es distinta segn que la
venta se haga o no con sealamiento de linderos. Si no se han sealado linderos, no habr
aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han sealado los
linderos, deber entregarse todo lo comprendido dentro de esos deslindes. Si no es posible
entregar todo lo comprendido en la venta o el comprador no lo exigiere, tendr este ltimo derecho
a pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios, o que se le disminuya
proporcionalmente el precio.
Pero las alternativas expuestas son tericas, porque en la prctica, siempre deben sealarse
los linderos, y de lo contrario, el predio no ser inscrito por el Conservador de Bienes Races,
conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.
III. Prescripcin de la acciones. Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y
1833, prescribirn en el plazo de un ao, contado desde la entrega. Se trata de una prescripcin de
corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lgico,
pues slo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la
cabida que le corresponde.
 65

2. Obligacin de Saneamiento

A) Concepto y caractersticas. Se desprende del art. 1824, que la segunda obligacin que la compraventa
impone al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligacin con la sola
entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario adems que la entregue en condiciones tales, que el
comprador pueda gozar de ella tranquila y pacficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se
propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que despus de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y gozar de la
misma tranquila y pacficamente, sea porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida
anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importaran en la prctica un menoscabo o
despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta
para obtener de ella la utilidad que el comprador se propona.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su obligacin, porque esta,
como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino tambin la de proporcionar al comprador la
posesin tranquila y pacfica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para obligar al vendedor a que le
proporcione el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le indemnice
los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los
gravmenes o defectos de que adolece. La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el art.
1837:
Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida.
Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.
Fluye de lo anterior que la obligacin de saneamiento no se hace exigible inmediatamente de
celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligacin de entregar, sino que es exigible
cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ah que no se conciba una compraventa sin
obligacin de entregar la cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligacin de
saneamiento.
Sus principales caractersticas son las siguientes:
No es exclusiva de la compraventa. Est tambin contemplada en el arrendamiento (art 1916), en
la sociedad (art2085) y en las particiones (art1345).
No es una obligacin de la esencia de la compraventa, sino de su naturaleza. Esto significa que si
las partes nada dicen, se entiende incorporada al contrato, sin perjuicio de su derecho a
renunciarlas mediante una clusula expresa.
Es de carcter eventual. La obligacin de saneamiento nace con el contrato de compraventa, pero
se hace exigible por hechos posteriores a l, los que podran no llegar a ocurrir.

B) Saneamiento de la eviccin. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la
eviccin como la privacin del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia
de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta. Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir
derrotar, despojar o vencer a otro en un litigio; y efectivamente, la eviccin es la derrota que sufre el
comprador en un litigio.
La eviccin no es pues un derecho o una obligacin, sino que un hecho que produce consecuencias
jurdicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al vendedor la obligacin de
sanear.
I. Requisitos.
Que el comprador haya sido privado del todo o parte de la cosa comprada. La privacin
puede ser total o parcial; es total, en el caso de que el tercero sea dueo de toda la cosa o
acreedor hipotecario del bien raz; ser parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa,
o cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
Que la eviccin tenga una causa anterior a la compraventa. Se justifica esta exigencia
porque de otra manera la eviccin no sera imputable a culpa del vendedor.
 66

Que la eviccin sea declarada por sentencia judicial. Para que la eviccin se produzca, es
necesario que exista un litigio, al que ponga trmino una sentencia. Cabe determinar
entonces en qu momento se hace exigible la obligacin de sanear la eviccin. La
obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el deber de indemnizar
al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino tambin el de
ampararlo para evitar que el despojo se produzca. As, la obligacin de sanear la eviccin
comprende para el vendedor dos fases, o puede descomponerse en dos obligaciones que
recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas
dos etapas de la obligacin de sanear la eviccin alude el art. 1840. En primer trmino, debe
prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado favorable en el juicio iniciado
en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe indemnizarle de todo el dao que
sufra el comprador a consecuencia del fallo.
II. Primera etapa: defender al comprador. Se trata de una obligacin de hacer, la de amparar o
defender al comprador en el juicio que el tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbacin o
embarazo; este es el objeto principal de la obligacin de sanear. Esta primera obligacin, siendo de
hacer es INDIVISIBLE y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o ms, contra cualquiera de
ellos, o contra cualquiera de los herederos del vendedor, si ste falleciere. Pero para ello es
necesario que el vendedor sepa o tenga conocimiento de ese juicio. La comunicacin que hace el
comprador al vendedor para que comparezca al juicio y cumpla con su obligacin de sanear se
denomina citacin de eviccin. Se la concepta como el llamamiento que en forma legal hace el
comprador a su vendedor o a cualquiera de sus antecesores en el dominio de la cosa para que
comparezcan en el juicio a defenderlo. Si no se hace, el vendedor no responder de la eviccin.
Procedimiento de citacin de eviccin. Se siguen las normas del Ttulo V del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil, arts 584 al 587. Una vez que el comprador ha sido
demandado debe, antes de realizar cualquier gestin principal, pedir al tribunal que ordene
citar de eviccin a su vendedor, acompaando antecedentes que hagan plausible su
solicitud. Una vez decretada, se suspenden los trmites del juicio por 10 das, si la persona
se encuentra en el lugar del juicio, o por el nmero de das que corresponda segn la tabla
de emplazamiento, en caso de encontrarse fuera del territorio de competencia del tribunal.
Vencido el plazo sin que el comprador haya diligenciado la notificacin, el
demandante puede pedir que el tribunal declare su derecho y que se contine el juicio, o
que se le autorice para que el mismo lleve a cabo la notificacin a costa del demandado. Si
se notifica dentro de plazo al vendedor, se suspende el procedimiento por el lapso que
tiene para comparecer, que es el de emplazamiento. ste, a su vez, puede citar a su
vendedor, y aqul gozar igualmente del trmino de emplazamiento para comparecer.
Si el citado comparece, se sigue el juicio entre el demandante y el vendedor citado,
sin perjuicio de que el comprador pueda intervenir como tercero coadyuvante.
Actitudes que puede asumir el vendedor:
Allanarse a la demanda. Es decir, reconoce el dominio reclamado por el
tercero. En este caso debe pagar todas las indemnizaciones que ordena la
ley. Sin embargo, el comprador, a pesar del allanamiento, puede proseguir
el juicio por su cuenta. En este caso, si pierde, el vendedor no responder ni
de las costas ni de los frutos con que hubo que satisfacer al tercero (art
1845).
Asumir la defensa. Pasa a ser parte de la relacin procesal y entre l y el
tercero se siguen todas las normas del juicio. Si gana, no debe
indemnizacin de perjuicios, ni siquiera los causados por la presentacin de
la demanda por el tercero, salvo que sta se haya debido a su dolo o culpa
(art 1855). Si pierde, tiene lugar la segunda etapa del saneamiento de la
eviccin.
 67

Si el citado no comparece, vencido el trmino de emplazamiento, se contina sin

ms trmite el juicio, hacindose responsable el vendedor del saneamiento de la
eviccin.
Si el comprador omite citar al vendedor, o citndolo, no presenta una defensa o
excepcin suya y por ello fuere evicta la cosa, el vendedor no ser responsable del
saneamiento.
III. Segunda etapa: pagar la indemnizacin al comprador por la eviccin sufrida. Terminada la primera
etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el comprador, la obligacin de hacer se
transforma en una obligacin DE DAR, la que se traduce en una obligacin de pago de la eviccin,
en indemnizar al comprador los perjuicios que ha experimentado por la prdida de la cosa. Esta
obligacin es DIVISIBLE y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de
su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tena
sobre la cosa vendida.
Perjuicios que deben ser indemnizados (art 1847). El art. 1847 seala los diversos aspectos
que el vendedor debe indemnizar al comprador, en caso de eviccin total, vale decir,
cuando es despojado ntegramente de la cosa.
El precio de la cosa. Esto es, lo que el comprador pag al vendedor por ella. El
reembolso del precio comprende los intereses corrientes, segn la jurisprudencia, y
tambin reajustes, en opinin de una parte de la doctrina. Esto aun cuando al
momento de la eviccin la cosa valga menos, salvo que ese menor valor provenga
de deterioros de que el comprador haya sacado provechos (por ejemplo, el menor
valor proviene de la venta hecha de un bosque por parte del comprador). En este
caso, se restituir lo que corresponda en la restitucin del precio (art 1848).
Las costas del contrato de compraventa que hubieren sido pagadas por el
comprador. Como impuestos, si los hubiere, gastos notariales y otros que se
acrediten.
El valor de los frutos que el comprador tuvo que restituir al dueo victorioso en el
juicio. Pero si el vendedor, compareciendo al juicio, se allana, y a pesar de ello el
comprador decide proseguirlo por su cuenta y riesgo, en caso de ser vencido no
tiene derecho a que el vendedor le pague el valor de los frutos percibidos durante la
secuela del juicio, y que tuvo que devolver (art 1845).
Las costas del juicio. Con el mismo alcance sealado precedentemente.
El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado mientras estuvo en poder del
comprador. Claro, porque puede ocurrir que al momento de restituir la cosa, esta
vala ms que cuando se compr. Para ello, hay que distinguir la causa que produjo
este aumento de valor:
Por causas naturales. El vendedor debe pagar el mayor valor, pero slo
hasta una cuarta parte del precio. No obstante, si la eviccin se produjo por
mala fe del vendedor, tendr que pagar todo el mayor valor.
Por trabajos ejecutados por el comprador. En este caso deber pagar el
mayor valor de las mejoras tiles y necesarias. Pero si estaba de mala fe, o
sea, conoca las causas de la eviccin, deber indemnizar todas las mejoras,
incluso las voloptuarias.
Eviccin en las ventas forzadas. En estos casos, el vendedor slo debe el precio de la venta,
ya que sta se hizo contra su voluntad.
Eviccin parcial. En este caso se distinguen dos situaciones:
La privacin parcial es de tal naturaleza que es de presumir que si el comprador la
hubiere conocido no habra celebrado el contrato. En tal caso, el comprador puede
pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios o el saneamiento
de la parte evicta (el Cdigo habla de rescisin).
 68

Si la eviccin no es de tanta importancia, como que sea de presumir que,

conocindola el comprador, igual habra comprado la cosa, este tiene derecho
solamente a una indemnizacin parcial en los rubros del art 1847 (art 1854).
IV. Extincin de la obligacin de saneamiento de eviccin. Se extingue la accin por renuncia, por
prescripcin o por casos especiales previstos por la ley.
Por renuncia. La regla general es que la accin de saneamiento es renunciable, porque la
obligacin de saneamiento no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de su
naturaleza. Pero la renuncia debe ser hecha de buena fe, o sea, el vendedor ha de ignorar
que existen derechos que pueden hacer perder al comprador el goce o posesin pacfica de
la cosa. As lo dice el art 1842. 7 Sin embargo, con la finalidad de evitar el enriquecimiento
sin causa, el vendedor debe siempre restituir el precio. Sin perjuicio de ello, hay dos casos
en que no hay obligacin de restituir el precio, existiendo eviccin y renuncia previa de la
accin:
Cuando el comprador compra a sabiendas que la cosa era ajena. Esto se debe, para
algunos, porque el contrato de compraventa devendra en aleatorio, siendo la
contingencia incierta el hecho de que el verdadero dueo reclame su dominio.
Cuando la renuncia especifica el peligro de la eviccin. Especificar significa sealar la
causa que puede originar la eviccin, causa que en definitiva la origin. Igualmente
estamos ante una compraventa aleatoria, en el cual el riesgo lo toma el comprador.
Por prescripcin. El derecho que tiene el comprador para citar de eviccin a su vendedor no
prescribe. Declarada la eviccin, la prescripcin se rige por el artculo 1856. Esto significa
que, en lo relativo a la restitucin del precio, la prescripcin corre de acuerdo a las reglas
generales, es decir, 5 aos para la accin ordinaria y 3 aos para la accin ejecutiva.
Tratndose de los dems rubros del art 1847, estos prescriben en 4 aos. Todos estos plazos
se cuentan desde la sentencia de eviccin, y si esta no lleg a pronunciarse por haberse
allanado el vendedor, el plazo se cuenta desde que el comprador restituy la cosa al
tercero.
Por otras causas.
Cuando el comprador omite citar de eviccin al vendedor.
Cuando, habiendo accedido el tribunal a que se cite al vendedor, el comprador deja
transcurrir el plazo en el cual debe hacerse la citacin sin notificar al vendedor, y el
tercero pide que se declare la caducidad de su derecho de citar de eviccin.
Cuando el vendedor es citado y no comparece, pero el comprador es privado de la
cosa por culpa suya, esto es, por haber dejado de oponer una defensa personal.
Cuando el comprador somete conjuntamente con el tercero el asunto a juicio de
rbitros, sin el consentimiento del vendedor, y los rbitros fallan contra el
comprador.
Cuando el comprador pierde la posesin de la cosa por su culpa y de all se sigue la
eviccin.

C) Saneamiento de los vicios redhibitorios. Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente
alguna utilidad, sea material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido
de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa est destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla
su obligacin, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesin pacfica, sino
tambin la POSESION UTIL de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las
condiciones sealadas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesin pacfica de la cosa, no
proporciona la posesin til de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, segn su naturaleza, se la
destina.

7 Esto no es sino una aplicacin del principio general establecido en el art 1465, segn el cual no se puede condonar el dolo futuro.
 69

En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin y el comprador ve defraudadas sus

expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener del
vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (art. 1857).
Los vicios redhibitorios son los defectos que existen en la cosa vendida al tiempo de la venta, y
siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o slo
sirva imperfectamente. De existir, otorgan el derecho a que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida.
Distincin entre vicios redhibitorios y error sustancial. El error sustancial recae en la sustancia o
calidad de una cosa, en cambio, en los vicios redhibitorios no se trata de que la sustancia sea
diferente, sino que tiene un defecto que impide su uso normal. Adems, en el error sustancial hay
un error subjetivo (sicolgico), mientras que en los vicios redhibitorios hay una situacin objetiva,
un defecto que la hace intil para su uso.

I. Requisitos que debe reunir un vicio para que sea redhibitorio (art 1858). Del art. 1858, se
desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la accin redhibitoria definida en el
art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el vicio exista al tiempo de la venta, que
sea grave y que sea oculto.
Que el vicio exista al tiempo de la venta. Sera injusto que al vendedor se le haga
responsable por vicios posteriores a la venta. No es requisito que el vicio se manifiesta en
toda su extensin.
Que el vicio sea grave. Lo es cuando impide total o parcialmente el uso natural o expresado
de la cosa. Es una cuestin de hecho que el juez deber apreciar en cada caso. El art 1858 N
2 otorga una pauta sobre qu debe entenderse por vicio grave: cuando es de presumir que
conocindolos el comprador no hubiere comprado la cosa, o la hubiere comprado a mucho
menos precio.
Que el vicio sea oculto. Esta es sin duda la caracterstica principal del vicio redhibitorio. Que
el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de
celebrar el contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le
atribuye importancia al defecto. De ah que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera
ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa
adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio ser oculto, y por
lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que
sea oculto; es menester, adems, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia
grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fcilmente
en razn de su profesin u oficio.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el vicio sin
necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habr negligencia grave de
su parte en ignorarlo y no podr despus pedir la resolucin del contrato. As, por ejemplo,
si un mecnico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un
mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no habr vicio
redhibitorio; o un abogado que compra una coleccin completa de cdigos, en la que sin
embargo falta el Cdigo Civil (en este ltimo caso, el vicio en cambio s ser redhibitorio, si
al Cdigo Civil le faltan algunas pginas).
II. Efectos de los vicios redhibitorios. Segn el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios
los vicios que naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposicin de la ley o por
voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin
redhibitoria establecida en los art. 1857 y 1860. La eleccin le corresponde al comprador, pero si los
vicios no son tan graves, slo puede ejercer la accin quanti minoris. Adems, si el vendedor est de
mala fe (dolo negativo, no dio a conocer los vicios), puede pedir indemnizacin de perjuicios.
 70

Accin redhibitoria. Es aquella destinada a obtener la resolucin del contrato (el Cdigo
nuevamente habla de rescisin).
Accin quanti minoris. Tiene por objeto el resarcimiento, que se manifiesta en la rebaja
proporcional del precio.
Caso del artculo 1862. El art. 1862 deja en claro que la prdida de la cosa vendida no exime
de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia del
vicio, no slo se puede pedir la rebaja del precio, sino tambin la resolucin del contrato,
con indemnizacin de perjuicios. An ms, se desprende del artculo 1862 que si la cosa se
pierde por culpa del comprador pero a raz del vicio redhibitorio, igualmente se podr
demandar la rebaja del precio. As, por ejemplo, si un automvil se incendia a consecuencia
de un defecto en su sistema elctrico, y el comprador no puede impedirlo al circular sin
extintor.
III. Vicios redhibitorios en las ventas forzadas. El adquirente de una cosa en pblica subasta puede
reclamar por los vicios redhibitorios que tiene la cosa subastada? El vendedor no responde, ya que
no presta su consentimiento para la venta, salvo que el adquirente pregunte si la cosa tiene un vicio
y el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios no los hubiere declarado, en cuyo caso
responder incluso de los perjuicios (art 1865).
IV. Extincin de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios.
Por renuncia. Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios
redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes
renunciar al mismo, es decir, estipular que el vendedor no responder de los vicios ocultos
de la cosa. Pero an en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado al saneamiento, si
estaba de mala fe, es decir, cuando conoca los vicios y no los declar: art. 1859.
Por prescripcin. 8
Accin redhibitoria. Respecto de los bienes muebles, prescribe en 6 meses; respecto
de los inmuebles, prescribe en 12 meses.
Accin quanti minoris. Para los bienes muebles, prescribe en un ao; para los
inmuebles, prescribe en 18 meses, salvo el caso del art 1870. En este caso, el ao se
cuenta desde la entrega al consignatario, ms el trmino de emplazamiento que
corresponda. Advierte el precepto que la accin existir en la medida que el
comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar
el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, y
comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la entrega
legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de argumento para
demostrar que la venta impone al vendedor la obligacin de efectuar la entrega material de
la cosa (art 1866).

8 En el marco de la Ley nmero 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, dispone el
artculo 20 que sin perjuicio de la indemnizacin por los daos ocasionados, el consumidor podr optar entre la reparacin gratuita
del bien o, previa restitucin, su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada, Cuando la cosa objeto del contrato tenga
defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine. El derecho de opcin, conforme al artculo 20
de la misma ley, deber ejercerse ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto.
 71

V OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Las obligaciones del comprador tambin son dos: la de pagar el precio y la de recibir la cosa
vendida. El art. 1871 slo se refiere a la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del
mismo tenor del artculo queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.

1. Obligacin de Recibir la Cosa Comprada

Esta obligacin es la contrapartida a la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida.
Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de la misma. Slo una disposicin alude a esta
obligacin, el art. 1827, que seala los efectos que se producen cuando el comprador est en mora de
recibir la cosa:
El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en que se
contenga lo vendido: es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los perjuicios que se
derivan de la mora.
Se atena la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado ordinario de la cosa,
y slo ser responsable del dolo o de la culpa grave.
El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la resolucin o el
cumplimiento forzado del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

2. Obligacin de Pagar el Precio

Es la principal obligacin del comprador (art. 1871). Se trata de una obligacin de la esencia del
contrato.
Lugar y poca del pago del precio. La regla general es que debe pagarse en el lugar y en el
momento de la entrega, salvo que se hubiere estipulado otra cosa. Hay sin embargo un caso en que
el comprador est autorizado para pagar en otra parte. Es el caso en que el comprador est turbado
en la posesin de la cosa que compr, o ha constatado que existe en contra de la cosa una accin
real de la cual nada le dijo el vendedor antes de perfeccionarse el contrato. 9 En este caso, el art
1972 inc 2 faculta al comprador para depositar el precio con autorizacin de la justicia, y durar el
depsito haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio. 10

3. Incumplimiento de la Obligacin de Pagar el Precio

Ante la mora en el pago del precio, por aplicacin de las reglas generales (art 1489), el vendedor
puede pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios. Esto mismo aparece reiterado en el art 1873, a propsito de la compraventa. En trminos
generales ambas disposiciones son muy parecidas: declarada la resolucin se volvern las cosas al estado
anterior. A su vez, el comprador tendr derecho a exigir que se le restituya la parte del precio que ya
hubiere pagado. Sin embargo, hay ciertas diferencias entre una y otra:
Segn las reglas generales (art 1448), una vez producida la resolucin no se deben los frutos
producidos en el tiempo intermedio; el art 1875, en cambio, y a propsito de la compraventa,

9 En relacin a esto, se ha discutido si la existencia de un gravamen hipotecario de que no se dio conocimiento al comprador,
importa una accin real que da derecho a ste para exigir la cancelacin y entretanto el depsito del precio. Sentencias de mayo de
1904 de la Corte de Santiago y septiembre de 1926 de la Corte de Talca, concluyen positivamente. Conforme al segundo fallo, del
hecho de que la hipoteca sobre la cosa vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de ella la noticia
anterior al perfeccionamiento del contrato que le inhabilitara para impetrar el depsito del precio, en virtud de que el
conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y verdadero, derivado de un hecho cierto y tangible, como sera si el comprador
hubiera visto las inscripciones o los ttulos de donde arranca el derecho real en que funda su gestin para alcanzar la retencin del
precio en los trminos previstos en el art. 1872 (postura apoyada por Alessandri). En voto disidente, se sostiene que en virtud de la
inscripcin, el hecho de la existencia del gravamen es un hecho pblico, conocido de todos y, por lo mismo, tambin del comprador.
Si ste afirmara ignorarlo, equivaldra a reconocer no haber querido saberlo, haber cerrado los ojos para no ver ese gravamen
inscrito en el Registro Conservatorio.
10 No es lo mismo que el pago por consignacin, ya que en el ltimo el vendedor, por diversas razones, se niega a recibir el pago. En

el depsito, en cambio, el vendedor s desea recibir el precio, pero el comprador est reticente a efectuarlo por las perturbaciones o
acciones reales que lo amenazan.
 72

establece todo lo contrario: el comprador moroso debe restituir los frutos en proporcin al precio
pagado.
En cuanto a las expensas, mejoras y deterioros, se procede a su restitucin, atendindose a la buena
o mala fe de las partes, pero presumindose la buena fe. En la condicin resolutoria de la
compraventa, en cambio, la falta de precio se presume de mala fe, para los mismos efectos.
La resolucin en la compraventa tiene una regla sobre arras: el vendedor puede retener las arras o
exigirlas dobladas, segn sea el caso. Este derecho se mantiene a pesar de la resolucin del
contrato.

A) La resolucin produce efectos contra terceros? La regla general es que la accin de resolucin por no
pago del precio no produce efectos respecto de terceros de buena fe. El caso se produce cuando el
comprador que no ha pagado el precio enajena la cosa a un tercero, y posteriormente el vendedor demanda
de resolucin de contrato en contra de su comprador incumplidor. Si el tercero est de buena fe, no hay
accin en su contra. Si est de mala fe, s la hay.
Luego, el acreedor tiene la accin personal de resolucin contra el que contrat con l, y accin real
contra el tercero de mala fe. Sin embargo, por el efecto relativo de las sentencias, la resolucin declarada es
inoponible al tercero; por ello, hay que demandarlos conjuntamente: al comprador de resolucin de
contrato (ejerciendo la accin personal) y al tercero de reivindicacin (ejerciendo la accin real).
Est de mala fe el tercero que conoca la existencia de la condicin. Al respecto, hay que distinguir
entre bienes muebles e inmuebles:
Bienes muebles (art 1490). La buena fe se presume, por lo que quien intenta la accin
contra el tercero deber probar su mala fe.
Bienes inmuebles (art 1491). Si se trata de un inmueble se presume de derecho la mala fe si
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, y la
buena fe se presume en el caso contrario.
La condicin consta cuando en el ttulo aparece que est pendiente el cumplimiento
de una obligacin contractual. Por ejemplo, se estipula que el precio se pagar en X
cuotas.
Ttulo respectivo es aquel donde se pact la condicin, que puede ser cualquiera de
los ttulos antecesores al del tercero.

B) Declaracin en escritura pblica de haberse pagado el precio. El art 1876 expresa que si se vende una
cosa por escritura pblica y en ella las partes han declarado pagado el precio, no se admitir prueba alguna
en contrario, sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin
contra terceros poseedores.

C) Clusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio. Los proyectos del Cdigo establecan
que mientras no se verificara el pago o se asegurase a satisfaccin del vendedor, la tradicin de la cosa no
transferira el dominio, salvo que se estipulase un plazo para cumplir con dicha prestacin.
Tal frmula se abandon en el proyecto definitivo, como queda de manifiesto en el art. 680: se
requiere EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradicin se transfiera el dominio.
Pero en el mbito de la compraventa, y de acuerdo con el art. 1874, tal reserva es inocua en lo que a
la transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica, habiendo tradicin. De no verificarse
despus el pago, el vendedor podr recurrir a las acciones que le concede el art. 1873, manifestacin del
art. 1489. Por ende, el art. 680 se excluye de la compraventa, entendindose que el art. 1874 es norma
especial frente al primero.
 73

VI PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

1. Enumeracin
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que
sean lcitos (art. 1887). Se trata de una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad y del
subprincipio de la libertad contractual. El Cdigo Civil reglamenta tres de estos pactos accesorios en el
ttulo de la compraventa: a) Pacto comisorio. b) Pacto de retroventa. c) Pacto de retracto.

2. Pacto Comisorio (art 1877)

Puede definirse este pacto como la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el
contrato: art. 1877.
Pacto comisorio simple. Es aquel en que se estipula que se resolver el contrato de compraventa en
caso de no cumplirse lo pactado. Este pacto carece de importancia en los contratos bilaterales (por
la condicin resolutoria tcita del art 1489), pero s es relevante en los contratos unilaterales.
No priva al acreedor del derecho de optar entre la resolucin del contrato o el cumplimiento
forzado, ambos con indemnizacin de perjuicios.
No opera de pleno derecho (de lo contrario, el acreedor no podra optar por el
cumplimiento).
Produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tcita.
Pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto. Es aquel en que las partes
convienen expresamente que, de no cumplirse el contrato, este quedar resuelto ipso facto, sin
necesidad de una sentencia judicial. No obstante ello, la parte cumplidora no pierde su derecho de
opcin (por lo que tampoco opera de pleno derecho, al menos en la compraventa). En el caso que
opte por la resolucin, en la compraventa el deudor puede hacer subsistir el contrato pagando el
precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Esta regla excepcional slo
se aplica a la compraventa (y a la permuta), por lo que en los dems contratos bilaterales la
resolucin s opera de pleno derecho.
Es til recordar que el plazo de prescripcin del pacto comisorio es aquel que las partes han fijado,
siempre que no pase de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato, y no se suspende, a
diferencia del plazo de prescripcin de la condicin resolutoria tcita, que se suspende en beneficio
de las personas enumeradas en el N 1 del artculo 2509.

3. Pacto De Retroventa (arts 1181 al 1185)

A) Concepto. Art. 1881: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que le haya costado la compra.
En teora, persigue reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y ste despus se la
vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.
Se trata, en opinin de la doctrina mayoritaria, de una condicin resolutoria ordinaria puramente
potestativa, porque no supone el incumplimiento de una obligacin y porque depende exclusivamente de la
voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor.
Se trata de un pacto que presta servicios muy tiles en el campo de los negocios, tanto para el
vendedor como para el comprador. Es til para el vendedor, porque mediante tal pacto puede obtener
dinero de una cosa sin los trmites de una hipoteca o prenda. Es til para el comprador, porque mediante la
hipoteca o la prenda no puede quedarse con la cosa sino despus de una accin judicial de desposeimiento,
mientras que en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trmite alguno, si el vendedor no le
reembolsa el precio.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes: sirve para ocultar prstamos usurarios o para
disfrazar figuras jurdicas que la ley no admite, como la prenda pretoria (llamada tambin pacto comisorio,
 74

que no debemos confundir con aqul que estudiamos en materia de Obligaciones), en la que el acreedor
prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar
accin judicial alguna. El art. 2397, aplicable tambin a la hipoteca, prohbe la estipulacin de una clusula
de esta naturaleza en la prenda, que los romanos llamaban lex comisoria.

B) Requisitos.
Que exista la facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa. Ese esencial, ya que este pacto
no operar si el vendedor no se reserva la facultad de recomprar la cosa vendida. La estipulacin de
esta reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; si la estipulacin es posterior se
entender ser una promesa de compraventa.
Debe estipularse un precio que va a pagar el vendedor para recuperar la cosa vendida. Si nada se
dice, el precio es el mismo de la venta.
Que se fije un plazo dentro del cual el vendedor har uso del derecho a comprar. Este plazo no
puede ser mayor de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
El plazo no es de prescripcin, sino de caducidad. Pasado el plazo de cuatro aos, o el menor
estipulado, se extingue de pleno derecho; no es necesario que el comprador alegue su
derecho, ni una sentencia judicial que lo declare.
El art 1885 exige que al comprador debe darse noticia anticipada de la intencin del
vendedor de recuperar la cosa con una anticipacin de seis meses, si se trata de bienes
races, o de quince das, si se trata de bienes muebles. Y si la cosa es fructfera y da frutos
slo de tiempo en tiempo, la restitucin no podr pedirse sino despus de la prxima
percepcin de frutos.

C) Efectos. Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la accin que
emana del pacto de retroventa. Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condicin ha fallado y el
contrato quedar como puro y simple, hacindose irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras,
caducan los derechos del vendedor, consolidndose definitivamente los del comprador. Si el vendedor
ejercita la accin dentro del trmino legal, se producen los efectos inherentes a toda condicin resolutoria
ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa no es ms que una condicin puramente potestativa que
depende de la sola voluntad del acreedor (el vendedor).
Cumplida esta condicin al ejercitarse oportunamente la accin, se resuelve el contrato y las partes
deben ser restituidas al estado en que se encontraban antes de su celebracin. Diferentes sern los efectos
entre las partes y respecto de terceros:
Entre las partes. Vendedor y comprador se debern las correspondientes prestaciones mutuas.
El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa.
El vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la cosa. Ser obligado a
pagar las mejoras necesarias, pero no las tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.
Respecto de terceros. Al ser una condicin resolutoria, sigue la misma suerte que el pacto comisorio
estudiado recientemente, es decir, slo afecta a los terceros de mala fe, con la distincin entre
bienes muebles e inmuebles.

4. El Pacto de Retracto (art 1886)

Llamado tambin adictio in diem, es aqul en que las partes acuerdan que se resolver la venta si en
un plazo determinado, que no puede pasar de UN AO, se presenta un nuevo comprador que mejore el
precio pagado (art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condicin resolutoria
ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condicin es casual, pues no implica incumplimiento
del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
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El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) pueden evitar la resolucin sin embargo,

allanndose a mejorar el precio en los mismos trminos que el nuevo comprador. Basta que iguale la nueva
oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relacin a terceros, son
anlogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2 y 3).

VII LA COMPRAVENTA Y LA LESIN ENORME

1. Concepto
Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesin
enorme. Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede resultar para
una de las partes. Pero no basta que haya lesin, sino que sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una
DESPROPORCION GRAVE en las prestaciones de las partes.
En la compraventa la lesin consiste en una desproporcin entre el precio y el valor de la cosa, que
el Cdigo denomina justo precio. Adems, slo tiene cabida respecto de los inmuebles.

2. Requisitos
Que sea enorme. El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a
la mitad del justo precio de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y
recibi $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa
vala $ 50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Nos parece una frmula ms sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: cuando paga ms del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesin
enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que sta slo tiene cabida,
en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la venta de bienes inmuebles, habr que estar
al justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado
por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente, usualmente, la
tasacin que practique un perito.
Que el contrato sea susceptible de lesin enorme. No cabe la lesin enorme en la compraventa de
bienes muebles, ni tampoco respecto de los bienes races vendidos en pblica subasta, ya que en las
ltimas el justo precio se forma mediante la puja.
Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador (art 1893 inc 2). En efecto, si el comprador
enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la compraventa que adolece de lesin enorme.
Observamos aqu una excepcin a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que
siempre da accin contra terceros (art. 1689).
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el
primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa, con una
deduccin de una dcima parte. Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a
$ 80.000.000.- Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad de $
52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la
deduccin indicada en la ley). La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar
sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se deduzcan $ 8.000.000.-,
pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.-
Que la accin rescisoria se entable oportunamente. Como prescripcin de corto tiempo, no se
suspende (art. 2524), corre contra toda clase de personas (no se aplicara la suspensin a que alude
el artculo 1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma similar en el ttulo de la lesin
 76

enorme), pero se interrumpe, como toda prescripcin. La jurisprudencia, ratificando el claro tenor
de la ley, ha sealado que la accin debe ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del
respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripcin en el Registro del Conservador,
porque el contrato es una cosa y la tradicin otra (Corte de Talca, enero de 1896).
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi. El plazo se contar desde la celebracin de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi el inmueble a
un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato (opinin de la
jurisprudencia).

3. Efectos
La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus
efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la manifiesta
desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el comprador hacer
subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el vendedor
puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.

A) El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha optado por insistir
en el contrato, puede enervar la accin de rescisin, completando el justo precio con deduccin de una
dcima parte. Alessandri advierte que la dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar
para evitar la rescisin sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. As lo ha reconocido
tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar
en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo que poda, que con el
comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisin o para
evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es el demandado
a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chilln, junio de 1943, y Corte de
Santiago, septiembre de 1948).

B) El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato. La rescisin de la venta por lesin enorme, en
general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin
enorme, observamos las siguientes diferencias:
El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero slo
aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la demanda correspondiente (art 1890
inc 2). 11 De tal forma, el vendedor, para evitar la rescisin, adems de restituir el exceso recibido
sobre el justo precio aumentado en una dcima parte, debe pagar al comprador intereses legales
(corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda. Por su parte, el comprador que opta por
completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la fecha de la
demanda de lesin enorme. Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la
rescisin del contrato.

11 A diferencia de la regla general consignada en el artculo 907, que alude a la contestacin de la demanda.
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El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que
haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma
similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el tiempo en
que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, segn indicamos.
No ser posible, entonces, demandar la rescisin de la compraventa por lesin enorme.
Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales de la
nulidad (art. 1689), que confiere accin reivindicatoria contra terceros.
El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de las hipotecas
u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble. Observamos otra excepcin respecto de
los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artculo 1895).

4. Extincin de la Accin de Lesin Enorme

La accin para solicitar la rescisin por lesin enorme se extingue por las siguientes causas:
Por la prdida de la cosa.
Cuando la cosa ha pasado a terceros poseedores, porque la lesin enorme no da derecho contra
terceros.
Por prescripcin, en el plazo de cuatro aos contados desde la celebracin del contrato. Este plazo
no se suspende, pero s se interrumpe.
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Captulo Segundo

LA PERMUTA
Sumario: I. Generalidades.

I GENERALIDADES

1. Concepto
Art 1897: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Algunos autores han sealado que la definicin del artculo 1897 no es del todo precisa, puesto que
tambin hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa
que se entrega a cambio de la primera, valga ms que la suma de dinero (art. 1794). Por ende, si la cosa y
la suma de dinero valen lo mismo, habr compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por el hombre, y
constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2. Reglamentacin
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato, mirndose cada parte como
vendedor respecto a la cosa que entrega, y como comprador respecto de la cosa que recibe.
Por ello, no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse, y no puede celebrarse por
personas incapaces de celebrar el contrato de compraventa.
Por regla general es consensual, salvo que recaiga sobre un inmueble o sobre derechos hereditarios,
casos en los cuales es solemne y debe constar por Escritura Pblica.
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Captulo Tercero

LA CESIN DE DERECHOS
Sumario: I. Generalidades; II. Cesin de Crditos Nominativos; III. Cesin del Derecho Real de
Herencia; IV. Cesin de Derechos Litigiosos.

I GENERALIDADES12

1. Planteamiento
Tanto los derechos reales como los personales, exceptundose solamente los personalsimos,
pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La cesin de los derechos reales sigue las reglas de
todos los contratos, con excepcin del derecho real de herencia, para el cual el Cdigo ha establecido
normas especiales. Tratndose de los derechos personales, la ley tambin ha dispuesto normas particulares
en los arts. 1901 a 1908, bajo el epgrafe De los crditos personales. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesin
del derecho real de herencia, mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.

2. Clases de Crditos y Forma de Cederlos

Tanto en el art. 1901 como en el ttulo de este prrafo, se habla de cesin de crditos personales,
lo que en verdad es una redundancia, porque "crdito" es sinnimo de derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o crditos pueden cederse, excepto los personalsimos, no
todos pueden cederse de la misma forma. Para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir
entre crditos nominativos, a la orden y al portador.
Crditos nominativos. Aquellos que slo deben pagarse a una determinada persona, como el
crdito del vendedor en contra del comprador para reclamar el precio de la compraventa. La cesin
de crditos nominativos es la nica regulada por el Cdigo Civil, en los arts 1901 a 1908.
Crditos a la orden. Aquellos que contienen, antes del nombre de la persona a quien deben
pagarse, la expresin a la orden: cheques, letras de cambio, pagars en los que no se ha tarjado la
mencionada expresin o que se han girado, aceptado o suscrito "a la orden". Se ceden mediante el
endoso.
Crditos al portador. aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser
pagados, y que en consecuencia pueden ser cobrados por cualquiera persona que se presente con
ellos. Llevan usualmente la expresin al portador: cheques en los que no se elimin dichas
palabras, billetes de banco, bonos, etc. Se transfieren mediante la simple entrega del ttulo.

II CESIN DE CRDITOS NOMINATIVOS

1. Concepto
La cesin de crditos es la convencin por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos
contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aqul. El enajenante toma el nombre de
cedente, el adquirente del crdito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crdito que constituye
el objeto del traspaso, se llama deudor cedido.

12La cesin no es un contrato, es la forma de realizar la tradicin de los crditos nominativos. Su inclusin en el Libro III obedece a
un error de Bello.
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2. Naturaleza Jurdica
La cesin de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la tradicin de los
derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar
el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurdica concuerda
con el concepto precedentemente indicado.

3. Forma de Perfeccionar la Cesin

A) Personas que intervienen. En toda cesin de crditos, intervienen tres personas
El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere a otro.
El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del
acreedor.
El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.
Si en la cesin intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona respecto
de todos ellos. En la cesin de crditos hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el
cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesin; la segunda etapa se desarrolla con el deudor,
y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.

B) Perfeccionamiento de la cesin entre el cedente y el cesionario. Puesto que la cesin de crditos es la

tradicin de los derechos personales y puesto que dicho modo de adquirir requiere un ttulo traslaticio de
dominio, es necesario que entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que
puede ser de venta, permuta, donacin, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros.
Celebrado el contrato que ha de servir de ttulo traslaticio de dominio, ser necesario realizar la
tradicin del derecho personal; y como sobre este crdito o derecho personal tiene el cedente un derecho
de dominio, ya que segn el art. 583 sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad,
ser este derecho de dominio sobre el crdito el que el cedente deber transferir al cesionario.
Tratndose de los crditos nominativos, la tradicin se efectuar mediante la ENTREGA DEL TITULO
hecha por el cedente al cesionario, art 1901. 13
En el ttulo debe anotarse el traspaso del derecho, designando al cesionario y bajo la firma del
cedente (art. 1903).
Caso de crditos que no constan en un ttulo. En ciertos casos, el crdito cedido no consta en un
instrumento que pueda traspasarse. En tal hiptesis, debe especificarse el crdito en la escritura de
cesin, sirviendo la misma escritura de ttulo que deber entregarse al cesionario.

C) Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega real o simblica
del ttulo por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crdito, y
radicado ste en manos del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesin de crditos. Pero hay
otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener conocimiento del acto que ha
mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta
necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesin, y a este propsito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y terceros, es
necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisin de esta notificacin o aceptacin no invalida la tradicin entre el cedente y el cesionario,
pero respecto del deudor y los terceros, el crdito se reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del art. 1905: el deudor podr pagar al cedente, y los acreedores del ltimo podrn embargar
el crdito.

13El art 1901 emplea la palabra ttulo en dos sentidos: primero, como antecedente jurdico que justifica la tradicin (cesin); y
segundo, como documento material en el cual consta el crdito cedido.
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4. Efectos de la Cesin
Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los alcances o extensin de la
cesin; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad que asume el cedente con ocasin de la cesin.
Alcance o extensin de la cesin. De conformidad al art. 1906, el crdito pasa al cesionario en las
mismas condiciones que lo tena el cedente. Por excepcin, no pasan al cesionario las excepciones
personales del cedente, en lo que se diferencia la cesin de la subrogacin, con una salvedad: la
nica excepcin personal que pasa al cesionario es la nulidad relativa (art. 1684).
Responsabilidad del cedente (art 1907). Si la cesin es a ttulo gratuito, no contrae obligacin
alguna. Si es a ttulo oneroso, slo se hace responsable de la existencia del crdito al tiempo de la
cesin, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, salvo que se comprometa
expresamente a ello. Pero si garantiza la solvencia del deudor, slo se hace responsable de la
solvencia presente, pero no de la futura, salvo pacto expreso en contrario. Si se hace responsable de
la solvencia, slo se entiende comprendida hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

III CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. Planteamiento
La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones
transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, segn estemos ante un heredero universal (y que
adems sea exclusivo) o ante herederos de cuotas.
Para que pueda haber cesin del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que la
sucesin est abierta. De no concurrir tal presupuesto bsico, la cesin adolecera de objeto ilcito (art.
1463), y por ende, sera susceptible de declararse nula. Recordemos que lo anterior tiene una excepcin, en
lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).
Sin embargo, el Cdigo no seala cmo debe efectuarse la cesin (tradicin) del derecho real de
herencia, sino los efectos que se siguen de dicha cesin.
La cesin puede hacerse a TTULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos ante una
DONACIN que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad
a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesin del derecho de herencia propiamente
tal, es la cesin a ttulo ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o
legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del
testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero. Por eso, la cesin del derecho real de herencia propiamente tal
PUEDE DEFINIRSE como la cesin o transferencia a ttulo oneroso que el heredero hace del todo o parte
de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener UN TTULO
que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.

2. Tradicin del Derecho Real de Herencia

Como el Cdigo no da normas al respecto, deben seguirse las reglas generales en materia de
tradicin, v. gr., las normas sobre tradicin de los bienes muebles. De tal suerte, la tradicin se efectuar de
manera real o simblica, segn lo preceptuado por el art 684.
Se ha debatido si la cesin requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente si la
herencia sobre la que recae el derecho cedido, est compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la
mayora de la doctrina, estiman que no es necesario practicar inscripcin para que se entienda verificada la
tradicin, sealando para concluir as dos razones fundamentales:
 82

En el CC., no se encuentra disposicin alguna que exija la inscripcin, y no podra invocarse para tal
efecto el art. 686, porque en l no se menciona el derecho de herencia, siendo tal norma
excepcional y por ende de interpretacin restrictiva.
Para que pueda hacerse la tradicin mediante la inscripcin en el Registro Conservatorio, es
necesario que el ttulo se refiera a inmuebles determinados, lo que no puede acontecer tratndose
de la cesin del derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienes indeterminados,
es una universalidad jurdica, independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradicin del derecho real de herencia no requiere
inscripcin, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto que signifique ejercicio
del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesin efectiva, que provoque el
juicio de particin, que participe en la misma, etc.

3. Efectos de la Cesin del Derecho Real de Herencia

El principio que rige esta materia es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesin el
beneficio ntegro que habra obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna de
esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesin efectiva de la herencia, y ms
adelante solicitar la particin de la misma (art. 1320).
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos hereditarios o de sus
frutos, est obligado a reembolsar su valor al cesionario, salvo estipulacin en contrario: art. 1910,
1.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del causante se determina por
la fecha del fallecimiento de ste; de ah que si el cedente, despus del fallecimiento del causante y
antes de la cesin, se ha aprovechado de algn bien de la herencia, deber reembolsar su valor al
cesionario.
La cesin del derecho de herencia comprende tambin todo aquello que en virtud del derecho de
acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo estipulacin en contrario (art. 1910, 3).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en toda su amplitud y
cargar tambin con la participacin que le quepa en el pasivo, vale decir, con las obligaciones y
gravmenes que a su cuota hereditaria le corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda
o carga hereditaria, el cesionario deber reembolsarle los costos necesarios y prudenciales (ntese
que la ley no manda reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razn de la
herencia (art. 1910, 2).
Con todo, como en nuestro derecho no existe slo la "cesin de deudas", y el art. 1635
seala que la sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor, producindose en este caso lo que se
denomina una delegacin imperfecta, los acreedores hereditarios y testamentarios no estn
obligados a dirigirse contra el cesionario. Pero como en virtud del contrato y subsecuente
cesin que ha mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que est obligado a
la deuda, el cedente podr repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a menos que los
acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que tambin pueden hacer.
Todo lo dicho respecto a la cesin de un derecho de herencia, es tambin aplicable a la cesin de un
legado, cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.

4. Responsabilidad de las Partes

Del cedente. Vara segn si cedi a ttulo gratuito u oneroso. Si cedi a ttulo gratuito, no contrae el
cedente ninguna responsabilidad. Si cedi a ttulo oneroso, responde slo de su calidad de heredero
o legatario, pero no de la existencia de determinados bienes.
Del cesionario. respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte del pasivo en la
herencia que al primero corresponda. Ante terceros, como indicbamos, el cedente sigue siendo
 83

responsable de las deudas hereditarias, sin perjuicio de una accin de reembolso contra el
cesionario.

IV CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. Planteamiento
Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: LAS COSAS LITIGIOSAS y LOS
DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, segn el art. 1464 del CC. y las disposiciones del CPC, son de
aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenacin hay objeto ilcito si se ha dictado
prohibicin de enajenar por el tribunal competente, prohibicin que debe haberse inscrito, en el caso de
los inmuebles, en el Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurdico, en las
condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesin de derechos litigiosos, cuando lo que se
cede son LAS PRETENSIONES que se han sometido por el demandante a la decisin del tribunal; en suma,
cuando lo que se cede es el evento incierto de la litis. Se trata de un acto eminentemente aleatorio,
porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o prdida. En otras palabras, lo que se cede es la
posibilidad de ganar o perder el pleito.

2. Condiciones Requeridas Para que un Derecho se Considere Litigioso

Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada judicialmente.
Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho est en discusin. Por eso, se ha
resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en un juicio ejecutivo para obtener el
cumplimiento forzado de una obligacin.

3. Quien Puede Ceder el Derecho Litigioso

La mayora de la jurisprudencia y doctrina, estima que slo el demandante puede ceder el derecho
litigioso.
El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante.
El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende que el demandante
es el cedente de los derechos litigiosos.

4. Forma y Ttulo de la Cesin

La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesin de derechos litigiosos. No
cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del ttulo, pues el evento incierto de la litis no consta en
ttulo alguno. En la prctica, se entiende verificada la cesin desde que se presenta en el juicio el cesionario,
acompaando el instrumento en el que consta la cesin, que podr ser pblico o privado. La cesin debe
notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en su contra, como se desprende del art. 1913
inc. 1.
La cesin puede hacerse a cualquier ttulo, oneroso o gratuito. En el ltimo caso, el deudor no tiene
derecho a rescate.

5. Efectos de la Cesin
Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el cesionario y los efectos
respecto del deudor o demandado.
Efectos entre cedente y cesionario. El cedente se despoja de los derechos que tena como actor o
demandante en el juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como seala el art. 1912, es
indiferente cual de los dos persiga el derecho, una vez efectuada la cesin.
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Siendo el ttulo en virtud del cual se efecta la cesin un contrato aleatorio, el cedente slo
cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente no garantiza al cesionario el
resultado del juicio.
Efectos respecto del demandado o deudor. El ms importante efecto es el derecho de rescate o
retracto litigioso, que consiste en la facultad que tiene el demandado de liberarse de la prestacin a
que ha sido condenado a consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que ste pag al cedente
por la cesin, ms los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le haya
notificado la cesin. Para que este derecho pueda ejercitarse por el demandado, es necesario:
Que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que implica que la cesin
debe haberse efectuado a ttulo oneroso.
Que el deudor lo haga valer en el tiempo sealado en el art. 1914: dentro de 9 das
transcurridos desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. Se
trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar este derecho, estando
obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
Cuando la cesin se ha hecho por el ministerio de la justicia.
Cuando la cesin se ha efectuado a ttulo gratuito.
Cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenacin de otra cosa, de la cual el derecho
litigioso no es sino una parte o accesin (por ejemplo, si se vende un predio rstico respecto del
cual hay derechos de aprovechamiento de agua en litigio).
Cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe.
Cuando la cesin se hace a un coheredero o copropietario. Este ltimo caso responde al principio
general del Cdigo, contrario a la indivisin de la propiedad. Como en este caso la cesin tiende a
ponerle fin, no otorga al demandado el derecho de retracto.
Cuando la cesin se efecta al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario
o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay nimo del cesionario de especular con la
suerte del litigio. En los dems casos en que la ley permite al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo
que se pretende a fin de cuentas, es desincentivar la cesin de derechos litigiosos con objetivos
especulativos, evitando as la proliferacin de juicios que tengan tal origen.
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Captulo Cuarto

EL ARRENDAMIENTO
Sumario: I. Generalidades; II. El Contrato de Arrendamiento en Relacin a Otros Contratos; III. El
Arrendamiento de Cosas; IV. Efectos del Contrato de Arrendamiento de Cosas; V. El Derecho de
Retencin; VI. Expiracin del Arrendamiento de Cosas; VII. Normas Especiales Concernientes al
Arrendamiento de Predios Urbanos; VIII. Normativa Aplicable al Arrendamiento de Predios
Rsticos; IX. Arrendamiento Para la Confeccin de una Obra Material.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El artculo 1915 del Cdigo Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes trminos: El
arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce
de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases:
Arrendamiento de cosas.
Arrendamiento de obras.
Arrendamiento de servicios.
Veremos entonces el arrendamiento de cosas y revisaremos slo en trminos generales el
arrendamiento de obra. El arrendamiento de servicios no ser estudiado, pues hoy en da son otras ramas
del Derecho las que regulan sus principales figuras, fundamentalmente el Derecho Laboral y el Derecho
Comercial.

2. Partes del Contrato de Arrendamiento

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (art 1919). El
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El
arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio.

3. Requisitos del Contrato de Arrendamiento

Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que una
de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecucin de una obra o en la
prestacin de un servicio.
Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se
paga peridicamente.
El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe haber
un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo
contrario, podramos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atpico.

4. Caractersticas del Contrato de Arrendamiento

Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artculo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una
cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.
Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravndose
recprocamente.
 86

Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes10.
Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a
lo que sta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u
obra que se realizar en su favor.
Es principal, porque subsiste por s solo, sin necesidad de otra convencin; tampoco es un contrato
destinado a garantizar el cumplimiento de otra convencin.
Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el
solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles. Con todo, el arrendamiento de
predios rsticos es solemne, debiendo constar por escritura pblica o privada, y en el segundo caso,
con la presencia de dos testigos, conforme al artculo 5 del Decreto Ley nmero 993, del ao 1975.
Adems, dados los trminos de los incisos 2 y 3 del artculo citado, el contrato ser inoponible y
carecer de mrito ejecutivo, si se omite la declaracin concerniente al rgimen tributario al que se
encuentre afecto el arrendador.
El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, slo
tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Es de tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos,
conforme a lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada
con la antelacin pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la
convencin.
Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es dirigido,
porque:
Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un ao,
el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozar de un plazo adicional
para la restitucin del inmueble, despus que el arrendador le notifica el desahucio17
(artculos 3 y 4 de la Ley 18.101).
Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a
un ao, el legislador desconoce la ley del contrato, pues faculta al arrendatario para poner
trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte,
derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibi subarrendar (artculo 5 de la Ley
18.101).
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artculo 19
de la Ley 18.101). 14

14 No sera vlido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, en que frente al
incumplimiento del arrendatario se pusiera trmino de inmediato o ipso facto al contrato, puesto que la Ley nmero 18.101, en su
artculo 19, dispone que los derechos conferidos en esta ley a los arrendatarios son irrenunciables y, dentro de estos derechos se
encuentra el trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.
 87

II EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN RELACIN A OTROS

CONTRATOS

1. Con EL Usufructo
ARRENDAMIENTO
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un
derecho de goce sobre cosa ajena.
El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario,
para gozar de la cosa dada en arriendo.
El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato.
El arrendador contrae obligaciones correlativas.
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin
y restitucin y debe practicar un inventario solemne.
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos.
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio.
USUFRUCTO
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
El usufructo otorgar un derecho real.
El usufructo puede originarse en la voluntad del testador, el
acuerdo de los contratantes o en la ley.
El nudo propietario no se obliga para con el usufructuario, sin
perjuicio de respetar su usufructo.
El arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que el
arrendador le exija entregar una suma por concepto de garanta
o se confeccione un inventario.
El usufructo expira con la muerte del usufructuario.
El usufructo puede ser gratuito.

2. Con el Comodato
ARRENDAMIENTO
Tanto el arrendamiento como el comodato confieren un
derecho de goce sobre cosa ajena.
El arrendamiento es un contrato bilateral.
El arrendamiento es un contrato oneroso.
El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general.
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador
ni del arrendatario.
COMODATO
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
El comodato es un contrato unilateral.
El comodato es gratuito.
El comodato es un contrato real.
El comodato se extingue por la muerte del comodatario.

III EL ARRENDAMIENTO DE COSAS

1. Concepto
Se entiende por tal aqul contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se
obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a
pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es obvio que el
arrendamiento confiere tambin el uso de la misma, entendindose, igual que acontece en el artculo 582,
cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso est comprendida por la facultad de goce,
para los efectos de ambos artculos.

2. Elementos del Contrato de Arrendamiento de Cosas

El consentimiento de las partes. Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato
solemne al arrendamiento (artculo 1921 del Cdigo Civil). En este caso, los efectos sern los
mismos previstos en el artculo 1802 del Cdigo Civil, en la compraventa, operando el derecho de
retractacin, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa
arrendada.
La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae
sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en
arrendamiento (constituir objeto lcito). No pueden darse en arrendamiento:
Los derechos personalsimos.
 88

Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las viviendas
adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanizacin, no pueden arrendarse sino despus de
transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del inmueble).
Las cosas consumibles.
El precio (art 1917). Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa
arrendada. Cuando el precio se paga de manera peridica, se llama renta. Puede consistir ya en
dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso, caben dos opciones:
Puede fijarse una cantidad determinada.
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha. Cuando el precio del arrendamiento
consiste en una parte alcuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de
aparcera, tambin denominado mediera.

3. Normativa Aplicable al Arrendamiento de Cosas

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:
Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil.
Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al
arrendamiento de predios urbanos.
Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece
disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rsticos. Tambin se aplicarn
supletoriamente las normas del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1978 a 1986.
Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado leasing para la vivienda.

4. Capacidad para Celebrar el Arrendamiento de Cosas

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean
plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Cdigo Civil y tambin en otras leyes, se
establecen normas especiales en relacin al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a
proteger los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los
intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad
nacional. Tales hiptesis son las siguientes:
Existiendo sociedad conyugal, el marido requiere autorizacin de la mujer para arrendar los bienes
races, pertenecientes a la sociedad conyugal o a la mujer, cuando el perodo de arrendamiento
supere los 5 aos respecto de los predios urbanos, y los 8 aos, tratndose de predios rsticos. La
mujer, en el caso de ejercer la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, requiere
autorizacin judicial en los mismos casos en que su marido necesitara la suya.
El guardador no puede tomar en arrendamiento los bienes races de su pupilo, y se extiende la
prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes y descendientes. Estamos ante una prohibicin
absoluta para autocontratar.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos
ni los urbanos por ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayora de edad del
pupilo.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si son urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso,
por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad.
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, sin autorizacin del
cnyuge no propietario (artculo 142).
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde la frontera y las
tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos desde la lnea de ms alta marea,
slo podrn ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurdicas chilenas (artculo 6,
incisos 1 y 2 del Decreto Ley 1.939 del ao 1977).
En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios rsticos,
con personas naturales o jurdicas extranjeras.
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III EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

I. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

En verdad, el arrendador contrae una sola obligacin, la de hacer gozar de la cosa al arrendatario,
la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato; a ello convergen todas
las obligaciones que la ley impone al arrendador.
Esta obligacin se descompone en tres, por el artculo 1924 del Cdigo Civil:
Entregar al arrendatario la cosa arrendada (ESENCIAL).
Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
A las tres anteriores, que podramos calificar de principales, agregamos otras obligaciones,
secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:
Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a reparaciones del inmueble,
cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.
Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garanta, si procede.
Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algn tiempo
un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.

1. Obligacin de Entregar la Cosa

A) Momento. La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,

inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento. Si el arrendador se coloca en imposibilidad de
entregar la cosa, hay que distinguir:
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa suya o
de sus agentes o dependientes. El arrendatario tendr derecho para desistir del contrato (pedir su
resolucin con indemnizacin de perjuicios). Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el
arrendador haya credo errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa, salvo que la
imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza
mayor. El arrendatario tendr derecho para desistir del contrato (entindase para pedir su
resolucin), pero no a exigir indemnizacin de perjuicios.
Efectos que se siguen de la mora del arrendador en la entrega de la cosa.
Si la mora se debe a hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes. El arrendatario tendr
derecho a indemnizacin de perjuicios moratoria.
Si a consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato,
sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron. El arrendatario
tendr derecho para pedir la resolucin del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no
fuere culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

B) Lugar. La cosa se entregar en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulacin, se seguirn las
reglas generales del pago, establecidas en los artculos 1587 a 1589 del Cdigo Civil:
Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al
tiempo de constituirse la obligacin.
Si se trata de una cosa determinada por su gnero (pero siempre que sea no consumible), la cosa se
entregar en el domicilio del arrendador.
 90

C) Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas. Igual como acontece en la compraventa
(artculo 1817), el legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos
personas. Hay que determinar entonces cul de los dos arrendamientos prevalecer. Las reglas son las
siguientes:
Ser preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa.
Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdr.
Si ninguno la hubiere recibido, prevalecer el ttulo ms antiguo.

2. Obligacin de Mantener la Cosa en Estado de Servir Para el Fin a que Ha Sido Arrendada (art 1927)
Al respecto, debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, tiles y voluptuarias, advirtiendo
en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.
Reparaciones necesarias. Por regla general, son de cargo del arrendador. Se entiende por
reparaciones necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el
arrendador no las hiciere, podr hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y cuando se
cumplan los siguientes requisitos: que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y
que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, lo ms pronto, dice la ley, para que las
hiciese por su cuenta.
Reparaciones locativas (art 1940). Son tales las que segn la costumbre del pas son de cargo
de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc. En dos casos, sin embargo,
sern de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito. En rigor, dado que falta la normalidad en el deterioro, no estamos ante
reparaciones locativas.
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada.
Reparaciones tiles. Por regla general son de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar
y llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a
menos que el arrendador est dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdran los materiales,
considerndolos separados.
Reparaciones voluptuarias. Siempre sern de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a
menos que se pactare otra cosa.

3. Obligacin de Librar al Arrendatario de Toda Turbacin o Embarazo en el Goce de la Cosa

Se desprenden de esta obligacin, que el arrendador debe:

A) Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma, que embaracen el
goce del arrendatario, sin su consentimiento (art 1928). Con todo, la ley permite al arrendador efectuar
reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse.
Que la privacin que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones,
slo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendr derecho a una rebaja proporcional de la renta de
arrendamiento. Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al
arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual ste podr dar por terminado el
arrendamiento, o sea, podr pedir que se declare el trmino del contrato (artculo 1928, inciso 3).
En todo caso, el arrendatario tendr derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le
ocasionaren, en las siguientes hiptesis:
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato, y no era conocida
del arrendatario, pero s por el arrendador.
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Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato, y aun cuando no
era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tena antecedentes para
temerla o debiese por su profesin conocerla.
Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda
subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

B) Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario. Se trata de vas de hecho en que incurre
el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle
impedido realizar la conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningn vnculo tienen
con l, ser el arrendatario quien asumir su propia defensa.

C) Ampara al arrendatario en las turbaciones de derecho. Los cuatro ltimos incisos del artculo 1930 del
Cdigo Civil, consagran la obligacin de saneamiento de la eviccin que pesa sobre el arrendador, cuando
el arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algn derecho sobre la cosa, y
la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
Al efecto, distingue el Cdigo dos situaciones:
Si la privacin que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede
continuar obteniendo el beneficio que persegua al contratar. Tendr derecho a exigir una rebaja en
la renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato.
Si la privacin que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que de haber faltado
esa parte no habra contratado. Podr exigir que cese el contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al
arrendador, no al arrendatario.

4. Obligacin de Sanear los Vicios Redhibitorios de la Cosa (art 1932)

Puede ocurrir que la cosa arrendada est en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera
que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada. Se trata de vicios redhibitorios. En
este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminacin del contrato (el Cdigo agrega y an a la rescisin
del contrato, segn los casos, frase equvoca, pues no se trata de un problema de nulidad relativa, sino de
incumplimiento del contrato por el arrendador). Podr impetrar este derecho el arrendatario:
Cuando el arrendador conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato.
Cuando el arrendador no conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato.
Y an en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa
del arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en sta, el
artculo 1858 exige que los vicios redhibitorios hayan existido al tiempo de la venta.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En cualquier
circunstancia, el arrendatario podr pedir que se declare la terminacin del contrato o eventualmente su
resolucin, si no alcanz a producir efectos.
Puede ocurrir tambin que el impedimento para el goce de la cosa slo sea parcial, o que la cosa se
destruya en parte. En estos casos, el juez decidir, de no haber acuerdo entre las partes, entre:
Acoger la demanda de terminacin de contrato; o
Conceder una rebaja del precio o renta.

5. Obligacin de Reembolsarle al Arrendatario, las Sumas que ste Destin a Reparaciones de la Cosa
Arrendada, Cuando Dicho Gasto era de Cargo del Arrendador
Segn lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las
reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y aun
tratndose de stas ltimas responder el arrendador, en los casos excepcionales sealados por la ley. Por
ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por el arrendatario, tendr derecho a reclamar del
arrendador que ste le reembolse las sumas invertidas con tal fin.
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6. Obligacin de Restituir al Arrendatario la Suma Recibida por Concepto de Garanta, si Procede

Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario entregue
al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garanta, usualmente ascendiente a una renta de
arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma superior.
Para conocer la suerte final de esta garanta, debemos distinguir, segn si la cosa arrendada, al
momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario:
La cosa arrendada presenta deterioros. La suma que el arrendatario entreg como garanta, no
puede destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador consiente en ello.
La cosa arrendada no presenta deterioros. Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el
arrendador debe devolver al arrendatario la suma correspondiente al mes de garanta,
debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del ltimo
mes.

7. Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algn tiempo un
aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el Cdigo Civil ni en la Ley 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo jurdico, que el arrendador permita
al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el
segundo arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela del
comerciante, cul es el nuevo domicilio del que era arrendatario.

II. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario:

Pagar el precio o renta convenida (OBLIGACIN ESENCIAL).
Usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato.
Cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
Ejecutar las reparaciones locativas.
Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada.
Restituir la cosa al final del arrendamiento (OBLIGACIN ESENCIAL).
Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la
Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

1. Pagar el Precio o Renta Convenida

Se trata de una obligacin de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar,
degenerara en un contrato de comodato.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el perodo de vigencia del contrato, siendo de cargo del
arrendatario probar que ste expir anticipadamente, por haberlo acordado as las partes. Al efecto, hay
que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho por el arrendatario, no supone el trmino
del contrato, subsistiendo por ende la obligacin del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiracin
de aqul.

A) Discrepancia entre las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su pago. Conforme al
artculo 1943, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:
Se estar primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas generales
(aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos).
Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estar al justiprecio de peritos, dividiendo
los costos de esta operacin entre los contratantes, en partes iguales.
Arrendamiento de predios urbanos. Cuando el contrato no consta por escrito, se presumir que la
renta ser la que declare el arrendatario (artculo 20 de la ley nmero 18.101).
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Podran discrepar tambin las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago de la
renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi, siendo del arrendatario la carga
de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sera exhibiendo el recibo o
comprobante otorgado por el arrendador.
Presuncin de pago. Los recibos de arrendamiento de tres perodos determinados y consecutivos
hacen presumir los pagos de los perodos anteriores, si se efectuaron entre el mismo deudor y
acreedor (art 1570).

B) Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta. La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador
se niegue a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario,
posiblemente por haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha
cesado. En tales casos, el arrendatario podr:
Recurrir al procedimiento de pago por consignacin, reglamentado en los artculos 1598 a 1607 del
Cdigo Civil; o
Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar
el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. El
pago se entender hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser
calificada en el juicio que corresponda (artculo 23 de la Ley nmero 18.101).

C) Efectos por la falta de pago de la renta. Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las
reglas generales, podr pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminacin.
Tratndose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1977 del Cdigo
Civil establece que La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un
plazo razonable, que no bajar de treinta das. Esta disposicin, debemos relacionarla con el artculo 611
del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1: Cuando la terminacin del arrendamiento
se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 1977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se refiere, se practicar ocurriendo al tribunal
respectivo, quien citar a las partes a una audiencia inmediata y proceder en lo dems con arreglo a lo
establecido en los artculos precedentes. Por su parte, el inciso 1 del artculo 10 de la Ley nmero 18.101,
que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armona con los
preceptos anteriores: Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que
dicho precepto se refiere se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
En la prctica, entonces, la primera reconvencin de pago se formula en la demanda y se entiende
hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo
que se realiza al quinto da de notificada la demanda.
Tratndose de los predios rsticos, el plazo mnimo entre las dos reconvenciones son 30 das
(artculo 11 del Decreto Ley nmero 993).

2. Usar la Cosa Segn los Trminos o Espritu del Contrato

El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato, y no podr
en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos.
A falta de convencin expresa, los usos permitidos sern aquellos a que la cosa es naturalmente
destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. 15

15 Aplicando el artculo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de Iquique, advierte que Aunque no se consulte en los trminos,

en el espritu de todo contrato de arrendamiento de casas est que no pueden destinarse a lupanares o mancebas, porque estas
industrias son inmorales. Establecido que en la casa arrendada hay un lupanar, procede dar lugar a la demanda de terminacin
inmediata del arrendamiento.
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En el caso que el arrendatario infrinja la obligacin, podr el arrendador reclamar la terminacin del
arriendo con indemnizacin de perjuicios (recordemos que la resolucin toma el nombre de terminacin,
en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistente el contrato
(artculo 1938, inciso 2).

3. Obligacin de Cuidar la Cosa Como un Buen Padre de Familia

En relacin a la obligacin del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de que
pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Cdigo Civil, en la Ley nmero 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rsticos:
El subarrendamiento o cesin de derechos en el Cdigo Civil. Conforme al artculo 1946, el
arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato,
a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha
autorizacin, el subcontrato no podr extenderse ms all del plazo del contrato de arrendamiento
ni podr comprender otras materias, lo que resulta lgico, pues sabemos que el subcontrato est
limitado por el contrato.
El subarrendamiento o cesin de derechos en la Ley 18.101. Inversa es la solucin en el marco de la
Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a
la habitacin con plazo fijo superior a un ao: en ella, conforme al artculo 5, el arrendatario
siempre podr subarrendar, salvo clusula expresa que se lo prohba; en este ltimo caso, el
arrendatario podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el
perodo que falte.
El subarrendamiento o cesin de derechos en el Decreto Ley 993. Conforme al artculo 7 de ese
cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rsticos subarrendar el todo o parte del
predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o
introducir mejoras en el predio sin autorizacin previa y por escrito del propietario.
Cabe sealar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del subarrendatario
son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario.

4. Obligacin de Ejecutar las Reparaciones Locativas

Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del arrendatario. En
dos casos, sin embargo, sern de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada
(artculo 1927, inciso 2).

5. Obligacin de Permitir al Arrendador Inspeccionar la Cosa Arrendada

Aun cuando no haya clusula expresa que lo faculte a ello, se entiende que es una obligacin que
emana de la naturaleza del contrato y de la buena, segn los trminos del art 1546. Por cierto, el
arrendador debiera ejercitar este derecho de inspeccin comunicando previamente su intencin al
arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a ste, y en el entendido que tal
inspeccin ha de hacerse slo en forma espordica.

6. Obligacin de Restituir la Cosa Arrendada al Final del Arrendamiento

Como indica Alessandri, se trata de una obligacin de la esencia del contrato de arrendamiento,
porque es un contrato de duracin limitada.

A) Regulacin en el Cdigo Civil. Dispone el artculo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin
del arrendamiento. La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero
tomando en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
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Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del ltimo da fijado para el contrato,
ser obligado a pagar la renta de todos los das que falten hasta completar el plazo convenido (artculo
1955).16 Excepcionalmente, no estar obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de
un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un ao, y se hubiere
impuesto al arrendatario prohibicin de subarrendar.

B) Regulacin en la ley N 18.101. El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir

inmediatamente de concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos
pactados mes a mes y de duracin indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un ao; y los
pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a la habitacin:
Contratos pactados mes a mes y de duracin indefinida. En ellos, el arrendador slo podr
ponerles trmino mediante desahucio judicial o mediante desahucio practicado a travs de una
notificacin personal efectuada por un notario. 17 En estos casos, la ley faculta al arrendador para
poner trmino al contrato mediante un acto jurdico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe
el principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.
Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresin de voluntad del
arrendador. En efecto, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde la notificacin del
desahucio judicial o practicado a travs de un notario, y se aumentar en un mes por cada ao
completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que los dos meses ms el aumento,
excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes de la expiracin del plazo mximo de seis
meses, estar obligado a pagar la renta slo hasta el da de la restitucin
Contratos de plazo fijo que no excedan de un ao. En tales contratos, el arrendador slo podr
solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendr derecho a
un plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la demanda. 18 El arrendatario podr
restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitucin (entindase el de dos meses), y slo
estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte.
Cabe consignar, en todo caso, que tratndose de los referidos contratos a plazo fijo no
superior a un ao, se mantiene inalterable la norma en cuanto slo faculta para solicitar
judicialmente la restitucin, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe en una gestin
extrajudicial.
Contratos pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a la habitacin.
En este caso, si se prohibi al arrendatario subarrendar, ste podr poner trmino anticipado al
contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.
Restitucin del inmueble, cuando fue abandonado por el arrendatario. Un problema recurrente
antes de la modificacin introducida por la Ley nmero 19.866, era el consistente en obtener la
restitucin del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en
forma subrepticia. Para remediar esta situacin, se estableci que:
Ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restiturselo al arrendador, ste
podr solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio.
El juez competente as lo autorizar, previa certificacin del abandono hecha por un
receptor judicial o por un notario (el precepto dice por un ministro de fe, de manera que
incluimos a los dos funcionarios).
El ministro de fe levantar acta del estado en que se encuentra el bien raz al momento de
su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.

16 Se trata de una aplicacin del artculo 1545 (ley del contrato), y del artculo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un
plazo que ceda tambin en inters del arrendador, acreedor de la renta.
17 Habra sido ms lgico haber encomendado esta gestin a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo

autoriza el Cdigo Civil, por ejemplo, en el artculo 1600, regla 5, a propsito de las normas del pago por consignacin.
18 Como destaca Jorge Lpez Santa Mara, se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el

principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, ms all del plazo estipulado por las partes.
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C) Mora del arrendatario en la restitucin. As como dijimos que el arrendatario de un inmueble no est en
mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil), tampoco
lo estar el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitucin de la cosa se refiere, sino una
vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (artculo 1949 del Cdigo Civil).
Dicho de otro modo, no aplicamos el nmero 1 del artculo 1551 del Cdigo Civil, sino que el
nmero 3, siendo necesaria la interpelacin judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.

7. Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la

Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Si se viere comprometida la seguridad o conservacin de un condominio sea respecto de sus bienes
comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros
desperfectos, para cuya reparacin fuere necesario ingresar a una unidad, no encontrndose el propietario,
arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podr ingresar
forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompaado de un miembro del Comit de Administracin, quien
levantar acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comit de
Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen sern de cargo
del o de los responsables del desperfecto producido.

III. DERECHOS DEL ARRENDADOR

1. Derecho a Recibir ntegra y Oportunamente la Renta Pactada

Es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al mvil que lo llev a
celebrar el contrato.
Respondiendo a este legtimo y esencial derecho del arrendador, el artculo 21 de la Ley 18.101,
establece dos reglas fundamentales, aplicables no slo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que a
todo contrato de arriendo:
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que
hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y
aquella en que efectivamente se haga.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste
de que trata el inciso anterior.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del
contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulacin expresa, la que en todo caso slo podra
referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues ste no puede renunciar a los
derechos que le confiere la ley, segn lo prescrito en el artculo 19 de la Ley 18.101), mientras que s deben
estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.

2. Derecho a Exigir al Arrendatario que Efecte las Reparaciones Locativas

Salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo
del arrendador.

3. Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daos ocasionados a la cosa arrendada, salvo
si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor.

4. Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el contrato, y si se trata
de un predio urbano, con sus servicios bsicos y gastos comunes al da.

5. Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando ste le adeude
rentas o indemnizaciones.
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6. Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus obligaciones.

7. Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los trminos que
expusimos a propsito de las obligaciones del arrendatario.

8. Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garanta, a cubrir los gastos efectuados por las
reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de
los cuales el arrendatario era responsable.

IV. DERECHOS DEL ARRENDATARIO

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos del
arrendatario, son los siguientes:
Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario, segn lo expresamos, debe usar la
cosa conforme a los trminos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino
natural. En lo que respecta a los frutos, podr apropiarse de los frutos naturales que produzca la
cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador
infringiere su obligacin de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar legtimamente
de la cosa arrendada, el segundo podra incluso recurrir de proteccin, ante la Corte de Apelaciones
competente, para obtener el restablecimiento de su derecho conculcado por la accin ilegal del
arrendador.
Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin
pactado en el contrato.
Derecho a exigir al arrendador que efecte aquellas reparaciones que no sean locativas; y an las
locativas, cuando sean de cargo del arrendador.
Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el mueble o
inmueble arrendado, y que existan al momento de celebrar el contrato.
Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el
arrendatario deber defenderse por s mismo, a menos que la turbacin o embarazo provengan de
personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando ste le
adeude indemnizaciones.
Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obligaciones.
Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la renta (lo
que tiene importancia tanto para probar que pag, como tambin para tramitar el salvoconducto en
Notara).
Derecho a exigir la devolucin del dinero entregado por concepto de garanta, si procede. Ser
improcedente, si el arrendador justifica que debi invertir los dineros en reparaciones locativas.
Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario est premunido de esta facultad, conforme a lo
estudiado.
Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley nmero
19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria.
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V EL DERECHO DE RETENCIN

1. Concepto
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer ms
eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, segn el caso (artculos 1942 y 1937 del
Cdigo Civil). El derecho legal de retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una
obligacin contrada (artculo 46) para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato, sino
que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrndose en diversas
instituciones del Cdigo Civil, como en el usufructo, el comodato, el depsito, el mandato, etc.

2. Naturaleza Jurdica
Como seala Alessandri, el derecho de retencin es un derecho sui gneris, que no es
absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos.
Es personal, porque slo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la
cosa.
Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo
derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Cdigo Civil, sino el Cdigo de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus
artculos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al
artculo 546 del CPC, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la
prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crdito del acreedor
hipotecario, siempre que el derecho de retencin haya sido declarado judicialmente e inscrito en el
competente registro.

2. Casos en que Procede

A) Invocado por el arrendador. El arrendador puede invocarlo para asegurar el pago de la renta y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con
que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las
cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en
contrario.
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retencin, debe previamente ser autorizado por
el tribunal.
Art 23 bis, ley N 18.101. Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retencin que concede
al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere,
podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se
saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de polica prestar este auxilio slo
por el trmino de dos das, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia
autorizada de la orden de retencin expedida por el tribunal competente.

B) Invocado por el arrendatario. Puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por
las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas
aquellas que no tengan el carcter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe
solicitar la respectiva autorizacin judicial.
Sin embargo, no podr ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extincin involuntaria del
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
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3. Oportunidad para Ejercer el Derecho Legal de Retencin

Como presupuesto bsico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario
detente en su poder la cosa arrendada. Slo puede retener quien todava tiene la cosa ajena en su poder.
El artculo 9 de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podr hacer
valer el derecho de retencin, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la
retencin solicitada.

VI EXPIRACIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

1. Enumeracin
De acuerdo al artculo 1950 del Cdigo Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos
modos que los otros contratos, y especialmente:
Por la destruccin total de la cosa arrendada.
Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo.
Por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y
Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Analizaremos a continuacin estos modos especiales de expiracin del arrendamiento de cosas.

2. Por la Destruccin de la Cosa Arrendada

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligacin del arrendador, cual es proporcionar
al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la
obligacin del arrendatario, porque pagara una renta a cambio de nada.
Para que el contrato expire, la destruccin ha de ser total. Si la destruccin es parcial, el juez
decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato o concederse una rebaja
del precio o renta, segn ya lo estudiamos (artculo 1932 del Cdigo Civil).

3. Expiracin del Arrendamiento por Concluir el Tiempo Estipulado para la Duracin del Arriendo
La expiracin del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser
indeterminada. Revisemos las dos situaciones:
Expiracin determinada. Acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:
Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso).
Cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa est
destinada.
Cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, la costumbre
establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrcolas, se hace por el perodo de
cosecha).
En los tres casos anteriores, no ser necesario desahucio, para poner trmino al contrato.
Este expira, con la llegada del plazo (artculo 1954 del Cdigo Civil): se trata sencillamente del
cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a
propsito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas en la Ley 18.101).
Expiracin indeterminada. Lo ser, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los
contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del pas.
En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o
del arrendatario. El desahucio es la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo
de poner trmino al contrato. El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero como es lgico,
por regla general slo el ltimo ser verdaderamente eficaz, en caso de oposicin del arrendatario.
El desahucio judicial es el que se hace por medio de una notificacin judicial, previo decreto del
juez, en que se hace saber a una de las partes la intencin del otro contratante, de poner trmino al
contrato.
 100

No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tcito del contrato o haberse efectuado el
desahucio, puede ocurrir que el contrato contine vigente por un cierto trmino, operando
entonces una tcita reconduccin (artculo 1956 del Cdigo Civil). Tal ocurre cuando se cumplan
los siguientes requisitos copulativos:
Que se trate de un bien raz que permanece en poder del arrendatario.
El arrendatario, con el beneplcito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier espacio
de tiempo subsiguiente a la terminacin, o ambas partes han manifestado por cualquier
otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el contrato.
Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entender renovado el contrato, pero por
el siguiente plazo:
Por tres meses, si se trata de predios urbanos.
Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en
los predios rsticos (plazo tcito, por ende).

