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Luis G. Fernndez Budajir
Amaury A. Reyes-Torres
Juan E. Ulloa
Compilador:
Correccin y revisin:
Oliver Fernndez
Amaury A. Reyes-Torres
Ao:
2017
3
Contenido
Presentacin..7
Estudios legales
Juan E. Ulloa..16
La prctica, modelos y burcratas que matan la creatividad jurdica y lucha por lo justo
Amaury A. Reyes-Torres51
4
Flix Tena de Sosa.60
Amaury A. Reyes-Torres64
5
Aplicabilidad del referimiento en materia de embargo inmobiliario
Sylvio G. Hodos.140
El amparo electoral
Merielin Almonte157
6
Presentacin
De ah que, los propsitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ
son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la funcin
social del abogado, enfocndome en la difusin de la actualidad y del saber jurdico, ya
que para m, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que
por vocacin eligi la abogaca como su profesin.
Aprovecho la ocasin para agradecer a todos los escritores de esta edicin, sobre todo
a Amaury Reyes-Torres, Denny E. Diaz Mordn y Oliver Fernndez, quienes no solo
contribuyeron de forma desinteresada como correctores y revisores de este trabajo,
sino que tambin han sido de gran soporte para el crecimiento de AbogadoSDQ.
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ESTUDIOS LEGALES
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Inaplicabilidad de la presuncin de responsabilidad establecida por
el artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil
Introduccin
Interpretacin jurisprudencial del artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil
En Francia, hasta las postrimeras del Siglo XIX, las vctimas de los accidentes de
trabajo para ejercer su accin en responsabilidad civil tenan que ampararse en la
responsabilidad derivada del hecho personal del patrono, conforme a las
1 Abogado, fundador de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana UNIBE. Fue Presidente del
Colegio de Notarios. Autor de artculos y obras de Derecho. Miembro del Consejo de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio del D.N. Escogido en 1994 suplente del Presidente de la Junta Central Electoral. Designado
Presidente de la Suprema Corte de Justicia en agosto de 1997, ostent tambin la posicin de Pte. del Consejo del
Poder Judicial. Ces en ambas funciones en diciembre de 2011.
9
disposiciones de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, lo que significa que ellas
tenan que probar la falta del patrono segn el artculo 1315 del mismo Cdigo;
prueba muy pesada porque la mayora de los accidentes ocurran en ausencia de culpa
del patrono. Se deca en la poca: la culpa de la mquina, pues la nueva tecnologa, el
maquinismo, trajo como secuela la multiplicacin de los accidentes de trabajo y, por
ende, el aumento de las vctimas. Era preciso encontrar una disposicin legal que
dispensara a los trabajadores de probar la falta del patrono. Esta misma inquietud se
reflej en Blgica, donde rega el Cdigo Civil francs.
Se considera que fue el clebre jurista belga Laurent, el primero que en doctrina
defendi la interpretacin que el Tribunal de Bruselas le haba dado al artculo 1384,
lo cual hizo en el tomo XX de sus Prncipes de Droit Civil, obra aparecida en el ao
1876. La influencia ejercida por esa interpretacin sobre Laurent fue de una
importancia tal que cuando ste fue encargado de preparar un anteproyecto de
revisin del Cdigo Civil, concibi la responsabilidad por causa de las cosas
inanimadas de la manera siguiente: Se es responsable del dao ocasionado por causa
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de las cosas que se tengan en custodia. Sucede as con una mquina de vapor que hace
explosin. El propietario se presume culpable, salvo prueba en contrario. Laurent
justifica este texto bajo el predicamento de que no se innova, sino que se le da su
verdadera interpretacin al artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil.
Sin embargo, tenemos que destacar que, a pesar de que Blgica fue la cuna del
descubrimiento del artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil, su Corte de Casacin
vino a sumarse a la nueva interpretacin en el ao de 1904, o sea a los 33 aos de la
sentencia del Tribunal de Bruselas.
La discusin de la aplicacin del artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil a los
accidentes causados con vehculos de motor se planteaba en los trminos de que su
ocurrencia era debido a la mala conduccin del hombre, que lo haba convertido en un
instrumento en sus manos.
Es el hombre el responsable, pero por su hecho personal segn lo dispuesto por los
artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, y era preciso probar la falta. As tenemos una
11
sentencia dictada por la Corte de Bourdeaux que en fecha 23 de marzo del ao 1910
dijo que el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil no puede tener aplicacin,
puesto que no se trata del hecho de la cosa, sino que el dao era la consecuencia de la
mala conduccin del vehculo, es decir, del acto de un conductor, que era preciso
aplicar el artculo 1382 que visa todo dao cualquiera del hombre.
La Cmara Civil de la referida Corte de Casacin dijo por primera vez que los
accidentes de automviles son regidos por el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo
Civil en su sentencia del 29 de julio de 1924, pero la jurisprudencia se encontraba
frontalmente dividida en cuanto a su aplicacin. El asunto solo qued resuelto con
sentencia de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin, de fecha 13 de febrero de
1930, cuyo origen se remonta cuando el 22 de abril de 1925 fue atropellada por un
vehculo propiedad de la sociedad las Galeras Belfortaises, la nia Lisa Jand heur. En
esa sentencia se dijo en su ltimo Considerado: Pero considerando; que la ley para la
aplicacin de la presuncin que establece, no distingue segn que la cosa que haya
causado el dao fuera manejada, o no, por la mano del hombre; que no resulta necesario
que tenga vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar un dao, por unir el
artculo 1384, prrafo 1ro., la responsabilidad con la guarda de la cosa y no con la cosa
en s misma; de donde se sigue, que al fallar como ha hecho la sentencia recurrida ha
invertido el orden legal de la prueba y violado el texto legal citado.
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apreci que el propietario de un vehculo robado pierde la guarda del vehculo,
desplazndose la misma a manos del ladrn.
Como se observa, en esta sentencia por primera vez se sostiene que en virtud de la
presuncin que establece el artculo 1384, prrafo 1ro. no es necesario probar la falta
contra el guardin y que dicha presuncin no se destruye con la prueba de ausencia de
falta, ya sea que se pretenda probar la ausencia de falta del guardin o de los
empleados del guardin. Se reitera el criterio de que las nicas causas ante las cuales
cede la presuncin son el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o la falta
de la vctima. Dicha sentencia presenta una importancia particular y es que hace
aplicacin de la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas a una cosa que
haba sido puesta en movimiento por la accin del hombre como lo era la locomotora,
y es posible que nuestra Suprema Corte se haya visto influenciada por la sentencia de
las Camaras Reunidas de febrero de 9 en el caso de Jandheur.
En ese sentido, el criterio de que el artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil se
aplicaba al guardin de un vehculo de motor cuando se produca una colisin entre
dos o ms vehculos de motor fue una constante en nuestra jurisprudencia, como nos
lo recuerda la Primera Sala de la Suprema Corte de Justica en su sentencia nm. 919
del 17 de agosto de 2016, al referirse a sus sentencias nmeros 7, del 14 de enero de
13
2009, B.J. 1178; 74, del 25 de enero de 2012, B.J. 1214; 84, del 27 de junio de 2012, B.J.
1219. Para tomar partido en favor de la aplicacin del artculo 1384, prrafo 1ro. del
Cdigo Civil a la colisin de dos o ms vehculos de motor la referida Sala argument
en esa sentencia, en esencia, que los casos de demandas en responsabilidad civil que
tenan su origen en una colisin en la que ha participado un vehculo de motor poda
estar jurdicamente sustentada en la aplicacin del rgimen de responsabilidad del
guardin por el hecho de la cosa inanimada, establecida en el primer prrafo del
artculo 1384 del Cdigo Civil precisamente por el riesgo implicado en la conduccin
de un vehculo de motor y por la facilidad probatoria de la que se beneficia la vctima
en este rgimen al presumirse la responsabilidad del guardin por el dao causado
activamente por la cosa inanimada bajo su guarda.
Variacin de la jurisprudencia
El mismo criterio lo ratific dicha Sala mediante sentencias nms. 1036 del 14 de
septiembre de 20163 y 1327 del 7 de diciembre de 2016.4
Precisiones necesarias
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conductor o propietario del otro vehculo, hay que tomar en cuenta que ese criterio
debe ser interpretado dentro de los lmites fijados por las mismas sentencias que lo
consagran, lo que significa que en modo alguno se haya descartado esa
responsabilidad en todos los casos o circunstancias que ocurra un accidente causado
con o por un vehculo de motor. Esa responsabilidad del guardin de la cosa
inanimada es aplicable, por ejemplo, en el caso de un peatn o cuando no interviene
en el accidente otro conductor cuya falta pudiera constituir una causa eficiente del
dao causado o concurrir con la del primer conductor.
Es importante destacar que en caso de que una accin civil nacida a consecuencia de la
colisin de dos o ms vehculos de motor en las circunstancias a que se refiere la
sentencia 9 9 del 7 de agosto de 2 6 cuando quien interpone la demanda es uno
de los conductores o pasajeros del vehculo contra el conductor o propietario del otro
vehculo se demandare por ante la jurisdiccin civil sobre el fundamento del artculo
1384, prrafo lro. del Cdigo Civil, la misma no es nula, sino que el juez est en la
obligacin de darle la correcta calificacin, en virtud del principio Iura novit curia y
conocer el asunto en virtud de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, siempre que
respete el derecho de defensa de las partes, pero adems, el juez apoderado est en la
obligacin de instruir la causa de manera tal que se establezca quin ha sido el
conductor que ha cometido la falta. Es lo que se desprende de la sentencia nmero 53
del 3 de mayo de 2013, B.J. nmero. 1230.6
1. S.C.J. 11 agosto 1933, B. J. 277, pg. 1; 14 enero 1983, B. J. 866, pg. 32.
2. http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/documentos/ver_doc_fallos.aspx?ID=2014-4240
3. http://poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2010-1465.pdf
4. http://poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2006-3971.pdf
5. http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/consulta_expediente/documento_expediente_con
sultado.aspx?ID=80908
6. http://poderjudicial.gob.do/consultas/consultas_sentencias/detalle_info_sentencias.aspx?ID=
123020053
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El conflicto de competencia entre el Tribunal Superior Electoral y la
Junta Central Electoral
Juan E. Ulloa2
El Tribunal Constitucional expone que las diferencias que puedan surgir a partir de
una resolucin que se manifiesta sobre la solicitud de reconocimiento de un partido
poltico es un enjuiciamiento que no configura un conflicto de carcter contencioso
electoral ni partidario, sino que es una actuacin de naturaleza puramente
administrativa ejercida por un rgano constitucional.
2 Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM) y estudioso del
derecho electoral y procesal electoral.
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partidos polticos, pero en la sentencia comentada el Tribunal Constitucional ignora
otro prrafo de la misma obra, donde el autor explica que algunos actos
administrativos tienen ciertas caractersticas que los distinguen de la generalidad de
dichos actos, por lo cual su regulacin jurdica tambin es diferente, situaciones que
permiten agruparlos en categoras especiales; por ejemplo, el acto fiscal (realizado por
un rgano del poder pblico que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones), el
acto registral (realizado por el registrador u oficial de un registro pblico) o el acto
electoral.
Por lo tanto, las resoluciones de la Junta Central Electoral, rgano de poder pblico,
que admiten o rechazan la solicitud de reconocimiento de un partido poltico, son
decisiones administrativas que pueden crear, modificar, certificar o extinguir
derechos, en este caso derechos polticos electorales, es decir, que estamos ante un
acto electoral en su sentido estricto que cuando se torna litigioso constituye un asunto
contencioso electoral.
Esto quiere decir que en aplicacin del artculo 214 de la Constitucin, el Tribunal
Superior Electoral es el competente para conocer sobre los conflictos que se derivan
del reconocimiento o no de los partidos polticos por parte de la Junta Central
Electoral. Esto tiene su fundamento tcnico-jurdico, pues la jurisdiccin especializada
en materia electoral es la que garantiza la mejor instrumentacin de toda actuacin
que involucre derechos polticos electorales, dada la naturaleza del asunto y la
especial preparacin de los jueces, los cuales estn llamados a ser los ms
experimentados administradores de la justicia electoral.
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es el Consejo General del Instituto Federal Electoral y en caso de que la solicitud tenga
respuesta negativa la resolucin deber publicarse en el Diario Oficial de la
Federacin y podr ser recurrida ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin.
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El principio de congruencia en los procesos de amparo
Roberto Medina Reyes3
La congruencia es un principio procesal que armoniza la decisin de los jueces con las
pretensiones formuladas por las partes. Este principio est estrechamente vinculado
con el debido proceso, porque disminuye la discrecionalidad de los jueces a los fines
de obtener sentencias fundadas en Derecho congruente. En otras palabras, el principio
de congruencia constituye una garanta del derecho a la tutela judicial efectiva, pues
limita la decisin del juez al objeto de la accin y a los actos del procedimiento que
componen el proceso judicial.
Ahora bien, los jueces pueden incurrir en incongruencia an en los casos en que
evalan las pretensiones de las partes. Y, es que, el principio de congruencia puede
adoptar dos modalidades: (i) una externa que se refiere, como sealamos
anteriormente, a la concordancia entre la sentencia y las pretensiones de las partes; y,
por otro lado, (ii) una interna, relacionada con la coherencia que debe existir entre la
parte dispositiva de la sentencia y las motivaciones otorgadas por el juez. En sntesis,
el principio de congruencia procura que en el proceso judicial exista coherencia entre
la pretensin y la oposicin; entre los hechos afirmados por las partes y los elementos
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de prueba aportados; entre la accin deducida y la sentencia; y, finalmente, entre la
parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia[5]. A continuacin nos detendremos
a analizar la incongruencia que se produce por una situacin interna en la propia
sentencia, pues es la modalidad que ms se origina en las decisiones de amparo.
As las cosas, es evidente que las sentencias emitidas en los procesos de amparo son
susceptibles de ser revocadas por desconocer totalmente las pretensiones de las
partes. Sin embargo, al tratarse de un proceso no sujeto a formalidades en el cual el
juez puede, como garante de la tutela judicial efectiva, adoptar de oficio todas las
medidas requeridas para garantizar la supremaca constitucional y el pleno goce de
los derechos fundamentales (artculo 7.11 de la Ley No. 137-11), es poco probable que
se produzca una incongruencia por una situacin externa. En estos casos, el
recurrente debe probar que el juez de amparo no actu de oficio al recalificar la
naturaleza de la accin o, en cambio, al adoptar medidas que se aparten de las
solicitadas por las partes, es decir, que el juez de amparo actu desconociendo
arbitrariamente alguno de los elementos objetivos que caracterizan la accin. Por
ejemplo, la accin de amparo procura la proteccin de derechos fundamentales, por lo
que el juez debe comprobar si existe o no una vulneracin a dichos derechos y, en
consecuencia, adoptar medidas que garanticen su proteccin (artculo 72 de la
Constitucin). Si el juez adopta medidas contrarias a la proteccin de los derechos
reclamados se incurre en una incongruencia externa por inobservar la causa petendi
de la accin.
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concomitantemente como causa de inadmisin de la accin de amparo porque la
aplicacin de una excluye la aplicacin de la otra; es decir, que si la accin de amparo es
inadmisible por la existencia de otras vas efectivas no puede ser al mismo tiempo
inadmisible porque es manifiestamente infundada. Este tribunal es de criterio que la
concurrencia de ambas causales de inadmisibilidad constituye una incoherencia
insalvable que viola el principio de congruencia, provocando que se excluyan
mutuamente; de manera que la decisin recurrida refleja una severa contradiccin de
motivos que deja sin fundamento la decisin atacada[9].
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pruebas, circunstancias fcticas y los actos procedimentales aportados por las partes.
Pero, sobre todo, debe ser congruente con los motivos que fundamentan la decisin.
Es por esta razn que el juez de amparo no puede inadmitir una accin de amparo por
las tres causales del artculo 70 de la Ley No. 137-11 porque dichos medios son
incompatibles entre s. Y, es que, una accin no puede ser inadmisible por su notoria
improcedencia y al mismo tiempo existir otras vas judiciales ms efectivas para
tutelar los derechos reclamados. Este reproche realizado a las sentencias de amparo, a
nuestro entender, es susceptible de ser retornado en contra de los escritos de defensa,
por lo que la solicitud de inadmisin por varias causales del artculo 70 debe ser
rechazada por el juez de amparo por vulnerar el principio de congruencia. En estos
casos lo que abunda s daa, por lo que la utilizacin simultnea de las causales de
inadmisin de la accin de amparo debe generar su rechazo por ser insalvablemente
incoherente.
[1] Devis Echanda, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo II. Editorial Universidad: Argentina. p.
533.
[2] CSJCR, Sala Constitucional, sentencia de fecha 15 de febrero de 1994, No. 0923-0923-94.
[3] SCJ, 1ra Sala, sentencia de fecha 14 de agosto de 2013, No. 40. B. J. 1233.
[4] SCJ, 1ra Sala, sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, No. 25. B. J. 1240.
[5] Vase: Zambrano Pasquel, Alfonso. El principio de congruencia y el principio iura novit curia.
Disponible: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/26012014/dp-
principio_congruencia_iura.pdf, ltima visita en fecha 12 de diciembre de 2016.
[6] CCC, sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006, Auto No. 305/06.
[7] CCC, sentencia de fecha 18 de mayo de 2004, Auto No. 063/04.
[8] Zambrano Pasquel, Alfonso. op. cit. p. 8. Citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[9] TC, sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, No. TC/0029/14. En cuanto a este aspecto ver
tambin TC/0306/15 de fecha 25 de septiembre del 2015.
[10] Perdriau, Andr. La pratique des arrets civils de la Cour de cassation, prncipes et mthodes de
rdaction. p. 245, nm. 730.
[11] Estevz Lavandier, Napolen. La Casacin Civil Dominicana. Santo Domingo: Editora Corripio. Ao
2010. p. 364.
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Reconocimiento de la personera jurdica y capacidad procesal de
las sociedades comerciales en Repblica Dominicana
Jos R. Logroo Morales4
En una reciente sentencia[2] del mes de Enero del 2016, la Primera Sala de lo Civil y
Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en ocasin de una fusin de expedientes,
aborda la interpretacin del artculo 5 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11
sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y
el artculo 28 de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil en lo relativo a la personalidad o
personera jurdica de las sociedades comerciales.
Entendemos que la mencionada decisin de la SCJ sin ambigedad alguna resalta que
esas sociedades comerciales existen desde que son matriculadas en el Registro
Mercantil al considerar en su lnea argumentativa el reconocimiento del artculo 5 de
la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11 el cual dispone que: Las sociedades
comerciales gozarn de plena personalidad jurdica a partir de su matriculacin en el
Registro Mercantil, a excepcin de las sociedades accidentales o en participacin aun
estableciendo de manera expresa que la capacidad para actuar en justicia de las
sociedades comerciales est supeditada a la inscripcin en el RNC. Otra inferencia
abierta que marca esta sentencia es para el caso de sociedades que no han sido
matriculadas en el Registro Mercantil[4], pero de existencia previa a la entrada en
vigencia de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil y, es que tanto su existencia como
capacidad procesal pudiesen ser probadas (entre otros documentos y escritos)
mediante los documentos constitutivos tradicionales que sealaban los artculos
derogados del Cdigo de Comercio relativos a las sociedades comerciales. Jorge
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Barrera Graff define las sociedades irregulares como tanto aquellas que no cumplen
las formalidades y requisitos para su constitucin y para su funcionamiento, como
aquellas que se exteriorizan ante terceros, celebrando negocios jurdicos, sin estar
inscritas en el Registro de Comercio.[5]
Por otro lado el catedrtico mejicano Roberto Mantilla Molina seala que: la
multiplicidad de exigencias legales para la creacin de una sociedad mercantil, tiene
como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer alguna de ellas, lo que
provoca la irregularidad de la sociedad. En ese mismo sentido agrega que: el
problema de las sociedades irregulares, no puede, en realidad, desaparecer nunca, pues
siempre habr quienes por ignorancia, descuido o mala fe, dejen de cumplir con las
normas jurdicas, que por esencia, son susceptibles de violacin. Pero menos puede
desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que s pueden
conducir a una mayor perfeccin a las sociedades que los satisfagan, crean,
necesariamente una causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su
observancia.[6]
24
las sociedades accidentales aparentan no tener otra va ms que inscribirse en el RNC
para tener capacidad para actuar en justicia.
[1] El tratadista mejicano Joaqun Rodrguez en su obra Tratado de Sociedades Comerciales, pgina
118 y siguientes nos comenta sobre la el origen y evolucin del concepto de personalidad moral.
[2]http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-5103.pdf
[3] As categoriza la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil a las personas e instrumentos con aptitud o
susceptibles de realizar actividades comerciales.
[4] El Derecho Mercantil reputa como sociedades irregulares a las que entre diversidad de enfoques,
criterios y razones no estn inscritas en el Registro Mercantil o Registro Pblico de Comercio.
[5] Barrera Graf, Jorge. Derecho Mercantil. Primera Edicin 1991. Pg 80.
[6] Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. Vigsimo sexta Edicin 1989. Pg 241.
[7] El artculo 30 de la ley 11-92 o Cdigo Tributario modificado por la ley 166-97 de manera expresa
seala que han de entenderse o denominarse en comn como la Administracin Tributaria tanto la
Direccin General de Impuestos Internos como la Direccin General de Aduanas teniendo ambos
rganos como superior jerrquico administrativo lo que hoy es el Ministerio de Hacienda.
25
[8] http://dgii.gov.do/legislacion/normas/Documents/norma05-09.pdf
[9] http://dgii.gov.do/legislacion/normas/Documents/norma02-11.pdf
[10] La norma 05-09 de la Direccin General de Impuestos Internos (DGII) define la Sociedad
Accidental o en Participacin como el contrato convenido de manera verbal o escrita entre dos o ms
personas que tienen la calidad de comerciantes, quienes toman el inters en una o ms operaciones
comerciales determinadas y transitorias, sin estar las mismas sujetas a requisitos de forma ni
matriculacin de conformidad a la Ley de Sociedades
[11] El artculo 13 de la Ley 479- 8 dispone que Las sociedades comerciales, a excepcin de las
sociedades accidentales o en participacin, existirn, se formarn y se probarn por escritura pblica o
privada debidamente inscrita en el Registro Mercantil.
[12] El primer prrafo del artculo 3 de la Ley 479-08 modificado por la Ley 31-11 reconoce la
existencia de la sociedad accidental pero no su personalidad jurdica.
[13] El procedimiento de Fijacin de Domicilio de sociedades comerciales extranjeras encuentra su
fundamento en el artculo 13 del Cdigo Civil y en lo que hoy es el artculo 50 de la Constitucin. No
estuvo contemplado en una ley especial y entre sus propsitos estaba el de exonerar a las sociedades
extranjeras de la obligacin consignada en el artculo 16 del Cdigo Civil modificado por la Ley 845 del
1978 y en los artculos 166 y 167 del Cdigo de Procedimiento Civil que obligaba al extranjero
transente o interviniente voluntario a prestar fianza prestar fianza para el pago de las costas y de los
daos y perjuicios resultantes de litis.
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Criterios para la liquidacin de gastos y honorarios de abogados:
ajuste por inflacin, soberana apreciacin del juez o aplicacin
taxativa de la Ley 302-64?
La Ley 302 sobre Honorarios de Abogados, del 18 de junio de 1964, modificada por la
Ley No. 95-88, del 20 de noviembre del 1988, establece los montos mnimos de los
honorarios que deben ser cobrados por los abogados en el ejercicio de su labor
profesional en justicia o fuera de ella e indica que se determinaran los mismos, con
arreglo a la ley. Es decir, las tarifas expresamente establecidas en su artculo 8.
Conforme las disposiciones de dicha ley, en su artculo 9, los abogados deben someter
un estado detallado, contentivo de los gastos y honorarios ante el Juez
correspondiente, para su aprobacin.
Visto lo anterior, los montos establecidos en la ley 302, a lo largo de sus 52 aos de
vigencia, en la actualidad, resultan ser una referencia prcticamente simblica, pues ni
los abogados, ni los jueces, suelen someter o aprobar partidas conforme las tarifas
legales expresas del artculo 8, pues se trata de montos que han quedado totalmente
obsoletos.
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Tributario y decide conforme a los resultados de la aplicacin de dicha ley. (Auto 21-
2015 de fecha 9 de marzo del 2015. Presidente SCJ)
En cuanto al ajuste por inflacin, el artculo 327 del Cdigo Tributario establece lo
siguiente: El Poder Ejecutivo ordenar para cada ao calendario un ajuste por
inflacin en base a la metodologa establecida en el Reglamento, basada en el ndice de
los Precios al Consumidor del Banco Central.
Por otra parte, nos encontramos con el criterio de un Tribunal de Primera Instancia,
donde el juez motiva que ajusta las partidas a lo justo y til, considerando tanto las
disposiciones de la ley que rige la materia, como la devaluacin de la moneda respecto
al momento de promulgarse la ley No. 302 (Auto 034-2016-SADM-00216 de 17 de
agosto del 2016. Primera Sala Civil y Comercial del JPI del D.N.).
Es preciso sealar, que el auto 48-2013 dictado por el Presidente de la Suprema Corte
de Justicia, busca llamar la atencin sobre los criterios de valoracin de las partidas de
los gastos y honorarios, toda vez que el mismo fue solicitado y aprobado por un monto
de RD$20,515.00. Sin embargo, se deja claramente establecido que por la aplicacin
del ajuste de las tarifas de la ley, el monto hubiese sido de RD$440,387.88.
Si verificamos por ejemplo, el caso de la Ley 479-08 modificada por la ley 31-11 sobre
Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la
propia ley establece en su artculo 91, un mecanismo particular para el ajuste por
inflacin de los montos mnimos de Capital Social, otorgando la facultad reglamentaria
al Ministerio de Industria y Comercio para ajustarlos conforme los ndices de precios
al consumidor publicados por el Banco Central de la Repblica Dominicana como
referente indexatorio.
Por igual es ajustada por inflacin la Contribucin Especial establecida en la ley No.
91, del 3 de febrero del 1983, que instituye el Colegio de Abogados, conforme el
indicador de precios al consumidor del Banco Central de la Repblica Dominicana
(Resolucin No. 024-2016 de 12/10/2016 de la DGII y la Circular No. 052 21/10/2016,
de la Direccin General de Administracin y Carrera Judicial).
29
liquidacin de los estados de gastos y honorarios de los abogados, de manera
vinculante para todos los tribunales.
30
La especial trascendencia o relevancia constitucional
Induccin a la problemtica
El Licenciado Eduardo Jorge Prats, sobre el asunto planteado sostiene que el requisito
de la especial trascendencia o relevancia constitucional como condiciones de
admisibilidad de la revisin contra decisiones jurisdiccionales violatorias de los
derechos fundamentales fue establecido por el legislador, inspirado en los modelos
alemn y espaol, como una manera de evitar la sobrecarga de un Tribunal
Constitucional que, como el dominicano, por dems, no puede vlidamente funcionar
a travs de Salas, como ocurre con la mayora de sus homlogos.
Como se trata de una novedad legislativa, plasmada en la ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de la Repblica Dominicana,
que viene a formar parte de la implementacin de nuevas figuras en el sistema de
justicia constitucional, existen autores que estiman que en los primeros tiempos del
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Tribunal Constitucional, ste rgano sea ms flexible en la admisin de modo que
paulatina y progresivamente se vaya generando un corpus de precedentes
constitucionales, que al tiempo de servir de brjula a los jueces ordinarios, permita
disuadir a los potenciales violadores de la Constitucin y de los derechos
fundamentales.
Este autor analiz cada uno de los casos que fueron reconocidos por el Tribunal
Constitucional Espaol, en su sentencia 155/2009, de fecha 25 de junio de 2009 y, al
leer su contenido tambin est de acuerdo en que no estamos ante una determinacin
definitiva ni cerrada, pudiendo por tanto ampliarse o reducirse.
Del contenido de los prrafos anteriores podemos advertir que conforme al criterio de
los especialistas citados, la causa principal que ha generado el establecimiento del
requisito de especial trascendencia constitucional o relevancia constitucional, ha
sido la imperiosa necesidad de impedir que el Tribunal Constitucional, como rgano
especializado caiga en mora o retrasos por tener que observar y dar tratamiento
igualitario a todas las acciones que les son sometidas.
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como Argentina, Espaa y Alemania. Pases en los cuales luego de establecido el
Tribunal Constitucional, han tenido que establecer esta condicin para la admisin de
ciertos casos.
Al recabar informacin que arroje luz sobre lo que debe entenderse por especial
trascendencia o relevancia constitucional nos encontramos con una sentencia emitida
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por la Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, donde
declar inadmisible un recurso de revisin en contra de una sentencia que en materia
de amparo haba sido dictada por el Tribunal Superior Administrativo, bajo el criterio
siguiente: Considerando, que en la especie, luego del examen de los argumentos
expuestos por la impetrante y del estudio de los documentos que integran el expediente
se ha podido establecer que el asunto ventilado no tiene la especial trascendencia o
relevancia constitucional que deba ser solucionado por la va del amparo y que amerite
ser conocido y resuelto por la jurisdiccin constitucional, por lo cual tambin es
inadmisible.
Si bien la ley no determina los casos que deben ser entendidos como de especial
trascendencia o relevancia constitucional, no menos evidente es que dentro de su
ejercicio, corresponde al Tribunal Constitucional expresar tales criterios.
