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DIVORCIO
EN LA LEGISLACIN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Causales, proceso
y garantas
Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamn Aguilar Llanos / Luis
Crdenas Rodrguez / Mara Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermdez Tapia /
Henry Vctor Caballero Pinto / Gastn Jorge Quevedo Pereyra / Mara Cristina
Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / Jos R. Nina Cuentas / Ricardo
Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vlchez Chiroque / Beatriz Ramrez
Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska
Mella Baldovino / Jenny Daz Honores / Doris Azarmaveht Garca Cillniz /
ngel A. Calisaya Mrquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2013
3,850 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
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Presentacin
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Primera parte
ESTUDIOS
Anlisis de la enfermedad grave de transmisin
sexual como causal de divorcio(*)
INTRODUCCIN
Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social,
no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino tambin con otro
individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos
casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la
familia y la segunda con la institucin del matrimonio. Esta es la razn
por la cual la relacin antagnica matrimonio-divorcio fue promovida
y promocionada por el Derecho natural.
(*) El respondi: No habis ledo que el Creador, desde el comienzo, los hizo varn y hem-
bra, y que dijo: Por eso dejar el hombre a su padre y a su madre y se unir a su mujer, y
los dos se harn una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues
bien, lo que Dios uni no lo separe el hombre. Mateo 19:4-6.
(**) Magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre.
Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per
y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias
en la Universidad de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
(***) Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de ctedra de Derecho Civil, en los cursos
de Derecho de las Personas, Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM,
Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal
del Estudio Mario Castillo Freyre.
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(1) MONTAGN, Ashley. Humanizacin del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143.
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(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2 edicin, Reus, Madrid, 1972,
p. 7.
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(5) CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol, comn y foral: Derecho de Familia.
Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40.
(6) Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio,
que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institucin,
como acto jurdico especial, como acto jurdico mixto, como contrato ordinario, como
contrato de adhesin y como negocio jurdico. Sin perjuicio de que el derecho Cannico
regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa ob-
servarlo como un acto jurdico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurdico,
es decir, como acto de autonoma privada con la intencin de producir ciertos efectos
jurdicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274.
(7) Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: Si todos los que bien se quieren se
hubiesen de casar dijo don Quijote, quitarase la eleccin y jurisdiccin a los padres de
casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los
maridos, tal habra que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle,
a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachn: que el amor
y la aficin con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger
estado, y el del matrimonio est muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y
particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente,
antes de ponerse en busca alguna compaa segura y apacible con quien acompaarse:
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pues por qu no har lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero
de la muerte, y ms si la compaa le ha de acompaar en la cama, en la mesa y en todas
partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadera
que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable,
que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echis al cuello, se vuelve en
el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaa de la muerte, no hay desatarle. Cfr. El
ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Captulo XIX, cit. en parte por
CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1975, p. 16.
(8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I,
2 edicin, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al
divorcio como la ruptura del vnculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida
de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Lon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959,
p. 369. El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud
de contraer otro. Podr solicitarse por uno o ambos cnyuges cuando cualquiera de ellos
lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar
con el matrimonio.
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(13) HERRERA, Marisa. Una mirada crtica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur
y pases asociados a la luz de los Derechos Humanos. En: Revista de Derecho Privado,
edicin especial, 2012, p. 207.
(14) PETERKA, Natalie. El divorcio francs tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio
bajo la influencia de la voluntad. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio
en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de
Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED
- El Derecho Editores, 2006, p. 19.
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(15) BRENA SESMA, Ingrid. Derechos del hombre y de la mujer divorciados. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2000, p. 3. De manera muy similar se ha manifestado
que: El divorcio no es la experiencia ms perjudicial para el nio. Un matrimonio infeliz
que no se divorcia puede ser mucho ms daino. KRANTZLER, Mel. Divorcio creador.
Extemporneos, Mxico, 1975, p. 35.
(16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, f liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 19.
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(17) PLCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del
matrimonio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 42. Segn el citado autor: Las causas de se-
paracin personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican
una grave violacin de los deberes del matrimonio. PLCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.
(18) Las causales de divorcio son autnomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil;
por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o ms causales, que al respecto, si
bien, la imposibilidad de hacer vida en comn es comprendida como una casual inculpatoria
genrica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales especficas
de divorcio. Casacin N 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.El Peruano, 31 de julio de 2006.
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(ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, in-
cluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas ltimas pue-
den ser consecuencia de procedimientos mdicos no aspticos (infeccio-
nes nosocomiales) o de la proliferacin de organismos que normalmente
habitan en el tracto reproductivo (infecciones endgenas), como la va-
ginosis bacteriana (VB) y la candidiasis.
Las enfermedades de transmisin sexual han experimentado en las
ltimas dos dcadas un aumento descontrolado(24). Esto se atribuye a una
mayor permisividad sexual, a una variacin de las prcticas sexuales por
efectos culturales, y al descuido higinico personal, sobre todo despus
de la aparicin de las pldoras anticonceptivas que previenen el emba-
razo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la
sfilis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los proble-
mas ms graves de salud en todo el mundo.
El paradigma de estas enfermedades de transmisin sexual eviden-
temente es el sida. El sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida
o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no he-
reditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodeficiencia huma-
na (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemticamente el sistema
inmunolgico(25). Se discute, en doctrina, si una intervencin del Dere-
cho Penal en el mbito de las conductas de sida es admisible a la luz de
los principios poltico-criminales que regulan toda intervencin punitiva.
Esta discusin, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinin. As,
un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado l-
nea blanda, sostiene que la posicin a tomar frente a las conductas de
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(26) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal y SIDA. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. N 3. Lima, 1994, p. 349.
(27) En tal sentido, Jimnez de Asa ha sostenido que puede figurar sin esfuerzo entre los
delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente despus de las lesiones o
como forma de ellas. JIMNEZ DE ASA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I,
Reus, Madrid, 1916, p. 347. Es suficiente para calificar de delito a un acto cuando este
ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venreo se cumplen estos requisitos porque
sus efectos determinan lesiones graves en el organismo. ROJAS, Nerio y BONNET,
Federico. El contagio venreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938,
p. 16.
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(32) Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos
especficos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las
excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en
la oportunidad de ley; c) el derecho a que se acten los medios probatorios admitidos por
las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y
controlar su actuacin; y, e) el derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas
actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos
sobre la propia prueba, sino adems contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de
oficio; asimismo, comprende el derecho a obtener del rgano jurisdiccional una motivacin
adecuada y suficiente de su decisin, sobre la base de una valoracin conjunta y razonada
de la prueba actuada. Casacin N 128-2008-Apurmac, 29 de setiembre de 2008.
(33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La problemtica probatoria de las causales de di-
vorcio. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 96.
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A MANERA DE CONCLUSIN
Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo
a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como clula bsica,
y a la sociedad, como agrupacin natural, basada en la cooperacin, el
ordenamiento jurdico tiende naturalmente a la bsqueda de justicia
social y equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de
los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satis-
facer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del orde-
namiento jurdico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesa-
rio. Todo en la familia est variando: el rgimen patrimonial, la filiacin,
las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamien-
to y disolucin.
El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el de-
caimiento o extincin de la misma, por medio del divorcio, siempre fue,
es y ser un tema controvertido y de inters. Lo delicado y hasta aventu-
rado es buscar mecanismos de interrelacin entre ambas figuras jurdicas.
Una investigacin como la presente solo puede llegar a aportar aproxi-
maciones de solucin; nunca concluir con el tema. El presente artculo
solo ha buscado presentar una visin ms que moderna, real y objetiva,
de lo que significa la enfermedad grave de transmisin sexual como cau-
sal de divorcio y la trascendencia de la misma en el mbito pragmtico.
Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad.
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Imposibilidad de vida en comn como causal
de separacin legal o divorcio
INTRODUCCIN
La Ley N 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de ha-
cer vida en comn a nuestro sistema legal, no es la nica adicin que se
hace a las causales de separacin legal o divorcio previstas en el artcu-
lo 333 del Cdigo Civil, pues a ella se suma la causal de separacin de
hecho de los cnyuges por el trmino que establece la citada ley, y sin
adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido
a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio, por la
enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebra-
cin del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades exis-
tentes en la referida causal, pues a no dudar con la redaccin de ese su-
puesto, encontramos al sida, como causal de separacin legal o divorcio,
en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cier-
to no es la nica forma de transmisin, tambin lo es, que resulta sien-
do la ms frecuente. La redaccin de la causal referida a la enfermedad
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en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber
de asistencia entre los cnyuges.
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Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio
APRECIACIONES FINALES
El Estado peruano, segn nuestra Constitucin, tiene el deber de
promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opcin vlida, en tan-
to que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fun-
dada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios
de esta institucin, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y
seguirn dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divor-
cie, claro est no desconocemos que la misma Constitucin reconoce la
separacin legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo
que ocurre es una aparente contradiccin, pues por un lado debe promo-
verse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentan-
do causales para su procedencia, recortando trminos para la conversin
de la separacin legal en divorcio, otorgando facultades para declarar
separacin o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intencin del le-
gislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una res-
puesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no
hay otra salida que la separacin o el divorcio, pues de caso contrario
condenamos a las personas que continen hacindose dao, y lo que es
peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se
puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con
previo estudio, anlisis y previendo las consecuencias que puedan deri-
varse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios reali-
zados en este artculo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposi-
bilidad de hacer vida en comn.
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La violencia fsica o psicolgica como
causal de divorcio
ANTECEDENTES
El original texto del artculo 333 del Cdigo Civil vigente, siguien-
do la redaccin del Cdigo Civil de 1936(1), contemplaba nicamente la
sevicia como causal de divorcio; conforme al Diccionario de la lengua
espaola dicho trmino alude a la crueldad excesiva y al trato cruel, lo
que per se implicaba exponer la integridad del cnyuge a una situacin
extrema, atentndose contra su derecho a una vida digna, razn por la
cual por Decreto Legislativo N 768(2), de fecha 4 de marzo de 1992, se
modific la causal de divorcio de sevicia por la causal de violencia
fsica y psicolgica.
(*) Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Fiscala Suprema Civil, ex Fiscal Superior Penal
Titular, ex Fiscal Provincial de Familia Titular, Doctorando en Derecho, Magster en
Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia, Docente de la Maestra de Derecho
Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
(1) Artculo 247.- Son causas de divorcio: () 2.- La sevicia.
(2) Disposiciones modif catorias: Primera.- Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por
Decreto Legislativo N 295, que a continuacin se indican, quedan modificados o ampliados
de la siguiente manera: () Artculo 333.- Se modifican los incisos 2 y 11: 2. La violen-
cia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias. 11. Separacin
convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
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Mara Isabel Sokolich Alva
(3) Artculo 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por
el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges.
(4) Dicho trmino no fue modificado por el Decreto Legislativo N 768; sin embargo, debe
entenderse que fue sustituido por el de violencia fsica y psicolgica.
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La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio
(5) Artculo 2.- A los efectos de la presente Ley, se entender por violencia familiar, cualquier
accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la
amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzcan
entre: a) Cnyuges ().
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Mara Isabel Sokolich Alva
(6) La Ley N 26260, Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar data de diciembre de
1993, estando vigente en la actualidad el TUO de dicha ley.
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(7) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San
Marcos, Lima, 1998.
(8) Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar
Artculo 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia
familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.
Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar
Artculo 122-B.- El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia fa-
miliar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75
del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.
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Mara Isabel Sokolich Alva
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La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio
(9) DEZ RIPOLLS, Jos L. Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
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La causal de atentado contra la vida del cnyuge
en el divorcio (el problema iceberg)
(*) Abogado. Magster en Derecho. Docente de posgrado en las Universidades Pedro Ruiz
Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco,
HermilioValdizn, San Cristbal de Huamanga y la Academia de la Magistratura.
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La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio
1. Antecedentes
Una de las situaciones ms recurrentes en el anlisis de casos de
violencia familiar, al interior del sistema de imparticin de justicia, se
encuentra vinculada a un contexto particular: la relacin entre vctima
y agresor sobre la base de los afectos que las partes presumen o ale-
gan tener.
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Manuel Bermdez Tapia
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La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio
En este sentido, se procurar analizar las razones por las cuales las
vctimas de violencia familiar no perciben el dao provocado por sus
agresores y generan una reaccin incomprensible frente a su drama per-
sonal, que en la inmensa mayora de casos se extiende al resto de la fa-
milia de la vctima (hijos, progenitores, hermanos, etc.)
Por lo tanto, y en forma preliminar y bajo nuestra perspectiva, consi-
deramos que parte del problema estructural de la violencia familiar, tam-
bin involucra a la vctima que no asume su debilidad frente al agresor.
En este sentido, como punto agravante debemos sealar que todos
estos casos de violencia tanto psicolgica como fsica, no involucran ne-
cesariamente la judicializacin de la separacin de la pareja en un tr-
mite de divorcio por causal.
Resulta ms caracterstico el proceso de separacin que el inicio de
un trmite de divorcio en la va judicial.
La razn es explicable, desde el punto de vista sociolgico: las vc-
timas optan por no ampliar su situacin de indefensin en el mbito ju-
dicial, por cuanto no cuentan con los instrumentos idneos para garan-
tizar la defensa de sus derechos.
Este lamentable hecho, involucra adems la insensibilidad del le-
gislador respecto de la ejecucin del trmite de divorcio en la va judi-
cial, por cuanto no toma en cuenta que la defensa de la familia no in-
volucra una necesaria defensa de la institucionalidad familiar y que la
mayora de los procedimientos judiciales, deberan ser ms ptimos en
cuanto a tiempo y recursos.
La negligencia en la tramitacin judicial de estos casos involucra,
adems, el grave perjuicio de la deslegitimacin del divorcio por cau-
sal lo cual traduce el panorama social de las separaciones de los hoga-
res en crisis.
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(2) Sobre este punto, resulta conveniente observar la posicin que asume Margherita Long en:
This Perversioncalledlove: Reading Tanizaki, Feministtheory, and Freud, donde se explica
que la mayora de perversiones que asume la vctima de situaciones de violencia, proviene
de sus propios orgenes familiares. En: LONG, Margherita. This Perversion called love:
Reading Tanizaki, Feminist theory, and Freud. Stanford: Stanford UniversityPress, 2009.
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4.3. La hybristophilia
La hybristophilia es, en esencia, la atraccin sexual y/o afectiva que
se tiene hacia una persona con caractersticas de violencia, usualmen-
te vinculado a crmenes violentos y es en esencia un nivel agravado del
sndrome de Bonnie & Clyde.
Es un sndrome que usualmente est asociado a las mujeres, porque
no hay evidencias clnicas en sujetos varones y fue descrito como una
paraf lia, por la Asociacin Psiquitrica Americana en el diagnstico y
Manual estadstico de Salud Mental (DSM-IV).
(9) MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, para-
philia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Irvington, Nueva
York, 1986, p. 56.
(10) LUNA, Mario. Sex Code: el manual prctico de los maestros de la seduccin. Nowtilus,
Madrid, 2007, pp. 11 y 162.
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La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio
(11) Cas. N 4881-2009-Amazonas, expedido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, publicado el 05/04/2011.
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La separacin de cuerpos y el divorcio
por la causal de condena por delito doloso
INTRODUCCIN
En las lneas que siguen se va efectuar un anlisis de la causal de
separacin de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta des-
pus del matrimonio. Dicha causal, en apariencia, no ofrece mayores
dificultades de compresin y, por lo tanto, su tratamiento por parte de la
mayora de los autores ha sido de manera breve y sucinta. Cabe indicar,
sin embargo, que debajo de esa aparente simplicidad, aparecen algunos
sutiles problemas referidos a su contenido y aplicacin que exigen res-
puestas debidamente sustentadas, razn por la cual el propsito del pre-
sente trabajo es el de contribuir a un estudio ms exhaustivo de dicha
causal que sirva para la solucin de los casos concretos.
I. ANTECEDENTES
La causal de condena por delito doloso es de antigua data dentro
del rgimen legal referido a la separacin de cuerpos y el divorcio,
(*) Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de las Maestras en Derecho Civil
y Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y del Doctorado en Derecho
de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
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por cuanto, estuvo prevista en los dos cdigos civiles que antecedie-
ron al vigente.
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
III. REQUISITOS
En funcin de lo establecido en las disposiciones legales indicadas
en el punto II, para que se configure la causal bajo examen son requisi-
tos concurrentes los siguientes:
(1) Consentida es aquella sentencia cuya firmeza es consecuencia de que las partes dentro del
plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno.
(2) Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse agotado todos los
medios impugnatorios al interior del proceso.
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(3) MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Temis, Bogot, 1984, p. 55.
(4) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 454.
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
(6) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 8 edicin, Librera
Studium, Lima, 1991, p. 334.
(7) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y
divorcio. Jurista Editores, junio de 2011, p. 99.
(8) dem.
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Henry Vctor Caballero Pinto
IV. FUNDAMENTO
Con relacin al fundamento que sustenta la causal examinada en la
doctrina se han sealado los siguientes:
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Henry Vctor Caballero Pinto
para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito come-
tido por uno de los cnyuges, sino la imposicin de una pena privativa
de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo
que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos
errado este criterio, porque lo que rompe la armona y mutua estimacin
de los casados es la deshonra que acompaa a una conducta gravemen-
te delictuosa. Si la causal fuera la imposibilidad en que la condena pone
al cnyuge culpable para cumplir el dbito conyugal, tambin deberan
ser causales de separacin la ausencia del marido o de la mujer por ra-
zones de negocios o de salud, la impotencia senil y otros hechos anlo-
gos. Adems como la separacin no autoriza al cnyuge inocente para
contraer nuevas nupcias o para mantener trato sexual con distinta per-
sona, es obvio que la sentencia de separacin no salvara el obstculo.
V. CADUCIDAD
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil,
la accin basada en la causal de condena por delito doloso, caduca a los
seis meses de conocida por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos
de producida.
Debe tenerse presente que el conocimiento al que hace referencia
este artculo no es del delito, sino de la condena penal. La razn que no
se haga referencia al conocimiento del delito, es que es un supuesto im-
plcito que el cnyuge inocente no haya tenido conocimiento del mismo
antes del casamiento. Pero qu consecuencias tiene que se haya to-
mado conocimiento del delito despus de celebrado el matrimonio
pero antes de la imposicin de la condena? En el supuesto planteado
no se produce ningn efecto con relacin a la caducidad de la accin,
toda vez que el plazo recin empieza a computarse a partir del da que
la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito dolo-
so queda consentida o ejecutoriada.
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Henry Vctor Caballero Pinto
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Henry Vctor Caballero Pinto
CONCLUSIONES
Las principales conclusiones son las siguientes:
1. La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la li-
bertad mayor de dos aos, impuesta despus del matrimonio, exige
para su procedencia los siguientes requisitos:
1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por
accin u omisin.
1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos aos sea im-
puesta mediante una sentencia condenatoria firme (consenti-
da o ejecutoriada), admitindose las siguientes modalidades:
1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva.
1.2.2. Con conversin de la pena privativa de libertad a una
pena limitativa de derechos.
1.2.3. Con suspensin condicional de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad.
1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el
matrimonio.
La razn de dicha exigencia est en que el divorcio importa
extinguir (disolver) la relacin jurdica (vnculo matrimonial)
creada por un acto jurdico vlido (el matrimonio) por causa-
les sobrevinientes a su celebracin (las establecidas taxativa-
mente en el artculo 333 del Cdigo Civil), y no por causales
existentes al momento de celebrado, porque en este caso dicho
acto jurdico (el matrimonio) sera invlido (nulo o anulable).
En consecuencia, atendiendo que la condena por delito dolo-
so de uno de los cnyuges ha sido prevista en el Cdigo Ci-
vil como una causal para disolver el matrimonio y no para de-
clarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia lgica
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Causal de abandono injustif cado
de la casa conyugal
Enfoque multidisciplinario, factores de origen,
tratamiento y consecuencias
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
(3) Ver blog de la licenciada Silvia Russek, mster en psicoterapia de pareja en: <www.
crecimiento-y-bienestar-emocional.com/CRISISPAREJA.HTML>. Consulta del 24 de
junio de 2013. El informe es tomado y contextualizado dada su actualidad y postulacin
clara y concreta.
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(4) El Informe del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per (INEI) N 035 del 7
de marzo de 2013 an no ha sido materia de pronunciamiento desde la ptica del anlisis de
gnero por entidades feministas, ni antroplogos sociales. Ntese el incremento sostenido
de la participacin femenina sobre todo en el aparato productivo pasible de mediciones
econmico-sociales.
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
(5) Ver MC LEAN, Roberto. La familia en el Derecho ingls. London University, 1998. Se
aprecia que el enfoque resulta ser multidisciplinario.
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Gastn Jorge Quevedo Pereyra
(6) Ver: GONZLEZ, Juan Marcelino. Divorcio vincular en Paraguay: Anlisis y perspec-
tivas. Editorial La Casa, Asuncin, 2001, pp. 23 a 37.
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(7) dem.
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Postulamos lo siguiente:
1. La causal de abandono injustificado de la casa conyugal tal
como aparece en la redaccin nacional no precisa la probanza
necesaria de la falta de justificacin suficiente para producir-
se la ausencia fsica de uno de los actores. Basta que un con-
trato de trabajo sea exhibido sin haber sido contradicho por
cnones formales dentro del periodo de dos aos o la suma-
toria para que ella desaparezca, inclusive sera incongruente
la oposicin a la ausencia fsica de quien se alej por traba-
jo cuando la situacin econmica de la casa conyugal se vea
106
Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
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Gastn Jorge Quevedo Pereyra
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La separacin de hecho como causal alternativa
de divorcio en el Per
INTRODUCCIN
El desarrollo histrico y normativo del divorcio en el Per como
una institucin jurdica del Derecho de Familia es contradictoria ya que
si bien su forma vincular fue negada de manera expresa en el Cdigo
Civil de 1852, admitido luego en el Cdigo Civil de 1936 y ahora en el
Cdigo de 1984, teniendo como reguladores de dicha institucin a le-
gisladores antidivorcistas, ello gener que esta institucin se vea ses-
gada y con conceptos contradictorios.
El divorcio est relacionado ntimamente con el denominado ma-
trimonio laico o civil, ya que como se sabe, la Iglesia catlica no
admite ni reconoce disolucin de la unin matrimonial, salvo las causa-
les (que por cierto son mnimas y casi imposibles) determinadas por el
Derecho Cannico, las cuales no tienen la misma facilidad procesal
que tiene la disolucin del matrimonio civil.
(*) Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Estudios de Maestra en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Es-
cuela de Graduados de la PUCP. Curso sobre Organismos de Promocin de Exportaciones,
Instituto Espaol de Comercio Exterior y el Ceddet.
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Mara Cristina Chiabra Valera
(1) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano. 4 edicin, Librera Studium,
Lima, 1982, p. 29.
(2) Ibdem, p. 30.
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La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per
(3) dem.
(4) dem.
(5) dem.