4. Expiracin por la Extincin del Derecho del Arrendador Sobre la Cosa Arrendada
Por causas ajenas a su voluntad. En realidad, es la ley la que pone trmino al contrato. El artculo
1958 del Cdigo Civil seala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario
fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en que debe cesar el usufructo o
pasar la propiedad al fideicomisario, aun cuando el plazo del arrendamiento fuere superior. Debe
indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo convenido,
pero por causas ajenas a la voluntad del primero?
Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrat teniendo sobre la cosa
un derecho sujeto a condicin resolutoria no habr lugar, por regla general, a
indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del
derecho.
Pero si encontrndose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como
propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
Por hecho o culpa suya. Puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la
cosa arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvi de ttulo para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el arrendador
pierde el derecho que tena sobre la cosa, por una causa imputable a su persona.
Si el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueo, el arrendatario no tiene
derecho a indemnizacin alguna. El arrendamiento es oponible en los siguientes casos:
Cuando se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. Lucrativo,
aunque no lo parezca, es sinnimo de gratuito.
Cuando se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo oneroso, siempre que
el arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pblica. 19
A los acreedores hipotecarios, siempre que el contrato de arrendamiento se haya
celebrado por Escritura Pblica inscrita con anterioridad a las inscripciones
hipotecarias. Por lo tanto, si la hipoteca se inscribi antes que el contrato de
arrendamiento, el ltimo ser inoponible al acreedor hipotecario.
Por actos de terceros. Conforme al artculo 1965 si por el acreedor o acreedores del arrendador se
trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. El solo embargo del inmueble
arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Ser con la venta forzada de la cosa
arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo que ste sea oponible al adquirente,
conforme al artculo 1962.

19 La disposicin, entendible a la poca en que entr en vigencia el Cdigo, resulta muy peligrosa en nuestros das, pues resulta
imposible para el adquirente, por el nmero de notaras existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un
arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio.
 101

Por disposicin de la ley. Ocurrir lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere
expropiada por causa de utilidad pblica. El artculo 1960 del Cdigo Civil precisa tres situaciones
particulares:
Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para
obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes.
El Estado o la corporacin expropiadora debern indemnizar al arrendatario, siempre y
cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hiptesis:
Si la causa de expropiacin fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al
arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes.
Si el arrendamiento se estipul por cierto nmero de aos, todava pendientes a la
fecha de la expropiacin, y as contare por escritura pblica.
Si la expropiacin afectare slo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podr
exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no
habra contratado.

5. Por Sentencia Judicial, en los Casos previstos por la Ley

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podr expirar por declararse su
nulidad, o por resolucin, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso contrario,
debemos hablar de trmino del contrato, conforme ya lo explicamos.

VII NORMAS ESPECIALES CONCERNIENTES AL ARRENDAMIENTO DE

PREDIOS URBANOS

1. mbito De Aplicacin de la Ley N 18.101 20

La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios
urbanos93. Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio urbano
respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas situadas
fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea
(artculo 1).

2. Bienes Races Urbanos Exceptuados de la Regulacin de la Ley 18.101

Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o
estn destinados a ese tipo de explotacin.
Inmuebles fiscales.
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje.
Estacionamientos de automviles y vehculos.
Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley
nmero 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebr un contrato de
arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a travs del sistema de cuentas de ahorro
metdico, regulado por la citada ley (se trata del comnmente llamado leasing para la vivienda).

20 Cuando entr en vigencia la Ley 18.101, Carlos Ducci destacaba que El propsito de la ley es liberar al contrato de arrendamiento

de bienes urbanos de las numerosas regulaciones que lo constrean; se vuelve a la libertad contractual en materia de rentas de
arrendamiento, se elimina la intervencin de la Direccin de Industria y Comercio y desaparece la necesidad de invocar motivos
plausibles para desahuciar.
 102

Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento
de inmuebles destinados a la casa-habitacin o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos,
establecimientos industriales y comerciales, etc.

3. Procedimiento Aplicable en los Juicios Relativos a los Contratos de Arrendamiento de Inmuebles

Urbanos

A) Juicios regidos por la ley 18.101. Estos juicios pueden ser de cinco clases, segn se desprende del
artculo 7 de la ley:
Juicios de desahucio.
Juicios de restitucin de la propiedad (por expiracin del tiempo estipulado para la duracin del
arriendo; o por extincin del derecho del arrendador).
Juicios de terminacin de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por haberse infringido otra
obligacin derivada del contrato).
Juicios de indemnizacin de perjuicios que intenten el arrendador o el arrendatario.
Otros juicios que versen sobre las dems cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de
predios urbanos (por ejemplo, la demanda que podra interponer el arrendatario, a quien el
arrendador le neg injustificadamente la autorizacin para abandonar el inmueble).
Por regla general, slo se realizar una audiencia o comparendo, que incluir la presentacin de los
medios de prueba. Excepcionalmente, podr llevarse a cabo un segundo o hasta un tercer comparendo, en
los siguientes casos:
Cuando en la audiencia de contestacin de la demanda, el arrendatario, previamente requerido por
el tribunal, informase de la existencia de subarrendatarios (inciso 3 del artculo 11 de la ley).
Cuando en la audiencia de contestacin de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda
reconvencional (Artculo 8 nmero 6 de la ley).

B) Caractersticas.
Comparecencia. Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente en primera instancia,
en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
unidades tributarias mensuales.
El procedimiento ser verbal 21, pero las partes podrn presentar minutas escritas en que se
establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas.
Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil, despus de la ltima
notificacin.
La notificacin de la demanda se efectuar conforme al inciso 1 del artculo 553 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Esta norma, aplicable a las querellas posesorias, dispone que la notificacin de
la demanda se efectuar segn las reglas generales, pero se presumir de derecho que el domicilio
del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado, para los efectos de su notificacin
(art 8).
Para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en los juicios de desahucio, de restitucin o
de terminacin del arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario,
as como tambin para hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo dems, ellos tambin
tienen inters en la subsistencia del contrato, cuando se pide su terminacin por el no pago de las
rentas), deber notificrseles la demanda o debern haberse apersonado al juicio. Con tal fin,

21Oscar Ignacio Olavarra, seala al respecto que ...inexplicablemente en el caso de la demanda verbal la ley no ha reglamentado la
manera de hacer efectiva sta: no se seala ante qu Tribunal debe interponerse, no se establece la obligacin del Tribunal de
levantar un acta, proveer, notificar al demandado, etc. En las condiciones expresadas, el actor se encontrar por esa circunstancia
prcticamente impedido de formular demanda verbal, puesto que simplemente no sabr a qu tribunal acudir, ya que la ley no lo ha
determinado. Tan efectivo es lo anterior, que la Corte de Apelaciones de Santiago, como una manera de solucionar la dificultad
planteada, ha comenzado a distribuir modelos de demanda para ser usados por los interesados, desvirtundose de ese modo el
supuesto propsito de los legisladores de establecer un procedimiento oral.
 103

distinguimos segn si la demanda se notific personalmente al arrendatario o de conformidad al

artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 8 de la Ley 18.101:
Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de notificacin,
requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios; y
en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro de fe deber dejar constancia escrita de la
notificacin a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deber
hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestacin, si concurriere el demandado;
en el caso que ste informase de la existencia de subarrendatarios, se suspender la
audiencia, ordenndose notificar a los subarrendatarios y se citar a una nueva audiencia, la
que tendr lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los
subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.
El demandante deber indicar, en su demanda, los medios de prueba de que pretende valerse. Si
pretende valerse de la prueba testifical, deber acompaar a su demanda la respectiva nmina de
testigos, la que no podr exceder de cuatro personas.
Si el demandado quiere valerse tambin de la prueba testifical, deber presentar su nmina hasta
antes de las 12.00 horas del da que preceda a la audiencia.

C) Realizacin del comparendo.

Se inicia con la relacin verbal de la demanda por parte del demandante.
Si se pide la terminacin del arrendamiento por no pago de la renta, deber formular la
segunda reconvencin de pago en la audiencia. En la prctica, entonces, la primera
reconvencin de pago se formula en la demanda y se entiende hecha al ser notificada;
mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo al que nos
estamos refiriendo.
La parte demandante tambin podr exigir, conjuntamente con el pago de las rentas
insolutas, el pago de los consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de riego,
gastos por servicios comunes y otras prestaciones anlogas que se adeuden. adems, el
arrendador podr hacer notificar la demanda a las empresas que suministren los
mencionados servicios, y en tal caso, el demandado ser el nico responsable de los
consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por las personas a su
cargo.
Continuar con la contestacin verbal del demandado. En ella, el arrendatario podr reclamar
tambin indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retencin que otorga el artculo 1937 del
Cdigo Civil.
El demandado podr reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los
medios de prueba que sustentan su pretensin. De la reconvencin se dar traslado al
demandante, quien tendr dos opciones:
Contestar de inmediato.
Reservar la contestacin para una audiencia posterior, que se efectuar a solicitud
del demandante. Esta segunda audiencia deber realizarse dentro de los cinco das
siguientes, contados desde la primera audiencia. En ella se contestar la demanda
reconvencional por el demandante y se recepcionar la prueba pertinente. Las
partes se entendern citadas de pleno derecho a esta segunda audiencia. La
reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestin principal,
cualquiera sea la opcin escogida por el demandante.
Acto seguido, se proceder obligatoriamente al llamado de conciliacin. De no producirse
avenimiento total, caben dos posibilidades:
Recibir la causa a prueba. El juez recibir la causa a prueba y establecer los puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de
inmediato a la recepcin de la prueba ofrecida en la demanda y en la contestacin, sin
 104

perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime pertinentes. La prueba ser
apreciada conforme a las reglas de la sana crtica.
Si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que
deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes para or sentencia.
Acerca de los incidentes. Los incidentes debern promoverse y tramitarse conjuntamente con la
cuestin principal, sin paralizar el curso de sta.
La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes, o slo sobre
stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla.

D) Recursos. Slo sern apelables las sentencias definitivas y las resoluciones que pongan trmino al juicio o
hagan imposible su continuacin.
Todas las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo, tendrn preferencia para su vista
y fallo y durante su tramitacin no se podr conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de
apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas
en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.

E) Proteccin a los subarrendatarios. La ley protege tambin a los subarrendatarios, cuando el arrendador
hubiere demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminacin del contrato de
arrendamiento por falta de pago de las rentas (artculo 12 de la ley). En esta hiptesis, los subarrendatarios
podrn pagar al demandante, antes de la dictacin de la sentencia de primera instancia, las rentas
adeudadas por el arrendatario, enervando de este modo la accin. Efectuado el pago, la ley confiere a los
subarrendatarios un derecho alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan:
Tendrn derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con ms el
inters corriente a contar del pago.
Tendrn derecho a imputar a las rentas ms inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las
sumas pagadas al arrendador.

4. Plazo por el Cual el Juez Puede Suspender el Lanzamiento

Dispone el inciso 2 del artculo 13 de la ley: En estos juicios y en los de comodato precario, el juez
de la causa, decretado el lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no
superior a treinta das. Con esto, el antiguo plazo mximo de seis meses que antes estableca la ley, se
reduce drsticamente.

5. Plazo Para Deducir Nuevamente la Accin

Dispone al artculo 16 de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el desahucio o la
restitucin, el actor no podr intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que
haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo.
Con todo, la limitacin no regir, cuando la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con
posterioridad a la fecha de presentacin de la primera demanda.

6. Obtencin del Salvoconducto para el Arrendatario (Artculo nico del DFL N 216, de 1931, modificado
por el art 4 de la Ley nmero 20.227, de 2007)
El propietario u ocupante a cualquier ttulo de una vivienda, para cambiar su domicilio, deber
efectuar una declaracin jurada ante el notario con competencia en la comuna en que el declarante tiene
actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro Civil competente en el mismo lugar, si all no hubiere
notario, en la cual dejar constancia del domicilio del cual se mudar y de aqul al cual lo har. En esta
declaracin jurada se deber dejar constancia, adems, de que el declarante no tiene impedimento legal,
judicial ni contractual para efectuar la mudanza.
 105

El notario o el Oficial Civil ante el cual se realice la declaracin sealada en el inciso precedente,
solicitar al declarante antecedentes que acrediten la calidad invocada, para lo cual bastar exhibir los
recibos del impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre. Si quien se trasladar
no es el propietario, deber presentar la autorizacin de ste o de quien haya recibido la tenencia del
inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al ltimo mes,
as como las constancias de encontrarse al da en el pago de los servicios con que cuente el inmueble.
Si no se ha dado cumplimiento a las disposiciones precedentes, Carabineros impedir que se efecte
la mudanza. Sin perjuicio de ello, la infraccin ser castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, por el respectivo juzgado de polica local.
La Ley nmero 18.101 se puso tambin en el caso que el arrendador, injustificadamente, se negare
a otorgar al arrendatario la autorizacin para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el
recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador ser sancionado con multa de una
a sesenta Unidades de Fomento, que impondr el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el
hecho que las motiva (artculo 24 nmero tres de la ley).

VIII NORMATIVA APLICABLE AL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS

RSTICOS

1. mbito de Aplicacin
El Decreto Ley nmero 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios
rsticos, dispone que se entender por predio rstico todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero
o forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplic por ende un criterio funcional, y no espacial o
geogrfico.
No obstante, el artculo 1 establece que el arrendamiento de predios rsticos que estn ubicados
en reas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectrea fsica se regular por la legislacin general
sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley nmero 18.101.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no sern aplicables al arrendamiento de
terrenos fiscales.

2. Los Contratos de Arrendamiento de predios Rsticos Son Solemnes

Se altera la regla general, debiendo constar por escritura pblica o privada. Si se celebra por
escritura privada, es necesaria la presencia de dos testigos.
Adems, el contrato ser inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se omite la declaracin
concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. 22

3. Juez Competente en Caso de Litigios

Conocer y resolver las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del
departamento (entindase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez de cualquiera de los
departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en ms de uno (una comuna).
Se aplican las reglas del juicio sumario.

4. Obligacin del Arrendatario, de Preservar el Medioambiente y los Recursos Naturales

El artculo 8 del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligacin de cumplir las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales que
existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligacin, el arrendador podr solicitar la terminacin
inmediata del contrato (artculo 9), acompaando con la demanda, un informe tcnico en que la funde.

22De acuerdo al art 75 bis del Cdigo Tributario, deber declarar si es un contribuyente de primera categora que tributa en base a
renta efectiva o presunta.
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5. Arrendamiento de un Predio con Ganados

El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si est regulada la materia en el artculo 1984 del
Cdigo Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los contratantes, pertenecern al
arrendatario:
Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas,
de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que puedan obtenerse del ganado).
Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo igual nmero de
cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el
arrendatario pagar la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir
animales que no estn aquerenciados al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento est operando como un
ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles.
Observamos cmo el artculo 1984 exige al arrendatario reponer igual nmero de cabezas al
trmino del contrato, sin importar que algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo
que se explica desde el momento en que el arrendatario se hizo dueo de los animales, y sabemos que las
cosas perecen para su dueo.

6. El Contrato de Mediera o Aparcera

Dispone el artculo 12 del Decreto Ley 993, que se entender por contrato de mediera o
aparcera aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la
otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que
resulten.
Segn veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla aplicable
tratndose del arrendamiento de predios rsticos. Con todo, la ley presume un conjunto de estipulaciones,
si las partes celebran el contrato verbalmente.
Partes del contrato. Quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente; el que se obliga a
trabajarla, mediero.
Obligaciones de las partes.
Obligaciones del cedente. Debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno.
Obligaciones del mediero. Debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados.
Adems, est obligado a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y
reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales.
Obligaciones recprocas. Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos
necesarios para la adecuada explotacin del terreno; ambas partes deben concurrir a los
gastos de produccin; los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la direccin de
la explotacin; cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotacin; y
cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato.
Contenido mnimo del contrato de mediera, cuando se celebra por escrito. Individualizacin de las
partes; descripcin, ubicacin y superficie de los terrenos que se aportan en mediera, los dems
aportes que se estipulen y la forma como se harn por las partes; siembras, plantaciones y cultivos
que se realizarn; forma y porcentaje en que ser distribuido entre las partes el producto y
utilidades que se obtengan de la explotacin, as como la manera en que sern repartidas las
prdidas, si las hubiere; fecha de entrega y de restitucin de los terrenos; y clusula arbitral,
pudiendo las partes, si lo desean, designar tambin la persona que intervendr como rbitro
arbitrador.
Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediera, cuando no se celebra
por escrito. Se presumir que el cedente est obligado a aportar los terrenos y el agua
correspondiente, si aqullos fueren de riego; tambin se presume que el cedente est obligado a
aportar la mitad de las semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor
equivalente en dinero; asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de
efectos duraderos utilizados en el ltimo ao de la mediera; el mediero, por su parte, deber
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aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones complementarias de las que corresponden al

cedente; se presumir, igualmente, que el producto que se obtenga, deber ser distribuido por
partes iguales; y se presumir que el plazo del contrato es de un ao, salvo prueba en contrario.
Limitacin que pesa sobre el mediero. No podr celebrar contratos que tuvieren por efecto
establecer submedieras sin autorizacin previa y por escrito del propietario.
Causales especiales de extincin del contrato de mediera. El contrato de mediera se extinguir
por las causales de terminacin de los contratos en general, y en especial, por las siguientes:
Por haberse infringido la prohibicin de ceder los derechos resultantes del contrato.
Por haber establecido el mediero submedieras, sin la autorizacin del cedente.
Por haberse infringido por el mediero, su obligacin de dar cumplimiento a las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos
naturales, caso en el cual el demandante deber acompaar a la solicitud de terminacin
judicial del contrato, un informe tcnico sobre los hechos que sirven de fundamento a su
accin.
Por el fallecimiento o imposibilidad fsica del mediero. En este caso, la sucesin del mediero
o el mismo, segn corresponda, deber ser indemnizado por el cedente en un monto no
inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del cedente no
ser causal de trmino anticipado del contrato de mediera.

IX ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL

1. Concepto
El arrendamiento de obra o contrato de confeccin de obra material se puede definir como aqul
por el cual una persona llamada artfice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material.

2. Elementos del Arrendamiento de Obra

El consentimiento.
Un precio. Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:
Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado.
Pagar por etapas o partes, segn avance la obra: obra por administracin.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artculo 1997 del Cdigo Civil establece:
Se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre).
A falta de dicho precio, ser el que se estime equitativo por peritos.
Encargar la ejecucin de una obra material. El arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de
otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una nueva obra para el arrendatario.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En efecto, es
imprescindible precisar cundo la confeccin de una obra material es compraventa, y cuando es
arrendamiento. El artculo 1996 del Cdigo Civil resuelve el problema:
Ser compraventa cuando el que suministra la materia es el propio artfice. Se trata de una
compraventa a prueba o al gusto, porque slo se perfecciona cuando el que orden la obra
la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la prdida de la cosa ser asumido por el vendedor,
mientras el comprador no manifiesta su conformidad.
Ser arrendamiento si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra
(artculo 1996, inciso 3). En este caso, el riesgo por la prdida fortuita de la materia ser
asumido por el arrendatario-
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual ser arrendamiento
si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa
(artculo 1996, inciso 4).
 108

Hemos sealado que si el que encarg la obra suministra la materia al artfice, la prdida de la
misma ser asumida por el primero. En tal caso, el artfice slo podr reclamar el precio o salario, en los
casos siguiente:
Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encarg la obra.
Si quien encarg la obra est en mora de reconocerla y aprobarla.
Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra.
Con todo, el artfice no podr reclamar el precio
Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia.
Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encarg la obra.

3. Aprobacin de la Obra
Una vez ejecutada la obra por el artfice, quien se la encarg debe manifestar su aprobacin. Las
reglas son las siguientes:
La aprobacin (reconocimiento, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo.
Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarn peritos que decidan.
Si se estima fundada la alegacin de quien encarg la obra, ste podr obligar al artfice a hacer
nuevamente la obra o a indemnizarle los perjuicios.

4. Desistimiento del Arrendatario

El inciso 2 del artculo 1999 del Cdigo Civil, faculta al que encarg la obra para hacerla cesar, de
manera unilateral, lo que constituye una excepcin a la regla general, que exige el consentimiento de las
partes. Si ejerce esta facultad, deber reembolsar al artfice todos los costos en que hubiere incurrido, darle
lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.

5. Muerte del Artfice

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito personae,
pactado en consideracin a las cualidades tcnicas o experticia que ostenta el artfice. Por ello, si ste
muere, el contrato se extingue.
A la inversa, si quien fallece fuere el que encarg la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir la
posicin jurdica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales.

6. El Contrato de Empresa
Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y est regulada en el artculo 2003 del
Cdigo Civil. Se puede definir como aqul por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la
construccin de un edificio por un precio prefijado. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Cdigo
Civil establece las siguientes reglas:
Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo,
pretextando tener costos ms altos.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos, el
empresario debe obtener la autorizacin del dueo para incurrir en ellos; si el dueo rehsa, el
empresario podr recurrir al juez para que decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije
el aumento de precio que por tal razn corresponda.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su
entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos,
para determinar quin es responsable:
Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario.
Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo, a menos que el
empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio del suelo en
razn de su oficio.
Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario, si l los
proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio sea
 109

de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conocindolo, no
haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en
calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil).
Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley
nmero 458, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artculo 18, destinado a
proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece:
El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable por todos los daos y
perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecucin o despus de
terminada.
En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas
o defectos de construccin, que hayan dado origen a los daos y perjuicios.
Los proyectistas sern responsables por los errores en que hayan incurrido, si de stos se han
derivado daos o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil (el artculo 18,
errneamente, alude al nmero tres del artculo), los constructores sern responsables por las
fallas, errores o defectos en la construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el
uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional competente que acte
por ellas como proyectista o constructor respecto de los sealados daos y perjuicios.
El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica de compraventa,
una nmina que contenga la individualizacin de los proyectistas y constructores a quienes pueda
asistir responsabilidad de acuerdo al citado artculo 18. Tratndose de personas jurdicas, deber
individualizarse a sus representantes legales.
Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al contrato de
compraventa.
Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, se mantendrn en un archivo de la Direccin de
Obras Municipales, a disposicin de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas jurdicas que se
hayan disuelto, se har efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de
celebracin del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artculo 18, prescribirn
en cinco aos, contados desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por parte de la
Direccin de Obras Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un Certificado de
Recepcin Final).
 110

Captulo Quinto

LA SOCIEDAD
Sumario: I. Generalidades; II. Elementos del Contrato de Sociedad; III. Especies de Sociedad; IV.
Administracin de la Sociedad Colectiva; V. Obligaciones de los Socios; VI. Disolucin de la
Sociedad.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El Cdigo Civil define la sociedad en el artculo 2053, en los siguientes trminos: La sociedad o
compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de
los socios individualmente considerados.

2. Caractersticas del Contrato de Sociedad

Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual e intuito
personae.
Por regla general, es un contrato consensual. Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo
necesaria la entrega del aporte para que la sociedad se perfeccione, porque si as se entendiera,
estaramos ante un contrato real. Sin embargo, son solemnes:
Las sociedades annimas civiles.
Las sociedades de responsabilidad limitada civiles.
Todas las sociedades comerciales (colectivas, annimas, de responsabilidad limitada y en
comandita).
Es un contrato intuito personae. La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de
sociedad, presupone una recproca confianza entre los socios. Consecuencia de esta caracterstica
es que:
La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en contrario, como
usualmente acontece).
Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el consentimiento de los
restantes socios. Lo anterior es vlido para las sociedades de personas. En las de capital
(annimas), es indiferente la persona de los socios. La muerte de uno o ms socios no afecta
a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga el traspaso de
acciones.

3. La Sociedad, Persona Jurdica Distinta de los Socios

La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por esta
razn, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus crditos en el
patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras est vigente la sociedad, los socios slo
tienen contra ella un crdito para reclamar su parte en los beneficios sociales.
La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los socios (Art. 2054).
La sociedad tiene nombre propio o razn social.
 111

4. La Sociedad y la Comunidad
SOCIEDAD
La sociedad tiene su origen en la voluntad de los socios.
Es una persona jurdica, distinta de los socios.
Es a ttulo singular. Excepcin: la sociedad conyugal.
Puede ser indefinida.
Para la toma de decisiones se aplica la ley de las mayoras.
La sociedad es un poderoso agente econmico, es un factor de
desarrollo y por ello el legislador la protege y la fomenta.
COMUNIDAD
El consentimiento de los comuneros puede o no concurrir (en el
primer caso, cuando dos o ms personas compran algo en
comn, por ejemplo; en el segundo caso, cuando dos o ms
personas aceptan una herencia).
No es persona jurdica. Los bienes comunes siguen
perteneciendo a los comuneros, slo que proindiviso.
Puede ser a ttulo singular o a ttulo universal (comunidad
hereditaria, aunque algunos niegan que pueda existir
comunidad en la herencia).
La indivisin no se puede pactar por ms de 5 aos, sin perjuicio
de que puede renovarse el pacto.
Se aplica la ley de la unanimidad, los comuneros deben actuar
de consuno (salvo que nombren un administrador).
Es mirada con recelo por el legislador, como un estado pasivo,
esencialmente transitorio, que entraba la libre circulacin de la
riqueza, razn por la cual la ley proscribe los pactos destinados
a perpetuarla (Art. 1317).

II ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Adems de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico, deben concurrir en la
sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
Aporte de los socios.
Participacin en las utilidades.
Contribucin a las prdidas.
Affectio societatis o intencin de formar sociedad

1. Estipulacin de Aportes
Ello obedece a la necesidad de que la sociedad tenga un patrimonio propio, para realizar su objeto o
fin. El aporte puede consistir en dinero u otros bienes races o muebles, en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero. No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo
que se efecten.
Cabe consignar que las partes slo necesitan obligarse a efectuar el aporte, no se exige la entrega
inmediata (aun cuando ello as ocurra), ya que si se exigiera la entrega, la sociedad sera un contrato real, y
no lo es.
El aporte debe reunir los siguientes requisitos:
Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria.
Debe hacerse a ttulo singular.

2. Participacin en las Utilidades

Todos los socios deben participar en los beneficios. Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que
todos los beneficios se atribuirn a algunos socios, excluyendo a otros.
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera beneficio aqul de ndole
puramente moral.
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por ello, una
remuneracin fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios sociales, no
importa participacin en los beneficios. Por ello, si en retribucin del aporte se asigna a favor del
aportante una cantidad peridica fija, el aportante no se considera socio.
 112

Forma en que se distribuyen los beneficios. Se est, en primer lugar, a la forma determinada por los
socios. Tambin podran entregar la determinacin a un tercero (art 2067), pero nunca puede
quedar al arbitrio de uno solo de los socios.
En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser proporcional a los aportes.
Caso del socio industrial. Se denomina as aquel que aporta su industria, servicio o trabajo.
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el juez. 23

3. Contribucin a las Prdidas

Los socios contribuyen en la forma en que lo hayan estipulado. A falta de estipulacin, deben
concurrir a soportar las prdidas a prorrata de sus aportes, vale decir, igual a como participaran en los
beneficios.
En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no le cabe otra prdida
que la de su industria, trabajo o servicio. 24
La parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las prdidas se calcula sobre el
resultado definitivo de los negocios sociales. De ello se siguen dos consecuencias:
Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades obtenidas en otros.
La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni respecto de la gestin de cada socio,
ni respecto de cada negocio en particular.
En la prctica, sin embargo, ser aplicarn las cuotas de beneficios o prdidas con los resultados del
balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado final
de los negocios sociales, deber restituir el exceso.

4. Intencin de Formar Sociedad

La affectio societatis, es decir, el propsito o intencin de formar sociedad, es el cuarto elemento
esencial de este contrato. Es la intencin clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de
manera accidental o transitoria ni menos fingindose asociados frente a terceros, para lograr un
determinado lucro, constituyndose en el contrato una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados.

La sociedad de hecho. De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno cualquiera de los
particulares a la sociedad har que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato
diferente Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo que se denomina una sociedad de
hecho. Ocurre que una sociedad, mientras no es declarada nula, es vlida. En ese lapso, la sociedad actu
como sociedad de hecho.
Tcnicamente hablando, la sociedad de hecho es la que resulta de una sociedad que no pudo
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno.
Efectos (art 2057 inc 1). Declarada la nulidad, los socios tienen derecho a ser restituidos al estado
anterior, a que se liquiden las operaciones anteriores y a sacar sus aportes.
Situacin de los terceros. Si los terceros no saban que la sociedad era nula (estn de buena fe),
podrn hacer cuenta que la sociedad existe legalmente. La nulidad les es inoponible. Pero si saban
que la sociedad era nula (actuaron de mala fe), podrn actuar solamente contra los individuos con
los cuales contrataron, es decir, aqullos supuestos representantes de la sociedad.
Objeto ilcito en la sociedad. Si la sociedad tiene un objeto ilcito, los socios no podrn retirar sus
aportes (el art 2057 es una aplicacin del art 1468).

23 El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual

a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del Cdigo de Comercio.

24 si bien el Art. 383 del Cdigo de Comercio dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las prdidas, en la

prctica si lo hace, al perder su trabajo.

 113

III ESEPCIES DE SOCIEDAD

1. Segn Su objeto
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para el
cual se constituy la sociedad.
Sociedad civil.
Sociedad comercial.

2. Atendiendo a su Organizacin
O sea, a la forma de su administracin y a la responsabilidad de los socios.
Sociedades colectivas. Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un mandatario
elegido de comn acuerdo. Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales
en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes. La razn social se forma con el
nombre de todos los socios, o de alguno de ellos ms las palabras y compaa.
Sociedades de responsabilidad limitada. Se rigen, en general, por las mismas reglas de las
sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
En cuanto a la responsabilidad de los socios, se limita al monto de sus aportes o de la suma
superior que se indique.
Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un extracto y publicacin
del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das.
La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una referencia al
objeto de la sociedad, para terminar con la palabra limitada. Si se omite esta palabra, los
socios respondern ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.
Sociedades annimas. Es aquella formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables. Este tipo de sociedades tiene un estatuto propio: la ley N
18.046.
La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo de un directorio
integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y
dura en sus funciones el plazo sealado en los estatutos.
La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o acciones.
El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre
de un socio y termina con las expresiones sociedad annima o S.A..
s siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una autorizacin de la
autoridad pblica, Ley 18046.
Sociedades en comandita. Es la que se celebra entre una o ms personas que prometen llevar a la
caja social un determinado aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar
exclusivamente la sociedad por s o por sus delegados.
Tienen dos clases de socios. Socios gestores: encargados de la administracin; socios
comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administracin.
En cuanto a la responsabilidad.
Socios gestores. Responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre s y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas.
Socios comanditarios. Responden hasta la concurrencia de sus aportes.
En cuanto a la razn social. Se forma slo con los nombres de los socios gestores. Si un socio
comanditario permite la inclusin de su nombre en la razn social, responde de la misma
forma que el socio gestor.
 114

3. Sociedades de Personas y de Capitales

Sociedades de personas. Aquellas en que interesa la persona de los socios (intuito personae).
Sociedades de capital. Aquellas en que prima el aporte por sobre las personas (sociedad annima).

IV ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. A Quin Corresponde la Administracin

Corresponde a todos los socios, por s o por medio de mandatarios designados de comn acuerdo.
La administracin se confa a uno o ms administradores.
El administrador es designado en el contrato social. Ello supone que el contrato se ha
celebrado en consideracin a que la administracin estar confiada a determinada
persona. Consecuencia de tal condicin esencial, es que el administrador no puede
renunciar ni ser removido por causa ilegtima. La renuncia o remocin del administrador,
puesto que es una condicin esencial del contrato, pone fin a la sociedad.
Designacin del administrador por acto posterior al pacto social. En tal caso, no constituye
una condicin esencial de la sociedad: su renuncia o remocin no exige expresin de causa
y no influye o afecta en la existencia de la sociedad.
No se ha designado administrador. La administracin corresponde a todos ellos.

2. Formas de Administracin
A) Administracin confiada a un administrador. Goza el administrador de libertad e independencia,
pudiendo actuar incluso contra la opinin de los restantes socios. Ello se justifica, porque fue la voluntad
unnime de los socios la que lo invisti del poder de administrar.
Sin embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podr impedirse al administrador llevar a cabo
ciertos actos; tal oposicin es ineficaz sin embargo, ante negocios jurdicos ya realizados por el
administrador.

B) Administracin confiada a varios administradores. Cada uno, indistinta y separadamente, est investido
de la facultad de administrar, a menos de estipularse que deben actuar conjuntamente.

C) Administracin confiada a todos los socios. Los socios tendrn las facultades que se hayan otorgado
mutuamente y, en su defecto, no podrn contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o
enajenaciones que las correspondientes al giro ordinario de la sociedad.
Derecho de oposicin a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos jurdicos. Hay
dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de entenderse como un veto absoluto, o si debe
prevalecer la mayora. Pareciera ms razonable esta segunda solucin, que adopta por lo dems el
Cdigo de Comercio en sus artculos 389 y 390.
Uso del patrimonio social.
Obligacin comn de concurrir a las expensas necesarias para la conservacin del patrimonio
social.
Consentimiento unnime para efectuar innovaciones en los inmuebles sociales.

3. Facultades de los Administradores

Sern las que hubieren sealado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el mandatario debe
ceirse estrictamente a los trminos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, stas se circunscribirn al giro
ordinario de la sociedad.
Slo los actos ejecutados por el administrador dentro de la rbita de sus atribuciones obligan a la
sociedad. Los actos ejecutados excedindose de sus facultades, lo obligan, personalmente.
 115

V OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

1. Obligaciones de los Socios Para con la Sociedad

Obligacin de efectuar el aporte prometido. El aporte puede serlo en propiedad o en usufructo.
Aporte en propiedad. Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los
bienes aportados. En este caso, el contrato de sociedad es ttulo traslaticio de dominio. Si se
aporta en propiedad, son de cargo de la sociedad los deterioros de la cosa aportada y la
prdida por caso fortuito. Vale decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no
por ello disminuirn o se extinguirn los derechos del socio aportante en la sociedad.
Aporte en usufructo. Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad slo el goce de ciertos
bienes. Las relaciones entre el socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante
haya sido dueo del bien, sern las que existen entre el nudo propietario y el usufructuario.
Los riesgos son de cargo del socio. Sin embargo, la afirmacin no es del todo exacta, porque
en realidad estamos ante un riesgo compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del
socio, la sociedad queda liberada de la obligacin de restituirla al disolverse; el socio
perder por ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los riesgos tambin sern de cargo de
la sociedad, porque perder su derecho de usufructo, conservando el socio su derecho
mientras dure la sociedad, porque ha cumplido su obligacin de otorgarle el usufructo.
Incumplimiento del aporte. De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios; los socios diligentes tambin
tienen derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del aporte.
Obligacin de saneamiento de la especie o cuerpo cierto aportada. Sea que se haya aportado en
dominio o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesin y el goce
pacfico de la cosa aportada, Art. 2085.
Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia. Consecuencias de esta
obligacin:
Indemnizacin de los perjuicios causados a la sociedad.
El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social.
Caso del socio que percibe ntegra su cuota de un crdito social, permaneciendo impagos
sus consocios. El socio debe integrar al fondo comn lo que reciba en pago para as
compartirlo con los restantes socios.

2. Obligaciones de la Sociedad para con los Socios

Obligacin de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089.
Obligacin de obtener el consentimiento unnime de los socios para incorporar a un tercero en la
sociedad, Art. 2088. Ello es una consecuencia del carcter de contrato intuito personae de la
sociedad. Este principio es aplicable slo a las sociedades de personas, y no a las de capital, Puede
formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad particular, que abarca
slo a la parte que tenga el socio en la sociedad.

3. Obligaciones de los Socios para con Terceros

Se centra este tema en torno al problema de la obligacin de las deudas. Tal problema consiste en
determinar a quin puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones contradas por los socios.
Para hacer tal determinacin, debemos distinguir si el socio actu personalmente o en
representacin de la sociedad:
Contratos que el socio celebr a nombre propio. El socio se obliga personalmente ante terceros y
no obliga a la sociedad, ni siquiera en el caso que el acto le reporte beneficio.
Contratos que el socio celebr en representacin de la sociedad. Si hay dudas, se entender que
actu a nombre propio.
Si tena poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio.
 116

Si no tena poder suficiente, Es el socio el que resulta obligado en primera instancia;

subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero slo hasta el monto del beneficio que reciba.

Efectos de las obligaciones contradas con terceros. El contrato vlidamente celebrado por los socios,
obliga a la sociedad, segn las reglas anteriores. Tratndose de las sociedades colectivas, adems del
patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden tambin con sus
bienes personales por las obligaciones sociales, de manera ilimitada, pero a prorrata de sus respectivos
aportes.

Situacin de los acreedores de los socios. Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir,
para el cumplimiento de sus crditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096 Las presuntas excepciones que
se desprenden del tenor del artculo, son slo aparentes. Son slo una aplicacin del carcter real del
derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aport un bien raz hipotecado, la sociedad responder por su condicin de
poseedora del inmueble, atendido el carcter real de la hipoteca.
Si la hipoteca se constituy despus de la constitucin de la sociedad, pero antes de verificarse la
tradicin del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era dueo al momento de hipotecar, y
por ende, la sociedad, deber soportar el gravamen.
En sntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los
bienes del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relacin con la sociedad:
Pueden los acreedores del socio interponer, como accin oblicua o subrogatoria, las acciones
indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, ltima parte.
Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio.

VI DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD

I. Causales

1. Por Expiracin del Plazo o Condicin Prefijados

Esta causal pone trmino ipso iure a la sociedad Los socios, sin embargo, pueden acordar la
prrroga del plazo. Se requiere el consentimiento unnime de los socios.
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prrroga, el cumplimiento de las mismas formalidades
cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las sociedades colectivas, porque el
Art. 350 del Cdigo de Comercio permite la prrroga automtica, cuando en el mismo pacto social se
estipula que la sociedad subsistir al vencimiento del plazo de duracin, a menos que alguno de los socios
manifestare su voluntad en contrario, mediante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin social,
antes de la fecha de disolucin.
En todo caso, de no existir clusula de tcita reconduccin, ser necesario acordar la prrroga, antes
del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estar irrevocablemente disuelta.

2. Por el Trmino del Negocio para el cual fue Constituida

Si se fij un plazo para el trmino de la sociedad, sta se disuelve aun cuando el negocio no haya
concluido.

3. Insolvencia de la Sociedad
Ello se explica porque en tal situacin, la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a
cabo adecuadamente el objeto social.
 117

4. Prdida total de los bienes sociales

La prdida total impide la realizacin de los fines sociales. Si la prdida es parcial, la sociedad no se
disuelve. Con todo, los socios podrn pedir su disolucin si con los bienes que restan, no pudiere la sociedad
continuar actuando en forma til.
El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos que no pueda continuar
tilmente.
Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante
la reponga o que los socios acuerden continuar la sociedad.

5. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte

Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolucin del contrato (impropiamente, el
Art. 2101 dice dar la sociedad por disuelta).

6. Muerte de uno de los socios

Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza recproca.
El heredero del socio es, usualmente, un extrao para los restantes socios. Sucede el heredero en el
patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros socios a contratar con el
causante.
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio fallecido. El Art.
2104 seala los casos.
Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuara entre los socios
sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los ltimos.

7. Por Incapacidad Sobreviniente de un Socio

8. Por Insolvencia Sobreviniente de un Socio

9. Por Acuerdo Unnime de los Socios

10. Por Renuncia de Cualquiera de los Socios

Debemos distinguir si la sociedad tiene duracin ilimitada o por el contrario, se pact por cierto
plazo:
Si la sociedad tiene duracin ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la sociedad. La renuncia
no importa slo el retiro del socio renunciante, sino que implica la completa disolucin de la
sociedad.
Si la sociedad se pact por un cierto plazo, no podr renunciar un socio, sino en virtud de
autorizacin conferida en el contrato social o por causa grave.
Requisitos de la renuncia. Que se notifique a los socios (salvo que se notifique al administrador),
que se haga de buena fe y que no sea intempestiva (arts 2110, 2111 y 2112).