Al recabar informacin para sustanciar este pequeo esbozo nos encontramos con la
reciente sentencia TC/0007/12, de fecha 22 de marzo del ao 2012, en la cual nuestro
Tribunal Constitucional, expres que la especial trascendencia o relevancia
constitucional, solo se configura, entre otros, cuando se presenten las siguientes
situaciones:
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que introduzcan respecto a estos ltimos un problema jurdico de trascendencia
social, poltica o econmica cuya solucin favorezca en el mantenimiento de la
supremaca constitucional.
Con relacin al particular que nos llev a redactar el presente escrito, sobre la especial
transcendencia o relevancia constitucional, los jueces disidentes sustentaron que:
25. Sin embargo, an en caso del amparo constitucional definido en los prrafos
anteriores no sera razonable ni cnsono con la realidad que en sus primeras sentencias
el Tribunal Constitucional aplique la figura de la especial trascendencia o relevancia
constitucional, porque carecemos de precedente y de jurisprudencia y todos los temas
vinculados a los derechos fundamentales sern relevantes durante un tiempo
considerable.
Fuentes Consultadas:
Ley No. 7-11, Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales,
promulgada el 13 de junio de 2011.
Ley 6/2 7, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/ 979, de de octubre, del
Tribunal Constitucional Espaol.
Tribunal Constitucional de Espaa. Primera Sala. Auto 188/2008, de 21 de julio de 2008. BOE nm.
200, de 19 de agosto de 2008.
Tribunal Constitucional de Espaa. Pleno. Sentencia 55/2 9, de 25 de junio de 2 9.
Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional. Sentencia de fecha 21 de
septiembre del ao 2011. Caso Inversiones El laurel, S. A. vs Direccin General de Impuestos Internos
(DGII). Repblica Dominicana.
Eduardo Jorge Prats. Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales, Santo Domingo, Repblica Dominicana. Impresin Amigos del Hogar
2011.
David Ortega Gutirrez. La especial trascendencia constitucional como concepto jurdico
indeterminado. De la reforma de 2007 de la LOTC a la STC 155/2009, de 25 de junio 2009.
Francisco Javier Daz Revorio. Tribunal constitucional y procesos constitucionales en Espaa.
Ana Espinosa Daz. El recurso de amparo: problemas antes, y despus, de la reforma. Barcelona 2 .
Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia TC/0007/12, de fecha 22 de marzo del ao 2012.
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Estado de cosas inconstitucional en las crceles dominicanas
Roberto Medina Reyes
37
constituyen una responsabilidad esencial de los poderes pblicos. De modo que al
tratarse de un derecho innato su titularidad recae sobre todas las personas,
independientemente de su raza, condicin social o econmica, edad, sexo, ideas
polticas o religiosas. Por tanto, el respeto de la dignidad humana no se encuentra
condicionado a la buena conducta del ciudadano, sino que es un atributo esencial de
su condicin como persona humana, por lo que los rganos del Estado deben
garantizar que todas las personas, incluyendo aquellas que han sido condenadas por
cometer ilcitos penales, reciban un trato que respete plenamente su dignidad. En
otras palabras, hombres vivos o muertos, sanos o enfermos mentales, ciudadanos
cumplidores de la ley o delincuentes enemigos de la sociedad, personas maduras o
simples vulos fecundados, personas robustas o criaturas malformadas, son sujetos
capaces de dignidad, una dignidad que comienza desde la concepcin y se prolonga
ms all de la muerte (en este ltimo sentido, Jorge Prats: 154).
Esto resulta totalmente lgico, pues en una crcel sobrepoblada, como es el caso de La
Victoria que est estructuralmente preparada para recibir 1,000 personas pero posee
ms de 7,900 internos, es evidente que las autoridades no pueden suplir los bienes y
servicios bsicos demandados por los internos, surgiendo un lucrativo y prspero
negocio a lo interno del recinto. A modo de ejemplo, es oportuno destacar el caso de
Miguel Minaya, interno en la Penitenciara de La Victoria, que pag RD$60,000.00 por
una celda ubicada en Alaska, la cual comparte con otras 2 personas, y
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RD$80,000.00 aproximadamente para espacios adicionales para una nevera y un
botelln de agua (El teln del infierno, Listn Diario 30 de marzo de 2016). Por tanto,
es claro que el hacinamiento en las crceles del viejo modelo genera corrupcin as
como ambientes insanos y totalmente inseguros que resultan abiertamente contrarios
a la Constitucin.
Ahora bien, es importante aclarar que si bien es cierto que el estado de cosas
inconstitucional es una figura que se le atribuye a la Corte Constitucional de Colombia,
no menos cierto es que la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica ha
utilizado tcnicas jurisprudenciales similares para promover reformas estructurales
en mbitos de polticas pblicas. Por ejemplo, en ambos pases se han adoptado
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medidas generales para superar el estado crtico que caracterizaba su sistema
carcelario. En el caso de la Corte Suprema estadounidense, a travs de la sentencia
Brown v. Plata se valid la liberacin de 45,000 internos por las condiciones
inhumanos en las cuales se encontraban, pues dichas condiciones vulneraban su
derecho a no sufrir castigos crueles e inhumanos consagrado en la 8va enmienda del
Bill of Rights (Sentencia No. 09-1233 del 23 de mayo de 2011). Por otro lado, en
Colombia se reconoci, en dos ocasiones distancias, el estado de cosas
inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano, por lo que la
Corte Constitucional orden una serie de medidas a corto y largo plazo para que las
autoridades redujeran la cantidad de internos en los recintos y, sobre todo, para que
se garantizara la prestacin eficiente de los servicios bsicos (T-388/13 y T-153/98).
Finalmente, slo recordar una de las frases de Nelson Mandela: no puede juzgarse a
una nacin por la manera en que trata a sus ciudadanos ms ilustres, sino por el trato
dispensado a lo ms marginados; esto es, entre otros, a aquellas personas que se
encuentran privadas de su libertad. De modo que si la Repblica Dominicana
realmente se fundamenta en el respeto de la dignidad humana (artculo 7 de la
Constitucin), es necesario el esfuerzo coordinado de todas las autoridades a fin de
humanizar la penitenciaria y lograr la transformacin integral al nuevo modelo
penitenciario.
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De la prctica, de los modelos y burcratas que matan la creatividad
jurdica, y de la lucha por lo justo
La obra de los profesores Henri, Lon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, con
la cual estudi la licenciatura en Derecho, dej huellas profundas en mi formacin
jurdica, en particular, el volumen I de la parte primera. Tanto es as, que para
consultas, suelo recurrir a ella, como fuente primigenia.
La Introduccin al Estudio del Derecho Civil es una materia no solo fascinante, sino
determinante para la formacin jurdica de los estudiantes. Es abarcadora, pues
comprende las bases generales del Derecho Civil y de numerosos Principios Generales
del Derecho, vlidos incluso para otras materias.
Con el paso del tiempo fui profesor de esa materia por varios aos en la UNPHU,
incursionando en ella con ms profundidad. Hay pasajes de ese volumen que no se me
olvidan.
Esa difcil tarea obliga a profundizar en el estudio del Derecho. Pero, sin desconocer
las realidades imperantes en la prctica. Se hace necesario entonces conjugar la teora
con la prctica (No.18, pg. 31), pues muchas veces no marchan en armona.
Sobre el papel de los notarios, los mencionados profesores dicen que adems de dar
forma autntica a los actos otorgados por los particulares, conservar el original,
expedir copias, de su rol de escribas oficiales, -y en nuestro pas, agregamos, de
legalizar firmas-, las clusulas o frmulas nuevas que estudian y proponen son
susceptibles de lograr gran repercusin prctica; por ejemplo, ellos son los que han
modificado la economa de los regmenes matrimoniales. Desgraciadamente, temerosos
de comprometer su responsabilidad y la de sus clientes, los notarios no siempre dan
pruebas de mucha iniciativa y audacia, y prefieren atenerse a frmulas que han sido ya
experimentadas (No.97, pg. 54).
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Adems, de la razn resaltada en negritas, entendible por dems, siempre me he
preguntado por qu en nuestro medio la creatividad en la elaboracin de clusulas
matrimoniales, -para citar un caso-, ha estado ausente. Como profesor que tambin fui
de Regmenes Matrimoniales en la misma UNPHU, s que en esa materia, al igual que
en Sucesiones y Liberalidades, si bien es imprescindible dominar a perfeccin la
tcnica, tambin hay mucho espacio para el arte, para la creacin, pues hay mrgenes
legales que lo permiten.
Y es que, en nuestro medio ponerse creativo, o salirse del molde, puede resultar
problemtico para el cliente, y tambin para el intrpido artista. Presentar algo fuera
de comn, -aunque est correcto, aunque no sea contrario a la ley-, ante una oficina de
registro de ttulos, oficiales del estado civil, de registro mercantil, tribunales o bancos,
puede resultar conflictivo, traumtico, frustratorio, y peor an, daino para la salud
del creativo. Si la nueva forma presentada, o su variante, implica poner el cerebro a
trabajar, o requiere que el operario se ponga a estudiar, el asunto se complica mucho
ms.
Mucho disfruto como notario, asesorar, presentar propuestas para asuntos concretos,
pero siempre bajo la advertencia de que no s si en la prctica funcionaran, si seran
entendidas por ciertos operadores. Confieso que solo he podido hacerlo en contadas
ocasiones. Es muy difcil que llanamente se comprenda, -y es de lamentar-, que un
contrato matrimonial no tiene que ser nicamente para adoptar el rgimen de
separacin de bienes. Pueden existir convenciones matrimoniales por razones
diversas, aun bajo el rgimen de la comunidad legal de bienes, o para adoptar el
rgimen de la comunidad reducida a los gananciales, lo cual es posible en nuestra
legislacin.
Desde luego, habra que estar preparado para cuando el operario, al ver un
documento distinto al de todos los das, le cambie el rostro, y le diga que no le va a
recibir eso, que eso est mal, y si eres insistente (que en la prctica equivale a necio)
podras lograr que, de mala gana y para salir de ti, te remita a hablar con su superior.
Esta otra fase ante el jerarca, que suele tomar mucho tiempo, puede ser igualmente
frustratoria. Es que, tristemente, estamos atados al modelo, a formatos, y hasta a
frmulas entendidas como cuasi sacramentales.
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Es importante aclarar, que no renegamos el uso de formularios. Por el contrario, ellos
son de suma utilidad. Suelo usarlos siempre que conozca su origen, su autor. En
materia de procedimiento civil vienen a mi memoria Chauveau et Clandaz (Formulaire
Gnral et Complet de Procedure Civile); Hctor Barn Goico de Castro (Monografa
del Alguacil o Curial); Jottin Cury (Formularios Anotados del Procedimiento Civil
Dominicanos); Juan Manuel Pellerano Gmez (Gua del Abogado); Salvador Jorge
Blanco (Formulario de las Vas de Ejecucin); y de nuevo Jottin Cury (Los Recursos),
entre otros. De esta ltima obra, a la hora de redactar un recurso de casacin, siempre
tengo presente el ejemplo del caso Ron Surez Hnos., C. Por A., contra Lou Scharf.
Empero, es muy difcil nadar contracorriente. En alguna ocasin acudi ante m una
persona, que solo tena un original de un poder otorgado ante un cnsul dominicano
en el extranjero pero que necesitaba presentarlo en distintos lugares. Le dije que
poda hacerse una transcripcin o vaciado de dicho documento en un acto autntico,
del cual el notario poda expedir copias ulteriores, y santo remedio. Se hizo tal acto, se
expidi la copia de dicho acto autntico que contena el vaciado del poder, pero la misma
no fue aceptada en el registro de ttulos. Eso lo haba escuchado de viejos notarios, y
tiene base legal en el artculo 1328 del Cdigo Civil, y de manera ms general, en el poder
certificante inherente a la funcin notarial; pero no funcion en la prctica. Tampoco es
aconsejable ser muy creativo a la hora de redactar poderes. Una vez redact un acto
autntico que detallaba letra a letra (a, b, c, d) cada actuacin encomendada y dio
mucha dificultad en la prctica: Operario, por favor lea bien la letra h), que all
encontrar lo atinente a esta gestin.
Ahora les traigo un ejemplo de una prctica impuesta por operarios, contra legem. Las
actas de convenciones y estipulaciones para divorcio por mutuo consentimiento, no
requieren testigos. Pero un mal da, las Salas de Familia del Distrito Nacional,
decidieron como parte de una nueva poltica que s deban llevar, y en esa virtud no
aceptaron un acto autntico redactado por m, sin ponerle testigo. Un fuerte reclamo
recay sobre m persona, por ese aparente error. Me pregunt, Me habr equivocado?
43
Revisada la ley, cerciorndome que no, ped cita para conversar con el juez y defender mi
acto. Finalmente el juez me dio un chance, me dijo que tena razn, pero que en lo
adelante a tales actos le estn exigiendo testigo. Aprend la leccin, por ello, a partir de
entonces, ese tipo de actos llevan testigo. El huevo es ms frgil que la piedra, y el que
no se adapta al sistema, fracasa. No se puede vivir el da a da librando solitarias batallas
que desgastan. De todos modos me pregunto: En la prctica, podemos hablar de
testigos, existen?
Cierto es que la ley as lo requiere, pero no me parece para nada justo, equitativo. Me
pregunto, Por cul razn se elimin para las S.R.L y se mantuvo con las E.I.R.L.,
cuando de todos modos los bancos se ven forzados a hacer ese trmite de manera
diferente a como se indica en la Ley; y cuando debera haber mayor facilidad para la
constitucin de E.I.R.L? No pone ese trmite econmico y bancario, un freno para la
formacin de tales empresas, y por ende, de pequeos negocios? Me parece que s.
44
prctica, el Registro Mercantil aplica dicho mtodo a otros casos, como veremos ms
adelante.
Eso me record una pregunta que le hice a un oficial del estado civil en el mismo
tenor. Ocurre que para declarar el nacimiento de una criatura, el plazo actual es de 60
das a partir del alumbramiento (Art. 39 Ley 659 sobre Actos del Estado Civil,
modificado por la Ley 13-93 del 22 de junio de 1993). La ampliacin por ley del plazo
de 30 a 60 das fue ms que justificada. Sin embargo, el artculo 70 de la Ley 659,
establece que la declaracin de defuncin se har dentro de las 24 horas de ocurrida, y
si no se hace, es necesario proceder a una declaracin tarda, como se indica en el
artculo 41 de dicha Ley. Dicho artculo 70 no ha sido objeto de modificacin.
Qu trmites tan absurdos, cunto tiempo tienen que invertir los familiares como
sabuesos -de la oficiala, a la fiscala, a los tribunales, de nuevo a la oficiala-; cunto
tiempo y dinero gasta el Estado dndole vueltas a algo que carece de toda lgica!
Le pregunt al oficial del estado civil que por cul razn tambin
administrativamente no llevaban ese plazo a das o a 6 das como ocurre con los
nacimientos, lo cual es ms que razonable y se evitara toda esa locura. Me respondi
igualmente no podan violar la Ley, cuando de todos modos, al extender el plazo de 24
horas unas cuantas horas ms, como ocurre en la prctica, ya la estaran violando.
Cierto que el legislador ha debido intervenir, en este y en el caso que antes mencion,
pero no lo ha hecho, ni puede intervenir en todos los casos. Y mientras tanto?
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Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, -fundado en un fanatismo
innecesario-, manda a que el juez de amparo dicte su decisin el mismo da de la
audiencia. En la prctica, tal mandato puede resultar avasallante y muy peligroso.
Muchos jueces, por suerte, suelen reservarse el fallo para otra fecha, para darse la
oportunidad de estudiar mejor el asunto. Se trata de una prctica de prudencia, que es
conveniente muchas veces para poder impartir una mejor justicia; mas ciertos castos
dirn que ese proceder es contra legem.
El Cdigo de Trabajo en su artculo 531 lnea 3 dice que luego de la audiencia las
partes disponen de un plazo de 48 horas para presentar escritos, lo cual viola el
principio de contradiccin, ya que las partes escriben simultneamente, cada una por
su lado, random. Pero eso no es lo relevante ahora, dicho prrafo textualmente
expresa: En el curso de las cuarenta y ocho horas siguientes pueden las partes ampliar
su observaciones y argumentos, en escritos mecanografiados a dos espacios.
Resulta que la prctica de los tribunales de trabajo ha hecho de ese plazo de 48 horas
un plazo ms prolongado. Por ejemplo, si la audiencia es un martes, los abogados
pedirn al juez que el plazo de 48 horas comience a contarse a partir del lunes
siguiente, y sern complacidos por el juez, contra legem. Pero esa prctica no hace otra
cosa que corregir el error de haber contemplado un plazo ms breve que un
relmpago, para tales escritos. Pero para los puristas de la ley, eso sera tambin
contra legem? De otro lado, el escrito ser tomado en cuenta por el juez, aun sea hecho
a un espacio, o escrito a mano. A nadie se le podra ocurrir lo contrario. Esta ltima
parte es sin dudas un ripio jurdico. El texto transcrito ha devenido en letra muerta.
Podra decirse que ha quedado derogado por desuso o por la propia prctica que
hace costumbre? No s, pero demuestra que podemos sobrevivir inaplicado u
obviando textos sin sentido lgico.
No puedo abundar ms sobre este punto. Es la rebelin del jurista ante lo injusto. No
me adentrar en la filosofa, solo regresar al volumen I, primera parte de los
Mazeaud, a la problemtica de la derogacin por desuso (No.87, pgs.137-138), a la
espinita de que la necesidad de seguridad es primordial, pero no en el grado de
imponer el respeto a una ley injusta (No.7, pg. 2) y a esta lectura: La resistencia a la
ley injusta (pg.22).
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Retomando las E.I.R.L, ahora narro el segundo problema que tuvimos que enfrentar
luego de haber reducido el capital de la misma a los RD$1,000.00 recomendados,
modificando en esa parte el acto constitutivo (cambiando una hoja por otra).
Acud de inmediato al artculo 455 de la Ley 479-08, pero como haba visto antes, es
mudo respecto del tiempo de duracin de la gerencia. La ley es deliberadamente
muda, porque no quiso fijar ningn plazo, o es que qued un vaco? Estar legislando
el Registro Mercantil o est actuando en este caso contra legem cuando rechaza una
matriculacin por un supuesto perodo ilegal de la gerencia?
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Ante esas realidades comprend que necesitaba que los analistas del Registro
Mercantil me dieran otra clase sobre las E.I.R.L. Fui afortunado por poder tomarla,
pero no super la prueba. Es indescriptible el fastidio que le causa a un operador que
alguien intente cambiarle la configuracin geomtrica de su mente, o que intente que
entienda un asunto desde una perspectiva distinta, con otro enfoque, desde un ngulo
diferente. Su labor se circunscribe a ejecutar las instrucciones que recibe, no ms. La
mayora de las veces frente a ellos pierdes la batalla. No importa si tienes la razn, o
buenos argumentos, el sistema te impide que puedas ir ms all, te derrota. Es que ha
sido estructurado precisamente para eso. As funciona la burocracia.
Pese a todo, luego de una interesante pltica con el Registro Mercantil sobre la
situacin que se crea cuando en una E.I.R.L. el propietario se designa gerente de su
propia empresa, -como imagino ocurre la mayora de las veces-, y el tiempo de
duracin del propietario en las funciones de gerente, me permito hacer los siguientes
apuntes.
El artculo 455 de la Ley 479-08, al tratar sobre el contenido del acto constitutivo, 8
literal f) deca: "Los primeros gerentes, que podrn ser uno o varios; el perodo de
ejercicio de sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del
desempeo de sus funciones o el modo como se determinarn las mismas".
El mismo artculo 455, luego de la modificacin por la Ley 31-11, en su literal f) dice lo
mismo: "Los primeros gerentes, que podrn ser uno o varios; el perodo de ejercicio de
sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del desempeo de sus
funciones o el modo como se determinarn las mismas". No hubo variacin en cuanto al
literal f).
Este texto, contempla dos posibilidades: 1) La figura del propietario (nico dueo de
la empresa) y la del gerente, concurren en la misma persona del propietario, y 2) El
propietario designa a un tercero como gerente. Aunque el texto coloc esta ltima
posibilidad como el primer supuesto, en la prctica generalmente propietario y
gerente sern la misma persona.
Por ello, suponemos, Fabio J. Guzmn Ariza y Jos Luis Taveras, en su obra "Modelos
para la prctica societaria", al abordar los estatutos tipo de una E.I.R.L. (Pg.371);
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Artculo duodcimo. La Gerencia, prrafo primero sugiri: "El cargo de gerente es
personal, indelegable y de duracin indeterminada".
Motivado por lo que me indicaba mi sentido comn y la lgica de lo que entiendo una
empresa de nico dueo", alertado de que en el Registro Mercantil tenan un tema
con lo de la duracin de la gerencia para las E.I.R.L., me atrev o me arriesgu a marcar
una diferencia entre el propietario-gerente (dueo del todo, caso en el cual la lgica
manda a que el perodo del ejercicio sea indeterminado, en tanto dueo al fin, la ha
constituido para s, y para dirigirla l sin ningn socio); y el caso del tercero-gerente.
Para el primer caso, fijar un trmino o un perodo determinado si se quiere, carece de
relevancia e inters. No tiene sentido alguno. Para el segundo caso la fijacin de un
perodo de tiempo de ejercicio podra ser saludable para el mismo propietario.
Como me puse creativo, lo compliqu. Aqu les trascribo la frmula que intent utilizar
para el acto constitutivo de una E.I.R.L., salindome del molde:
Parece que para el Registro Mercantil, por analoga con las S.R.L., sera ilegal una
duracin de la gerencia por un perodo mayor a 6 aos en una E.I.R.L. Me pregunto
entonces, Y por qu razn, tambin por analoga, no exime a las E.I.R.L. del
trastornador depsito bancario, que deviene en una limitacin para constituir
empresas de este tipo? Como habamos dicho antes, si es vlido que un asunto sea
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interpretado de una manera por analoga, a otro asunto tambin podra aplicrsele
dicho mtodo. Pero eso estara en manos del intrprete.
Es lamentable esto que viene ocurriendo, esa falta de afanes por conocer otras
verdades que aquellas que estn contenidas en la letra, a veces muerta, de las leyes;
ese sentimiento de conformidad hace que por inercia se acepten como postulados
indiscutibles las tesis jurisprudenciales; ese sentido prctico que hace que el abogado
sustituya al jurisconsulto, y que aquel se convierta en mquina pensante, que no tiene
por misin otra que la de resolver el caso concreto, extrayendo de un casillero la
noticia exacta sin investigar el porqu del fenmeno jurdico, sus antecedentes, causas
y resultados; ese constante deseo de arrojar a un ltimo rincn la teora para
evidenciar slo la prctica, desechando cuanto sea investigacin propia, cuanto
signifique un esfuerzo mental que al mismo tiempo que discierne consecuencias sea
creador de motivos. Es lamentable, repetimos, esta situacin de hecho que en casi
todos los pases hispanoamericanos viene producindose.
50
Sentencia TC/0170/16: posibles lmites a las sentencias aditivas?
Amaury A. Reyes-Torres8
Sin embargo, la sentencia contiene dos (2) votos discrepantes del magistrado Acosta
de los Santos, y de la magistrada Jimnez Martnez, aunque ambos votan en solitario,
presentan un argumento en comn: que el tribunal dictase una sentencia
interpretativa-aditiva era innecesario. Los magistrados, en sus respectivos votos,
plantean algunas razones por las cuales consideran que el tribunal no debi dictar la
sentencia interpretativa-aditiva. En este punto quisiera detenerme, no me referir a la
sentencia, pero s - en parte - a los votos discrepantes. En efecto, en los mismos -
indirectamente - los magistrados exponen algunos supuestos o pasos que deben
agotarse antes de recurrir a las sentencias interpretativas-aditivas. El impacto de la
idea contenida en los votos impactar, positivamente, la doctrina del tribunal respecto
a las sentencias interpretativas.
Concluyendo, entonces, que: [p]odemos considerar, por tanto, que, contrario a lo que
sucedera con otros gneros de acreencias (o sea, las que no ataen a crditos
51
salariales), al oponer la inembargabilidad de los bienes del INPOSDOM al cobro de sus
deudas laborales, el impugnado artculo 15 de la Ley nm. 307 s transgrede el
principio constitucional de igualdad y el de la tutela judicial efectiva.
Por otro lado, el magistrado Acosta de los Santos discrepa de la mayora, concluyendo
que no era necesaria una sentencia interpretativa, sino una declaracin de que el
artculo 15 de la Ley 307 haba sido derogado o modificado en casos relativos a
crditos laborales. Vase Sentencia TC/0170/16 (2016) (Acosta de los Santos, Mag.,
discrepando). En este sentido, el magistrado razona que no estamos de acuerdo con
dicho criterio, toda vez que el artculo 15 de la referida ley nm. 307 se encuentra
modificado en lo que respecta a los trabajadores, por lo que, resulta innecesario la
sentencia interpretativa, especficamente, porque el Cdigo de Trabajo de la Repblica
Dominicana fue promulgado con posterioridad a la Ley nm. 307 y, por tanto, en
virtud del principio de que lo posterior deroga lo anterior dicha norma qued
derogado de forma tcita. En efecto, la Ley nm. 307, que crea el Instituto Postal
Dominicano (INPOSDOM), fue promulgada el 15 de noviembre de 1985, mientras que
la Ley nm. 14-92 (Cdigo de Trabajo) fue promulgada el 29 de mayo de 1992.
A juicio del magistrado, esto es el producto del artculo 731 del Cdigo de Trabajo, el
cual deroga las inembargabilidades cuando se traten de crditos
salariales. Id. ("Reiteramos que la referida sentencia interpretativa no es necesaria, en
razn de que la misma ha sido dictada para excluir del mbito de aplicacin el
indicado artculo 15 los salarios de los trabajadores, es decir, para que la
inembargabilidad que se consagra en el mismo no se aplica cuando se trate de
ejecutar una sentencia laboral que reconozca una suma de dinero a un trabajador. La
misma carece de utilidad desde el 29 de mayo de 1992, fecha en que fue promulgado
52
el Cdigo de Trabajo, ya que en el artculo 731 del mismo se derogan todas las
inembargabilidades cuando se trate de crditos laborales."). Ms an, argumenta el
magistrado, la mayora admite dicha derogacin. Id.
En efecto, vale destacar que cuando el artculo 731 al cual ya hemos hecho referencia
consigna el mandato de la derogacin respecto de toda norma o disposicin legal ()
su dimensin abarca al universo normativo. . . . De ah que la jueza que suscribe pone
de manifiesto su disidencia, pues ha de ser tomado en consideracin que la eficacia
normativa de la norma deviene de lo ya consignado por las referidas disposiciones
legales en materia de derecho de trabajo, resultando ostensible, que ms bien la
accin de inconstitucionalidad examinada carece de objeto.
Las sentencias interpretativas pueden ser aditivas cuando se busca controlar las
omisiones legislativas inconstitucionales, entendidas en sentido amplio, como
ausencia de previsin legal expresa de lo que constitucionalmente deba haberse
previsto o cuando se limitan a realizar una interpretacin extensiva o analgica del
precepto impugnado.
53
El citado artculo permite al tribunal proceder a "la transformacin del significado de
la parte afectada de inconstitucionalidad con el objeto de evitar su expulsin del
ordenamiento jurdico." Vase Sentencia TC/0339/14(2014)(concluyendo en la
adopcin de una sentencia interpretativa para adecuar y modular el contenido
normativo de una disposicin); Sentencia TC/0161/13(2013) ("De ah la necesidad de
dictar una sentencia integradora o aditiva, que es aquella que declara la ilegitimidad
constitucional de la previsin omitida que debera haber sido prevista por la
resolucin impugnada para que esta fuera constitucional. En consecuencia, este
tribunal constitucional no anular la disposicin acusada, pero le agregar un
contenido que la har constitucional, en aplicacin de lo establecido en el prrafo II
del artculo 47 de la Ley nm. 137-11, Orgnica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales.")
54
sistema jurdico que aquella disposicin X cuestionada en inconstitucionalidad;
(3) o si no pertenece al mismo sistema, al menos es requerida una vlida
aplicacin de esa disposicin Y en el sistema - como en el caso de los tratados
internacionales u otras normas jurdicas propias del derecho internacional;
Artculo 15.- Las propiedades del Instituto Postal Dominicano son inembargables.
La disposicin Y sera el artculo 731 del Cdigo de Trabajo, la cual prev: Se deroga
toda norma o disposicin legal que prohba el embargo de los bienes del empleador en
perjuicio de los crditos de los trabajadores que hayan sido reconocidos por una
sentencia definitiva con autoridad de la cosa juzgada.
55
o bien para colmar lagunas. Id. 230. El legislador no est obligado a legislar
perfectamente, y sera poco realista pensar lo contrario. Esto adquiere mayor
relevancia en un sistema donde el legislador se inclina por las clusulas generales
derogatorias, las cuales conllevan a derogaciones tcitas. Enfocaremos el problema en
trminos ms generales, desde la "coherencia" y "plenitud" del ordenamiento jurdico.