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(6) El artculo 292 del Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, estableca que: Las disposi-
ciones de la ley, en lo concerniente al matrimonio, no se extienden ms all de sus efectos
civiles, dejando ntegros los deberes que la religin impone. El artculo 360 del Cdigo
Civil de 1984 seala que: Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin
de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que
la religin impone. Ver tambin Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Tomo IV, Librera Studium, Lima, 1985, p.
426 in-fine. (Ponencia presentada por el Dr. Hctor Cornejo Chvez).
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La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per
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Mara Cristina Chiabra Valera
(8) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 2 edicin, Ed. Uni-
versitaria, Lima, 1960, p. 264.
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La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per
(9) El Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, exiga un ao de plazo (art. 276). En el pro-
yecto de Hctor Cornejo Chvez se estableca igual un plazo (art. 121. Ver: Cdigo Civil.
Exposicin de motivos y comentarios; Ob. cit., p. 475). La Comisin Revisora designada
de conformidad con la Ley N 23403 modific el proyecto y redujo el plazo a seis meses
(art. 354 del vigente CC).
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Mara Cristina Chiabra Valera
(10) QUIROGA LEN, Anbal. Matrimonio y divorcio en el Per: Una aproximacin his-
trica. En: La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo
Chvez. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, p. 83 y ss.
(11) El artculo 334 del Cdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo: la accin de
separacin corresponde a los cnyugues. La legitimidad procesal activa pasiva est
legalmente reservada a estos o a quien represente ese derecho.
(12) Como quiera el Cdigo Civil de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la
figura relativa del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo Civil de 1936 estableci reglas que se
observarn durante los juicios del divorcio y separacin de cuerpos (arts. 278-291). Estas
se repitieron en partes en el actual Cdigo Civil de 1984, an que si un ttulo especfico.
En ella ya no se consideraba al Ministerio Pblico como parte en los juicios del divorcio
(arts. 332-360). La exposicin de motivos (Cdigo Civil. Exposicin de motivos. Ob. cit.,
pp. 424-426), nada dice sobre este en particular. Es del caso con que anterioridad al Cdigo
Civil de 1984, se expidi el 3 de abril de 1981 el Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, que en su artculo 96 inciso 2 seala que el fiscal provincial en lo
civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre el divorcio y
separacin de cuerpos. Sin embrago, al promulgarse el Cdigo Civil de 1984 se expidi
el Decreto Legislativo N 310, titulado normas procesales para la aplicacin del Cdigo
Civil que sin tener en consideracin la normativa de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, que dispone en el artculo 12 inciso 1 que el Ministerio Pblico es parte en todos
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La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per
CONCLUSIONES
1. La Ley del 23 de diciembre de 1897 reconoce en el Per como
igualmente vlidos el matrimonio cannico y el matrimonio civil.
Sin embargo, este segundo en puridad no tena carcter facultativo
sino subsidiario para quienes declarasen expresa y previamente ser
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Mara Cristina Chiabra Valera
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La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per
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Mara Cristina Chiabra Valera
para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil no se considerar separacin de hecho y, por lo tanto,
es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya
producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por
los cnyuges.
128
Separacin de hecho
La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
INTRODUCCIN
La separacin de hecho consiste, como su nombre lo expresa, en la
separacin fctica entre cnyuges, quienes en la prctica dejan de com-
partir la vivencia conjunta de una relacin conyugal. Esto engloba el de-
jar de hacer vida conjunta en el domicilio conyugal, el incumplimiento
por un lapso de tiempo determinado de la cohabitacin. Fue introducida
en nuestra legislacin a travs de la Ley N27495, publicada en el dia-
rio oficial El Peruano, de fecha 7 de julio de 2001. As se modificaron
el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, a fin de darle cabida.
Esta incorporacin se debi a la situacin de separacin fctica por
la que atravesaban muchas parejas sin visos de solucin, dada la irre-
conciabilidad entre cnyuges que ya no vivan la relacin matrimonial y
que, sin embargo, se encontraban condenados a la permanencia de dicho
vnculo jurdico por la negativa injustificada de uno de ellos y la falta
de encuadre de su situacin particular en una de las causales existentes
o la dificultad probatoria que traan aparejadas.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del rea Civil
de Gaceta Jurdica.
129
Luis Crdenas Rodrguez
I. CUESTIONES GENERALES
1. Divorcio remedio
No cabe en esta causal alegar que la separacin es atribuible a uno
de los cnyuges pues se trata de un caso de divorcio remedio, por lo que
resulta irrelevante para la solucin la acreditacin de los hechos o causas
que derivaron en la separacin. El juez debe limitarse a constatar el cese
definitivo de la cohabitacin por el periodo establecido (Cas. N1124-
2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).
130
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
II. PLAZO
1. Pensin ilquida
La Sala Civil Transitoria se pronunci sobre un caso de separacin
de hecho en donde solo exista con anterioridad una propuesta de liqui-
dacin de pensiones alimenticias devengadas a cargo del demandante de
la separacin, pero no haba resolucin que apruebe su pago ni requeri-
miento para su cumplimiento. La Sala establece que no podra conmi-
nrsele al litigante en el proceso de divorcio por separacin de hecho,
al cumplimiento de una obligacin alimentaria, esto es, que est al da
131
Luis Crdenas Rodrguez
132
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
133
Luis Crdenas Rodrguez
2. Relevancia de la culpa
Otro considerando de la sentencia seguido por la judicatura es el
61, en el tema del juicio de fundabilidad, en donde interviene la culpa.
As, se resuelve que la culpa o dolo solo es relevante para efectos de
La indemnizacin o la adjudicacin de
bienes tiene la naturaleza de una obligacin
legal, cuya finalidad es corregir un evidente
desequilibrio econmico e indemnizar el dao
a la persona, resultante de la separacin de
hecho o del divorcio en s; su fundamento
no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solida-
ridad familiar.
134
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
V. INDEMNIZACIN
1. Perjuicios indemnizables
Se ha establecido, tambin, que solo se indemnizan los perjuicios
que se originan con ocasin de la separacin de hecho producida mucho
antes de la interposicin de la demanda, y los perjuicios que se originen
desde la nueva situacin jurdica que se produzca con ocasin del ampa-
ro de dicha demanda; es decir, la situacin creada con el divorcio mismo
(Cas. N3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).
2. Dao moral
Con respecto a los conceptos incluidos dentro de la indemnizacin,
se establece claramente en la regla N2 con carcter de precedente vin-
culante que el dao moral es indemnizable y se halla comprendido en
el dao a la persona.
135
Luis Crdenas Rodrguez
3. Monto indemnizatorio
En este punto se considera que se puede determinar, con base en
parmetros objetivos, el quantum indemnizatorio. As, se podr tener en
cuenta, entre otros factores, las edades de las personas perjudicadas, la
duracin del perjuicio, la capacidad econmica del causante del dao, y
las dems situaciones particulares de la vctima del dao (Cas. N2450-
2010-La Libertad, 15/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).
En otro pronunciamiento se verifica que el monto de la indemni-
zacin se determin considerando que la cnyuge ya contaba con parte
de los bienes conyugales, los ingresos por alquiler de partes del inmue-
ble que ocupa y que espordicamente recibe apoyo de sus hijos (Cas.
N3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).
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Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
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Luis Crdenas Rodrguez
138
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
2. Dedicacin al hogar
Se produce un desequilibrio econmico como consecuencia de la
separacin de hecho si la esposa no desempe trabajo remunerado ni
sigui estudios tcnicos o superiores que le permitan ejercer un oficio,
trabajo, empleo o profesin para subvenir sus necesidades bsicas, dedi-
cndose enteramente a las labores del hogar y al cuidado de sus cuatro
hijos. Ello incidi en que no haya podido labrarse otras expectativas o
deseos de superacin personal, trayendo como consecuencia que, al
momento de producirse la separacin efectiva, no pueda procurarse una
subsistencia por s misma, recurriendo a trabajos manuales para proveer
de alimentos a su hogar (Cas. N3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011,
El Peruano, 31/01/2012).
Se verific, tambin, que la esposa de un oficial de alto rango del
Ejrcito tuvo que desplazarse junto con su familia, dedicndose exclu-
sivamente al cuidado del hogar. Por ello no haba podido labrarse otras
expectativas, desempear trabajo remunerado alguno ni seguir estudios
tcnicos o superiores. Asimismo, consta que haba tenido que demandar
alimentos a su esposo, lo que fue amparado (Cas. N3464-2010-Lima,
03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).
139
Luis Crdenas Rodrguez
2. Evaluacin de of cio
El pronunciamiento de oficio tambin es admitido como precedente
vinculante en las reglas 2, 3.2 y 4.
En consonancia con ello, se concluy que se debe evaluar de ofi-
cio la existencia del cnyuge perjudicado, ya que el artculo 345-A del
Cdigo Civil regula como regla procesal la fijacin de oficio de una in-
demnizacin basada en el estado de cnyuge perjudicado de una de las
140
Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
3. Deber de motivacin
Se ha indicado, asimismo, que aun cuando la norma faculte al juz-
gador a sealar una indemnizacin o, en su defecto, a ordenar la adjudi-
cacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, dicha facultad
no puede estar desprovista de la motivacin que toda resolucin judicial
debe contener, sobre todo si se trata de desestimar dicha pretensin in-
demnizatoria (Cas. N2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Perua-
no, 30/11/2011).
CONCLUSIN
En general, se aprecia que la realizacin del Tercer Pleno Casatorio
ha alcanzado su finalidad de unificar criterios y contribuir con la pre-
dictibilidad de las decisiones judiciales. No obstante, se verifica un fa-
llo que niega la obligacin del juez pronunciarse sobre la existencia del
cnyuge ms perjudicado, con lo cual se aparta de la regla N 3.4 con
carcter de precedente vinculante.
141
Luis Crdenas Rodrguez
142
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
como causal de separacin de cuerpos y divorcio
(*) Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de ctedra de Derecho Civil con estudios
de Maestra en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de Maestra en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica S.A. Diplomado en Derecho de
Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3 edicin, Astrea, Buenos Aires,
1998, p. 230.
(2) MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1996, p. 141.
(3) BELLUSCIO, Augusto Csar. Derecho de Familia. Tomo I, N 145, Buenos Aires, 1974.
(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo I, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989,
pp. 124 y 125.
143
Claudia Canales Torres
144
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
(5) Cdigo Civil francs. Artculo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.
(6) MEDINA, Graciela (Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 42) nos ayuda a determinar que las uniones homoafec-
tivas tienen, entre otras, las siguientes caractersticas sui gneris que las distinguen de las
uniones heterosexuales:
a) Imposibilidad de engendrar hijos biolgicos comunes
La pareja homoafectiva puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y coha-
bitacin, caractersticas similares a la pareja heterosexual, pero biolgicamente est
impedida de engendrar hijos comunes. En tal sentido, los miembros de la pareja pueden
concebir hijos; por ejemplo, en el caso del hombre con otras personas, o mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida, en el supuesto de las lesbianas, pero nunca
van a poder tener hijos biolgicos entre ambos miembros.
b) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados
Es sabido que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol
paterno y materno. No obstante, una cosa es afirmar que el homosexual puede ejercer
su rol paterno o materno, y otra muy distinta es afirmar que la pareja homosexual puede
brindar al nio los roles de padre y madre. Esto evidentemente no es posible, puesto que
los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sienten como pertenecientes
a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podr brindar a un nio el cuidado de
dos hombres o de dos mujeres, pero no le podr dar la diversidad necesaria para una
educacin ptima. La unin homosexual no conforma una familia monoparental, sino
una unin bipersonal de un mismo sexo, que originariamente nunca va a poder brindar
al nio el entorno ideal para su educacin, la que es la de tener un padre y una madre.
c) Incapacidad de la unin intersexual para la continuacin de la especie
La unin homosexual no tiene aptitud para la continuacin de la especie. La aptitud
de la pareja homosexual se limita a la satisfaccin de sus miembros en el desarrollo de
su personalidad individual, pero no genera ninguna contribucin a la continuacin de
la especie humana.
d) Ineptitud para la transmisin de los valores culturales tradicionales
La familia tiene como una de sus finalidades, la transmisin de valores; las uniones
estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisin de los
valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quin transmitrselo, porque
no tienen descendencia en comn, y de tener descendencia individual de cualquiera de
los miembros, no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre
y mujer porque no lo son.
Marianna Chaves se opone a Graciela Medina en esta cuestin. En primer plano, el matrimo-
nio no tiene ms el fin procreativo que una vez tuvo. Adems, hay tcnicas de procreacin
mdicamente asistidas para sustituir la procreacin natural y el instituto de la adopcin. Y
se pregunta: Cul sera la razn para decir que un homosexual no puede transmitir valores
145
Claudia Canales Torres
culturales?, cules son las razones sociolgicas, histricas y de bien comn para este
impedimento? CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteo Constitucio-
nal, Unies, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro, Curitiba, Juru,
2011, p. 200, nota 748.
(7) PLCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo
enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p. 203.
146
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
(8) dem.
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Claudia Canales Torres
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Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
149
Claudia Canales Torres
150
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
(10) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Separacin
convencional y divorcio, 4 edicin, Editorial La Ley S.A.E. e I., Buenos Aires, 2006,
p. 88.
(11) Cas. N 746-00-Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009.
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Claudia Canales Torres
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Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
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Claudia Canales Torres
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Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
(17) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, pp. 306-307.
(18) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob.
cit., p. 347.
(19) Ibdem, p. 348.
155
Claudia Canales Torres
4. Elementos
Para que se configure se tienen que presentar los siguientes
elementos(20):
4.1. Homosexualidad
Afinidad y orientacin hacia personas del mismo sexo. Prdida del
elemento fisiolgico del matrimonio que conlleva a su vez, una infrac-
cin al deber de respeto mutuo de los cnyuges entre s.
4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio
Estamos ante un matrimonio existente y que ha sido vlidamente
celebrado, por lo tanto, la homosexualidad de alguno de los cnyuges
debe presentarse en un determinado momento posterior a la referida ce-
lebracin, como ocurre con la generalidad de las conductas que confi-
guran causales de divorcio y separacin de cuerpos. De lo contrario, si
la homosexualidad es coetnea a la celebracin del matrimonio, estara-
mos ante un matrimonio inexistente, que no cumple con el requisito y
condicin de la heterosexualidad para ser matrimonio, cuyo efecto sera
el determinado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
vale decir, la nulidad virtual, al celebrarse un acto jurdico contrario a las
disposiciones que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres.
5. Clasif cacin
La causal de homosexualidad es una causal objetiva, ya que no impli-
ca juzgar sobre el motivo o causa que la gener, sino nicamente, la com-
probacin del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
Asimismo, esta causal es indirecta, ya que la accin no va dirigida
especficamente contra el otro cnyuge, sino que tenemos la conducta
de un cnyuge que repercute en el otro.
Finalmente, la referida causal pertenece al sistema subjetivo incul-
patorio del divorcio-sancin. No podemos imputar el cien por ciento de
la responsabilidad de la homosexualidad al cnyuge que pasa a tener
(20) dem.
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Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
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Claudia Canales Torres
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Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
159
La infidelidad justificada
Tratamiento de la inf delidad conyugal en el Derecho
peruano y especialmente en el artculo 336 del Cdigo Civil
INTRODUCCIN
El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde
una perspectiva integral del tema, y puntualizando su apreciacin en el
tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcio-
nales de adulterio que no configuran la causal de separacin de cuerpos,
ni mucho menos amparan la pretensin de divorcio. Para este propsito
nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra
cultura jurdica y que han sido el motivo de nuestro inters en el tema.
Las referidas hiptesis (artculo 336 del Cdigo Civil) han trascen-
dido hasta nosotros desde nociones ms elementales, cuya aplicacin a lo
largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su
fundamento en la necesidad de preservar la institucin familiar ms all
de los intereses individuales de los cnyuges. Ello nos ayuda a entender,
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente de ctedra del
curso de Derecho de las Obligaciones en la mencionada casa de estudios.
161
Jos R. Nina Cuentas
(1) BONNECASE, Julien. La Filosofa del Cdigo Napolen aplicada al Derecho de Familia.
Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Editorial Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1945, p. 29.
(2) As lo refera Lacn: A decir verdad, mentes buenas, firmes las hay as, puntuando la
historia se han inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas
cosas son tratadas en general de un modo jocoso, mordaz, cnico. Al respecto existe toda
una vieja tradicin francesa, y puede que adems sea esta la mejor forma de tocarlas, en
lo que concierne al uso prctico en la existencia. SOCIA: Clase 28 de junio de 1955.
Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categricos como
Proudhon, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un
criterio de justicia social, as afirm que: La fidelidad conyugal es de justicia; el adulterio
es un crimen de lesa sociedad. Qu es la Propiedad? Ediciones Orbis, Barcelona, 1983,
p. 225.
162
La infidelidad justificada
nico que advirti las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio,
pues este tpico ha sido abordado de las formas ms diversas. Y si bien
podemos discutir las propuestas, nadie debera cuestionar que el gusto
de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no
pretende satisfacerse con su consagracin normativa, para la cual bas-
tara decir, como San Agustn, ama y haz lo que quieras; sino que es
precisamente lo contrario.
Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes pro-
blemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurdicas,
sin rebajarlas a una superficial cuestin intelectualista. Por ello no debe
extraar que reconozcamos a la sombra de Flaubert(3) como demasiado
indiscreta para ser ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de
Bocaccio, irresistiblemente tentador a la hora de escribirlos.
I. ANTECEDENTES HISTRICOS
Dracn, el severo, (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no
gan en vano ese calificativo entre sus contemporneos atenienses, as
como tampoco es gratuito que refirindonos a leyes su nombre sea el
mximo superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes
draconianas justificaron el homicidio que cometa un ciudadano contra
aquel a quien encontrase en tratos carnales con alguna mujer de la fa-
milia que estaba bajo su proteccin. Conforme fue restringindose el
mbito familiar a un concepto ms nuclear basado en el matrimonio, la
aplicacin de dicha ley se redujo a la relacin marital.
(3) Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: Procs intent M. Gustave Flaubert
devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la prsidence de M. Dubarle,
audiences des 31 janvier et 7 fvrier 1857 : rquisitoire et jugement. Bibliothque Muni-
cipale de Lisieux. (<www.bmlisieux.com>).
Vargas Llosa (La Orga Perpetua) seala la ingeniosa argucia judicial a la que recurri
y revela el sentido del final de tan paradigmtico personaje: Su derrota no prueba que
ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-lAbbaye en lo cierto, que Dios la
castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Snard, el defensor de la novela
(su defensa es tan farisea como la acusacin del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos
pornogrficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por
impulsiva y sentimental, sola equivocar el camino, empearse en acciones que, en ltima
instancia, favorecan al enemigo (Maitre Snard, con argumentos que debi poner en su
boca el propio Flaubert, asegur en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros
de que una muchacha reciba una educacin superior a la de su clase).
163
Jos R. Nina Cuentas
(4) CALERO SECALL, Ins. Los delitos de adulterio y rapto en la ficcin de la novela
griega. En: Minerva, Revista de Filologa Clsica. N 19, 2006, pp. 63-83.
(5) Ibdem, p. 69.
(6) RIVERA SABATS, Vidal. Noticias sobre el matrimonio en la antigua Esparta. En:
Foro, Nueva poca, N 6, 2007, pp. 257-268, p. 264. Licurgo no consideraba propiedad
de los padres a los nios, sino patrimonio de la ciudad, y por ello, quera que los ciuda-
danos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los mejores. Ibdem, p. 265. En efecto, a
Gorgo, mujer de Lenidas, espetle en una ocasin una extranjera: solamente vosotras,
las laconas, mandis en los hombres. A lo que ella replic diciendo: Porque solamente
nosotras parimos hombres. Ibdem, p. 268.
164
La infidelidad justificada
(7) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traduccin de Jos Ferrndez
Gonzlez. Editora Nacional, Mxico, 1961, p. 110.
(8) Saint Paul vint porter lOccident la nouvelle doctrine, dans le temps o les faibles barri-
res dAuguste avaient t emportes par le torrent de tous les vices, et o Snque cherchait
en vain le conjurer par la philosophie. Frapper du mme coup ladultre qui provoque
le divorce, et le divorce qui provoque ladultre, les atteindre la fois en mettant le lien
conjugal au-dessus des caprices de lhomme: telle fut la pense sublime de la prdication
vanglique; et, chose incroyable! peine cette morale austre fut-elle annonce, quelle
vit souvrir des mes que la philosophie navait pu convaincre, et trouva des courages
ardents pour la mettre en panique. De Linfluence Du Christianisme Sur Le Droit Civil
Des Romains. Bruxelles; Socit Typographique Belge, 1844, p. 76.
165
Jos R. Nina Cuentas
(9) Limage de lamour, identifi la passion chante par llgie amoureuse romaine (celle-la
mme dont Lucrce recommande de se dfer) na rien voir avec lapparence austre et
un peu guinde quemprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains. BENA-
NOU, Marcel. Pratique matrimoniale et reprsentation philosophique : le crpuscule des
stratgies. En: Annales. conomies, Socits, Civilisations. Anne 1987, Volume 42,
Numro 6, pp. 1255-1266, p. 1261.
(10) Ibdem, p. 1262.
(11) Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (tambin hoy) y nadie se extraa por
ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quiz en
otras pocas el adulterio ha permanecido ms oculto, siendo resuelto por regla general a
nivel familiar, mientras en la Edad Media tena un carcter marcadamente pblico, por
las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones,
homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho ms evidente a nivel social y de actuacin
de la justicia. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Adulterio, sexo y violencia, en la
Castilla Medieval. En: Espacio, tiempo y forma. Serie IV, H., t. 7, 1994, p. 180.
(12) Revsese para una mejor ilustracin de los medios de sugestin empleados a travs del arte
arquitectnico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de
Santiago de Compostela: SASTRE VZQUEZ, Carlos. La portada de las plateras y la
mujer adltera. Una Revisin. Archivo Espaol de Arte, LXXIX, N 314, abril-junio/2006,
pp. 169-186. Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentacin del Seor est una
mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio
marido, quien la obliga dos veces por da a besarla. Oh, cun grande y admirable justicia
de la mujer adltera para contarla a todos! (Libro V, Cap. IX, del Cdice Calixtino).
Ibdem, p. 176.
166
La infidelidad justificada
de muerte a las adlteras por mano propia, siguiendo con eso las ense-
anzas dejadas por Jess en los Evangelios.
Merece resaltar para nuestros propsitos las opiniones de San Agus-
tn en su Sermn del monte (lib. 1, cap. 28): No hay nada ms inicuo,
que despachar a la esposa por causa de su fornicacin si l ciertamen-
te tambin ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que
al otro le juzgas, t mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas.
Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicacin, el
mismo ha de estar libre de fornicacin. Y otro tanto hay que decir de la
esposa(13). Tal como lo menciona Pothier(14), las opiniones de San Agus-
tn tuvieron tanta recepcin y acogida entre juristas y eclesisticos, que
lleg a convertirse en un orculo sobre estos temas. Reforzado por la
autoridad de la iglesia se torn en incontestable.