II. Efectos de la Disolucin

Debe procederse a su liquidacin, vale decir, a la divisin de los bienes que componen el haber de la
sociedad, Art. 2115 inciso 1. Se aplican las mismas normas que el Cdigo Civil establece para la particin de
los bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2.
La disolucin de la sociedad slo ser oponible a los terceros, en los siguientes casos, Art. 2114:
Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado. Cuando se han publicado 3 avisos en la
prensa. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolucin de la sociedad.
 118

Captulo Sexto

EL MANDATO
Sumario: I. Generalidades; II. Elementos del Mandato; III. Especies de Mandato; IV. Efectos del
Mandato; V. Efectos del Mandato.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes trminos: El
mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que pone de manifiesto,
segn veremos, su carcter de contrato intuito personae.

2. Caractersticas

A) Es un contrato generalmente consensual. El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
Una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurdico, es
necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptacin puede ser expresa o tcita.
Es aceptacin expresa, aquella que se presta en trminos explcitos que no dejan lugar a dudas acerca del
hecho de haberse producido. Es aceptacin tcita la que consiste en la ejecucin de cualquier acto que
revela que por parte del mandatario hay intencin de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le
hace. En general, hay aceptacin tcita en todo acto que efecte el mandatario en ejecucin del mandato
(artculo 2124).
Tambin puede haber aceptacin tcita de parte del mandante, al sealar la ley que el encargo
objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus
negocios por otra (artculo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento que otro realizar una
gestin a nombre de la primera, y sin formular una declaracin expresa de voluntad, acepta sin embargo
que ste siga adelante.
Silencio como manifestacin de voluntad (art 2125). Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin. / Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.
Mandato solemne. Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposicin de la ley. Tal
ocurre con:
El mandato judicial. Conforme al artculo 6 del CPC, debe constituirse por escritura pblica;
por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por declaracin
escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que est conociendo de la
causa.
El mandato para contraer matrimonio. Debe constar por Escritura Pblica.
El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice
determinados actos jurdicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deber ser especial y conferido
por escritura pblica.
 119

El mandato conferido por el cnyuge no propietario para enajenar o gravar bienes afectados
como familiares (artculo 142): debe ser especial y conferido por escritura privada o por
escritura pblica, si el acto exige tal solemnidad.
El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones personales, habiendo
rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3). Las solemnidades son las
mismas que las prescritas para los bienes familiares.
El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pblica, en la que
especialmente se confiera la aludida facultad.

Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza? En la
doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confa la ejecucin o celebracin
de un acto jurdico solemne, debe tener tambin igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si
el acto jurdico que se encarga realizar es solemne, el mandato tambin debe serlo.
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias responde afirmativamente, fundndose en los siguientes
argumentos:
Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura pblica, en
la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de otorgarse ste, en el
cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su consentimiento.
Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo precepto seala
que se excepta el caso en que debe constar el mandato por instrumento autntico, y en tal evento,
no valdr la escritura privada.
Ramn Meza Barros critica la lnea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia,
sealando por su parte los siguientes contra-argumentos:
El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el contrato de
compraventa al momento de encargar la gestin al mandatario. Es el mandatario, quien compra o
vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien expresa su propio consentimiento y
no el del mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art.
1448 (segn la teora de la representacin-modalidad).
Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confa, puede o no actuar en
representacin del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el mandato, con una
diferencia importante: si acta a nombre propio, no hay duda que es el consentimiento o voluntad
del mandatario y no el del mandante el requerido, situacin que no se compadece con el
argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayora de la doctrina.
Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato usualmente
consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de conformidad a las reglas generales (es
decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura
privada cuando las leyes exijan escritura pblica (alusin al art. 1701), el sealado art. 2123 no hace
sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros
que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura
pblica cuando igual solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita
un texto legal expreso.

B) Es un contrato oneroso por su naturaleza (art 2117). El mandato puede ser remunerado o gratuito.
Operan al efecto las siguientes reglas: 1 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 N 3.
Si no se estipul remuneracin, debe pagarse la usual. En otras palabras, como ha fallado la
jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre de
culpa leve, pero en trminos ms estrictos si es remunerado: art. 2129. Algunos sostienen que la ley
hace responder de culpa levsima al mandatario remunerado, pero la mayora de la doctrina estima
que responde siempre de culpa leve, aunque en trminos ms estrictos.
 120

C) Es un contrato bilateral. Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al
segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante por su parte debe
proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestin encomendada, sin perjuicio de
otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario
haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por ste, sin mediar culpa de su parte.

D) El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante. Los actos jurdicos celebrados por el mandatario
obligan al mandante, desde el momento que el primero no acta, por regla general, a nombre propio, sino a
nombre del segundo. Sern entonces para el mandante los beneficios y soportar las prdidas provenientes
del acto jurdico celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente.
En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiar o perjudicar frente a quien
contrat con l y los terceros, sino el del mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecucin del encargo, no acta en representacin del mandante
sino a nombre propio, siempre ser el mandante quien reciba los beneficios y soporte las prdidas.
En resumen, aunque el mandatario acte en representacin del mandante o a nombre propio en la
ejecucin del mandato, en uno y otro caso estar actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el
segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es as, porque el mandato subsiste, no
puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas sern las
consecuencias jurdicas:
Si el mandatario acta en representacin del mandante, ste resulta obligado.
Si el mandatario acta a nombre propio, es l quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio que la
relacin jurdica entre mandante y mandatario siga vigente.

II ELEMENTOS DEL MANDATO

1. Que se confe o encargue a Otra Persona, la Ejecucin de Uno o ms Negocios Jurdicos

El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye mandato, sino un
contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
La facultad de testar es indelegable. El otorgamiento de testamento es un acto personalsimo.
El albaceazgo es indelegable, salvo que el testador lo haya autorizado expresamente.
La Ratificacin ante el Oficial del Registro Civil del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa.

2. Que el Negocio No Interese Slo al Mandatario

Usualmente, el mandato se celebra en el solo inters del mandante. Habr verdadero mandato:
Si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario.
Si el negocio es de inters del mandante y de un tercero.
Si el negocio interesa slo al mandante.
Si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.
En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se
producir entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: art. 2119. Se trata, en este caso,
de un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Con todo, si tal consejo se diere maliciosamente,
es decir de mala fe, obligar a la indemnizacin de perjuicios (artculo 2119, inciso 2).
 121

3. Que el Mandatario y el Mandante Sean Capaces

A) Respecto del mandante. La ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en consecuencia las normas
generales en materia de capacidad.
Tal capacidad, se ha dicho, sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se
refiere el mandato, considerando que jurdicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a travs
de otra persona: art. 1448. Ha de ser, entonces, plenamente capaz.

B) Respecto del mandatario. Debemos distinguir dos situaciones:

Para celebrar el contrato de mandato. Se requiere ser capaz, segn las reglas generales. As, el
menor adulto deber ser representado o autorizado para celebrar el contrato de mandato.
Para ejecutar el mandato. Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera
que obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuacin emanen, no es
necesario que sea plenamente capaz: art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un
menor adulto.

III CLASES DE MANDATO

1. Atendido a la extensin en que se ha conferido, puede ser general o especial.

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque
se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen denominar como
mandato general aqul que contiene numerosas facultades y cuya extensin abarca varias pginas. En
realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo que llamamos especial propiamente tal, al que
aludiremos ms adelante en este acpite. El verdadero mandato general no contiene enumeracin de
facultades, y por eso mismo, es general.
El mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante
dentro del giro ordinario.
Mandato especial es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una persona puede ejecutar, es posible
en la prctica que el poder especial llegue a ser ms amplio que uno general.
El mandato especial admite la siguiente subclasificacin: 25
Mandato simplemente especial. Opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el
mandatario pueda administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean
singularizados.
Mandato especialsimo. Por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un
determinado inmueble.

Importancia de la clasificacin. Stitchkin enfatiza que la calificacin del mandato en general o especial
interesa nicamente para establecer de qu negocios puede conocer vlidamente el mandatario.
Esclarecido este punto, corresponde determinar con qu facultades entrar a conocer el mandatario los
negocios que son de su incumbencia (cuestin que corresponde, segn veremos, a la siguiente
clasificacin).

25 A nuestro juicio, el artculo 1580 del Cdigo Civil, en las normas del pago, recoge en cierta medida este distingo. El precepto alude

a tres situaciones, que corresponderan, respectivamente, a un poder general, a uno simplemente especial y a un poder
especialsimo: La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administracin de todos los
negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o
por un simple mandato comunicado al deudor.
 122

2. Atendido a las facultades concedidas al mandatario, puede ser determinado e indeterminado.

El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades
conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del mandante,
pero sin indicarle con qu facultades goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cules son las facultades o
atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o indefinido (por
ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos los
asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y ser especial y adems definido, cuando
confiero mandato a Juan, para que venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). El mandato
general, en cambio, es indefinido.

Importancia de la clasificacin. Si el mandato es indefinido, el mandatario slo puede realizar los actos de
administracin (arts 2132 y 2133). El Cdigo no los define, pero de diversas disposiciones (en especial del art
391 relativo a la administracin del tutor o curador), podemos sealar que los actos de administracin son
aquellos tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que ordinariamente
pueden procurar.
Vemos que no existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los actos de
disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del patrimonio. En ocasiones, un
acto que parece ser dispositivo ser sin embargo de administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de
un bien, como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al
giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto ser de administracin, aunque implique
disponer de bienes.

3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general para ejecutar o

celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.

IV EFECTOS DEL MANDATO

I. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

1. Ejecutar el Mandato en la Forma Convenida

Segn el art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, sin perjuicio
de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. La recta ejecucin del mandato
comprende no slo la substancia del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por
los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma como realizarlo).

A) Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato, es decir, cuando el
mandatario debe obrar de otro modo, artculo 2131.
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes. Puede acaecer que los medios
por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse. En
tal caso, el mandatario podr utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero
siempre que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato.
Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas. si el
mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del
mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no est obligado a realizar
el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.
 123

Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere gravemente al

mandante. En ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no
haberse previsto oportunamente los medios de que deba hacer uso el mandatario. Al efecto, el
mandatario deber actuar de la forma que ms se acerque a sus instrucciones y convenga al
negocio.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo. En ocasiones el mandatario
deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecucin fuere manifiestamente perniciosa
al mandante.

B) Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas
facultades concedidas al mandatario:
En el art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para transigir, no implica que
tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro).
En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est igualmente
facultado para recibir el precio, sin necesidad de mencin especial).
En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado para hipotecar, no
implica que igualmente lo est para vender, y el que est facultado para vender, no implica que
pueda tambin hipotecar. En este ltimo caso, no opera el aforismo quien puede lo ms puede lo
menos).

C) Restricciones impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato. Estableci el legislador una serie de
restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de
atribuciones que le ha sealado el mandante.
Art 2144. El mandatario no puede comprar para s lo que el mandante lo ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo lo que le orden comprar, salvo que lo haya autorizado expresamente.
Art 2145. No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg colocar o
prestar a inters. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando ste
le encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters designado por el mandante o a
falta de ste, al inters corriente.
Art 2146. No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin autorizacin expresa
de ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el dinero a un determinado inters y lo
coloca a un inters superior, el exceso no pertenecer al mandatario sino que al mandante, salvo si
el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
Art 2147. Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los
designados por el mandante, se prohbe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o
disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario negocia con menos
beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato, el mandatario deber responder
ante el mandante por la diferencia.

D) Responsabilidad del Mandatario. La responsabilidad del mandatario implica en trminos generales que
debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y ser dicha responsabilidad mayor
o menor segn la naturaleza del mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y se vio
forzado a aceptarlo.

2. Obligacin de Rendir Cuenta al Mandante

Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y riesgo del mandante, es lgico que
la ley haya dispuesto la obligacin de informar al mandante de la gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
 124

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria EN LAS PARTIDAS
IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin de rendir
cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.

3. Rendicin de Cuentas Cuando el Mandatario Acta a Nombre Propio

La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio
nombre, pues entonces, debe comprender adems LA CESIN de todos los derechos adquiridos por el
mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el
desempeo de su cometido y de todas las deudas contradas a favor de los terceros.
As, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado
comprar para l, deber traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de
cuentas; y si ha dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los
crditos.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las
deudas:
Traspaso de los derechos personales. Si el mandatario ha contratado a su propio nombre,
terminada su misin deber traspasar al mandante los crditos adquiridos contra los terceros. Esta
CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contradas por el
mandatario a favor del mandante, est sujeta a las reglas del derecho comn, y por lo tanto, ser
necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los casos en que por regla general se
requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr el mandante dirigirse contra los terceros y
al hacerlo no invocar su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de
cesionario.
Traspaso de los derechos reales. Lo que se dice de los crditos, es igualmente aplicable a los dems
derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deber
hacer TRADICIN al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El ttulo traslaticio de dominio
necesario para la validez de la tradicin, segn el art. 675, ser el mismo contrato de mandato. Por
ende, no slo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de ttulo traslaticio de
dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio
contrato de mandato y la tradicin que se efecte es el pago de lo que el mandatario debe a su
mandante.
Traspaso de las deudas. el mandante debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a
su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado.
Por eso, el mandante, junto con recibir los crditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las
deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los
terceros que contrataron con l (y que ignoraban la existencia del mandante), segn las reglas
generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podr excepcionarse
alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el
traspaso de las deudas, estar obligado frente a los terceros con el carcter de codeudor solidario o
subsidiario, segn decida el tribunal interpretando la naturaleza o espritu del convenio. Por lo
tanto, los terceros podrn dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el
cumplimiento de la obligacin. Podramos afirmar que despus del traspaso de las deudas al
mandante, tanto ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en la contribucin a la
deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si ste hubiere pagado.
 125

II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos
posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: art. 2158.

1. Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
Que el mandatario acte a nombre del mandante o que habiendo actuado a nombre propio,
traspase sus derechos y obligaciones al mandante. Recordemos que ante los terceros con los
cuales contrata, el mandatario slo representar al mandante cuando acte a nombre del mismo,
evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. Por el contrario, si el mandatario acta
a nombre propio no obliga al mandante: art. 2151. El obligado ante los terceros ser el mandatario,
sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del
mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que le ceda las acciones
que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrat a nombre propio. Con todo, una
vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante,
ste quedar vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato. Si el mandatario excedi en
su cometido los lmites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos
que ste ratificara expresa o tcitamente lo actuado por el mandatario.

A) Caso en que el mandatario se convierte en agente oficioso. En determinadas situaciones, la ley prev
que el mandatario se convierta en agente oficioso: art. 2122:
Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo.
Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.

B) Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato. Puede suceder que el mandatario haya ejecutado
parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no
ejecutarse de esa forma:
Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento de las
obligaciones que del contrato emanen.
Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los trminos del mandato
o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi cumplirse en parte sino
solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le
aprovechare.

2. Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato.

As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lgico que
le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el
mandato. Ninguna obligacin tiene el mandatario en orden a empear recursos propios en la ejecucin del
cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.

3. Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato:
art. 2158 N 2.
 126

4. Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual: art. 2158 N 3.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de
estipulacin, ser el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios
similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.

5. Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los intereses corrientes

devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su cometido: art. 2158 N 4.
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l financiados, pero
que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.

6. Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del
mandato: art. 2158 N 5.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del mandante son
ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado negativo
o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podr el mandante excusarse de
cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito o que pudo desempearse a menos
costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido,
cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le
provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retencin: no
entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrat, mientras el mandante no
cumpla a su vez con sus obligaciones.

V DELEGACIN DEL MANDATO

1. Concepto
Entendemos por delegacin el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecucin del
cometido que a l se le haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aqul
mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El delegado, es aqul tercero que recibe el encargo del
mandatario primitivo. Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite concluir que
la delegacin es un subcontrato.

2. Efectos de la Delegacin
El mandante no prohibi ni autoriz la delegacin. La delegacin podr hacerse, pero el
mandatario responder ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del
tercero delegado. En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn
derecho contra el mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: art. 2136.
El mandante autoriz la delegacin.
Autoriz sin designar la persona del delegado. El mandatario no responder de los actos del
delegado, a menos que ste sea notoriamente incapaz o insolvente.
Autoriz sealando la persona del delegado. Se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal
caso de los actos del delegado. 26

26Se entiende en este caso que el mandato genera una obligacin alternativa para el mandatario: ejecutar el encargo o realizar la
delegacin facultada por el mandante. Realizando cualquiera de ellas, cumple el mandato.
 127

El mandante prohibi la delegacin. Los actos del delegado son inoponibles, no obligan al
mandante, a menos que ste ratifique.

VI EXTINCIN DEL MANDATO

1. Por el desempeo del negocio para que fue Constituido.

Esta causal de extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio o
cometido especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de un mandato especial.

2. Por la expiracin del plazo extintivo o al cumplirse la condicin resolutoria prefijados para la
terminacin del mandato.

3. Por la revocacin del mandante.

Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario
su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante
puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el
carcter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato. 27
La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del mismo negocio a distinta persona
(art. 2164, inciso 1); pero si el primer mandato es general y el segundo especial, el primero subsiste para
los negocios no comprendidos en el segundo.
No se podr revocar unilateralmente el mandato otorgado conjuntamente por el acreedor y el
deudor a un tercero, para recibir el pago.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo
confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que alude al mandato otorgado por la
mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal.

Efectos de la revocacin. Para que la revocacin termine el contrato, debe notificarse al mandatario.
El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o parcialmente el
encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar derecho a terceros de buena fe
contra el mandante.
El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con terceros de buena fe, frente a
los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su
derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos casos en que resulta
improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin del mandato, la ley faculta al juez a eximir
al mandante de responsabilidad.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o judicialmente, para
que exista constancia fehaciente.

4. Por renuncia del mandatario.

Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario comunica al mandante su
intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario ponga trmino al
mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen
para con el mandante, no tendrn fin sino despus que haya transcurrido un tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismo o
encargrselos a un tercero.

27El artculo 241 del Cdigo de Comercio, que seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
 128

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido confiado, ser

responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que:
La renuncia se debiera a enfermedad u otra causa.
Si por la gestin encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167,
inciso 2).

5. Por la muerte del mandante o del mandatario

Muerte del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. Sin embargo,
el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hbiles para la administracin de
sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones
que indicaremos), tienen dos obligaciones:
Darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante.
Harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan.
Fallecimiento del mandante. La muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato.
En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuar vigente:
El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.
El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo.
Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante.
En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece que La
comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus
herederos.

6. Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o mandatario.

7. Por la interdiccin del mandante o del mandatario

Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante
carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que ste acta a nombre y
por cuenta del primero. Adems, al declararse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser
ste quien entrar a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque
carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno.

8. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato se ha dado en ejercicio de ellas.
Stitchkin menciona, a va de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el tutor para la
gestin de los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la tutela; el mandato otorgado
por el padre o madre en representacin del hijo sujeto a patria potestad, expira desde que cesa la patria
potestad.

9. Por otras causas.

Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172). Si son dos o ms los mandatarios y por la
constitucin del mandato estn obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por
cualquiera de las causas antedichas, pondr fin al mandato.
 129

Captulo Sptimo

LA TRANSACCIN
Sumario: I. Generalidades; II. Efectos de la Transaccin.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos: La transaccin es
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual. No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

2. Elementos Constitutivos de la Transaccin

La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Por ello,
debe reunir los requisitos o elementos propios de todo contrato y, adems, algunos que le son peculiares.
Tales elementos tpicos son dos: que exista un derecho dudoso y que las partes hagan mutuas concesiones
o sacrificios.
Existencia de un derecho dudoso. es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe existir un
derecho controvertido o susceptible de ser controvertido. La transaccin tiende, justamente, a
poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir.
La incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden a
quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo exterioricen, aun cuando en su fuero
interno puedan saber de qu lado estn las pretensiones fundadas jurdicamente y de qu
lado no lo estn.
Por ello, no es transaccin la renuncia de un derecho que no se disputa.
Que las partes se hagan concesiones recprocas. Lo anterior no significa que las partes renuncien
por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte
de ellas.

3. Caractersticas de la transaccin
La transaccin es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo o aleatorio (dependiendo
de las prestaciones a que se obliguen las partes), es intuito personae y puede o no ser un ttulo traslaticio de
dominio.
Es intuito personae. Por ende, puede anularse por error en la persona.
Puede o no ser ttulo traslaticio de dominio. Si la transaccin se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto
no disputado, constituye un ttulo nuevo.

4. Capacidad para Transigir

La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin. Ello es muy claro
cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero tambin habr un acto de
disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo
menos parcial de un derecho.
De ah que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transaccin (art 2447).
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo
especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. No es
 130

necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.

4. Objeto de la transaccin
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes
comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes
susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables.
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas
prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transaccin.
No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: art. 2449. Expresamente
permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de un delito, cuya finalidad es
obtener una indemnizacin de perjuicios
No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley. S
son transigibles las pensiones alimenticias ya devengadas, con autorizacin judicial.
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
No se puede transigir sobre derecho s ajenos o inexistentes. En lo tocante a la transaccin sobre
derechos ajenos, cabe precisar que no es nula, sino inoponible al titular de los derechos.

5. Nulidad de las Transacciones

Por regla general, la transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. Sin
perjuicio de ello, se regulan especialmente la nulidad producida por dolo o violencia y por error.
Transaccin producida por dolo o violencia. Es nula en todas sus partes. La sancin, a pesar de los
trminos utilizados por el legislador, es la nulidad relativa.
El error en la persona o en el objeto sobre el cual se transige, anula la transaccin.
El error de clculo no invalida la transaccin, slo da derecho a que se rectifique el clculo.
Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo (art 2454). Es nula en todas sus partes la
transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del ttulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto del
que nace el derecho objeto de la transaccin, y no el instrumento o documento material en el cual
conste. En realidad, en este caso estaramos ante un caso de error, al creer las partes que el
derecho era vlido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el
testamento es nulo. Excepcionalmente, la transaccin ser vlida, cuando las partes tratan
expresamente sobre la nulidad del ttulo.
Transaccin obtenida por ttulos falsificados (art 2453). Esta vez la expresin ttulo designa el
documento en que consta el derecho que se transige.
Transaccin de un proceso terminado por sentencia firme (art 2455). El derecho no puede estar en
discusin o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronunci sobre el mismo y no es
posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la transaccin ser vlida en todo caso, si
las partes conocan el fallo y no obstante ello, transigen.
Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las
partes no tena derecho alguno (art 2549). Se requiere para que la transaccin sea nula:
Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que demuestran que
una de las partes no tena ningn derecho.
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y no sobre
un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento
posterior de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado
dolosamente o los hubiera extraviado.
 131

II EFECTOS DE LA TRANSACCIN

1. Principio General
Como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461. Dos consecuencias desprende
el Cdigo Civil expresamente de este principio:
Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida
por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros. Esta norma tiene especial importancia en el
caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya novacin. Por
regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los codeudores, se
extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da respecto a cualquier
medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato
intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin envuelva una novacin
de la obligacin solidaria.
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando aqulla envuelve
novacin. Si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin, los otros
codeudores se liberan de la obligacin.
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho, Art. 2456 inciso 3.

2. Relatividad de los Efectos de la Transaccin en Cuanto al Objeto

Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre que se ha transigido. Consecuencias:
Si la transaccin recae sobre uno o ms derechos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o
pretensin deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u
objetos sobre que se transige.
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y
despus adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del derecho
posteriormente adquirido.

3. La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un equivalente
jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino a
travs de recursos.
La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo ser dependiendo del
instrumento en el que conste.

4. La Transaccin y la Clusula Penal

A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para demandar
tanto la pena como el cumplimiento de la transaccin. La transaccin es un caso excepcional que permite
demandar ambos conceptos.
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SECCIN TERCERA
CONTRATOS REALES
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Captulo Primero

EL COMODATO
Sumario: I. Generalidades; II. Efectos del Comodato; III. El Comodato Precario y el Precario.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: El comodato o prstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que
haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no
se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
En el comodato no hay tradicin, slo entrega. El comodato es un ttulo de mera tenencia.

2. Caractersticas
Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada. El contrato de comodato
origina una obligacin de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligacin sin haber
recibido el comodatario previamente la cosa.
Es unilateral. Al momento de perfeccionarse slo genera obligaciones para el comodatario, quien se
obliga a restituir la cosa. La entrega de la misma no es una obligacin del comodato, sino el hecho
que le da origen. Antes de la entrega no hay contrato.
Es gratuito. Si se estipula un precio, degenera en arrendamiento de cosas o en un contrato atpico.
Es un ttulo de mera tenencia.
Es un contrato principal. El comodato subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.

3. Cosas que Pueden Ser Objeto de Comodato

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma
cosa que recibi. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una
especie o cuerpo cierto.
Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As, por
ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de
usufructo, o incluso ningn derecho.
Si el comodante tiene un derecho real o personal sobre la cosa, el comodato es oponible al
dueo.
Si el comodante no tiene ningn derecho, le es inoponible. El comodatario no tendr accin
directa contra el comodante (a diferencia de la compraventa), salvo cuando el ltimo saba
que la cosa era ajena y no lo advirti al primero.

4. Prueba del Comodato

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709, el
comodato constituye una excepcin, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos.
 134

II EFECTOS DEL COMODATO

I. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

1. Obligacin de Conservar la Cosa

Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo
cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado. Recordemos que el comodatario
responde hasta de la culpa levsima, puesto que el contrato slo cede en su beneficio.
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los
siguientes casos:
Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes. Se responde de culpa leve por el comodatario
(por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo).
Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante. En este caso, el comodatario slo responde
de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automvil para
cumplir la gestin encomendada).
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro de la cosa, que
provengan de su culpa, an levsima. En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio
de la cosa que tena, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2). Como
vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario no responde del deterioro proveniente de la naturaleza de la cosa, de su uso
legtimo y del caso fortuito. No obstante, responder del caso fortuito en las siguientes hiptesis:
Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en mora de restituir.
Contraexcepcin: cuando se prueba que el deterioro o prdida por el caso fortuito, habra
sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora.
Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levsima.
Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefiri salvar una suya.
Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

2. Obligacin de Usar la Cosa en los Trminos Convenidos o de Acuerdo a su Uso Ordinario

El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A falta de estipulacin, el
comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza.
Si el comodatario infringe esta obligacin, el comodante puede exigir:
La indemnizacin de todo perjuicio.
La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para la
restitucin. En efecto, se configurar una hiptesis de caducidad del plazo de la obligacin.

3. Obligacin de Restituir la Cosa Dada en Comodato

El comodatario debe restituir la cosa: en el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o a
falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.

A) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del tiempo estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prest para un
servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarn
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio.
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa. Por ejemplo, si se
prestaron textos para el estudio del examen de grado y este ya se rindi con satisfaccin.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa.
 135

B) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le deba:
arts. 2182 y 2193. Se ejerce aqu por el comodatario un derecho legal de retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario.
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo. El comodatario debe dar
aviso al dueo y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueo no la reclama
oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El dueo en todo caso no
podr exigir al comodatario la restitucin, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se har un uso
criminal, casos en los cuales deber poner las cosas a disposicin del juez.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de curador; al igual que en el caso
anterior, el comodatario deber poner las cosas a disposicin del juez.
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Si el comodante le
disputa el dominio, deber restitursela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar
breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.

C) Acciones para pedir la restitucin. De dos acciones dispone el comodante:

Una accin personal, dirigida contra el comodatario Esta accin nace del contrato y slo puede
entablarse contra el comodatario y sus herederos.
Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del comodatario y est en poder
de terceros. Obviamente que esta segunda accin, slo podr deducirla eficazmente el comodante,
en la medida que sea dueo de la cosa.

D) Exclusin de la compensacin. Al igual que ocurre con el contrato de depsito, el comodatario no puede
negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le adeuda una obligacin (artculo 1662), a menos
que el crdito del comodatario se hubiere originado por la tenencia de la cosa.

II. OBLIGACIONES EVENTUALES DEL COMODANTE

1. Principio General
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen despus de celebrado el contrato.

2. Obligacin de Pagar las Expensas Extraordinarias de Conservacin de la Cosa

Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de cargo del
comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un
automvil, cada cierto kilometraje).
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al
comodante y que ste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deber
reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al
comodante.

3. Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala calidad
o condicin de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios.
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario.
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver los
perjuicios.
 136

Derecho legal de retencin del comodatario. Confiere la ley al comodatario el derecho para retener
la cosa recibida en prstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193. En todo caso, cesar este derecho de
retencin, cuando el comodante caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al
comodatario.

III. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin embargo,
en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el comodatario:
Si muere el comodante. El comodatario podr seguir usando la cosa y la restitucin deber hacerse
a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
Si muere el comodatario. Sus herederos no podrn continuar con el uso de la cosa prestada, y
deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato es
un contrato intuito personae. Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la
cosa prestada, en el caso del art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio
particular que no puede diferirse o suspenderse. Si los herederos enajenan la cosa, hay que
distinguir:
Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa
perteneca al causante), debern pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en
virtud de la enajenacin les competan.
Si enajenaron a sabiendas que la cosa haba sido prestada al causante (vale decir, estando
de mala fe), debern, adems, resarcir todo perjuicio.

III EL COMODATO PRECARIO Y EL PRECARIO

1. El Comodato Precario
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa, antes que expire el plazo
convenido o antes que termine el uso para el cual se prest la cosa. Cuando el comodante puede en
cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa, el comodato recibe la denominacin de comodato
precario: art. 2194.
Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del art. 2195, 1: cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitucin. Puesto que la cosa no se ha
prestado para un servicio particular, no tiene aplicacin el art. 2180, que establece que la cosa debe
restituirse despus del uso para que ha sido prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
Cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en cualquier tiempo.
Cuando no se presta la cosa para un servicio particular.
Cuando no se fija un plazo para su restitucin.

2. El Precario
En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el
comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitucin de la cosa. Distinta es la hiptesis de precario,
establecida en el art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la
tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin haber celebrado ningn contrato, de comodato o
cualquiera otro, por la ignorancia o mera tolerancia del dueo. Requisitos para alegar el precario: tenencia
de una cosa ajena, ausencia de contrato previo y que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera
tolerancia del dueo. (Juicio sumario, art 680 N 6 CPC).
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Captulo Segundo

EL DEPSITO
Sumario: I. Generalidades; II. Depsito Regular; III. Depsito Necesario; IV. Depsito Irregular; V.
El Secuestro.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El art. 2211 contiene la definicin legal: Llmase en general depsito el contrato en que se confa
una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa
depositada se llama tambin depsito.

2. Caractersticas del Depsito

Es un contrato real, unilateral, gratuito por regla general y es intuito personae.
Gratuito, por regla general. Con todo, el contrato ser oneroso en un caso: cuando el depositante
autoriza al depositario para usar la cosa dada en depsito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el
grado de diligencia exigible al depositario.
Es intuito personae. En efecto, el depositante, por regla general, tomar en consideracin las
aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de
algunos bienes. Excepcionalmente, no ser posible calificar al depositario, tratndose del depsito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depsito tambin supone que el depositario
acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona del depositante.

3. Clasificacin del Depsito

Del art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:
Depsito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario o Regular: la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del
depositante.
Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
Depsito irregular.
El secuestro. Tambin puede asumir dos formas:
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes.
Judicial: se constituye por decreto del juez.

II DEPSITO REGULAR

1. Concepto
El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.

2. Capacidad
No requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art
2218 se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
 138

Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario. En

otras palabras, la nulidad slo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus
obligaciones.
Si es incapaz el depositario. El depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras est
en poder del depositario.
Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depsito se hubiere hecho ms rico el depositario.
el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.

3. Error en el Depsito
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal
del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. El art. 2226 le
franquea una va ms expedita, cual es la de pedir derechamente la restitucin de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectar ciertamente al depositario. En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al
depositario para restituir de inmediato la cosa depositada:
Cuando padece error acerca de la persona del depositante.
Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

4. Prueba en el Depsito Regular

El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a las reglas generales.
A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato.
Esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitucin.

5. Obligaciones del Depositario

Obligacin de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:
Como el depsito slo cede en favor del depositante, el depositario slo responde de la
culpa grave en el cumplimiento de su obligacin de cuidado. Sin embargo, responder de la
culpa leve en los siguientes casos:
Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por sobre otras
personas, como depositario.
Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depsito remunerado.
Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa leve o an
levsima.
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin el consentimiento del
depositante.
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras.
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de confianza. Ser tal, aqul en
el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del
depsito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
Obligacin de restituir el depsito. La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del
depositante. Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para exigir la
restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo slo obliga al depositario. La cosa
debe restituirse en especie, en su idntica individualidad, aunque el depsito recaiga en cosas
genricas o fungibles.
La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido.
Por regla general, el depositario no responde por la prdida fortuita de la cosa. Si el
depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso fortuito o fuerza mayor.
 139

La obligacin de restituir pasa a los herederos. Si los herederos del depositario venden la
cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la existencia del depsito y creyendo que el
depositario era dueo de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
Si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta es ineficaz, puede
exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa.
Que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenacin.
Se aplican al depsito las reglas del comodato en lo relativo a la restitucin, arts 2181 a
2185.

6. Obligaciones Eventuales del Depositante

Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligacin alguna.
Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235.
Debe indemnizar las expensas de conservacin de la cosa y que probablemente hubiere hecho l
mismo, tenido la cosa en su poder.
Debe indemnizar al depositario los perjuicios que, sin culpa suya, le ocasion el depsito.

III DEPSITO NECESARIO

1. Concepto
El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccin del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: art.
2236.
En general, est sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto de
la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba testimonial.
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave, responde en el depsito necesario de
culpa leve.

2. Depsito Necesario de que se Hace Cargo un Incapaz

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sera injusto
aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario
es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposicin de la ley, el incapaz, sin
autorizacin de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.

3. Depsito de Efectos en Hoteles y Posadas

El art. 2241 lo asimila al depsito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos.
Los efectos de esta clase de depsitos estn consignados en los arts. 2242 a 2247.

IV DEPSITO IRREGULAR

Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aqul en el cual el depositario, en lugar de la misma

cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. En este caso, el depositario no
es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica. Y al igual que acontece en el mutuo, el
depositario irregular se hace dueo de la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de
dominio y, por ende, hay tradicin.
 140

Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho ms usual que el depsito
ordinario. Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular. No lo es cuando se hace
en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el
dinero sin fractura.

V EL SECUESTRO

1. Concepto
Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de
una medida conservativa o de precaucin: art. 2249.

2. Secuestro Convencional
Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, tambin supone un juicio.

3. Secuestro Judicial
Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el CPC (art. 290 y siguientes, medidas
precautorias).

4. Diferencias con el Depsito Regular

DEPSITO REGULAR
Slo puede tener por objeto bienes muebles.
En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho
concluye y debe el depositario restituir la cosa, cuando as lo
requiera el depositante.
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga
derecho a recibir en su nombre.
SECUESTRO
Puede recaer en bienes races.
Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no
se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la
cosa secuestrada a uno de los litigantes. Si es convencional:
podr cesar el secuestro por voluntad unnime de las partes,
aunque no se haya dictado sentencia.
El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario
favorecido por la sentencia ejecutoriada.

5. Derechos del Secuestre

Tiene accin para recuperar la cosa en manos de quien se encuentre, incluso contra el depositario.
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y obligaciones del mandatario.
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Captulo Tercero

EL MUTUO
Sumario: I. Generalidades; II. Mutuo de Cosa Fungible que No Sea Dinero; III. Mutuo Sobre Dinero.

I GENERALIDADES

1. Concepto
Dispone el Cdigo Civil que El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad. (Artculo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un prstamo de consumo.

2. Caractersticas
Es un contrato real o consensual.
Mutuo regido por el Cdigo Civil. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradicin de la
cosa.
Mutuo que corresponde a una operacin de crdito de dinero. Puede ser un contrato real
o consensual (artculo 1 de la Ley nmero 18.010).
Es un contrato unilateral o bilateral.
Mutuo civil. Es unilateral; el nico que se obliga es el mutuario, a restituir la cosa.
Excepcionalmente, podra resultar obligado el mutuante, en el caso previsto en el artculo
2203, al que aludiremos ms adelante.
Mutuo de dinero regido por la ley 18.010.
Es unilateral. Cuando el mutuante entrega la suma de dinero al momento de
contratar, en cuyo caso el contrato ser unilateral pues se obligar slo el
mutuario- y adems real.
Es bilateral. Cuando el mutuante se obliga a proporcionar la suma de dinero en un
cierto plazo, en cuyo caso el contrato ser bilateral y adems consensual.
Puede ser a ttulo gratuito u oneroso. El mutuo civil es naturalmente gratuito; el mutuo de dinero
se entender siempre oneroso (se presume el pago de intereses), salvo estipulacin expresa en
contrario.
Es un ttulo traslaticio de dominio.

3. Cosas que Pueden Ser Objeto de Mutuo

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y
fungibles.

4. Partes del Mutuo

Mutuante. Debe ser capaz de enajenar y debe ser dueo de la cosa dada en mutuo. Si el mutuante
no es dueo, el contrato y la tradicin son vlidos, pero esta ltima no producir su efecto natural,
cual es de transferir el dominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada en
mutuo. El dueo podr reivindicar las cosas, siempre que conste su identidad.
Mutuario. La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo
es, el contrato ser nulo.
 142

II MUTUO DE COSA FUNGIBLE QUE NO SEA DINERO

1. Aspectos Generales
Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el mutuario, quien debe restituir igual
cantidad de las cosas, del mismo gnero y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que valgan en el
tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha hecho decir a algunos que
estaramos ante un caso de obligacin natural, distinto de aquellos sealados en el artculo 1470.

2. poca de la Restitucin
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habr que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que slo se
puede exigir la restitucin al cabo de 10 das, contados desde la entrega (artculo 2200).
Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sin atender al precio de la
cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede haber variado. Si no se puede llevar a cabo la
restitucin en los trminos sealados, el acreedor podr exigir al mutuario que pague lo que valgan
las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

3. Obligaciones Eventuales del Mutuario

Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden nacer obligaciones para
el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario por la mala calidad o por
los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habra contratado, se
podr exigir que se deje sin efecto el contrato (artculo 2203). El Cdigo Civil alude a la rescisin del
contrato, pero en verdad se trata de la resolucin del contrato.
Para que proceda la indemnizacin de perjuicios, se exige adems que la mala calidad o el vicio
oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y que el mutuario no haya podido,
con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.

III MUTUO SOBRE DINERO

1. Aspectos Generales
La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica a todas las operaciones de
crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero. Dicha ley persigue:
Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los pactos
que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo).
Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habra morigerado el
Cdigo Civil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en dicho Cdigo favoreca
exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el
anatocismo, o sea el inters sobre inters, en el artculo 2210, hoy derogado).

2. Concepto de Operaciones de Crdito de Dinero

Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambin
 143

operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no
envuelta la responsabilidad del cedente.

3. Caractersticas del Mutuo de Dinero

Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Cdigo Civil, que establece la gratuidad del
mutuo (hoy circunscrito al prstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de
dinero es oneroso, segn el artculo 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el
silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes
(artculo 3 de la Ley N 18.010). Por ende, la suma adeudada es nominal, salvo estipulacin en
contrario que contemple la reajustabilidad. Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor
reciba o tenga derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma
utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflacin u otra causa. El
inters es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legtima que obtiene el
acreedor por prestar una suma de dinero.