A propsito de la coherencia, esto tambin plantea una cuestin que no puede pasar
desapercibida: en la determinacin si el tribunal debe considerar una sentencia
aditiva debe tener en cuenta que esta norma Y debe tambin satisfacer los dems
criterios de resolucin de antinomias (jerarqua, especialidad, cronologa). En este
ltimo punto, a propsito de la coherencia en el ordenamiento, refiere no tanto a la
inexistencia de antinomias pero a la forma de solucin para mantener la coherencia
del ordenamiento para dar solucin a casos determinados. Vase 1 Eduardo Jorge
Prats, Derecho Constitucional 277 (2013) (argumentando que la coherencia del
ordenamiento tiende a la solucin de antinomias no a su inexistencia).
El problema, dicho esto, ha quedado algo en la discusin a raz de una sentencia del
2007 de la S.C.J. en la cual concluye que "una norma general no deroga a una especial,
al menos que lo indique expresamente;" esto crea serias dificultades. Vase S.C.J. Cas.
Pen. 66, 25 de julio de 2007, B.J. 1160, caso Rojas y compartes v. Peralta ("[P]rocede
56
destacar que la Ley 241 no fue derogada expresa ni tcitamente por el Cdigo Procesal
Penal, y como se trata de una ley especial anterior al mismo, para su abrogacin debi
consignarlo expresamente, conforme a un principio que nos viene del derecho
romano, an vigente: Legi speciali per generalem no derogatur, speciali generalitas
derogant, o sea, una ley general posterior a una ley especial no deroga sta, sino
cuando lo dice expresamente). Me refiero en los casos donde la disposicin X
cuestionada en inconstitucionalidad sea una norma especial en comparacin con la
disposicin Y, entonces, por el principio mencionado, el tribunal no podra encontrar
solucin al problema dentro del mismo sistema de disposiciones infraconstitucionales
antes de pasar a considerar si debe inclinarse por la sentencia interpretativa-aditiva.
Por otro lado, la problemtica se puede entender tambin desde el punto de vista de la
plenitud del ordenamiento jurdico. En casos donde el problema resulte de que el
sistema est incompleto, deber acudirse a la integracin para as eliminar la laguna.
La integracin consiste en asignar al caso de laguna una solucin determinada, esto
es, correlacionar el caso de laguna con una solucin del conjunto de soluciones
posibles dentro de un determinado conjunto. Vase Daniel Mendoca, Las Claves del
Derecho 182-83 (2008). Tradicionalmente, se asume que el ordenamiento es
completo, aunque es mejor pensar que el ordenamiento es completable. Vase 1
Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional 277 (2013) (argumentando que el
ordenamiento es completable producto de la integracin realizada por los diversos
operadores jurdicos).
Para ello, se recurre a otros criterios que no estn en el ordenamiento jurdico, o bien
a criterios dentro del propio ordenamiento jurdico. Vase Lus Martnez Roldn y
Jess A. Fernndez Surez, Curso de Teora del Derecho 111 (2012). Por ejemplo, el
operador puede recurrir al derecho comparado, o bien a los principios generales del
derecho (analoga, etc.), pero, ms importante an, la tcnica de la interpretacin
extensiva. En efecto, a propsito de sta ltima, el operador no hace ms que una
interpretacin extensiva al interpretar la disposicin X para que abarque aquello
contenido en la disposicin Y, o viceversa, lo cual conlleva a una norma nueva que no
se deriva del texto de la primera disposicin cuyo significado se
extiende. Vase Ricardo Guastini, Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del
derecho 219 (2011).
57
Una segunda razn responde al principio democrtico y la
dificultad contramayoritaria. El hecho de que un rgano jurisdiccional, cuya
composicin no es el resultado del voto directo sino de rganos jurdicamente creado,
pueda anular decisiones de rganos cuyos integrantes sean elegidos mediante voto
directo, conlleva una tensin preocupante al principio democrtico. Cuando el rgano
jurisdiccional recurre a las sentencias interpretativas en sentido estricto (estimatorias
o no), selecciona del grupo de significados que se derivan de la disposicin objeto de
control. Distinto es el caso en las sentencias manipulativas o aditivas, donde el
operador recurre a la ficcin de adicionar a la disposicin para transformar o extender
el contenido normativa o de significados de esta, sin lo cual ese significado no podra
ser posible.
Como est supliendo por la omisin del legislador, entonces, debe agotar una serie de
argumento que justifique dicha actuacin y su legitimacin no est afectada. Por ello,
se requiere del operador agotar unos pasos dentro del propio universo del sistema
jurdico antes de recurrir a las sentencias aditivas, tales como aquellos que
describimos en supra II.a. De esta forma, al agotar y exponer pasos previos que lleven
al tribunal a considerar si es necesario o no transformar el contenido normativo o de
significados de una disposicin por una sentencia aditiva no hace ms que garantizar
su legitimacin argumentativa frente a los dems operadores y destinatarios
jurdicos. Vase Robert Alexy, El control de constitucionalidad como representacin
argumentativa, en Jorge Lus Fabra Zamora & Leonardo Garca Jaramillo, Filosofa del
Derecho Constitucional: Cuestiones Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la
legitimacin argumentativa de un tribunal se basa en que existan argumentos
correctos o razonables, y que existan las suficientes personas racionales que aceptes
tales argumentos).
58
inconstitucionalidad del precepto o apelar a las sentencias interpretativas si se evita
un mal mayor y as conservar el acto legislativo de una manera constitucionalmente
adecuada. Sin embargo, queda muy por explorar en este tema, y queda mucha ms
doctrina del TC dom por desarrollarse, y guiarnos al respecto en un futuro.
59
Lmites al poder penal
Los derechos asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo
de los intereses sociales. John Rawls
La historia demuestra que en no pocas ocasiones los gobiernos han usado el poder
punitivo para violentar abiertamente la libertad y la dignidad de los ciudadanos, en
sus diversas manifestaciones: de la inviolabilidad de la vida y la integridad fsica a las
libertades ambulatoria y de trnsito, de las libertades de culto y de expresin a la
inviolabilidad del domicilio. Sin ahondar demasiado en el pasado, puede sostenerse
que los totalitarismos europeos y las tiranas latinoamericanas, inspirados en la
doctrina de la razn de Estado, usaron el poder penal para neutralizar sectores
desafectos al rgimen poltico imperante; y, actualmente, ante la sensacin de
inseguridad colectiva que campea en el mundo desde finales del siglo XX, los
60
gobiernos se ven tentados a usar el poder penal como instrumento de comunicacin
para mostrar al pblico una supuesta eficacia en la lucha contra la delincuencia. Se
obvia as que, como bien advirti en 1792 Alexander Von Humboldt, cuando el
espritu de gobierno domina en toda disposicin ya no son propiamente los sbditos
hoy ciudadanos quienes viven en sociedad, sino vasallos aislados que entran en
relacin con el Estado.
En pases que tienen una fuerte cultura poltica autoritaria el imaginario colectivo
entiende que al poder pblico no deben establecrsele lmites. Se trata, en el caso
dominicano, de un vicio institucional arrastrado desde las prcticas absolutistas de la
poca colonial, que penetr en el constitucionalismo nacional desde el primer
congreso constituyente en 1844, segn apunta Cristbal Rodrguez Gmez, y ha
pervivido bajo un ropaje pesimista que reduce a los dominicanos a una especie de
brbaros incivilizados a quienes debe someterse a orden bajo la bota de la opresin.
Esto constituye una inversin de la lgica constitucional en cuanto niega a las
personas los mecanismos idneos para contener los abusos del poder. Es a partir de
esa visin que son cuestionados principios clsicos que imponen la proteccin de los
acusados como la finalidad del proceso penal y, en sentido contrario, se adopta como
principio fundamental la defensa la sociedad, que histricamente ha tenido un claro
raigambre autoritario como demuestran las teoras de la defensa social y el derecho
61
penal nazi fundado en el sano sentimiento del pueblo. Una visin como esa debe
resistirse con la fuerza de una razn contramayoritaria que reivindique los lmites del
poder penal.
Aunque las garantas no forman parte del contenido interno de los derechos
fundamentales, sino que son un dispositivo externo, su falta en caso de
incumplimiento voluntario y espontneo de los derechos fundamentales una
hiptesis que ocurre con no poca frecuencia en el sistema penal supone la violacin
impune de los derechos. Las garantas son entonces los mecanismos de defensa y
control de que disponen los ciudadanos para habilitar en cabeza de los jueces la
contencin y reduccin de las intromisiones punitivas arbitrarias y excesivas que
atenten contra sus derechos fundamentales.
Sin unas garras cuidadosamente afiladas, a disposicin del poder judicial, y que
puedan ser activadas oportunamente por los ciudadanos, el poder penal quiebra la
Constitucin y cosifica a las personas subjudices. Es as que las garantas no son
concesiones inmoderadas a favor de los delincuentes, imputados o condenados, sino
mecanismos de defensa para asegurar que stos, as como y especialmente los
inocentes que inevitablemente terminan involucrados en el sistema penal, no sean
objetos de violencias innecesarias. La defensa de la sociedad no puede asumirse
negando la dignidad de las personas o desconociendo las garantas que la Constitucin
impone al poder penal. La exigencia de seguridad ciudadana no debe llevarnos a licuar
las garantas de los acusados o usar el poder penal como instrumento de
comunicacin para mostrar al pblico una supuesta eficacia en la lucha contra la
delincuencia. Es as que la intensidad de violencia funciona como un estndar
progresivo para la disminucin o reduccin del poder penal, que es concorde con los
avances de la ciencia y las tcnicas de investigacin o, para decirlo con una imagen
rawlsiana, lo nico que permite tolerar legtimamente el uso de un medio violento
para hacerle frente al conflicto, es la inexistencia de un medio no violento o menos
violento.
62
impunidad, sealan fallas o errores en el sistema penal y les imponen consecuencias,
para evitar que las agencias policiales y persecutoras asuman como incentivo actuar
bajo parmetros arbitrarios e ilegales. Sin importar que tan grave o daino sea un
conflicto para la sociedad, no se pueden dar licencias para saltarse el debido proceso.
Admitir que existan zonas de poder penal exentas de limitaciones o garantas de
control es como inyectar un virus letal en un ser vivo y supone el inicio de un
progresivo deterioro de todo el sistema penal; atenta contra los principios
constitucionales de la tutela judicial efectiva, y, por ende, es sencillamente inaceptable
a la luz del Estado sociedad y democrtico de derecho.
63
Puede una norma ser capaz de repeticin, y aun as evadir el
control de constitucionalidad?
Amaury A. Reyes-Torres
Introduccin
64
(concluyendo que la accin carece de objeto al abrogarse la norma cuestionada);
Vase, por igual, Sentencia TC/113/13 (2013); Sentencia TC/0188/14 (2014);
Sentencia TC/191/14 (2014); Sentencia TC/224/14 (2014) (explicando que si la
norma ha dejado de existir por derogacin, no puede ser objeto de control); Sentencia
TC/0281/14 (2014) (indicando que la derogacin por va legislacin o reglamentaria
extingue el objeto de la accin).
La falta de objeto resulta, adems, cuando la norma jurdica cumple su finalidad, sea
por transitoriedad o lazo indicado en ella misma. Vase Sentencia TC/0259/14 (2014)
(concluyendo que cuando la norma cumple su finalidad y deja de pertenecer al
ordenamiento, la accin carece de objeto); Sentencia TC/0282/14 (2014)
(temporalidad de la norma). Si la vigencia de aplicacin de una norma se extiende por
un perodo determinado a partir de su publicacin, y dicho perodo culmina mientras
est pendiente la accin, esta carecer de objeto. Vase Sentencia TC/0282/14 (2014).
Asimismo, si la norma jurdica derogada o su modificada tiene como consecuencia el
reconocimiento de las pretensiones del accionante, entonces, la accin debe ser
inadmitida por falta de objeto. Vase Sentencia TC/0176/15 (2015). Adems, el
tribunal ha considerado inadmisible la accin contra una norma que ha sido dictada
para una situacin determinada, y la misma ha cumplido su finalidad. Vase Sentencia
TC/ 82/ 4 (2 4) (En ese sentido, el proceso electoral en el que fueron
organizadas las elecciones congresionales de dos mil seis (2006) es una realidad
consumada que no puede ser alterada por los poderes pblicos, en virtud del principio
de seguridad jurdica previsto en el artculo 110 de la Constitucin de la Repblica,
que deja sin objeto la accin directa de inconstitucionalidad.) (consumacin de la
materia objeto de la accin); Sentencia TC/0301/14 (2014) (indicando que la accin
carece de objeto al haber transcurrido tres elecciones desde la interposicin de la
accin). En adicin a esto, la falta de objeto resulta por la derogacin producto de la
supresin de competencia a favor de otro rgano. Vase Sentencia TC/0248/14
(2014).
65
Criterio parecido ha sido extendido por el TC Dom a otros procedimientos
constitucionales, a propsito de la revisin de amparo. Vase Sentencia TC/0035/13
(2013); Sentencia TC/0072/13 (2013); Sentencia TC/00146/16 (2016).
66
La peticionaria en dicho caso cuestion la constitucionalidad de la prohibicin estatal
de acceso al aborto. Sin embargo, durante el desenvolvimiento del litigio, el embarazo
trmino y por ende ya el aborto era innecesario. Este es un tpico caso que revela un a
falta de objeto. Pero, SCOTUS consider que las leyes que prohben el aborto
provocarn daos futuros, que tales daos evadiran el control judicial porque el
tiempo de la gestacin humana es invariablemente corto en comparacin con el
tiempo para el litigio humano. Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 125 (1973). Si el tribunal
sencillamente declarase el caso moot o carente de objeto, entonces, la actuacin
impugnada siempre evadira el control judicial por el tribunal. De este modo, al evadir
el control judicial porque terminar tan rpido o porque la cesacin de los efectos de la
actuacin culminan tan pronto, se convierte as en una cuestin no justiciable.
Como vimos sumariamente ut supra, El TC Dom ha concluido que, como regla general,
no amerita pronunciamiento alguno si la accin o caso carece de objeto sea porque: 1)
la norma ha dejado de existir como consecuencia de la derogacin, como tambin ha
cesado en sus efectos; o 2) porque el objeto de la pretensin ya ha cumplido su
finalidad. Existen buenas razones para ello. Primero, emitir un pronunciamiento sobre
el mismo, cuando el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos, o bien como
consecuencia de la derogacin deja de existir, lo cual colocara al tribunal en una
especie de tribunal consultivo, condicin que no es posible en nuestro sistema.
Segundo, agrava la dificultad contramayoritaria del tribunal, ya que sus integrantes no
son elegidos mediante voto directo, y su legitimacin es de tercer grado (eleccin
mediante el Consejo Nacional de la Magistratura), como tambin reside en la
representatividad de su capacidad argumentativa. Vase Robert Alexy, El control de
constitucionalidad como representacin argumentativa, en Jorge Lus Fabra Zamora
& Leonardo Garca Jaramillo, Filosofa del Derecho Constitucional: Cuestiones
Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la legitimacin argumentativa de un
tribunal se basa en que existan argumentos correctos o razonables, y que existan las
suficientes personas racionales que aceptes tales argumentos).
Existen situaciones con la capacidad de repeticin, pero que evaden control que
motivaran al TC Dom a modificar su doctrina sobre la falta de objeto como medio de
inadmisin? El tema del presupuesto anual es un buen punto de partida. El Tribunal
ha dictado las sentencias TC/0209/15; TC/0113/13; TC/0124/13; TC/0227/13,
todas relativas al presupuesto general del Estado que se aprueba y promulga cada
ao. En cada una de las sentencias el TC Dom ha considerado que al momento de
decidirse la accin, el objeto se ha extinguido por la aprobacin de una nueva norma
presupuestaria. Por ende, la accin carecer de objeto.
67
existe un plazo para someter la accin directa, y que el procedimiento de la accin
directa supone: 1) el depsito de la accin; 2) el tribunal notifica la accin, y tanto la
autoridad que emite la norma as como el procurador emite una opinin en un plazo
de 30 das; 3) la fijacin de audiencia; y 4) la decisin en plazo de 4 meses. Vase, en
general, Ley 137-11 Orgnica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos
Constitucionales Arts. 38 y ss. (2011). Existen, mnimo, seis meses de fases que deben
completarse antes de que el tribunal dicte una sentencia, debido al mandato del
legislador. Asimismo, es posible que el accionante interponga la accin dos o tres
meses despus de que la ley ha sido aprobada y promulgada. Estos, entre otros
elementos, pueden provocar que la norma deje de surtir efectos antes de que termine
el proceso o procedimiento jurisdiccional de control, y por ende, el tribunal no pueda
ejercer el debido control de constitucionalidad. Ms preocupante an, como el
presupuesto es anual, y en vista de los elementos ya mencionados, es muy difcil que
el tribunal pueda ejercer su competencia sobre la norma porque cada vez que inicia el
procedimiento siempre dejar de surtir efectos antes de que el tribunal emita un
pronunciamiento. De modo que el poder pblico no tendra incentivo para evitar
dictar normas inconstitucionales porque aun cuando las dicte, no habr quien ejerza
el control de constitucional ya que la norma habr desaparecido o dejar de surtir
efectos antes de que el tribunal adjudique la controversia. En otras palabras, el TC
Dom siempre llegar demasiado tarde para controlar la constitucionalidad de la
norma.
Por ello, ante estos casos en que la desaparicin o la cesacin de efectos se producen
antes de que culmine el control de constitucionalidad, el tribunal podra considerar
una excepcin a la regla. Esta excepcin permitira que el tribunal cumpla el mandato
asignado por la Constitucin debido a que esas situaciones con capaces de repeticin,
y aun as evadir justiciabilidad. Siguiendo la doctrina desarrollada por SCOTUS, tres
seran los supuestos: 1) la actuacin o acto cuestionado es de tan corta duracin que
impide su litigio antes de su expiracin o la cesacin de sus efectos; 2) existe una
expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea sometida
nuevamente a la misma actuacin, acto, o norma. Vase supra. Un tercero supuesto
sera, nos atrevemos a proponer, que: 3) el objeto de control debe ser susceptible de
una repeticin previsible, ms que una repeticin remota. Este ltimo supuesto
evitara que se desborde la aplicacin de la excepcin, y evite que el tribunal se
convierta en un tribunal consultivo, y que su legitimidad democrtica no se ver
mermada.
68
debido a que la norma presupuestaria fue derogada por otra posterior, pero el
tribunal expone las pautas y principios que deben gobernar la actuacin
presupuestaria que directa o indirectamente inciden en los mritos de la pretensin.
Sin embargo, en vista de que no constituye la razn de decisin, no es ratio decidendi,
y por ende, no es vinculante. Esto ocurre as independientemente de que las dicta
tienen un determinado valor prctico. Segundo, en un Estado Constitucional de
derecho el control jurisdiccional de los actos o actuaciones de los poderes pblicos
constituye un pilar esencial. De permitirse que estas situaciones continen su
repeticin a travs del tiempo, y aun as evadir todo posible control, entonces,
hablaramos de la existencia de esferas inmunes o exentas de control constitucional.
Sin embargo, si la actuacin fuese una cuestin poltica no justiciable, buenas razones
existiran para evadir todo control jurisdiccional, pero al tratarse de una cuestin
jurdica, la evasin de justiciabilidad por ante los tribunales es incompatible con el
Estado Constitucional de Derecho.
Conclusin
69
relativa a la falta de control o justiciabilidad de ciertas normas o situaciones que son
susceptibles de repeticin. La doctrina de capaz de repeticin, y aun as evadir
justiciabilidad es un ejemplo de funcionalismo en la interpretacin jurdica que
mira el problema ms all como se nos presenta. La doctrina es una excepcin al
medio de inadmisin por falta de objeto que permite que el TC Dom ejercer el control
de constitucionalidad y evite as la formacin de esferas inmunes de control. Sin
embargo, la excepcin trae ciertos peligros que llaman a aplicar la misma de manera
restringida a casos muy concretos, y bajo un considerable rigor. Es posible extender
esta doctrina al proceso constitucional de amparo, y al procedimiento constitucional
de revisin de sentencias de amparo en base a las mismas razones ya expuestas. De
hecho, una razn adicional sera la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
Sin embargo, este anlisis queda pendiente para una prxima entrega.
70
Competencia de los Tribunales de Tierras para determinacin de
herederos de derechos inmobiliarios: caso del nico sucesor
Analizando la sentencia nmero 174 del 20 de abril del 2016, dictada por la Tercera
Sala de la Suprema Corte de Justicia, en ocasin de una litis sobre derechos
registrados que cursaba conjuntamente con una solicitud de determinacin de
herederos y transferencia, ante una excepcin de incompetencia planteada, bajo el
alegato de que no poda ser conocida de manera contradictoria, la SCJ estableci lo
siguiente: la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario y sus Reglamentos, slo establece
dos impedimentos para que dicha jurisdiccin pueda conocer una determinacin de
herederos: a) cuando una de las partes en determinacin solicita la declinatoria por
estar la jurisdiccin ordinaria conociendo el caso (art. 56 prrafo IV) y; b) cuando no ha
sido solicitado conjuntamente con la particin de un inmueble registrado..
Cuando existen varios herederos, se puede solicitar la particin del inmueble, la cual
es definida por la ley de Registro Inmobiliario, como el procedimiento mediante el
cual se hace cesar el estado de indivisin entre los copropietarios, coherederos y/o
copartcipes de un inmueble registrado (art. 54).
71
Ahora bien, qu procedimiento debemos seguir cuando estamos en presencia de un
nico sucesor de derechos inmobiliarios?, si seguimos el criterio de que la Jurisdiccin
Inmobiliaria slo es competente cuando es sometida la solicitud conjuntamente con la
particin, cul sera el procedimiento para obtener los Certificados de Ttulos en
favor del nico heredero?
He tenido la oportunidad de ver varios casos con disparidad de criterios, unos con
resoluciones en las que los Tribunales de Tierras homologan la determinacin de
herederos y ordenan la transferencia en favor del nico sucesor, an en ausencia de
particin. Pero, tambin el caso en que el Tribunal de Tierras se declar incompetente
para conocer de la determinacin, motivado en que la determinacin estaba
desvinculada de particin alguna, ante la ausencia de otros herederos.
72
contradiccin de motivos, entonces termina reconociendo la competencia en el caso
del nico sucesor.
73
deriva de los artculos 3, 28 y 29 de la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario. (SCJ, 3a
Sala, 31 de enero del 2014, nm. 31, B.J. 1238) (Repertorio de la Jurisprudencia Civil
Comercial e Inmobiliaria de la Repblica Dominicana (2001-2014). Fabio Guzmn
Ariza).
Aunque el artculo 117 de la ley 834 del 15 de julio del 1978, establece que la fuerza
ejecutoria de las decisiones resulta de s misma, la decisin emanada de un Tribunal
ajeno a la Jurisdiccin Inmobiliaria, no tiene la misma fuerza limitante de la facultad
calificadora del Registrador de Ttulos, sino, que podra ser objetada por mltiples
motivos, a diferencia de las sentencias del Tribunal de Tierras que deben ser
ejecutadas por autoridad de la ley.
As las cosas, entendemos que estamos ante un escenario confuso, donde una
aplicacin taxativa del artculo 57, como ya ha sucedido, puede degenerar en
contradicciones con el espritu de la ley 108-05, debiendo recordar que estamos ante
una normativa que adems de ser especializada, es una ley posterior que deroga
mltiples disposiciones del Cdigo Civil y otras normas procesales.
74
Una interpretacin expresa del artculo 57, provoca un tratamiento desigual para los
casos en que estamos en presencia del nico heredero, discriminndolo del caso de las
sucesiones con co-herederos, dificultando entonces injustificadamente y de forma
injusta el proceso de registro de los legtimos derechos de propiedad del nico
sucesor.
Entendemos que el fin buscado por el precitado artculo 57, no era el de colocar a los
nicos sucesores en una situacin de dificultad en la celeridad del proceso y el disfrute
inmediato de sus derechos de propiedad, los cuales surgen de pleno derecho por el
solo hecho jurdico que constituye el fallecimiento del causante, y mucho menos
establecer condiciones desiguales al caso de los co-herederos (que por su naturaleza
debera ser ms complejo), por tanto, esta disposicin no resulta ni justa, ni til, al
contradecir los principios de la propia ley de registro inmobiliario.
Resulta entonces necesario unificar los criterios para el caso planteado del nico
sucesor, sea mediante la aplicacin de los principios de la ley 108-05, por la va
reglamentaria, en aplicacin del principio VIII de la Ley o bien modificando el artculo
en cuestin.
75
El amparo electoral exclusivo el da de las elecciones
76
un colegio electoral impida el ejercicio del voto a un ciudadano, sin razn aparente; b)
que no se le permita al elector ingresar al recinto de votacin, sin razn aparente; c)
que estando un ciudadano en fila para acceder al colegio electoral una persona,
supuestamente perteneciente a ese colegio o al recinto donde est ubicado, para
viabilizar el proceso recoja las cdulas de los votantes y al final desaparezca con
esos documentos de identidad, afectando as la posibilidad de una o varias personas
ejercer el voto y d) cualquier otra actuacin que restrinja el derecho al voto activo de
un ciudadano.
El procedimiento es muy breve y sencillo, por la propia naturaleza del asunto. En ese
sentido, el trmite inicia con la interposicin de la accin, pudiendo hacerse de forma
verbal o escrita. En caso de ser verbal, la secretaria de la Junta Electoral levantar un
acta con la declaracin que a tales fines har el afectado o el defensor del pueblo. En
cualquiera de los casos se debe indicar la Junta Electoral que est llamada a conocer
del amparo, el nombre, la cdula y la direccin del afectado. Y tambin, identificar la
persona que vulner el derecho fundamental, informando los datos suficientes que
permitan localizarla.
La audiencia ser oral, de lo que resulta que el agraviado podr expresarse de forma
verbal, con indicacin precisa del pedimento, as como tambin los medios de defensa;
tambin se celebrar de manera pblica, en el sentido de que, en principio, toda
persona puede asistir, no pudiendo llevarse a cabo a puertas cerradas y siempre
respetando la solemnidad de la audiencia y adems, ser un procedimiento
contradictorio, es decir, que todas las partes tendrn la oportunidad de contradecir los
argumentos presentados por la contraparte. Vale acotar que los involucrados podrn
probar sus alegatos por cualquier medio, ya que en esta materia el rgimen probatorio
es libre. Se permite la audicin de testigos, comprobaciones, declaraciones o
levantamientos hechos por notarios, documentos, la presentacin de videos y
fotografas, etc.
Una vez concluida la audiencia, la Junta Electoral debe fallar de inmediato la accin,
antes del cierre de la jornada de votacin, dictando en dispositivo su decisin, la cual,
en caso de ser acogida ser ejecutoria de pleno derecho y sobre minuta, no obstante
cualquier recurso que contra la misma se interponga y deber ser notificada a las
partes y al colegio electoral donde el ciudadano accionante deba ejercer su derecho al
voto, tomando en cuenta que en virtud del principio de oficiosidad podr adoptar
todas las medidas correspondientes para el ejercicio satisfactorio del sufragio.
77
En suma, estamos frente a una herramienta que todo ciudadano inscrito en el registro
de electores y con capacidad para votar debe conocer, debido a que si bien se trata de
un derecho y un deber del cual debe disfrutar, podran ocurrir situaciones que
perturben su ejercicio y es en ese momento donde cobra importancia la utilizacin de
este amparo electoral exclusivo del da de las elecciones, para garantizar que
vlidamente pueda votar.
78
Obstculos a las Sociedades Comerciales para la apertura de cuentas
bancarias en Repblica Dominicana
Resulta que muchas veces, una vez tramitada formalmente la solicitud de apertura, y
en la espera de obtener la apertura de la cuenta bancaria, por mala fortuna de las
personas apoderadas o autorizadas por las sociedades comerciales solicitantes, los
bancos a travs de sus oficiales de negocios dilatan la concesin del servicio de la
apertura alegando la ausencia de documentos corporativos anacrnicos[2] de los
cuales quizs no haya justificacin o base legal alguna o suficiente para ser solicitados,
en razn del tipo de sociedad comercial solicitante conforme a la ley vigente.
79
requisito de constitucin de sociedad comercial solo se exiga para las Sociedades
Anminas de Suscripcin Pblica[4] hasta su derogacin expresa por la Ley 31-11, sin
embargo en el artculo 188 modificado por la ley 31-11 se detalla la funcin y
propsito de la asamblea general constitutiva.[5]
Acta del organismo competente. Esto se refiere de manera general a las actas de las
asambleas de accionistas o socios, a las actas de las reuniones de los consejos de
administracin o gerencia de las sociedades comerciales. Se espera que estas actas
autoricen a las personas al manejo de la cuenta sobre todo si se trata de una persona
que no sea socio o forme parte de la gerencia o consejo de administracin de la
sociedad. Sin embargo y por lo general, los gerentes, presidentes o administradores
designados estatutariamente se encuentran autorizados por disposiciones expresas
contenidas en los mismos estatutos sociales, para solicitar en nombre y
representacin de la sociedad, la apertura de una cuenta bancaria por ante entidades
bancarias o financieras legalmente establecidas ya sea en el territorio de la Repblica
80
Dominicana o en el Extranjero. No obstante esto, esas entidades requieren que se
seale en las actas de manera expresa la institucin bancaria o financiera por ante la
cual se solicita la apertura y el manejo.