No obstante, an eran toleradas prcticas distintas conforme a la
cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un
contraste particular en lo referido al perdn de la mujer adltera. Pare-
ce como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, per-
donar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto ms como signo
de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad(15). En
Castilla, y en general Espaa, esta actitud tuvo connotaciones diferen-
tes(16). Podra decirse que sus principales leyes elevaron el justo dolor
y la defensa del honor del marido como justificante para dar muerte
a ambos adlteros, pero los estudios histricos desmienten esta afirma-
cin. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusin de la
mujer llev estas normas al desuso(17) y la opcin del perdn devino en
167
Jos R. Nina Cuentas
(18) () se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y
consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un
escribano y testigos de que concede su perdn a la mujer, le disculpa cualquier yerro e
maleficio que le haya hecho y la admite de nuevo junto a l. Con esta carta la mujer so-
licita, y normalmente obtiene sin ningn problema, la carta de perdn real. CRDOBA
DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., pp. 153-184 y 166.
(19) Artculo 195.- Reconciliados los cnyuges segn los artculos anteriores, solo habr de-
recho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes;
pero en este juicio no se har uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan
para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recin sabidas.
(20) CORNEJO, Augusto. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Tomo I: De las personas y
sus derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial, Chiclayo, 1921, p. 296.
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La infidelidad justificada
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Jos R. Nina Cuentas
(29) Ibdem, p. 94. Entre otras opiniones que confirman lo dicho, CORRAL TALCIANI seala:
El Derecho de Familia contemporneo revela un cierto sentimiento de culpa por la de-
construccin de la familia motivada por la apologa de las ansias de bienestar individual,
que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones. Ob. cit., p. 29.
(30) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 32. Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institucin
legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepcin del matrimonio-
comunidad interpersonal podra ser la clave para enfrentar los nuevos desafos de la vida
en familia en el siglo XXI.
(31) SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros. En: Revista
Jurdica La Ley. Tomo 2009-F, pp. 304-306, p. 377.
(32) Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edicin, Grijley,
Lima, 2001.
172
La infidelidad justificada
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Jos R. Nina Cuentas
174
La infidelidad justificada
(39) Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo;
hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fisiolgicas en
nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones qumicas y de otra
naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en
la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladn-
dolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasas e imgenes o viviendo la sexualidad
a partir de la lectura y la escritura de mensajes. VEGA MERE, Yuri. El @mor en los
tiempos del orden@dor. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Arequipa, 2004,
pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan
comentario alguno.
(40) RASMUSEN, Eric. An Economic Approach to Adultery Law. En: <www.Php.indiana.
edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf>.
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Jos R. Nina Cuentas
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La infidelidad justificada
(43) Artculo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga.
Artculo 336.- No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido
lo provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio
impide iniciar o proseguir la accin.
(44) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 647.
(45) No sabe usted le explica que ella vino anoche a mi casa. Haba venido a buscar los
salvoconductos. No es as, Ilsa?
S dice Ilsa.
Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empe en hacerme creer que an segua
querindome. Pero eso pas hace tiempo. Por usted ella pretendi que no, y yo la dej
mentir.
Entiendo responde Laszlo.
Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no solo que Ilsa le ha sido infiel, sino
que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor
esa revelacin y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick.
177
Jos R. Nina Cuentas
RIVERA, Juan Antonio. Lo que le dira Scrates a Woody Allen. Cine y Filosofa. Espasa
Editores, p. 321.
(46) PREZ RA, Mara Jos. La Reconciliacin Matrimonial. Universidad de Almera,
Servicio de Publicaciones, Almera, 1999, p. 33.
(47) Tal como lo seala el artculo 746 de nuestro Cdigo Civil, son causales de desheredacin
del cnyuge las previstas en los incisos del 1 a 6 del artculo 333, y entre ellas el adulterio.
178
La infidelidad justificada
(48) El simple hecho de continuar la cohabitacin despus de verificarse las causas que dan
derecho a pedir la separacin, no vale de suyo para demostrar la conciliacin, ya que puede
haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intencin
conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difcil es encontrar casas
de habitacin y en general viviendas. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traduccin
de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1954, p. 509.
(49) La jurisprudencia espaola ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepcin de un
hijo entre los cnyuges durante cohabitacin posterior al adulterio, es posible ejercitar
la accin de separacin cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad
del cnyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr.
PREZ RA, Mara Jos. Ob. cit., p. 26.
(50) Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. El
adulterio continuado frente al artculo 336 del CC. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 122, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 119-123.
179
Jos R. Nina Cuentas
180
La infidelidad justificada
V. RESPONSABILIDAD CIVIL
Como se ha sealado: El divorcio es respecto del adulterio, una
consecuencia contingente y no necesaria(53). El divorcio en s mismo
es lcito y no puede generar ningn tipo de responsabilidad. Se entien-
de que en el caso del adulterio provocado, consentido o perdonado, el
cnyuge que participa de cualquiera de estos supuestos est renunciando
a iniciar cualquier proceso de separacin y a pretender el resarcimiento
por los daos que el adulterio pudiera producirle. Incluso se ha dicho:
Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una gratificacin mayor per-
maneciendo junto a su cnyuge. Entonces no hay dao; si lo hubo, se
compens con la situacin en que quiere permanecer(54).
Algunos autores han sealado que las pretensiones que contraran
lo anterior vulneran la prohibicin del abuso de derecho. En ese senti-
do: La reparacin como consecuencia del ejercicio de una accin de
divorcio, solamente se da cuando el ejercicio de esta accin es abusivo,
cuando hay violacin del principio de no abusar en el ejercicio de un
derecho, de una accin procesal(55). En estos casos ser evidente la tras-
gresin a la moral y las buenas costumbres por parte del cnyuge que
pretenda lucrar con su propia deshonra.
El problema tambin es probatorio. Si bien no se busca apagar las
flamas ntimas que el adulterio aviv, sino reparar el dao que sufri
el cnyuge agraviado. Demostrar la realizacin de uno de los supuestos
excepcionales del artculo 336 del CC es en s una averiguacin en la
intimidad de los cnyuges, que ambos se esforzarn por develar o en-
cubrir segn sus pretensiones.
En estos aspectos procesales tambin se han manifestado cambios.
Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades
agrcolas la familia era autosuficiente, y por ende el dao causado a
un integrante de la familia era como causrselo a s mismo(56). Ahora
181
Jos R. Nina Cuentas
182
La infidelidad justificada
(61) HINESTROZA. Fernando. Hacia un Derecho de Familia del siglo XXI. En: Revista de
de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 4, 1999, p. 8. En ese mismo
sentido, segn Corral Talciani: El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo,
pedaggico o docente, sino ms bien teraputico o compositivo: el establecimiento de
procedimientos eficientes para la solucin de conflictos y para la armonizacin hasta donde
sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de
la convivencia familiar, sera el fin ms propio del Derecho de Familia contemporneo.
CORRAL T., H. Ob. cit., p. 31.
(62) HEDEMANN, J. W. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
(63) VILLEY, Michel. Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel. En: Revista Chilena
de Derecho. Vol. 7, Universidad Catlica de Santiago, 1980, p. 623. Edifier un droit sur
la base de prmisses abstraites, fut une prtention abusive dont la philosophie moderne
est seule responsable : lidalisme qui simagine extraire le droit des ides pures, avec son
got pour la mthode dductive des gomtres. Ibdem, p. 631.
(64) dem.
(65) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 27. El rol del Derecho de Familia es primor-
dialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrnseca de la familia, y dar cuenta de
la realidad antropolgica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida
humana. CORRAL T., H. Ob. cit, p. 33.
183
Jos R. Nina Cuentas
a travs de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos
separan de las primeras especulaciones al respecto, y no obstante en la
venganza de un cnyuge contra el otro siempre parece revivir la Medea
de Eurpides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la fa-
milia va ms all de la liberacin de la mujer y del derecho a la igual-
dad entre cnyuges.
La mujer, deca Francisco Umbral, es una creacin lrica y jurdica
del hombre. Ahora, las mujeres estn queriendo escapar, y hacen bien,
de los sonetos de Garcilaso y del Cdigo Civil(66). Algo de ello hemos
podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una
condicin jurdica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injus-
ticia social que se ha cometido histricamente contra ellas, y, por ende,
contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ri-
cardo Palma, entre la risa y el llanto, podran contarse los castigos por
hechicera que tuvieron que afrontar aquellas que solo pudieron conso-
lar su impotencia con juegos de esoterismo(67).
Pero an queda en el aire la pregunta de qu posicin asumir para
tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran
la estructura familiar. El Derecho no es solo una cobertura externa de la
familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un
nico modelo de unin familiar y menos probable que el anlisis eco-
nmico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa(68).
Superar y prevenir la conflictividad domstica no parte de para-
digmas preconcebidos, sino de entender que es el Derecho el que debe
184
La infidelidad justificada
CONCLUSIONES
1. El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden pblico.
El adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido ne-
gativo, o sea el deber de exclusividad o abstencin de relaciones
sexuales con terceros.
2. Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el
incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponi-
ble, y esto se manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su
voluntad permisiva.
3. El adulterio afecta no solo al vnculo conyugal sino a la familia en
su integridad, generando situaciones de conflicto que a travs de
ella trascienden a la sociedad, por ende, y no obstante la disolucin
del matrimonio, debe procurarse la persistencia de los lazos de so-
lidaridad en la relacin familiar.
4. Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabi-
tacin posterior son excepciones mnimas a favor de un cnyuge
frente a la pretensin de separacin del otro, quien habra incurrido
en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comporta-
miento de ambos cnyuges abarcando su recproca implicacin.
5. La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares
est ligada a la comprensin de los cambios en la cultura fami-
liar, tanto desde la individualidad de sus miembros, como de la
familia considerada en s misma como una entidad merecedora
de una tutela no inferior a la de estos.
185
Aplicacin y alcances de la injuria grave
como causal de divorcio
(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la maestra en Derecho
con mencin en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
187
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
188
Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio
(1) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal,
Studium Ediciones, Lima, 1985.
189
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
o verificar cules son los mviles que llevan a los contrayentes a tomar
la decisin de contraer matrimonio; como tambin tendra matices sub-
jetivos cualquier disposicin que pretenda facilitar el divorcio cuando
se pruebe de manera fehaciente que el matrimonio se produjo impulsa-
do por conveniencias y que no existi nunca el mayor nimo de formar
una familia con todo lo que ello implica, sin perjuicio de ello resultara
interesante poder establecer criterios objetivos para impulsar una posible
reforma en dicho sentido.
Ahora bien, la referida posicin encuentra sustento en el hecho de
que para el mundo del Derecho el matrimonio constituye un deber so-
cial, el cual puede resultar grato, y el cual se debe de cumplir, aunque no
resulte agradable hacerlo, pues una vez que nace el vnculo matrimonial,
este genera consecuencias socioafectivas para la sociedad con base en el
desempeo de sus miembros, por tal razn el maestro Cornejo Chvez
seala que (...) de aqu que la doctrina y la ley positiva muestren una-
nimidad en no considerar el amor entre los requisitos que jurdicamente
necesita el matrimonio para ser vlido; y que un casamiento celebrado
por causa distinta del afecto tenga para el Derecho la misma firmeza que
el que se contrajo por amor. Punto es este que tiene importancia para el
individuo y para la moral, pero no esencialmente para el Derecho, por-
que sera imposible averiguar hasta qu punto es sincero el amor que se
muestra ostensiblemente, por el peligro que representara para la estabi-
lidad del matrimonio una disposicin que elevara el fingimiento en ma-
teria de afectos a la categora de causal de invalidez del matrimonio o de
disolucin del vnculo, y porque el matrimonio no se concibe como un
placer o un negocio privado, sino como un deber social, que como to-
dos los deberes es deseable y til hacer grato pero que tambin como
todos los deberes es preciso cumplir aunque sea ingrato (...).
No obstante ello, pensamos que mayor peligro representara para la
sociedad tener que soportar un matrimonio que nace sin esperanzas, no
basado en sentimientos legtimos e inherentes, que finalmente van a ser
los que sustenten una buena educacin y efectos positivos que repercu-
tan en la sociedad, por ello no nos parece tan descabellado poder esta-
blecer disposiciones, sobre la base de conductas objetivas, que elevara
el fingimiento en materia de afectos a la categora de causal de invalidez
del matrimonio o de disolucin del vnculo.
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Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio
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Ricardo Alberto Brousset Mendoza
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Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio
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Ricardo Alberto Brousset Mendoza
CONCLUSIONES
1. No pretendemos ni atacar, ni restarle importancia y solemnidad
a la institucin del matrimonio y al rol importante que juega en
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Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio
195
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
BIBLIOGRAFA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I,
Sociedad Conyugal, Studium Ediciones, Lima, 1985.
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Primera edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Derecho de Familia. Editorial San Marcos, Lima.
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Manual de Derecho de
Familia. Ediciones Berrio, Lima, 1995.
POZO VIDAL, Jorge. Juicio de divorcio. Valenzuela Editores, Lima,
1980.
196
Uso habitual e injustif cado de drogas
como causal de divorcio
INTRODUCCIN
Debido a su dimensin y aumento, el consumo de drogas ha sido
siempre un tema preocupante en nuestro pas; ms social que jurdico
por su carcter casi cotidiano, el tema ha sido trasladado incluso a la
contienda poltico-electoral; adems de ello ha sido materia de diver-
sos planes y estrategias nacionales para su anlisis y tratamiento. La
dificultad de su tratamiento jurdico, sin embargo, se presenta debido a
que, si bien como todos, es un hecho social con consecuencias jurdicas,
dicho fenmeno se complejiza debido al grado de influencia que sobre
l ejercen, los factores ms bsicos que estructuran el desarrollo de los
sujetos en sociedad: factores sociales, econmicos y morales.
Es as, que fuera del mbito dogmtico del Derecho, donde todo
o casi todo es discutible, nos aguarda una realidad an ms compleja,
donde los elementos calificados y ordenados tericamente, no pueden
separarse ni encuentran un orden pedaggico en los hechos. Muy por el
contrario dicho orden se va difuminando conforme nos introducimos o
(*) Miembro del Estudio Contreras & Asociados y del taller de Derecho Civil Jos Len
Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
197
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque
(1) Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica
o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida
del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin
sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injustif cado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en
el artculo 347.8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La
condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn,
debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges
durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto
en el artculo 335.13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de
la celebracin del matrimonio.
198
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
Voluntad y conducta
Hablar de voluntad dentro del mbito del estudio del Derecho Civil,
es sin duda, citar la importancia de su conceptualizacin para la com-
prensin misma de las instituciones del Derecho Civil. Llegando, inclu-
so en algn momento, a definir instituciones tan importantes como el
negocio jurdico, en el sentido de la manifestacin de voluntad que ori-
gina relaciones de Derecho; situacin que con el paso de tiempo a cam-
biado para dar lugar al reconocimiento del negocio como un supuesto de
hecho en el cual concurren diversos elementos. Siendo la voluntad uno
ms de ellos. Sin embargo, hoy en da, cuando el desarrollo de la cien-
cia jurdica ha demostrado la importancia y trascendencia de otros ele-
mentos, distintos a la voluntad dentro de la teora del Derecho Civil, no
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Jimmi Edwar Vlchez Chiroque
(2) La mayora de los cdigos, influenciados por el Cdigo Civil francs, concuerdan en que
los actos voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intencin y libertad ()
Cabe precisar, sin embargo, que la falta de estos elementos no pueden ser obstculo para
reconocer en un sujeto la categora persona y menos an la de sujeto de derecho.
(3) Pudiendo hoy hablarse de familias ensambladas o familia reconstituida, ().
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(4) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Reglamentitis Mrbidus. En: La Ley: peridico mensual
de Gaceta Jurdica, Ao 1, N 7, Lima, del 1 al 30 de junio de 2008.
(5) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Las nuevas causales de divorcio en discusin:
divorcio remedio en el Per?. Artculo publicado por el Centro de investigaciones ju-
diciales del Poder Judicial y Normas Legales, Lima, 2004, p. 1.
(6) Actualmente la tendencia es abandonar el divorcio como sancin, debido a los problemas
que provoca el tener que demostrar la responsabilidad de uno de los cnyuges del fracaso
matrimonial; hecho que resulta doloroso, incluso, para ambos cnyuges, ya que, el divorcio
termina siendo un fracaso matrimonial para ambos cnyuges.
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(11) Revista del Instituto Nacional de Salud. (rea a la cual se destina (menos del 4.2%...)
reflejo de una deficiente poltica nacional de salud y prevencin ).
(12) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/11793/PLAN_11793_Estrategia_Nacio-
nal_de_Lucha_contra_las_Drogas_2012-2016_2012.pdf>.
(13) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. 2 edicin,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 276.
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(14) Consejo General del Poder Judicial. Drogodependencia y Derecho. En: Cuadernos de
Derecho Judicial VIII, Centro de Documentacin Judicial, Madrid, 2003, pp. 34 y 35.
(15) Definiremos como droga a toda sustancia que venga a sustituir insidiosa o clandesti-
namente a otras que intervienen habitualmente en nuestros procesos fisiolgicos de tal
manera que bloqueen eventualmente estos procesos (Consejo General del Poder Judicial.
Ob. cit., pp. 34 y 35).
(16) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Causales de separacin de cuerpos. En: Cdigo
Civil comentado. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2010.
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(17) Citado por JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEJOS CANALES, Yolanda. Manual de
Derecho de familia: Doctrina - Jurisprudencia - Prctica. Jurista editores, Lima, 2013,
p. 192.
(18) Alcoholismo y Frmaco dependencia.
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(19) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Cdigo Civil. 4 edicin,
Jurista Editores, Lima, 2008, p. 362.
(20) CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Ob. cit.
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(21) La norma no distingue entre las llamadas drogas legales o ilegales, entendindose que la
referencia es toda sustancia que provoque dependencia o toxicomana. Quedando a cargo
de la ciencia correspondiente su clasificacin como tal.
(22) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Ob. cit., p. 140.
(23) JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS CANALES, Yolanda. Ob. cit., p. 193.
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(24) () Es decir, para que el beber alcohol constituya una injuria grave, tal inconducta tena
que aparecer motivada por la intencin de alterar la personalidad con el objeto de lastimar
o herir los sentimientos de quienes rodean al bebedor (CARBONEL LAZO, Fernando
R. Divorcio y separacin personal: Doctrina - Jurisprudencia - Modelos. 2 edicin,
Ediciones Jurdicas, Lima, 2000, p. 177).
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(25) En sentido contrario, Javier Rolando Peralta Anda cuando sostiene que () la accin de
divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de
los cnyuges consuma drogas alucingenas o que causen toxicomana; b) Que su uso sea
habitual e injustificado; c) Que represente un peligro para el otro cnyuge y la prole;
d) Que el consumo de drogas provoque trastornos de conducta en uno de los cnyuges
que impiden obviamente la vida en comn (PERALTA ANDA, Javier. Ob. cit., p. 363).
Por nuestra parte, solo nos quedaramos con las dos primeras en razn a que entendemos
que, las dos ltimas son parte del fundamento para normar esta causal.
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(27) Podran existir algunas normas que carezcan del carcter imperativo (siendo aun de orden
pblico) como el artculo 242 del CC, inciso 2 en tercer grado... (ESPINOZA ESPINO-
ZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de
1984).
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CONCLUSIONES
1. Tanto desde un punto eugensico, como de proteccin de la
integridad de los integrantes de la familia, el uso habitual se
presenta como una causal objetiva de divorcio ya que su sola
ocurrencia legitima al cnyuge inocente a solicitar el divorcio,
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(1) FUKUYAMA, Francis. La gran ruptura. Atlndida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73.
(2) Ibdem, p. 105.
(3) Datos en <http://www.inei.gob.pe>.
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(5) VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homo-
sexuales. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, agosto, 2002, pp. 234-235.
(6) LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realit menac mais n-
cessaire. Economica, Pars, 2000, p. 27 y ss.
(7) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999,
p. 65.
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(11) ADEZATI, Giovanni. Nuove unioni e nuovi status. En: Francesca Brunetta dUsseaux
y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, p. 180.
(12) Vase las interesantes apreciaciones de POSNER, Richard. Sex and reason. Harvard
University Press, Cambridge, 1992, p. 243 y ss., quien sostiene que, entre otras cosas,
a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como una forma de evitar las relaciones
sexuales fuera de dicho contexto, incluso promoviendo su celebracin a una corta edad
(but not too young, como dice Posner).
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Ruptura del concubinato y reparacin civil
(13) Como dice ASTONE, Mara. Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive.
En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 4, Giuffr, Miln, 1999, p. 1477, la
decisin de vivir en concubinato proviene dalla non acettazione di un vincolo che, nella
sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistente tra essi partners, oppure,
ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anzich istituzionalizzate.
(14) Como dice PALAZZANI, Laura. La famigilia di fatto giustificabile giuridicamen-
te?. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fasc. 1, Giuffr, Miln, 2000, p. 246: La
richiesta di legittimazione della famiglia di fatto manifesta lintenzione di volere e non
volere, al tempo stesso, il diritto: pi precisamente, di volere che il diritto configuri e tuteli,
sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, i concubini
vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasinale, abbia
un riconoscimento pubblico, analogo al matrimonio legale. Ms adelante (p. 247), la
misma autora seala que se trata de lattegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo
e giuridificazione, tra rebellione e intolleranza nei confronti del diritto, vissuto come
soffocante, e richiesta di intervento flessibile, aperto e leggero del diritto, al quale si chiede
di garantire la libert della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la scelta privata (sul
piano morale): in un certo senso, chiedono lasservimento della dimensione pubblica alla
scelta privata, lasservimento del diritto alla volont e alla sua estrinsecazione (se non,
addititura, amplificazione). In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca
pubblicamente, distinguendoli dalle unione episodiche, ma al tempo stesso manteniendo
la libert sulla scelta del modo di vivere la relazione, di sciogliere il legame in qualsiasi
momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilit della decisione
e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti.
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(15) Igual posicin asume NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y Derecho. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 67-68, para quien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce
a un proceso de contractualizacin del matrimonio.
(16) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 249.
(17) Vase NAVARRO-VALLS, Rafael. Ob. cit., p. 84.
(18) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 251.
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(27) Bien ha dicho la sociloga espaola ALBERDI, Ins. La nueva familia democrtica.
En: Temas para el debate. Madrid, 1998, pp. 38 y ss., especialmente p. 40, que, en las
relaciones entre iguales, se producen conflictos ms fcilmente y hay que negociar y en-
tenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y la autoridad de una de
las partes. Adems, contina la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos los
medios para tomar otra alternativa: marcharse. Lneas despus (p. 41), Alberdi sostiene
que, en la sociedad espaola de fines del siglo xx, el individuo aparece como la base de
la definicin del bienestar y solo es en funcin de la libertad y del bienestar individual
que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda, se refiere al actual y preocu-
pante conflicto entre individuo y familia advirtiendo, como tambin lo ha hecho el jurista
argentino Ricardo Lorenzetti en un extraordinario ensayo, Teora general del derecho de
familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 87, Lima, febrero, 2001, p. 43 y ss., que es un trabajo de ineludible lectura.
(28) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(29) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.