4. Los Intereses en las Operaciones de Crdito de Dinero

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un punto de vista
jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el prstamo que otorga al mutuario.
Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.

5. Clases de Intereses
Inters corriente. Es el inters corriente cobrado por los Bancos e Instituciones Financieras para una
determinada operacin de crdito de dinero. Quien determina el inters corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Inters Convencional. Es aqul estipulado por las partes. Estas pueden estipular la cantidad de
inters sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin
embargo, disponindose que no podr estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al
inters corriente que rija al momento de la convencin (denominado inters mximo convencional
vigente). As, por ejemplo, si la tasa de inters corriente asciende al 2%, el inters mximo
convencional no podr superar el 3%. De vulnerarse el lmite legal, el inters se reduce
automticamente al inters corriente que rija al tiempo de la convencin, sin perjuicio del delito de
usura sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.

6. El Anatocismo
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley N 18.010.
Su artculo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de perodos no inferiores a 30 das.
As, por ejemplo, si la tasa de inters es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000. a 30 das, al vencimiento
y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se debern $ 103.000. por concepto de capital,
calculndose ahora la tasa sobre el capital as incrementado.

7. Sntesis Acerca de las Reglas del Inters

Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en
especie).
Se devengan da a da.
Pueden pagarse intereses sobre intereses.
 144

Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los intereses corrientes.

8. Presunciones de Pago en las Operaciones de Crdito de Dinero

Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes,
en su caso.
Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres ltimos perodos consecutivos de
pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los perodos anteriores, han sido pagados.
Igual presuncin opera respecto del capital, cuando ste se debe pagar en cuotas.

9. Restitucin, en las operaciones de crdito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las operaciones de crdito de dinero sin
plazo slo podr exigirse el pago despus de 10 das contados desde la entrega. Esta regla no ser aplicable
a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su
presentacin.

10. Pago Anticipado de la suma Prestada

Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagar antes del vencimiento del
plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligacin cuyo
capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables. Deber pagar el capital y los intereses estipulados, que
correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de
acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de dos meses de intereses
calculados sobre dicho capital.
Si se trata de operaciones reajustables. Deber pagar el capital y los intereses estipulados, que
correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de
acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que
se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses
calculados sobre dicho capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el pago anticipado no sea inferior al
25% del saldo de la obligacin, pues en caso contrario, se requerir del consentimiento del
acreedor.
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el consentimiento del acreedor, para
proceder a un pago anticipado de la obligacin. Por ende, as ocurrir:
Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento.
Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

MUTUO DEL CDIGO CIVIL MUTUO DE DINERO (LEY 18.010)

Recae sobre cosas muebles fungibles que no sean dinero. Recae sobre dinero.
Los intereses deben pactarse (elemento accidental). Pueden Los intereses se presumen (elemento de la naturaleza). Slo
recaer en dinero o en otra cosa. pueden consistir en dinero.
No procede el anatocismo. S procede y se presume, salvo pacto en contrario.
No se puede prepagar antes del plazo estipulado, rige la ley del Se admite el prepago en ciertos casos.
contrato.
Siempre es un contrato real. Puede ser real o consensual.
Siempre es unilateral. Puede ser unilateral o bilateral.
 145

SECCIN CUARTA
CONTRATOS ACCESORIOS DE
GARANTA
 146

Captulo Primero

LA FIANZA
Sumario: I. Generalidades; II. Efectos Entre Acreedor y Fiador; III. Efectos Entre Fiador y Deudor;
IV. Efectos Entre los Cofiadores; V. Extincin de la Fianza.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no
slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato accesorio, cuyas
partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin principal, por ende). An ms, debemos
agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza
convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la
convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligacin de procurarse un
fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.

2. Caractersticas del Contrato de Fianza

Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo
de voluntades, por regla general. Excepcionalmente, la fianza es solemne en los siguientes casos:
La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo, debe otorgarse por Escritura
Pblica (art 855 CPC).
La fianza mercantil debe constar por escrito.
En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador.
Contrato unilateral. La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a
cumplir con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.
Contrato gratuito. El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor,
siendo el fiador el nico que sufre un gravamen. Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito,
el artculo 2351 establece que el fiador responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera
normal considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno.
Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que
obviamente supone la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar
absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal. Consecuencia de ello es que la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal (art 2344). Puede
obligarse por menos, incluso de manera ms eficiente que el deudor principal (fiador hipotecario),
pero nunca puede obligarse a ms. En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms
gravosa que la obligacin principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los
mismos trminos que la obligacin principal.
No es un contrato condicional. Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin
consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin
directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple.
 147

3. La Subfianza
El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una fianza. Se trata de un
subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a igual
categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las calidades de deudor y fiador,
persistir sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y
el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor,
fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y subfiador).

4. Clases de Fianza
A) Fianza convencional, legal y judicial. Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del
fiador, ya que ella siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor principal de
rendir fianza.
Fianza legal. Es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes: en el
caso de los poseedores proindiviso, en el marco de la muerte presunta (art 89); en el caso de los
guardadores que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda (art 374); en el caso de
los usufructuarios que deben rendir caucin para obtener la cosa fructuaria (art775).
Fianza judicial. Es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su constitucin cuando una
norma legal lo permita; por ejemplo: tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar
caucin de conservacin y restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida conservativa
(art 755); tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de resarcir
todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el dao que se teme no
fuere grave, pues en caso contrario se ordenar la demolicin, no bastando con la caucin (art 932);
tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr exigirles que rindan
caucin (art 1292); tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea
fiduciario (art 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional,
con las siguientes diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no es posible en la
fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garanta
sin la anuencia del acreedor (art 2337).
Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin (art 2358 N 4).

B) Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes
al cumplimiento de la obligacin principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, adems de obligar todos
sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en
favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente una garanta personal y otra real,
por la misma persona. El artculo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en trminos
ms gravosos que el principal deudor, s puede obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una
hipoteca.
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
La primera accin, en contra del deudor principal.
La segunda accin, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin, de carcter real y
adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de
estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
El fiador no puede oponer el beneficio de excusin.
El fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda como la hipoteca son
indivisibles.
 148

C) Fianza limitada e ilimitada. La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine
con precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de
dinero. La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cunto asciende la obligacin principal con sus
intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin estar limitada en ltimo trmino, al monto de
la obligacin principal (artculo 2347).

D) Fianza simple y solidaria. Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de
divisin, a los que nos referiremos ms adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusin, y si son varios
los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de divisin. La fianza solidaria presenta la
particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva (artculos 1522 y 2372).

5. Requisitos del Contrato de Fianza

A) Consentimiento de las partes. El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el
mero acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la fianza no se
presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del
acreedor, pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin de voluntad,
admitindose una manifestacin expresa o tcita.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el
contrato de fianza. An ms, el artculo 2345 dispone que se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor.

B) Capacidad del fiador. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. El
artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artculo debemos relacionarlo con el artculo 404.
Distinguimos al efecto diversas situaciones:
Fianza del sometido a curadura. Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como
fiador, se requiere: decreto judicial que lo autorice; que la fianza se constituya a favor de un
cnyuge, de un ascendiente o descendente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal);
que la fianza tenga una causa urgente y grave.
Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos del hijo
no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn
exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el
contrato adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal. De conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en fiador, slo obligar sus bienes propios.
Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que sta autorice el
otorgamiento de la fianza.
Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de participacin en los
gananciales. Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una
fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de fianza adolecer de
nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge
que la alega tuvo conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad conyugal y
participacin en los gananciales:
En la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa.
En la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cnyuges.
 149

C) Objeto de la fianza. El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de
dinero (artculo 2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda
consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos
ante un contrato innominado, ms no ante una fianza.

D) Causa de la fianza. La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor
con el fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En
efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras
palabras, responder a la siguiente interrogante: qu motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor?
Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca
pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no
estaramos ante un acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado que se
asemeja al seguro.

E) Existencia de una obligacin principal. La fianza requiere para su validez, de la existencia de una
obligacin principal, cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter
accesorio que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse,
cualesquiera sea su fuente.
La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozar del
beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358).
La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es futura, se
otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligacin principal, pero con una
limitacin: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos
estn de buena fe (como en el caso del mandato, artculo 2173).

6. Personas Obligadas a Rendir Fianza

El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor (fianza convencional).
El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar el
cumplimiento de sus obligaciones.
El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de
establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).

7. Requisitos del Fiador

El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo 2350):
Debe ser capaz de obligarse.
Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Cabe sealar que para cuantificar las
facultades econmicas del fiador, en general la ley slo toma en cuenta los bienes races de su
propiedad que se encuentren ubicados dentro del Territorio de la Repblica y que no estn
gravados ni embargados.
Debe estar domiciliado dentro del territorio de competencia de la respectiva Corte de Apelaciones.

8. Efectos del Contrato de Fianza

Los analizaremos desde tres puntos de vista: efectos entre el acreedor y el fiador, efectos entre el
fiador y el deudor y efectos entre los cofiadores.
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II EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos
en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de pago. Antes que el acreedor
reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda. Despus de la reconvencin de pago, los efectos
dicen relacin con las defensas con que cuenta el fiador.

I. EFECTOS ANTES DEL REQUERIMIENTO DE PAGO HECHO AL FIADOR

1. Pago Anticipado de la Obligacin por el Fiador

El fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador
paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el
fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el
plazo de la obligacin principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede privar al
deudor de interponer defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o no dado aviso del
pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las excepciones que pudiera haber opuesto
en contra del acreedor al tiempo del pago (artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el deudor,
ignorando que el fiador haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador
carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podr intentar contra el acreedor la
accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377, inciso 2).

2. Derecho del Fiador para Exigir al Acreedor que Accione Contra el Deudor
Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga
al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del requerimiento del fiador, no acciona oportunamente,
y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no ser responsable de dicha insolvencia
sobreviniente.

II. EFECTOS UNA VEZ REQUERIDO EL FIADOR POR EL ACREEDOR

Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor: beneficio de excusin, beneficio
de divisin, excepcin de subrogacin y excepciones reales o personales.

1. Beneficio de Excusin
Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de proceder en su contra,
se persiga la deuda en los bienes del deudor principal.

A) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin. De conformidad al artculo
2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusin, deben concurrir los siguientes requisitos:
El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin.
Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno. En trminos generales, deber
oponerse en las siguientes oportunidades procesales, como excepcin dilatoria:
Si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de emplazamiento.
Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo
para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad, cuando el
deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y despus los adquiera. En este
caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusin se tramitar como incidente, y de acuerdo al
Cdigo de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el
 151

deudor adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay

antecedentes que prueben que el fiador saba de la existencia de bienes en poder del deudor.
Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal. El artculo 2359 establece qu
bienes no pueden sealarse por el fiador.
Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. Si acreedor y fiador no se ponen de
acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el juez, nombrando adems a la
persona en cuyo poder se consignar; dicha persona puede ser el propio acreedor.

B) Fiadores que no gozan del beneficio de excusin. De conformidad al artculo 2358, interpretado a
contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente. En el evento que hubiere subfiador, previene el
artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que tambin renuncie el
subfiador (las renuncias son relativas, y slo afectan a aqullos que las hacen).
Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad al
artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los codeudores solidarios).
Cuando la obligacin principal no produce accin. Se refiere el legislador a las obligaciones
naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando
la ley priva de tal derecho.
Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la
cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 2429 y 2430.

C) Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de excusin. En principio, es
facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusin. Pero excepcionalmente, el
acreedor estar obligado a respetar el beneficio de excusin, en los siguientes casos:
Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que el acreedor no pudiere
obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2).
Cuando las partes as lo hubieren estipulado.

D) Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general es que el fiador slo
puede sealar para la excusin bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:
Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusin tanto
respecto del fiador como respecto del deudor principal (artculo 2366). En este caso, el acreedor
tendr que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por ltimo al subfiador.
Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese
codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes del deudor afianzado, sino
tambin los bienes de los otros codeudores (artculo 2362).

E) Efectos del beneficio de excusin.

Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador.
Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del fiador. En efecto,
conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusin, el acreedor es negligente en
la persecucin del deudor principal y ste cae luego en insolvencia, el fiador slo responder en lo
que exceda al valor de los bienes sealados cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes
sealados eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador ninguna
responsabilidad tendr.
Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago total,
en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los
bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total de su crdito.
Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepcin al principio
consignado en el artculo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de
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su crdito. Si el acreedor obtiene slo un pago parcial con dichos bienes, entonces podr dirigirse
contra el fiador, por el saldo.

2. Beneficio de Separacin
Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo 2367). Se entiende
por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en
partes iguales y por ende que le reciba slo la cuota que al primero corresponda en la obligacin.
Para que el fiador pueda oponer este beneficio, deben concurrir los siguientes requisitos:
Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio.
Que no se trate de fiadores solidarios. El artculo 2367 deja en claro que el fiador solidario carece
del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado al pago de toda la obligacin
(artculo 1511, inciso 2).
Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor. No es obstculo para que se
invoque el beneficio de divisin, la circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado
separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma obligacin.

Efectos del beneficio de divisin. El Principio general es que la deuda se divide entre los fiadores por
partes iguales. Excepciones:
Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarn eventualmente
una cuota mayor en la deuda, a la que habran soportado de no existir la limitacin a favor del
primer fiador (art. 2367, inciso 3).
Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravar a los dems
fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el primero no puede solucionar por su
insolvencia (art. 2367, inciso 2).

3. Excepcin de Subrogacin
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto
al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores,
o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de
subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2).
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de dnde emana la obligacin del acreedor
de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones
del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal
postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el contrato entre acreedor y fiador, de manera que mal
podra aludirse a la responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones tampoco podra tener
por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato slo nacen obligaciones para el fiador. A
juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un contrato
sinalagmtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no emana del contrato, sino de un hecho
posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carcter de generador de obligaciones.

A) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin.

La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. Tal ocurrira, por
ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja
prescribir sus acciones.
 153

Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza.
Esto porque el fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al
momento de obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Debe tratarse de acciones tiles para el fiador. Si el acreedor pierde una accin que de haberse
conservado y subrogado el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio
alguno y por ende no puede invocarse la excepcin de subrogacin.

B) Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin. La liberacin del fiador o la disminucin de su

responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las
acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de subrogacin, y de
no hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces ntegra su responsabilidad. Lo
anterior se desprende de las palabras el fiador tendr derecho (art. 2355), lo que evidencia que se trata de
una facultad que puede o no ejercer.

C) Efectos de la excepcin de subrogacin.

Extincin de la fianza. Cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido,
habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo pagado al acreedor.
Disminucin de la responsabilidad del fiador. Cuando las acciones en que pudo subrogarse slo le
habran reembolsado parte de lo pagado.

4. Excepciones Reales o Personales

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligacin, como
las excepciones personales suyas (art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con prescindencia absoluta de
las personas que lo han contrado. Se dicen reales, porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la
obligacin; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor
solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a ciertas y
determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan. Como no dicen relacin con la
obligacin misma sino con ciertas circunstancias personales, slo puede oponerlas la persona a quien
favorecen.
Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor
solidario (art. 1520).
Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin y la prescripcin:
Excepciones de dolo y violencia. El art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la
violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima el deudor. En realidad, se
trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales. Se diferencian
en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales
que slo puede invocar el deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata
de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
Excepcin de compensacin. La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin
puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la
compensacin parcial o total- demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de
la obligacin. Una vez producida la compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto
de todos y se convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha. Pero
hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la compensacin puede alegarse
cuando uno de los codeudores hizo valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior,
demanda a otro de los codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza,
adems del caso anterior, se puede oponer cuando el acreedor demanda al fiador antes que al
deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor, por va de compensacin, lo que ste
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deba al deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso
2).
Excepcin de prescripcin. El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a pesar de haber
renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr hacerse una vez cumplida, como se
recordar).

III EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y
despus que el primero pague al acreedor.

I. EFECTOS ANTES DE QUE EL FIADOR PAGUE AL ACREEDOR

1. Derechos que Confiere la Ley al Fiador

De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o
mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
Que el deudor obtenga el relevo de la fianza. Es decir, que el deudor principal realice las gestiones
necesarias ante el acreedor, para que ste libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el
acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no
podra alzarse sin el consentimiento del acreedor.
Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza. Vale decir, que se constituya una
garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el ltimo pague al acreedor y
exija el reembolso al deudor principal. Si la garanta dada por el deudor principal fuere una fianza, la
doctrina habla de contrafianza.
Que el deudor principal le consigne medios de pago. Es decir, que el deudor principal le consigne
judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que
aludiremos seguidamente.

2. Casos en los Cuales el Fiador Puede Ejercitar Dichos Derechos (art 2369)
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la obligacin principal. En
tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador.
Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que
nazca la obligacin principal). Con todo, carecer el fiador del derecho:
Cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo.
Cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin indeterminada (por
ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).
Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races suficientes para el
pago de la deuda.

3. Obligacin de Dar Aviso de Pago

Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar.
De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los artculos 2376 y 2377.
Pago efectuado por el deudor principal. En este caso, si el fiador, ignorando que el deudor
principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr derecho para exigir al
deudor principal que le reembolse lo pagado. El deudor principal, por su parte, podr repetir en
contra del acreedor, pues el ltimo incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces
lo que se le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pag
lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador
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dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el
fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor
principal fuere insolvente).
Pago efectuado por el fiador. El deudor principal podr oponerle todas las excepciones de que
podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo
(ignorando que el fiador ya haba pagado), el fiador no tendr accin alguna contra aqul, sin
perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el
legislador priva al fiador tanto de la accin subrogatoria como de la accin personal de reembolso
que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no
debido a quin pag primero (el fiador), pero sin avisar al que pag despus (el deudor principal).

II. EFECTOS DESPUS QUE EL FIADOR PAGA AL ACREEDOR

Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues
es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin. Dos acciones confiere la ley al
fiador: la accin de reembolso y la accin subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente,
podr interponer una tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues
entonces el fiador podr dirigirse contra su mandante.

1. Accin de Reembolso
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor
principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su
calidad de fiador de una obligacin contrada por el segundo.

A) Cosas que comprende la accin de reembolso.

El capital de la deuda y los intereses de ese capital.
Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza. Estos gastos sern
aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se
originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor. Dos limitaciones establece el art.
2370 acerca del reembolso de los gastos:
No podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de conflicto).
No podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra el fiador.
Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador. Se trata
de otros perjuicios, distintos de los intereses, que como sabemos, son los perjuicios propios de
una obligacin de dinero.

B) Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.

El fiador debe haber pagado al acreedor.
El pago debe haber sido til. Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o parcialmente la
obligacin.
Que el fiador no est privado de accin. La regla general es que todo fiador goce de accin de
reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta accin:
Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor
(art. 2377).
Cuando la obligacin principal fuere natural (art. 2375).
La accin debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador
ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las
acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de acuerdo a la regla
general del art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos).
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C) Contra quin puede entablarse la accin de reembolso.

Hay un solo fiador y un solo deudor principal. El fiador slo podr demandar al segundo.
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de una obligacin
simplemente conjunta. El fiador podr demandar a cada uno de los deudores principales, pero slo
por la cuota que les corresponda en la deuda.
Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado. El fiador slo
podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372).
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una obligacin
solidaria. El fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los deudores principales.
Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una obligacin
solidaria. El fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.

2. Accin Subrogatoria
Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos de pago con
subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al fiador que paga, de manera que
pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los
mismos derechos que podra haber invocado el acreedor.

A) Requisitos que debe cumplir el fiador para gozar de la accin subrogatoria. Para que el fiador pueda
subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el fiador haya pagado al acreedor.
Que el pago haya sido til. Se entender por tal, aqul que extingui total o parcialmente la
obligacin principal.
Que el legislador no haya privado al fiador de la accin. Excepcionalmente, el fiador no puede
invocar la accin subrogatoria:
Cuando la obligacin afianzada fuere natural.
Cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste paga
nuevamente al acreedor (art. 2377).

B) Derechos en que se subroga el acreedor. Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el
art. 1612: el crdito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el
fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni
los perjuicios eventuales, conceptos que debern reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por
ende, puede afirmarse que la accin subrogatoria es una accin ms restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser, gozando el acreedor
de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podra ocurrir que
el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la
deuda.

C) Contra quin puede dirigirse la accin subrogatoria.

Al deudor principal.
A los codeudores solidarios. Distinguimos al efecto:
Si afianz a todos los codeudores solidarios. No cabe duda que puede entablar la accin por
el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la solidaridad).
Si slo afianz a uno de los codeudores solidarios. Podr demandarle el total a ste, y a los
dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art. 2372, en relacin al art. 1522).
A los cofiadores.
 157

D) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria.

Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho el pago,
fundamentndose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no tena el
carcter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de ninguna especie
por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del crdito, la subrogacin no tiene
influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin
subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo
exigible, aun cuando esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor.

E) Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso. Desde el punto de vista de su

conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendr deducir la accin
subrogatoria, y en otros, la accin de reembolso:
Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de privilegio o tuviere una
garanta (en cambio, la accin de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones).
Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende perseguir a los cofiadores (lo
que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso).
Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital, los
intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado. En cambio, mediante la
accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago de la suma que el fiador enter al acreedor.
Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador y
el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto. En cambio,
tratndose de la accin subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo
acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones, convendr
interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace
el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria, segn vimos, comienza a
contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligacin se hizo exigible.

3. Accin del Fiador Contra su Mandante

El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste. As lo establece
el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana del contrato de mandato, pues el
tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra su
mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente, carecer de
accin contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habra un enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el deudor
principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la deuda.

IV EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES

1. Accin que Confiere la Ley al Cofiador

Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que segn el beneficio de divisin que puede impetrar
cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la deuda. En armona con lo anterior, el art.
2378 establece que el fiador que pague ms de lo que proporcionalmente le corresponde, quedar
subrogado en los derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso
de lo pagado.
 158

Para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor.
Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda.
Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligacin.

2. Objeto de la Accin Subrogatoria Conferida al Cofiador

El cofiador que paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar de los restantes
cofiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe
advertir si, que el cofiador no podra entablar la accin subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el
acreedor hubiere liberado de su obligacin, porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo
el cofiador, pues est subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior, el
cofiador podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la excepcin de
subrogacin.

3. Excepciones que Puede Oponer el Cofiador Demandado

Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda
del cofiador que pag en exceso las excepciones reales (inherentes a la obligacin) y las personales suyas.
No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pag en
exceso.

V EXTINCIN DE LA FIANZA

1. Enunciacin
La fianza puede extinguirse por va principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la
obligacin principal. En el segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de haberse extinguido la
obligacin principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extincin de la fianza. El primero, despus de
asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a
tres situaciones:
El relevo de la fianza.
Cuando se interpone la excepcin de subrogacin.
Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.
Analicemos a continuacin las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de
extinguir las obligaciones.

2. El Pago
Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza, pero siempre que el
pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga un tercero, ste, como sabemos, se subroga en los
derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador podr accionar
contra el deudor principal, segn lo estudiamos.

3. La Dacin en Pago (art 2382)

Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin en pago, en
virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se
extinguir irrevocablemente.
 159

4. La Novacin
El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus accesorios y
garantas, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Con todo, la fianza subsistir, si el fiador accede a la nueva obligacin.
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin, pone fin a
la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).

5. La Compensacin
Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre igual suerte. Recordemos que
excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al acreedor lo que ste deba al deudor
principal (es decir, a una excepcin personal, se le da en la fianza el tratamiento de excepcin real,
favoreciendo al fiador).

6. La Remisin
Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir la fianza. El relevo de
la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una verdadera
remisin, aunque no constituye donacin, segn lo dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor
principal est insolvente.

7. La Confusin
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la fianza. Pero en los
siguientes casos, se extinguir slo la fianza, subsistiendo la obligacin principal:
Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador. En este caso, el fiador pasar a ser nuevo
acreedor.
Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador. Caso en el cual la obligacin
principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual
excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante haberse extinguido el contrato base (la
fianza).
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Captulo Segundo

LA PRENDA
Sumario: I. Generalidades; II. Elementos de la Prenda; III. Efectos del Contrato de Prenda; IV.
Extincin de la Prenda.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. / La cosa entregada se llama
prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una idea clara de la
garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin, sera la siguiente: por el contrato de
empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, dndole la
facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su
obligacin.

2. Prendas Especiales
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislacin existen otras
prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposicin a la regulada en el CC, que es de
derecho comn. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a
segundo trmino a la prenda civil o clsica. Las prendas especiales son las siguientes:
Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Cdigo de Comercio.
Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depsito.
Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 20.190. 28
Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley N 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se
desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.

3. Caractersticas de la prenda
Es un contrato.
Es un contrato unilateral. Al momento de perfeccionarse, slo se obliga el acreedor a restituir el
objeto recibido. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede
resultar obligada por hechos posteriores. As, el deudor podr resultar obligado a indemnizar al
acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere
ocasionado. Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor
contrae la obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho
del acreedor prendario.
Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos,
porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el

28La Ley nmero 20.190 se public en el Diario Oficial de fecha 5 de junio de 2007, y sus artculos 14 a 39, consagran la nueva
prenda sin desplazamiento y crean un Registro Nacional de Prendas a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. El
Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento se aprob por Decreto Supremo nmero 722 de fecha 8 de septiembre de
2010, y se public en el Diario Oficial de fecha 23 de octubre de 2010. La citada ley, entr en vigencia el 23 de enero de 2011. A
partir de esta fecha, quedan derogadas las siguientes prendas especiales: la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero 18.112; la
prenda agraria que regulaba la Ley nmero 4.097; la prenda industrial que se contemplaba en la Ley nmero 5.687; y la prenda de
compraventa de cosas muebles a plazo, reglamentada en la Ley nmero 4.702.
 161

deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin embargo, puede
ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir cuando el deudor
constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal; o cuando la garanta
la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad. En todo caso, en relacin a las
consecuencias jurdicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el artculo 2394 establece
que el acreedor prendario responder como buen padre de familia, es decir, de culpa leve; y el
artculo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la accin pauliana,
exigiendo por lo tanto, para que dicha accin proceda, mala fe tanto en el deudor como en el
tercero, es decir, el acreedor.
Es un contrato real o solemne. La prenda civil es real; las prendas especiales son generalmente
solemnes. Pero nuca ser un contrato consensual.
Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que
para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artculo 2385.
Es un derecho real. El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter, porque
el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a determinada
persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre.
Constituye un principio de enajenacin. La constitucin de todo derecho real entraa un principio
de enajenacin. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en
estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y
hay un principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratndose de las
prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio,
como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se
hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitacin del dominio tambin es
ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la
de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en trminos tales de continuar sirviendo de
garanta.
Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor
de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser
entregada al acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesin y el dominio.
La prenda es indivisible. Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo
de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin prendaria se dirige contra aqul
que posea en todo o en parte la cosa empeada.
En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul en virtud
del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar ntegramente lo
adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, el acreedor retiene
la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del saldo.
Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el
caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun
cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la
restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herederos
por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
Como vemos, el carcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que
la cosa dada en garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae
sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero
determinado, aun cuando ella admita divisin. Asimismo, este carcter es independiente del que
pueda tener la obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser
divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor,
ejercitando la accin personal, podr cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su
 162

parte en la deuda, lo que no impedir que retenga la garanta mientras los otros deudores o
herederos no pagaren su parte, porque en este caso estara haciendo uso de la accin real
prendaria, y ella es indivisible.

II ELEMENTOS DE LA PRENDA

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
Requisitos que deben concurrir en las partes.
Cosas susceptibles de darse en prenda.
Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.

I. OBLIGACIONES SUCEPTIBLES DE SER GARANTIZADAS CON PRENDA

1. Cuestiones Generales
En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser
caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, slo
sirven para garantizar determinadas obligaciones. Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en
las distintas prendas, es la relacionada con la validez de la clusula de garanta general prendaria: mientras
en algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende la prenda ha de ser especfica.

2. Obligaciones Susceptibles de Ser Garantizadas con Prenda Civil

En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente
su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un
cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse
obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las ltimas, no se garantiza la ejecucin de la
obligacin, sino el pago de la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del deber de abstencin.
La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto a la prenda que
se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que despus degenera
en natural. La prenda pasa tambin a tener el mismo carcter.
Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y despus degenera
en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural.
Si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el carcter de natural,
y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar
obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.

3. Prenda Sobre Obligaciones Futuras

A) prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la validez de la
prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas. En general, actualmente se la acepta,
por las siguientes razones:
La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla vlida,
considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por ejemplo, es necesario que el
guardador rinda previamente fianza. El artculo 376 indica que en lugar de una fianza, podr
prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e
indeterminadas en cuanto a su monto.
 163

Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los inconvenientes que se
observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima, no es posible constituir varias prendas
sobre las mismas cosas.

B) Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratndose de las prendas especiales, debemos analizar
la ley respectiva, pues en algunos casos la clusula de garanta general est autorizada expresamente y en
otros casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha de ser especfica:
En la prenda de valores mobiliarios y en la prenda sin desplazamiento se permite.
En la prenda comercial y en la prenda de la Ley de Warrants es inadmisible.

C) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

En la prenda mercantil. Las obligaciones deben ser mercantiles.
La prenda de warrants. Nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede
caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil.
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Slo tiene como particularidad, en cuanto a
las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse
mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190. Permite caucionar todo tipo de obligaciones.

II. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN LAS PARTES

1. Capacidad Del Constituyente de la Prenda

Debe ser plenamente capaz, y adems tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el
artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva en s un principio de enajenacin.

2. Capacidad del Acreedor Prendario

Le basta la capacidad para obligarse, porque para l el acto no es de disposicin, sino por el
contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crdito.

III. BIENES SUCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA

1. Cosas Muebles Corporales

Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles. La regla
general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda. Con
todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro no mayor a 50 toneladas. Las de un
tonelaje superior, pueden hipotecarse.

2. Imposibilidad de Constituir Prenda Sobre Bienes Muebles Futuros o Embargados

No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de entregarse,
dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razn, los bienes futuros no pueden ser objeto de
prenda civil.
Distinta es la solucin, tratndose de la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero 20.190. Su
artculo 5 dispone que podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean corporales o
incorporales, presentes o futuras.
En la prenda, adems, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el
comercio. Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, as como tambin
los embargados.

3. Prenda de Cosa Ajena

Del art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la persona que tenga facultad de
enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es as, como se desprende de
 164

los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos
distinguir entre la situacin del dueo del bien empeado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la convencin es res inter
alios acta, conservando la facultad para demandar la restitucin de la cosa mediante el ejercicio de la accin
reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena segn
estemos ante las siguientes hiptesis:
La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo o perdida por ste y
tales hechos son conocidos del acreedor. El acreedor est obligado a denunciar al dueo el
gravamen que se ha constituido, dndole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de
tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituy la prenda; de modo que en
este caso, el acreedor puede suspender la restitucin de la cosa empeada al constituyente para
dar as tiempo al dueo a que ejercite sus derechos.
La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo est, el
acreedor desconoce tal circunstancia. El contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su
dueo.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo la reclam judicialmente o
cuando ante los hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del dueo
la constitucin de la prenda, el acreedor podr exigir al deudor:
Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor.
Que se le otorgue otra caucin.
En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo
pendiente para su pago (opera por ende una hiptesis de caducidad del plazo, art. 1496).
En lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero 20.190, el artculo 13 ratifica
tambin que la prenda constituida sobre cosa ajena es vlida.

4. Principio de la Especialidad de la Prenda

Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona no
podra constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genrica. Esto es lo que se llama el
principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por
la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la
especie dada en garanta permanece en poder del que la constituye. Sin embargo, el principio de la
especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190:
prenda sobre universalidades de hecho o rotativa, art. 11 de la ley.

IV. FORMALIDADES O REQUISITOS EXTERNOS DE LA PRENDA

1. Formalidades de la Prenda Civil

La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeada al
acreedor. Por tanto, no tiene ninguna formalidad especial, ya que la entrega es un requisito para que nazca
el contrato, y no una formalidad de aqul.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, entonces, se reputa perfecta tanto
entre las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su
prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts.
1708 y siguientes).
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relacin a la cosa,
pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradicin con respecto al derecho real de
prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
 165

2. Prenda de Crditos
Segn el art. 2389, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor, notificando
al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que
se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
Entrega del ttulo al acreedor prendario.
Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor. Cabe precisar que la
notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en la cesin de crditos, es
indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las partes que celebran el contrato.

3. Constitucin de las prendas Especiales

Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil,
en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se
transforma en un contrato solemne.
Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales de depsito. El
almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depsito, que acredita
el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las
mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del vale de prenda. De
esta manera, el dueo de los productos puede obtener crditos sin necesidad de vender
apresuradamente las mercaderas depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el
monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus
modalidades; la fecha del endoso y la firma del endosante.
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario, adems,
anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomndose razn de
tal anotacin en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo
que significa que no hay prenda (artculo 10 de la ley).
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:
Ttulos al portador. El contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del ttulo al
Banco.
Ttulos a la orden. Se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta, no siendo
necesario notificar al deudor.
Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita por acciones. Se
perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir efectos respecto de
terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario
(artculo 3 de la Ley N 4.287). Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar
obligaciones propias, o sea, del dueo de las acciones, no obligaciones de terceros.
Prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190. Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto con la
prenda mercantil. Se trata de una prenda solemne, que conforme al artculo 2 de la Ley, la
constitucin de la prenda, admite dos posibilidades:
Por escritura pblica, en cuyo caso la prenda ser oponible a terceros desde la fecha de esta
escritura.
Por instrumento privado. En este caso, las firmas de los concurrentes debern ser
autorizadas por un Notario Pblico y el instrumento deber protocolizarse en el registro del
mismo Notario que autorice las firmas. En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha
del contrato ser la de su protocolizacin.
La sola celebracin del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho real
de prenda, siendo necesario que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento (artculo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Esta
inscripcin tambin resulta necesaria para hacer oponible el contrato a terceros.
Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que
no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn acuerdo por los
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contratantes (art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas
reglas del Cdigo Civil. No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros
acreedores el crdito preferente que confiere la prenda, es necesario:
Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el ltimo caso,
protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el
Notario respectivo.
Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y
medida.
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre los crditos
nominativos, a la orden y al portador:
Crditos nominativos. Rige la existencia del conste (vale decir, el sealamiento de la suma
de la deuda que la prenda est garantizando) y tambin la notificacin al deudor a que se
refiere el art. 2389 del CC.
Crditos a la orden. Requieren para prendarse el endoso en garanta, sin necesidad de
notificar al deudor.
Crditos al portador. Debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la notificacin al deudor.

III EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En ambos casos,
debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el
propio contrato o en la ley.

I. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

1. Enunciacin
Cinco son los derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario: derecho de retencin,
derecho de persecucin o reivindicacin, derecho de venta, derecho de preferencia y, eventualmente,
derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.

2. Derecho de Retencin
El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con desplazamiento. No existe en las
prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a
evitar que se produzca el deterioro material o jurdico de la garanta.
Se refiere al derecho de retencin el art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el deudor no
puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses.
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la
conservacin de la prenda.
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.
Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo que est en
armona con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2. Por lo dems, que se exija un pago
total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la
parte insoluta del crdito, el acreedor prendario est autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).

A) Excepciones al derecho de retencin. Contempla el Cdigo excepciones al derecho, en dos sentidos: el

acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligacin caucionada; y
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el acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado ntegramente el crdito
caucionado. Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artculo 2396, inciso 2 autoriza al deudor
para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el
deudor ser odo en esta pretensin. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere
automticamente a solo pedimento del deudor.
Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La retencin no
autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo anterior es tan
evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada
pierde su derecho. Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
Cuando el deudor lo autoriza.
Tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueo del
dinero dado en garanta.
Si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de los frutos para
imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren
(artculo 2403).
Caso de la prenda tcita. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la
restitucin del bien empeado. Pero el artculo 2401 autoriza al acreedor para retener la cosa
prendada a pesar de haberse extinguido la obligacin principal, cuando existan otras obligaciones
entre acreedor y deudor y ellas renan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce
entonces lo que los autores denominan la prenda tcita. Requisitos:
Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que adems de existir, sepamos a cunto
asciende el crdito y que no est sujeto a plazo o condicin.
Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se
constituy la prenda.
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin
anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la prenda. Qu debe
entenderse por el pago de la obligacin anterior? Segn algunos, el legislador ha querido
referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago. Pero en la
opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al momento en que ste
efectivamente se realiza, puesto que pago es la prestacin de lo que se debe, y si el
legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato deba
efectuarse el pago, habra empleado la expresin exigibilidad.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor
no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien
puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3).
Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el
derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (art. 2404).

3. Derecho de Persecucin
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la accin reivindicatoria
(arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeado, sino la posesin
del derecho de prenda, porque slo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El
acreedor est facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin exceptuar al propio
deudor. Pero ste puede enervar tal accin, si paga la deuda al acreedor. En este caso, segn vimos, no
opera la prenda tcita.
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4. Derecho de Venta
El derecho de venta o de realizacin de que est investido el acreedor prendario, se contempla en el
artculo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide que tambin pueda
ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo dems lo deja
en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues en tal
caso, no podrn perseguirse los dems bienes de este tercero, que slo contrajo una obligacin real.
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al acreedor y
al deudor para concurrir a la subasta. El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL
N 776 de 1925, aplicable en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la
totalidad de lo adeudado: primero, debe imputarse a los intereses y costas; despus, al capital; y si fueren
varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas generales relativas a la
imputacin del pago (artculos 1595 a 1597).
Se ha estimado que el segundo derecho que confiere al acreedor prendario el artculo 2397, esto es,
el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia de su crdito a falta de posturas admisibles y previa
tasacin de peritos, no tiene aplicacin, pues el procedimiento de realizacin de la prenda regulado en el DL
N 776 no lo establece.
Proscripcin del pacto comisorio. El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o lex
commisoria. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el
acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa. El DL 776 ratifica su prohibicin,
tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.

5. Derecho de Preferencia
Tal derecho se le confiere al acreedor prendario en las normas relativas a la prelacin de crditos,
en el artculo 2474 N 3. Se establece que el crdito del acreedor prendario es de la segunda clase de
crditos preferentes. El crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien
dado en garanta, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor.
Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada
en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
empeada o sobre el valor de la expropiacin si sta fuere expropiada.

6. Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la cosa y los perjuicios que
su tenencia le haya ocasionado: artculo 2396.
En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del deudor las expensas
necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias.
Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa
prendada le hubiere ocasionado.
Para compeler al deudor a que le reembolse e indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede
hacer uso del derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396.

II. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en
garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo contrato el
acreedor no contrae obligaciones, sino que stas corresponden nicamente al deudor. Examinaremos las
obligaciones del acreedor en la prenda civil.

1. Obligacin de Restituir la Cosa Empeada

Esta obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin los artculos 2396,
2401 y 2403. La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo
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adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere
experimentado con ocasin de la tenencia de la cosa prendada. As lo establece el artculo 2396, una de las
disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en
virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo.

2. Obligacin de No Usar la Cosa Empeada

Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y
gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podr exigir que se le
restituya anticipadamente la cosa pignorada.

3. Obligacin de Conservar la Cosa Prendada

El artculo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa
empeada como un buen padre de familia. Ello est en armona con el artculo 1547, puesto que el contrato
de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es til para el deudor, porque
consigue un crdito; y es til para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.

III. DERECHOS DEL DEUDOR

Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado
el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor quien
contrae obligaciones.