Entendemos que parte de esta prctica del sector bancario en nuestro pas se debe,
por un lado, a la rigidez normativa producto de la sumisin e integracin del marco
legal de derecho bancario dominicano a los compromisos derivados del pas como
signatario de diversos instrumentos jurdicos internacionales que regulan y persiguen
el lavado de activos y trfico ilcito de sustancias prohibidas.[11]
Sin inters de desviar el tema, cabe necesario marcar que estos obstculos no se
limitan a las personas jurdicas, y mejor prueba documental no podemos encontrar
sino dentro de las exhortaciones, sugerencias, y lineamientos trazadas por la
Superintendencia de Bancos de la Repblica Dominicana a las entidades bancarias y
financieras por intermedio de su circular No. / contentiva del Instructivo
conozca su cliente, sin mencionar tambin de la misma forma las pautas que dictan
los reglamentos internos propios de cada institucin bancaria o financiera para el
trato a los prospectos clientes.[16]
Es de importancia resaltar que este tipo de obstculo del sector bancario al momento
de realizar la apertura de una cuenta bancaria en definitiva no corresponde ni con la
81
velocidad e instantaneidad de las operaciones comerciales verificadas hoy en da que
de manera general les ofrece y promete el sector bancario al consumidor, y que este
ltimo tambin a su vez espera recibir dentro de sus expectativas mnimas de calidad
de servicio bancario y financiero. Estas dilaciones tampoco se reflejan ni
corresponden con los propsitos y principios rectores mencionados en la ltima
versin del Reglamento emitido en el mes de Febrero del 2015 por la Junta Monetaria
para la proteccin a los usuarios de los productos y servicios financieros.[17]Creemos
que este tipo de obstculos aniquila la flexibilidad que se pretende otorgar a los
usuarios mediante la normativa vigente relativa a estos servicios financieros y
bancarios, y tambin restringe la libre empresa e inversin extranjera.
[1] En este artculo al referirnos a personas jurdicas nos circunscribimos exclusivamente a las
sociedades comerciales tanto antes como despus de la introduccin de la Ley 479-08 sobre Sociedades
Comerciales y las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
[2] Decimos documentos corporativos anacrnicos porque quizs dependiendo del caso, pueden o no
tener justificacin de ser solicitados por la institucin bancaria segn el tipo de sociedad comercial que
caracteriza conforme a la ley vigente a la persona jurdica solicitante.
[3] Tellado, Antonio Hijo. Las Sociedades Comerciales en la Repblica Dominicana, pgina 2 ,
Segunda Edicin, Editora Centenario, Santo Domingo, R. D., 1999.
[4] As lo dispona el derogado artculo 182 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11.
[5] El artculo 188 modificado por la Ley 31-11 reproduce casi de forma idntica las disposiciones del
derogado artculo 180 de la Ley 479- 8. Luego de su modificacin dicho artculo reza lo siguiente: La
asamblea general constitutiva, si la hubiere, tendr como objetivo comprobar los actos inherentes a la
formacin de la sociedad y declararla regularmente constituida.
[6] El Cdigo Civil dominicano en su artculo 7 define el acto autntico como: el que ha sido
otorgado por ante oficiales pblicos, que tienen derecho de actuar en el lugar donde se otorg el acto, y
con las solemnidades requeridas por la ley.
[7] Tellado, Antonio Hijo. Prctica de Derecho Comercial, pgs. -135, Tomo I, Tercera Edicin,
Editorial Librera Dominicana, Santo Domingo, R. D, 1977.
[8] La Tarjeta de identificacin tributaria (TIT) fue implementada mediante la resolucin No. 494-97 de
la Secretara de Estado de Finanzas (Ministerio de Hacienda).
[9] http://dgii.gov.do/informacionTributaria/publicaciones/avisosInformativos/Documents/10-
12.pdf
[10] Esta Acta sobre el Registro Nacional de Contribuyentes siempre ha formado parte de los requisitos
para la apertura de cuentas bancarias, antes de la introduccin de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil
el documento equivalente solicitado por las instituciones financieras era la autorizacin que otorgaba la
misma administracin tributaria para depositar los documentos sociales en las secretaras de tanto el
Juzgado de Paz y la Cmara Civil del Juzgado de Primera Instancia correspondientes para satisfacer as
el rgimen de publicidad de entonces de las sociedades comerciales.
82
[11] En los considerandos (las motivaciones y justificaciones) de la Ley 72-02 sobre Lavado de Activos
provenientes del Trfico Ilcito de Drogas y Sustancias controladas se citan algunos de esos acuerdos,
instrumentos y compromisos internacionales mediante los cuales se vincula a la Repblica Dominicana.
[12] Las siglas FATCA se refieren a Fair and Accurate Credit Transactions Act, es una ley Federal de
los Estados Unidos del ao 2003 que ha sido utilizada como condicin por los Estados Unidos para
mantener de forma transparente todo tipo de acuerdos, intercambios y dems relaciones diplomticas
entre los Estados Unidos de Norteamrica y sus socios y aliados comerciales.
[13]
http://sb.gob.do/Circulares_Resoluciones_V2/Admin/Unpload/ci/cartas_circulares/Carta%20Circular
%20007-15_Ley%20FATCA.pdf
[14] Dentro de las obligaciones generales de las entidades de intermediacin financiera y cambiaria
enunciadas en el artculo 7 de la versin definitiva del Reglamento de Proteccin al Usuario de los
Productos y Servicios Financieros contenido en la resolucin de fecha 5 de Febrero del 2015 de la Junta
Monetaria, est la de Incorporar en su estructura organizacional una adecuada atencin y proteccin a
los usuarios.
[15] La Ley No. 41 del 1974 implement la obligacin de las instituciones bancarias de contratar de
manera permanente por el sistema de iguala a profesionales de derecho con domicilio legal y despacho
o bufete establecido en la provincia donde se encuentran radicadas las oficinas principales, sucursales o
agencias de esos bancos.
[16] http://www.sb.gob.do/pdf/circulares/CI13-10.pdf
[17]
http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_vigentes/financieros/Proteccion_Al_Usuario_Servic
ios_Financieros.pdf
83
La cadena de custodia de la prueba en materia penal. Relevancia y
problemticas
En principio, cada persona que intervenga con la evidencia recolectada debe marcar la
misma con sus iniciales y asegurarse que no sufra cambios.[1] Debe llevar un
seguimiento de los pasos que ha tenido dicha prueba desde que se recolect hasta que
es presentada ante el tribunal. Por ejemplo, si la evidencia ocupada es droga, la misma
debe ser custodiada y llevada al laboratorio para su anlisis correspondiente en donde
el que la recibe debe marcarla igualmente con sus iniciales. Esto se hace con el
propsito de que en la audiencia se evidencie que dicha droga no ha sido susceptible
de alteracin alguna antes de presentarse la misma.
Nuestra experiencia ha sido lamentable. Esta Cadena de Custodia, al ser llevada a cabo
normalmente por los agentes auxiliares del Ministerio Pblico, llmese la Polica
cualquier otro cuerpo castrense, no es eficaz ni mucho menos contribuye con el buen
estado de la prueba desde el momento de su recoleccin hasta el momento en que
dicho auxiliar deba soportar la misma (incluyendo su acreditacin) ante el juez de
fondo.
10 Abogado, docente, magister en ciencias penales, rbitro del CRC, con amplia experiencia en litigios
civiles, penales, laborales, comerciales, administrativo, entre otras reas del derecho.
84
Debemos recordar que uno de tantos propsitos de dicha cadena es evitar error en la
identificacin del objeto y demostrar que la evidencia presentada no ha sufrido
cambios sustanciales desde que fue ocupada el da de los hechos.[3]. Sin embargo,
todo el que ha litigado en los tribunales de la Repblica ha vivido en carne propia o
sabe que en infinidad de ocasiones la prueba, al momento de ser acreditada, tiene tan
poco valor probatorio que ni siquiera el juez (que ya no es perito de peritos) puede
examinarla y hacer valer su sana crtica al momento de referirse a dicha prueba
(pinturas, papiros, entre otras).
Esas pruebas tan susceptibles, deberan ser altamente custodiadas para el propio bien
del Proceso Penal. Descuidando alguno de estos objetos probatorios daramos lugar a
la alteracin de los mismos, contribuyendo con la contaminacin de dichas pruebas en
el devenir del proceso y consecuentemente corriendo el riesgo de perder la fuerza
probatoria que hicieron que las mismas fueran recolectadas en un inicio.
85
minucioso. A caso no hemos escuchado imputados quejarse de que en fiscala estn
utilizando sus bienes para beneficio de Fiscales, Policas, Choferes de funcionarios
Judiciales, etc., mientras se encuentra en el curso de un proceso penal?
Verdaderamente necesitamos un proceso que sea llevado a cabo con el mayor apego
al descubrimiento de la verdad posible y para llegar a ese descubrimiento
necesariamente debemos mantener la prueba tal cual fue recolectada en un inicio.
En fecha 13 de agosto de 2009, fue publicada por el peridico Hoy una noticia titulada
Edificio para cadena de custodia, la cual contena lo siguiente: El fiscal Alejandro
Moscoso Segarra anunci que el Ministerio Pblico invertir RD$5 millones en montar
toda una estructura para la cadena de custodia de los indicios que rodean los distintos
tipos de delito, ya que debido a esto, el principio de legalidad se rompa. Ilustr la
deficiencia que ha tenido el pas en la cadena de custodia. El fiscal del Distrito Nacional
dijo que suceda un homicidio y el arma que se presentaba en el juicio de fondo ya
estaba totalmente contaminada. Asimismo, indic que la Fiscala cuenta con un edificio
debidamente equipado que va a dedicar slo al tema cadena de custodia.
Dijo que tendrn las herramientas para dar respuesta al manejo de las evidencias.
Expres que siempre hacen falta recursos tanto en el Ministerio Pblico como en la
Polica, pero que trabajan con lo que tienen. La cadena de custodia de la prueba tiene
que ver con el proceso que se realiza el Ministerio Pblico junto a la Polica para recabar
y preservar las pruebas que rodean un hecho hasta tanto se produzca la sentencia que
cierra el caso.
Si en un pas como en los Estados Unidos (especficamente hablando del tan famoso
caso de O.J. Simpson del doce (12) del mes de junio del ao 1994), ocurren problemas
con esta Cadena de Custodia, que ser de nuestro sistema. Tenemos un ordenamiento
jurdico sin explotar del todo en materia de Derecho Procesal Penal, que
necesariamente debe avanzar tecnolgicamente para estar a la vanguardia y as poder
enfrentar la criminalidad agresivamente de la manera que en estos das lo requiere
nuestra sociedad.
86
El alma y vida del proceso penal es la prueba y cuando se han encontrado es necesario
conservarlas. Es una operacin difcil por el peligro de su contaminacin y el instituto
que sirve a tal objeto en nuestro ordenamiento jurdico es el denominado secuestro.
Esta es una palabra poco propia para el Proceso Penal, cuyo significado es la toma de
posesin por parte del Ministerio Publico o sus auxiliares, de uno o ms objetos
encontrados en la escena del hecho o en manos de una de las partes envueltas en el
proceso para su preservacin y custodia mientras dure el proceso penal.
87
El Rol del Fiscal.
Disposiciones del Cdigo Procesal Penal Dominicano y del Reglamento de las Pruebas
respecto de la Fase Investigativa y de Instruccin:
88
que ha hecho de los fiscales representantes de los gobiernos de turno y no del inters
de la sociedad y del estado, son algunos de los lastres que lastima sensiblemente las
posibilidades de su independencia y autonoma, con todo lo que ello implica para el
entorpecimiento de la labor de persecucin de la criminalidad y el efectivo combate
contra la corrupcin y la impunidad.[11]
La etapa de instruccin a cargo del fiscal es la que debe entregar la esencia jurdica al
procesamiento penal. La prueba que ser ventilada en el juicio servir para que el Juez
de la Instruccin establezca los meritos consecuentes o no para dictar un eventual
Auto.
La Polica Judicial.
89
Como fue indicado en el tema anterior, el Sistema Probatorio en materia Penal de la
Repblica Dominicana, se fundamenta en el Cdigo Procesal Penal del ao dos mil
cuatro (2004), la Ley No. 10-15 que introduce modificaciones a la Ley No. 76-02, del
19 de julio de 2002, que establece el Cdigo Procesal Penal de la Repblica
Dominicana y en el Reglamento No. 3669-2006, que versan sobre el manejo de los
medios de prueba en el proceso penal. Dichos instrumentos legales contienen
disposiciones relativas a la administracin y custodia de la prueba en la fase de juicio
de fondo del proceso y, en ese sentido, resaltaremos los aspectos ms importantes de
los mismos.
Disposiciones del Cdigo Procesal Penal (Ley No. 76-02) sobre la Prueba en la
Fase de Fondo.
90
Es tan grave el asunto, que dicho Cdigo omite cualquier tipo de requisito que
necesariamente debera tener el secretario de todo tribunal y ms importante an,
cuales serian los instrumentos a ser utilizados por los mismos al momento de recibir
la prueba aportada, lase: cuarto de custodia, aparatos de preservacin de la prueba,
personal autorizado al acceso a dichas pruebas, separacin o clasificacin de las
pruebas de acuerdo a su pertinencia y una serie de soportes que necesariamente
contribuiran al desarrollo de un proceso limpio y sin contaminacin hasta tanto
sea deliberado por un juez.
91
encargados de la administracin y manejo de la Prueba en la fase de fondo? Y c)
Cules son las consecuencias de la ausencia de estas disposiciones y cul es su
influencia en el sistema? Vamos a tratar de responder, en sentido general, estas
cuestiones:
4. El perito dejar constancia del estado en que se encuentra la evidencia, realizar sus
investigaciones y anlisis y enviar a la menor brevedad posible, el informe pericial al
fiscal correspondiente (260);[14] Y
92
y los recursos que garanticen que en cada juicio, las pruebas que existan sean
aportadas, porque si asumimos que este modelo penal garantista refuerza el
conocimiento jurdico, se supone que el mejor modo de hacerlo efectivo, es dotando al
Ministerio Pblico de los recursos cientficos para profundizar en sus indagatorias; al
no ser as se corre, constantemente, el riesgo de que en la prctica, el Cdigo Procesal
Penal y sus modificaciones se convierta en garante de la impunidad.
Por otra parte, a nuestro entender existe un conflicto con la aplicacin del principio de
libertad probatoria que reviste el proceso penal y es que el mismo es utilizado por los
jueces, tanto para la admisin (establecida en el artculo 171 de nuestro Cdigo
Procesal Penal)[16] , como para la valoracin de la prueba. El depender solo de la
licitud, pertinencia y sana crtica para la admisin y valoracin de la prueba, sin
distinguir entre una fase y otra, produce una anarqua probatoria y falta de
uniformidad jurdica[17]. Adems, en cuanto a los requisitos necesarios para la
admisibilidad de las pruebas, los mismos no estn reglamentados de manera uniforme
y especfica, por lo que cada juez decide en base a su propio criterio personal.
93
sido recolectada o administrada ignorando normas o principios que violenten el
sagrado derecho de defensa del imputado, la misma quedara automticamente
invalidada.
Para concluir y a modo de reflexin, es menester que las partes entiendan que el
proceso penal no se trata de ganar o perder. No hay intereses privados en juego. Es la
supervivencia social la que prevalece con una adecuada respuesta al fenmeno
criminal, a travs de un proceso penal slido y eficiente. La parte gananciosa no
agradecer al juez por el fallo intervenido pues entiende que su derecho ha sido
ratificado; y la parte perdidosa siempre va a maldecir la decisin por ser esta
contraria a sus intereses.
[1] FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental, Temis, Bogot, 1992. Pgs. 123-
125 y 128.
[2] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Pgina No.252
[3] Ver Supra Nota, No. 11, Pagina No.253
[4] GMEZ, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires. Buenos Aires, 1939.Pgina No.179.
[5] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Pgina No.253
[6] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Pgina No.253
[7] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006. Pgina No.253
[8] JIMNEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano. Atlantis. Mxico.1972.Pgina.403
[9] Cdigo Procesal Penal de la Republica Dominicana, Articulo 186.
[10] CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, 1997. Pgina No.383.
[11] Reforma Constitucional: Propuesta integral para el sector judicial, Comisionado de apoyo a la
Reforma y modernizacin de la justicia. Pgina No.53
[12] Cdigo Procesal Penal Dominicano (Ley No. 76-02) Articulo 77.
[13] Resolucin No. 3869-2006, Sobre el Manejo de los Medios de Prueba en el Proceso Penal, emitida por
la Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana.
[14] Ver Pgina Web: http://www.umng.edu.co/docs/revderecho/rev1de2007/ESCENADELITO.pdf
[15] Ver Pgina Web:
http://64.233.167.104/search?q=cache:HNvqS2PKe24J:www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/Mxdulo_d
e_Pruebas.pdf+administracion+y+manejo+de+la+prueba+penal&hl=es&ct=clnk&cd=96&gl=do
[16] Art. 171. Admisibilidad. La admisibilidad de la prueba est sujeta a su referencia directa o indirecta
con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad. El juez o tribunal puede
restringir los medios de prueba ofrecidos que resulten manifiestamente sobreabundantes. Tambin
puede prescindir de la prueba cuando sta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
[17]QUIONES VARGAS, Hctor. La prueba en el Proceso Penal, Unidad III, 2006. Pgina No.37.
94
Los derechos fundamentales y el principio de Suplencia de la Queja
Deficiente
Los derechos fundamentales constituyen parte del conjunto central sobre el cual se
rige el constitucionalismo, acompaado de las garantas y deberes de rango
constitucional, y las potestades pblicas estatales, cuya existencia queda subordinada
a la preservacin de las prerrogativas individuales y colectivas, formando as un
crculo que da cabida a la trascendencia de los derechos fundamentales. Ms, es
preciso, tratar previamente el contexto de los derechos fundamentales, con miras a
emprender un anlisis detallado del principio de suplencia de la queja deficiente,
como principio que asiste a los juzgadores para suplir y decidir en base al Derecho, las
pretensiones insuficientes o mal orientadas de las partes, que intentan reclamar en
justicia sus derechos.
95
Los derechos fundamentales se caracterizan por un contenido esencial que debe ser
previsto por el constituyente, de manera que sin importar el origen de la legislacin, o
el sistema de Derecho en que se encuentre, existe un lmite de contenido esencial[5],
que implica que el catlogo de derechos fundamentales, al que se hace referencia,
deber ser compatible con una serie mnima de garantas y un patrn
internacionalmente establecido en los cuantiosos instrumentos de Derecho
internacional. En ese sentido, el legislador se encuentra impedido de menoscabar
aquel ncleo de derechos, quedando obligado a la vez a regular el ejercicio de los
mismos para que los sujetos propietarios de dichos derechos y los entes encargados
de velar por su preservacin acten de acuerdo a los lmites constitucionalmente
establecidos.
Para Ferrajoli, las garantas pueden clasificarse en primarias y secundarias, siendo las
primeras las obligaciones del Estado de prestar y suplir las medidas que garanticen la
viabilidad de los derechos fundamentales, as como las prohibiciones de actos que
laceren o transgredan estos derechos. En lo que respecta a las garantas secundarias,
tenemos que las mismas se centran en la obligacin del Estado de sancionar o reparar,
a travs de las vas judiciales, las lesiones de los derechos fundamentales, una vez que
las garantas primarias han resultado insuficientes.
96
Principio de Suplencia de la Queja Deficiente, el cual resulta de un inters superlativo
a la hora de examinar la facultad de los jueces de decidir en cuanto al contenido de la
Constitucin, y de suplir de manera eficaz las debilidades en los reclamos presentados
por los sujetos que reclaman sus derechos. Partimos de la idea de que dentro de la
obligacin que tiene el juzgador de promover la eficacia de los derechos y la aplicacin
correcta de los mismos a los casos particulares, se halla la justificacin y el mvil que
debe conducir al juez a poder, en determinados casos, hacer una interpretacin
extensiva y suplir las pretensiones de los reclamantes en justicia, con miras a
garantizar el mximo de sus derechos, an estos no lo hayan concebido de este modo
o no hayan fundamentado sus reclamos de manera correcta.
Para la concepcin de este principio se parte del aforismo latino iura novit curia, que
quiere decir que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente[10]. La traduccin de
dicha frase reza literalmente que el Tribunal conoce el Derecho, y como tal es el caso,
debe poder actuar garantizando siempre el contenido del derecho, an ste no sea
propiamente invocado por el accionante, entonces el juez debe suplir las normas
jurdicas que sirvan de base a las pretensiones de las partes.
Respecto a este punto, Robert Alexy[12] seala que El sentido de los derechos
fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentaria
la decisin sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo
de decisin de aquella [...].
97
No obstante lo anterior, es preciso aclarar que, al tratarse de un principio propio del
constitucionalismo y con una relacin intrnseca con los derechos fundamentales,
siempre quedar superpuesto a cualquier normativa procedimental, ms an
tratndose de la suplencia de derechos constitucionalmente reconocidos, por lo que
entendemos que los mismos en lugar de repelerse, pueden convivir dentro del aparato
jurdico con un orden jerrquico evidentemente establecido.
98
las posibilidades jurdicas y el resultado de la tutela judicial respecto del caso en
concreto, debiendo siempre examinar el impacto que pueda tener este tipo de
intervencin del juez en los resultados ulteriores, con mayores consideraciones al
tratarse de bienes jurdicos de rango constitucional como lo son los derechos
fundamentales.
En esta cita vemos como Ferrajoli, cuando se refiere a los mas dbiles, expresando que
estos derechos protegen a aquellas personas vulnerables, que en un estado natural no
pueden por si solos defenderse, opuesto es el caso de los mas fuertes, que por el
simple hecho de tener esta caracterstica saben como hacer que los respeten y por lo
tanto saben ejercer un control en su entorno.
Respecto a este punto, podemos aclarar que todos los sujetos capaces para ejercer y
tomar estas decisiones respecto a sus derechos fundamentales, en principio, son todas
las personas, buscando que se le protejan sus derechos fundamentales o que le sean
reparados en caso de haber sido vulnerados, pues el derecho en la actualidad busca
proteger los bienes esenciales de los seres humanos sin distincin alguna, esta regla es
reconocida por el derecho internacional, en un sin nmero de convenios,
declaraciones y tratados, y en muchas de las constituciones democrticas.
Sin embargo los legisladores han entendido que se necesita la especificacin de los
sujetos de derecho, pues no todos tienen la misma necesidad ni mucho menos la
misma facilidad para ejercer la proteccin de los mismos. Histricamente, las
primeras declaraciones de derechos humanos, generalizaban a la sociedad, buscaban
proteger el bienestar de todos al mismo tiempo. Sin embargo, la evolucin de las
sociedades, culturas y entes sociales han llevado al derecho a proteger distintamente
cada grupo social, es por esto que actualmente los textos jurdicos que abarcan estos
temas, tanto las constituciones como los tratados internacionales han buscado la
forma de proteger a los seres humanos, estudiando sus necesidades, pudiendo
eficazmente as protegerlos en las reas y derechos que mas necesiten.
Especificando con este fin, grupos tales como los seala Carbonell diciendo: se
habla actualmente ya no slo de derechos de personas en general, sino de derechos de
99
los trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, nios, mujeres, pacientes,
migrantes, reclusos, adultos mayores, etctera.[16]
[1] Contreras, Sebastin. Ferrajoli y su teora de los derechos fundamentales, publicado en la Revista
anual del Grupo de Investigacin de Filosofa Prctica e Historia de las Ideas, Pontificia Universidad
Ctolica de Chile, 2012, Extrado de: http://www.scielo.org.ar/pdf/efphi/v14n2/v14n2a02.pdf
[2] IBIDEM.
[3] Ferrajoli, Luigi. 2006. Sobre los derechos fundamentales. Cuestiones constitucionales 15: 113136;
Citado por, Contreras, Sebastin, op. Cit.
[4] Bovero, Michelangelo. 2005. Derechos fundamentales y democracia en la teora de Ferrajoli. Un
acuerdo global y una discrepancia concreta. En G. Pisarello (editor), Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madrid: Trotta; Citado por, Contreras, Sebastin, op. Cit.
[5] Alcal, Nogueira, La proteccin de los Derechos Fundamentales, p. 109
[6] Reconocidas en la Constitucion Dominicana arts. 70-71-72, y en la ley 137-11. Arts. 63-64-65.
[7] Como el principio de Suplencia de la Queja Deficiente, el cual ser objeto de anlisis profundo en los
prrafos subsecuentes.
[8] Alcal, Ob. Cit., p. 118
[9] Gavara de Cara, Juan, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994, Citado por, Alcal Nogueira, Ob. Cit. p. 119
[10] Sentencia de fecha 5 de abril del 2004, emitida por la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
respecto al recurso extraordinario interpuesto por don Nemesio Echevarra Gmez contra la sentencia
de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Per, prrafo 5.
[11] Taipe Chvez, Sara. Algunas Reflexiones sobre le iura novit curia. En Derecho Procesal Penal. II,
Congreso Internacional Lima, 2002, p. 215; Citado en el par. 6 de la Sentencia Peruana.
[12]Alexy Robert 2007, Teora de los derechos fundamentales, 2 edicin, cepc, Madrid, p. 412.
[13] Alexy, Robert, Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad, p. 9, extrado de:
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_fundamentales__ponderaci__n_y_racio
nalidad._Rober_Alexy.pdf
[14] Carbonell Miguel 2003, Derechos Fundamentales y democracia. Primera edicin, Instituto Federal
Electoral, Mxico. D.F, pag. 20.
[15] Carbonell, Op. Cit., p. 13-14.
[16] Carbonell Op. Cit p. 26
100
La iniciativa legislativa popular en Repblica Dominicana: un
derecho ciudadano
Los Estados democrticos tienen como una de sus principales caractersticas permitir
algunos con mayor oportunidad que otros la participacin de sus ciudadanos en la
adopcin de normas destinadas a mejorar la vida en sociedad y fortalecer el sistema
democrtico. En este sentido, la Repblica Dominicana, la cual posee una de las
constituciones ms modernas de Amrica Latina, en su artculo 97, establece la figura
de la iniciativa legislativa popular (ILP) como instrumento de participacin poltica. Es
decir, los ciudadanos pueden presentar propuestas de leyes al Poder Legislativo, bajo
la condicin de se ha haga con la adhesin de no menos del 2% de los inscritos en el
registro de electores, sea ejercido de acuerdo a un procedimiento y con observancia
de las restricciones establecidas mediante una ley especial.
En principio, la iniciativa legislativa popular puede versar sobre cualquier asunto que
el legislador ordinario est en condiciones de someter, con excepcin de las
restricciones que la Ley especial 136-15 identifica como no pasibles de regulacin
mediante este mecanismo. En efecto, el artculo 8 de la ley, prohbe que se ejercite este
derecho para: 1- realizar reformas constitucionales, 2- imponer normas tributarias o
presupuestales, 3- sobre los regmenes salariales, 4- sobre la defensa nacional, 5- para
establecer normas de relaciones internacionales, 6- con relacin a la estructura y
organizacin de los poderes pblicos, 7- sobre el rgimen econmico, monetario y
financiero, 8- con respecto a asuntos de organizacin territorial y 9) sobre el rgimen
electoral.
101
cinco personas fsicas, la cual, a su vez, deber elegir a uno o varios de sus miembros
como expositores autorizados.
Una vez agotadas estas fases y la Junta Central Electoral emita la correspondiente
certificacin de validacin, la comisin proponente quedar habilitada para presentar
ante una de las cmaras legislativas el proyecto de iniciativa legislativa popular, tanto
en formato fsico como en digital. Este depsito deber realizarse dentro de los 30
das hbiles desde la emisin del certificado de validacin de firmas, bajo pena de
considerarse el procedimiento como no iniciado, teniendo como sancin la obligacin
de reiniciar todos los trmites.
Luego de que el proyecto de ley agota los trmites internos en la cmara legislativa en
la que fue depositada y en su sistema (asignacin de nmero, colocacin en el portal
de iniciativas, etc.) se presentar al pleno de la cmara apoderada, para su discusin y
aprobacin. Los miembros de la comisin proponente podrn estar presentes en las
discusiones y tendrn la facultad de retirar la propuesta si lo consideren pertinente,
siempre y cuando lo hagan antes de que el proyecto sea sometido a votacin. Esa
iniciativa legislativa, al igual que las dems, podra perimir, para cuya reintroduccin
solo bastar con que la comisin proponente lo requiera, sin necesidad de cumplir
otros requisitos. Pero, la comisin no puede permitir que transcurra una legislatura
sin reintroducirlo, porque esa falta har considerar el trmite como no iniciado.
Algo muy importante que establece la Ley especial 136-15, en su artculo 9, es que las
cmaras legislativas no podrn agendar en el orden del da ninguna iniciativa
102
legislativa popular, sin importar la materia tratada, faltando menos de seis meses para
la celebracin de elecciones generales a cargos electivos municipales, congresuales o
presidenciales.
103
Consideraciones sobre la importancia del Prembulo Constitucional
Es difcil contraponer las ideas o comparar el valor normativo que pueda tener el
prembulo constitucional ante el valor normativo de los artculos que la componen,
pues al hablar de la Carta Magna, se habla de la norma ms vinculante de una Nacin.