(30) TUBERT, Silvia. Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y
nuevas opciones. Revista de Occidente, N 199, Madrid, diciembre de 1997, p. 6.
(31) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(32) VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado; entre la tradicin
y la modernidad (o lo disparatado). En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, junio, 2002,
pp. 78-79.
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(53) SILVEIRA RAMOS, Carmen Luca. Ob. cit., p. 40, seala que la familia sem casamento
es una situacin de hecho que envuelve una realidad socioafectiva que aflora espont-
neamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, la
familia informal, como formacin sociojurdica, existe en funcin de la realizacin de
exigencias humanas e implica un espacio de solidaridad y colaboracin mutuas tanto en
el plano afectivo como en el material, incluido el patrimonial.
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entablan algn tipo de vinculacin jurdica con los concubinos sin que
la ley les provea de soluciones adecuadas. Quiz este sea uno de los
puntos ms problemticos en los sistemas legales que carecen de todo
tipo de pronunciamiento o que, aun tenindolo, no se han sumado a la
euforia de los pases escandinavos (que se repite en la experiencia fran-
cesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propsito de
darles certeza, no solo para proteccin de los propios convivientes sino
tambin de los terceros.
A lo apenas dicho, creo que debe sumarse que las uniones de hecho
han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislacin autonmica es-
paola sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad
anloga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos,
de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposicin de dicho deber ope
legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miem-
bros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden
legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, incluso de soli-
daridad, de fidelidad y entrega recprocas; en suma, estamos ante comu-
nidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos,
el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisicin de los bienes materia-
les instrumentales que permiten una vida digna, etc.
A ello se aade que el desconocimiento legal de las uniones libres
puede favorecer la irresponsabilidad paterna o bien contribuir a some-
ter a los ms dbiles, particularmente en el rgimen econmico y en las
relaciones personales cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por
ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sus-
tentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad(54).
Por supuesto, no podemos pasar por alto la mayor duda mostrada
por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la elec-
cin libre de los concubinos que han querido evitar no solo la formalidad
sino tambin el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Esta
duda, al ser absuelta, implicar una toma de posicin respecto de qu
rgimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya
(54) Segn concluye PITT, Ulises. Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas). En: Ada
Kemelmajer de Carlucci (coord.). El Derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo
III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210.
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sea en caso de vaco legal o cuando las normas que se refieren a aquel
resultan insuficientes.
Algunos son partidarios de dejar todo a la autonoma privada, sin que
ello signifique abandonar al conviviente dbil al arbitrio del ms fuerte.
En tal perspectiva, se afirma como necesario tener confianza y, al mismo
tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, es decir, tomar
conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante
las relaciones de convivencia que vea en la libertad de eleccin de vivir
como pareja una manifestacin y reivindicacin de una ansiada (y obte-
nida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegiti-
midad de una aplicacin por va analgica de la normativa matrimonial.
Para quienes profesan esta solucin, la autonoma privada se presenta
como el nico instrumento jurdico capaz de garantizar una tutela ms
eficaz e incisiva, de carcter preventivo, al conviviente more uxorio, en
un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al
resurgimiento del instrumento negocial(55). Debe quedar claro, en cual-
quier caso, que en esta posicin lo que se discute es la reglamentacin
de los intereses patrimoniales entre concubinos.
Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasin que cercene la
libertad de eleccin de la pareja estable, no sea mejor mantener la pro-
teccin recurriendo a las tradicionales figuras que pertenecen al dere-
cho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses
de orden patrimonial(56). Aun as, aquellos que evidencian su hesitacin
y que no descartan la aplicacin de estos remedios no dejan de recono-
cer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho para
conyugales, incluso similares a las que se colman por medio de las insti-
tuciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano,
igualmente digno de respeto y de garanta contra el abuso, la mala fe, el
maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal en el
que el sistema debe asegurar su desarrollo y las condiciones de igualdad
econmica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la so-
lidaridad, como ha ocurrido con la legislacin previsional, social y la-
boral que en no pocos pases integran a los convivientes a los beneficios
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b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es de-
cir, debe tratarse de una unin heterosexual; de esta forma, quedan
descartadas las parejas homosexuales(63).
c) Cuando ambas normas se refieren a un varn y a una mujer
aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o mo-
nogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convi-
vientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo
la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres(64).
d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se en-
tiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y
duradera(65). En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un
plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos
aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida se ha di-
cho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto
de la acumulacin de periodos discontinuos(66).
e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y, ade-
ms, cohabitar(67), es decir, vivir maritalmente como pareja, tener
vida sexual. Como dice Beatriz Gonzlez, debe haber existencia
(63) BIGIO CHREM, Jack. El concubinato en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje
a Carlos Rodrguez Pastor. Cultural Cuzco, Lima, 1992; ALVES MARTINS, Flavio. O
casamento e outras formas de constituo da familia. Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2001,
p. 151; MANCIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN. Nue-
vas tendencias de las uniones conyugales de hecho. En: Ada Kemelmajer de Carlucci
(coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III. Ob. cit., p. 113; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1999, p. 54 (refirindose a la Constitucin); VEGA MERE, Yuri.
La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. Ob. cit.,
pp. 259-261.
(64) MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 116-117 se preguntan qu ocurrira con dos
cnyuges que se encuentran separados de hecho y que, simultneamente, cada uno por su
lado, mantienen una unin estable, duradera, monogmica, con una persona distinta. Para
estas autoras chilenas, tal hecho debe ser reconocido por el derecho y debe considerarse
que el requisito de la monogamia (como patrn de la cultura judeocristiana occidental)
debe entenderse satisfecho.
(65) ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di
rapporti bancaria. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 1, Miln Giuffr,
2001, p. 287; LPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sobre derecho de familia. Univer-
sidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1998, p. 107 y ss.; PITT, Ulises. Ob. cit., p. 207.
(66) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 155-156.
(67) As, MANGIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 20. Para MARTINIC y WEINSTEIN. Ob.
cit., pp. 114-115, basta con que cohabiten, aunque no vivan bajo el mismo techo, criterio
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efectiva de relacin sexual, y aade luego que, dado que estas unio-
nes constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal,
cuando no hay hogar comn, no hay concubinato. As, quedan ex-
cluidas, por la ausencia de dicho requisito, las uniones espordicas
o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las
adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba, etc.(68).
Siguen la misma suerte aquellas situaciones en las que no se com-
parte una vida en comn y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Cor-
te Suprema, mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sea-
lar que hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida
de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanen-
cia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello,
consider que, en el caso materia de casacin en el que se discuta
la atribucin de paternidad al demandado, no bast que la deman-
dada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma es-
pordica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando
la actora result embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la
misma Corte, de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se seal
que, en todo caso, el concubinato en la poca de la concepcin es
uno de los supuestos para establecer la filiacin extramatrimonial,
de acuerdo con el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil. En
este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al
requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma
Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos
de permanencia, notoriedad y singularidad.
f) Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala
que, en este sentido, no basta con que no sean casados, pues este
autor entiende que resultan aplicables los artculos 241 y 242 del
Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos,
respectivamente, para contraer matrimonio(69).
que no compartimos, pues una situacin de ese tipo no implica una verdadera comunidad
de vida.
(68) GONZLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273.
(69) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 155.
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(70) dem.
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Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del ho-
gar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos
durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cues-
tin se plantea normalmente a la extincin de la unin de hecho, pues
durante la convivencia la asistencia recproca se producir de modo es-
pontneo(79). Como dice Martnez Rodrguez, es ms conveniente hablar
de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber
de alimentos, siendo, incluso el primero, un deber ms amplio que el de
la obligacin alimentaria.
Debido a la pobreza del Cdigo, se puede dudar sobre la exigibili-
dad del deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario.
Creo, incluso, que el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar
en una absurda doble contradiccin.
En efecto, si los concubinos establecen una relacin marital esta-
ble, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asisten-
cia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley N 9278, del 10 de mayo de
1996), en la medida que su relacin se forja para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio
artculo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos
detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimenta-
rio, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las
cuales me refera, pues, dado que no existe norma o mandato especial,
la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse ali-
mentos mientras conviven. Adems, tampoco se encuentran compren-
didos entre los obligados en el numeral 474 del Cdigo. Sin embargo,
si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes v-
lidas de obligaciones sin ms lmites que los impuestos a la autonoma
privada(80), ya sea durante o despus de la cohabitacin(81). Y en ello soy
terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no
son, en nada, contrarios al orden pblico.
(79) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Estn los convivientes de hecho obligados a pres-
tarse alimentos?. En: J. M. Martinell y M T. Areces Piol (eds.). Ob. cit., p. 348.
(80) Ibdem, p. 349.
(81) PREZ UREA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio prctico de sus efectos civi-
les. Edisofer, Madrid, 2000, p. 92. Este autor, sin embargo, equipara el deber de asistencia
con el deber alimentario.
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(83) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. En idntico sentido, PLCIDO, Alex.
Ob. cit., p. 45.
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(84) As, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. El derecho de familia y los contratos. En:
La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 272; ARIAS SCHREIBER, Max,
ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 264; BIGIO CHREM, Jack.
Ob. cit., pp. 156-157; PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(85) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(86) Ibdem, p. 387, quien da cuenta de que la misma solucin ha sido observada por el Tribunal
Registral de la Oficina de Lima y Callao mediante Resolucin N 343-98-ORLC/TR del
30 de setiembre de 1999.
(87) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 889.
(88) Ibdem, p. 891.
252
Ruptura del concubinato y reparacin civil
(89) dem.
(90) Ibdem, p. 896.
(91) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1485; FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 305 y 316-317.
(92) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1487.
(93) PREZ UREA, Antonio Alberto. Ob. cit., p. 72.
(94) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 317-318.
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Yuri Vega Mere
(95) VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio me-
diante acuerdos de separacin de bienes y la urgencia de definir la llamada sociedad de
bienes del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la Corte
Suprema. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 60, Gaceta Jurdica, Lima,
setiembre, 2003, pp. 83-94.
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Ruptura del concubinato y reparacin civil
(96) Plenos jurisdiccionales que, sin embargo, no tienen carcter vinculante, pues nada dice al
respecto la Ley Orgnica del Poder judicial, por lo que su nico propsito es dar unifor-
midad a los criterios seguidos por las cortes superiores, segn comenta Federico Mesinas
Montero en la presentacin del volumen Gua rpida de jurisprudencias vinculantes y
acuerdos plenos jurisdiccionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 5-9.
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Yuri Vega Mere
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Ruptura del concubinato y reparacin civil
(98) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. Sin duda, me muestro totalmente lejano
de una posicin tan frrea como la de este autor, que desconoce la necesidad de asistir al
concubino abandonado.
(99) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 161.
257
Yuri Vega Mere
Por otro lado, y siempre bajo nuestra posicin favorable a los pac-
tos entre los concubinos para regular sus relaciones personales y espe-
cialmente las patrimoniales, no veo inconveniente para admitir el pac-
to destinado a regular la prestacin alimentaria a cargo de quien decide
retirarse del hogar, sin perjuicio de los acuerdos indemnizatorios o de
discutir la reparacin en la va judicial si no existiese ningn convenio
al respecto(100).
La pensin alimenticia tiene una fundamentacin muy diversa a
la reparacin de posibles daos. Empecemos por decir que, cuando se
termina la unin de hecho que motiva el abandono, los afectos conclu-
yeron, pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mnimo deber de
solidaridad de quien deja el hogar. Empero, el juez deber valerse de ar-
gumentos concretos, puntuales, slidos, que superen la dimensin moral
del deber de solidaridad, basndose, al efecto, de la comprobacin de
las reales necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del
concubino que puso fin a la unin.
Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pen-
sin alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo
del artculo 350 del Cdigo Civil establece que, por el divorcio, cesa la
obligacin alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo
prrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa
de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales
suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus ne-
cesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no
mayor de la tercera parte del culpable. Qu solucin debemos observar
para el caso del concubinato?
Ya hemos visto cmo, con la sentencia del 26 de setiembre de 2002
(en la Cas. N 1637-2002), la Corte Suprema ha fijado una posicin poco
elaborada. Con dicha ejecutoria, el tribunal ha resuelto que el concubino
abandonado por decisin unilateral tiene derecho a alimentos, pero que,
cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso
el abandonante, cesa dicha obligacin alimentaria, dado que el Supre-
mo Colegio entiende que el deber de asistencia solo es exigible en tanto
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Ruptura del concubinato y reparacin civil
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Ruptura del concubinato y reparacin civil
(105) Indemnizacin que, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema con la ejecutoria del 11 de
julio de 2003 (casacin 600-2003), debe ser establecida obligatoriamente por el juez.
(106) Es decir, la pena, el sufrimiento, la afliccin, el padecimiento; casi siempre se tratar de
un dao moral o bien un dao psicolgico, que es ya un estado patolgico que supera el
sufrimiento para comprometer la salud y transformarse en un autntico dao a la persona.
(107) Adems, como ha sido precisado adecuadamente por PLCIDO, Alex. La obligacin del
rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por
la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 67, Lima, abril,
2004, p. 45 y ss., especialmente pp. 49-54, el cnyuge a cuyo favor se fija la reparacin
debe ser quien no motiv la separacin.
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Amores rotos, impactos diferentes
Reflexiones sobre las consecuencias
patrimoniales del divorcio
desde la perspectiva de gnero
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Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero
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Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero
(4) El anlisis de esta seccin est centrado en las consecuencias patrimoniales del divorcio y
no analiza las posibilidades de las obligaciones alimentarias en este mbito. Aunque ambos
aspectos definen conjuntamente el ntegro del panorama, es posible y recomendable para
la reflexin diferenciarles, pues existen diferencias importantes entre ellos, aunque ambos
tengan una valoracin econmica: las pensiones alimenticias se rigen por los principios
de necesidad del/a alimentista y capacidad del/a otorgante lo que las hace reajustables,
mientras que en la reparticin de bienes del matrimonio est en juego la medicin de
la contribucin que cada parte ha hecho a la economa familiar lo que implica tener en
cuenta otros factores (Huaita 1999: 514-515, 517). No obstante esto, se reconoce que en la
resolucin de los casos concretos un abordaje conjunto de ambos aspectos puede articular
una respuesta integral (Huaita 199: 537).
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Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero
(5) Sobre cmo el clculo de alimentos impacta de forma diferenciada en las mujeres cuyas
posibilidades econmicas no se consideran como s se hace con los ingresos de deudor
alimentario, puede revisarse Fernndez y Ramrez, 2008: 83-85.
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Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero
(6) La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010 est disponible en la pgina web del INEI:
<http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0960/libro.pdf>.
(7) Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el
ordenamiento jurdico peruano, por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez
derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en los Expedientes Ns 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.
(8) Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformi-
dad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y
eso incluye una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos
supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones
Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente
N 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.
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Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero
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(11) Casacin N 4664-2010-Puno. Disponible en la pgina web del Poder Judicial: <http://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/
TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0
047ebd8ee8b59ef1f51d74444>.
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Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero
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Beatriz Ramrez Huaroto
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287
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones
en el proceso de divorcio
INTRODUCCIN
El proceso de divorcio por las consecuencias que acarrea al darse
la disolucin del vnculo matrimonial, que impactan en la institucin de
la familia, no se agota con la declaracin de dicha disolucin sino que
adems se deben resolver otros efectos del mismo en otras institucio-
nes como son los alimentos, patria potestad de los hijos y rgimen de
la sociedad de gananciales, lo que implica que dentro de este proceso
se recurra a la aplicacin del principio del iura novit curia o a la figu-
ra procesal de la acumulacin, debindose tomar en cuenta lo resuelto
por el Tercer Pleno Casatorio en materia de Derecho Civil. Por ello, a
travs del presente artculo, intentamos revisar y analizar los supuestos
ms frecuentes ante la aplicacin del principio del iura novit curia y la
acumulacin de pretensiones en materia de divorcio.
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Procesal por la mencionada universidad.
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Karina Ayvar Chiu
(1) YAIPN ZAPATA, Vctor. El iura novit curia en el proceso penal peruano. En: Primer
concurso de investigacin jurdica de la jurisprudencia nacional (Recurso electrnico:
<http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/Investig_Juridica_ver.
pdf)>, marzo de 2009, p. 33.
(2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del Derecho.
Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 19.
290
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio
(3) Vide: RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per, Lima, 2008.
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Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio
293
Karina Ayvar Chiu
II. LA ACUMULACIN
La acumulacin de pretensiones es una figura procesal que se per-
mite bajo la aplicacin de los principios de economa procesal, dado que
en un mismo proceso se pueden resolver pretensiones que innecesaria-
mente demandaran mayor costo y tiempo si son resueltas en procesos
diferentes y el de evitar pronunciamientos contradictorios sobre mate-
rias que guardan relacin.
La acumulacin es la institucin procesal que explica la naturale-
za de aquellos procesos complejos, en los que se advierte la presencia
de ms de una pretensin (acumulacin objetiva) o ms de dos perso-
nas (acumulacin subjetiva en un proceso(8). El fundamento de la acu-
mulacin de pretensiones es la conexin existente entre ellas, es decir,
la identidad de algunos de sus elementos. Presupuesta esa conexin, la
acumulacin sirve para evitar sentencias contradictorias, adems produce
economa procesal porque una nica actividad procesal sirve para el deba-
te y resolucin de varias pretensiones en lo que estas tienen de comn(9).
La acumulacin puede ser objetiva o subjetiva, es objetiva cuan-
do dentro del proceso se propone ms de una pretensin y es subjetiva
cuando dentro del proceso ya sea la parte demandante o demandada se
encuentra integrada por ms de una persona.
Por otro lado, la acumulacin objetiva puede ser originaria cuando
esta se da al momento de interponer la demanda siendo subordinada si
una de las pretensiones es dependiente de la otra, cuando la eventuali-
dad que la pretensin propuesta como principal sea desestimada, la su-
bordinada ser amparada(10), alternativa si es que al plantearse la de-
manda el actor seala ms de una pretensin y el juez al ampararlas se
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Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio
paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un ter-
cero que es el sustento de la primera pretensin(11).
As se entiende, que si se demanda divorcio por causal y se tiene
hijos menores de edad, pese a que la parte accionante haya omitido el
requerir se resuelva sobre la situacin de los menores con la disolucin
del vnculo matrimonial, igual resulta necesario dicho pronunciamien-
to dado que la disolucin del vnculo matrimonial tiene efectos no solo
en la institucin del matrimonio sino tambin, y sobre todo, en la fa-
milia conformada, generando efecto en las relaciones dadas dentro de
ellas, como es la que se tiene con los hijos, las cuales no pueden dejar
de ser resueltas por su naturaleza especial, en tal sentido el legislador
ha previsto la obligatoriedad de la acumulacin dentro del proceso de
estas pretensiones, que se encuentran implcitas dentro de la preten-
sin principal.
Por otro lado, tambin tenemos los supuestos en los que al inter-
poner la demanda la parte actora fundamenta con hechos que no nece-
sariamente se encontrara dentro de los alcances de la causal con la que
pretende lograr la disolucin del divorcio, y en este caso nos pregunta-
mos, sera factible que el juzgador pueda reencausar la demanda resol-
viendo la disolucin de vnculo matrimonial con una causal distinta a la
sealada por la parte?
Al respecto, conviene sealar que el Tercer Pleno Casatorio ha sea-
lado que dentro del Proceso de Divorcio se han flexibilizado el principio
de congruencia, pero cul resultara ser el lmite a esta flexibilizacin?
El Pleno Casatorio seala que:
Por el principio de congruencia el juez debe respetar el tema
decidendum propuesto por las partes, limitando su pronun-
ciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos
constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contes-
tacin de esta), pues cualquier desvo en esta base del racioci-
nio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables
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Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio
A MANERA DE CONCLUSIN
- El Tercer Pleno Casatorio trae consigo lo que ha sido seala-
do de forma taxativa como principios dentro de los procesos
de familia cuya naturaleza le resultan aplicables el principio
de congruencia procesal, de preclusin y eventualidad.
- Se entiende que el principio de congruencia procesal es flexi-
bilizado permitindose al juzgador, especficamente en el pro-
ceso de divorcio, resolver su disolucin sobre la base de una
causal que no haya sido sealada expresamente en la deman-
da, pero que de sus fundamentos se puede establecer que con-
figuran una causal diferente, aunque se encuentra limitado, al
respeto, del principio de contradiccin que permita a la con-
traparte ejercer su defensa. Asimismo, lo encontramos dentro
del proceso de divorcio cuando se fija una indemnizacin pese
a que ello no haya sido peticionado expresamente por la parte,
con la atingencia que ello se funda en el hecho de que la in-
demnizacin se entiende como una pretensin implcita cuya
acumulacin legal se encuentra prevista por ley, dado que el
artculo 345-A prev que el juez debe de fijar una indemniza-
cin a favor del cnyuge que resulte perjudicado entendin-
dose con ello que as no sea alegado por las partes el juez tie-
ne deber de resolver si corresponde o no.
- Dentro del proceso de divorcio encontramos que se dan los su-
puestos de acumulacin implcita legalmente regulados, como
301
Karina Ayvar Chiu
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302
Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio
303
El trmite del procedimiento de separacin
convencional y divorcio ulterior en nuestro pas
Un mecanismo ef caz de proteccin familiar
* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez
en el rea de Derecho de Familia.
305
Ana Miluska Mella Baldovino
Es dentro de este escenario, que la labor del abogado resulta por de-
ms esencial y vital para el adecuado manejo de situaciones, siendo que
tal labor debe necesariamente consistir en informar y asesorar adecua-
damente a su(s) patrocinado(s), explicndole(s) las alternativas legales
existentes a efectos de acceder al divorcio y cmo especficamente el
trmite que se opte para este divorcio puede incidir (positiva o negativa-
mente) en las futuras relaciones interpersonales, de aquella familia dis-
funcional y desarticulada por la separacin de los padres.
Dicho esto, corresponde que se decida si la disolucin del vnculo
matrimonial ser de carcter confrontacional, beligerante y netamen-
te litigiosa; o si ser de mutuo acuerdo o de forma conciliada entre los
cnyuges. La primera implica el acceder al divorcio a travs de la invo-
cacin de una o varias de las causales previstas por el artculo 333 del
Cdigo Civil (adulterio; violencia fsica y psicolgica; injuria grave
que haga insoportable la vida en comn; abandono injustif cado de
la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la dura-
cin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo; con-
ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; imposibi-
lidad de hacer vida en comn debidamente comprobada en proceso
judicial; y, separacin de hecho de los cnyuges durante un perio-
do ininterrumpido de dos aos, siendo dicho plazo de cuatro aos si
los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, como las ms invoca-
das por los litigantes), aplicables en concordancia por lo dispuesto por
el artculo 349 del citado cdigo sustantivo.
Esta alterativa de accin o estrategia legal implica necesariamen-
te con independencia al costo econmico que segn el caso conlleve
un gran desgaste y afectacin emocional que el litigante debe de sope-
sar y evaluar a conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por
causal se tramita va proceso de conocimiento. Va procesal de mayor
estadio procesal y consecuentemente de mayor duracin en el tiempo,
lo cual se traduce en: aos de litigio.