1. Derecho a que se le Restituya el Bien Prendado

Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas son:
Accin prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la
obligacin principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor.
Por excepcin, de acuerdo al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente
la restitucin, aun cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor abusa de la prenda. La
accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al acreedor
y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesin de la cosa,
y prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin de restituir sea exigible, es decir, desde que
el deudor haya pagado ntegramente la deuda. La ventaja de esta accin, es que el demandante no
est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino slo la existencia del contrato y que en l
actu como constituyente de la prenda.
Accin reivindicatoria. El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea
dueo de la cosa empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor como
tambin contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio.

2. Derecho a Pedir la sustitucin de la Cosa Empeada

3. Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho o culpa del
acreedor.

4. Derecho a vender la cosa pignorada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o tenencia de la
cosa.
El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa
como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada, tendrn que
pagar la obligacin que origin la constitucin de la prenda.
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5. Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada y a impedir el remate, pagando ntegramente la

deuda.

IV. OBLIGACIONES DEL DEUDOR

La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una de las partes. En
las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las
prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin embargo, por
hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn hemos estudiado
(artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza de la accin prendaria
contraria y del derecho legal de retencin.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a l
corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El
deudor responde de culpa leve, y deber permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa
prendada.

IV EXTINCIN DE LA PRENDA

1. Enunciacin
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con la
obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta de la obligacin
principal, puede tambin extinguirse independientemente de la obligacin garantizada.

2. Extincin por Va Accesoria o Consecuencial

La obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artculo
1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carcter accesorio necesita ir anexa a otra
obligacin cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la novacin, el
pago y la nulidad.
El pago. El pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda, salvo que lo haga un
tercero y se subrogue en los derechos del acreedor.
La novacin. Extinguida por novacin la obligacin cuyo cumplimiento garantiza la prenda, sta
tambin se extingue, conforme al artculo 1642. Pero esta misma disposicin autoriza a las partes
para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garanta contine en pleno vigor
asegurando la nueva obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva.
No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera.
No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su consentimiento.
Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los codeudores que han
consentido en la misma (arts. 1642 y 1643). Adems, cabe agregar que si bien la mera
ampliacin del plazo de la obligacin no constituye novacin, en conformidad al artculo
1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.
Nulidad de la obligacin principal. Declarada que sea extinguir tanto la obligacin principal como
la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin embargo que la prenda se hubiera constituido por un
tercero para asegurar la obligacin de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de
nulidad, subsiste la prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural, siendo la prenda
una obligacin civil perfecta.
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3. Extincin por Va Directa

Destruccin completa de la cosa empeada. La destruccin ntegra de la cosa extinguir el
contrato, sea aquella imputable al acreedor o sea que derive de un caso fortuito. En el primer caso,
el dueo de la cosa tendr por cierto derecho a exigir la pertinente indemnizacin. Si la destruccin
slo fuere parcial, subsistir la prenda en lo que resta de la cosa.
Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo. Como es obvio, es
inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusin.
Por resolucin del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se extingue est
de buena o mala fe el acreedor.
Por abuso de la prenda por parte del acreedor. Segn hemos sealado, constituye abuso
cualquier uso que le d a la cosa prendada el acreedor, si no medi autorizacin del deudor; o si
habindose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.
Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama: art. 2390.
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Captulo Tercero

LA HIPOTECA
Sumario: I. Generalidades; II. El Contrato Hipotecario; III. Elementos de la Hipoteca; IV. Efectos
de la Hipoteca; V. Extincin de la Hipoteca.

I GENERALIDADES

1. Concepto
El artculo 2407 del Cdigo Civil contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo que La
hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea
cabal de la garanta.
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene
ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato,
como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil.
Adems, ms correcto es sealar que el inmueble permanece en poder del constituyente antes
que en poder del deudor, pues bien puede ocurrir que la garanta emane de un tercero.

2. Caractersticas de la Hipoteca Como Derecho

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitacin al dominio; es un
derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio de enajenacin.
Es un derecho real inmueble. En la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la
facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no
cumpla la obligacin.
Es un derecho accesorio. Supone la hipoteca la existencia de una obligacin principal, sea de dar,
hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades. No obstante su carcter accesorio, la
hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligacin principal:
Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artculo 2413, inciso 3 del Cdigo Civil).
En este caso, no existe obligacin principal al momento de constituirse la hipoteca.
Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda ajena. En este
caso, el garante no se obliga personalmente (en otros trminos, slo contrae una obligacin
real), a menos que as se pacte (en cuyo caso, estaremos ante un fiador hipotecario).
Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin principal.
Cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es
decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligacin.
Constituye una limitacin del dominio.
Constituye un principio de enajenacin. Desde el momento que el propietario, al gravar su
inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un
principio de enajenacin, o como deca Andrs Bello, una enajenacin condicionada.
Da origen a una preferencia. El artculo 2470 del Cdigo Civil seala expresamente a la hipoteca
entre las causas de preferencia, y el artculo 2477 dice que la tercera clase de crditos comprende
los hipotecarios.
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Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artculos
1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la
totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la totalidad del
bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta
o desde el punto de vista del crdito garantizado.
Con relacin al inmueble.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos
a todos ellos o al que elija.
La accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble
hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se
adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en
lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin
por el total en cada uno de los lotes.
Desde el punto de vista del crdito. Dispone el artculo 1526 nmero 1, que si queda una
parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la garanta
hipotecaria; adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a
uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el
acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca
hipotecada, por su parte o cuota en el crdito.}

3. Clases de Hipoteca
Para el Cdigo Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Cdigo de
Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones,
para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es
legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento al
derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su
existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
Hipoteca legal del CPC. Est establecida en los arts 660 y 662. Opera en la particin de bienes. El
artculo 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deber pagar el
exceso al contado. A su vez, el artculo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que
se hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los
adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660. Conforme a
lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes: debe adjudicarse un bien raz; el
valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario; y que el
adjudicatario no pague el exceso de contado. De esta manera, por ejemplo al realizarse la
particin, se le adjudica a Juan un inmueble avaluado en $ 90.000.000.- Ahora bien, ocurre que la
cuota de Juan ascenda a $ 100.000.000.- En este caso, el valor del inmueble excede del 80% del
haber probable del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en favor del resto de los
comuneros. Por qu, podramos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble, si ocurre que de
todas maneras ste no excede la cuota total de Juan? La respuesta la encontramos en la expresin
haber probable. En efecto, pues bien podra ocurrir que con posterioridad a la adjudicacin
aparezcan obligaciones del causante de las que no se tena noticia, y por ende, disminuir la cuota de
cada uno de los comuneros.
Hipoteca legal en la realizacin como unidad econmica en la quiebra. Los acreedores pueden, con
el voto favorable de ms de la mitad del total pasivo de la quiebra, y siempre que segn la ley no
proceda la realizacin sumaria de los bienes del fallido, acordar que el total de los bienes o una
parte de ellos, se vendan como unidad econmica, en pblica subasta ante el juez de la quiebra.
Pues bien, Los bienes que integran la unidad econmica enajenada se entendern constituidos en
hipoteca o prenda sin desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de
 174

la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente
haya asumido como consecuencia de la adquisicin.

II EL CONTRATO HIPOTECARIO

1. Concepto
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de
adquirir el dominio. Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr
tambin que existir un ttulo que la anteceda (artculo 675 del Cdigo Civil), es decir, un contrato que
coloque a una persona en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca. Este ttulo, no es otro que el
contrato hipotecario, que podemos definir como aqul en que el deudor o un tercero se obliga con
respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a
conservar ste en condiciones idneas para asegurar el pago de los crditos garantizados.

2. Caractersticas del Contrato Hipotecario

Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un tercero (llamado
garante hipotecario).
Es un contrato unilateral, en opinin de la mayora, o bilateral, segn algunos.
La mayora estima que el contrato de hipoteca es unilateral, porque en l solo resulta
obligado el constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a
conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crdito garantizado.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el
acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha
extinguido (en este sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico
obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la
hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello
no sera una obligacin derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato.
Esta doctrina, sin embargo, es discutible por dos razones:
La obligacin de concurrir a cancelar la inscripcin hipotecaria (en rigor, a alzar, pues
es el Conservador de Bienes Races quien cancela) cuando el derecho real de
hipoteca se haya extinguido, no es una obligacin que nazca del contrato sino de la
ley. En efecto, si la hipoteca se extingui por haberse extinguido la obligacin
principal caucionada por aquella, ya no hay contrato de hipoteca, y por ende no
pueden haber obligaciones vigentes.
La doctrina en comento no se hace cargo de la segunda obligacin que pesa sobre el
constituyente de la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idneas para
que sirva efectivamente de garanta al cumplimiento de las obligaciones
caucionadas, y cuya fuente se encuentra en el artculo 2427 del Cdigo Civil.
Por su parte, algunos sostienen derechamente que el contrato de hipoteca sera bilateral:
el constituyente asumira las dos obligaciones que ya enunciamos, y el acreedor hipotecario
la obligacin de alzar la hipoteca.
Es un contrato accesorio.
Puede ser gratuito u oneroso. Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir
para ver la procedencia de la accin pauliana, el artculo 2468 equipara la hipoteca a los actos
onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).
Es un contrato solemne. Debe otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el
Registro Conservatorio. Ms adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es
solemnidad del contrato.
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III ELEMENTOS DE LA HIPOTECA

1. Capacidad
Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de
enajenacin: artculo 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la
hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la
capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse;
puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era
capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).

2. Formalidades del Contrato de Hipoteca

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil). Los autores se han
planteado qu rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el Registro Conservatorio: es una
solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca?
Teora que considera la inscripcin una solemnidad del acto jurdico hipoteca. Fernando Alessandri
es el principal defensor de esta tesis, sealando que de la interpretacin armnica de los arts 2409 y
1410, se concluye claramente que sin inscripcin no hay contrato hipotecario.
Teora que considera la inscripcin como la forma de hacer la tradicin del derecho real de
herencia. Para la corriente mayoritaria (Somarriva, Meza Barros, Barcia Lehmann), la solemnidad
del acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipoteca (igual
como acontece con la compraventa de bienes inmuebles). Argumentos que se exponen por la
segunda doctrina:
Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un
rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio
mensaje del Cdigo Civil: La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de
tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio.
Mientras sta (la tradicin) no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la
inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn habra
para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin?
Artculo 2419 del Cdigo Civil, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que
los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin, no se
explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para solicitar
que se practiquen las inscripciones.
Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta interpretacin es la que
atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de lo
contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el
contrario, como el acto hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el
constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas
generales, y pedir la pertinente indemnizacin.

Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes. Estn sealados en el art 2432, en

relacin con los arts 81 y 82 del Reglamento del Conservador.
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3. Cosas Susceptibles de Hipotecarse

A) Hipotecas sobre inmuebles que se posean en propiedad. Dentro de la expresin inmuebles quedan
comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por
destinacin, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven
afectados por la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de
los inmuebles por destinacin.
Cabe agregar que el artculo 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad.
Hipoteca de la nuda propiedad. Si con posterioridad se extingue el usufructo consolidndose el
dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectar a la propiedad plena, pues en virtud
de lo dispuesto en el artculo 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada.
Hipoteca de la propiedad fiduciaria. Si ella se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia de las
personas que de acuerdo al artculo 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el
fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga
libertad absoluta para hipotecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse
la condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el
fideicomiso, pero no si se constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fiduciario.

B) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario hipoteque el
inmueble en s, porque slo es mero tenedor del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de
usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad para
percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr
derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su
derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (artculo 2423).

C) Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son susceptibles
de hipoteca, siempre y cuando tengan ms de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se inscribe en el
registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina Mercante Nacional. Las
aeronaves de cualquier tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin General
de Aeronutica Civil.

D) Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los
futuros: artculo 2419 del Cdigo Civil. La futureidad, aqu, est referida a que el inmueble an no ingresa al
patrimonio del constituyente. En rigor, se est adquiriendo algo que por el momento es ajeno al
constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la inscripcin no es solemnidad del
contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros,
an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la inscripcin, pero s existe como
contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.

E) Hipoteca de cuota (art 2417). No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino
tambin el que tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el
comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se
desprende del artculo 1812 del Cdigo Civil, que lo autoriza para vender la cuota, y del artculo 892 del
Cdigo Civil que lo faculta para reivindicarla.
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Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotec,
subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales, por aplicacin del efecto declarativo de
las particiones y adjudicaciones (artculos 1344 y 718 del Cdigo Civil).
Si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero, en principio caduca el gravamen. Si el
inmueble se adjudica a otro comunero, quiere decir que aqul que hipotec su cuota jams tuvo
derecho alguno sobre el inmueble, y por ende, mal podra haberlo gravado. Estamos aplicando
nuevamente el efecto declarativo de la adjudicacin. la hipoteca podr subsistir aunque los bienes
se adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:
Que consienta el adjudicatario.
Que dicho consentimiento conste por escritura pblica.
Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria (2417,
inciso 2 del Cdigo Civil).
Si el inmueble pasa a pertenecer a un tercero, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la
hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad
que opera respecto a los comuneros y adems porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al
inmueble.

F) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (art.
2416). Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en
conformidad con el art. 2416 del Cdigo Civil puede tambin hipotecarlos aun cuando sobre ellos tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque
no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir ms derechos de los que se tiene.

G) Hipoteca de cosa ajena. En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad absoluta. As, seala
un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones: que el
constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El
primero de estos requisitos no est contemplado de un modo categrico en la ley pero se infiere del
contexto de sus disposiciones.
De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y
si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige que se sea dueo
de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de que el legislador prohbe el acto
mediante el cual se hipoteca una cosa ajena. 29
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Ramn Meza Barros discrepan de la conclusin de la
jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es vlida por las siguientes razones:
No es posible admitir que el art. 2414 del Cdigo Civil sea una norma prohibitiva. A su vez, la
expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin,
ya que conforme al inciso 2 del art. 2498 del Cdigo Civil, pueden adquirirse por este medio los
derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al art. 2512
del Cdigo Civil, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin, por las mismas reglas
que el dominio, lo que significa en otros trminos que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o
extraordinaria
La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad. Solamente no transfiere el derecho
de que se trata; no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca. Sin embargo, s confiere la
posesin del derecho real de hipoteca.

29Pablo Rodrguez Grez adhiere a la jurisprudencia, sobre la base de que el acreedor hipotecario no tiene posesin sobre su derecho
de hipoteca y por lo tanto nunca podra ganar por prescripcin tal derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca
constituida por quien no sea dueo de la finca.
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No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin distinta a la
que adopta el art. 2390 del Cdigo Civil respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el
dueo no reclama la especie.

H) Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad

de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripcin hipotecaria.
El segundo, exige que se conozca con precisin la naturaleza y montos de los crditos que garantiza.

4. Obligaciones Susceptibles de Caucionarse con Hipoteca

Puede caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como
naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (artculo 2413, inciso 3 del Cdigo Civil), propias o
ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc.
Clusula de garanta general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores,
para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta. La
jurisprudencia ha reconocido la validez de esta clusula, argumentando que el art 2413 permite que
la hipoteca puede constituirse antes de que exista la obligacin principal.

IV EFECTOS DE LA HIPOTECA

Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relacin al
inmueble hipotecado.
Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
Derechos del acreedor hipotecario.

I. EXTENSIN DE LA GARANTA

1. El Bien Raz Hipotecado

2. Los Inmuebles por Destinacin o Adherencia

Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan existido al
momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad. En ambos casos,
los afecta el gravamen.

3. Los Aumentos o Mejoras que Experimente y Reciba el Inmueble Hipotecado

Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por
ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos que
se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tambin se beneficia el acreedor hipotecario con la
extincin de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda
propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no nicamente la
nuda propiedad.

4. Las Rentas de Arrendamiento que Devengue el Inmueble (art 2422)

Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la
facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria, mediante el
embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
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5. Las Servidumbres Activas de que Gozare el Predio Hipotecado

Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en
particular, para los efectos de su tasacin.

6. Las Indemnizaciones Debidas por los Aseguradores (art 2422)

En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La cosa que es materia
del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aqulla. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador
establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.

7. La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de expropiacin
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin, a la
que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos ante una verdadera subrogacin
real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al inmueble hipotecado.

II. EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIN AL DUEO DEL INMUEBLE HIPOTECADO

1. Planteamiento
La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del inmueble, si
bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que
no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio por
el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A su vez,
debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a las facultades de disposicin, uso y goce.

2. Situacin del Propietario del Inmueble Antes que el Acreedor Ejercite la Accin Hipotecaria
Es decir, en el perodo que media entre la constitucin de la hipoteca y la notificacin de la
demanda.
Respecto de la facultad de disposicin. El constituyente conserva la facultad de disponer del
inmueble, no obstante cualquiera estipulacin en contrario (art 2415). La enajenacin que haga el
dueo del inmueble dado en garanta en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud del
derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su derecho aun encontrndose
el inmueble en manos de terceros. El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya
una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica
al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las
hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor
hipotecario va a tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
Constitucin de otros derechos reales sobre el inmueble hipotecado. Se seala que si el
legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es
porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo
con la constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de
habitacin, ya que con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un
perjuicio evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos
derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las facultades
que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Respecto de las facultades de uso y goce. Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y
goce del predio hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o
abusivamente en perjuicio del acreedor, el artculo 2427 del Cdigo Civil confiere al ltimo ciertas
facultades. Tres derechos otorga al acreedor el artculo 2427 del Cdigo Civil:
Puede exigir que se mejore la hipoteca. Que se le d un suplemento de hipoteca; en otras
palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
 180

Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una
prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al
acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la
constitucin de otra garanta.
A falta de cauciones, es decir en subsidio de los dos derechos anteriores, tiene el acreedor
una tercera va, que a su vez admite dos posibilidades atendiendo a las caractersticas de la
obligacin principal:
El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que
esta sea lquida y aun cuando haya plazo pendiente para su pago. El menoscabo de
las cauciones produce la caducidad del plazo.
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al
acreedor le sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC
lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas
medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con
respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.

3. Situacin del Propietario Despus que el Acreedor Ejercita la Accin Hipotecaria

Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble. Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder
en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados
10 das no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.

III. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

1. Enunciacin
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado:
Derecho de venta (artculo 2424).
Derecho de persecucin (artculo 2428).
Derecho de pagarse preferentemente (artculos 2422, 2470 y 2477).
Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427).

2. Derecho de Venta
El artculo 2397 del Cdigo Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer
una norma de carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Cdigo de
Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble en pblica subasta,
previa tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalo que efecte
un perito. La subasta deber realizarse tambin previa publicacin en peridicos y en las oportunidades y
plazos mnimos de antelacin que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 2397, parte final, del Cdigo Civil, prohbe el llamado pacto comisorio o lex comisoria.
Al prohibir la ley tal hiptesis, se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen
en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones
preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor.
A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, en virtud de la
cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor.
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2. Derecho de Persecucin
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular
de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueo de un inmueble hipotecado para
enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario.

A) Quienes son terceros poseedores. En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo
aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:
Aquel que adquiere la finca con el gravamen hipotecario (art 2429). Se dice en este caso que se
trata de un deudor propter rem, es decir, que se obliga slo con la cosa, y no con el resto de su
patrimonio. En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos subdistinguir:
Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un
deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. En algunos casos sin
embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer poseedor, obligndose
exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con beneficio de inventario
igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica
el inmueble, slo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad
al artculo 1354 del Cdigo Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de
deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de
tercer poseedor por el resto.
En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artculo 1366, puede
encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda:
En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele como tercero poseedor,
desde el momento que est obligado personalmente a la deuda.
En cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
Aquel que constituye hipoteca sobre un bien propio para garantizar una obligacin ajena (garante
hipotecario). Se trata de un tercero que slo tiene una obligacin real, y no personal, y por ende, el
acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente
sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: artculo 2430, inciso 3 del Cdigo Civil.

B) Accin de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir la accin
hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio
ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del ltimo, procedindose al
embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasacin y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo
con la accin hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el
procedimiento a que est sujeta: arts. 758 a 763.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin hipotecaria
contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es el
siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o abandone la
finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realizacin para hacer
pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la accin de desposeimiento
propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder despus a realizarla y obtener as el pago
del crdito.
El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al artculo 2429 del Cdigo Civil, se subroga en
los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Cabe indicar que si el tercer
poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como
usualmente ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
 182

El tercer poseedor abandona la finca (art 2426 7 2429). El abandono de la finca no supone un ttulo
de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono
ste no se hace dueo de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a
disposicin del tribunal para que se proceda a su realizacin. El abandono de la finca debe hacerse
ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la
realizacin de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposedo de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429
del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras
que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia del caso en que el tercer poseedor
paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podra subrogarse
ya que la subrogacin supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago
alguno. La accin de indemnizacin es entonces una accin personal.
El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el juicio de
desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo,
segn fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose contra el poseedor en los mismos
trminos en que podra hacerse contra el deudor personal.

C) El tercer poseedor carece del beneficio de excusin.

D) Cese del derecho de persecucin. En dos casos cesa el derecho de persecucin:

Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (artculo
2428, purga de la hipoteca).
Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad
pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por
la expropiacin.

3. Derecho de Preferencia
La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor slo goza del derecho de
prenda general.
Posposicin de la hipoteca. Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a
su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario
es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo inters y en parte
alguna el legislador prohbe su renuncia.
Ampliacin de la hipoteca. En virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la
que est vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedir al Conservador de Bienes Races
competente que practique una nota al margen de la inscripcin hipotecaria.

4. Derecho a Exigir que la Finca se Conserve en Condiciones Idneas

V EXTINCIN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente de la

obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin se produce por haber corrido igual suerte la
obligacin principal: art. 2434 del CC.
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1. Extincin por Va Accesoria o Consecuencial

La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella es total y
definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una nfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extincin de la obligacin
queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca:
El pago. Por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero
que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crdito en manos
del tercero.
La dacin en pago. Si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la extincin de la
hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el acreedor sea evicto en la
cosa recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no,
pues considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundndose en el artculo 2382 del
Cdigo Civil, que da esta solucin para la fianza, y en que se ve en la dacin en pago una novacin
por cambio de objeto, que extingue la obligacin primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte
de la doctrina, que ve en la dacin en pago una simple modalidad de pago y no una novacin por
cambio de objeto, la hipoteca debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal
tampoco corri la misma suerte.
La novacin. Extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo
a los artculos 1642 a 1644 del Cdigo Civil.

2. Extincin por Va Principal

En este caso, la obligacin principal contina vigente, extinguindose slo la hipoteca.
Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin. Opera aqu el
principio general del artculo 1491 del Cdigo Civil. La hipoteca se extinguir, salvo que el acreedor
pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo
que no podr invocarse si la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica
Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca. Un ejemplo es la hipoteca constituida
por una sociedad annima, para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, adems de obtener la
respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades
Annimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un
vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario.
La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligacin, extingue la
hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prrroga, aceptndola
(artculo 1649 del Cdigo Civil).
Por confusin. Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. Se producir la confusin,
por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su nico heredero, su hijo, quien era el
deudor de la obligacin garantizada con la hipoteca.
Expropiacin por causa de utilidad pblica. Expropiado el inmueble, se extingue tambin la
hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiacin.
Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a travs de
una escritura pblica, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripcin hipotecaria,
operando la respectiva cancelacin (artculo 2434, inciso 3, Cdigo Civil). Para que haya verdadera
renuncia, el crdito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues si lo estuviera, la
hipoteca se entender extinguida por va consecuencial.
Por la purga de la hipoteca (art 2428). Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario,
contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez. Deben
concurrir las siguientes condiciones:
 184

La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de
un litigio).
Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento, contado
desde la notificacin a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la
hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de
persecucin, en contra del tercero adquirente en la subasta.
El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el artculo 2428 del Cdigo
Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate
de la finca, el derecho de optar:
Por pagarse sus crditos con el producto del remate.
Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras palabras, si
el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.
 185

SECCIN QUINTA
LOS CUASICONTRATOS
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LOS CUASICONTRATOS
Sumario: I. Generalidades; II. La Agencia Oficiosa; III. El Pago de lo No Debido; IV. La Comunidad.

I GENERALIDADES

1. Concepto
De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Cdigo Civil como
un hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de
voluntades, en lo que se diferencia del contrato.

2. Crticas a la Nocin de Cuasicontrato

La nocin clsica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes crticas por la doctrina moderna. En el
derecho romano y con el propsito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato ni delito, se
aluda a obligaciones que deban ser consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o
como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado crticas ms fuertes a la nocin clsica de cuasicontrato, se
encuentra Planiol, quien seala:
La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al contrato, que casi es un
contrato, cuyas diferencias slo seran accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las
diferencias entre una y otra figura son profundas. El contrato supone un acuerdo de voluntades,
ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y
determina sus efectos. En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algn modo, no
es su rol el crear obligaciones.
Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones fundamentales:
Porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto.
Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningn modo.
As, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligacin puede
considerarse como obra de su voluntad, tambin puede resultar obligado el interesado o
dueo del negocio.
El cuasicontrato, segn Planiol, tampoco sera un acto lcito. En efecto, en todos los cuasicontratos
se distingue, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, y por ende, ilcito, injusto.
Sintetizando las crticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho
lcito. Sera en verdad un hecho involuntario e ilcito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la
ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.

3. El Enriquecimiento Sin Causa

La mayora de la doctrina seala como fundamento de las obligaciones cuasicontractuales, el
propsito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello, a las
tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del
patrimonio de una persona en desmedro del patrimonio de otra, puede ser lcito o ilcito. Tendr causa
legtima, por ejemplo, en la venta, donacin, una asignacin por causa de muerte, etc. Pero puede
acontecer que el enriquecimiento sea ilegtimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se
paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para reparar esta
injusta lesin, anloga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la vctima una accin
para obtener la reparacin contra el injustamente enriquecido. Esta accin se denomina de in rem verso.
 187

II LA AGENCIA OFICIOSA

1. Concepto
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos. La persona que realiza la gestin, se denomina agente
oficioso, gerente o gestor; la persona por cuya cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado (art
2286).

2. Requisitos
El gerente debe actuar sin mandato. No estamos ante agencia oficiosa, cuando las gestiones se
realizan a solicitud del interesado. Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede
hacerse, entre otras formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios
por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser necesario que el
interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin. En este caso, quien administr el
negocio ajeno a pesar de la prohibicin, no tiene accin contra el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado.
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor.
Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza sin tal
intencin, los actos del gestor constituiran una mera liberalidad.
Capacidad de las partes. El gestor debe ser capaz de obligarse; el interesado, en cambio, no
requiere ser capaz, ya que no ejecuta ningn acto voluntario.

3. La Agencia Oficiosa en Juicio

Por regla general, slo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario, dotado de las
facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del C.P.C. Sin embargo, la ley admite que
comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garanta de que el
interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre: tal figura se denomina fianza de rato. En tal caso, el
juez fijar un plazo para la ratificacin del interesado, previa calificacin de las circunstancias que justifican
la comparecencia y la garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por persona
capaz.

4. Efectos de la Agencia Oficiosa

Como se desprende del artculo 2286, la agencia oficiosa genera siempre obligaciones para el
gerente, y eventualmente para el interesado slo en ciertos casos, como dice la ley.

A) Obligaciones del gerente. Como principio general, el artculo 2287 seala que las obligaciones del agente
oficioso son las mismas que las del mandatario.
El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de familia (art
2288). Pero el mismo precepto agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las
circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestin.
Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos:
el gestor slo responde del dolo o culpa grave.
Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la culpa leve.
Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que otros lo hagan,
responder de toda culpa, levsima incluida.
El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio (artculo 2289). La gestin debe
comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio realizado.
 188

El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro
(art. 2289). Si el interesado fallece, el gerente deber continuar con la gestin hasta que los
herederos dispongan.
El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con documentos justificativos o
pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar accin alguna contra el
interesado.

B) Obligaciones del interesado. Como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por la gestin. Las
obligaciones que pueda asumir estarn condicionadas a que el negocio haya sido bien administrado por el
gerente, o en otras palabras que la gestin le haya sido til. De verificarse la condicin sealada, el
interesado asumir obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
Ante terceros. Deber cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin.
Ante el gerente. el interesado deber reembolsar al gerente las expensas tiles y necesarias. En
todo caso, el inciso 3 del artculo 2290 deja en claro que el interesado no est obligado a pagar
salario alguno al gerente, aunque la gestin haya sido til.

5. Diferencias Entre la Agencia Oficiosa y el Mandato

AGENCIA OFICIOSA
El gerente carece de dichas facultades.
El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del
agente oficioso le sea til y en la medida de esta utilidad.
El interesado puede no ser capaz.
El gerente si bien por regla general responde de la culpa leve,
en ciertos casos responder slo de culpa lata o incluso de
culpa levsima.
MANDATO
El mandatario acta en virtud de las facultades que el
mandante le ha conferido.
El mandante en cambio, hace de antemano suyos los actos del
mandatario, siempre que este acte dentro de los lmites del
mandato. El mandante resulta obligado con independencia de
la utilidad o beneficio que obtenga de los actos ejecutados por
el mandatario en cumplimiento del encargo confiado.
El mandante debe ser capaz.
El mandatario responde de culpa leve.

III EL PAGO DE LO NO DEBIDO

1. Concepto
Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse: por tal razn, el que paga por
error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. Para nuestro C.C., la obligacin que pesa sobre
quien recibi el pago en orden a restituir lo que recibi indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato.
Estamos ante un caso clarsimo de enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de
restituir.
Atendido lo anterior, hay pago de lo no debido cuando una persona paga por error una deuda
inexistente o que no grava su patrimonio.

2. Requisitos del Pago de lo No Debido

Inexistencia de una obligacin.
Sea porque jams existi.
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error, paga a otra persona,
en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la obligacin, pero el
deudor, sin perjuicio que deber pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene
derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona
que por error crea ser el deudor. Con todo, cuando el acreedor, habiendo recibido el pago,
 189

destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia y por tal razn no puede obtener
el pago de su acreencia, no podr repetir contra dicho acreedor.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en cuanto a su existencia, a
una condicin suspensiva pendiente. La facultad de repetir lo pagado slo podr ejercitarse
antes que la condicin se cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad al pago, no hay
derecho para repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligacin cierta.
Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya credo que se
trataba de una obligacin personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya credo
que la deuda exista. Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no
debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto
en el artculo 2297, si el pago tena por fundamento una obligacin natural, no habr derecho a
repetir.

3. Prueba de los Requisitos del Pago de lo No Debido

Para intentar la accin debe probarse el hecho del pago, y que ste fue indebido, es decir, que no
exista ni siquiera una obligacin puramente natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al
cumplimiento de una condicin pendiente, o quien pag no era el deudor o si lo era, no pag al verdadero
acreedor.
Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumir indebido.
El demandante slo est obligado a probar que ejecut el pago y que este era indebido. En tal caso,
se presume efectuado por error, a menos que el demandado pruebe que el solvens tena perfecto
conocimiento de los hechos. Ello porque el nimo de donar no se presume.

4. Efectos del Pago de lo No Debido

El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente percibido. Pero la cuanta
de la obligacin depender de la buena o mala fe de quien recibi el pago.
Buena fe del accipiens.
Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo
gnero y calidad.
No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo cierto indebidamente
recibida, aunque tales deterioros o prdidas se deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto
se haya hecho ms rico.
Si vendi la especie indebidamente recibida, slo est obligado a restituir el precio de venta,
y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente.
Mala fe del accipiens.
Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida, debe
tambin los intereses corrientes.
Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe,
desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, ser responsable de los
deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado;
debe restituir los frutos percibidos e incluso lo que el dueo pudo percibir con mediana
diligencia y actividad.
Si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la venta, es
obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.

Acciones contra los terceros adquirentes. El art 2303 se pone en el caso que el accipiens que
indebidamente recibi en pago haya enajenado la especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr
accin contra terceros adquirentes a ttulo gratuito (lucrativo), si es reivindicable la especie y existe en su
poder. Por el contrario, si el tercero adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el solvens no tendr accin en
 190

su contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Ntese que la buena o mala fe
no tiene importancia, si el tercero adquiri a ttulo gratuito: siempre habr accin en su contra.

IV LA COMUNIDAD

1. Concepto
Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad requiere que no se haya celebrado una convencin relativa a la cosa
universal o singular que se tiene entre dos o ms personas.
As, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en comn, la
distribucin de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la
forma de un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecern sobre las reglas
legales a propsito del cuasicontrato de comunidad.

2. Origen de la Comunidad
Contractual. Puede nacer la comunidad de un contrato, no un contrato de comunidad
ciertamente, sino de una convencin o contrato que pone a las partes en posesin de una cosa. Por
ejemplo, al comprar varias personas un bien determinado.
Extracontractual. Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en el
caso de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa.
Aqu, ha sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.

3. La Comunidad No es una Persona Jurdica

A diferencia de lo que acontece tratndose de la sociedad, la comunidad no es una persona jurdica;
carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en comn a los comuneros proindiviso.

4. Derechos de los Comuneros en la Comunidad

Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo
que el de los socios en el haber social (art 2081).
Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros comuneros. Aunque la mayora de los
comuneros est de acuerdo en realizar un determinado acto, la oposicin de uno de los comuneros
impide la realizacin de tal acto.
Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las
emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros
partcipes.
Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las expensas necesarias para la
conservacin de la cosa proindiviso.
Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn pretenden efectuar los otros
comuneros.

5. Administracin Proindiviso
Se encuentra prevista en el C. de Procedimiento Civil. Corresponde a la justicia ordinaria designar un
administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando falte el rbitro
partidor, o si el juicio est constituido y no falte el rbitro corresponder al ltimo la designacin.
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unnime o por mayora
absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por
resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o terceros extraos.
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes.
 191

La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del lmite de gastos que pueda
hacerse en la administracin.
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

6. Contribucin de los Comuneros a las Cargas y Participacin en los Beneficios

Ser en proporcin a la cuota de cada comunero. Si los comuneros no han explicitado el alcance de
cada cuota, debern reputarse iguales.

7. Deudas Contradas por un Comunero

A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurdica, los comuneros no representan a la
comunidad ni se representan recprocamente. En consecuencia, las deudas contradas por un comunero en
inters de la comunidad pesan slo sobre el comunero que las contrajo. Slo l ser responsable frente al
acreedor, sin perjuicio de su accin contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado.
Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el comunero que la contrajo) y la
contribucin a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

8. Deudas Contradas por los Comuneros Colectivamente

Frente al acreedor, los comuneros respondern en la forma estipulada o solidariamente si
expresamente se pact, o en fin, a falta de estipulaciones, por partes iguales: obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros partcipes,
para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda: contribucin a la
deuda.

9. Responsabilidad de los Comuneros

Los comuneros respondern de la culpa leve por los daos que hayan causado en los bienes y
negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.
La cuota del deudor insolvente grava a los dems.

10. Derecho del Comunero Para Enajenar su Cuota

La enajenacin puede efectuarse an sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artculo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.

11. Extincin de la Comunidad

Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
Por la destruccin de la cosa comn.
Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el art. 2313 establece que la divisin de las
cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se sujetarn a las mismas reglas
que en la particin de la herencia.
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SECCIN SEXTA
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
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Captulo Primero

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL

Sumario: I. Generalidades; II. Responsabilidad Contractual y Extracontractual; III. Cmulo u
opcin de Responsabilidad.

I GENERALIDADES

1. Concepto de Responsabilidad
Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos jurdicos origina para su
autor la consiguiente responsabilidad, de manera que dndose los otros supuestos para su generacin-, las
consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la reparacin del dao que ese acto
haya podido producir por el no cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad contractual),
ya sea por la ejecucin del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisin de un
deber o por el ejercicio de un derecho en la formacin del consentimiento que dan origen a un dao
(responsabilidad precontractual).
Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre una persona de
colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico en la misma situacin en que
ste se encontrara con anterioridad a dicho acto.

2. Fundamento de la Responsabilidad
Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que causa dao.
La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como consecuencia de un
acto voluntario que produce un dao privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones
que surgen en razn de la comisin de un dao social, denominada responsabilidad penal.
El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o bienes
por el hecho de otra persona, ya se trate de la prdida de un beneficio moral y material, un perjuicio
patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce en el incumplimiento de la norma legal, en el
atentado de la conducta humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada
proteccin de sus principios, actividades o bienes ms preciados.
Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en ambos casos es diferente. En el
mbito penal reviste el carcter de represin o castigo, mediante la imposicin de una pena. En el mbito
civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una
persona, con o sin la intencin de producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la
obligacin de repararlo.
Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su particular
denominacin. La responsabilidad contractual nace cuando el dao resulta de la violacin de un vnculo
jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligacin contrada. No existiendo
un nexo obligatorio, todo hecho culpable o doloso que cause dao a otro da origen a la responsabilidad
extracontractual. Habr responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de
patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional. La responsabilidad ser
legal cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a otro. Finalmente, hay responsabilidad
precontractual cuando se causa dao a la persona o bienes de otro en el curso de la formacin del
consentimiento.
De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha limitado a
reglamentar de manera sistemtica las dos primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la delictual,
 194

llamada tambin extracontractual, existiendo para las otras tres normas dispersas en el Cdigo Civil o en
otros cuerpos legales.

3. Diferencias Entre la Responsabilidad Civil y la Responsabilidad Penal

Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o culpa y que
provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos, dolosos o culpables, penados
por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta constitutiva de delito
est cuidadosamente tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio
casustico, limitndose a enunciar una frmula general: sern delito o cuasidelito civil los hechos ilcitos,
que ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnizacin de perjuicios.
Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para perseguirlas.
Naturalmente, y ser lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal.
La explicacin de esta distincin es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente ilcito crea
un problema de orden privado, enfrentando al autor del dao con su vctima, el derecho civil se preocupa
de que la persona que ha experimentado el dao obtenga la correspondiente reparacin, es decir, enfoca el
delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones.
En cambio, en el hecho penalmente ilcito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho
y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden social y le
importa defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente ilcitos.
Las principales diferencias entre una y otra clase de responsabilidad son las siguientes:

Las sanciones varan. Indemnizacin de perjuicios respecto de la responsabilidad civil; penas

represivas respecto de la responsabilidad penal.
Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra.
Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad penal, se
requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad penal juvenil, entre los 14 y 18 aos.
Tratndose de la capacidad para contraer responsabilidad civil, hay que distinguir:
Responsabilidad contractual. Se requiere haber cumplido 18 aos para alcanzar la
plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con el
menor adulto que posee peculio profesional o industrial.
Responsabilidad extracontractual.
Entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron con
discernimiento.
A partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de contraer
responsabilidad civil.
Diversas sern las personas afectadas. La responsabilidad penal es personalsima, slo puede
afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer tambin en los terceros
civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas.
Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad
penal o civil. Respecto de la responsabilidad penal, por regla general corresponde al
Ministerio Pblico, salvo en los contados casos de delito de accin privada o de accin
pblica previa instancia particular. La accin civil slo pueden entablarla el que sufri el
dao o sus herederos (artculo 2315 del Cdigo Civil).
En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos. La accin penal
prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil prescribe en 4 aos contados
desde la perpetracin del hecho (artculo 2332 del Cdigo Civil), tratndose de la
responsabilidad civil extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible
la obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil contractual.
 195

II RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

1. Fundamentos
La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un
contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento
de la obligacin o su incumplimiento tardo o imperfecto (art.1556). En la responsabilidad
contractual existe un vnculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vnculo que es el
contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en forma tarda o imperfecta. La
responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia de una obligacin anterior,
ella se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente y es la violacin de
este vnculo que la responsabilidad sirve de sancin.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o
no, que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los
delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo jurdico
previo entre el autor y su vctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad. Se produce
entonces entre personas que son extraas entre s; por ello es que esta responsabilidad es
fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sancin
impuesta por el incumplimiento de una obligacin.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de
responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de
responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una obligacin: reparar el dao
causado. Pero, Planiol va an ms all, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad
suponen una obligacin anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en
la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el
incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligacin
contractual constituye un hecho ilcito. Planiol funda su teora en que hay un obligacin
preexistente emanada de la ley, obligacin que no es otra que la de no causar dao a otro.