Sin embargo, el valor normativo que contiene su prembulo puede no ser vinculante.
Pero, si puede llegar a ser influyente, por lo que es importante reconocer que en l
nace el espritu de la norma constitucional y es all donde realmente subyace el valor
normativo que constituye la Constitucin Dominicana.
104
pueblo, ms que un valor poltico y normativo, un valor interpretativo, tomando en
cuenta el principio de interpretacin utilizado para analizar textos jurdicos, el cual
dispone que todo texto jurdico por ms simple que sea debe ser analizado. Cada
dominicano y dominicana al leer el prembulo debe entender el valor patritico que
ha tenido y tendr siempre la Constitucin.
Esto no disminuye el fin que tiene el prembulo constitucional, que aun teniendo un
valor normativo, como se especifica en los prrafos anteriores, un valor poltico
porque emana de los representantes del pueblo y un valor interpretativo porque sin
duda expresa un sentimiento patritico, sin dejar de lado todos estos factores, el
principal fin del prembulo es la unin e integracin de toda la sociedad dominicana,
al explicar lo siguiente: regidos por los valores supremos y los principios fundamentales
de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la
solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecolgico, el
progreso y la paz, factores esenciales para la cohesin social; declaramos nuestra
voluntad de promover la unidad de la Nacin dominicana...
Los representantes del pueblo declaran su voluntad sobre todas las cosas de
promover la unidad de la Nacin dominicana, y cuando se refieren a Nacin, se
refieren a todos y cada uno de los dominicanos y dominicanas, as como extranjeros
que residan en el pas sin importar su nacionalidad. Es por esto que en nuestra
Constitucin y en el prembulo constitucional se encuentran un sinnmero de
derechos fundamentales y valores, tales como: la dignidad humana, la justicia, la
solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecolgico, el
progreso y la paz.
105
humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y proteccin constituyen una
responsabilidad esencial de los poderes pblicos.[3]
A partir de esta cita se deja claro que la Constitucin dominicana no solo toma la
dignidad humana como un derecho fundamental, sino que tambin es uno de los
valores en lo que est fundada la Constitucin, por lo que la dignidad humana es el
valor y el principal de los derechos, puesto que de ste se derivan todos los otros
derechos fundamentales subsiguientes.
Creando as una cultura constitucional donde cada uno se vea y se sienta representado
por la Constitucin y sobretodo que sea capaz de acudir a ella cuando algunos de sus
derechos sean conculcados. Las ciudadanas y ciudadanos son quienes deben de velar
por el cumplimiento de la norma suprema que rige a la Repblica Dominicana,
entendiendo que ellos son quienes forman la Nacin.
[1] Schmitt, Carl (1982) Teora de la Constitucin, Traduccin de Francisco Ayala, Madrid, Espaa,
Alianza Editorial.
[2] Tribunal Constitucional. Sentencia TC/0159/13
[3] Constitucin Dominicana (2010). Titulo II Capitulo I, Art. 38.
[4] Peter Haberle. (2000). El estado constitucional europeo. Mexico, D.F.: Cuestiones Constitucionales.
[5] Fundacin Institucionalidad y Justicia (FINJUS) (2012), Constitucin Comentada, 2da. Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana
106
La soberana nacional: un vistazo a las sentencias TC/0037/12 y
TC/0315/15
Esa precisin del constituyente no fue antojadiza ni plasmada para cumplir con los
preceptos que los estudiosos del constitucionalismo identifican para considerar a una
Constitucin como moderna, sino que actu atendiendo a situaciones que se
insertaron en el prembulo constitucional, el cual, plantea sucintamente las pocas
que la Repblica tuvo que superar para consolidarse como un Estado independiente,
libre y soberano, sobre todo porque nuestra historia est marcada por episodios de
anexin y de intervencin, los cuales no pueden volver a permitirse bajo ningn
contexto.
El 26 de enero de 2010 adoptamos una Constitucin que trajo consigo la creacin del
Tribunal Constitucional, al que se le encarg, entre otros asuntos, el control
preventivo de la constitucionalidad de los acuerdos, convenios, tratados e
instrumentos que suscriba la Repblica atendiendo a su poltica internacional. En
efecto, los artculos 185, numeral 2 de la Constitucin y 55, 56 y 57 de la Ley 137-11,
Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, lo
obligan a ejercer esa vigilancia.
Vale recordar que para que un acuerdo, convenio o tratado entre en vigencia en el
territorio de la Repblica Dominicana se deben agotar varios procesos: 1) la
suscripcin encargada al Poder Ejecutivo, 2) pasar por el control preventivo acordado
al Tribunal Constitucional y 3) si ste lo vlida, debe conocerlo el Congreso Nacional
para su ratificacin. En esta ocasin y para lo que en este breve artculo ocupa nuestra
atencin, nos limitaremos a repasar la sentencias TC/0037/12 de 7 de septiembre de
2012 y la TC/0315/15 de 25 de septiembre de 2015 del Tribunal Constitucional que
han sido los dos casos en los que hasta el momento, ejerciendo su control de
constitucionalidad de forma preventiva, ha declarado no conforme con la Constitucin
acuerdos suscritos por el Estado.
107
soberana nacional y que este es uno de los temas ms complejos y a la vez ms
debatidos en los estudios de la teora del Estado y del derecho internacional, no es
menos cierto que como sostiene Eduardo Jorge Prats ...el Tribunal Constitucional al
margen del discurso patriotero de relaciones pblicas- s tiene un concepto de soberana
nacional plenamente adaptado a los tiempos de la globalizacin como aparecen
reflejados en el artculo 26 de la Constitucin y tal como se infiere de la afirmacin del
Tribunal, citando a la Corte Constitucional Colombiana, en el sentido de que es
perfectamente vlida la aceptacin de la competencia de organismos internacionales
sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la cesin de algunas competencias
nacionales a instancias supranacionales, siempre y cuando no se produzca una cesin
total de las competencias nacionales.[2]
108
El Tribunal Constitucional analiz el acuerdo y declar su no conformidad con la
Constitucin por lo siguiente: En consecuencia, ante el hecho de que las obligaciones
asumidas por la Repblica Dominicana en el Acuerdo sobre Estatus del Personal de los
Estados Unidos en la Repblicas Dominicana, suscrito con el gobierno de los Estados
Unidos de Amrica, en fecha veinte (20) de enero de dos mil quince (2015) limitan el
ejercicio de la soberana nacional y suponen una injerencia por tiempo indeterminado
de cuerpos militares extranjeros en el territorio nacional, y a la vez que su contenido en
toda su extensin genera privilegios a favor del Departamento de Defensa y las Fuerzas
Armadas de los Estados Unidos, ms all de las previsiones y posibilidades que consagra
la Constitucin de la Repblica, todo esto obviando la reciprocidad que debe estar
presente en las convenciones internacionales.[5]
109
En suma, estos pronunciamientos no solo legitiman al Tribunal Constitucional, por la
aplicacin de los principios de reciprocidad, igualdad, soberana y de no intervencin,
sino tambin por tratarse de la soberana nacional, un tema que debe llamar la
atencin de todos los ciudadanos y que ms all del aspecto tcnico-jurdico resuelto
en las referidas decisiones, existen cuestiones que llevaran a un anlisis profundo
sobre las condiciones que mediaron para la suscripcin por parte del Poder Ejecutivo,
sobre todo en el caso de la sentencia TC/0315/15, porque tenemos la seguridad de
que todo el que lea el acuerdo intervenido entre Repblica Dominicana y Estados
Unidos se preguntar Por qu y cmo pudo materializarse la firma de tal acuerdo si
las consecuencias de sus trminos eran tan evidentes?...muchas cosas podran decirse,
pensarse y hasta justificarse Pero, lo que nunca podemos olvidar es que con la
soberana nacional no se puede jugar.
110
La nueva tendencia jurisprudencial de la responsabilidad civil
mdica
Art. 1146: Las indemnizaciones de daos y perjuicios no proceden, sino en el caso en que
se constituya en mora al deudor por no cumplir su obligacin, excepto, sin embargo, el
caso en que el objeto que aqul se haba obligado a dar o hacer, deba ser dado o hecho
en determinado tiempo que ha dejado pasar.
En ese mismo orden, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia[2], estableci que
para que se configure la responsabilidad civil contractual basta que se encuentren
reunidos los requisitos siguientes:
111
un dao resultante del incumplimiento del contrato;
Por otra parte, el artculo 1382 y siguientes del Cdigo Civil se encuentran en el
Captulo II, denominado De los delitos y cuasidelitos, correspondiente al Ttulo IV,
llamado: De los compromisos que se hacen sin convencin, los cuales dicen: Art.
1382.- Cualquier hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a aquel por cuya
culpa sucedi, a repararlo. Art. 1383.- Cada cual es responsable del perjuicio que ha
causado, no solamente por un hecho suyo, sino tambin por su negligencia o su
imprudencia. Art. 1384.- No solamente es uno responsable del dao que causa un hecho
suyo, sino tambin del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe
responder, o de las cosas que estn bajo su cuidado. El padre, y la madre despus de la
muerte del esposo, son responsables de los daos causados por sus hijos menores, que
vivan con ellos. Los amos y comitentes, lo son del dao causado por sus criados y
apoderados en las funciones en que estn empleados. Los maestros y artesanos lo son, del
causado por sus discpulos y aprendices, durante el tiempo que estn bajo su vigilancia.
La responsabilidad antedicha tiene lugar, a menos que el padre, la madre, los maestros y
artesanos, prueben que les ha sido imposible evitar el hecho que da lugar a la
responsabilidad.
En ese sentido, como hemos visto, todo hecho del hombre que causa un dao obliga a
su reparacin. Los daos pueden surgir como consecuencia de una relacin
contractual o no. De ah la precitada clasificacin.
Para finalizar con este primer recordatorio, es preciso sealar que de conformidad
con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos comunes para todos los casos de
responsabilidad civil, son los siguientes:
Segn su objeto:
112
Obligaciones reales y ordinarias;
Obligaciones civiles y naturales;
Obligaciones de resultado (o determinadas) y de medios (o de prudencia y
diligencia).
Es preciso sealar que la Suprema Corte de Justicia, posee los siguientes rganos:
Como unidad de la jurisprudencia podemos definir que es la facultad que posee la SCJ
de mantener una misma interpretacin de una norma, hecha por los jueces para su
aplicacin, bajo circunstancias y hechos anlogos; es decir, es la continuidad,
mantenimiento y ratificacin de un precedente jurisprudencial en el tiempo[8].
Una vez realizados estos tres recordatorios, podemos tocar a fondo nuestro tema
principal.
La doctrina clsica siempre ha establecido que las obligaciones contradas por los
mdicos, eran de medios y no de resultados. Es decir, que el mdico se comprometa
con hacer todo lo posible para que en un proceso quirrgico o tratamiento todo salga
113
bien, en otras palabras, el mdico no era responsable del resultado, al menos que se
pruebe que actu con negligencia e imprudencia.
Este era el principio aplicable para el mdico general. Pero otra cosa, muy distinta era
para el cirujano plstico, para ste, la doctrina entenda que se comprometa cuando el
resultado no era el prometido.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, dict cinco sentencias de las cuales
extraeremos sus principios, a saber:
Hechos:
114
Ponen a disposicin del paciente un personal sin la calificacin
requerida;
Asisten al mdico con un personal de apoyo insuficiente;
Suministran al paciente material defectuoso o con vicios;
La falta ha sido cometida por miembros personal auxiliar puestos a
disposicin del mdico;
Mantienen una mala instalacin del local donde stos funcionan;
Ocurre un dao por mala preparacin o higienizacin de los aparatos
utilizados en la ciruga.
4. Centro Mdicos deben exigir a los mdicos, una actuacin apegados a la tica y
buenas costumbres y ofrecer sus facilidades, pero no le traza pautas;
5. Mdicos gozan de plena autonoma para el ejercicio, ya que se rigen por
procedimientos que permiten mantener una buena praxis;
6. Los criterios mdicos constituyen juicios inherentes a la formacin como
mdico.
Hechos:
Para este caso, los principios enunciados por la Corte de Casacin fueron:
Hechos:
115
responsabilidad civil tanto al cirujano como al centro mdico donde se le practic la
operacin.
3. Los cirujanos plsticos tienen las siguientes obligaciones sobre sus pacientes:
Hechos:
Una pareja demand a un Centro Mdico y los doctores, alegando que los
demandados haban comprometido su responsabilidad civil en virtud de los
artculos 1382, 1383 y 1384 del Cdigo Civil, por haber cometido una
116
negligencia e imprudencia que consisti en despachar a la seora de la clnica
demandada, quien despus de haber mantenido un embarazo en dicho centro
dio a luz una nia en fecha 18 de octubre de 2004, sin informarle que su hija
haba nacido con el ano imperforado;
Hechos:
117
obligacin tiene un escaso o nulo componente aleatorio puesto que depende de
que el personal mdico ordene las evaluaciones correspondientes previas al
suministro de la anestesia;
5. Las evaluaciones fisiolgicas para la procedencia del tipo de anestesia son
obligaciones de resultados;
6. Las decisiones del personal mdico siempre debe estar orientada a favor de la
alternativa menos riesgosa para la vida y salud. sto en virtud de los principios
de prevencin y uso racional de los medicamentos;
7. La omisin de las evaluaciones fisiolgicas previas al suministro de la anestesia
solo se justifican si existe una probabilidad de que las consecuencias de la
realizacin de las referidas evaluaciones impliquen un riesgo mayor;
8. La realizacin de las evaluaciones fisiolgicas para la anestesia tienen el
objetivo de determinar cules son los riesgos especficos del acto mdico de la
anestesia para cada paciente permitiendo al personal tomar la decisin ms
acertada;
9. Cuando un paciente ingresa por emergencias a un Centro Mdico, se configura
una relacin contractual directa, entre ambos. Esto as, ya que el paciente no
asiste al establecimiento de salud para recibir cuidados, ni contrata a un
mdico especfico. Sino, que se dirige a un Centro Mdico particular y es
atendido por el personal que el propio Centro pone a su disposicin. En estas
circunstancias, dicho personal compromete la responsabilidad del Centro
Mdico, por los daos que ocasione su mala praxis; y
10. El Personal de emergencias de los Centros Mdicos, actan en su
representacin frente a los pacientes.
Estas fueron las sentencias de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, por otra
parte las Salas Reunidas del mismo rgano dictaron dos sentencias:
Hechos:
Una seora demand a los mdicos, alegando que stos violaron el Artculo
28[17] de la Ley General de Salud No. 42-01, en razn de que no fue informada
sobre los riesgos que implicaba la intervencin quirrgica a la que fue
sometida y que culmin con la prdida de la visin de su ojo izquierdo.
118
2. Es un deber del mdico informar al paciente sobre todos los riesgos de la
intervencin a que ser sometido para evitar incurrir en responsabilidad
mdica; que ese deber de informar no constituye un deber accesorio de
conducta, sino una parte esencial de la prestacin del servicio de salud, en
virtud de ser imprescindible para la toma de decisiones eficientes para la
integridad del paciente, y como requisito previo a la posibilidad de dar un
consentimiento informado;
8. Que en las condiciones antes dichas, al paciente le basta con presentar indicios
o datos que produzcan en los jueces una presuncin respecto de la culpa del
mdico en la falta o deficiencia en la informacin, correspondiendo, por lo
tanto, al mdico destruir la presuncin en su contra, probando su diligencia
119
respecto de este deber, en razn de que es quien est en mejores condiciones
de probar que de su parte ha habido una actuacin diligente;
14. Que dentro de los aspectos ms relevantes que deben ser informados al
paciente se encuentran: las consecuencias seguras de la intervencin; los
120
riesgos tpicos o previsibles de la misma; los riesgos personalizados que se
derivan de las condiciones peculiares de la patologa o estado fsico del
paciente y las contraindicaciones que pudieran presentarse; as como tambin
debe existir una disponibilidad explicita a ampliar toda la informacin si el
paciente as lo desea;
16. En el caso no se determin una mala praxis estrictamente por parte de los
mdicos intervinientes, ms an, cuando la intervencin hecha a la seora era
evidentemente urgente y necesaria, y que adems el dao causado se reputa
consecuencia del riesgo inherente a todo acto mdico, como qued consignado
en la sentencia recurrida; no menos cierto es que dicho profesional tiene la
obligacin de organizar de manera clara y precisa un sistema que asegure la
obtencin del consentimiento informado y comprensible a los pacientes, de
manera previa a cualquier intervencin quirrgica, como ha quedado sealado
en otra parte de este fallo, prueba que recae precisamente en la persona
obligada a dar la informacin, en este caso, el mdico; y
17. Es un deber del mdico prevenir al paciente sobre las precauciones que debe
tomar sobre el tratamiento mdico que le ha prescrito, as como el cuidado
post operatorio que debe seguir el paciente a consecuencia de una intervencin
quirrgica; que asimismo, es necesario hacer firmar al paciente una
declaracin escrita que declare la negativa del paciente de someterse a los
cuidados y recomendaciones del mdico a fin de que la responsabilidad de este
ltimo no quede comprometida;
Hechos:
Una pediatra fue sometida y condenada por homicidio involuntario, por mala
prctica mdica, especficamente violacin al Artculo 319[18] del Cdigo
Penal.
La referida doctora, fue sometida por los padres de un infante de seis meses de
edad, fallecido, que padeca de bronconeumona y deshidratacin por
121
alegadamente haberle suministrado, durante el ingreso en la clnica, un
medicamento llamado Zitromax, el cual supuestamente no est prescrito para
menores de doce aos de edad.
1. Para que exista la mala praxis mdica es necesario establecer que el hecho
generador del dao tuvo su origen en una actuacin imprudente o negligente o
que fue la consecuencia de la falta de pericia o inobservancia de las normas y
deberes que debe observar el profesional mdico y que, por lo tanto, el dao no
se debi a acontecimientos imprevisibles o fortuitos que escaparon a su control
o a una falta imputable al paciente o a secuelas propias del tratamiento mdico
a que fue sometido;
[1] Artculo 1108 del Cdigo Civil: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convencin:
El consentimiento de la parte que se obliga; Su capacidad para contratar; Un objeto cierto que forme la
materia del compromiso; Una causa lcita en la obligacin.
[2] Primera Sala, SCJ. Sentencia nm. 611 del 1ro. de julio de 2015. Boletn Judicial indito. Disponible
en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2012-2667.pdf
[3] Subero Isa, Jorge. Tratado Prctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Sexta edicin (ampliada,
corregida y actualizada) 2010. Pg. 362
[4] Primera Sala, SCJ, sentencia del 10 de diciembre de 2003, B.J. 1117, pgs. 67-77.
[5] Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales.
[6] Artculo 15 de la Ley 25-91, Orgnica de la Suprema Corte de Justicia: En los casos de Recurso de
Casacin las diferentes Cmaras que componen la Suprema Corte de Justicia, tendrn facultad de
conocer el primer recurso de casacin sobre cualquier punto. Sin embargo, cuando se trate de un
segundo Recurso de Casacin relacionado con el mismo punto, ser competencia de las cmaras
reunidas de la Suprema Corte de Justicia, o sea, de la Suprema Corte de Justicia en pleno, el
conocimiento de los mismos.
[7] Art. 2: Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casacin, establecen
y mantienen la unidad de la jurisprudencia nacional.
[8] Sobre este tema, le recomendamos nuestro artculo llamado: Las lneas jurisprudenciales y sus
variaciones publicado en la Revista Justicia y Razn del Poder Judicial, correspondiente al mes de
noviembre de 2015, en la pgina No. 90, disponible en:
http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/publicaciones/justicia_razon/Revista_Justicia_Raz
on_4.pdf
[9] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 15, del 9 de febrero de 2011. B.J. 1203. Pg. 228.
[10] es un tubo mediante el cual la bilis llega desde el hgado al intestino delgado y que es de rigor
separar tanto el referido tubo como el hgado al momento que se realiza la extirpacin de la vescula.
[11] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 15, del 5 de septiembre de 2012. B.J. 1222. Pg. 252.
[12] Una histerectoma (del griego hystera "tero" y ektomia "sacar por corte") es la
extraccin del tero (o matriz),1 ya sea por causas naturales o por causa de una intervencin
quirrgica. La prdida de tero provoca la imposibilidad absoluta de anidar el ovocito o huevo
122
fecundado, lo que impide el desarrollo del embrin y posteriormente el feto, lo que provoca esterilidad.
Extrado de: https://es.wikipedia.org/wiki/Histerectom%C3%ADa
[13] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 2, del 30 de enero de 2013. B.J. 1226. Pg. 108.
[14] El implante de mama es una prtesis usada en ciruga esttica para aumentar el tamao de
las mamas (lo que se conoce como aumento de pecho o mamoplastia de aumento) o realizar una
reconstruccin de pechos (por ejemplo, para corregir deformidades genticas, tras una mastectoma o
como parte de la ciruga de cambio de sexo). Extrado de:
https://es.wikipedia.org/wiki/Implante_de_mama
[15] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 186, del 18 de marzo de 2015. B.J. indito. Disponible
en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-3791.pdf
[16] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 332, del 6 de mayo de 2015. B.J. indito. Disponible en:
http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2012-5613.pdf
[17] Art. 28.- Todas las personas tienen los siguientes derechos en relacin a la salud: a) Al respeto a su
personalidad, dignidad humana e intimidad, y a no ser discriminada por razones de etnia, edad,
religin, condicin social, poltica, sexo, estado legal, situacin econmica, limitaciones fsicas,
intelectuales, sensoriales o cualquier otra; b) A la atencin de emergencia en cualquier establecimiento
del Sistema Nacional de Servicios de Salud; c) A la educacin en salud, prevencin de las enfermedades
y a la proteccin, conservacin y recuperacin de su salud, en concordancia con lo contemplado en la
Constitucin y dems leyes vigentes en la Repblica Dominicana; d) A la informacin sobre los bienes y
servicios que promuevan y protejan la salud y prevengan la enfermedad; al acceso a los mismos y a una
adecuada y oportuna atencin mdica; e) A la confidencialidad de toda la informacin relacionada con
su expediente y con su estancia en instituciones prestadoras de servicios de salud pblica o privada.
Esta confidencialidad podr ser obviada en los casos siguientes: cuando sea autorizado por el paciente;
en los casos en que el inters colectivo as lo reclame y de forma tal que se garantice la dignidad y
dems derechos del paciente; por orden judicial y por disposicin de una ley especial; f) A la
informacin adecuada y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento; y a recibir consejos por personal capacitado, antes y despus de la
realizacin de los exmenes y procedimientos; g) A la participacin en las actividades de salud, en los
trminos logsticos, polticos y otros sealados por esta ley, reglamentaciones y dems disposiciones
legales; h) El derecho a decidir, previa informacin y comprensin, sobre su aceptacin o rechazo de
asumir el tratamiento. Se exceptan de esta disposicin los casos que representen riesgos para la salud
pblica. En el caso de menores, discapacitados mentales y pacientes en estado crtico sin conciencia
para decidir, la decisin recaer sobre sus familiares directos, tutores o en su ausencia sobre el mdico
principal responsable de su atencin; i) Al registro o constancia escrita de todo su proceso de salud-
enfermedad; j) El derecho a no ser sometido/a a tratamiento mdico o quirrgico que implique grave
riesgo para su integridad fsica, su salud o su vida, sin su consentimiento escrito o el de la persona
responsable, esto ltimo slo en el caso de que el paciente no est en capacidad para darlo y siempre
que sea en su beneficio. Cuando el paciente sea incapaz o est inconsciente, y no exista persona
responsable, el mdico responsable y, en su ausencia, el equipo de salud, asumir la responsabilidad del
paciente.
[18] El que por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos,
cometa homicidio involuntario, o sea causa involuntaria de l, ser castigado con prisin correccional
de tres meses a dos aos, y multa de veinte y cinco a cien pesos;
123
Reflexiones sobre la imagen de la justicia
Nadie niega la complejidad que encierra el concepto de Justicia. Slo basta buscar
dicha palabra en el diccionario para encontrar las diversas acepciones que envuelve.
En su esencia la Justicia representa un ideal que incluye uno de los sentimientos ms
preciados para el hombre, lo que hace que su concepto sea de carcter absoluto, es
decir, independiente en s mismo, categrico y excluido de toda relacin o
comparacin. Como valor, es invisible e inalcanzable, como la verdad o la belleza y,
desde el inicio de las civilizaciones, estuvo vinculado estrechamente a la idea de virtud
y era considerado como un valor de origen divino.
Dentro de las distinciones que se dan en el concepto de Justicia nos vamos a enfocar
en lo relativo a la Justicia como virtud, partiendo de reconocer que existe aquella
Justicia objetiva y Justicia subjetiva, la primera como cualidad entre la relacin de
personas y la segunda como intencin de materializacin de la Justicia objetiva.[1]
En las civilizaciones antiguas politestas el poder terrenal emanaba del Dios viviente y
la Justicia era representada a travs de una Diosa. En el antiguo Egipto el nombre de
dicha Diosa se conoce como Maat y sirvi para personificar el concepto de Orden,
Verdad y Justicia, encarnando el orden divino de las cosas, inherente y establecido en
el mismo acto de la creacin.[2]
124
Justicia conmutativa. La primera concebida como la igualdad proporcional en el trato
de las diferentes personas y la segunda como aquella que equilibra el cambio entre los
bienes o servicios en la relacin de los seres humanos, es decir, la igualdad en el trato
de los hombres.
La idea de Justicia es una idea meramente formal. Supone un trato igual para los
iguales y desigual para los desiguales, con arreglo a la misma pauta, pero sin que
pueda indicarnos a quin debe considerarse igual y a quin desigual ni cmo han de
ser tratados los iguales y los desiguales.[5]
Ahora bien, siendo este concepto totalmente ideolgico, abstracto y absoluto, desde el
inicio de las civilizaciones el hombre intent dotarlo de imagen para poder
representar este ideal de tan sagrado y elevado significado. Si bien un estudio
iconogrfico de la Justicia nos indica que sta ha sido representada de mltiples
maneras a travs de los tiempos, nos enfocaremos en la imagen que por antonomasia
la representa, la alegora de la Justicia; aquella figura femenina, divina, esbelta,
cargada con una balanza en la mano izquierda y una espada en la derecha que, con
una venda en los ojos y generalmente con un pie sobre el mal, simboliza con una
precisin cuasi perfecta el ideal de la Justicia.
Nos dice ANA MESSUTI[7] que en la vida de las imgenes se encuentra siempre presente
la idea de ausencia. En su opinin nos representamos lo que est ausente porque
deseamos tenerlo presente o porque algo nos exige que lo tengamos presente. La
representacin del cuerpo se da a travs de las imgenes y en dicha representacin el
cuerpo pierde su carcter de objeto biolgico y se convierte en algo ficticio.[8]
125
Solamente de esta forma podemos hacer representar o darle vida a aquellos ideales o
conceptos absolutos, o simplemente representar ideas abstractas para hacerlas
perceptibles en nuestro mundo real, aunque dichas ideas solamente existan en
nuestra imaginacin.
Se dice que hubo una poca en la que el arte de leer no se haba desarrollado como
ahora y se le otorgaba un mayor valor a la interpretacin de las alegoras y las
estampas. De hecho la emblemtica fue una forma alegrica de arte que sedujo a los
hombres por muchos aos. Creada por Andreas Alciatus en los aos 1492-1550, se
bas en la combinacin de la estampa y la palabra, ya que sus alegoras eran de una
complejidad tal que requera de la utilizacin de versos para comprenderlas.[11]
En la Grecia clsica, alrededor del ao 800 A.C. se consideraba a todos los dioses como
referente de la Justicia. Sin embargo, de acuerdo con la documentacin existente hoy
en da, el concepto de Justicia como lo entendemos actualmente surge en la obra La
teogona de HESODO. Se relata en dicha obra que Themis (Diosa griega de la Ley y la
Justicia) es hija de Urano y de Gea. Como Diosa de las leyes eternas figura entre las
esposas divinas de Zeus y engendr a Las Horas, las tres Parcas y la virgen Astrea,
quien se convirti tambin en personificacin de la Justicia.[12]
La Diosa Themis, en la iconografa griega del perodo arcaico, no tena atributos que le
fueran exclusivos y que la diferenciaran de las dems Diosas femeninas del panten
helnico. Es llegada la poca del clasicismo donde las imgenes de la Diosa Themis
adquieren su propia personalidad y empiezan a diferenciarse, pues en una imagen
estante de mrmol conocida como Themis de Ramnous, que se encuentran en el
Museo Nacional de Atenas, firmada por Chairestratos y perteneciente al primer
helenismo (300 A.C), se reconoce a Themis vistiendo tnica larga y manto, calzando
sandalias y con el cabello ondulado y recogido a la manera clsica. Su aspecto es
juvenil pero la expresin de su rostro es severa, en correspondencia al smbolo que
representa.[13]
Esta representacin coincide con aquellas palabras del Filsofo griego Crisipo que han
sido conservadas por Aulo Gelio (130 D.C) en la que se nos indica sobre la alegora de
la Justicia: de belleza y talle virginal, mirada severa e imponente, los ojos muy abiertos,
revestida de la dignidad de una tristeza ni recatada ni retadora, sino que inspira,
simplemente, respeto. El mismo Crisipo expres que dicha imagen representaba ms a
la severidad que a la Justicia, pero para RADBRUCH esta alegora prescinde, como ya
hemos indicado, de todos los atributos convencionales, destacando la Justicia
mediante la forma y la expresin, segn el estilo de un pueblo que viva de la intuicin,
como lo era el pueblo griego. [14]
Se intuye que la Diosa Themis pudo haber llevado una balanza de dos platillos
sostenida en el brazo izquierdo. Esto resulta un poco paradjico porque quien agrega
la balanza a la Diosa Themis son los romanos, y entonces nos preguntamos: por qu
126
no utilizaron los romanos la balanza romana y en su lugar prefirieron hacer uso de la
balanza griega?