A ello debe sumarse la actuacin de determinados medios probato-
rios de naturaleza sensible para las partes y dems personas vinculadas
al proceso, tales como: (i) Las entrevistas realizadas por el magistrado
de la causa a los menores de edad involucrados (nios y/o adolescentes);
(ii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psicolgicas practicadas por
306
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
(1) La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional que reconoce
los derechos humanos de los nios y las nias, definidos como personas menores de 18
aos. Tratado que establece, en forma de ley internacional, que los Estados partes deben
307
Ana Miluska Mella Baldovino
asegurar que todos los nios y nias sin discriminacin alguna se beneficien de una
serie de medidas especiales de proteccin, cautela y asistencia; teniendo derecho al ac-
ceso a la educacin y la atencin de la salud; crezcan en un ambiente de sano para su
desarrollo integral; y reciban informacin sobre la manera en que pueden alcanzar sus
derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Dicha convencin
fue ratificada por el Estado peruano con fecha 26 de enero de 1990, entrando en vigor el
4 de octubre del mismo ao y, consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, dada
nuestra condicin de Estado parte.
308
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
(2) FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe,
Argentina, 1979, p. 227.
309
Ana Miluska Mella Baldovino
(3) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho Familia. Segunda edicin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 294.
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El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
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El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
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El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
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El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio,
tiene eficacia jurdica los acuerdos de convenio anexados a la de-
manda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, de con-
formidad con lo dispuesto por el artculo 576 del citado cdigo. La
sentencia de separacin a emitirse acoger el contenido expreso del
convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure adecua-
damente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la pa-
tria potestad y derechos de los menores incapaces, con sujecin al
ya mencionado, principio de inters superior del nio y adolescente.
Como ya lo he referido, es inters del Estado y prerrogativa cons-
titucional proteger a la familia y promover el matrimonio, siendo
por tal motivo que resulta de vital importancia la voluntad mani-
fiesta de las partes para continuar con el trmite del proceso de se-
paracin convencional.
En este orden de ideas, si una de las partes manifestase en la au-
diencia nica su negativa de continuar con la tramitacin del pro-
ceso, pues este deber ser declarado por concluido, toda vez que
ya no habra consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los
cnyuges, dentro de los treinta das naturales posteriores a la au-
diencia nica, podr revocar su decisin de divorciarse, conforme
lo establece el artculo 579 del cdigo adjetivo, quedando igual-
mente por concluido el proceso.
Despus de trascurridos dos meses de notificada con la sentencia
de separacin, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud
de la parte interesada el juez expedir la sentencia que declare la
disolucin del vnculo matrimonial respectivo.
2. Emitir dictamen previo a la resolucin que pone fin a la instancia en los dems casos
a que se refiere el artculo 89 de la presente Ley.
Artculo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia:
1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y
de divorcio.
2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Cdigo de los Nios y Adolescentes y
la ley que establece la poltica del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.
3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la
Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil(*).
(*) Artculo agregado por el artculo 5 de la Ley N 27155, publicada el 11/07/1999.
317
Ana Miluska Mella Baldovino
318
El divorcio convencional
y la conciliacin extrajudicial
INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 4 establece que el Esta-
do protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambos
como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; la misma
norma en comentario establece que las causas de separacin y disolu-
cin del matrimonio son reguladas a travs de la ley, lo cual implica que
aun cuando el Estado promueva y proteja el matrimonio, tambin tie-
ne la obligacin de establecer los mecanismos legales que permita a los
cnyuges dar fin a los deberes relativos al lecho y habitacin, rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales y al propio vnculo matrimonial.
El matrimonio, segn nuestra legislacin, es un acto eminentemen-
te voluntario, que requiere el consenso de los contrayentes para su cele-
bracin y cuya finalidad es hacer una vida comn. Los futuros cnyuges
buscan a travs del matrimonio alcanzar el desarrollo personal y familiar
(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Egresada de la maestra de Derecho
Civil y Comercial de la Universidad Federico Villareal. Profesora universitaria en MARCS.
Conciliadora y capacitadora principal en conciliacin bsica y familiar. Presidenta de
la Asociacin Internacional de Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos
(Asimarc).
319
Jenny Daz Honores
320
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
(2) MURO ROJO, Manuel. Cdigo Civil comentado. Gaceta Jurdica, Lima, pp. 57-63.
321
Jenny Daz Honores
(3) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Cdigo Civil comentado. 3 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2010, pp. 118-128.
(4) dem.
322
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
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Jenny Daz Honores
2. Separacin convencional
Es una institucin del Derecho de familia, entendida por la legisla-
cin nacional y comparada como el acuerdo de los cnyuges de interrum-
pir su vida conyugal a travs de la separacin de cuerpos y extincin del
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Si bien un requisito
sine qua non de la separacin convencional es el acuerdo previo y ex-
preso de los cnyuges de poner fin al vnculo matrimonial, la doctrina
moderna considera a esta institucin como independiente a la figura del
divorcio, pues solo produce el decaimiento conyugal y no su termina-
cin. En otras palabras la separacin convencional es el paso previo al
divorcio, es decir, un medio para llegar a l, pero no el divorcio mismo(5).
A travs de la separacin convencional se autoriza a los cnyuges
a vivir separados sin que ninguno de ellos pueda contraer nuevo matri-
monio, pues no han readquirido la aptitud nupcial. Es as que al produ-
cirse la separacin de cuerpos, se ha suspendido el deber de cohabita-
cin de los esposos.
La separacin convencional, al igual que el divorcio ulterior, se en-
cuentra contemplada en el artculo 573 del Cdigo Procesal Civil, que
seala como pretensiones de esta figura legal, la separacin de cuerpos
y extincin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en
concordancia con los artculos 332 y 333, numeral 13 del Cdigo Civil.
Empero, si bien los cnyuges tienen libertad para poder decidir poner fin
324
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
3. Divorcio ulterior
La doctrina moderna en Derecho de familia, al igual que nuestra
legislacin sobre la materia, ha comprendido que no puede ignorarse la
existencia de matrimonios que no constituyen ms una familia y que la
unin entre los cnyuges solo afecta a sus dems miembros en su desa-
rrollo integral, as como a ellos mismos, haciendo imposible la vida en
comn. De ah, la necesidad de establecer mecanismo legales que permita
a los cnyuges disolver el matrimonio no solo por la existencia de una
causal legal propiamente dicha, sino por la propia manifestacin de vo-
luntad que una vez los condujo a unir sus vidas, pero ahora a separarlas.
Es en este contexto que el divorcio constituye una solucin a los
matrimonios que por diversas razones hayan sufrido una ruptura irre-
parable en su existencia(6). El divorcio ulterior es aquel que se produce
a solicitud de cualquiera de los cnyuges ante el juez, una vez vencido
el plazo legal de conversin de dos meses sealado el artculo 354 del
Cdigo Civil. El plazo de conversin se contabiliza a partir de la notifi-
cacin de la sentencia de separacin convencional.
325
Jenny Daz Honores
326
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
(7) Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Con-
vencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras, promulgado el 16 de
mayo de 2008, en adelante la ley.
327
Jenny Daz Honores
1. Competencia
Segn lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley, y el artculo 4 de su
reglamento sern competentes para atender y resolver la solicitud de se-
paracin convencional y divorcio ulterior los alcaldes distritales y pro-
vinciales, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio
conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio(8). De esta forma, el
Poder Judicial ya no tiene la exclusividad en la resolucin de este tipo
de conflictos, y el Ministerio Pblico tampoco intervendr en el proce-
dimiento regulado en la Ley N 29227, pues en estos procedimientos ex-
trajudiciales no solo, no existe contienda, sino necesidad de que el Es-
tado ejerza control sobre los acuerdos para su posterior homologacin.
Con esta legislacin se desjudicaliza las pretensiones de separacin
convencional y divorcio ulterior, permitiendo a los cnyuges acceder a
un sistema eficiente y eficaz que pueda permitir satisfacer de modo opor-
tuno una necesidad de orden personal, familiar y social; evitando lo en-
gorroso, lento y costoso de los procesos judiciales.
2. Condiciones y requisitos
Para acogerse al procedimiento no contencioso de la separacin
convencional y divorcio ulterior, los cnyuges deben cumplir con lo
siguiente:
(8) Para que las municipalidades provinciales y distritales puedan atender las solicitudes
de separacin convencional y divorcio ulterior, no solo debern adecuar su TUPA sino
que, adems, debern adecuarse a las exigencias de la ley a efectos de que el Ministerio
de Justicia les emita la certificacin de acreditacin que les permita operar y cumplir las
funciones legales propias del procedimiento no contencioso.
328
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
3. Procedimiento y audiencia
El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior
podr realizarse de forma personal con la intervencin directa de los
cnyuges o a travs de apoderado legal con facultades especficas para
la representacin, debidamente inscrita en registros pblicos. En cual-
quiera de los casos, conforme lo dispone el artculo 10 del reglamento
de la Ley comentada, una vez presentada la solicitud en la municipalidad
o notara, en un plazo de cinco das se deber verificar el cumplimiento
de los requisito legales, luego de los cuales en un plazo de quince das
329
Jenny Daz Honores
se fija fecha, convoca y realiza la audiencia nica que tiene como fina-
lidad que los cnyuges se ratifiquen o no en su decisin de separarse.
En el supuesto de que los cnyuges o uno de ellos no se ratifiquen
en su decisin de separarse o expresen voluntad distinta se dar por con-
cluido el procedimiento y se dejar constancia en el acta. El artculo 12
del reglamento de la Ley de Procedimientos no Contenciosos permite
por nica vez que en caso de inasistencia de uno de los cnyuges pueda
convocarse a una nueva audiencia en un plazo no mayor de quince das;
sin embargo, de haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges se
dar por concluido el procedimiento.
De otro lado, en los procedimientos seguidos en una notara y exis-
tiendo la ratificacin de la decisin de separarse de los cnyuges en la
audiencia, el notario declarar la separacin convencional en el acta no-
tarial de la audiencia, la cual tiene carcter protocolar y se extiende en
el registro notarial de asuntos no contenciosos. En el caso de los proce-
dimientos seguidos en las municipalidades, se expedir en un plazo no
mayor de cinco das, la resolucin de alcalda que declare la separacin
convencional.
Transcurrido los dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el
acta notarial antes sealados, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
ante el alcalde o el notario se declare la disolucin del vnculo matrimo-
nial. Con esta solicitud los cnyuges ejercen su derecho a la conversin
de la separacin de cuerpos a la de divorcio, concluyendo as el trnsito
legal de los cnyuges de su condicin civil de casados a la de divorcia-
dos. En consecuencia, la norma legal establece el supuesto que el estado
de separacin convencional puede desembocar en la completa ruptura
del vnculo (divorcio) si transcurrido dos meses los cnyuges o uno de
ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal(9).
Con la finalidad de que estos procedimientos sean ms accesibles a
los ciudadanos, el artculo 8 del reglamento de la ley, establece que en
los procedimientos seguidos en las notaras, la solicitud de separacin
convencional y divorcio ulterior llevar firma de abogado; no as cuando
(9) Vide: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo
II, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 332.
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El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
331
Jenny Daz Honores
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El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
333
Jenny Daz Honores
CONCLUSIONES
1. Una conclusin general que pueda extraerse del anlisis legal
de la separacin convencional y divorcio ulterior es el hecho
de que esta pretensin es concebida para su ejercicio en la va
judicial, municipal o notarial, en la voluntad recproca de los
cnyuges de dar fin a la vida y relacin conyugal. En este sen-
tido, la voluntad que gener el acto jurdico del matrimonio,
es la voluntad que genera el acto jurdico del divorcio, pues si
bien el juez, el alcalde o el notario es quien declara la disolu-
cin del vnculo matrimonial, su declaracin solo confirma la
decisin primigenia de los cnyuges de extinguir su relacin
conyugal y con ella los deberes, obligaciones y derechos del
matrimonio.
2. Debido a lo determinante de la manifestacin de voluntad y al
consenso que deben arribar los cnyuges para poder acceder
a una separacin convencional y divorcio ulterior, y aunque
su sola voluntad no disuelve el vnculo matrimonial, lo cierto
es que estamos frente a un divorcio convencional o consen-
sual, pues la finalidad es la terminacin de la relacin conyu-
gal, y la separacin convencional solo constituye el paso pre-
vio o medio legal dentro del proceso judicial o procedimiento
no contencioso para lograr el objetivo final, el divorcio.
3. La importancia de la conciliacin extrajudicial radica no solo
en el hecho de que permite a los cnyuges atender la solu-
cin de los problemas subyacentes a un divorcio como es la
334
El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial
BIBLIOGRAFA
- ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnizacin en la separacin
de hecho. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.
- Direccin de Conciliacin y Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos. Compendio sobre Conciliacin. Lima, 2010.
- DAZ HONORES, Jenny. Conciliacin familiar, un enfoque mul-
tidisciplinario. Primera edicin, Asimarc, Lima, 2013.
- LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Pro-
cesal Civil. Tomo II, tercera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.
335
Jenny Daz Honores
336
El divorcio frente a la entidad municipal
INTRODUCCIN
Con la dacin de la Ley N 29227 que regula el procedimiento no
contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las mu-
nicipalidades y notaras, se ha concretado el esfuerzo de la ansiada des-
judicializacin y consiguiente desahogo de la carga procesal que impor-
taban estos asuntos no contenciosos. A cuatro aos de su vigencia, en
anlisis retrospectivo y de tope con el resultado actual, si bien me rea-
firmo en la imperiosa necesidad de modificar la norma en importantes
aspectos, considero que en gran medida se han ido difuminando aque-
llos cuestionamientos de los que fuera objeto la iniciativa legislativa.
No ha de argumentarse ms la contravencin al principio constitucional
de promocin de matrimonio(1), ni el posible impulso de una cultura de
(*) Abogada titulada por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios culminados de
maestra en Derecho Procesal, con especializacin en Derecho Procesal Civil y Adminis-
trativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente funcionaria responsable
del Trmite de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior de la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
(1) Constitucin Poltica del Per
Artculo 4.- La comunidad y el Estado () tambin protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.
337
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
(2) Mateo 19:8: El les dijo: Por la dureza de vuestro corazn, Moiss os permiti repudiar
a vuestras mujeres; ms al principio no fue as. En: La Biblia. Versin Reina - Valera,
1960.
(3) Mateo 19:6. En: La Biblia, versin Reina - Valera, 1960.
338
El divorcio frente a la entidad municipal
(4) Esta unin estable no cumple con los elementos o requisitos para su reconocimiento formal.
La unin de hecho impropia se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para
poder contraer matrimonio se unen entre s. Crea una familia ensamblada, reestructurada
o informal. En: Tratado de Derecho de las Familias. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, p. 399.
(5) Es aquella unin que cumple con todos los requisitos establecidos por nuestra norma-
tiva para generar efectos jurdicos, tanto personales como patrimoniales. Se encuentra
conformada por sujetos que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que por
lo tanto, en cualquier momento cuando lo deseen pueden contraer matrimonio. VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 395.
(6) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 16 de abril de 2013, reconocindose de modo
anlogo a la relacin jurdica matrimonial, derechos sucesorios en las uniones de hecho
que renan las condiciones de ley.
339
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
I. DESARROLLO LEGISLATIVO
Contrariamente a lo que podra pensarse, la desjudicializacin de
la separacin de cuerpos y el divorcio, ha sido un asunto no de reciente
discusin, en el periodo parlamentario 2001-2006 se gest el Proyecto
de Ley N 1265/2001-CR que propona incorporar entre los asuntos no
contenciosos a ser tramitados por los notarios, la separacin conven-
cional y el divorcio ulterior; ms adelante, mediante el Proyecto de Ley
340
El divorcio frente a la entidad municipal
341
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
1. Requisitos en la tramitacin
La norma, en sus artculos 4 y 5, distingue los requisitos que deben
cumplir los cnyuges y los que corresponden a la solicitud de separa-
cin convencional.
342
El divorcio frente a la entidad municipal
343
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
344
El divorcio frente a la entidad municipal
5 DAS
RESOLUCIN
SOLICITUD DE DE ALCALDA
RESOLUCIN UNO DE LOS
SEPARACIN RATIFICAN DECLARA LA
DE ALCALDA CNYUGES
CONVENCIONAL SU DISOLUCIN DEL
DECLARA SOLICITA LA
VOLUNTAD SEPARACIN DISOLUCIN VNCULO
2 5
5 DAS
MESES DAS
VERIFICACIN
DE NO RATIFICAN RESOLUCIN
REQUISITOS SU VOLUNTAD DE ALCALDA
15 O NO ACUDEN A
LEGALES AUDIENCIA DECLARA
DAS LA AUDIENCIA
NICA CONCLUSIN
3. Etapa petitoria
Es la presentacin de la solicitud de separacin convencional, la
formalidad la establece el artculo 5 de la norma;
a) Requisitos de la solicitud:
Debe presentarse por escrito, sealando nombre, documentos de
identidad y el ltimo domicilio conyugal, con la firma y huella digital
de cada uno de los cnyuges; adems el contenido de la solicitud debe
expresar de manera indubitable la decisin de separarse.
Tanto la expresin de la decisin de separarse como el hecho de que
aquella se encuentre liberada de conflicto por haberse resuelto previa-
mente los temas relacionados a los hijos y al patrimonio, se constituye
en el requisito sine qua non del procedimiento.
A la solicitud se adjuntan los documentos siguientes:
- Copias simples y legibles de los documentos de identidad de
ambos cnyuges.
- Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedi-
da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta-
cin de la solicitud.
345
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
4. Etapa evaluatoria
Implica la verificacin del cumplimiento de los requisitos materia-
les y formales.
De acuerdo a la Ley N 29227, cuando la solicitud se tramita en
va municipal, se requiere del visto bueno del rea legal respectiva o del
abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos le-
gales. Esta verificacin debe efectuarse dentro del plazo de cinco das
de presentada la solicitud.
Como se infiere, es la propia norma la que determina la viabilidad
de la desconcentracin de facultades; si el acto de verificacin del cum-
plimiento de los requisitos legales puede realizarlo persona distinta a la
del alcalde, esto supone el promover el desplazamiento de competencia
de un rgano superior que las tiene legalmente atribuidas, a un rgano
inferior que depende de aquel.
Por otro lado, el artculo 10 del Reglamento dispone que, de no reu-
nir la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior los requi-
sitos exigidos, no continuar el procedimiento.
346
El divorcio frente a la entidad municipal
5. Etapa convocatoria
Constituye la citacin de los cnyuges a la audiencia.
Recepcionada la solicitud, en un plazo de quince das se convoca a
Audiencia nica; las partes o sus apoderados deben acudir a la misma
solo si respecto de estos ltimos, se encuentra debidamente acreditada su
representacin mediante el poder por escritura pblica que deber otor-
gar facultades especficas; aquellas se someten al principio de literalidad.
347
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
6. Etapa ratificatoria
Se trata de la confirmacin de la voluntad de separacin. En la
audiencia, los cnyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en
la solicitud de separacin convencional.
Lo concerniente a la voluntad de las partes debe constar en un Acta,
de no ratificar los cnyuges su voluntad de separarse se dar por con-
cluido el procedimiento, lo cual debe producirse mediante la expedicin
de la resolucin de alcalda respectiva; lo mismo suceder de no acudir
una o ambas partes a la realizacin de la audiencia nica.
Conforme a lo que establece el artculo 6 de la Ley N 29227, en
caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges, el alcalde por causas de-
bidamente justificadas convoca a nueva audiencia en un plazo no ma-
yor de 15 das.
Aunque no existe precisin alguna en la Ley ni en el Reglamento,
la posibilidad de una nueva convocatoria debe verificarse mediante la
presentacin del escrito respectivo que justifique la inasistencia, con lo
que recin se proceder a programar la nueva fecha de audiencia dentro
del plazo legal previsto. De haber nueva inasistencia de uno o ambos
cnyuges, se declarar concluido el procedimiento.
Como vemos, la norma solo contempla dos causas de conclusin
del procedimiento; la ausencia de ratificacin, y la inasistencia a la au-
diencia; sin embargo, ello no significa que no deban resolverse aquellas
cuestiones que los cnyuges propongan en el decurso del procedimien-
to, tales como el desistimiento.
El sometimiento a un procedimiento gil y carente de controversias
no anula la posibilidad de que en su decurso, sobrevengan pretensiones
o solicitudes de distinta naturaleza, la administracin se encuentra en la
348
El divorcio frente a la entidad municipal
349
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
7. Etapa resolutoria
La conforma el pronunciamiento que declara la separacin conven-
cional y luego, previa solicitud de cualquiera de los cnyuges, la emi-
sin de la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial.
La norma seala que de producirse la ratificacin se declarar la
separacin convencional mediante la resolucin de alcalda respectiva,
la misma que debe expedirse en un plazo no mayor de cinco das.
En lo que respecta al plazo de conversin de separacin de cuerpos
en divorcio, tanto la Ley N 29227 en su artculo 7 como su Reglamento,
el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, en su artculo 12, establece que
transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial.
Existe una seria contradiccin entre la norma, su reglamento y las
modificatorias del Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sobre el
cmputo del plazo de conversin.
En las disposiciones modificatorias que recoge la Ley N 29227,
se lee que en lo que respecta al artculo 354 del Cdigo Civil, el plazo
de conversin se contabiliza desde notificada la resolucin de alcalda,
lo mismo se establece en el artculo 580 del Cdigo Civil, al establecer
que procede la solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de
transcurridos dos meses de notificada la resolucin del alcalda; sin em-
bargo de estas precisiones legales, la norma y el reglamento den clara
contravencin a sus propias disposiciones modificatorias establecen que
proceder la solicitud de disolucin de vnculo matrimonial transcurri-
dos dos meses de la emisin de la resolucin de alcalda.
El acto de notificacin constituye una garanta del debido procedi-
miento. En ese sentido, resulta inminente y fundamental que se modifi-
que la norma y el reglamento a fin de que se establezca que el cmpu-
to de dicho plazo de conversin se inicia a partir de la notificacin de
acto administrativo que declara la separacin convencional y no como
350
El divorcio frente a la entidad municipal
(18) ANDJAR MORENO, Jorge. Divorcio rpido en sede municipal. Necesidad de una
urgente reforma y aclaracin. En: Actualidad Jurdica. N 201, Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2010, p. 95.
351
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
COMENTARIOS FINALES
Es innegable que la norma en comentario, ofrece una solucin para
quienes en la mayora de los casos, buscan regularizar una situacin de
hecho que quizs se haya venido dilatando en el tiempo por el desalen-
tador panorama de un desgastador trnsito judicial, pero se brinda real-
mente una solucin aquel segmento no menos importante de la ciuda-
dana que recurre al denominado procedimiento de divorcio rpido por
una crisis matrimonial.
La incorporacin en el procedimiento no contencioso de separacin
y divorcio de los mecanismos orientados a preservar la relacin jurdica
matrimonial no tiene porqu ser incompatible a la celeridad y simplifica-
cin incuestionablemente alcanzadas, soslayar figuras jurdicas como el
de la conciliacin significa divergir del precepto constitucional relativo
a los principios de proteccin de la familia y promocin del matrimonio.