2. Diferencias Entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual

En cuanto a su reglamentacin. La responsabilidad contractual se encuentra
reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto de
las obligaciones, artculos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual est
regulada en el Ttulo XXXV del Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos
y cuasidelitos.
En cuanto a su origen. La responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de
un contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo. La
responsabilidad extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o
culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo jurdico previo.
En cuanto a sus elementos. Si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento
subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia
que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la
reparacin del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin es
bsica, por dos razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo
(artculo 1558).
Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos
difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo
1547).
Gradacin de culpa. En materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo 1547).
No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.
 196

El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra. En la responsabilidad

contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se
debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad extracontractual,
es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.
Difiere tambin la capacidad. En materia contractual, la plena capacidad se adquiere a
los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la
responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con
discernimiento.
En cuanto a la solidaridad. En materia contractual la regla general es la responsabilidad
simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe
pactarse expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511). En
cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o
cuasidelito son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo
este un caso de solidaridad pasiva legal.
En cuanto a la mora. En materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora
para poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no
hacer, en cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En
materia extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico
previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo culpable en el
cumplimiento de la misma.
En cuanto a la prescripcin de las acciones. Ser de 4 aos, contados desde la
perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad
extracontractual (artculo 2332); en el mbito de la responsabilidad contractual, ser de
5 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515).
En materia de reparacin de los daos. Inicialmente, la jurisprudencia limit la
indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir,
al mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad
contractual, se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de
interpretacin del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao
material. Tal criterio restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte
Suprema de 1951, en la que se expresa: En consecuencia es inconcuso que siendo
indemnizable el dao material ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el
moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de una obligacin emanada de un
contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el
particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos daos tienen la misma causa
aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la prdida en la especie- de la
integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de
trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresin, en
un complejo, en una angustia constante y permanente en su actividad de trabajo y, por
ende, en sus facultades econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad
de ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea
ste moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades
otorgadas al juez para determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de
la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley obliga
al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el
cumplimiento de la obligacin o del contrato en su caso.
 197

III CMULO U OPCIN DE RESPONSABILIDAD

I. Doctrina Tradicional
El problema del cmulo, como lo seala el profesor Enrique Barros Bourie, se puede plantear de la
siguiente forma: para que exista concurso basta que un hecho que pueda ser calificado de
incumplimiento de un contrato, tambin sea un ilcito extracontractual, en tanto el hecho dara
igualmente lugar a la responsabilidad aunque hubiese contrato. As, contina, la doctrina del cmulo se
plantea en dos mbitos distintos, uno de los cuales antecede al otro. Primero, se pregunta si un mismo
hecho puede ser constitutivo, a la vez, de un incumplimiento contractual y de un ilcito extracontractual.
Segundo, se pregunta si, contestada afirmativamente la cuestin anterior, la vctima puede optar por la
accin que ms le conviene o si, por el contrario, ser necesario excluir la aplicabilidad de uno de los dos
estatutos.
Para la doctrina mayoritaria (principalmente sustentada por Alessandri), la vctima no tiene la
facultad de elegir el rgimen de responsabilidad, en atencin al principio de la autonoma de la voluntad.
En este sentido, se ha estimado que el contrato es un instrumento para que las personas ordenen sus
relaciones recprocas del modo que estimen ms conveniente y an con prescindencia del derecho positivo
vigente; por lo mismo, cuando un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimiento contractual y de
ilcito extracontractual, se debe asumir que los acuerdos contractuales expresos prevalecen sobre el derecho
general de la responsabilidad civil.
No obstante, esta doctrina estima que es admisible la opcin cuando la infraccin del contrato
constituye un delito o cuasidelito civil, citando como ejemplo precisamente el caso del artculo 491 del
Cdigo Penal.
No obstante, como observa el profesor Eduardo Court, la comisin de un cuasidelito penal es
independiente de la existencia de un cuasidelito civil. En efecto, el ilcito penal no determina necesariamente
la existencia de un ilcito civil extracontractual. Para que ste tenga lugar es indispensable que concurran los
elementos que les son propios: entre ellos, adems del perjuicio, la inexistencia de un vnculo contractual
previo entre las partes. Si este vnculo existe, y el delito o cuasidelito penal es consecuencia de su infraccin,
la responsabilidad civil ser nica y exclusivamente de carcter contractual. Por el contrario, si no hay tal
vnculo previo, el hecho constituir un delito o cuasidelito penal y civil simultneamente, supuesto que
concurran los elementos configurativos de cada uno de ellos y la responsabilidad civil del hechor deber
hacerse efectiva por la va extracontractual.

2. Doctrina Contempornea
Plantea que distinto es el caso cuando las partes que se encuentran vinculadas por un contrato no
someten su relacin a reglas particulares en materia de responsabilidad. Debe entenderse -como se
pregunta el profesor Barros-, en tal caso, que las partes, al vincularse contractualmente, han querido
excluir la aplicacin del estatuto extracontractual o s, por el contrario, han decidido, tcitamente,
someter su relacin a las reglas generales sobre responsabilidad? Se trata, en otras palabras, de develar la
voluntad implcita de los contratantes, quienes nada han pactado en relacin con las reglas de
responsabilidad que regirn su contrato.
Refutando la tesis tradicional, se seala que no existe razn lgica para excluir la aplicacin del
estatuto extracontractual. Desde luego, los deberes generales de cuidado que se tienen respecto de la
persona y propiedad de los dems pueden ser definidos por el contrato, en cuyo caso ste predomina y el
estatuto extracontractual debe ser excluido (artculo 1545); sin embargo, a falta de estipulacin expresa
de los contratantes no se puede entender que han querido excluir, tcitamente, su aplicacin. Por el
contrario, en tal caso recibirn plena aplicacin las normas generales que el derecho establece para la
conducta negligente del autor del dao, lo que incluye, por cierto, los deberes generales de cuidado que nos
debemos en nuestras relaciones recprocas. As, entonces, si no existe regla contractual expresa que
excluya la aplicacin del ordenamiento extracontractual, debe entenderse que el actor puede optar por
 198

el estatuto legal que le resulte ms conveniente, a menos que haya alguna razn especfica para que
prevalezca el estatuto contractual. 30
Concordamos plenamente con esta postura. Las relaciones contractuales, particularmente de
carcter mdico, salvo que sean objeto de convenciones expresas de las partes, lo que no ocurre con mucha
frecuencia, quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes actan en el mbito de intereses y
de riesgos de terceros. Frente a ellos, y desde un punto de vista lgico, no puede pretenderse que las partes,
al contratar, hayan excluido tcitamente la aplicacin del estatuto extracontractual, por lo que, en presencia
de un incumplimiento contractual, que permita al acreedor-paciente demandar tanto en sede contractual
como extracontractual al mdico-deudor, debe otorgarse al primero una opcin para que accione utilizando
el estatuto que ms le favorezca, atendidas las circunstancias especiales de su caso en particular.
As, por lo dems, lo est comenzando a entender la jurisprudencia. En efecto, la Corte de
Concepcin, en sentencia de 10 de agosto de 2000 (publicada en la Gaceta Jurdica N 259, p 38 y ss.), en su
considerando 5 expresa Que, ahora bien, es una realidad innegable que los daos causados a la paciente
con ocasin de una intervencin quirrgica pueden revestir simultneamente caractersticas propias de una
infraccin contractual (al contrato de prestacin mdica, de hospitalizacin y/o de asistencia sanitaria), y, al
mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la violacin del deber general de actuar con diligencia y no
causar dao a otro). No cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la
delimitacin de los supuestos de hecho de una u otra responsabilidad, es decir, la lnea divisoria entre los
deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daos a terceros. Por ello es preferible otorgar a la vctima la opcin de elegir la va
extracontractual, aunque el demandado pruebe que exista un vnculo contractual previo al dao. Por lo
dems, quienes niegan la opcin del cmulo u opcin de responsabilidad la aceptan cuando la inejecucin de
la obligacin contractual constituye, a la vez, un delito o cuasidelito penal.

30 BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006.
 199

Captulo Segundo

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Sumario: I. Generalidades; II. Requisitos Para que Exista Responsabilidad Contractual; III.
Elementos de la Responsabilidad Contractual.

I GENERALIDADES

1. Concepto
La Responsabilidad Contractual es aquella que nace del incumplimiento de una obligacin
contractual, o de su cumplimiento tardo o imperfecto.
Se encuentra regulada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, conjuntamente con los efectos de
las obligaciones y de los contratos.

II REQUISITOS PARA QUE EXISTA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1. Que Exista un Contrato

Sin contrato no hay responsabilidad contractual y, si hay dao, la responsabilidad habr que
buscarla en el campo de los delitos y cuasidelitos.
No obstante, esto que parece tan simple presenta algunas dudas en algunos casos en que la
situacin se encuentra muy en el lmite del contrato con el hecho puro y simple, extracontractual.
Los contratos benvolos, en especial el transporte benvolo. Es el que consiste en que un
empresario de transporte acarrea gratuitamente a una persona. Si resultara perjuicio para el
transportado, habr responsabilidad contractual? Todo el asunto depende de saber si entre el
transportado y el porteador hubo contrato. Es indudable que para el transportado no nacin
obligacin alguna, porque nada tuvo que pagar. Y segn la doctrina quien transporta gratuitamente
a otro no tiene intencin alguna de obligarse y, por lo mismo, habr que concluir que no hay
contrato. Si no hay contrato, el transportado que sufri un dao deber recurrir a las reglas de los
delitos y cuasidelitos.

2. Que el Contrato sea Vlido

Quod nullum est, nullum producit effectum, decan los romanos, que es lo mismo que decir que el
contrato nulo desaparece, como si no hubiere existido jams. De manera que existiendo un contrato nulo,
no hay contrato, por lo que faltar una de las bases para que pueda hablarse de responsabilidad
contractual.
Cabe recordar que la nulidad debe ser alegada y declarada por los tribunales; mientras ello no
ocurra el contrato es plenamente vlido, y debe cumplirse.
Caso de la parte inocente del vicio. No puede asilarse en las normas de la responsabilidad
contractual (o sea, como un contratante putativo), porque ello implicara que el contrato nulo
surte efectos para una de las partes y no para la otra. 31
Caso de la nulidad absoluta. Obviamente que el contratante que origin el vici deber indemnizar
al otro, que lo ignoraba. Pero deber perseguirse por la va de la responsabilidad extracontractual. 32

31 Excepcin a esto lo constituye el caso del matrimonio putativo.

 200

Caso de los contratos celebrados por incapaces. Si el contrato es celebrado por un incapaz
adolecer de un vicio de nulidad, de la cual slo podr reclamar el incapaz (por medio de su
representante legal, o l mismo, una vez cesada la incapacidad). Si el incapaz demanda el
cumplimiento, hay que cumplir, y si no se cumple se incurrir en responsabilidad contractual.
Si el incapaz se encuentra en el caso del art 1685, esto es, cuando obr con dolo para inducir
a la celebracin del acto o contrato, est impedido de alegar la nulidad y en verdad es
considerado capaz. Por consiguiente, cualquier incumplimiento har incurrir al contratante
incumplidor en responsabilidad contractual.
Si el incapaz slo dijo que era capaz o que no existe interdiccin u otra causa de incapacidad,
podr pedir y obtener la nulidad del contrato. En tal caso, no incurrir en responsabilidad, lo
mismo que si se le pide el cumplimiento y se excepciona alegando incapacidad.
Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, y este ha resultado
nulo (porque aleg la nulidad la contraparte), el incapaz incurrir en responsabilidad
extracontractual. La capacidad para incurrir en responsabilidad extracontractual es ms
amplia que la contractual, por lo cual resulta perfectamente posible que un incapaz de
responder contractualmente, tenga sin embargo responsabilidad para responder por el
delito o cuasidelito cometido.

3. Que el Dao Haya Sido Causado por un Contratante al Otro Contratante

Ejemplo. Juan da en arrendamiento un vehculo a Pedro. Pedro transporta a Diego y, por defecto del
vehculo, defecto conocido de Juan, el vehculo causa un dao a Diego. Es obvio que Diego no podr exigir
responsabilidad contractual a Juan (sin perjuicio de su posible responsabilidad extracontractual), y Diego
podr exigir responsabilidad contractual a Pedro slo en la medida que entre ellos haya existido contrato.
Caso de los causahabientes. Si el perjuicio ha sido causado por un contratante a los causahabientes
o herederos del otro contratante hay que considerar como si el contratante hubiere perjudicado al
otro contratante. Lo mismo puede decirse de los legatarios. As, dice Meza Barros, el legatario de
una casa que el difunto entreg en arrendamiento, tiene derecho a cobrar perjuicios por la falta de
entrega oportuna de la propiedad. La responsabilidad es contractual y el contrasto es el
arrendamiento.
Caso en que el tercero es autor o cmplice del incumplimiento. Si un contratante ha encargado a
un tercero el cumplimiento del contrato y el tercero no cumple, se genera responsabilidad
contractual del que encarg y en favor del otro contratante. Pero si el tercero sin recibir el encargo
se inmiscuye en el contrato e impide por un hecho suyo el cumplimiento, resulta difcil saber si el
contratante que no cumpli es responsable. Generalmente se estima que el hecho de un tercero se
asimila al caso fortuito. Pero hay casos en que el deudor responde por el tercero y en tal caso hay
que considerar el art 1679: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable. Sin embargo, salvo disposiciones aisladas, no hay una
norma en materia contractual que diga por cuales terceros se responde. Ante tal carencia, Meza
Barros propone las normas respectivas del art 2320, pertenecientes a la responsabilidad
extracontractual.

4. Que el Dao Provenga del Incumplimiento del Contrato

Debe existir un nexo o relacin inmediata de causa a efecto entre el incumplimiento del contrato y
el dao o perjuicio, de manera que se pueda inferir de esa relacin que el dao no se habra verificado sin
aquel incumplimiento, pues debe ser premisa necesaria para la verificacin del dao.
Entre arrendador y arrendatario hay un contrato pero no puede hablarse de responsabilidad
contractual si el arrendatario atropella con su automvil al arrendador. Como dice Meza Barros, si en una
acalorada discusin, incluso en relacin con el contrato, el arrendador hiere a su arrendatario habr

32Como dice ms de alguna jurisprudencia francesa, el orden pblico y la moral exigen que nada subsista de esta apariencia de
contrato.
 201

responsabilidad delictual y no contractual, porque el dao no proviene del incumplimiento de una

obligacin emanada del contrato.

La obligacin de seguridad. Son obligaciones de seguridad aquellas que se refieren a la persona o a los
bienes de una de las partes y respecto de las cuales la otra parte se ha comprometido a responder. El caso
ms claro es el del accidente que ocurre con ocasin del contrato de transporte. De tal accidente, nace
responsabilidad contractual o extracontractual?
Se seala, como primera cosa, que se debe averiguar si en el contrato existe una obligacin de
seguridad. De conformidad al mrito del art 1546, la obligacin del transportista, en el caso propuesto, es
llevar a su destino a los pasajeros y a las cosas, pero llevarlas sanas y salvas, es decir, respondiendo de la
seguridad de ambas. De manera que, en lneas generales ocurrido el accidente, se aplican las normas
contractuales y la vctima deber probar la existencia del contrato y la circunstancia de haber sufrido un
dao en el curso de la ejecucin de aqul. Pero, a pesar de lo dicho, la doctrina distingue entre el transporte
de cosas y el de personas:
Transporte de cosas. Existe un control absoluto del transportista sobre stas. Las cosas no se
mueven, de manera que es dable suponer que cualquier dao que las cosas sufran en el camino han
de ser de cargo del porteador.
Transporte de personas. Dicho control no existe respecto de las personas. Por ello, ser el pasajero
quien deber probar que el transporte mismo ocasion el accidente del cual resulto vctima.

Lo segundo es averiguar si existe texto legal al respecto. En el caso del transporte, que es en el cual
con mayor frecuencia se presenta el tema, de los arts 2015 del Cdigo Civil y 171 y 207 del Cdigo de
Comercio se colige que en nuestra legislacin al pasajero le basta con probar la existencia del contrato de
transporte y el dao. Cualquier prueba en orden a excusar su responsabilidad ser de cargo del
transportista.

III ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Las condiciones o elementos de la responsabilidad contractual son los siguientes:

Preexistencia de una obligacin, contractual en este caso.
Incumplimiento de la misma.
Un perjuicio.
Culpabilidad del deudor.
Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio.

Los dos primeros elementos se estudian a propsito de los efectos de las obligaciones. Es por ello
que, en lo sucesivo, daremos por hecho que ya ocurri el incumplimiento del contrato, y por lo mismo no
hablaremos de la mora, elemento indispensable del incumplimiento.

I. EL DAO O PERJUICIO, REQUISITO INDISPENSABLE EN LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL

1. Concepto
Este elemento es necesario tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. En
la primera se habla de perjuicio y en la segunda de dao, aunque nuestro cdigo considera ambos
conceptos como sinnimos.
En efecto, en ambas se exige, junto a la culpa, un perjuicio que haya que resarcir. Pero lo ms
importante es el perjuicio, porque no es admisible la posibilidad de demandar daos que no existen.
 202

No hay una disposicin en materia contractual que seale que la reparacin debe respecto de un
dao, aun cuando el art 1556 seala que la reparacin ha de comprender el dao emergente y el lucro
cesante, lo que supone un perjuicio que ha de ser resarcido.
Es por ello que daremos la siguiente concepcin de lo que es el perjuicio contractual: lesin o
menoscabo de un inters. Es as porque el acreedor ha contratado para satisfacer una necesidad mediante
el cumplimiento que de la respectiva obligacin ha de hacer su contraparte. La inejecucin pone al acreedor
en situacin de no poder acceder al bien material o inmaterial que haba proyectado.

2. Casos en que Hay Responsabilidad a Pesar de No Existir Perjuicio

La clusula penal (art 1542). El acreedor, existiendo clusula penal, puede cobrar la pena
indemnizatoria aun cuando el incumplimiento no haya causado perjuicio.
Los intereses en el caso del art 1559. En las obligaciones de dinero, el acreedor, si existe mora en el
pago, podr cobrar intereses sin necesidad de justificar los perjuicios.

3. Requisitos que Debe Reunir el Perjuicio

No siempre el perjuicio es igual. Lo hay cuando se afecta directamente el patrimonio de una
persona; y tambin lo hay cuando afecta la honra o la personalidad de un individuo. En el primer caso se
habla de dao patrimonial y en el segundo de dao moral.
En general, cualquier perjuicio o dao autoriza para pedir reparacin por la va de la responsabilidad
civil, sea contractual o extracontractual.

A) El dao ha de ser cierto. Significa que debe tratarse de un perjuicio real y efectivo. La calidad de ser
cierto dice relacin con la efectividad de su ocurrencia y no con su posible indeterminacin, o mayor o
menor facilidad para apreciarlo. Del mismo modo, poco importa que el dao se haya realizado ya o se deba
producir en el futuro. El dao es cierto cuando se ha realizado y tambin lo es cuando necesariamente ha
de realizarse. Deber, pues, indemnizarse el perjuicio futuro y no sera lgico exigir a la vctima que est
demandado peridicamente al hechor. Siempre que los perjuicios deban prolongarse mientras viva la
vctima, cuya duracin es desconocida, el Tribunal podr condenar al autor del dao al pago de una renta
vitalicia o al pago del capital necesario para que la vctima pueda procurarse una renta.
Tambin puede ser un perjuicio la privacin de una posibilidad.

B) Su monto ha de considerarse al momento del incumplimiento, en la responsabilidad contractual, o de

la comisin del hecho daoso, si es aquiliana. A este respecto, cabe sealar que la jurisprudencia acepta la
reajustabilidad del monto del perjuicio, como forma de que este sea completo, reajuste que a veces otorgan
incluso sin que sea pedido; que la reajustabilidad casi siempre se calcula sobre la base del IPC; que el
reajuste se calcula hasta el pago efectivo, a despecho de que la sentencia calcule para el futuro; y que an
no hay decisin clara acerca de si el reajuste debe comenzar en el momento de cometerse el perjuicio, o a la
presentacin de la demanda, o al dictarse la sentencia.

C) Que no haya sido reparado. Si la vctima, a parte de la indemnizacin que le deba el autor del dao, tiene
derecho a percibir de un tercero una prestacin en razn del dao que sufre (un seguro, por ejemplo), se
plantea la interrogante si la vctima puede recibir ambas indemnizaciones.
Se acepta, como primera solucin, que la vctima tiene, en todo caso, derecho a cobrar lo que no ha
sido reparado por el tercero. Igualmente, se acepta que la vctima no tiene derecho a cobrar dos veces, ya
que se producira un enriquecimiento sin causa.

D) Debe ser personal del que solicita la reparacin. Esto no es sino una consecuencia del principio general
que para pedir hay que tener inters.

E) El inters del cual fue privado la vctima ha de ser legtimo. Es titular del derecho a cobrar perjuicios
todo quien lo haya sufrido y, en general, todos aquellos a quienes la muerte, lesin o perjuicio de la vctima
 203

ha provocado un desmedro patrimonial, y tambin moral, como lo ha aceptado nuestra ltima

jurisprudencia.

II. LA CULPA

1. Concepto
Sea por accin u omisin, el incumplimiento del contrato se debe a uno de estos factores: culpa
(bajo cuya gida se encuentra el dolo y la culpa propiamente tal) o caso fortuito o fuerza mayor.
En materia contractual se acepta que la culpa se presume, esto es, el incumplimiento es culpable
mientras no se demuestre lo contrario. Y lo contrario es el caso fortuito o fuerza mayor, y eventualmente la
prueba de la propia diligencia.
Actuar con culpa es faltar a la diligencia o cuidado debido en la ejecucin de una obligacin.

2. Culpa y Dolo, Elementos de la Imputabilidad

En materia de cobro de perjuicios, tanto en una como en otra responsabilidad, el Cdigo atiende a
factores subjetivos del causante del dao.
El art 1547 seala que el deudor slo es responsable si hubo culpa en el incumplimiento,
expresando que la culpa es distinta segn si el contrato es til al acreedor solamente, o al deudor
solamente, o a ambas partes. De lo anterior surge la triple graduacin de la culpa: culpa grave o lata, de la
cual se responde si el contrato slo beneficia al acreedor (depsito); culpa leve, cuando es til para ambos
(compraventa); y culpa levsima, cuando el deudor es el nico beneficiado (comodato).

3. La Culpa Grave Equivale al Dolo

La culpa grave no es dolo, pero se le mira como tal. Por lo tanto, todos los efectos que el
incumplimiento doloso acarrea, se aplican al incumplimiento con culpa grave o lata. As tenemos que:
Se agrava la responsabilidad del deudor quien pasa a responder incluso de los perjuicios
imprevistos.
Responde de la destruccin de la cosa, aun cuando est en mora de recibir el acreedor (arts 1680 y
1827).
Si hay culpa grave en los varios deudores, estos respondern solidariamente, por aplicacin del art
2317.
Por ltimo, la culpa grave futura no puede condonarse.

En relacin a esto se plantea una interrogante. En efecto, sabemos que la culpa contractual se
presume, y que la culpa grave se equipara al dolo, luego se presumir la culpa grave en el incumplimiento,
o necesitar probarse? El tema es importante, pues sabemos que los perjuicios que pueden cobrarse
existiendo dolo son distintos a aquellos que cabe pedir cuando slo hay culpa.
La respuesta es que la asimilacin de la culpa grave al dolo no alcanza a tal extremo. El art 1459
exige probar el dolo, al disponer que el dolo no se presume. Y nosotros agregamos, tampoco la culpa grave
equiparada al dolo. Otros, en cambio, estiman que, como la ley no distingue, esta asimilacin ha de existir
incluso para efectos de la prueba.
Ren Abeliuk plante la siguiente solucin:
Si el acreedor cobra indemnizaciones ordinarias, aun cuando alegue culpa grave, nada tendr que
probar, porque el art 1547 obliga al deudor a la prueba de la diligencia o cuidado.
Pero si el acreedor cobra indemnizacin de perjuicios imprevistos, propios del dolo, entonces
corresponde al acreedor probar la existencia de la culpa grave.

4. Ausencia de Culpa: el Caso Fortuito o Fuerza Mayor

El caso fortuito es el gran exculpador en el incumplimiento. Junto con ste, se mencionan el estado
de necesidad, el hecho ajeno, la imprevisin y las clusulas de irresponsabilidad.
 204

En teora, caso fortuito es todo fenmeno que es obra de la naturaleza que retarda o impide el
cumplimiento de una obligacin, mientras que fuerza mayor son actos de la autoridad pblica. El Cdigo,
sin embargo, los hace sinnimos.
Para que el caso fortuito o fuerza mayor libere de culpa al deudor, se necesitan los siguientes
requisitos:
Que sea completamente ajeno a la voluntad del deudor. Si el caso fortuito proviene por culpa del
deudor, no hay tal caso fortuito. Si sobreviene durante la mora del deudor, no lo disculpa, debido a
que ya se encontraba en situacin de incumplimiento, salvo que la cosa hubiere perecido
igualmente en poder del acreedor.
Que sea un hecho imprevisto. Se entender por tal aquel que no haya sido posible prever dentro de
los clculos ordinarios y corrientes.
Que el deudor no haya podido evitarlo, a pesar de su diligencia.
Existiendo caso fortuito, el incumplimiento del deudor no es culpable; queda liberado del
incumplimiento; no puede exigirse el cumplimiento forzado; no hay derecho a cobrar indemnizacin de
perjuicios. No obstante, hay casos en que el caso fortuito no libera al deudor:
Cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa. As lo dice errneamente el art 1547 inc 1, porque
si hay culpa del deudor, no hay caso fortuito.
Cuando el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor. Contraexcepcin: cuando la cosa
hubiere perecido igualmente en manos del acreedor.
Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito. Ejm, art 1676.

5. El Hecho Ajeno y la Culpa del Deudor

Como primera cosa, cabe sealar que el hecho de un tercero se equipara al caso fortuito, en la
medida que presente los caracteres de imprevisibilidad e irresistibilidad. Pero se debe al hecho o culpa de
un tercero respecto del cual el deudor es responsable, el hecho del tercero se mira como hecho del deudor
(art 1679).
No obstante, en materia contractual no hay una regla general que establezca por cules terceros el
deudor debe responder. Tres soluciones se han planteado:
No hay ms casos que los expresamente sealados por la ley en materia contractual (en el
arrendamiento, por ejm, el arrendatario responde del hecho de las personas que viven con l).
Se deben aplicar las normas respectivas de la responsabilidad extracontractual, por analoga. En
particular, el art 2320 que consagra la responsabilidad civil por el hecho ajeno.
Opinin de Luis Claro Solar. Se debe responder por el hecho ajeno, en materia contractual, siempre
que el deudor introduzca a un tercero en el cumplimiento de su obligacin.

Si la obligacin no se cumple por el hecho de un tercero, por quien el deudor no es responsable, el

acreedor tiene dos acciones:
Acciones del deudor. El acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones que tenga contra
terceros por cuyo hecho no se cumpli la obligacin (arts 1677 y 1590).
Accin personal, pero extracontractual. Deber accionar contra el tercero probando su dolo o
culpa, y que dicho tercero le caus dao, que en la especie es la extincin del crdito personal que
tena contra el deudor.

6. Clusulas de Irresponsabilidad
Las partes pueden prever la posibilidad del incumplimiento y establecer normas particulares al
respecto, ya sea agravando, atenuando o extinguiendo la responsabilidad del deudor, en su caso.
Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor. En general, son perfectamente lcitas,
siempre y cuando no amplen el plazo de prescripcin. Es decir, no podran pactar que una
obligacin de indemnizar perjuicios que prescribe en 5 aos se ample a 15. Pero nada impide
reducir dicho plazo. Fuera de ello, las clusulas ms usuales de esta clase son las siguientes:
 205

Se puede estipular que el deudor responda de un grado mayor de culpa que la exigida por la
ley.
Se puede pactar que el deudor responda del caso fortuito.
Se puede pactar que el deudor responda de perjuicios que normalmente no se adeudan en
caso de incumplimiento. Pactar que se deben perjuicios imprevistos, o incluso los indirectos.
Clusulas que limitan la responsabilidad del deudor. Ya sea disminuyendo su grado de culpa,
estableciendo que el deudor responda hasta una determinada suma y no ms, limitar los plazos de
prescripcin.
Alteracin del onus probandi. La doctrina estima que podra pactarse que, ante un
incumplimiento, el acreedor deba probar la culpa del deudor.
Convenciones de irresponsabilidad. Son clusulas en las que se conviene que, si el deudor no
cumple, queda liberado de pagar perjuicios. En principio, se aceptan, con las siguientes limitaciones:
Cuando la ley las prohbe expresamente. En la legislacin laboral, por ejemplo.
En lo que se refiere a daos en las personas. Ello porque la persona humana est fuera del
comercio humano, y cualquier pacto a su respecto adolecera de objeto ilcito.
No se puede pactar irresponsabilidad del deudor por dolo o culpa grave. Se estara
condonado el dolo futuro.

III. RELACIN DE CAUSALIDAD

Es un elemento esencial en la indemnizacin de perjuicios. Si el perjuicio es totalmente desligado

del incumplimiento, nada deber el deudor. El Cdigo ratifica lo anterior, al establecer que los perjuicios
que han de ser indemnizados deben ser consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la
obligacin (art 1558).
Para la tesis de la equivalencia de las prestaciones, la causa de un efecto, o de un perjuicio en este
caso, est constituido por todos los hechos que han concurrido a producir el perjuicio. Todos estos hechos
son causa y se miran como equivalentes. Pues bien, en abstracto, en la mente, se suprime uno de estos
hechos y se ver que el efecto desaparece. Ese hecho es causa.
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Captulo Tercero

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Sumario: I. Generalidades; II. Tratos Preliminares; III. Etapa de la Oferta.

I GENERALIDADES

1. Concepto de Responsabilidad Precontractual

La declaracin de voluntad comn, denominada consentimiento, que constituye el ncleo del acto
jurdico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantneo entre las partes, producto de la
coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminacin de una serie de actos
preparatorios a travs de los cuales los interesados han expresado sus diversos puntos de vista sobre el
negocio propuesto, hasta llegar a un completo entendimiento. El primer caso caracteriza aquellos contratos
de naturaleza preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente. El segundo caso, se presenta
en aquellos contratos que atendida su complejidad, exigen una negociacin previa, ms o menos
prolongada, segn las circunstancias. El problema de la responsabilidad precontractual se presenta,
entonces, en esta segunda hiptesis.
En trminos generales, hay responsabilidad precontractual cuando se causa dao a la persona o
bienes de otro en el curso de formacin del consentimiento.
Su base legal se encuentra en varias disposiciones del Cdigo Civil y particularmente en la expresin
todo dao del art 2329. Tambin tiene asidero en el art 100 del Cdigo de Comercio, el que, junto a otras
disposiciones anexas, establece la obligacin de indemnizar perjuicios en determinadas circunstancias
ocurridas durante la formacin del consentimiento.

2. Anlisis de esta Responsabilidad

Tradicionalmente se ha enseado que la gestacin del contrato pasa por estas etapas: tratos
preliminares, o meros hechos sociales; etapa de la oferta; etapa del contrato preparatorio; etapa del
contrato definitivo.
Analizaremos la posible responsabilidad en las dos primeras etapas, porque ellas abarcan la etapa
precontractual; los dos ltimos son contratos y la responsabilidad que nace de ellos ser contractual
propiamente tal.

II TRATOS PRELIMINARES

1. Concepto
Para Rosende, se denomina etapa de la negociacin preliminar al perodo en que las partes
desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un
negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas.

2. Forma de Iniciarlos
Como seala Rosende, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se ponen en
contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras expectativas, las
condiciones de un negocio futuro, pero sin que haya intencin alguna de obligarse. Para que se pueda
hablar de tratos, es necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de la oferta;
 207

esto obedece a que en este perodo, las partes no persiguen la creacin de obligaciones entre ellas, sino la
mera discusin sobre diversos puntos relativos al contrato cuya celebracin se pretende y que tendr por
fin inmediato la elaboracin de una oferta y su manifestacin por el futuro oferente. Los tratos constituyen
la fase exploratoria del consentimiento, en la que las partes buscan los acuerdos mnimos y esenciales
para el futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la formacin del consentimiento,
que se inicia con la emisin de la oferta.

3. Terminacin
La duracin de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de controversia,
corresponder al juez, en cada caso particular, tras ponderar las circunstancias especficas, determinar
cundo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible indicar algunos casos en los que
se deben entender concluidos los tratos:
Cuando se ha materializado la intencin que tenan las partes al iniciar los tratos, esto es, cuando se
formula la oferta.
Con mayor razn, cuando se celebra el contrato.
Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos.
Cuando las partes, de comn acuerdo, estiman conveniente poner trmino a las conversaciones.

4. Responsabilidad Precontractual en los Tratos Preliminares

Tradicionalmente se ha negado importancia a esta de la formacin del contrato y, desde luego, se
ha negado la posibilidad que en ellos pueda nacer algn tipo de responsabilidad. Como quienes participan
en estas conversaciones no tienen nimo de obligarse, es difcil suponer que vallan a resultar responsables.
Es difcil encontrar responsabilidad en esta etapa, pero asegura Hugo Rosende Alvarez que la hay.
Pero para suponer la existencia de responsabilidad es requisito que exista consentimiento en las
tratativas. No en el contrato, porque estamos en una etapa en que ni siquiera hay oferta, sino en los
tratos previos. Si no existe consentimiento para las tratativas, no hay tratativas simplemente.
Adems, hay que saber que cada caso de responsabilidad que se encuentre en esta materia tiene un
mismo origen: la ruptura de las conversaciones.
Retiro de las tratativas. Excepcionalmente hay derecho a cobrar perjuicios, siempre y cuando
concurran las siguientes condiciones:
Que exista retiro de las tratativas de parte de uno de los interlocutores.
Que falte la buena fe en ese retiro.
Que dicho retiro se produzca con dolo o culpa.
Que a consecuencia del retiro se produzca un dao o perjuicio.
Cuando hay convencin sobre gastos. Puede ocurrir que cuando empiecen las tratativas exista un
acuerdo que regir las situaciones que ocurran durante ellas. Si tal cosa pasare, el perjudicado
tendr derecho a pedir el cumplimiento de esa convencin, conforme a las reglas de la
responsabilidad contractual.
De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente protegido est referido al dao
sufrido por el partcipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones intiles, a raz del retiro
intempestivo y arbitrario del otro partcipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser,
posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.

II ETAPA DE LA OFERTA

1. Concepto
Al emitirse la oferta, no slo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones entre
las partes, sino que, adems, se produce una ampliacin en el crculo de intereses merecedores de
proteccin legal. En relacin con el cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, tngase presente
 208

que mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos jurdicos sin fuerza obligatoria, a partir
de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurdicos, con los que se inicia la etapa vinculatoria
en la gestacin de los contratos. Varan tambin los intereses jurdicos merecedores de proteccin: dichos
intereses ya no se circunscriben a respetar el patrimonio ajeno, amplindose la esfera de proteccin al
inters de seguridad en la conclusin del contrato e incluso la proteccin del inters de cumplimiento de la
prestacin contractual proyectada.
La oferta podemos conceptualizarla como una declaracin unilateral de voluntad hecha por una
parte, llamado oferente, proponiendo a otro la celebracin de un contrato en las condiciones
determinadas en ella misma, de suerte que el contrato se perfecciona por la adhesin pura y simple que
el aceptante haga a esa proposicin de negocios en tiempo y forma tiles.

2. Fundamento de la Responsabilidad Generada por la Oferta

La materia se encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo dispuesto en
los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio.
Conforme al artculo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente, cuando ste
omiti avisar de su revocacin al destinatario de la oferta, y el ltimo acept extemporneamente. En
este caso, habra que aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no existe vnculo
preexistente, desde el momento en que el oferente se retract de su propuesta.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad que puede pesar
sobre quien se retract tempestivamente (oportunamente) de su oferta, cuando el destinatario de la
misma incurri en gastos o se le producen perjuicios. Aqu, estaramos ante un caso de responsabilidad
legal.

III NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

1. Enunciacin
La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de fundarse en las
reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de algunos; o sin necesidad de que exista
culpa, segn otros), o por el contrario, en aquellas propias de la responsabilidad extracontractual. Pero
junto a estas dos grandes corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en el
abuso del derecho, en la declaracin unilateral de voluntad o sencillamente en la ley.

2. Responsabilidad Contractual
Ihering postulaba que deban aplicarse las reglas de la responsabilidad contractual, lo que se
explicaba, pues para l, dicha responsabilidad slo poda nacer despus de haberse formulado la oferta.
Agregaba que el supuesto de la responsabilidad, era una actuacin culpable de una de las partes. En
sntesis, para el autor alemn, la responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.
Alessandri, recordemos, hace un distingo: para l, siguiendo a Ihering, la responsabilidad
precontractual es la que puede surgir en el proceso de formacin de un contrato pero bajo el supuesto de
haber formulado la oferta (citando al efecto los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio). Seala entonces
que aunque no es posible calificarla de contractual, porque aqul (el contrato) todava no existe, se rige
igualmente por las reglas de esta responsabilidad (porque en su opinin las reglas de la responsabilidad
contractual son las de derecho comn en materia de responsabilidad, aplicables tambin a las obligaciones
emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio agrega Alessandri- la responsabilidad a que puede
dar origen la ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato, cuando esta ruptura es susceptible
de producir responsabilidad, es extracontractual; tales negociaciones no crean entre las partes ningn
vnculo jurdico. Ntese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las negociaciones
preliminares no formaban parte de la responsabilidad precontractual.
 209

3. Responsabilidad Extracontractual
Francisco Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros das, fundada en la
responsabilidad extracontractual, afirmando que la responsabilidad precontractual existe; pero, junto a la
mayora de los autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad contractual, porque an no hay
contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista una convencin entre los partcipes que regule la
situacin. De modo que, sostenemos que el fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el principio
universal, acogido en casi todas las legislaciones, que obliga a obrar con prudencia y correccin sin daar a
los dems y que se sustenta en el principio jurdico general de la buena fe que obliga a ambos interesados
durante todo el iter contractual () Para nosotros, es indudable que por el solo hecho que las personas se
pongan en relacin con el fin de negociar la conclusin de un contrato, se establece entre ellas una conexin
que crea un estado de confianza recproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de una
responsabilidad () que se desliga del contrato proyectado.

4. Abuso del Derecho

Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad
precontractual deba entenderse desligado de la idea de culpa y que deba encontrarse en un acto arbitrario
que configura un abuso del derecho de no contratar.
Como seala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de
responsabilidad, La culpa como factor de atribucin no resulta en principio aplicable a quien ejerce un
derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio
de una facultad conferida por la ley al daador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio
de un derecho por parte del responsable, aun cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta
por la ley, o exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar de
todos modos a la reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o
inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en
uso de su libertad de contratacin tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en
cualquier momento. Siendo ello as, cuando esta facultad es ejercida injustamente, cabe responsabilizar al
agente con base en el abuso del derecho como factor de atribucin.
Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es precisamente
una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestin objetiva y no
subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio
las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla ser que ellas puedan apartarse en cualquier
momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deber demostrarlo.
 210

Captulo Cuarto

RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL Y
LEGAL
Sumario: I. Responsabilidad Cuasicontractual; II. Responsabilidad Legal.

I RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL

Ya se habl de los cuasicontratos, y en su oportunidad se seal que slo por una deformacin de la
palabra se ha llegado a considerarlos en parentesco con los contratos. Actualmente, la tendencia en
derecho comparado es asimilarlos a la ley, pues se estima, con razn, que es la ley la que obliga a cumplir en
los cuasicontratos.
Slo cabe reiterar que, para la doctrina tradicional (Alessandri) si hay incumplimiento de una
obligacin cuasicontractual nace responsabilidad cuasicontractual y esta se har efectiva usando las reglas
de la responsabilidad contractual. Para otros, en cambio (Ducci, Meza Barros y los profesores Domnguez),
la regla general en materia de responsabilidad est con los delitos y cuasidelitos, es decir, en el Ttulo XXXV
del Libro IV del Cdigo Civil.

II RESPONSABILIDAD LEGAL

La ley, como observan algunos autores, es la fuente mediata de todas las obligaciones, pues es la
sancin positiva la que les brinda obligatoriedad. Pero cuando hablamos de responsabilidad legal nos
referimos exclusivamente a aquellas obligaciones estrictamente legales, en las cuales hay una relacin
directa entre el hecho que causa el dao y la ley, o sea, las que nacen de la sola disposicin de la ley.
Debe tenerse presente que las obligaciones legales son tales en la medida que la propia ley les
otorgue ese carcter. Ello significa que no las hay por analoga y que son excepcionales.
Es muy reducido el campo de las obligaciones legales. Desde luego, las ms numerosas son las
obligaciones tributarias, porque la obligacin de pagar impuestos es legal. En el campo del derecho civil se
pueden mencionar aquellas que nacen de la vecindad, las obligaciones que median entre los cnyuges,
aquellas de padres e hijos, la de alimentos, y en general las provenientes del derecho de familia.
Sobra decir que la responsabilidad emanada del incumplimiento de estas obligaciones seguir la
suerte del incumplimiento contractual o extracontractual, segn sea la teora que se acepte en esta materia.
Lo que resulta claro es que la responsabilidad no es contractual, de manera que si se le aplican las reglas de
la responsabilidad contractual, ser nicamente porque se han seguido las razones de Alessandri.
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Captulo Quinto

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Sumario: I. Ideas Generales; II. La Culpa; III. La Imputabilidad; IV: Responsabilidad por el Hecho
Ajeno; V. Responsabilidad por el Hecho de las Cosas; VI. El Dao; VII. Responsabilidad por el
Dao.

I IDEAS GENERALES

1. Responsabilidad Delictual y Cuasidelictual

El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden provenir de un hecho ilcito, que
puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligacin consistir en la indemnizacin del dao
ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito.
Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilcitos que adems causan
dao.
El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados conforma la triloga de la fuente
de las obligaciones, establece qu se entiende por delito y cuasidelito.
Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar; ser cuasidelito el hecho ilcito
culpable, cometido sin la intencin de daar. En el delito, por ende, hay dolo, en su acepcin definida en el
artculo 44 del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se llama malicia; mientras que en el cuasidelito hay
culpa, es decir, negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia.
Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el dao causado, no es
importante la distincin entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 2329 que Por
regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por sta.

2. Fundamentos de la Responsabilidad Extracontractual

Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, la
denominada doctrina clsica.
Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual est en la culpa del autor.
La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay responsabilidad.
Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas disposiciones en el Cdigo Civil
confirman que en esta materia se sigue la doctrina clsica: artculos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333.
Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera adecuadamente a la realidad
presente, en la que en virtud del avance cientfico y tecnolgico, las posibilidades de causar y de ser vctima
de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta tambin muy difcil para la vctima
del dao probar la culpa del autor.
La nocin subjetiva confunde la nocin de delito penal con la del delito civil. En efecto, en el
campo penal, lo importante es atender a la intencin, puesto que un individuo de mala intencin
merece sancin; pero en materia civil lo que interesa es restablecer el orden econmico-
patrimonial, roto por el hecho ilcito.
En el orden civil se ponen en contacto dos patrimonios y si no se obliga a reparar el dao, la
vctima sufrir dichas consecuencias, y en cambio nada sufre el que provoc el perjuicio, o sea, el
que puso en contacto ambos patrimonios.
 212

Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia han

adoptado diversas medidas:
Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.
Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podra implicar culpa.
Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad objetiva o sin culpa,
especialmente acogida en ciertas materias del mbito laboral o al explotar industrias o realizar
actividades econmicas que son riesgosas. Se trata de eliminar la nocin de imputabilidad
importando slo si hay dao y si existe una relacin de causalidad con el autor. Cabe sealar que
segn el profesor Pablo Rodrguez Grez, hay al menos tres casos de responsabilidad objetiva en el
Cdigo Civil: i) El caso del artculo 2316, inciso 2, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin
ser cmplice en l; ii) El caso del artculo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio; y iii) El caso del artculo 2327, en lo tocante al dao causado por un animal
fiero. Los veremos ms adelante.

Teora de la responsabilidad objetiva o sin culpa. Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se
atiende a la conducta, a la culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir,
al dao que se causa. Para esta teora, la obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de
un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del dao. Se la denomina teora del riesgo
porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad crea un
riesgo de dao para los dems (pinsese en un empresario de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es
decir, si se produce el dao perjudicando a una persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene que
indemnizar a la persona daada, exista o no culpa, porque la obligacin de indemnizar se origina por el
riesgo creado y no por el acto que provoca el dao.

Ventajas de esta teora.

Se evita analizar intenciones o elementos propios de la culpabilidad.
Se obliga a las personas a extremar su prudencia para evitar ser causa de accidentes o hechos que
causen daos.
Se elimina la injusticia de la teora subjetiva en orden a la prueba, ya que la vctima no debe
investigar elementos que por razones mecnicas, cientficas o similares, los que por su naturaleza
son difciles de probar.
Por razones morales. En efecto, la dificultad de la prueba pone a la vctima en una doble desgracia.
Por una parte ha sufrido un dao y por otra se le pone en situacin de desventaja frente al hechor.
El autor, en otras palabras, tiene la posibilidad de eludir su responsabilidad si logra evitar que se
pruebe su culpa.

Crticas a esta teora.

La teora del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad civil.
No es cierto que, suprimida la culpabilidad, se simplifique el problema de la responsabilidad. Ello
porque un dao puede ser generado por diversas causas, y en no pocas ocasiones encontrar la
relacin de causalidad es en extremo difcil.
La aplicacin de la teora del riesgo paraliza la iniciativa y el espritu de empresa.
El sentido de responsabilidad desaparece o disminuye en vez de realzarse. Quien est expuesto a
tener que responder, se protegera contratando seguros, descuidando la prolijidad de sus propios
actos.

Casos de Responsabilidad Objetiva en Chile

Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear. Se trata de una responsabilidad objetiva
limitada, conforme lo dispone el artculo 49. Su calidad de objetiva, adems de razones doctrinarias,
se debe a una cuestin prctica, que consiste en la dificultad de probar la culpa habida
consideracin de la complejidad de las tcnicas nucleares.
 213

La responsabilidad objetiva por daos causados por la contaminacin de las aguas del mar por
hidrocarburos y otras sustancias nocivas. Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de 1978,
artculos 144 y siguientes. El propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer
acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, ser responsable de
todos los daos por contaminacin causados por los hidrocarburos descargados o derramados
desde el barco a resultas del siniestro.
La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.916, Cdigo Aeronutico. Conforme al art. 100, el
propietario de una aeronave es responsable, solidariamente con el explotador, de cualquier dao
que ella produzca, a menos que el acto o contrato mediante el cual se transfiere la calidad de
explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves, caso en el cual el propietario queda
liberado de responsabilidad civil.
La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.290, del Trnsito. El art. 174, inciso 2, establece
que sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn,
estarn obligadas solidariamente al pago de los daos y perjuicios causados, el conductor y el
PROPIETARIO DEL VEHICULO, a menos que este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado
sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita. Cabe tener presente que el propietario del
vehculo carece de la posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que pese a su
diligencia, autoridad o cuidado, le fue imposible evitar la produccin del hecho daoso. En otras
palabras, su situacin es distinta a la de aqul que responde por hechos de un tercero, regulada en
el CC. en el art. 2320. Slo podr exonerarse de responsabilidad acreditando que el vehculo le ha
sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
Ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. De la obligacin de seguridad que
pesa sobre el empleador, se deduce que su responsabilidad es objetiva frente a accidentes y/o
enfermedades profesionales, debiendo probarse solamente el contrato de trabajo y que el
accidente ocurri con ocasin de l.

4. Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

En nuestro Cdigo Civil se acepta la teora clsica de responsabilidad subjetiva, lo que implica que
no hay responsabilidad extracontractual sin que exista culpa en su sentido general, esto es, incluidas la
culpa propiamente tal y el dolo.
De lo dicho se desprende que los elementos de la responsabilidad extracontractual son 3:
Culpa. Porque se exige un elemento subjetivo que relacione al hechor con su resultado, sea porque
el acto se realiz con la intencin precisa de perjudicarlo, sea que se ejecut con tal falta de
diligencia que el autor debi o al menos pudo prever el resultado daino.
Imputabilidad. El hecho debe ser atribuible a una persona determinada, y esa persona es el autor.
El dao.
Cabe advertir que muchos de los conceptos referentes a estos tres elementos ya se estudiaron a
propsito de la responsabilidad civil contractual.

II LA CULPA

1. Concepto
En un sentido lato, la culpa comprende la culpa propiamente tal y, adems, el dolo. As, la podemos
definir como toda conducta injusta, ya sea accin u omisin, ya sea realizado con el propsito de
perjudicar a otro, ya sea un acto realizado sin propsito, consistente en una negligencia.
En sentido estricto, en cambio, corresponde a la definicin del art 44: es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Eso s, cabe
sealar que la culpa extracontractual o aquiliana no admite graduacin, simplemente es culpa. Esto ha
 214

llevado a algunos a suponer que, en materia extracontractual, se respondera de toda culpa, incluso
levsima. En efecto, se plantea que los individuos exigen de sus congneres el mximo de cuidado.
No es correcto afirmar lo anterior, porque al ciudadano comn y corriente no puede exigrsele una
conducta propia de un superhroe. Es por ello que se plantea (Meza Barros entre otros), que la culpa de la
que se responde en materia extracontractual es la culpa leve, es decir, se exige de los dems que acten con
una diligencia y prudencia razonable, comparada con el hombre medio. Por lo dems, el art 44, que es
unnimemente aceptado como Derecho Comn, seala que la palabra culpa no lleva adjetivo, debe
entenderse la leve.
Clasificacin. Si bien es cierto que la culpa aquiliana no admite clasificacin, como su smil
contractual, si se puede clasificar segn si la conducta culposa consiste en un hecho o en una
abstencin, por lo que se habla de culpa in comitendo y culpa in omitendo.

2. Concepto de Dolo
El dolo tiene a lo menos tres acepciones distintas: como vicio del consentimiento (art 1458), como
circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor (art 1558), y como fuente del delito (arts 44 y
2284).
El inciso final del art 44 nos dice que el dolo es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. Tambin es comn que se emplee la palabra malicia.
Del tenor del artculo se desprende que si el perjuicio ha sido causado sin intencin, no hay dolo. La
intencin implica representacin del resultado y mover la voluntad para conseguir ese resultado daino.

3. El Caso Fortuito
Todo lo dicho respecto al caso fortuito en materia contractual es plenamente vlido en la
responsabilidad aquiliana.
El caso fortuito constituye una eximente de responsabilidad extracontractual, y elimina la
culpabilidad. Hay dos casos en los cuales el caso fortuito no exime de responsabilidad extracontractual (sin
perjuicio de los casos de responsabilidad objetiva ya enumerados):
El dao causado por un animal fiero del que no se reporta utilidad es siempre imputable al que lo
tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo (art 2327).
En la denuncia de obra ruinosa (art 934). Seala esta disposicin que si el dueo alega que el caso
fortuito derrib el edificio, tal caso fortuito no lo salva de responder por los perjuicios si el edificio
hubiere resistido estando en buen estado.

4. Causales Eximentes de Responsabilidad

No obstante lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao puede no encontrarse en la
obligacin de repararlo parcial o ntegramente. Ello acontecer, si concurren en su favor circunstancias
eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el mbito del Derecho Penal.
En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de responsabilidad: la ausencia de dolo o
culpa del autor. Habr exencin de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al autor:
La falta de culpa. Artculo 2320, inciso final.
La culpa de la vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del dao. Si el dao se debe slo
parcialmente a la culpa de la vctima, que comparte el autor del mismo, la responsabilidad
nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin. Art. 2330.
El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde. Por ejemplo, el caso de un
vehculo que a causa de ser colisionado por otro, causa dao.
Cuando se acta en legtima defensa. Rigen las mismas condiciones que en el mbito penal. La
agresin debe ser ilegtima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser proporcionado y no
ha de mediar provocacin suficiente por parte del que se defiende y ocasiona el dao.
Cuando existe estado de necesidad. Cuando una persona, puesta en situacin apremiante de evitar
un dao, accidentalmente causa otro.
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5. Clusulas de Irresponsabilidad
Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar vlidamente a su derecho a reclamar
las indemnizaciones pertinentes. Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o cuasidelito se
pacta la irresponsabilidad del autor? Tratndose del dolo y de la culpa grave, tales clusulas seran
inadmisibles por objeto ilcito: artculo 1465.
Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no hay unanimidad en la doctrina, la
mayora considera que las clusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levsima, seran vlidas.
Con todo, habr que distinguir en la naturaleza del dao:
Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558 establece su validez respecto
de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razn justifica que el mismo criterio no
sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.
Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas. En tal caso, la clusula no sera vlida,
puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la integridad fsica o el honor de las
personas.

III LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto
Podemos decir que la imputabilidad consiste en que el individuo ejecutor de un acto lo realice
voluntariamente, esto es, que dicho acto sea el resultado de la libre determinacin de su actor. En otras
palabras, el autor de un delito o cuasidelito civil responder civilmente en la medida que tenga capacidad, la
que es distinta a aquella que se exige para obligarse o para ser titular de un derecho.
Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que adopta nuestro Cdigo Civil, es
condicin esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente
discernimiento. Se responder entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se cometen,
aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar por s solo en la vida jurdica.
Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia
que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican lo anterior:
La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras que la plena
capacidad delictual slo requiere tener conciencia del bien y del mal, el poder de discernir entre el
acto lcito y el ilcito.
El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto deudor; se elige a los deudores
contractuales pero no a los deudores cuya obligacin nace de un delito o cuasidelito. Si exigiramos
al autor la misma plena capacidad que en el mbito contractual, cada vez que el autor no tuviera tal
capacidad, se privara a la vctima del dao de la indemnizacin.

2. Personas Incapaces de Delito y Cuasidelito

Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla general y la incapacidad es
excepcional. El artculo 2319 regula la materia, sealando que son incapaces:
Los dementes. En su sentido amplio, tal como se interpreta para el mbito contractual y del
Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad, debe ser contempornea a la
ejecucin del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es decir, originada con posterioridad a la
ejecucin del hecho ilcito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha sostenido que a
diferencia de lo que ocurre en materia contractual, el demente que ejecuta un hecho ilcito en un
intervalo lcido (supuesto que aceptemos su procedencia), ser responsable, aun cuando se
encuentre bajo interdiccin. Para fundamentar tal conclusin, se afirma que la regla del art 465 del
Cdigo Civil slo regulara la capacidad contractual del demente, y de la validez o nulidad de los
actos que en tal mbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la nulidad de un delito o
cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto ltimo, no creemos que sea efectivo que el art 465 est
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circunscrito al mbito puramente contractual. Si el legislador protege al demente, descartando la

teora del intervalo lcido en materia contractual, con mayor razn debiramos entender que en el
campo de la responsabilidad extracontractual rige igual proteccin, considerando que las
consecuencias aqu pueden ser an ms graves para el patrimonio del demente. Por lo dems, el
mencionado intervalo lcido ha sido descartado por la psiquiatra, debiendo entenderse que el
demente lo est en todo momento, aun cuando su comportamiento externo parezca a ratos
normal. Por lo tanto, creemos que la demencia exime de toda responsabilidad a quien ejecuta un
hecho ilcito que ocasiona dao a terceros, sin perjuicio de que stos, segn veremos, puedan
eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables de la persona demente. Pablo
Rodrguez Grez, sostiene en este sentido, conforme al principio de que donde existe la misma
razn debe existir la misma disposicin, que si la persona se encuentra declarada en interdiccin
por causa de demencia, nos parece evidente que debe aceptarse la aplicacin, en este caso, del
artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al representante del demente de la prueba de la
incapacidad.
Los infantes. Se presume de derecho que los menores de 7 aos, carecen de discernimiento.
Los mayores de 7 y menores de 16 aos. Sern incapaces, si actan sin discernimiento, lo que
queda entregado a la prudencia del juez.
En cuanto al ebrio, el artculo 2318 se preocupa de sealar que es responsable, aun cuando
estuviere privado de razn por causa de su ebriedad. La ley presume que es culpable de su ebriedad. La
misma regla debemos aplicar, en general, a quin acte bajo los efectos de las drogas.

3. Responsabilidad del Que Tiene a su Cargo al Incapaz

Puesto que los incapaces no responden de los daos que ocasionen, cabe considerar la eventual
responsabilidad de las personas que tienen a su cargo a los incapaces. Al respecto, el artculo 2319 establece
que sern responsables si puede imputrseles negligencia. A su vez, el artculo 2325 priva al guardin del
derecho a repetir contra el incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos sealados al final de este
precepto. Se trata por ende de una doble sancin.

4. Responsabilidad de las Personas Jurdicas

Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil. Responden las personas jurdicas:
De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los hechos de las personas naturales a
travs de las cuales se expresa su voluntad, cuando stas actan en el ejercicio de sus funciones
(por ejemplo, el directorio de una sociedad annima, actuando en sala).
Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes, cuando stos tambin actan en
ejercicio de sus funciones.

IV EL DAO

1. Concepto
La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo
que se persigue en esta materia es precisamente la reparacin del dao sufrido por la vctima, de tal
manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los dems requisitos de la
responsabilidad extracontractual: una accin u omisin, de parte de una persona capaz, que haya actuado
con dolo o culpa; pero, si no hay dao, no hay delito o cuasidelito civil.
Para estos efectos, dao es todo menoscabo que experimenta un individuo en su persona y
bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extramatrimonial.
No implica slo la prdida de un derecho, sino tambin, de la prdida de una legtima ventaja.
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2. Requisitos del Dao

a) Que el dao sea cierto. Lo que se denomina "certidumbre de dao"; esto significa que sea real,
efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es que no se acepta la indemnizacin del
dao eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a existir; por ejemplo: una persona
no podra demandar perjuicios por la muerte de otra de quien reciba ayuda ocasional o espordica.
En este caso, se tratara de un dao eventual, porque esa ayuda, por sus caractersticas, podra
cesar en cualquier momento. Eso s, no hay que confundir el dao eventual con el dao futuro, el
que s es indemnizable.
b) El dao tiene que lesionar un derecho o inters legtimo. El hecho ilcito puede lesionar derechos
patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una persona).
Puede ser que una persona vctima de un hecho ilcito sobreviva a ese hecho ilcito y muera con
posterioridad sin haber cobrado su indemnizacin; en este caso, el derecho a demandar la
indemnizacin es transmitido a sus herederos, porque la vctima adquiri el derecho a ser
indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos.
Pero, si la vctima del hecho ilcito fallece instantneamente, nada transmite a sus herederos,
porque nada alcanz a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora, podran
haber sufrido un dao como consecuencia del fallecimiento de la vctima y, en este caso, si
concurren los requisitos legales para la indemnizacin de perjuicios, los herederos podrn
demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad de herederos sino que en su calidad de
vctimas del dao personal que ellos han experimentado.
c) El dao no tiene que haber sido indemnizado. El principio en esta materia es que no puede pedirse
la indemnizacin o reparacin de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la
vctima tiene slo accin por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como sucede
con la accin solidaria contemplada en el art.2317. En estos casos, una vez obtenida la reparacin o
indemnizacin total del dao de una de esas personas, no pueden volverse a cobrar los daos a otra
de las personas obligadas.

3. Clasificacin de los Daos

Los daos admiten diversas clasificaciones; sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran
importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta materia
es que todo dao debe ser indemnizado.
Es aqu inversa la situacin a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay
limitaciones en cuanto a los daos que se indemnizan.
Hacen excepcin a este principio de que todo dao debe ser indemnizado los perjuicios indirectos,
los cuales no son objeto de indemnizacin, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual,
cul es la relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao causado.

El dao moral. En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una persona
por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral puede presentarse
unido al dao material o en forma aislada o independiente.
La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida, argumentndose que la
indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha experimentado y que, en el
caso del dao moral, no es posible hacer desaparecer ese dao.
Tambin se argumentaba con que es difcil establecer la indemnizacin en el caso del dao moral. Si
bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en da se acepta en forma general la
indemnizacin del dao moral en Chile en materia extracontractual (y tambin en materia contractual) por
las siguientes razones:
No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer
desaparecer el dao, sino que en ciertos casos es compensadora del dao que se produjo, debiendo
considerarse que tambin hay daos materiales que tampoco se pueden hacer desaparecer y,
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sealndose que la indemnizacin, en el caso del dao moral, tiende a hacer ms llevadero el dolor
por las satisfacciones que produce.
La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no
puede servir de pretexto para negar la compensacin, porque igual situacin puede presentarse en
los daos materiales.
Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen
ninguna distincin, ordenando indemnizar todo dao: arts.2314 y 2389.
Por otro lado, en el art.2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao moral y, si as lo hace
en este caso, es porque en los dems se acepta.

4. Prueba del Dao

Corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del monto del mismo una
cuestin de hecho.
Con respecto al dao moral, existe una tasacin distinta segn el grado de parentesco con la
vctima.

V LA RELACIN DE CAUSALIDAD

1. Concepto
Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos,
es decir, no es suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo y que se haya
causado el dao, sino que adems es necesario que entre la culpa o el dolo y el dao exista una relacin
de causalidad, es decir, que el dao causado sea el efecto o la consecuencia del actuar doloso o culpable
del autor.
Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones fundamentales:
arts.2314 y 2329 inc.1. El art.2314, al emplear la expresin "inferido" est denotando la exigencia de la
relacin de causalidad. Lo propio acontece con el art.2329, al emplear la expresin "imputarse".
Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa directa y
necesaria del dao, de tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o doloso, el dao no se
habra producido. Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no
hay relacin de causalidad y el hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao causado.
La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin u omisin,
sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar presente la relacin de
causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la
relacin de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que existir entre el hecho y el
dao y no entre el dao y la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad subjetiva.

2. Teora de la Equivalencia de las Condiciones

En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es una sola no
hay mayor dificultad en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las causas del dao sean
mltiples y, an ms, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; as, en algunos casos ellas
pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentndose en tal forma que si una de esas causas
hubiere faltado el dao no se habra producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable o doloso para
que exista relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento necesario y
directo del dao, es decir, que sin l el dao no se habra producido, aun cuando concurrieron los dems
hechos.
Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las condiciones", llamada
as porque todos los hechos que han concurrido a producir el dao son considerados como causa de todo
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el dao y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teora fue formulada por Von Buri y hoy en da es
admitida por la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el CC en materia de
responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao:
El hecho ajeno que sera la causa inmediata.
La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la causa mediata.

3. Teora de la Causa Eficiente

La teora de la equivalencia de las condiciones ha sido objeto de crticas, principalmente porque su
aplicacin pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay muchas causas de un
mismo dao, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicacin de esta teora podra suceder que una
causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la
indemnizacin total del dao.
Por eso ha surgido otra teora, la llamada "teora de la causa eficiente, adecuada o determinante".
Su autor es Von Kries, quien plante que entre todas las causas que concurran a la produccin de un dao,
debe elegirse aquella que normalmente ha de producir el dao, es decir, aquella que entre varias causas
ha desempeado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teora no ha
sido generalmente aceptada.

VI PRESUNCIONES DE CULPA

Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla general, probar la culpa del
demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de
asegurar a la vctima una justa reparacin del dao, reglamentado una serie de presunciones de
culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la vctima le bastar con probar la existencia del hecho y el
dao causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha
empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relacin de causalidad entre la culpa
que se le imputa y el dao.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
Responsabilidad por el hecho propio.
Responsabilidad por el hecho ajeno.
Responsabilidad por el hecho de las cosas.

I. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo dao ocasionado a otro, cuando
medio por el autor malicia (dolo) o negligencia. Agrega el artculo: Son especialmente obligados a esta
reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
Los tres casos que enumera esta disposicin, constituyen presunciones de culpabilidad. En tal
sentido se interpreta la expresin especialmente obligados.
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II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

1. Fundamento DE la Responsabilidad por el Hecho Ajeno

Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316, se responde por hechos propios, no por
hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando una
persona debe responder por el hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (artculo 2320, inciso 1).
El fundamento de esta disposicin descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de
determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o direccin, debe
vigilarla para impedirle que cause daos. Y si el dao en definitiva se causa, quiere decir que no emple la
debida vigilancia. Por eso, seala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso de responsabilidad
por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la falta de cuidado o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el artculo
2320, que debemos considerarlos como menciones a va ejemplar. El artculo 2320 consagra un principio
general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.

2. Requisitos de la Responsabilidad por el Hecho Ajeno

Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona responsable. La persona responsable
debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del dao sujeto a su obediencia.
Deber probar esta relacin la vctima.
Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito. Si el que tiene a su cuidado a otra persona
es incapaz, es irresponsable. Pero tambin debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz, no se
aplican los artculos 2320 y siguientes, sino el artculo 2319, desapareciendo entonces la presuncin.
En efecto, se responde por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse negligencia a
quien los tena a su cuidado. En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz
a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa.
Que se pruebe la culpabilidad del subordinado. La presuncin no abarca la conducta del
dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado. Pero
para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actu culpablemente.
La presuncin de culpa es simplemente legal. Por tanto, el tercero civilmente responsable puede
quedar exento de responsabilidad, si prueba que emple la diligencia o cuidado debidos: artculo 2320,
ltimo inciso. Con todo, el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla, estableciendo una
presuncin de derecho, segn veremos.

3. Responsabilidad del Subordinado

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilcito. Ambas
responsabilidades coexisten y la vctima puede accionar contra ambos.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien responde por los hechos de otro que
depende del primero, tendr derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y cuando
se cumplan dos requisitos:
Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia.
Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2319.
Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del enriquecimiento sin causa, pues resultara
injusto que la indemnizacin sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una persona distinta de
aquella que realiz el hecho daoso. El tercero civilmente responsable deber indemnizar a la vctima, pero
luego, podr repetir en contra del autor del ilcito civil. Se trata del distingo entre la obligacin a la deuda
y la contribucin a la deuda.

4. Responsabilidad de los Padres

El inciso 2 del artculo 2320 establece que ...el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Debemos relacionar esta disposicin con los
artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educacin de los hijos.
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Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:
Que el hijo sea menor de edad.
Que habite la misma casa que el padre o madre.
No obstante que la anterior es una presuncin simplemente legal, el artculo 2321 establece una
presuncin de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la
casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le
dejaron adquirir sus padres. Pero adems, el hecho debe provenir conocidamente de estas causas. Por lo
tanto, corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala educacin o que los padres lo dejaron
adquirir hbitos viciosos.

5. Responsabilidad de los Tutores o Curadores

Seala el inciso 3 del artculo 2320 que ...el tutor o curador es responsable de la conducta del
pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador. En consecuencia, esta
responsabilidad no afectar a los guardadores a quienes solamente incumbe la gestin de los bienes
del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo
Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el pupilo est bajo
el cuidado de otra persona.
Que el pupilo sea capaz. Si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos respecto del padre; no
ser responsable el guardador, sino probndosele culpa.

6. Responsabilidad de los Jefes de Colegios y Escuelas

Establece el inciso 4 del artculo 2320 que ...los jefes de colegios y escuelas responden del hecho
de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
En este caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el discpulo est
bajo su cuidado: mientras el discpulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o
visitas que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes, etc.
Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an cuando el discpulo sea mayor de
edad.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin, probando el jefe de colegio o
escuela que no le fue posible evitar el hecho ilcito y que emple toda la diligencia o cuidado necesarios.
La expresin colegios y escuelas no debe interpretarse como relativa slo a la enseanza primaria
y secundaria. Bien podra ocurrir que se aplique a los directivos de instituciones de educacin superior, es
decir, centros de formacin tcnica, institutos profesionales y universidades. El artculo slo alude a los
discpulos, sin agregar que deben ser menores de edad.

7. Responsabilidad de los Artesanos y Empresarios

Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin ...los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras estn bajo el cuidado de los
primeros).

8. Responsabilidad de los Amos

Dispone el artculo 2322 que Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en
el ejercicio de sus respectivas funciones. Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados
domsticos, criados o dependientes, o en lenguaje contemporneo, trabajadores de casa particular. El amo
es responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a condicin de que el hecho ilcito
se verifique mientras desempea sus labores o cumple sus rdenes, o sea, cuando el criado acta en el
ejercicio de sus respectivas funciones.
 222

9. Responsabilidad del Dueo de Un Vehculo

El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el conductor, por los daos que
ocasione. La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en
virtud del derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con la que establece el artculo 2320. La
vctima, por tanto, podr accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o
contra el dueo del vehculo.
Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le fue
tomado contra su voluntad o sin autorizacin expresa o tcita.

III. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

1. Fundamento
Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una persona es duea o que estn a su
servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa deben vigilarla y mantenerla en el estado de
que no cause dao. De tal forma, el dao que produzca la cosa denotara omisin o falta de cuidado y por
ello la ley entra a presumir la culpabilidad de quien tena a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de culpabilidad por el hecho ajeno, de una
persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artculo 2320), tratndose de las cosas, la ley se limita a
sealar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las tiene a su cuidado. Por tanto, slo
en ellos puede presumirse culpabilidad y en cualquiera otro, deber esta probarse por la vctima.

2. Dao Causado por la Ruina de un Edificio (art 2323)

A) Requisitos. La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres requisitos:
La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la industria humana,
destinada a la habitacin o a fines anlogos, y que adhiera permanentemente al suelo.
El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su cada o destruccin, su deterioro
debe causar el dao.
Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado al cuidado de
un buen padre de familia.

B) Situacin cuando el edificio pertenece a una comunidad. Si el edificio pertenece en comn a varias
personas, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323, inciso
2). Se trata por tanto de una obligacin simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepcin a la
del artculo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito ha sido
cometido por varias personas.

C) Situacin si la vctima es un vecino. De conformidad a los artculos 932 a 934, y particularmente el inciso
segundo del ltimo, el vecino, para reclamar indemnizacin, deber haber interpuesto previamente la
querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnizacin, porque
se parte del supuesto que el dao se produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para
evitarlo.
El artculo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le pueda
provocar perjuicio:
Puede demandar para que el juez mande al dueo derribar el edificio, si estuviere tan deteriorado
que no admita reparacin.
Puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no estuviere tan
deteriorado.
En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la
reparacin a su costa.
 223

D) Exencin de responsabilidad. El artculo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso
previsto en el artculo 934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habr
lugar a la indemnizacin, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado.

E) Ruina de un edificio por defectos de construccin. Se vincula esta materia con el contrato de empresa,
consistente en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que est regulada en el artculo
2003 del Cdigo Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003, como aqul por el cual una
persona llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un precio prefijado. Se trata
del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su
entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para
determinar quin es responsable:
Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario.
Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo, a menos que el
empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio del suelo en razn de su
oficio.
Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario, si l los proporcion; en
cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio sea de aquellos que el
empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno
(al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en
calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil). 33

3. Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (art.
2328).
Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el hecho de las
cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestin. La
responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del edificio desde la que cay o
se arroj la cosa. Los responsables dividirn entre s la indemnizacin.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o ms personas determinadas, si se
acredit que el hecho acaeci exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es posible
probarlo, se genera, en opinin de Rodrguez Grez, un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria:
obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo
o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de otra
manera se habra visto privada de toda reparacin posible. Esta responsabilidad objetiva, muy
excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin material con el dao. Basta que la cosa haya cado o
haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o
residen en l. Se podra decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene
otro fundamento que el inters social y el amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar
probar por alguno de los moradores que l adopt medidas de seguridad de tal naturaleza que excluan
absolutamente la posibilidad de ser autor del dao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva.
El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier persona puede interponer,
destinada a evitar la cada de la cosa.

4. Responsabilidad por el Hecho de los Animales (arts 2326 y 2327)

Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por ste despus de haberse soltado
o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesar, si acredita que adopt todas las providencias para
impedir el dao.

33 Ver la Ley General de Urbanismo y Construcciones, estudiadas conjuntamente con el contrato de empresa, dentro del
arrendamiento.
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La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal persona tiene
derecho a repetir contra el dueo, si el dao fue producto de un vicio del animal que el dueo, con mediano
cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo inform al usuario del animal del vicio, ste no tendr
derecho a repetir contra el primero.
El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao causado por un animal fiero, siempre
que de ste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: El dao causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo
tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. De los daos responder quien tenga
el animal, sea o no su dueo y se sirva o no de l. La disposicin establece una presuncin de derecho, pues
no se admite probar que fue imposible evitar el dao. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad
objetiva. En efecto, como seala Rodrguez Grez, en esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero,
creando una situacin de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno. Pero el animal fiero reporta
beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se responder si el dao causado por el
animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.

VII LA ACCIN INDEMNIZATORIA

1. Legitimados
El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligacin de indemnizar los perjuicios:
artculo 2314. Debemos determinar quines son sujetos activos y pasivos de la accin.

A) Sujeto activo de la accin. Es en primer lugar el que ha sufrido un dao; asimismo, tambin puede
interponer la accin el que teme verse expuesto al perjuicio. En otras palabras, la accin puede
interponerse cuando el dao se ha producido o para impedir que el dao acontezca. Al segundo caso se
refiere el artculo 2333, que concede accin para impedir un dao contingente o eventual. Al respecto,
debemos distinguir:
En los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas
indeterminadas: se concede accin popular (en este caso, debemos aplicar el artculo 948, derecho
a recompensa).
En los casos en que el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas
podr intentar la accin.

Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:

Dao en las cosas. La accin corresponder a todos los que tenan derechos en ella o con relacin
a ella, que hayan resultado menoscabados, artculo 2315. Debemos precisar que la enumeracin
del artculo no es taxativa y que la accin, por ejemplo, tambin podra interponerla el acreedor
prendario o hipotecario. Agrega el artculo que tambin puede reclamar la indemnizacin, pero slo
en ausencia del dueo, los meros tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la
obligacin de responder de la misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario.
Dao a las personas. Pueden intentar la accin, en primer lugar, la vctima principal o directa;
asimismo, pueden demandar las vctimas indirectas, esto es, aquellas que experimentan un dao a
consecuencia del experimentado por la vctima principal (son las llamadas vctimas por
repercusin). Tambin pueden intentar la accin los herederos de la vctima, lo que, por lo dems,
expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone en el artculo 2315. De dos maneras puede
accionar el heredero:
Invocando la accin que le corresponda al causante, vctima del delito.
Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le corresponde como vctima indirecta.
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B) Sujeto pasivo de la accin. La accin puede dirigirse contra:

El causante del dao (artculo 2316). El concepto de autor es ms amplio en el mbito del
Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe
considerarse como autor no slo al que ocasion el dao, sino tambin a quienes concurrieron a
provocarlo en calidad de cmplices o encubridores. Adems, el propio artculo 2316 establece dos
reglas fundamentales a este respecto:
Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha del dolo
ajeno sin ser cmplice en l (regla similar en materia contractual: artculo 1458).
A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios (artculo 2316, inciso
2). El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho. Es indudable que esta regla, seala Rodrguez
Grez, consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se
impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la
situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad, que el
obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l la intencin de
obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.
Contra las personas civilmente responsables.
Contra el que se aprovech del dolo ajeno.
Contra los herederos de todos los anteriores. Ello es lgico, porque la obligacin de indemnizar por
los daos provenientes de un hecho ilcito, se transmite a los herederos.

2. Caso de Responsabilidad Solidaria

Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la perpetracin del delito o
cuasidelito como autores, cmplices o encubridores.
Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:
En el caso del artculo 2323, inciso 2. Se responde a prorrata de las cuotas de dominio, por los
dueos de un edificio que causa un dao con ocasin de su ruina.
En el caso del artculo 2328, inciso 1. Se responde en partes iguales por quienes habitan la parte
del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa dao.

Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin produce obligacin solidaria de
indemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas. Se ha entendido que
esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario constituira una intil
repeticin de la regla del artculo 2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como maquinacin
fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. As, si varios
contratantes infringen una obligacin comn y media dolo en tal infraccin, sern solidariamente
responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de
responsabilidad contractual, por ende.

3. Extensin de la Indemnizacin
Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente resarcido. En consecuencia, la
indemnizacin deber abarcar tanto los perjuicios materiales -dao emergente como lucro cesante-, como
los morales.
Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse, cuando el dao se debi tambin o
parcialmente a culpa de la vctima: artculo 2330.
La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, s la atena. Esta regla del
artculo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la
responsabilidad depender de la cuanta del dao, para el legislador no es completamente indiferente o
inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor. En definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima del
dao, impone una compensacin de las culpas. La responsabilidad ser compartida, aun cuando en
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proporciones diferentes, dependiendo de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave

absorber a la ms leve, respondiendo el que incurri en la primera, por lo que exceda la segunda.

4. Cmulo de Indemnizaciones
Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras prestaciones que se
deban a la vctima por terceros con motivo del dao sufrido? Puede la vctima reclamar ambas
indemnizaciones o prestaciones?
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su vehculo: Puede
acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la indemnizacin que le debe la aseguradora?
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un enriquecimiento para la vctima; en
efecto, desde el momento que sta recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,-
no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara uno de los elementos de la responsabilidad
extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior indicndose que no resulta equitativo que el autor
del dao resulte beneficiado de la prestacin que un tercero haga a la vctima. En el caso del seguro, se
agrega, se llegara al absurdo que el contrato cedera en la prctica en favor de un tercero extrao, causante
del propio dao.
Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin del tercero significa o
no una reparacin integral del dao causado. Si la respuesta es afirmativa, el cmulo de indemnizaciones
sera inaceptable, pues implicara una doble indemnizacin o reparacin del dao. En cambio, si la
reparacin slo fuere parcial, sera procedente dirigirse en contra del autor, por la diferencia.

5. Extincin de la Accin Indemnizatoria

La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se extingue por los
modos generales de extincin de las obligaciones.
Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:
La renuncia. A diferencia de lo que acontece con la accin penal, la accin civil derivada de un delito
o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectar solamente al renunciante y a sus herederos.
La transaccin. De los arts 2449 y 2461 se desprenden las siguientes reglas:
La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la accin civil que nace de
un delito.
La transaccin slo surte efecto entre los contratantes.
Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros. Esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novacin. Por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de
los codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se
da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la
transaccin, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin
es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a
menos que dicha transaccin envuelva una novacin de la obligacin solidaria.
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando aqulla
envuelve novacin. Si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una
novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin.
La prescripcin (art 2332). La accin para reclamar la responsabilidad extracontractual prescribe en
el plazo de cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto.
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