Una hiptesis a esta pregunta la desarrolla MESSUTI cuando nos indica que al parecer
no se trata de colocar en relacin un objeto con un peso determinado, sino de
establecer la equivalencia entre dos objetos, o bien, la superioridad de uno frente al
otro, partiendo de que ambos son de la misma naturaleza. Pero tambin es cierto que
esta balanza es un instrumento que se puede prestar muy fcilmente a la falsificacin.
Entonces por qu habra de representarse mediante esta balanza un concepto tal
como equivalencia, exactitud, lo justo?
Una operacin de este tipo realizada por un sujeto (el Juez) significara la realizacin
de un juicio de representacin o representativo, toda vez que el pensamiento
calculante es un pensamiento representador y la Justicia calculante necesita tener la
certeza de todo aquello que se ha representado.[18] Pues bien, es sabido que la
realidad es incompatible con la certeza y la exactitud, de donde se desprende que el
juicio representativo que realice la Justicia debe ser alejado de todo referente real
presentado y deber basarse en la representacin realizada por sta mediante un
correcto modo de pensar que haya sido desarrollado mediante las reglas lgicas. De
ah la importancia de reducir la operacin tcnica realizada por el tribunal a una
operacin basada en las mximas de la experiencia, las leyes lgicas y los
conocimientos cientficos, pues esto se convierte en una forma de someterse al clculo
que refiere la balanza representada en la alegora de la Justicia.
127
Mas esta balanza, en nuestra opinin, podra simbolizar no solamente un juicio de
representacin sino tambin un juicio de valoracin y ponderacin. La facilidad de
inclinacin de los platillos de un lado hacia el otro hasta encontrar el punto medio es
precisamente la operacin que realiza el Juez al momento de analizar las leyes,
ponderarlas y buscar una solucin al litigio. Este juicio valorativo, obligatorio para el
Juez en cada caso concreto, vendra a modificar aquellas palabras pronunciadas por
MONTESQUIEU en el sentido de que los Jueces son la boca que pronuncia las palabras de
la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las palabras
contenidas en la propia ley.[19]
Esto es lo que se puede denominar equidad o Justicia en un caso concreto, pero para
lograrlo es necesario no slo una representacin ficticia de los hechos mediante un
juicio lgico-deductivo que se ampare en las mximas de la experiencia o los
conocimientos cientficos, sino que tambin se hace imprescindible la interpretacin
de los textos jurdicos conforme los cnones existentes, a la aplicacin de la norma
atendiendo a su finalidad concreta aplicable al caso, y en aquellos lugares donde
existan lagunas o zonas grises el Juez deber interponer sus mejores esfuerzos en la
concrecin o creacin del Derecho para rellenar dichas lagunas o zonas grises
mediante criterios ticos y morales que garanticen la seguridad jurdica como mxima
expresin del sentimiento de Justicia.
Otro de los atributos que posee la imagen de la Justicia que conocemos hoy consiste en
una espada sostenida por la Diosa en su mano derecha. En algunas imgenes puede
observarse como la Diosa se encuentra blandiendo la espada y en otra sencillamente
la misma se encuentra tendida hacia abajo.
Nos comenta MESSUTI, basndose en una resea realizada por C. N. ROBERT[21] sobre
algunas representaciones pictricas de Giotto, del ao 1305, en la capilla de los
Scrovegni, Padua, donde se puede observar una imagen que evoca a la Justicia y a la
injusticia en la cual la primera sostiene la balanza y la segunda sostiene la espada,
siendo entonces ms tarde donde la espada pasara a la mano derecha de la Justicia y
la balanza a la izquierda, confundindose ambas en la misma figura.
128
Para esta autora la espada hace referencia a la decapitacin, ya que entre los aos
1551 y 1798 la mitad de los condenados a muerte son ejecutados mediante la
decapitacin por espada. Sobre esta base realiza un anlisis de la figura en la cual si
bien la balanza puede representar falsificacin, la espada puede representar violencia
o bien el acto de juzgar, separar, poner punto final al conflicto, dar a cada uno lo suyo,
dividir, entre otros. En su opinin la espada completa la operacin que se realiza con
la balanza, ya que con esta se pesa y en caso de que exista alguna desigualdad con la
espada se corregira la misma.
Pero nosotros nos vamos un poco ms all y entendemos que la espada ms que
violencia representa la fuerza. No puede haber Justicia sin fuerza y toda fuerza que se
ejerza debe ser justa o realizada con Justicia.
Pues bien, esta fuerza estremecedora que posee la Justicia no puede ser aplicada si no
es mediante la ponderacin, la medicin y la correcta reparticin que implica la
129
balanza; y ah es donde estos dos elementos encuentran su complemento. La fuerza
que representa la espada y el equilibrio que representa la balanza hacen de la Justicia
justeza-, su-ser-ah, su fin ltimo y sobre ste reposa el ideal de la Justicia.
Algo que nos llama la atencin sobre la imagen es su disposicin a la accin. Los
elementos de balanza y espada suponen ya de por s una actuacin. Pero esta
actuacin se ve complicada o limitada toda vez que la Diosa de la Justicia tiene los ojos
vendados, y con los ojos vendados le resultara imposible determinar un peso o
medicin exacta ni la aplicacin de la fuerza correcta.
130
Para MESSUTI no es un bufn quien venda los ojos a la Justicia sino, precisamente, un
loco, y procede a realizar un anlisis en el que indica que para aquella poca los locos
representaban los personajes que posean la verdad haciendo incluso alusin al
famoso libro de ERASMO titulado Elogio de la Locura en el cual se hace referencia a la
locura como una de las formas de la razn.
Segn esta autora, el loco que venda los ojos a la Justicia nos indica que esta puede
actuar tambin con los ojos vendados, pues la operacin de clculo representada por
la balanza es una operacin de representacin y los destinatarios del juicio sern
representados en una igualdad ficticia, imaginada en funcin de la operacin tcnica
que se ha de realizar. A su entender, dicha pretensin de exactitud se vera defraudada
si en lugar de los sujetos ficticiamente igualados que se ha representado viera a los
sujetos que tiene ante los ojos en sus respectivas e insustituibles individualidades.
Finalmente, plantea que la igualdad es fruto de la imaginacin y que para imaginar no
es necesario tener los ojos abiertos, imaginamos mejor con los ojos cerrados[28]
El loco, al vendar los ojos de la Justicia, nos quita a nosotros la venda de los ojos.[29]
En la imagen de la Justicia que aparece en la obra La nave de los locos, se puede
observar como tranquilamente la Justicia se deja vendar los ojos. Segn MESSUTI, esto
quizs nos quiere mostrar algo ms, quizs aquella demanda de exactitud y certeza
representan una revelacin de imposibilidad, de irracionalidad. As, la venda en los
ojos de la Justicia nos estara invitando a ver su irracionalidad, su imposibilidad de
131
satisfaccin, su imposibilidad concreta de materializacin, entraando en una
imaginaria dialctica de los contrarios[30].
Es cierto, como dice LARENZ, que cada hombre y cada poca son un punto de vista
abierto bajo un orden objetivo y eterno de valores y verdades cuya aprehensin se nos
ofrece, en inacabable afn, como el resultado de la integracin de varias perspectivas
nunca absolutas, siempre de nuestro lado- histrica y relativa[31]. El desarrollo de los
conceptos, de las imgenes, de los atributos y sus significados no son obras de un solo
hombre, son el conjunto de pensamientos y la integracin supraindividual de
individuos de muchas pocas que trascienden a travs de los aos de manera
inconclusa, quizs incluso hasta inacabable. Entonces, este producto de pensamiento
generacional que ha trascendido a travs de los siglos, con sus diferentes
interpretaciones correctas o incorrectas-, debe permanecer latente mediante un
correcto accionar enfocado en el enaltecimiento de la ciencia jurdica y la prctica
profesional como un fin en s mismo y no como medio para un fin ulterior.
132
conscientes de que con cada comportamiento, con cada accin, con cada correcta
decisin, se puede contribuir nuevamente al desarrollo de principios ticos y morales
que permitan garantizar la paz social, la integracin, el orden institucional y el tan
anhelado desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
[1] Vid. RADBRUCH, GUSTAV Introduccin a la Filosofa del Derecho. Breviarios del Fondo de Cultura
Econmica. Traduccin de Wenceslao Roces. Ttulo original Vorschule der Rechtsphilosophie. Primera
edicin en alemn, 1948. Primera edicin en espaol, 1951. Octava reimpresin 2002. Mxico. Pg. 31 y
ss.
[2] RODRGUEZ LPEZ, MARA ISABEL. La imagen de la Justicia en las artes plsticas. Desde la antigedad
hasta el medioevo. Revista de estudios jurdicos, econmicos y sociales. Volumen I. ao 2003. Pg. 4
[3] Vid. PLATN. La Repblica. Pg. 119. Versin digital cortesa de Nueva acrpolis. Disponible en web
www.nueva-acropolis.es (ltima consulta 25.9.2015).
[4] Vid. ARISTTELES. Etica Nicomquea/ tica Eudemia. Editorial Greds. Madrid. 1998
[5] RADBRUCH, GUSTAV. Op Cit. Pg.34
[6] La deconstruccin es muy difcil de explicar, pues no se trata de un mtodo sino ms bien de un
sistema de anlisis de textos o una modalidad de lectura de los mismos. Su mximo precursor y
fundador fue JACQUES DERRIDA aunque su esencia se puede encontrar ya en MARTIN HEIDEGGER. Se
fundamenta bsicamente en el anlisis de los contextos ausentes, de las huellas de los textos, pues
entiende que el creador del texto, el autor del mismo no es ajeno al contexto en que se desarrolla el
texto ni es un ser abstracto desubicado del mismo. Como corriente filosfica intenta invertir las
categoras o pilares en que se ha fundamentado la filosofa a travs de los tiempos para encontrar su
falta de solidez, aporas o paradojas. Derrida bas su pensamiento en las influencias de HEIDEGGER,
NIETZSCHE, FREUD, HUSSERL y HEGEL. Podra decirse que es opuesta a la hermenutica, aunque en el fondo
comparten similitudes, y en la dcada de los 80 tuvo una acogida impresionante sobre todo en la
Universidad de Yale donde se fundament la filosofa analtica.
[7] MESSUTI, ANA. Deconstruyendo la imagen de la Justicia. Disponible en web:
https://www.unifr.ch/ddp1/Derechopenal/temas/t_20080528_21.pdf (ltima consulta 25.9.2015);
Vid. MESSUTI, ANA. La Justicia deconstruida. Ediciones Bellaterra. Barcelona. 2008, donde se expone su
tesis de manera ms amplia y ejemplificativa.
[8] Ibdem.
[9] Ibdem.
[10] Ibdem. Este planteamiento es interesante pues la autora parte de la representacin que se hace de
la Justicia Militans, que fue aquella desarrollada en la poca del renacimiento en la que la figura que
aparece es una mujer cortesana, con las piernas descubiertas, utiliza atuendos militares y lleva un
pecho desnudo en seal de la verdad al descubierto. Esta figura en opinin de la autora carece de todo
contenido ertico porque no hace referencia a la mujer como se la vea en la poca del renacimiento
133
(excluida de toda accin poltica y social) sino alejada totalmente de todo lo que pudiera referenciar el
Poder.
[11] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pg. 139; RODRGUEZ LPEZ, MARA ISABEL. La imagen Op. Cit. Pg. 11
[12] Vid HESODO, La teogona AA.VV., La Grecia Clsica. Juan B. Bergua. Ediciones Ibricas. Madrid.
1969. Pgs. 58 y ss.
[13] RODRGUEZ LPEZ, MARA ISABEL. La imagen Op. Cit. Pg. 10
[14] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pg. 139
[15] MESSUTI, ANA. Op Cit. Pg. 2
[16] Ibdem. Tambin se destaca la relacin existente entre la moneda y la Justicia. La moneda, como
una medida, iguala todas las cosas hacindolas conmensurables. Entonces si el dinero es el trmino
medio por excelencia la Justicia tambin lo es. Se utiliza al Juez como mediador, como trmino medio y
as se alcanza la Justicia. Lo intermedio es el punto de equilibrio que se busca con la balanza. Pg. 3
[17] Ibdem.
[18] Ibdem.
[19] MONTESQUIEU. Del espritu de las leyes. Tecnos. Madrid. 985 XI.5
[20] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. 140.
[21] MESSUTI, ANA. Op Cit. con especial referencia Nota 14.
[22] DERRIDA, JACQUES. Disponible en web: www.
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10749/1/doxa11_06.pdf (ltima consulta 27.9.2015)
[23] Ibdem. Pg. 136
[24] Ibdem. Pag. 139
[25] HEIDEGGER, MARTIN. La metafsica de Nietzsche. Ediciones destino. Barcelona. 2 . Pg. 8
[26] Ibdem. Esta interpretacin de Heidegger sobre Nietzsche, su concepto del Superhombre
(bermensch) y la Justicia fue, segn la opinin (no compartida) de algunos autores el cimiento de la
doctrina acogida por el partido Nacionalsocialista sobre la cual se fundament el Nazismo. Vid. QUESADA
MARTN, JULIO. Adis a Heidegger. Disponible en web: http://www.cervantesvirtual.com/obra/adios-
a-heidegger/ (ltima consulta 27.9.2015). No entramos a realizar un anlisis sobre esto por no ser el
objeto de este trabajo.
[27] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pg.141.
[28] MESSUTI, ANA. Op Cit. Pg. 5
[29] Ibdem.
[30] Ibdem.
[31] LARENZ, KARL. La filosofa contempornea del Derecho y del Estado. Ediciones Jurdicas Axel.
Bogot, Colombia. 2009. Pg. 24
134
Aplicabilidad del referimiento en materia de embargo inmobiliario
14 Juez ante el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central (Segunda Sala). Docente en el
rea de derecho privado en la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ), en la Universidad
Iberoamericana (UNIBE), en la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM) y en la
Universidad Autnoma de Santo Domingo (UASD).
135
restringido a casos especficamente previstos por la ley. El juez de los referimientos es en
principio incompetente para conocer de todas las excepciones promovidas por el
embargado o por los terceros que toquen el fondo del derecho de las partes[4].
Sucede que en la prctica suele acudirse ante el juez de los referimientos, alegando la
existencia de un falso principal, a fines de proponer el sobreseimiento del embargo,
hasta tanto se defina la falsedad[8]. Pero sobre la improcedencia de este proceder, ha
sido decidido que el sobreseimiento del embargo debe solicitarse ante el tribunal
apoderado de lo principal, y no ante el presidente de otro tribunal por la va del
referimiento[9]. En efecto, tal como hemos referido previamente, la tendencia es hacia
concentrar el conocimiento de todas las incidencias de la ejecucin ante el mismo juez
de lo principal, que es el del embargo.
Como puede advertirse, la tendencia es hacia considerar como incidente aun los
cuestionamientos del mandamiento de pago, que en s no forma parte del embargo,
sino una especie de antesala de l; con ms razn lo sera por razonamiento a fortiori-
cualquier nulidad contra actos posteriores al mandamiento, lo que revela, como se
136
lleva dicho, que aquella tradicional distincin del momento de la denuncia del
embargo no se corresponde con las proyecciones actuales en materia de
ejecuciones: todo cuanto surja durante el conocimiento del embargo y sea capaz de
incidir en su desenlace, debe tenerse como incidente y, por tanto, debe conocerlo el juez
del embargo, no el juez del referimiento[12]. Este ltimo, tan pronto como constate que
existe un embargo inmobiliario en curso, en la fase que sea[13], debe declarar su
incompetencia para conocer del asunto; incluso de manera oficiosa, pues se trata de
una cuestin atributiva, que es de orden pblico.
La inscripcin en falsedad, como tal, es un incidente civil que cuenta con sus propias
particularidades. No debe considerarse, segn la mejor doctrina[14], como un
incidente del embargo inmobiliario; pero todo cuanto derive de dicho incidente
particular, como sera el sobreseimiento[15] de la ejecucin, insistimos, debe
proponerse ante el juez del embargo, jams por ante el juez de los referimientos;
independientemente de que se haya denunciado o no el embargo. De lo que se trata es
de reiteramos- evitar que surjan dilaciones innecesarias, considerando que la
tendencia es hacia impedir que asuntos incidentales retrasen la adjudicacin[16].
[1]Hoy da, no es tan absoluta la afirmacin de que los inmuebles siempre valen ms que los muebles.
En efecto, muchos bienes muebles son ms costosos que algunos inmuebles. Por ejemplo, una joya
preciosa, un vehculo suntuoso, etc., en muchas ocasiones cuestan ms que una vivienda familiar.
[2]TC/0339/14, del 22 de diciembre del ao 2014.
[3]No debe perderse de vista que, hoy da, no se discute la procedencia del referimiento fuera de
instancia, es decir, aquel que es tramitado sin que exista una demanda principal. Por ejemplo, la entrega
del ttulo de un inmueble vendido y del cual se ha pagado el precio. En este caso, no debe existir
ninguna instancia principal, y el referimiento cotidianamente procede en estas circunstancias o en
cualquier otra anloga.
[4]Sentencia SCJ, 1ra. Cm, del 22 de noviembre de 2000, B.J. No. 1080, p.p. 134-140.
[5]La decisin de adjudicacin, per se, no constituye una sentencia, ya que para que un acto
jurisdiccional constituya una sentencia, necesariamente debe resolver una controversia, y la
adjudicacin pura y simple no hace otra cosa que refrendar que la venta se ha hecho conforme a lo
estipulado en el pliego de condiciones. Tradicionalmente se entendi que para que la adjudicacin
constituya una sentencia deban decidirse incidentes mediante la misma decisin; sin embargo, la lnea
del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil y la tendencia ms reciente de nuestra jurisprudencia, es
hacia catalogar la adjudicacin como sentencia, independientemente de que los incidentes no se hayan
decidido mediante la misma sentencia, sino mediante decisiones previas. Particularmente, comulgamos
con la primera postura: para que la adjudicacin sea una sentencia debe resolver incidentes en la misma
decisin.
[6]Suele calificarse como falso principal el procedimiento de falsedad llevado ante la jurisdiccin
penal. La inscripcin en falsedad tramitada en lo civil es de naturaleza incidental. Ha sido juzgado que la
falsedad principal provoca un sobreseimiento obligatorio, en tanto que la incidental genera un
sobreseimiento opcional.
137
[7]Los partidarios de aperturar el uso del referimiento en esta materia insisten en la urgenciaque
muchas veces existe, y la va del referimiento, que es ms expedita, es la viable para detener por
ejemplo- los efectos de un mandamiento de pago infundado. Sin embargo, esta forma de pensar como
seguiremos apreciando- no se corresponde con el esquema actual de nuestra legislacin procesal, la cual
concentra todo lo que tenga que ver con los actos relativos al embargo, para que lo conozca un mismo
juez. Incluso, respecto de la falsedad; es decir, que si bien no es un incidente, pero conforme a las
nuevas tendencias, la falsedad contra el ttulo del embargo nunca pudiera ser por la va penal, sino bajo
la frmula incidental del procedimiento civil: taxativamente el Anteproyecto sostiene que el nico juez
apto para conocer sobre la falsedad del ttulo es el juez del embargo, y nadie ms. Adems, se tiende a
estructurar sistemas incidentales expeditos, y no es posible procede a la adjudicacin si previamente no
se ha saneado el proceso de sus incidentes.
[8]Como el procedimiento principal de falsedad se rige por el Cdigo Procesal Penal, conforme al
cual no hay juicio sin imputado; si ste no se presenta se declara su rebelda y el caso se congela; por
tanto, cuando se acude al falso principal es muy probable que la ejecucin se detenga por un tiempo
prolongado; muchas veces a causa de una accin infundada, con el nico inters de retrasar la
adjudicacin.
[9]Sentencia SCJ, 1ra. Cm, del 22 de noviembre de 2000, B.J. No. 1080, p.p. 134-140.
[10] En aquella ocasin, la SCJ estableci lo siguiente: Que en el caso que nos ocupa, la Suprema Corte de
Justicia, ha sido de criterio, que si la demanda en oposicin a efectos de mandamiento de pago es
interpuesta antes de la denuncia del embargo inmobiliario, dicha contestacin no constituye un incidente
del embargo inmobiliario, en consecuencia el juez de los referimientos podr suspender la continuidad de
las persecuciones, siempre que entienda que la demanda en oposicin tiene un mrito legal serio; si por el
contrario, la demanda en oposicin es interpuesta despus de la denuncia del embargo, la contestacin se
convierte en un verdadero incidente del embargo, lo que torna incompetente el juez de los referimientos
para la suspensin del embargo (Sentencia SCJ, casacin de fecha 28 de agosto del ao 1964, B.J. No.
649, p. 1286).
[11]La escuela extensiva de los incidentes, concibe como incidente del embargo inmobiliario todo
petitorio que sea formulado durante su marcha y que sea capaz de ejercer alguna incidencia en su
desenlace, aunque no est expresamente en la ley, en tanto que la escuela restrictiva slo prev como
incidente los siete que expresamente instituye el Cdigo de Procedimiento Civil.
[12]La nica manera, conforme a las tendencias prevalecientes, de que un pedimento en el curso de
embargo no sea un incidente del mismo, es que se trate de un incidente general, con sus reglas propias,
tal como la inscripcin en falsedad, como veremos ms adelante. Pero al margen de la calificacin per
se de incidente o no, debe decirse que todo cuanto se derive de la falsedad debe promoverse ante el
juez del embargo, como sera el sobreseimiento del embargo.
[13]Existe una opinin, con la cual particularmente hacemos causa comn, que llega a interpretar que
aunque las demandas hayan sido lanzadas antes de activarse el embargo, tan pronto como se inicie la
ejecucin, ipso facto, deben ser remitidas dichas acciones ante el juez del embargo, a fines de evitar
dilaciones innecesarias y una eventual contradiccin de decisiones. Pero reconocemos que se trata de
una postura controvertida.
[14]El profesor Tavares (Hijo), sobre los petitorios que -dada su naturaleza- no son incidentes, sostuvo
lo siguiente: () No son considerados como incidentes del embargo inmobiliario aquellas contestaciones
que no sean particulares a este procedimiento ejecutivo, sino que pueden surgir en cualquier instancia:
inscripcin en falsedad, denegacin incoada contra el abogado o un alguacil, renovacin de instancia,
demanda en cobro de indemnizacin contra el ejecutante por causa del ao causado por el embargo
() (TAVARES, Froiln (Hijo). Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Vol. IV, 5ta.
Edicin, p. 287.)
[15]Se ha decidido que el sobreseimiento, como tal, no es un incidente, ya que su fundamento es el
art. 702 del CPC, que trata el aplazamiento de la venta; esto as, ya que el sobreseimiento es un
aplazamiento sine die; por tanto, no debe aplicarse el sistema incidental. Al margen de este criterio, que
no es pacfico, el tema a destacar en esta parte es que se trata de algo ligado al embargo y, como tal,
conviene que se ventile ante el mismo juez del embargo.
[16]Muestra de la tendencia hacia agilizar el embargo inmobiliario son los procedimientos expeditos y
con sistemas incidentales rigurosos, previstos en leyes especiales posteriores al CPP, como la No. 6186,
la No. 189 e, incluso, el mismo Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil, el cual expresamente sostiene lo
138
siguiente:Art. 1043, P. I: Se considerar como no interpuesta toda demanda llevada por ante otro
tribunal. En presencia de esta ltima, el tribunal apoderado del embargo ordenar su continuacin por
auto no susceptible de ningn recurso ordinario o extraordinario () Art. 1056, Prrafo: Cualquier
recurso contra una sentencia incidental antes de la sentencia de adjudicacin ser considerado sin efectos
sobre el curso del procedimiento de embargo y, por lo tanto, no suspender la continuacin del mismo, ni
impedir la adjudicacin del inmueble embargado.
139
Derecho y Economa de la Propiedad Intelectual
Sylvio G. Hodos15
Todas las economas no tienen el mismo inters para la Propiedad Intelectual, pero los
Estados cuya economa est basada en la explotacin del conocimiento tienen un
inters particular a proteger su avance tecnolgico ofreciendo y promoviendo una
fuerte proteccin de la Propiedad Intelectual, mientras que los pases en va de
desarrollo al contrario estn propicios a ofrecer una proteccin minimalista de estos
derechos, yendo hasta reducir los precios al consumo y favorecer los transferencias de
tecnologas hacia empresas locales. Si no se puede determinar especialmente cual es
el nivel ptimo, podemos afirmar que los pases desarrollados y en va de desarrollo
tienen intereses asimtricos[2]. Sin embargo, a pesar de esta asimetra, los derechos
de Propiedad Intelectual tienen la tendencia de armonizarse a nivel mundial: por
ejemplo en Unin Europea, de por la existencia de un mercado comn sin fronteras
favoreciendo el libre comercio y trnsito de las mercancas, pero ms bien con el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (ADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), que establecen
proteccin mnima para estos derechos. Empero, muchos pases van ms all y
ofrecen una proteccin mayor.
140
aunque los Estados Unidos no estn en una posicin de dictar su poltica econmica al
resto del mundo, estn en posicin de guiarlo y es de inters nacional hacerlo[5].
Sin embargo, dicha amenaza puede ser de doble hilo: el monopolio acordado al
laboratorio que patent la tri-terapia (SIDA) provoc un rechazo de la poblacin
afectada en frica de Sur, as como una condenacin moral a nivel mundial. Por otro
lado, nos podemos recordar el caso chino del 2000, cuando los EEUU los amenazaron
de represalias econmicas si no se adecuen a lo que entienden una proteccin
suficiente de los derechos de Propiedad Intelectual, los grandes importadores
americanos, as como los inversionistas chinos vinieron a protestar; y el gobierno
chino clav un poco ms el cuchillo al comprar por 1,500 millones de dlares de
aviones Airbus (Francia) en lugar de Boeing (EE.UU), donde sola comprar.
Por ende, de una fase de coercin, se pas a una fase de contratacin, con las firmas de
acuerdos bilaterales. De ah la adopcin del DR-CAFTA en Repblica Dominicana,
modificando notablemente el mbito de la Propiedad Intelectual en el pas, a travs de
la transposicin de sus reglas en 2006, y ofreciendo ventajas comerciales a sus socios,
a cambio de alineaciones de las reglas de Propiedad Intelectual locales sobre el
modelo estadounidense[6].
141
Pues, se quiere proteger la inversin. Sin embargo, la proteccin de la inversin no
debe per se constituir un freno a la innovacin (ah pensemos a las diversas
condenaciones de Microsoft en Europa, por abuso de posicin dominante, violando el
Derecho de la Competencia). Si tal fuese el caso, sera ilegitima. De ah que el Derecho
de la Competencia interacta necesariamente con la Propiedad Intelectual. Tampoco
parecen legtimos los patent trolls; donde no hay innovacin alguna, sino un
mecanismo de entorpecimiento deliberado de la innovacin de los competidores,
parecido al cyber-squatting con los nombres de dominio en el Internet. Un informe de
la Comisin Europea[7] demuestra que, en un mismo periodo, el nmero de patentes
depositadas aument mientras que el de molculas disponibles en el mercado bajaba.
Se puede combatir dichos abusos con el otorgamiento de licencia legal por falta de uso
o razones de salud pblica, ya establecida en la Ley 20-00, y controles ms rigurosos
en el otorgamiento de patentes.
Por otro lado, una otra tendencia es la de no favorecer tanto las rentas adquiridas
como antes, consideradas fuente de inmovilismo, sino una lgica de comparticin del
conocimiento y de sus frutos, de difusin de la cultura, de difusin de la innovacin.
De una parte, el fenmeno Open Source[8] lo ilustra perfectamente (el cual no excluye
aplicaciones comerciales ulteriores, pensamos aqu en el sistema operativo Android),
pero basndose en un sistema operativo no propietario y exclusivo como lo es el de
Microsoft o de Apple.
142
justifica porque alienta la creacin, y por ende, el progreso social. Se trata pues de una
especie de contrato social entre el creador y la sociedad, tal como lo predica la
filosofa de las Luces.
Luego de nuestro anlisis, piensen a las varias aplicaciones sociales que podra tener
el aliento al desarrollo de invenciones socialmente tiles en nuestro pas, aunque poco
rentables: como lo sera por ejemplo el desarrollo de la variedad agrcola, o una
vacuna contra el dengue[11].
[1] H. Cohen Jerohem, Rflexions critiques sur limportance conomique du droit dauteur,
en Limportance du droit dauteur , Journes dtudes de lALAI.
[2] World Bank, Global Economic Prospects and the Developing Countries, Washington, World Bank, pp.