Lo mismo, no haber previsto figuras como la reconciliacin(19) y
revocacin(20) estipuladas en los artculos 346 del Cdigo Civil y 578
352
El divorcio frente a la entidad municipal
del Cdigo Procesal Civil, pues adems de negarle a las partes la posi-
bilidad que de modo libre y voluntario reconsideren su posicin inicial,
haciendo cesar la situacin jurdica de separacin, torna en incompati-
ble la norma con el modelo garantista de proteccin de estos institutos
fundamentales; es simple, estas omisiones e imprecisiones en la ley, son
opuestas a lo que se conoce con la denominacin de garantismo proce-
sal aquel precepto que impone que toda ley (con minscula) no pueda
supraponerse a la Ley (con mayscula) de la Constitucin.
En un Estado constitucional de derecho en donde el principio de
constitucionalidad es el que somete a la ciudadana, jueces y adminis-
tracin, el legislador no es omnipotente en el sentido que las leyes que
produce sean vlidas porque se encuentren vigentes, sino que lo son, si
aquellas son coherentes con los principios constitucionales, aqu cobra
relevancia la significacin hoy adquirida por el derecho a un debido pro-
ceso, derecho fundamental que ha superado desde hace mucho la barrera
de lo jurisdiccional, as, nuestro Tribunal Constitucional ha explicitado
los alcances y derechos que componen este debido proceso en el mbi-
to del procedimiento administrativo: () el debido Proceso Adminis-
trativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Adminis-
tracin Pblica de todos aquellos principios y derechos invocables en el
mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el
artculo 139 de la Constitucin del Estado(21).
La defensa de la constitucionalidad de las leyes no es una prerroga-
tiva, sino un deber que nos involucra a todos, incluidos los funcionarios
y servidores pblicos para quienes el Estado debe procurar los meca-
nismos idneos que hagan posible la defensa objetiva del debido pro-
ceso en los diversos escenarios de los procedimientos administrativos.
El artculo 6 de la Ley N 29227 y el artculo 12 de su Reglamento
el D.S N 009-2008-JUS, prevn la realizacin de una audiencia nica,
353
Doris Azarmaveht Garca Cilloniz
354
El divorcio frente a la entidad municipal
(23) Citado por SUREZ GAMARRA, Sal. Cdigo Civil comentado. Tomo II, Derecho de
Familia (primera parte), Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2003, p. 627.
355
El divorcio en el Per y Espaa
INTRODUCCIN
La rama del Derecho peruano referida a la familia es una de las ra-
mas ms conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada
de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, con-
servadora y delicada, es la rama que mayor revisin merece.
La regulacin del divorcio que contiene nuestro Cdigo Civil poco
ha cambiado en los ltimos ochenta aos. Como es de esperar, ello se
refleja en la falta de adaptacin a los principios constitucionales impe-
rantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personali-
dad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepcin de la perso-
na como fin y no como medio.
Desde la ltima gran modificacin, que consisti en la introduccin
de la separacin de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez
aos. Se constata, con la simple revisin de un expediente de divorcio
cualquiera, que esa modificacin no respondi a las expectativas que
sobre ella se posaron.
(*) Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara. Con estudios de maestra en Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Contratos y Daos
por la Universidad de Salamanca-Espaa.
357
ngel A. Calisaya Mrquez
358
El divorcio en el Per y Espaa
1. Generalidades
En el presente captulo utilizaremos como pretexto el derecho posi-
tivo espaol y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el
divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los men-
cionados ordenamientos.
Es as que resulta necesario, antes de ingresar al anlisis compara-
tivo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mau-
ricio Luis Mizrahi(1):
Catlogo
Divorcio causal
- Formulacin
sancin genrica
Por peticin de
Con ambos cnyuges
expresin de Sistema
causa cerrado Por peticin
(causados) unilateral
Divorcio
-
Tipos remedio Por peticin
de de ambos
divorcio Sistema cnyuges
abierto
Por peticin
unilateral
Por peticin
Sin expresin de ambos cnyuges
de causa
(incausados) Por peticin
unilateral
(1) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2001,
p. 191.
359
ngel A. Calisaya Mrquez
2. Delimitacin de concepto
Previamente debemos determinar claramente si es que los ordena-
mientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma
voz de divorcio el mismo instituto.
Ello en vista de que el trmino divorcio puede referirse tanto al
vincular (conocido tambin como absoluto) como al personal (denomi-
nado en la dogmtica como relativo). Por medio del primero lo que se
disuelve es el vnculo jurdico creado por el matrimonio; mientras que el
segundo se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin que
ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial(2) no supone la extincin
del matrimonio, sino, la suspensin de alguno de sus efectos, principal-
mente de la vida en comn(3).
El Cdigo Civil espaol en su artculo 85 nos indica cules son los
supuestos de disolucin del matrimonio: El matrimonio se disuelve,
sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.
Mientras que el legislador peruano ha sido ms escueto al indicar en el ar-
tculo 348 lo siguiente: El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.
En primer trmino se puede apreciar la sobreabundancia de detalles
en la que incurre el legislador espaol al establecer que el matrimonio se
(2) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 470.
(3) MONJE, Oscar. Compendio de Derecho de familia. Dykinson, Madrid, 2000, p. 67.
360
El divorcio en el Per y Espaa
(4) VARSI, Enrique. Divorcio, f liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 4.
361
ngel A. Calisaya Mrquez
362
El divorcio en el Per y Espaa
(5) Ibdem, p. 23. Adems agrega: Las causales tienen caracteres especiales: son de orden
pblico; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad
imputabilidad, invocabilidad, no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia a
hechos posteriores al divorcio y el de la no absorcin de una causal por otra.
363
ngel A. Calisaya Mrquez
(6) Cfr. Ibdem, p. 8. Lo afirmado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento
que se escribi el libro citado, ya exista el divorcio incausado unilateral en Suecia desde
el ao 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al re-
ferirse al divorcio unilateral incausado: No deber interpretarse segn peyorativamente
se ha insistido como un retroceso al repudio de la antigedad sino, antes bien, implicar
un encuadre legal que permita remover los ltimos escollos para lograr una autntica
dignificacin jurdica del matrimonio contemporneo. MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit.,
p. 227.
364
El divorcio en el Per y Espaa
a) Divorcio sancin
El divorcio sancin se concepta como el castigo que debe recibir
el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio, fundndose
en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales impu-
tables a uno o ambos cnyuges(7). Se deber buscar un cnyuge culpa-
ble, quien en razn de su conducta antijurdica y violatoria de deberes
conyugales deber recibir ciertos castigos como la prdida del derecho
alimentario (artculo 350 del Cdigo Civil peruano) y la prdida de ga-
nanciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352 del Cdigo
Civil peruano). Este tipo de divorcio se consagra en los primeros 10 in-
cisos del artculo 333 de dicho cdigo.
Notamos claramente que el divorcio sancin se distancia del divorcio
incausado positivizado en el Derecho espaol, ya que para la configura-
cin del divorcio sancin necesariamente se deber indagar en efecto si
la causa imputada por un cnyuge al otro resulta fundada. Cosa distinta
sucede en el contexto del divorcio incausado donde no es necesario im-
putar ninguna causa, la mera voluntad de uno de los cnyuges ser su-
ficiente para disolver el matrimonio, adems resulta irrelevante la bs-
queda de un cnyuge culpable o inocente.
Estas dos posiciones, dentro del espectro divorcista resultan sien-
do las ms extremas. Por un lado el divorcio sancin, regulado en el or-
denamiento peruano, tiene como premisa ideolgica el hecho de que el
divorcio es una situacin excepcional, y que el matrimonio debe pre-
valecer por el inters social involucrado en el matrimonio, por ello el
legislador tiene la facultad de establecer las causas inculpatorias o sub-
jetivas que afecten gravemente la relacin conyugal y que legitimen la
disolucin del vnculo. Mientras que el divorcio incausado, regulado en
el ordenamiento espaol, tiene como base axiolgica la autonoma de
la voluntad y el libre desarrollo de la persona, en donde el Estado no
(7) PERALTA, Javier. Derecho de familia en el Cdigo Civil. Cuarta edicin, Idemsa, Lima,
2008, p. 348.
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b) Divorcio remedio
Mediante Ley N 27495 del 7 de julio de 2001, hace ya 12 aos, se
introdujeron dos importantes causales en nuestro rgimen de disolucin
del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporacin deci-
dida a nuestro ordenamiento jurdico de la doctrina del divorcio remedio.
Por un lado, en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano
se contempla la imposibilidad de hacer vida en comn que enarbola la
subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y
en el inciso 12 del mismo artculo se contempla una causal objetiva de
separacin de hecho.
Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divor-
cio incausado.
(8) DEZ-PICAZO, Luis et l. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Tecnos, Madrid, 2001,
pp. 115-116.
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(11) Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de marzo de 2003. En: MORILLAS,
Marta. El divorcio y su excepcin temporal desde un anlisis dogmtico y comparado
conforme a los contenidos del artculo 86 del Cdigo Civil. Universidad de Granada,
Granada, 2008, p. 42.
(12) MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 203: Habitualmente rige en las legislaciones contem-
porneas una suerte de presuncin legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando
la solicitud de divorcio es formulada por ambos cnyuges, o si, peticionado por uno de
ellos, es aceptado por el otro.
(13) CANTUARIAS, Fernando. El divorcio: Sancin o remedio?. En: Themis. N 18, 1991,
p. 70.
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(17) QUISPE, David. El nuevo rgimen familiar peruano. Cultural Cuzco, Cuzco, 2002,
pp. 112-113
(18) Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004. En: MORILLAS,
Marta. Ob. cit., p. 153.
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(20) ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edicin, Rodhas, Lima, 2008, p. 190.
(21) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 190.
(22) Cfr. MORILLAS, Marta. Ob. cit., pp. 108-109.
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(23) Artculo 349 del Cdigo Civil peruano: Puede demandarse el divorcio por las causales
sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. Recordemos que la separacin conven-
cional se encuentra regulada en el inciso 13 del artculo 333.
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(25) Artculo 332 del Cdigo Procesal Civil peruano: El juez declara improcedente el alla-
namiento y ordena la continuacin del proceso cuando: (...) 5. El conflicto de intereses
comprende derechos indisponibles.
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dice que este: Mantiene una intensa lnea de conectividad con el orde-
namiento jurdico espaol en aras de evolucionar, aunque con algunas
diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito
que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede admi-
nistrativa que en nuestro pas (Espaa) llevara a una enorme controver-
sia pero que con el tiempo probablemente acogeremos(26).
Mencin aparte merece el tema del convenio regulador que es ele-
mento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que
se materializa claramente la vocacin autodeterminativa de los cnyu-
ges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia,
liquidacin del rgimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin
embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va a tener
que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden.
1. Nota preliminar
He considerado necesario analizar en este apartado algunas de las
implicancias constitucionales que acarrea una regulacin de la naturale-
za planteada. Y es que resulta impensable en el actual estado de nuestra
evolucin jurdica no someter a la lupa constitucional cualquier modi-
ficacin que se pretenda introducir, con el fin de advertir incompatibili-
dades con los cimientos de nuestro ordenamiento.
Para realizar este anlisis recurrir al Derecho comparado. Con es-
pecial referencia a Espaa, en donde la discusin constitucional tambin
fue un tema que estuvo en el tapete a la hora de introducir el divorcio
incausado en su sistema jurdico.
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(31) VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de familia. Normas Legales, Trujillo, 2003,
p. 42.
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(32) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 24. Tambin: PERALTA, Jos. Ob. cit., p. 100.
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CONCLUSIONES
1. Los sistemas de disolucin del vnculo matrimonial en el Per y en
Espaa difieren, en el sentido de que en el Per se regulan causas
de divorcio remedio y divorcio sancin, mientras que en Espaa la
nica causa o motivo para instar el divorcio es la mera voluntad
de los cnyuges.
2. A pesar de la diferencia antes anotada, podemos considerar que el
divorcio quiebra (imposibilidad de hacer vida en comn, regulado
en el Per de manera imperfecta) puede ser entendido como un paso
previo al divorcio incausado. Si revisamos la experiencia espaola,
fue ese el iter que sigui la evolucin legislativa del ordenamiento
jurdico espaol.
3. El divorcio en el Per y en Espaa coinciden en cuanto ambos re-
gulan un tipo de divorcio incausado. Me refiero al divorcio con-
sensual. En el Per si bien se ha entendido que este es un tipo de
divorcio remedio, ha quedado claro que es la voluntad de los cn-
yuges la que prima.
4. Tanto el Per como Espaa tienen en sus respectivas constitucio-
nes mandatos similares respecto a las causas del divorcio, libre
desarrollo de la personalidad y derecho fundamental a la intimi-
dad familiar, e intimidad familiar que como hemos visto todos
esos preceptos constitucionales son compatibles con el divorcio
incausado.
5. En lo que difieren ambos ordenamientos es en el principio de pro-
mocin del matrimonio contenido en la Constitucin peruana, que
como hemos visto no es obstculo para la configuracin de un di-
vorcio incausado, sino ms bien que incluso puede potenciarlo.
386
El divorcio en el Per y Espaa
BIBLIOGRAFA
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2003 La familia vista a la luz de la Constitucin y los derechos
fundamentales: aproximacin a un anlisis crtico de las
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La separacin y el divorcio en Espaa tras la
reforma del Cdigo Civil por Ley 15/2005,
de 8 de julio
La supresin de las causas
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La Constitucin espaola de 1978 contiene en su artculo 32 un
mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cn-
yuges con plena igualdad jurdica, as como las causas de separacin y
disolucin del matrimonio y sus efectos.
En desarrollo de tal mandato, se aprueba la Ley 30/1981, de 7 de ju-
lio que, vino a romper con cincuenta aos de tradicin antidivorcista en
Espaa, e hizo extensivo el divorcio a todo matrimonio sea cual fuera
la forma y el tiempo de su celebracin, sin perjuicio de que se tratase
de matrimonio cannico, pues, de no admitirse en este sentido, se po-
dra ir en contra de ciertos principios constitucionales, como los de no
discriminacin por razn de la religin (artculo 14 de la Constitucin
espaola), de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado (artculo
16 de la Constitucin espaola).
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aquellos casos en los que los cnyuges, por las razones que les asistan,
decidan no optar por la disolucin de su matrimonio.
En suma, la separacin y el divorcio se conciben como dos opciones,
a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su
vida en comn. De este modo, se refuerza el principio de libertad de los
cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia
como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos cnyuges.
As pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin
del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el deman-
dado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el
Juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales. Para la
interposicin de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan
transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, salvo que
el inters de los hijos o del cnyuge demandante justifique la suspen-
sin o disolucin de la convivencia con antelacin, y que en ella se haga
solicitud y propuesta de las medidas que, hayan de regular los efectos
derivados de la separacin.
Se pretende as que el demandado no solo conteste a las medidas
solicitadas por el demandante, sino que tambin tenga la oportunidad
de proponer las que considere ms convenientes, y que, en definitiva, el
juez pueda propiciar que los cnyuges lleguen a un acuerdo respecto de
todas o el mayor nmero de ellas.
De esta forma, las partes pueden pedir, en cualquier momento, al
juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la media-
cin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas
objeto de litigio.
La intervencin judicial debe reservarse para cuando haya sido im-
posible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los in-
tereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cnyuges, y
las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificacin. Solo
en estos casos deber dictar una resolucin en la que imponga las me-
didas que, sean precisas.
La Ley prev, junto a la anterior posibilidad, que ambos cnyuges
soliciten conjuntamente la separacin o el divorcio. En este caso, los
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requisitos que deben concurrir, as como los trmites procesales que de-
bern seguirse, son prcticamente coincidentes con los vigentes hasta
ahora, pues solo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que,
prudentemente debe mediar entre la celebracin del matrimonio y la
solicitud de divorcio. Por lo dems, las partes, necesariamente, deben
acompaar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redacta-
da de conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo Civil.
Ahora bien, esta reforma legislativa tambin se ocupa de determina-
das cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y
custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo principal finalidad,
es procurar la mejor realizacin de su beneficio e inters, y hacer que
ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos con-
tina, a pesar de la separacin o el divorcio, y que la nueva situacin les
exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisin de los pa-
dres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se pre-
v expresamente que, puedan acordar en el convenio regulador que, el
ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de
forma compartida. Tambin el juez, en los procesos incoados a instancia
de uno solo de los cnyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes,
puede adoptar una decisin con ese contenido.
En consecuencia, con el fin de reducir las secuelas derivadas de una
separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, y mante-
ner la comunicacin y el dilogo de los padres con sus hijos, y en espe-
cial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se establece
la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los
litigios familiares por va de mutuo acuerdo con la intervencin de un
mediador, imparcial y neutral.
Frente al antiguo modelo de la separacin-sancin, en el que la cul-
pabilidad del cnyuge justificaba que este quedase alejado de los hijos,
de forma que, al amparo de la Ley 30/1981, de modo objetivamente in-
comprensible, se haba desarrollado una prctica, que materialmente
impeda en muchos casos que, tras la separacin o el divorcio, los hijos
pudieran continuar teniendo una relacin fluida con ambos progenitores.
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la parte demandante solo tendr que declarar por escrito que, su matri-
monio est roto (statement or marital breakdown), si bien concede a las
partes un periodo de reflexin sobre la posibilidad de salvar su matri-
monio, mediante una simple declaracin escrita que, dura nueve meses,
dictndose a continuacin sentencia. De forma que, en el sistema brit-
nico bastar una simple declaracin escrita de los cnyuges alegando la
destruccin del matrimonio sin remisin, para conseguir que se declare
el divorcio consensual por la autoridad municipal, sin necesidad de acu-
dir a un procedimiento judicial.
(1) Dispone el artculo 68 que: Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas
y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a
su cargo.
(2) El artculo 81 seala que: Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea
la forma de celebracin del matrimonio: 1. A peticin de ambos cnyuges o de uno con
el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del ma-
trimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artculo 90 de este Cdigo. 2. A peticin de uno solo de los cnyuges, una
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vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el trans-
curso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia
de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de
los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separacin.
Y el artculo 84 seala que: La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin
y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern
ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio.
(3) El artculo 82 que con la reforma queda sin contenido, dispona: Son causas de separacin:
1. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o
vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales.
No podr invocarse como causa de infidelidad conyugal si existe previa separacin de
hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.
2. Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o
respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el hogar familiar.
3. La condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos.
4. El alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que el inters
del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la convivencia.
5. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consenti-
do. Se entender libremente prestado este consentimiento cuando un cnyuge requiriese
fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias
de ello, y este no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho
o pidiese la separacin o las medidas provisionales a que se refiere el artculo 103, en el
plazo de seis meses a partir del citado requerimiento.
6. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos.
7. Cualquiera de las causas de divorcio en los trminos previstos en los nmeros 3, 4 y
5 del artculo 86.
(4) El artculo 87 que queda sin contenido con la reforma, establece que: El cese efectivo de la
convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible
con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando
ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o
al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el
proceso de separacin o de divorcio correspondiente.
La interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a
motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga.
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(5) PASTOR VITA FCO. J. Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Cdigo
Civil en materia de separacin y divorcio. En: Revista de Derecho de Familia. N 28,
julio-setiembre de 2005, p. 38.
(6) REQUERO, J.L. Reformas del Cdigo Civil al servicio de una empresa ideolgica. En:
Actualidad Jurdica. N 655, Aranzadi, 3 de febrero de 2005, p. 6.
(7) El artculo 92 dispone que: 1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los
padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la edu-
cacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos.
3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el juez podr decidir, en bene-
ficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cnyuges.
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el juez deber recabar
informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a peticin del fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la compa-
recencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y
con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.
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del menor, por lo que se sigue el criterio del artculo 156 del Cdigo
Civil, segn el cual, a falta de pacto entre los cnyuges, la custodia co-
rresponder al progenitor con el que convivan, lo que se habr determi-
nado en el auto de medidas provisionales y, posteriormente, en la propia
sentencia definitiva.
V. LA PENSIN COMPENSATORIA
Se da una nueva redaccin al artculo 97 del Cdigo Civil, refor-
zando la autonoma privada de los cnyuges en la fijacin del quntum
compensatorio y en la determinacin del tiempo de duracin del derecho
a la pensin. Ello enlaza con la naturaleza compensatoria que se atribuye
a la pensin que uno de los cnyuges debe abonar al otro(8).
En la nueva regulacin de la pensin, se precisa que para que naz-
ca el derecho a percibirla, es necesario la previa existencia de un ma-
trimonio y que en el momento de tener lugar la ruptura matrimonial, se
produzca una situacin de desequilibrio en un doble sentido: subjetivo
(de un cnyuge a otro) y objetivo (estableciendo una comparacin de la
situacin econmica de los cnyuges en el momento de acaecer la rup-
tura matrimonial con respecto a la situacin que tena con anterioridad
a la crisis matrimonial). En definitiva, ha de acreditarse una situacin
de desequilibrio perjudicial para uno de los cnyuges el beneficiario
del derecho a la pensin, en relacin con el otro cnyuge y al status de
vida que, tena con anterioridad a la ruptura matrimonial.
Por otra parte, otras de las novedades de la nueva regulacin en re-
lacin con la pensin compensatoria es la de su carcter temporal. As,
al regular las diversas formas de pago de la misma, se establece que tal
pensin podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefini-
do, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regu-
lador o en la sentencia de separacin o divorcio.
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(10) PASTOR VITA FCO, J. Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Cdigo
Civil en materia de separacin y divorcio. Ob. cit., p. 55.
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Segunda parte
JURISPRUDENCIA
Tercer Pleno Casatorio: Indemnizacin en caso de se-
paracin de cuerpos y divorcio
En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de
separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econ-
mica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as
como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A
del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de of cio sealar una
indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar
la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-
mente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle.
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos
mil once los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la si-
guiente sentencia, conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha
quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor aboga-
do de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en
417
Jurisprudencia
calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue
la causa, de los actuados, resulta:
I. DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la
Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como apare-
ce del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue
calificada y admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme al
Cdigo Procesal Civil, as aparece del auto del veintids de noviembre del dos
mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo:
1. Demanda
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de
hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo
matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para
con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco
el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; pro-
crearon cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Midan, nacidos: el 15 de fe-
brero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de
1991, respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no
obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la fa-
milia, especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal
como aparece de la sentencia de alimentos recada en el Expediente N 177-
1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn, que impo-
ne un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adn,
James Ren, Robert y Midan; y siendo estos dos ltimos menores de edad, so-
licita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a su favor.
Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien suscep-
tible de particin.
418
Jurisprudencia
3.1. Contestacin
La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir,
desde que tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le
insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de
caf en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar la
carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus es-
tudios, pero el actor siempre le peda ms y ms, ya sea para la confeccin del
terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio, alimentacin, alquiler del
cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remita.
Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer,
razn por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para
ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde entonces
el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio
orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el
contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza de aquellos, siendo
que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza
para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Ren quien se educa en
el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que est preparndose en la aca-
demia, y de Minan que cursa el cuarto ao de secundaria. Por tal motivo, solicita
que subsista la pensin alimenticia a su favor.
3.2. Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao
moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y perjui-
cios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como
sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cn-
yuge para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, mien-
tras ella sigui trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba
con abandonarla y afirmaba que tena otras mujeres que podan mantenerlo, y
por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero
de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso via-
jar a Juliaca el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la
Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz,
al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los dems
profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico
y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaa a la deman-
da. Luego se enter que la razn de los golpes fue porque el demandante haba
dicho a todos que era soltero y no tena ningn compromiso. Lo cierto es que l
419
Jurisprudencia
no quera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido,
pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e inclu-
so el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa.
Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio,
como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para
construccin, fueron vendidas por el demandante, adems de que se llev el di-
nero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejndola en el ms completo abando-
no moral y material.
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor
de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente,
la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una
tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
420
Jurisprudencia
(1) De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de
octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida
por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de
1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas
18 de diciembre de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio
de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor
de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de
junio de 1985.
421
Jurisprudencia
(2) A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra
el demandante por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997.
A fojas 74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn-Juliaca,
su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato
fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de
Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas
sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao.
A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la
denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De
fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la
denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos fsicos
y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia
penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante.
A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del po-
litraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico Legal de fecha 6
de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto
contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993,
12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes
lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes
que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.
422
Jurisprudencia
(3) De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro
hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro
preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San
Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada,
y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.
423
Jurisprudencia
424
Jurisprudencia
425
Jurisprudencia
III. CONSIDERANDO
(4) En este proceso, el juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos
cnyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento
con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No
obstante, la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin
de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado
diversas acciones contra su cnyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera
tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.
(5) Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el juez de la causa estableci que no era
posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin
cierta y deliberada de ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn; mientras que
para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa
lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e
injustificada el proyecto de vida que este se haba trazado.
(6) En este proceso en particular, el juez de primera instancia refiri que al no haberse acre-
ditado cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede verificar
la existencia del cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado
Superior estableci que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin
de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la sentencia.
(7) BENDA, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edicin,
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss.
426
Jurisprudencia
(8) Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes:
soberana popular, creacin del derecho por intervencin o representacin de los gober-
nados, predominio del consenso sobre la coercin en la gestin de las decisiones polticas
fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder, in-
dependencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos
sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de
alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas
y relativizacin de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo
Social, tercera edicin, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires,
2000, pp. 44 y 45.
(9) VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.
(10) Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es demo-
crtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio
de la separacin de poderes.
427
Jurisprudencia
(11) Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y sociales S.A.,
Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.
(12) Ob. cit., p. 202.
(13) La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir
los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como
la cabal realizacin del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la
Constitucin democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) establecen lmites al
ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y efectividad de las libertades
y los derechos fundamentales.
(14) HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hedor Fix-Fierro, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, p. 225.
428
Jurisprudencia
429
Jurisprudencia
430
Jurisprudencia
(21) Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha
sealado: Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil
o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica, nosotros
nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la ntima relacin que tiene
con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII,
Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 29.
(22) Cfr. BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 84.
(23) MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibdem.
(24) Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del
proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza,
religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecten el desarrollo o resultado
del proceso.
431
Jurisprudencia
(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son
iguales, y se d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas dife-
renciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un
trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte,
la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las
personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo
103).
432
Jurisprudencia
imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalis-
mos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como ltima
ratio.
12. La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importan-
cia que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta
razn se postula el carcter instrumental del Derecho Procesal respecto del dere-
cho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material in-
fluye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada es-
tructura a cada tipo de proceso; asimismo, la naturaleza de la situacin material
y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el
comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con
su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran
una situacin o relacin jurdica material, que va a servir de base para la activi-
dad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia(26).
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diver-
sas reas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y
desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso
de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por
un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro
lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos
aquellos derechos.
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascien-
den los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no
puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los
poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de
ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes
derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen
al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos
por el ordenamiento jurdico(27).
(26) Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccio-
nal. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios, Librera Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Per,
2008, p. 163.
(27) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, De-
recho de Familia y sucesiones. 7a edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid,
2001, p. 43.
433
Jurisprudencia
(28) Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edicin, Ediar, Buenos
Aires, 2005, p. 385.
(29) Citado por BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos
Aires, 2003, pp. 45 y 46.
(30) GOZAINI, Osvaldo A. Ibdem, p. 387.
(31) Cfr. MORELLO Augusto, citado por PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios
y fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 268.
(32) Morello y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273.
434
Jurisprudencia
(33) Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit cuna al interior de
los juzgados y dems instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no solo
un anlisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino tambin la posibilidad de
revisar el conflicto en s mismo. En: BERMDEZ TAPIA, Manuel. Elementos a tener
presente en los procesos de divorcio por causal. JUS Jurisprudencia. N 8, Lima, agosto,
2008, p. 40.
(34) MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edicin ampliada, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99.
435
Jurisprudencia
436
Jurisprudencia
(separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin legal (art. 483 del
Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, sus-
pensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las
dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus
hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensin principal(36).
En consecuencia, el juez de familia est facultado, en principio, para integrar
la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y
en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controverti-
dos. Particularmente tambin podr integrar como punto controvertido la indem-
nizacin o alternativamente la adjudicacin preferente de un bien de la sociedad
de gananciales, como se analizar ms adelante.
19. Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del
principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la l-
tima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo N 1070, dispone
que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas
hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est expresa-
mente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda.
(36) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Sujetos del proceso civil. 1a edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, pp. 352 y 353.
437
Jurisprudencia
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que
el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como conse-
cuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son
la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria
potestad, entre otros.
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incum-
plimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directa-
mente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el juez califica ne-
gativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia
de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que se-
ran distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables(37).
Tambin respecto de esta causal, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln han se-
alado que: De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos an-
tijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido
constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de este, mediante el
ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces es-
candalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues de la vida conyu-
gal. (...) En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos que entraan
incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal, que
son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares(38).
438
Jurisprudencia
Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge
acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausen-
cia de cario o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separa-
cin judicial o el divorcio(40); de all que se ha dado a denominarla como la tesis
de la frustracin de la finalidad social del instituto, que coincide con la impo-
sibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fraca-
so razonablemente irreparable del matrimonio(41). Ante tal perspectiva, podemos
subclasificar(42) al divorcio remedio en:
A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados
bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin.
B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una
causal potestativa descrita expresamente por el legislador (nmerus
clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una si-
tuacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial
(nmerus apertus).
439
Jurisprudencia
(43) Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor
cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indaga-
cin de culpas. Al respecto ha sealado: En los ltimos aos, en Europa occidental y
en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus
ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la
irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la
posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro,
en otros a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos Estados
norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas
(Ob. cit., p. 426).
440
Jurisprudencia
(44) BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-
332. Vase tambin: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Derecho de Familia. San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523.
(45) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de
cuerpos en la jurisprudencia civil. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 15-19.
(46) Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sea-
ladas en el artculo 333, incisos del 1 al 12.
(47) Artculo 333: Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando
la 1 duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
\ toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, im-
puesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio.
(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especificamente enunciadas en una
norma material no son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al
441
Jurisprudencia
otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los
deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr. BOSSERT, GUSTAVO
A. y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin
no es correcta, pues estima que: la calificacin de injurias graves queda reservada para
los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las
dems causales previstas. (BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 439).
(49) ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, cuarta edicin ac-
tualizada y ampliada, primera reimpresin, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires, 2002, p. 76.
442
Jurisprudencia
en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales
que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo matri-
monial, el cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia
del Derecho Cannico en nuestra legislacin.
No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes
Ns 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento
y se aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley N 7894 por
la cual se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas
fueron mantenidas con promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el r-
gimen del divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsi-
ca o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el aban-
dono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustifica-
do de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, en-
fermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito do-
loso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebracin
del matrimonio.
(50) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, f liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 41.
(51) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex P. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211.
443
Jurisprudencia
444
Jurisprudencia
(52) Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 3854-2009 (Lima),
publicada el 28 de febrero del 2011, ha sealado que: En la Primera Disposicin Com-
plementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;
por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el
plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal;
razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin
nmero dos mil doscientos noventa y cuatro-dos mil cinco (Lima). En el caso de autos,
la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el
ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el
uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo
establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado.
445
Jurisprudencia
(53) ESPINOZA ESPINN, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil peruano de 1984. 2a edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2005, pp. 153 y 154. Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta
referencia al tiempo transcurrido en la separacin de hecho, preexistente a la vigencia de
la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroacti-
vidad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la
norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones
jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la
norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la
existencia de la norma, demuestra que se est frente a un caso de aplicacin inmediata de
la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Dik, Portal de
Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per: <http://dike.
ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>.
446
Jurisprudencia
(54) AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258.
(55) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separacin de hecho entre cnyuges. Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.
(56) Entre otros, la Casacin N 1120-2002-Puno y la Casacin N 784-2005-Lima, ambas
expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente,
en la Casacin N 157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha esta-
blecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula la causal de separacin
de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y
de la vida en comn que tienen los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por
decisin mutua o unilateral, sin que exista una decisin judicial previa.
447
Jurisprudencia
(57) Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, en la Casacin N 157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha esta-
blecido que: Este deber, llamado tambin deber de cohabitacin, significa la obligacin
que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado
de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra
forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la
obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo.
(58) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117 y 118.
Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sea-
lando que: (...) se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se
configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes.
Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en
tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia
espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales
de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho:
Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Ob. cit., p. 6). En la misma tnica: CHVEZ DE LA
PEA, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin dineraria por concepto de
indemnizacin en las procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho. En: JUS
Doctrina y Prctica. N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
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Jurisprudencia
449
Jurisprudencia
(62) Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que estas son
imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los
trminos de caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho
como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque subor-
dinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de
estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un
imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente,
con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin
para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se
ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el
estado, ya consolidado. En: Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95 y 96.
(63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia
argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin
del hogar o separacin fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide volun-
tariamente su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un cnyuge
450
Jurisprudencia
desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr. Derecho
Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 98 y 99).
(64) En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
en la Casacin N 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al sealar que:
(...) debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya
habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges:
por el contrario, se trata de una situacin tctica que tanto puede resultar del abandono
unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.
(65) Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y divorcio.
1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 82.
(66) Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
(67) Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a
las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, mo-
difica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos dos ltimos casos a una
nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que sea imprescindible la
intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs
451
Jurisprudencia
lgico afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de
la sentencia respectiva.
43. El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la
disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los
deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad
y asistencia mutua. Se incluye, adems, el cese del derecho de la mujer a llevar
el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo Civil).
Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo
345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o san-
cionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total
para quien promovi o dio lugar a la separacin, (...) por cuanto de no ser as se
incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La
solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyu-
ge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligacio-
nes conyugales y familiares(68).
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta cau-
sal especfica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus
hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor
anlisis ms adelante.
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del
cnyuge o de los hijos; por lo tanto, no es de aplicacin inmediata a la
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obliga-
cin alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del ar-
tculo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable solo al divorcio-sancin;
estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia
en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el
452
Jurisprudencia
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la
causal de separacin de hecho, los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por
partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el
cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a
la duracin de la separacin (artculo 324).
b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales
que procedan de los bienes del otro (artculo 352).
c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden (artculo 343).
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de se-
paracin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil
adems los siguientes efectos:
a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa espe-
cfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se en-
cargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una
tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo po-
sible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos
cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan
a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los hijos meno-
res de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine
otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la
patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejerci-
cio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta le-
galmente impedido (artculo 340).
(69) En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia en la Casacin N 4057-2009-Hunuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha
expresado: Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los
cnyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de
hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria
entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede
subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la
separacin. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado es-
tuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios,
conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo Civil.
453
Jurisprudencia
8.1. Concepto
48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de
responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que re-
posa esencialmente en la denominada compensacin econmica, llamada tam-
bin pensin compensatoria.
Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala,
concibe a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmen-
te en forma de renta peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabili-
dad, al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio
se encuentre debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o con-
figuradoras de la vida matrimonial en una situacin econmica desfavorable
en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el
matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las con-
diciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida conyugal(70).
Sin embargo, esta nocin se refiere a la compensacin que se fija en el divorcio
tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestacin se
impone, segn se dice, al margen de toda responsabilidad.
49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal
de separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede
demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la
separacin de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para
el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudica-
cin de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge
(70) La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial
consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.
454
Jurisprudencia
455
Jurisprudencia
456
Jurisprudencia
(74) Cfr. VIDAL OLIVARES, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del
matrimonio civil Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?, vase
el texto en el siguiente enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asi-
mismo, Cfr. LVARO VALVERDE, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada
indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss.
(75) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9.
(76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes:
a) la antijuridicidad, b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho,
d) factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Cfr. BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil. Octava edicin ampliada y
actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss.
(77) Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, resolvi la Casacin N 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010,
en la que sostiene: Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la
responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico
familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin
de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio
a otro.
(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es impres-
cindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil
extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que
la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la
reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que
es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el
457
Jurisprudencia
hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias
del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en
la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la
comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao debe ser
indemnizado.Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en
el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artculos/responsabilidad_civil_deri-
vada_del_divorcio.pdf>.
(79) La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia. N 5, octubre, 1999,
pp. 40 y 41.
458
Jurisprudencia
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago
peridico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia
sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por
el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudica-
cin adems de la pensin de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge
mencionado.
En el Derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de
la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el Derecho
espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin
indemnizatoria(80).
56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su
disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex
Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de
la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como fundamentos los
criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad
conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe con-
siderarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer funda-
mento solidaridad conyugal consideramos que como la indemnizacin debe
(80) Cfr. VIDAL OLIVARES, lvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo
129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma
correspondiente al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo
270) acuerda la llamada prestacin cornpensatoire en virtud de la cual (...) uno de los
cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en
la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y
jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El
cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene
derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras,
las siguientes circunstancias (...). Asimismo, cfr. ALFARO VALVERDE, Luis Genaro.
El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la
causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N 123, Lima,
diciembre de 2007, pp. 150 y 151.
(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se
halla arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensin de enriquecimiento
sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo
Civil la accin para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido
el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso
concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso
de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems,
de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el
perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido,
2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique
el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin.
459
Jurisprudencia
(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de pro-
teccin del conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de
2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enri-
quecimiento sin causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio
econmico entre las partes. Vase en: PINTO ANDRADE, Cristbal. Efectos patrimoniales
tras la ruptura de las parejas de hecho. Primera edicin, Bosch S.A. Barcelona, 2008,
p. 131.
(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin
N 1914-2009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre de 2010, dej establecido que: Si
bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar
sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin
del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a
su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos
que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del espeso).
460
Jurisprudencia
461
Jurisprudencia
(87) En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges
de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando
expresamente a cualquier indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada.
(88) En la Casacin N 2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido
que: (...) la causal de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho
propio (...).
(89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 241-2009-Ca-
jamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al se-
gundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indemnizacin
que corresponderla por los daos causados por el divorcio por la causal de separacin de
hecho, debe sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de
hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
N 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges
o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio
en la va de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv
462
Jurisprudencia
sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y
probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa res-
pecto de la indemnizacin o adjudicacin(90).
la separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia sobre el
otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras.
(90) Tambin es del mismo parecer ZAPATA JAN, Mara Elena. Los daos derivados del
divorcio o separacin de cuerpos por causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.VV.
Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor
Carlos Fernndez Sessarego. Lima-Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p. 538.
(91) Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura
familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su norma-
tividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como
las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cual-
quiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin asilo ha reconocido
el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente
puede verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental. En: AA.VV. Familia
Monoparental. Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008,
p. 24 y ss.
463
Jurisprudencia
464
Jurisprudencia
465
Jurisprudencia
proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro
cesante, pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, conside-
rando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que
le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas
(...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en
las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la
prdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resulta-
do seguro sino probable no meramente posible dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los he-
chos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue indemnizado
este tipo de dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de
que la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su
cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente sentencia de
fondo implica un principio de satisfaccin(98).
El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso
Loayza Tamayo, expres que la nocin del denominado proyecto de vida con-
cepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa
opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico (...) los preceden-
tes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad
de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al que se ha hecho re-
ferencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artculo 63 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...)(99). No est dems referir
que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances res-
pecto al dao al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfaccin
pblica, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho concep-
to an se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su
contenido y alcances.
70. En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de pro-
yecto de vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efec-
tos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta
muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como
(98) Cfr. GALDS, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida?. En: AA.VV. Persona,
Derecho y libertad. Ob. cit., p. 412.
(99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.
(100) Vase: DIEZ CCEDA, Joel. El darlo a la persona y el daba al proyecto de vida, una
aproximacin a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera
edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, p. 124 y ss.
(101) Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la per-
sona o que el dao a la salud y no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el
dao psquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonoma, porque el
proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone
en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la
persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena. de acuerdo con su ms
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Jurisprudencia
ntima vocacin. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.
(102) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edicin
actualizada y aumentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 181.
(103) Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. En: Cdigo Civil, Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda
edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.
(104) Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es
susceptible de resarcimiento.
(105) Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
(106) Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las con-
secuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro
cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido.
El manto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
dao.
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
(115) En el plano del Derecho Comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado
por el artculo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circuns-
tancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensacin econmica:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su
situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr con-
sistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn
se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para
su efectividad.
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Jurisprudencia
(116) Del mismo criterio es PLCIDO V. Alex. Las causales de divorcio y separacin de
cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 57.
(117) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de
velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. N 67,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2004, p. 54.
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica
que contempla ms adelante el mismo dispositivo (...).
(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso
sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de
indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
(120) STC Exp. N 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.
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Jurisprudencia
84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio intro-
ducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto
en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indem-
nizacin en la demanda o en va reconvencional; por el contrario, ser suficien-
te que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y
que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales he-
chos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128).
Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se anali-
za, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el
de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines
del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defen-
sa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de
emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la
naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de
Estado Democrtico y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contie-
ne un acto de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tu-
tela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin
procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el juez al interpre-
tar la demanda y, en su caso, la contestacin de la demanda, debe determinar la
naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas del demandado, el tipo de
providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas. En consecuencia, l
debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus
respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la pro-
duccin de pruebas y el contenido de una decisin justa.
en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras
actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
(128) El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a
que su vez se encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte
pertinente: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso (...).
(129) En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de
la forma para la bsqueda de una decisin justa, y expresa: Cuando hablamos de flexi-
bilizacin de la congruencia estamos direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en
orden a la valoracin de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas,
que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum:
la bsqueda de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha
sealado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida
no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, voca-
blos o cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia,
al contenido de la demanda, siempre claro est sin desmedro de la defensa en juicio. La
congruencia procesal. 1 edicin, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.
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Jurisprudencia
(130) Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris,
Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104.
(131) La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139, inciso 6) tiene una confi-
guracin legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el
artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble
instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.
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(136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edicin, Editorial
ABC, Bogot, 1988, p. 149.
(137) As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en
la Casacin N 2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a
determinadas conclusiones producto de la valoracin de los hechos y de las pruebas ac-
tuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la recurrente denuncia
que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar
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del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es sufi-
ciente que la parte interesada demandante o demandada haya alegado en pri-
mera instancia hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada
para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin impl-
cita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de de-
fensa de la parte contraria.
96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera ins-
tancia, es necesario precisar lo siguiente:
A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que es-
tudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao
moral, tambin origina un desequilibrio econmico en la demandada,
pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandan-
te se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de l sino
de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en
donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de di-
nero para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio de-
mandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la
demandada tuvo que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro opor-
tunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuer-
zo econmico de la demandada no fue compensado por el actor, pro-
ducindose un evidente desequilibrio econmico; en consecuencia, el
perjuicio a la demandada rebas el dao moral.
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no
solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan
un dao a la persona(139). En el proceso se ha acreditado que la deman-
dada sufri agresiones fsicas y violencia moral, como resulta del acta
de conciliacin de fojas 74, documento privado de transaccin extraju-
dicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento
entre las partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos
en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y mo-
rales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa.
As mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certifica-
dos mdicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corpora-
les sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma pe-
ripalpebral izquierdo en pirmide nasal con desviacin de tabique nasal
(139) Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao
moral, aunque no en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos
conceptos, se ha establecido que el dao a la persona es el gnero y el dao moral es la
especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona;
empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como
sinnimos.
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(140) Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido
un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el
ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento
por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso
de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es
manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con
intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la
confusin a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre daosa, o
cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o
cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede
darse en el curso de la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso).
Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.
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IV. FALLO
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de
la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de
la causa, de conformidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por
don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia
de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la
Sala Civil de San Romn - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.
Segundo. As mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDI-
CIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filia-
cin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y,
en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas pro-
cesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las re-
laciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte per-
judicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43
de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamen-
te, la proteccin especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y
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I. ASUNTO
Que, viene en consulta la sentencia nmero doscientos nueve, emitida por
resolucin nmero veintisis, de fecha veintisis de julio del ao dos mil once,
obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve, en el extremo
que declara disuelto el vnculo matrimonial, tal como lo prev el artculo 359 del
Cdigo Civil, que establece que si no se apela la sentencia que declara el divor-
cio esta ser consultada.
II. ANTECEDENTES
Que, mediante resolucin nmero uno se admite la demanda de divorcio por
causal de violencia fsica o psicolgica, y atentado contra la vida del cnyuge
interpuesta por doa R.A.G.S. contra don G.R.J.C.. Que, en materia de consul-
ta nicamente la primera casual acotada, conforme a lo dispuesto por el artculo
359 del Cdigo Procesal Civil, y no habindose impugnado los otros extremos
del fallo, estos han quedado consentidos.
III. CONSIDERANDOS
1. Que, conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Civil, el juez debe atender a que la finalidad concreta de un proceso es
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
IV. DECISIN
Por tales fundamentos, estando a lo dispuesto por el inciso dos del artcu-
lo 333 del Cdigo Civil: APROBARON la sentencia nmero doscientos nueve,
emitida por resolucin nmero veintisis, de fecha veintisis de julio del ao
dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve,
en el extremo que declara FUNDADA la demanda respecto a la pretensin de
Divorcio por causal de violencia fsica y psicolgica (no como errneamen-
te se ha consignado Violencia Familiar), en consecuencia disuelto el vncu-
lo matrimonial contrado entre ROSA ALEJANDRA GASPAR SNCHEZ y
GABRIEL ROBERTO JIMNEZ CUCHO, el veinticuatro de febrero de mil
novecientos setenta y ocho en la Municipalidad Distrital de El Agustino - Lima;
con los dems que contiene.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
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Jurisprudencia
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, es materia de consulta la sentencia de fecha veintisiete
de octubre de 2009, de fojas 151/156, que declara Fundada en parte la deman-
da de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por don Alejandro Armando
Vicente Vicente contra doa Amanda Luz Monge Barbarn
SEGUNDO: Que, conforme al criterio expresado en la Casacin N 2279-
99-Callao(1)1; La consulta es un mecanismo legal obligatorio destinado a la re-
visin de oficio de determinadas resoluciones judiciales cuya finalidad es la de
aprobar y desaprobar el contenido de ellas previniendo el cometer irregularida-
des, malas prcticas legales o errneas interpretaciones jurdicas toda vez que la
finalidad abstracta del proceso es la de lograr la paz social en justicia.