129-150
[3] Refirindose a la seccin 301 del Trade Act
[4] S. VON LEWINSKI, International Copyright Law and Policy, OUP Oxford, 2008, 7.16-7.17
[5] Omnibus Trade and Competitiveness Act 1988, Art. 1001 (a) (2) (4)
[6] Estados Unidos, Trade Act of 2002, Pub. I., No. 107-210, 116 Stat. 933
[7] European Commissions Final Report on Competition in the pharmaceutical sector: Pharmaceutical
Sector Inquiry. Final Report (08/07/2009)
[8] Ojo! Al hablar de Open Source, no se trata de un rgimen jurdico distinto al de la Propiedad
Intelectual, sino de un acondicionamiento contractual de este.
[9] Existe en nuestro Derecho para los derechos conexos.
[10] Fox Film Corp. v. Doyal (286 U.S. 123, 127, 76 L. Ed. 2d.1010 (1932))
[11] Idea muy acertada del Lic. Luis Gil Abinader.
143
La inconstitucionalidad del artculo 3 del Decreto 4807 sobre
Control de Alquileres y Desahucios fortalece el Derecho de
Propiedad
El derecho de propiedad es fundamental y es, a la vez, uno de los pilares del Estado,
razn por la cual, la Constitucin, en su artculo 51, seala que El Estado reconoce y
garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una funcin social que implica
obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposicin de sus bienes. Y,
a la luz de lo que ha sido jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es de fuerte
configuracin que implica poder directo e inmediato sobre las cosas de las cuales se
posee titularidad.
Siendo as, para explicar la cuestin que aqu importa, resultar oportuno precisar que
si bien el artculo 7 7 del Cdigo Civil dispone que El arrendamiento termina de
pleno derecho a la expiracin del trmino fijado, cuando se hizo por escrito, sin
necesidad haber necesidad de notificar el desahucio, no menos cierto es que el Decreto
4807 limit tal cuestin, pues bajo la frmula de su artculo 3, la llegada del trmino
no era considerada como causal para que el propietario, vencido el plazo acordado
con el inquilino, requiriera la entrega del inmueble, ya que llegado el trmino, se
renovaba automticamente por el mismo periodo convenido por las partes. Es decir,
operaba la tcita reconduccin del contrato de alquiler, la cual ha desaparecido.
144
o parcialmente el inmueble no obstante habrsele prohibido por escrito o por cambiar
la forma; 4) cuando el inmueble fuera a ser objeto de reparacin o nueva construccin
o cuando fuera a ser ocupado personalmente por el propietario o parientes por lo
menos por 2 aos.
145
El amparo electoral
Qu es el amparo electoral?
146
inmediata de los derechos fundamentales, no protegidos por el hbeas corpus, cuando
dichos derechos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier
particular o autoridad pblica. En ese mismo tenor, el artculo 65 de la Ley Nm. 137-
11 seala que la accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de una
autoridad pblica o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con
arbitrariedad manifiesta lesione, restrinja, altere o amenace los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin, con excepcin de los derechos protegidos por el hbeas
corpus y el hbeas data.
Respecto del amparo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, nos indica que desde una nocin
contempornea, la expresin amparo se utiliza para significar al juicio constitucional
de amparo, es decir, una garanta judicial, un proceso constitucional, un mecanismo
especfico para salvaguardar los derechos fundamentales dentro de los sistemas de
control de constitucionalidad y dentro de la concepcin genrica de la defensa de la
Constitucin. (Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo
I)
Ahora bien, ni la Constitucin dominicana ni las Leyes Nm. 29-11 y Nm. 137-11
definen el amparo electoral. Por ello, es necesario acudir al derecho comparado para
obtener alguna ilustracin de este concepto. En el sistema Mexicano se denomina
Juicio Para la Proteccin de los Derechos Poltico-Electorales del Ciudadano y es
definido como un medio de control de constitucionalidad, convencionalidad y legalidad
en materia electoral del que conoce el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin para la proteccin de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos, de
votar, ser votado, asociacin y afiliacin, integracin de las autoridades electorales y
cualquier derecho fundamental vinculado con los anteriores. (Santiago Nieto Castillo,
Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo II)
147
y TSE-001-2 el referido rgano jurisdiccional juzg que la accin de amparo cuya
competencia corresponde a este Tribunal es aquella que procura la proteccin o
restauracin de los derechos fundamentales poltico electorales.
Partiendo de todo lo sealado, podemos concluir sobre este punto afirmando que el
amparo electoral es la accin o remedio procesal instituido para salvaguardar los
derechos fundamentales poltico-electorales de los ciudadanos, ante la amenaza o
vulneracin a los mismos, sea que provenga de un particular o de una autoridad
pblica.
Como ya hemos afirmado previamente, los artculos 27 de la Ley Nm. 29-11 y 114 de
la Ley Nm. 137-11, respectivamente, se limitan a sealar que el Tribunal Superior
Electoral conocer de la accin de amparo electoral, pero sin establecer de manera
clara y puntual a la proteccin de cules derechos fundamentales se contrae el amparo
en cuestin.
148
nicamente es competente para conocer respecto de las acciones que procuren la
proteccin o restauracin de los derechos poltico-electorales. Ahora bien, conviene
analizar en este punto, de forma concreta, cules son esos derechos que pueden ser
tutelados mediante la accin de amparo electoral.
Con la puesta en funcionamiento del Tribunal Superior Electoral, ha sido tarea del
indicado rgano, a travs de su jurisprudencia, tutelar derechos fundamentales
poltico-electorales por la va de este amparo especial. A continuacin compartimos
una sntesis de algunos casos que consideramos relevantes, en razn de lo novedoso
de esta figura en el ordenamiento jurdico nacional.
149
poder ser candidato (el de estar inscrito en el registro de electores residentes en el
exterior), el cual requisito no se encontraba expresamente en la Constitucin.
150
forma de evidenciar objetivamente la violacin o falta que se le atribuye al miembro, lo
cual debi consignarse de manera clara y precisa para garantizar los derechos de los
accionantes. Que los citados textos disponen o prevn la posibilidad de que un organismo
partidario imponga sanciones de manera administrativa, en ausencia del sujeto pasible
de sancin, de forma sumaria y en ausencia de toda garanta para asegurar el derecho a
la defensa, lo que constituye un juzgamiento a priori y viola principios Constitucionales
que no pueden soslayarse en un Estado de Derecho. Que este Tribunal es del criterio que
los estatutos partidarios no pueden contener disposiciones que violen los derechos de sus
miembros a ser investigados sobre la imputacin de cualquier falta y que esta sea
conocida por la instancia interna siguiendo las normas del debido proceso. Que el debido
proceso debe entenderse como un principio jurdico procesal, conforme al cual toda
persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, que tienen como objeto asegurar un
resultado justo y equitativo dentro de un proceso administrativo o judicial,
permitindole la oportunidad de ser oda y de hacer valer sus pretensiones ante el
juzgador.
As, en este caso, el Tribunal declar, por la va difusa, no conforme con la Constitucin
la disposicin estatutaria que estableca la posibilidad de expulsin sumaria y orden
la reintegracin de los accionantes a su condicin de miembros y dirigentes de la
organizacin poltica de la cual haban sido expulsados, por haberse violado el
derecho de los accionantes al debido proceso.
En otro caso similar, el indicado rgano ampar a varios dirigentes polticos, los
cuales haban sido sometidos a un juicio disciplinario, pero alegaron que no se les
haba respetado el debido proceso y que con ello se les haba vulnerado el derecho a la
defensa, en razn de que no conocan las violaciones que se les imputaban, es decir, no
se les haba hecho una formulacin precisa de cargos para el juicio disciplinario del
cual eran objeto.
151
especie el Tribunal est conociendo de las posibles sanciones disciplinarias, sino que est
examinando la violacin a los derechos fundamentales de los accionantes con el
procedimiento seguido en su contra. Que la medida extrema de enjuiciar
disciplinariamente a un miembro, dirigente y ms an, de autoridades de un partido,
movimiento o agrupacin poltica, que han sido electas por una Convencin con el voto
mayoritario de los miembros de stas, sin que previamente los rganos correspondientes
internos y los funcionarios que actan en su representacin hayan tomado las debidas
previsiones legales y se le conozca un proceso cumpliendo las normas del debido proceso
constitucional, violenta derechos fundamentales de los accionantes. Que el debido
proceso constitucional conlleva, entre otras cosas, que el miembro, dirigente o autoridad
al que se le imputa la falta haya sido puesto en conocimiento previo de la misma y que
entre la fecha en que ser conocida esta por el rgano interno, medie un tiempo
suficiente que le permita preparar sus medios de defensa; por tanto, frente a una
inobservancia a las garantas constitucionales, legales y estatutarias que asisten al
miembro, es pertinente admitir la intervencin del rgano jurisdiccional
correspondiente, frente a estas violaciones. Que el ejercicio del poder sancionador de las
autoridades partidarias tiene lmites atribuidos por la Constitucin de la Repblica, los
Tratados Internacionales, la Ley Orgnica del Tribunal Superior Electoral, Ley Nm. 29-
11, la Ley Electoral y los estatutos internos de los partidos, movimientos o agrupaciones
polticas, toda vez que es imperativo dentro de un rgimen democrtico que las
actuaciones de las autoridades partidarias estn debidamente reguladas, para as evitar
que estas puedan invocar su investidura y la gravedad del hecho para reducir de manera
discrecional las garantas que tienen los miembros de dicha entidad; en consecuencia,
estas no podrn tomar ninguna decisin imponiendo sancin sin cumplir con las normas
del debido proceso.
152
la misma demarcacin territorial o fuera de ella; en efecto, para los cargos provinciales,
municipales y distritales de eleccin popular, es decir, los que son el resultado de la
eleccin mayoritaria de la voluntad del pueblo expresada en las elecciones, no hay
prohibicin Constitucional ni legal para que familiares puedan presentar sus
candidaturas a los mismos y puedan resultar electos posteriormente, como acontece en
el presente caso. Que en el presente caso este Tribunal ha examinado los documentos que
constituyen el presente expediente, as como los textos legales citados previamente y
comprob que no concurre ninguna de las causas que dan lugar a la destitucin o
prdida de la condicin de Vocal ante una Junta Distrital; que si bien es cierto que los
accionados han alegado como fundamento de su decisin el contenido del literal g) del
artculo 43 de la Ley 176-07, no es menos cierto que en el presente caso este Tribunal
comprob que no existe ninguna incompatibilidad que le impida a XXXXXXXXX ejercer su
condicin de Vocal ante la Junta Distrital de La Jaiba. () que el hecho de que XXXXXXX y
XXXXXXXX sean primos hermanos, como alega el accionado, no es bice para que los
mismos ejerzan las funciones para las cuales resultaron elegidos, en los cargos de
Director y Vocal, respectivamente, de la Junta Distrital de La Jaiba, toda vez que los
mismos son puestos o cargos de eleccin popular; por tanto, las decisiones del Concejo de
Regidores del Ayuntamiento Municipal Villa Isabela, Puerto Plata, que sustituye en sus
funciones de Vocal a XXXXXXX, son contrarias a la Constitucin de la Repblica y estn
afectadas de nulidad. Que los derechos adquiridos, fruto de resultar electo en una
contienda electoral, son personales, inalienables e inexpugnables, mientras dure el
periodo para el cual fueron electos, salvo las excepciones previstas en las leyes. Un acto
administrativo, por su naturaleza, no podr nunca derogar la voluntad popular
expresada a travs del sufragio respecto de la eleccin de un cargo pblico. Que este
Tribunal tutela los derechos polticos-electorales, en tal sentido, resulta una
transgresin y un atentado contra la seguridad jurdica de un Estado que mediante un
acto administrativo se pretenda dejar sin efecto la ms alta expresin de la soberana de
un pueblo, la cual es expresada a travs del voto.
153
invocaron alegada violacin al derecho fundamental al debido proceso. e) En la especie,
la lesin invocada involucra violacin al debido proceso en el juicio disciplinario que
culmin con la expulsin de varios miembros de un partido poltico inobservando
principios de la democracia interna y la transparencia, valores que deben radicar en la
conformacin y funcionamiento de dichas organizaciones conforme lo prev el artculo
216 de la Constitucin, que dispone lo siguiente: () f) Adems, el artculo 74 de la
referida Ley No. 137-11, con relacin al amparo en jurisdicciones especializadas
establece: () g) En el mismo orden de ideas, el artculo 114, de la referida Ley No. 137-
11, establece: () h) El amparo en materia electoral es concebido como mecanismo de
proteccin de derechos fundamentales, para tutelar efectivamente los derechos
polticos-electorales de los ciudadanos, as como de los partidos polticos y sus miembros
frente a situaciones concretas de amenazas o lesin a derechos fundamentales en el
plano electoral. i) Del anlisis de lo anterior se desprende que la accin de amparo en
materia electoral, como ocurre en el presente caso (donde la Comisin Poltica del
Comit Ejecutivo Nacional del Partido Revolucionario Dominicano expuls
sumariamente a los hoy recurridos) es competencia del Tribunal Superior Electoral.
154
resguardar el ordenamiento constitucional del Estado Social y Democrtico de Derecho
que se logr instituir con la Constitucin de la Repblica, como sealara este tribunal en
la Sentencia TC/0231/13, dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece
(2013). v) Las razones precedentemente expuestas le permiten a este tribunal
constitucional precisar que por las atribuciones propias del juez amparo y por la
naturaleza del asunto es el Tribunal Superior Electoral la instancia idnea y natural
para conocer el caso que nos ocupa. En la especie, se revela que el tribunal a quo
incurri en un inexcusable exceso al instruir y decidir un expediente sin adoptar la
providencia de examinar ni establecer los alcances y lmites de su propia competencia
antes de abocarse a conocer el fondo del asunto, motivo por el cual debe ser declarada la
nulidad de la Sentencia nm. 144-2013, dictada por la Novena Sala de la Cmara Penal
del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, en fecha nueve (9) de agosto de
dos mil trece (2013). w) En consecuencia, se advierte que el tribunal competente para
conocer de la accin de amparo es el Tribunal Superior Electoral, conforme lo establecen
los artculos 1, 3, 13 y 27 de la Ley nm. 29-11, Orgnica del Tribunal Superior Electoral
().
Reflexiones:
Por lo que se puede observar, la accin de amparo electoral prevista en la Ley Nm.
29-11 y en la Ley Nm. 137-11, es para la proteccin nica y exclusiva de los derechos
poltico-electorales, es decir, los derechos fundamentales del individuo vinculados
directamente con el quehacer de la vida poltica, tanto fuera como a lo interno de los
partidos polticos. En otras palabras, es la accin para la tutela de los derechos
poltico-electorales del individuo, tales como elegir, ser elegibles, asociacin y
afiliacin a los partidos polticos y cualquier derecho fundamental vinculado
directamente con los anteriores.
155
est siendo vulnerado o amenazado, sea por la accin u omisin de un particular o de
alguna autoridad pblica.
156
Comentarios a la sentencia de la SCJ sobre responsabilidad de
establecimientos comerciales por el uso de parqueos
Merielin Almonte17
La sentencia No. 124, emitida por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de
Justicia (SCJ) el 13 de marzo de 2013 sienta un precedente muy interesante en cuanto
a la responsabilidad civil de los establecimientos comerciales frente a sus clientes por
el uso de sus parqueos, y la ineficacia de los letreros con advertencia de exclusin de
responsabilidad por robo o daos a los vehculos mientras estn estacionados en
dichos parqueos. Por el impacto que tiene esta sentencia en la proteccin al
consumidor en Repblica Dominicana, hemos considerado oportuno compartir
algunos comentarios y reflexiones sobre la misma.
157
la sentencia de la Corte de Apelacin por alegada desnaturalizacin de los hechos y
documentos de la causa; imprecisin y error en los motivos, violacin a la ley, falta de
base legal y violacin al derecho de defensa.
En su sentencia No. 124 del 13 de marzo 2013, la SCJ rechaz el recurso de casacin
de Grupo Ramos, afirmando que la Corte de Apelacin haba realizado una correcta
aplicacin de la ley. Para fundamentar su decisin, la SCJ sostuvo lo siguiente: que
entre las obligaciones elementales que impone la dinmica del contrato al comercio en
cuyo estacionamiento es aparcado un vehculo, mientras el propietario del mismo
realiza sus compras, est la de garantizar la seguridad del vehculo confiado para su
cuidado (Pg. 13) que el estudio ntegro de la sentencia y de los hechos de la causa
comprobados en ella, ponen de manifiesto que la responsabilidad retenida por la corte a-
qua no fue calificada como delictual o cuasidelictual, y que su reflexin a lo que se refiere
es a la obligacin de vigilancia y seguridad que asumen los establecimientos
comerciales, respecto a los vehculos que le son confiados dentro de sus
estacionamientos (Pg. 17)[1]
Considerando que, efectivamente, de los hechos comprobados por la corte a-qua y de las
motivaciones contenidas en el fallo criticado, se desprende que el fundamento de la
responsabilidad civil de las recurrentes tiene su origen en el incumplimiento de una
obligacin contractual asumida de manera espontnea, consensual y sin formalidad
alguna, que consiste en el compromiso asumido por el establecimiento cuando ofrece un
espacio en sus instalaciones destinado al parqueo de los vehculos de sus clientes, habida
cuenta de que dicho ofrecimiento, est motivado por la expectativa del consumo que
realizarn los clientes y, lgicamente, carecera de eficacia, si no implicara la obligacin
de garantizar el disfrute pacfico del parqueo, manteniendo las condiciones de seguridad
y vigilancia que impidan su perturbacin. (Pg. 17-18)[2]
Considerando que, en este caso, el deber contrado por las recurrentes constituye una
obligacin de resultado cuyo incumplimiento se presume cuando los vehculos dejados
bajo su cuidado son objeto de robo, tal como sucedi en la especie; que, en consecuencia,
como fue debidamente establecido por la corte a-qua, conforme al artculo 1148 del
Cdigo Civil, que rige para la materia contractual, el establecimiento comercial, slo
podr liberarse de su responsabilidad de seguridad y vigilancia, cuando demuestre la
existencia de una causa ajena a su voluntad que le haya imposibilitado cumplir dicha
obligacin, como, por ejemplo, la fuerza mayor o el caso fortuito (Pg. 18)[3]
158
En segundo lugar, la SCJ le atribuye a dicha obligacin de seguridad y vigilancia el
carcter de una obligacin de resultado. Este tipo de obligacin gravita en la esfera de
la responsabilidad civil contractual, y se caracteriza por el compromiso del deudor
frente al acreedor de lograr un resultado determinado, no bastando que ponga en
ejecucin todos los medios a su alcance (como ocurre en las obligaciones de medios),
sino que debe de alcanzar un resultado especfico. nicamente si ese resultado ha sido
alcanzado, ha cumplido el deudor con su obligacin contractual.[4] As las cosas, la
nica forma en que el deudor de la obligacin de resultado podr liberarse de
responsabilidad es probando que su incumplimiento se debe a un caso fortuito o de
fuerza mayor.
159
parqueo. Resulta que segn la SCJ: dicha advertencia no lo exime de responsabilidad
frente a los clientes propietarios de los vehculos estacionados en los parqueos que estn
bajo su vigilancia, en caso de que los mismos sufran algn dao o sean sustrados de los
espacios destinados a parqueos, ya que se trata de una disposicin unilateral, que no ha
sido expresamente aceptada por los usuarios del servicio y que en modo alguno puede
imponrsele en su perjuicio... (Pg. 19).
160
Necesidad del Derecho Informtico en la Repblica Dominicana
Este nuevo derecho es considerado como una rama Autnoma del Derecho, ya que
como expone el Dr. Horacio Fernndez Delpech, rene los requisitos que se les pide a
las otras, al poseer "autonoma legislativa, jurisprudencial, acadmica-universitaria y
cuenta con principios propios". Dando ejemplos de cada uno de ellos, en Repblica
Dominicana aunque existe todava poca legislacin sobre el derecho informtico,
como es la Ley General de las Telecomunicaciones (Ley No.153-98) y el instituto
creado a raz de esta (INDOTEL), Ley de Comercio Electrnico y Firmas Digitales (Ley
No.126-02), Ley sobre Delitos y Crmenes de Alta Tecnologa (Ley No.53-07), y de
manera muy vaga la Ley que regula las Sociedades de Informacin Crediticia (Ley
No.288-05) habla sobre la proteccin de datos personales, por otro lado est tambin
la Ley de Libre Acceso a la Informacin pblica (Ley No.200-04) y la Constitucin
Dominicana (26 de Enero 2010) de manera implcita en su Art.44 Sobre Intimidad,
Art.52 sobre Propiedad Intelectual (Software) y el Art.70 sobre el Habeas Data.
161
TC/0072/12, que trata del Convenio sobre Distribucin de Seales Portadoras de
Programas Transmitidas por Satlite[2], cabe mencionar que tambin contamos con la
Oficina Presidencial de Tecnologas de la Informacin y Telecomunicacin, la cual se
encarga de producir Normas y Estndares para la Administracin Pblica[3].
Dentro del derecho informatico, existe una divisin muy particular, la del Derecho
Informtico Puro e Impuro. Es puro cuando los elementos que lo componen no tienen
paralelo con otra rama del derecho, es decir, cuyos elementos que lo componen son
nicos y no asimilables a algunos ya existentes, cuando no se puede subsumir la figura
y aplicarla analgicamente a alguna ya existente. El Derecho Informtico Impuro sera
aquel que tiene elementos con puntos de contacto con otras ramas del derecho y le
son aplicables normativas de estas. [4]
Por otra parte, tambin se empezaron a producir las primeras inquietudes respecto a
las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenmeno informtico, y que
ya requeran un tratamiento especial, dentro de estas estn la Continua amenaza de
desempleo, Problemas fsicos y psicolgicos de los cuales se podan padecer por el uso
sin control de las TIC, y lo que nos compete en este artculo, Problemas jurdicos, como
son los de seguridad y confidencialidad de la informacin, robo de programas,
comisin actos ilcitos mediante las TIC, etctera.
Debido a estas repercusiones negativas, los primeros en actuar fueron los pases que
conformaban el consejo de Europa para el ao 1985 firmaron el Convenio 108 de
Estrasburgos, para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carcter personal, dicho convenio abierto para todos los
pases interesados consta de 27 artculos en 7 captulos, relativas a objetivos,
definiciones, mbitos de aplicacin, obligaciones de las partes, derechos, excepciones,
162
sanciones, autoridades, consignas generales y especficas no slo en materia de
proteccin de datos personales, sino tambin a nivel del flujo de datos
transfronterizos. Constituye, sin lugar a dudas, un cuerpo normativo muy interesante,
aunque ciertamente limitado a nivel de resolucin del problema, aunque este
convenio obliga a las partes firmantes a establecer una entidad que se encargue de
velar por la proteccin de datos personales dentro de sus pases, como es el caso de
Espaa y la Agencia de proteccin de datos, Noruega es Datatilsynet Postboks y en
Alemania es Der Bundesminister des Innern Postrach.
En tal virtud, la Republica Dominicana, debe prestarle atencin e inters a esta rama
del Derecho e implementar de manera activa la legislacin correspondiente, para
proteger a los ciudadanos, porque es inaceptable vivir en un pas donde no se respeta
la privacidad de los datos personales de las personas y se intercambian como si fuesen
monedas. Tambin se necesita crear empleos formales como el Teletrabajo, que ofrece
una grandiosa oportunidad a los discapacitados, jvenes y envejecientes de emplearse
y colaborar con el desarrollo econmico, mientras que a la vez reconocer los derechos
de las personas que actualmente son tele-trabajadores y son considerados como
profesionales autnomos.
Estas son solos algunas de las situaciones que han surgido en el mbito del Derecho
Informtico, sin mencionar el auge de los crmenes y delitos electrnicos en Repblica
Dominicana, por tales razones es importante desarrollarlo, si tomamos como ejemplos
los pases europeos, los cuales iniciaron en la dcada de los 70, mientras que
Repblica Dominicana, inici a finales de las dcada de los 90, si bien para aquella
poca los avances tecnolgicos, no estaban a la par con los pases y potencias
europeas, al da de hoy se puede decir que lo estn, debido a esto se requiere de
mayor seguridad jurdica al respecto, y esto produce mayor confianza para los dems
pases, lo cual se traduce en inversiones, ya que, el desarrollo de la tecnologa trae
consigo crecimiento econmico y globalizacin, por lo que mientras mayor proteccin
y regulacin se le ofrezca a esto, ms seguro ser el progreso econmico.
163
Responsabilidad por abuso de derecho
Asimismo, Henri Capitant lo define como todo acto, material o jurdico daoso, que
sera considerado lcito si se atendiese a un examen objetivo y formal de l, pero que es
ilcito porque el titular del derecho lo ejerce con intencin de perjudicar a otra
persona[1], de lo que podemos colegir que, el abuso de derecho se verifica en funcin
del alcance y aplicabilidad que le demos al derecho.
En ese sentido, diversos autores entre ellos Josserand, fiel defensor de la teora del
abuso de derecho, y los hermanos Mazeaud entienden que cabe comprometer la
propia responsabilidad ejerciendo un derecho: cuando se abusa de l[2],
considerando que es posible actuar conforme a un derecho subjetivo y contrario a un
derecho objetivo, posicin criticada por Planiol quien entiende que un acto no puede
ser conforme y no conforme a derecho a la vez.
Dentro de los criterios o basamentos en los cuales se busca tipificar cuando nos
encontramos en presencia de abuso de un derecho: la intencin de daar del agente, la
culpa intencional y si el ejercicio del mismo es contrario al inters social. Asimismo,
es preciso calificar cuales derechos son pasibles de producir un abuso, de lo cual la
doctrina se ha pronunciado expresando que en principio, todos los derechos son
susceptibles de ser abusados, por el hecho de que no existen derechos absolutos, sino
que son de carcter relativo, en la medida que no se dae a los dems.
Antecedentes:
La teora de abuso de derechos, en principio, fue de escasa aceptacin pues una gran
parte de los juristas tomando en cuenta premisas de derecho romano negaban la
164
existencia de un verdadero abuso de derecho, invocando textos como nullus videtur
dolo facere qui suo jure utilitur (Gayo) - Quien su derecho usa, se presumen que a
nadie causa mal-, de manera que solo se estimaba la existencia de un dao cuando se
realizaba una accin sin tener derecho a realizarla.
Marcel Planiol, entre muchos otros autores, realizaron fuertes crticas a la teora en
funcin de la lgica de donde no se puede ser y no ser a la misma vez, por lo que el
derecho termina donde el abuso comienza.[3] Pero, ciertamente este autor tenda a
contradecirse, pues no negaba el hecho de que existiera reparacin cuando algn
particular se viese lesionado.
Es por lo anterior que, as como los actos realizados a falta de derecho comprometen
la responsabilidad, tambin lo harn los actos de ejercicio de un derecho siempre que
causen un perjuicio antijurdico a un tercero. Siendo necesario entonces, la
coexistencia del inters social y el inters individual, que es lo que faculta a los
tribunales para ejercer un control respecto de los derechos de cada quien y obligar, a
su vez, a los transgresores a reparar el dao causado.
Existen dos criterios que la doctrina ha identificado mediante los cuales se busca
ejemplificar cuando se est en presencia del abuso de un derecho:
Tesis restrictiva: Esta establece que el titular de un derecho se encuentra en abuso del
mismo siempre que tenga la intencin de perjudicar, es decir, que debe existir una
culpa intencional (delictual).
165
Tesis extensiva: Esta vertiente, admite que el abuso de derecho puede ser tipificado
siempre que el agente acte bajo una culpa intencional, no obstante, entienden
pertinente la admisin de la no intencin, analizando que la persona ha actuado de
forma imprudente y que cualquier otro agente en su lugar tomando ciertas
previsiones no hubiere causado dicho dao. Asimismo, se plantea el anlisis de la
finalidad del derecho, es decir, el fin social del mismo, de donde los derechos han sido
conferidos a los particulares en aras de que puedan cumplir con su misin en la
sociedad.
No obstante, la bsqueda del fin social del derecho representa un criterio peligroso y
de amplia potestad discrecional del juez, pues se debe atender a otros aspectos ms
all de los jurdicos, tales como aspectos polticos, entre otros. Empero, el xito de esta
teora radica mayormente en el plano procesal, cuando planteamos el abuso de las
vas de derecho, en cuanto al rol tomado por los litigantes, ya sea a la hora de
demandar o de defenderse, no siendo admisible una demanda con falta de inters de
las partes, o cuando se busca prorrogar el proceso a base de incidentar en forma
deliberada.
Y, el sistema objetivo que es aquel que como su nombre lo indica presupone un exceso
a los objetivos del derecho dado, es decir, cuando se acta en contra del fin social o
econmico por el cual fue creado, estudindose as el propsito del derecho otorgado
al titular para s y para la sociedad. Por lo que media abuso del derecho cuando el
titular los desva de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la
reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no acte con dolo ni
culpa[4]. A su vez, este sistema aprecia la transgresin a la buena fe, la moral y las
buenas costumbres para comprometer la responsabilidad civil del titular del derecho
en ejercicio.
La falta supone una actuacin contra el derecho de otro; derecho que puede resultar
para ese otro ya sea de un contrato, ya sea de la ley, ya sea de los principios de justicia.
Por esa razn es que una persona no compromete su responsabilidad civil cuando el
dao es causado por el ejercicio normal de un derecho. Para que el ejercicio de un
derecho causante de un dao comprometa la responsabilidad civil de su autor es preciso
166
probar que su titular lo ejercit con ligereza censurable, o con el propsito de perjudicar,
o con un fin contrario al espritu del derecho ejercido; o cuando constituya un acto de
malicia o de mala fe o de un error equivalente al dolo; o cuando el titular del derecho
ejercido haya abusado de ese derecho. La nocin de abuso de derecho requiere, para su
eficiencia como alegato jurdico, entre otras condiciones, y como elemento
fundamentalmente caracterstico, la realizacin por el agente demandado, de una
actuacin notoriamente anormal, pero no la de actuaciones normales dentro de un
status jurdico real, o de una relacin contractual[5].
Por lo que podemos ver, el abuso de derecho, no es una acepcin lejana a la culpa ni
mucho menos a la intencin, por no decir que encuentra su fundamento en los
mismos, de manera que se ve tipificada en nuestro Cdigo Civil en los artculos 1382 y
1383, siendo el abuso de derecho una responsabilidad por el hecho personal.
En lo referente al artculo 82 expresa que: cualquier hecho del hombre que causa a
otro un dao, obliga a aquel por cuya culpa sucedi, a repararlo[6], de donde se infiere
que el abuso de derecho vendra de la intencin del autor de daar a la otra persona,
siendo esto una responsabilidad del tipo delictual.
Por otro lado, el artculo 1383 establece que Cada cual es responsable del perjuicio que
ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino tambin por su negligencia o su
imprudencia[7], comprometiendo la responsabilidad sobre la base de la culpa y sin
mediar la voluntad, es decir, el abuso proviene de un cuasi delito.
No obstante, los jueces son quienes tienen facultad para determinar cundo un
derecho es ejercido de manera abusiva y el dao que el mismo origine; as como
establecer el monto para la reparacin de dicho dao.[8], es decir, que el que alegue
un abuso de derecho a los fines de ser indemnizado ha de probar la existencia del
dao y es el juez quien tendr el poder soberano de estatuir si existe o no tal abuso.
Cabe destacar que la Teora del Abuso de derecho ha tenido gran incidencia en
diversas legislaciones tanto nacionales como internacionales, a saber, por citas
algunas:
En Derecho Suizo su Cdigo Civil hace una referencia expresa la anuencia del sistema
al abuso de derecho cuando dice en su artculo 2.2 que: El abuso manifiesto de un
derecho no est protegido por ley. Situacin similar a Francia, quien contempla en su
legislacin el abuso de derechos en el Cdigo de Procedimiento, especficamente en
los artculos 32-1, 550, 581, 559 y 629.
167
El artculo 32-1 del referido Cdigo nos dice que: Aquel que acte en justicia de
manera dilatoria o abusiva puede ser condenado a una multa civil de un mximo de tres
mil euros, sin perjuicio de los daos y perjuicios que pueden ser reclamados. Por otra
parte, el artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Civil francs indica que La Corte
puede condenar a daos y perjuicios a aquel que se haya abstenido, con una intencin
dilatoria, de entablar suficientemente temprano su apelacin incidental o provocada.
Existen dos sentencias francesas importantes en cuanto al origen del abuso de los
derechos en el Derecho Civil francs. La primera de ellas fue dictada por la Corte de
Apelacin de Colmar en fecha de 2 de mayo de 1855, que conden al pago de los daos
y perjuicios a un propietario que haba construido una chimenea falsa con el slo
deseo de eliminar casi la totalidad de luz que entraba por la ventana de su vecino. En
otra sentencia bastante conocida, la Corte de Casacin francesa consider que la
construccin de unos picos de madera y metal en el patio de una casa que
coincidencialmente colindaba con un terreno donde aterrizaban dirigibles constitua
abuso del derecho de propiedad.
Por otra parte, la Ley de Registro Inmobiliario No. 108-05 contempla en uno de sus
principios el uso abusivo de las vas de derecho. Especficamente, el Principio X
estatuye que dicha ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera
ejercicio abusivo de derechos el que contrara los fines. Como consecuencia de este
principio, las Demandas temerarias y reparacin de daos y perjuicios. Si queda
168
demostrado durante el proceso la falta de fundamento de la demanda porque la misma
haya sido ejercida con ligereza censurable o con el propsito deliberado de hacer dao,
el juez podr ordenar la reparacin moral del perjudicado y la indemnizacin por daos
y perjuicios correspondiente conforme a lo dispuesto por el Cdigo Civil. (Artculo 31),
razn por la cual Slo pueden introducirse demandas en reparaciones como parte de un
proceso y no como accin principal, mediante una demanda reconvencional notificada al
demandante principal por acto de alguacil en el curso del proceso. (Prrafo).
no hizo un uso abusivo de las vas de derecho acordadas por el artculo 180 del Cdigo de
Procedimiento Criminal, en ocasin de haberse sentido perjudicado en su derecho como
ciudadano y periodista; que en consecuencia, esta corte considera que la querella
interpuesta por el Lic. Vctor Gumersindo Pea Garca, se inscribe en el ejercicio normal
de un derecho que le acuerdan la Constitucin de la Repblica y las leyes, bajo el
predicamento de que en el querellamiento de que se trata, no hubo ligereza censurable,
o propsito de perjudicar, o fin contrario al espritu del derecho ejercido; que tampoco
hubo acto de malicia o mala fe, o error que equivalga al dolo o que, en definitiva, tal y
como se ha expresado, el querellante haya abusado del derecho que le acuerdan las
leyes.
Tambin la Suprema Corte de Justicia ha resaltado que para que pueda ser otorgada
una indemnizacin por haber hecho uso abusivo de las vas de derecho, es necesario
demostrar el dao y la falta, inscribindose el abuso de derechos en el sistema
tradicional de la falta, tal como se entrev a continuacin:
169
temeridad y consecuencial intencin daina, tambin es cierto que los hechos y
circunstancias que traducen esa temeridad o mala fe y el propio deseo de causar dao,
deben ser decidida y claramente establecidos, no pueden quedarse en el campo de la
especulacin, sobre todo si se trata, como ocurre en este caso, de una proclamada
temeridad con propsitos dainos fundamentada en acciones judiciales rechazadas por
ser jurdicamente improcedentes, no por ser obviamente irrecibibles en la forma y
susceptibles de retardar la solucin de procesos en curso, como se desprende de la Ley
nm. 378, del 31 de diciembre de 1919, sobre Litigantes Temerarios[11].
Es por todo lo anterior que, podemos afirmar que la Teora del Abuso de derecho
marca un hito importante en el rgimen de la Responsabilidad Civil, ya que una vez se
le reconocen a las personas una serie de derechos, los mismos en el ejercicio de ellos
con intencin o no, sern pasibles de cometer faltas, que podrn o no comprometer su
responsabilidad en la medida que produzcan un dao a otro.
[1] CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurdico, 1ra edicin, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1930, pg. 7
[2] MAZEAUD, Henri y Len, Jean. Lecciones de Derechos Civil. Parte Segunda. Volumen II. La
Responsabilidad Civil, Los Cuasicontratos. Traduccin Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas
Buenos Aires. 1978. Pg. 134
[3] MAZEAUD, Henri y Len, Jean. Lecciones de Derechos Civil. Parte Segunda. Volumen II. La
Responsabilidad Civil, Los Cuasicontratos. Traduccin Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas
Buenos Aires. 1978. Pg. 140
[4] ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones por daos, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 236.
[5] Subero Isa, Jorge. (2010) Tratado Prctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Sexta Edicin.
Editora Corripio C por A. Santo Domingo, Repblica Dominicana. Pg. 224
[6] Art. 1382 Cdigo Civil Dominicano
[7] Art. 1383 Cdigo Civil Dominicano
[8] Sentencia No.7 del 6 de julio de 2005, B.J. No.1136, pp.1119-1125, 3ra Cmara.
170
[9] Court de Cassation. Chambre Sociale. Audience publique du martes 18 mayo 2010. N de
pourvoi: 09-40006
[10] Sentencia Nm. 7, Suprema Corte de Justicia de 19 de marzo del 2008. Materia Civil
[11] Sentencia Nm. 8, Suprema Corte de Justicia de 15 de marzo del 2000, No. 8, Materia
Correccional.
171
El divorcio al vapor y la ley sobre Derecho Internacional Privado
A parte de esa caracterstica, tiene otras diferencias con el divorcio por mutuo
consentimiento que tenemos vigente, a saber:
2. El plazo normal de treinta a sesenta das entre la presentacin al juez del convenio
de divorcio y la audiencia, es acortado en estos casos a no ms de tres das. [2]
3. Uno de los cnyuges debe trasladarse al pas para estar presente en la audiencia.
La ley 142, agreg dos prrafos al artculo 28 de la ley 1306-bis, que dicen lo
siguiente:
172
PARRAFO V.Los extranjeros que se encuentren en el. pas aun no siendo residentes,
podrn divorciarse por Mutuo Consentimiento, siempre que, hallndose por lo menos
uno de ellos presente en la audiencia, y el otro representado por apoderado especial,
convengan de manera expresa en atribuir competencia a un Juez de Primera Instancia,
en el acta de convenciones y estipulaciones levantada por un Notario Pblico de la
misma jurisdiccin del Tribunal por ellos sealado. Para el caso previsto en este Prrafo,
no sern aplicables las disposiciones del Art. 27 de esta ley.
Para los dominicanos que residan en otro pas, basta con que se presenten ante un
notario pblico en el pas extranjero o ante el consulado dominicano de dicho pas y
suscriban el pacto de convenciones y estipulaciones de divorcio, sin tener que
trasladarse a la Repblica Dominicana.[3]
No est de ms decir que la figura del divorcio al vapor ha sido bastante criticada en el
extranjero, pues tal como lo dice el profesor Headrick: En otros pases se considera
que el divorcio al vapor dominicano es una evasin de la jurisdiccin nacional o un
fraude a la ley.[4] Contina diciendo el profesor Headrick: Aunque numerosos
divorcios al vapor se han tramitado en forma regular, tambin se han presentado varios
tipos de abuso. Cuando faltaba el consentimiento del otro cnyuge, algunos jueces han
admitido que los extranjeros podan demandar el divorcio por incompatibilidad de
caracteres. () Los abusos mayores han consistido en enviarle al cliente una traduccin
al ingls por un intrprete judicial, sin que exista ningn original de la sentencia.[5]
Ral Reyes Vsquez cita en su libro El Divorcio: Teora y Prctica, al profesor Andr
Toulemon (Francia no reconoce estos divorcios) que comenta una sentencia del
Tribunal de Gran Instancia de Paris del 5 de mayo de 1973 en los trminos
siguientes: Cuando un tribunal francs se encuentra en presencia de una sentencia
extranjera de la cual se hace uso ante l, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
de Casacin para tenerla en cuenta debe examinar: 1 la competencia del juez
apoderado; 2 la regularidad del procedimiento; 3 si el orden pblico francs ha sido
respetado; 4 si el procedimiento seguido en el extranjero no ha sido un medio de
fraude para escapar a la legislacin francesa.[6]
173
Es as como especialistas dominicanos y dominicanas en el rea del Derecho
Internacional Privado, y asesores internacionales, formaron comisiones de trabajo
para adaptar la legislacin dominicana al avance de las relaciones comerciales, civiles,
personales internacionales, y as naci la Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional
Privado, en la que en su ltimo considerando seala siguiente: Considerando
Sexto: Que se hace necesario que el Estado dicte una disposicin que permita regular
con eficiencia las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando
la autonoma de la voluntad y acorde con los tratados internacionales, y en
consecuencia, dispone en el artculo 15.3 lo siguiente:
Es decir, los extranjeros podrn divorciarse en este pas solo en los siguientes casos:
Este artculo deroga implcitamente el prrafo V de la Ley 142, que modific el artculo
28 de la Ley 1306-bis y limita la competencia de los tribunales dominicanos para los
divorcios de extranjeros si han tenido o tiene el demandante residencia habitual en
nuestro pas. Este concepto de residencia habitual que recoge esta ley de Derecho
Internacional Privado, explicado en el artculo 6[7] de la Ley No. 544-14, nos pone
tambin al da con los convenios que el pas ha ratificado en materia de niez como
por ejemplo el Convenio de La Haya de 1980, el de 1996 y el de 1993.
La ley 544-14 sobre Derecho Internacional Privado, debe ser dada a conocer a todos
los actores del sistema de justicia, incluyendo a los abogados y las abogadas, ya que
impacta todas las reas del Derecho Civil y de las Personas y la Familia. Falta tambin
que se produzcan las decisiones de los tribunales que enriquezcan el debate sobre su
aplicacin.
174
[1] Headrick, William. Pg. 47
Idem.
[3] Reyes Vsquez, Ral. El Divorcio: Teora y Prctica. 1ra. Edicin. Pg. 122 y 123.
[4] Headrick, pg. 48.
[5] Headrick, pg. 48.
[6] Reyes Vsquez, pg. 124.
[7] Art. 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:
1) El lugar donde una persona fsica est establecida a ttulo principal, aunque no figure en registro
alguno y aunque carezca de autorizacin de residencia. Para determinar ese lugar se tendr en cuenta
las circunstancias de carcter personal o profesional que demuestren vnculos duraderos con dicho
lugar;
2) El lugar donde una persona jurdica o moral tenga su sede social, administracin central o su centro
de actividad principal. Para determinar ese lugar se observar lo establecido en la LeyN479-08.
175
Desconocimiento de un precedente del Tribunal Constitucional
El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados fija el monto mnimo para acceder a
casacin en treinta (30) salarios mnimos, pero no aborda el inters casacional. Es
decir, el proyecto aprobado por los diputados acusa una grave omisin y desconoce,
asimismo, un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, que es de obligatorio
cumplimiento conforme a las disposiciones del artculo 185 de la Constitucin de la
Repblica.
Asimismo, los diputados aprobaron agregar un prrafo al artculo 612 del citado
proyecto, para que se lea como sigue: Prrafo III: La inadmisibilidad prevista en el
ordinal 8) de este artculo no ser pronunciada si como consecuencia de la misma se
afectare de manera sustancial un derecho fundamental. Necesario es sealar que el
numeral 8) del citado artculo 612 del proyecto es el que prev el monto de los treinta
(30) salarios mnimos para acceder a casacin.
176
En este sentido, para cumplir con la exhortacin contenida en la Sentencia
TC/0489/15 el Senado deber modificar la pieza en cuestin e introducir lo relativo al
inters casacional. As la pieza se ajustar a la exhortacin del TC y respetar el
precedente y el mandato de la Constitucin. Estamos an a tiempo de corregir esta
omisin y desconocimiento de un precedente del TC.
Por lo anterior hemos realizado algunas sugerencias que ojal sean tomadas en cuenta
para iniciar la discusin sobre este particular. En este sentido, sugerimos que el
Senado, al momento de conocer la referida pieza, proceda a la modificacin del
artculo 612 del proyecto en cuestin, agregndole los prrafos III, IV, V y VI, a los
fines de que su redaccin quede como sigue:
Prrafo I.- Contra las sentencias y decisiones previstas en el numeral 4 de este artculo
solo podr interponerse recurso de casacin conjuntamente con la sentencia en nica o
ltima instancia que decidiere el fondo del diferendo; pero su ejecucin, aunque fuere
voluntaria, no es oponible como medio de inadmisin del recurso de casacin en contra
de la sentencia sobre el fondo.
177
datos aportados en la misma permiten precisar razonablemente que la condenacin
sobrepasa dicho monto sin que se tomare en consideracin la cuanta de la demanda.
Prrafo V.- Cuando la sentencia impugnada contenga condenaciones que superen los
treinta salarios mnimos sealados en el numeral 8, pero no exista en el caso inters
casacional por no configurarse ninguno de los supuestos previstos en el Prrafo IV de
este artculo, el recurso de casacin ser declarado inadmisible.
Prrafo VI.- La Suprema Corte de Justicia, frente a los supuestos previstos en los
Prrafos III, IV y V del presente artculo, previo al conocimiento del caso, estar obligada
a motivar suficiente y claramente las razones por las cuales considera que existe o no
inters casacional en el supuesto bajo examen.
178
La modalidad indirecta de la expropiacin forzosa
179
afectacin al derecho de propiedad que, en suma, consiste en restricciones al derecho
de propiedad sin que ocurra una traslacin del mismo.
Determinar estas situaciones hasta cierto punto se contrae a un estudio fctico que
amerita la observacin de las circunstancias especficas de cada caso para luego
identificar si, con las medidas adoptadas por el Estado, se produce alguna privacin al
22 MIRA. Jos. Que debe entenderse por expropiacin indirecta en el marco de los Tratados de
Proteccin de Inversin. 2 . p. . Consultado en lnea el 27/7/2 7.
Enlace:http://www.drmirajose.com.ar/downloads/articulos/Que%20debe%20entenderse%20por%2
0expropiacion%20indirecta%20en%20el%20marco%20de%20los%20Tratados%20de%20Proteccio
n%20de%20Inversion.pdf
180
derecho de propiedad de una persona; cuestin de que el mismo resulte inservible e
ineficaz.
El peruano Velsquez Melndez23, analizando la sinonimia que hay entre estos textos
constitucionales y la figura estudiada, considera que:
[S]olo podrn aspirar a ser legtimas las privaciones (takings) con fines de utilidad
pblica que sigan un debido proceso y supongan una indemnizacin. Sin embargo, no
siempre el remedio procesal es la indemnizacin, sino que tambin se opta por la
eliminacin o anulacin de la medida, lo que depender de las circunstancias del caso.
181
[L]a nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se aplica tanto en
derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo mltiples
pronunciamientos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales
se ha clasificado a las expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos
legislativos o administrativos que transfieren el ttulo y la posicin fsica de un bien, e
indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida
de la administracin, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciacin
en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se
subdividen en expropiacin progresiva, que son aquellas donde se produce una lenta
y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular,
lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que son
aquellas donde la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad se produce a
travs de regulacin estatal.
182
definido el Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0088/12, del 15
de diciembre de 2012, de la manera siguiente:
[l]a concesin del derecho de propiedad tiene tres dimensiones para que pueda ser
efectivo, como son: el goce, el disfrute y la disposicin. Este derecho ha sido definido
como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse de los beneficios
que este bien produzca y a disponer de dicho bien, ya sea transformndolo,
distrayndolo o transfiriendo los derechos sobre los mismos.
Es decir, que aun el Estado tome medidas tendentes a garantizar el bien comn, para
que su injerencia o afectacin al derecho de propiedad privada no adquiera el matiz
de expropiacin indirecta en principio legtima y, entonces se deba al agotamiento
de un debido proceso de adquisicin de la propiedad y pago de una justa
compensacin, la misma debe permitir, aun mnimamente, la presencia de los
elementos citados anteriormente (goce, disfrute y disposicin).
183
indirecta es legtima24 y, cuando es grave, por analoga, se entiende que es ilegtima.
Todo esto encuentra como justificacin que el bien inmueble afectado se encuentra
revestido de un inters pblico tal que beneficiar a todo un colectivo. Por esto es que
nos inclinamos por que las expropiaciones indirectas deben ser vistas caso por caso,
pues todo depender de la dimensin del agravio que recaiga sobre el derecho de
propiedad.
184
b) Escenario de una expropiacin forzosa indirecta legtima y sus
consecuencias: Ante la hiptesis anterior el Ministerio de Medio
Ambiente, con la intencin de preservar la supervivencia de tales
especies en situacin crtica de extincin, dict una resolucin mediante
la cual prohbe la construccin de cualquier edificacin, de por vida, en
la referida rea, a fin de garantizar que tales especies no corrern
ningn riesgo.
185
valor, sino beneficiar a la colectividad lacerando el derecho de un
particular.
Llegados a este punto, es oportuno delimitar los elementos o rasgos para establecer
cuando nos encontramos ante una expropiacin indirecta legtima, que de los tipos
analizados precedentemente es aquella en la que se presentan los mismos requisitos
que prev la Constitucin dominicana para la expropiacin forzosa directa, a saber: (i)
una causa justificada de inters pblico y social; (ii) un debido proceso y, (iii) la
previsin de una compensacin o indemnizacin.
Conclusiones
As, de todo lo expuesto hemos visto que la expropiacin indirecta supone una especie
de garanta que tiene el propietario de un bien inmueble frente a la afectacin
186
ocasionada por el Estado a su derecho fundamental. Esta la afectacin, si bien no
cuenta con todas las caractersticas de una expropiacin directa, posee efectos y
consecuencias jurdicas similares que, en el fondo, dan cuenta de la prdida de los
beneficios que configuran el indicado derecho o, al menos, los elementos esenciales
del mismo.
Las expropiaciones indirectas pueden ser legtimas o ilegtimas, y se dan cuando las
medidas afectan en exceso el derecho de propiedad, es decir, a un punto tal en el cual
pareciera que el mismo es ineficaz o inexistente, que ha desparecido. Se sugiere que su
determinacin, as como su carcter, se haga caso por caso para arribar a la solucin
ms oportuna.
Para los casos en que la expropiacin indirecta sea legtima sugerimos que se abogue
por el mantenimiento de la medida regulatoria que ha dado lugar a la expropiacin,
previo pago de una justa indemnizacin o compensacin a favor del propietario,
mediante los mecanismos correspondientes, lo cual conlleva que, a su vez, el Estado
adquiera el bien.
Ahora bien, cuando la expropiacin indirecta sea ilegtima, somos de opinin de que lo
nico que procedera sera el levantamiento o eliminacin de la medida, a fin de hacer
cesar la turbacin o limitacin irregular que afecta el derecho del propietario, ya que
de lo contrario estara auspicindose una vulneracin al indicado derecho
fundamental sin una justificacin vlida, como sera un inters pblico o en beneficio
de un colectivo.
Insistimos pues, en que las herramientas procesales efectivas e inmediatas que tiene a
mano el propietario afectado de una expropiacin indirecta son la accin de amparo
ordinaria cuando busca la eliminacin de la medida calificada como expropiacin
indirecta ilegtima, dado su carcter arbitrario e ilegal y la accin de amparo de
cumplimiento cuando la expropiacin indirecta es legtima y se impone mantener la
medida regulatoria con abono al pago de la justa indemnizacin conforme los
187
trminos de la Constitucin y la ley nmero 137-11, orgnica del Tribunal
Constitucional y de los procedimientos constitucionales.
188
Nulidad de elecciones: causas y procedimiento
En este sentido, el numeral 1 del referido artculo 15 de la Ley Nm. 29-11, pone a
cargo de las Juntas Electorales, como Tribunales Electorales de Primer Grado, conocer
de la anulacin de las elecciones en uno o varios colegios electorales cuando
concurran las causas establecidas en dicha ley. De este modo queda configurada la
jurisdiccin especializada en materia contenciosa electoral en nuestro pas,
instituyendo as, para determinados casos, el doble grado de jurisdiccin.
Hay que sealar, adems, que de conformidad con las previsiones del artculo 14 de la
Ley Nm. 29-11, el Tribunal Superior Electoral puede atribuir ms competencias en
materia contenciosa electoral a las Juntas Electorales a travs del Reglamento de
Procedimientos Contenciosos Electorales de dicha Alta Corte. A tal efecto, en los
artculos 124 al 129 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales
aprobado y puesto en vigencia por el Tribunal Superior Electoral, se dispone todo lo
relativo al procedimiento, -complementario a la Ley Nm. 29-11-, para el
conocimiento y decisin de la demanda en nulidad de las elecciones.
Ahora bien, las causas que pueden dar lugar a la anulacin de las elecciones
celebradas en uno o varios colegios electorales y respecto de uno o varios cargos estn
contenidas en los artculos 18 y 19 de la Ley Nm. 29-11, Orgnica del Tribunal
Superior Electoral. En este sentido, conforme al primero de los textos legales, habr
lugar a pedir la nulidad de las elecciones: 1) Cuando conste de manera concluyente,
por el slo examen de los documentos, prescindiendo del examen de las boletas, que
existe alguna de las causas de nulidad previstas en la referida ley; 2) Cuando conste
haberse declarado elegida a una persona que no sea elegible para el cargo en el
momento de su eleccin; 3) Si le es imposible a la Junta Electoral determinar, con los
documentos en su poder, cul de los candidatos municipales ha sido elegido para
determinado cargo.
Asimismo, de acuerdo con las previsiones del artculo 19 de la citada ley, otras causas
que pueden dar lugar a la nulidad de las elecciones celebradas en uno o ms colegios
189
electorales son: 1) Por error, fraude o prevaricacin de una Junta Electoral o de
cualquiera de sus miembros, que tuviese por consecuencia alterar el resultado de la
eleccin; 2) Por haberse admitido votos ilegales o rechazados votos legales, en
nmero suficiente para hacer variar el resultado de la eleccin; 3) Por haberse
impedido a electores, por fuerza, violencia, amenazas o soborno concurrir a la
votacin, en nmero tal que, de haber concurrido, hubieran podido variar el resultado
de la eleccin; 4) Por cualquier otra irregularidad grave que sea suficiente para
cambiar el resultado de la eleccin.
190
La demanda en nulidad deber ser introducida mediante escrito motivado, el cual se
acompaar de los documentos que le sirvan de fundamento y que deber ser
depositado en duplicado por ante la secretara de la Junta Electoral que deba conocer
de la demanda. Inmediatamente el secretario (a) reciba la demanda deber dar cuenta
al presidente de la Junta Electoral correspondiente, a los fines de que este disponga las
medidas de lugar, as como al Tribunal Superior Electoral.
Ntese que aqu no se habla de notificar, sino de dar cuenta, es decir, de informar al
presidente de la Junta Electoral y al propio TSE de la existencia de dicha demanda, es
decir, se trata de simplemente informar de la existencia de la litis en cuestin, no de
tramitar el expediente.
Sobre este aspecto consideramos que lo ideal sera que la notificacin de la demanda
corriera exclusivamente por cuenta de la secretaria (o) de la Junta Electoral, a los fines
de evitar dilaciones indebidas a causa de notificaciones mal instrumentadas por las
partes en litis. Este puede ser otro punto objeto de modificacin para fines de dotar de
mayor celeridad y garantas el proceso ante las Juntas Electorales.
Es decir, que en estos casos no ser suficiente alegar o invocar una de las causales de
nulidad citadas, sino que se deber hacer constar tal situacin en el acta de escrutinio
del colegio electoral. Pero hay que sealar, adems, que an cuando se haga constar
tal situacin en el acta de escrutinio, esto no implicar que de manera automtica la
demanda en nulidad deba ser acogida, sino que en estos casos estar condicionada,
adems, a que las irregularidades invocadas, de ser comprobadas por la Junta
Electoral correspondiente, sean determinantes para hacer cambiar la suerte de la
eleccin del nivel de que se trate.
191
sigan a su conocimiento. Aqu es oportuno indicar que el artculo 9 de la Ley Nm. 29-
11 prev los principios que deben regir la administracin de justicia en materia
contenciosa electoral por ante el Tribunal Superior Electoral y las Juntas Electorales y
a tal efecto se seala, entre otros, la publicidad y la oralidad y, a seguidas, indica que
en todos estos procedimientos se observarn las garantas constitucionales y legales
del debido proceso.
De lo anterior es dable colegir que las Juntas Electorales debern conocer de estas
demandas en audiencia pblica, estando presentes o debidamente citadas las partes
que intervengan y que una vez cerrados los debates es que el rgano electoral de
primer grado dispone del plazo de veinticuatro (24) horas para rendir su decisin.
Las decisiones de las Juntas Electorales son ejecutorias sobre minuta y no obstante
cualquier recurso que se interponga en su contra y esto es una caracterstica propia
del derecho electoral y de los actos electorales, los cuales gozan de la presuncin de
legalidad y como tal son ejecutorios. Sin embargo, estas decisiones, as como los actos
electorales, admiten la prueba en contrario y pueden ser combatidos ante la
jurisdiccin correspondiente. En este sentido, la sentencia que acoja o rechace la
demanda en nulidad de las elecciones puede ser apelada por ante el Tribunal Superior
Electoral, de conformidad con las disposiciones de los artculos 13, numeral 1 y 17 de
la Ley Nm. 29-11 y los artculos 137 al 144 del Reglamento de Procedimientos
Contenciosos Electorales.
192
se encuentran los colegios electorales cuya nulidad se demand ante la Junta
Electoral. Asimismo, la audiencia podr ser fijada de hora a hora, segn las
particularidades de cada caso y preservando siempre el derecho de defensa y el
debido proceso constitucional a todas las partes envueltas en la controversia.
Una vez que el Tribunal Superior Electoral conozca la audiencia con motivo del
recurso de apelacin y el expediente quede en estado de fallo, deber dictar su
sentencia en dispositivo en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas y dispondr de un
plazo de diez (10) das hbiles para motivar la misma.
Finalmente, hay que sealar que esta sentencia del Tribunal Superior Electoral es
susceptible de ser recurrida a travs de varias vas. En efecto, puede ser atacada
mediante el recurso de revisin de decisin jurisdiccional ante el Tribunal
Constitucional, conforme lo dispone el artculo 3 de la Ley Nm. 29-11. Asimismo,
podr ser impugnada mediante el recurso de oposicin, revisin o tercera, segn sea
el caso, y cuyos procedimientos, formalidades y plazos estn previstos en los artculos
145 al 169 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales dictado por el
Tribunal Superior Electoral.
193
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