TERCERO: Que, la causal de adulterio invocada por el actor se encuen-
tra prevista en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil, bajo la doctrina del
divorcio sancin, que se basa en : a) El principio de culpabilidad, el divorcio se
genera por culpa de uno de los esposos o de ambos, de tal modo que uno ser
culpable y el otro inocente, porque ser sujeto a prueba; b) La existencia de cau-
sales para el divorcio, las mismas que se encuentran previstas en la ley; c) El ca-
rcter punitivo del divorcio, toda vez que la sentencia que declara disuelto el
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Jurisprudencia
vnculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los
deberes y obligaciones conyugales(2).
CUARTO: Que, para la configuracin de dicha causal se requiere que con-
curran los siguientes requisitos: a) que el adulterio sea real y consumado, es
decir la existencia de cpula sexual y que sea susceptible de comprobacin; b)
que exista la intencin por parte del cnyuge infractor de violar el deber de fide-
lidad; c) que, constituya grave ofensa para el otro cnyuge, pues es indispensa-
ble que el ofendido no haya provocado, consentido, ni perdonado, d) que no se
sustente en hecho propio.
QUINTO: Que, el actor manifiesta en su escrito de demanda encontrarse se-
parado de su cnyuge desde el ao 1992, precisando que fue la esposa quien hizo
el abandono del hogar conyugal, llevndose a sus hijos y los enseres del hogar;
agrega que su esposa ha procreado una hija extramatrimonial (ver acta de naci-
miento de fojas 09) nacida el doce de enero del ao dos mil cinco, con tercera per-
sona con quien a la fecha tiene un compromiso convivencial, hecho del que se en-
ter ms o menos un mes antes de la interposicin de la demanda, lo cual ha sido
corroborado por la emplazada en la Audiencia de Pruebas de fecha primero de se-
tiembre del ao dos mil ocho de fojas ciento siete y ciento ocho, cuando sea-
la en la quinta pregunta tiene una hija extramatrimonial con la persona de Pedro
Miguel ngel Saavedra Cceres, nacida el 13 de enero del 2005? Dijo: s, es cier-
to, como soy una persona joven he rehecho mi vida al igual que l lo ha hecho;
as tambin consta en el acta de audiencia de pruebas de fecha diecisiete de no-
viembre al ser preguntado el accionante cundo tom conocimiento de la 2 cau-
sal? Dijo: a la fecha son casi dos aos y medio pues a la fecha de la demanda
tres o cuatro meses () siendo ello as, se confiere que la demandada y su ac-
tual pareja continan conviviendo, por lo tanto la causal invocada por el deman-
dante no ha caducado, al tratarse de un adulterio continuado, por lo tanto corres-
ponde aprobar este extremo, pues la causal invocada cumple con los presupuestos
procesales requeridos para su configuracin, por lo que resulta variable la preten-
sin invocada; razn por la cual en atencin a lo () en el artculo 408 del Cdigo
Procesal Civil, APROBARON la sentencia consultada de fecha veintisiete de oc-
tubre del ao dos mil nueve, de fojas cinto cincuentiuno y ciento cincuenta y seis,
que declara Fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de adulterio
interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doa Amalia Liz
Monge Barbarn; en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por
las partes con fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por
ante la Municipalidad de San Isidro, provincia y departamento de Lima; con lo
dems que contiene, notificndose y los devolvieron al juzgado de origen.
TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
(2) PERALTA ANDA, Jos Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, p. 307.
501
Jurisprudencia
I. MATERIA
Viene en grado de apelacin la sentencia de fecha siete de enero del ao dos
mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguientes, que declara:
A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de separacin de
hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por concepto
de indemnizacin por dao personal a favor de don Salvador Ramos
Rimayhuamn.
B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Reconvencin interpues-
ta por la cnyuge demandada de divorcio por la causal de separacin
de hecho de los cnyuges del matrimonio, celebrado el tres de agosto
de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de Lima
Metropolitana e INFUNDADA la pretensin de indemnizacin por
dao moral, incremento de la pensin de alimentos solicitada por la
cnyuge demandada; Fundada la extincin de derechos hereditarios
del cnyuge demandante e INFUNDADA la reconvencin, respecto
del divorcio por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave re-
tendida por la demandada.
502
Jurisprudencia
II. ANTECEDENTES
1. A fojas treintisiete y siguientes don Salvador Ramos Rimayhuamn inter-
pone demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho contra su
cnyuge doa Anglica Llauca Huaman, del matrimonio contrado el tres
de agosto de mil novecientos cincuenticinco ante la Municipalidad de Lima
Metropolitana. Seala que se encuentra separado de la cnyuge por ms de
veinte aos, que la misma lo ha demandado por alimentos en mayo del ao
dos mil y que l vive en una parte del inmueble de la sociedad conyugal,
ocupando el garaje de la casa. Que dentro del matrimonio han procreado
cuatro hijos los cuales son mayores de edad. Asimismo pide se declare fe-
necida la sociedad de gananciales desde que se produce la separacin y, con-
forme al artculo 345-A, solicita una indemnizacin por dao incluyendo el
personal a su favor.
A fojas ochenta y nueve y siguientes corre la contestacin de la demanda,
solicitando la cnyuge se declare improcedente la misma, seala que desde
el ao mil novecientos ochenta el demandante tom una actitud extrema e
insoportable con ella y sus hijos se sustrajo de sus obligaciones ausentndo-
se del domicilio conyugal por espacio de das y finalmente tom la posesin
exclusiva del garaje del inmueble, el que ocupa el cincuenta por ciento del
mismo; que es falso que el cnyuge viva en la cochera y que su intencin de
tomar posesin de esa parte del domicilio conyugal se debe a ejercer control
sobre el alumbrado del inmueble. Que en represalia por haber iniciado un
proceso de alimentos contra su cnyuge, este hizo una serie de constatacio-
nes y denuncias policiales. Asimismo interpone Reconvencin a fin de que
se declare: a) el divorcio por las causales de separacin de hecho; b) con-
ducta deshonrosa; c) injuria grave y como pretensin accesoria: a) la apli-
cacin del artculo 343 del Cdigo Civil y se declare la prdida de derechos
hereditarios respecto del cnyuge; b) se seala una indemnizacin conforme
al artculo 345 del Cdigo Civil o la adjudicacin del inmueble de la socie-
dad conyugal; c) modificatoria del monto de la pensin de alimentos ordena-
da en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado Expediente
N 1845-2000. Precisa que desde el ao mil novecientos ochenta el cnyu-
ge asumi una actitud insoportable con la cnyuge e hijos, con la finalidad
de que no se le hiciera reclamo alguno tom posesin del garaje (cochera)
del inmueble que ocupa el cincuenta por ciento del inmueble para su uso ex-
clusivo. Que en el ao mil novecientos noventa y ocho requiriendo de aten-
cin mdica urgente y el cnyuge no le proporcion, por lo que tuvo que ser
atendida en una institucin hospitalaria del Estado. Que al iniciar el proce-
so de alimentos en represalia hizo constataciones policiales y denuncias, las
mismas que son posteriores a la demanda de alimentos. Respecto de la cau-
sal de injuria precisa, que el demandado con fecha primero de marzo del ao
dos mil dos le imputa haber sido infiel y que reconoci un embarazo del cual
no era el padre, lo que qued plasmado en el dictamen pericial extendido por
la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional del Per. En cuanto a
503
Jurisprudencia
los daos personales seala que el demandado no ha cumplido con sus obli-
gaciones conyugales que se encuentra padeciendo colecistitis aguda calculo-
sa y osteoporosis severa requiriendo atencin mdica.
A fojas doscientos setenta y cinco corre la audiencia de conciliacin reali-
zada con presencia de las partes fijndose los puntos controvertidos. A fojas
trescientos ochenta y dos se realiz la audiencia de pruebas correspondien-
te. Siendo el estado de la causa se emite sentencia de fecha siete de enero
del ao dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguien-
tes, que declara: A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de
separacin de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por
concepto de indemnizacin por dao personal a favor de don Salvador
Ramos Rimayhuamn. B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Re-
convencin interpuesta por la cnyuge demandada de divorcio por la cau-
sal de separacin de hecho de los cnyuges del matrimonio celebrado el tres
de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de
Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensin de indemnizacin por
dao moral, incremento de la pensin de alimentos solicitada por la cn-
yuge demandada: Fundada la extincin de derechos hereditarios del cn-
yuge demandante e INFUNDADA la reconvencin respecto del divorcio
por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave pretendida por la
demandada.
De la apelacin del demandante
2. A fojas setecientos setenta y seis a setecientos ochenta, el demandante, in-
terpone recurso impugnatorio al haberse declarado improcedente la deman-
da de divorcio por la separacin de hecho y la indemnizacin y declarar fun-
dada la reconvencin de la cnyuge demandada del divorcio por la causal de
separacin de hecho, por un periodo ininterrumpido de dos aos y fundada
la extincin de los derechos hereditarios del cnyuge demandante que le co-
rresponde de la parte demandada, precisa que la sentencia le causa agravio
moral y econmico, sealando como agravio una deficiencia en la valora-
cin de la prueba.
De la apelacin de la demandada y reconviniente
3. A fojas setecientos ochenta y siete a setecientos noventa y tres, la cnyu-
ge interpone recurso impugnatorio contra la sentencia precisando que en la
misma no se ha valorado las pruebas aportadas, existiendo solo denuncias
despus de iniciado el proceso de alimentos seguido entre las partes; no se
ha valorado el proceso de alimentos, Expediente N 1845-2000, que se ini-
ciara el catorce de noviembre del dos mil, ni las denuncias por abandono de
hogar y las acciones iniciadas por su cnyuge posteriores a la demanda de
alimentos, lo que hace evidente la conducta deshonrosa del cnyuge.
504
Jurisprudencia
Anlisis
4. La causal de separacin de hecho se encuentra contemplada en el inciso 12
del artculo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, que es-
tablece como causal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos y de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, casos en los que no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado cdigo.
5. Que la causal invocada tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio,
cuya finalidad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el
principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable,
b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y
c) la consideracin de que la sentencia de divorcio es un remedio para solu-
cionar una situacin insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cn-
yuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters
para demanda.
6. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y
razonada tal y conforme seala el artculo 1970 del Cdigo Procesal Civil,
siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que con-
figuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Respecto de la demanda
7. Que conforme lo seala el artculo 345 del Cdigo Civil, es requisito para
invocar la causal de separacin de hecho encontrarse al da en el pago de
la obligacin alimentaria u otras que se hayan pactado por los cnyuges de
mutuo acuerdo. Que conforme lo seala la sentencia del a quo el deman-
dante no ha acreditado con medio probatorio idneo el cumplimiento de la
obligacin alimentaria a favor de la demandada, por lo que lo resuelto en la
sentencia se encuentra arreglada a ley, asimismo habiendo el mismo actor
interpuesto como pretensin accesoria la indemnizacin por dao personal
la misma debe declararse infundada.
Respecto de la reconvencin
8. Respecto de la causal de conducta deshonrosa, debe considerarse que esta
importa la realizacin de hechos carentes de honestidad que atenten contra
la estimacin y respeto mutuos que deben existir entre marido y mujer para
la armona del hogar conyugal; la conducta deshonrosa, entendida como la
actitud o actitudes de uno de los cnyuges impropias o escandalosas que
trascienden el mbito de las relaciones domsticas originando rechazo de
terceras personas contra tal comportamiento, entendindose de que la cau-
sal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personali-
dad del otro cnyuge causan en l un profundo agravio que se ver ahon-
dado con el escndalo pblico que por lo general conllevan, perjudicando
profundamente la integridad y dignidad de la familia, siendo necesaria la
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
III. DECISIN
Por los fundamentos expuestos, este colegiado declara que se CONFIRMA
1) La sentencia de fecha siete de enero del ao dos mil nueve, en el extremo
que falla declarando IMPROCEDENTE la demanda de divorcio por la cau-
sal de separacin de hecho y el pago de indemnizacin por dao personal in-
terpuesta con Salvador Ramos Rimayhuamn; 2) CONFIRMAR la senten-
cia en cuanto declara FUNDADA la RECONVENCIN interpuesta por doa
ANGLICA LLAUCA HUAMAN de divorcio por la separacin de hecho de
los cnyuges por un periodo ininterrumpido de dos aos, en consecuencia decla-
ra disuelto el vnculo matrimonial celebrado el tres de agosto de mil novecien-
tos cincuenta y cinco ante la Municipalidad de Lima Metropolitana, Provincia y
Departamento de Lima. 3) INFUNDADA la pretensin de divorcio por las cau-
sales de conducta deshonrosa e injuria grave y la pretensin accesoria de au-
mento de pensin de alimentos solicitada por la demandada, y REVOCAR la
sentencia en el extremo que declara infundada la pretensin accesoria de indem-
nizacin, REFORMNDOLA declararon Fundada la pretensin de indem-
nizacin a favor de la demandada y FIJARON la misma en la suma de SEIS
MIL NUEVOS SOLES, la misma que ser abonada por el demandante Salvador
Ramos Rimayhuamn. 4) REVOCAR el extremo que declara fundada la extin-
cin de los derechos heriditarios del cnyuge que le corresponda de la parte de-
mandada REFORMNDOLA declararon improcedente dicho extremo, con lo
que contiene; y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUZ
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
III. CONSIDERANDOS
Primero: La causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone
para su configuracin la concurrencia de tres elementos: el primero de carc-
ter material, constituido por el apartamiento cnyuge abandonante del domicilio
comn; el segundo la intencin deliberada de poner fin a la comunidad de vida
matrimonial por lo que corresponde al cnyuge emplazado acreditar los motivos
que justifican su apartamiento; y un tercer elemento de carcter temporal, esto
es el transcurso de dos aos continuos de abandono o que sumados periodos de
abandono estos excedan a dicho plazo, a tenor de lo dispuesto por el inciso 5 del
artculo 333 del Cdigo Civil.
Segundo: Para que exista abandono injustificado, no basta la sola presencia
de la certificacin de denuncia presentada, sino tambin es necesaria la constata-
cin y respectiva investigacin as como tambin probar la voluntad manifiesta
de sustraerse de los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, con el prop-
sito de destruir la unidad conyugal, y que el abandono se prolongue ms de dos
aos continuos, o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono no
excedan a ese plazo.
Tercero: Igualmente es necesario acreditar la existencia del domicilio con-
yugal, o si este ha variado, cul ha sido el ltimo, por cuanto resulta determinan-
te para efectos de establecer cul de los cnyuges efectivamente se apart del
mismo.
Cuarto: Con la copia certificada de la denuncia policial de fecha treinta de
enero del ao dos mil ocho, que obra de fojas siete en la cual la demandante
hace constar que su cnyuge desde el siete de octubre del ao mil novecientos
noventa y cuatro se retir del hogar conyugal y no ha regresado, se complemen-
ta con los medios probatorios actuados en el proceso, tales como el movimien-
to migratorio del demandado de fojas ciento treinta y cinco, del cual se verifica
que sali del pas de Argentina con fecha diez de febrero del ao dos mil siete y
entr a dicho pas el diez de diciembre del ao dos mil ocho; sin retorno, sirven
de mrito suficiente para advertir a este Superior Colegiado sobre la veracidad
de los hechos en que sustenta su pretensin, por lo que habindose respetado en
el presente proceso, las garantas constitucionales vinculadas al debido proceso,
la sentencia venida en grado de confirmarse.
IV. DECISIN
Fundamentos por los que CONFIRMARON la sentencia impugnada que
obra de fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y nueve, su fecha
veintisis de julio del ao prximo pasado, que declara fundada la demanda de
fojas doce a quince por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
y declara disuelto el vnculo matrimonial contrado entre las partes, con fecha
510
Jurisprudencia
CAPUAY CHVEZ
TELLO GIRALDI
VSCONES RUIZ
511
Jurisprudencia
Expediente : N 00134-2006
Demandante : Mnica Cecilia Moreno Ruidias
Demandado : Yuri Vladimir Zapata Yactayo
Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho y conducta des-
honrosa
512
Jurisprudencia
II. ANTECEDENTES
Doa Mnica Cecilia Moreno Ruidias, mediante escrito de fojas diecinue-
ve a veinticinco, subsanada de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, inter-
pone demanda de divorcio por las causales de abandono injustificado de la casa
conyugal, conducta deshonrosa, condena por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de dos aos, imposibilidad de hacer vida en comn y separacin
de hecho, como pretensin principal a fin de que se declare disuelto el vnculo
matrimonial existente con el demandado y accesoriamente la tenencia de su hija
y el fenecimiento y de la sociedad de gananciales. Argumenta que con el deman-
dado contrajo matrimonio civil ante la Municipalidad Distrital de Santiago de
la provincia de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, que durante
la vigencia del vnculo matrimonial procrearon una hija de nombre M.S., naci-
da el once de abril de mil novecientos noventa y uno, que en dicha fecha contaba
con catorce aos y diez meses de edad, que su cnyuge abandon injustificada-
mente el lugar conyugal por ms de dos aos continuos desde el dos de febrero
de mil novecientos noventidos, dejndola con su hijo de nueve meses de nacido
en la casa de su madre en un total abandono moral y material, que el demanda-
do ha cometido conducta deshonrosa al haberse unido con otra mujer quien no
es su cnyuge, vulnerando el deber de fidelidad recproca que se deben los es-
posos y como fruto de dicha relacin naci un hijo extramatrimonial de nombre
Juan Jos, concebido y nacido durante la vigencia del matrimonio. Seala ade-
ms que el demandado ha sido condenado por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor a dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio,
al haber encontrado culpable ante el noveno juzgado penal de Lima, junto con
su inculpada rsula Paola Glvez Falla, al haber incurrido en el delito contra la
familia, matrimonios ilegales, con quien contina en unin de hecho impropia
al haber contrado matrimonio civil en forma dolosa con dicha persona, ante la
Municipalidad de La Victoria, el nueve de noviembre de mil novecientos noven-
ta y seis. Respecto a la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn, alega
que ante el primer juzgado de paz letrado de Jess Mara, se le ha fijado pen-
sin de alimentos para su hijo extramatrimonial, as mismo al existir un proce-
so de prorrateo de alimentos, habindose expedido sentencia el doce de abril de
dos mil cuatro, siendo que en dicho proceso se le ha fijado pensin de alimen-
tos para los hijos del demandado y a la demandante en calidad de cnyuge no se
le ha fijado pensin alguna, por lo que hace que dicha conducta del demandado
se haga imposible la vida en comn. En cuanto a la separacin de hecho, sea-
lan que llevan separados ms de catorce aos, habiendo transcurrido en demasa
el trmino fijado por ley, y que ha solicitado la tenencia y custodia de su hija, as
como pensin de alimentos en su calidad de cnyuge perjudica, acotando que el
ltimo conyugal fue en el distrito de Magdalena del Mar. Por resolucin nmero
tres, se admiti la demanda, se corri traslado al demandado y al representante
del Ministerio Pblico, mediante escrito de fojas sesenta y nueve, el demandante
absuelve la demanda, en los trminos que all aparecen y por escrito de fojas se-
tenta y cinco la representante del Ministerio Pblico, absuelve la demanda en los
513
Jurisprudencia
trminos all esgrimidos. Por resolucin nmero siete se declara saneado el pro-
ceso y se seala fecha para la audiencia de conciliacin y fijacin de puntos con-
trovertidos, conforme es de verse del acta de fojas cien y la audiencia de prueba
se llev a cabo a fojas ciento seis, para luego a proceder a emitir sentencia, en la
cual se ampar la demanda respecto a las causales de conducta deshonrosa y se-
paracin de hecho, la misma que ha sido elevada a este superior.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO: La conducta deshonrosa es aquel modo de proceder de una
persona de manera incorrecta, indecente e inmoral y que est en directa oposi-
cin al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. La conducta deshon-
rosa que tiene un cnyuge como comportamiento habitual de su vida matrimo-
nial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe de mantener
con el otro cnyuge y que hace insoportable la continuacin de la vida comn,
puesto que el comportamiento inmoral del cnyuge afecta profundamente los
deberes conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en comn, la
fidelidad, la asistencia recproca, y el amparo a la familia constituida legtima-
mente, ya que cualquier comportamiento contrarios a los deberes matrimoniales
es incompatible con la paz conyugal. Como ejemplo de conductas deshonrosas,
tenemos el juego habitual; la vagancia u ociosidad; la ebriedad habitual o con-
suetudinaria; las conductas sexuales aberrantes; como la prctica del bestialis-
mo, la necrofilia, la pederastia, el homosexualismo, la reiterada intimidad amo-
rosa con persona distinta al cnyuge; el verse envuelto en rias constantes con
terceros, ejercer la violencia fsica o psicolgica sobre sus hijos, el exhibicio-
nismo o nudismo pblico, el descuido del hogar, las salidas reiteradas injustifi-
cadas sin autorizacin del otro cnyuge, dedicarse al trfico ilcito de drogas, la
comisin de un delito castigado con pena privativa de la libertad menor de dos
aos, dedicarse a la prostitucin, dedicarse al rufianismo o proxenetismo, trata
de blancas, despilfarro de bienes del matrimonio. Se dan en esta causal la pre-
sencia de un elemento objetivo, que es el comportamiento deshonesto e inmoral,
y otro elemento subjetivo, el carcter intencional o negligente de dichos actos.
Son condiciones para accionar la separacin de cuerpos el divorcio por dicha
causal: a) que el cnyuge incurra en conducta deshonrosa, que afecte la perso-
nalidad, la moral del otro cnyuge y constituya vergenza para l, b) que dicha
conducta no sea espordica, ni nica, es decir que sea habitual y permanente; y
c) que dicha conducta deshonrosa no se base en hecho propio.
SEGUNDO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal y
conforme seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga
de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su preten-
sin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
TERCERO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal de con-
ducta deshonrosa. En el caso de autos ha quedado establecida que los actos
514
Jurisprudencia
515
Jurisprudencia
nacimiento a fojas cinco, copias simples del proceso de alimentos que obran de
fojas quince a diecisiete, se corrobora con lo declarado por esta en la audiencia
de pruebas de fojas ciento seis a ciento nueve, que se encuentra separada de su
cnyuge desde el ao mil novecientos noventa y dos, lo cual brinda plena certe-
za a este Superior Colegiado que se encuentran separados por un periodo mayor
al establecido por ley, incumplindose uno de los deberes que nace del matrimo-
nio cual es la cohabitacin, motivo por el que el extremo de la sentencia con-
sultada tambin debe aprobarse.
IV. DECISIN
Fundamentos por los cuales: APROBARON los extremos de la sentencia de
fecha dieciocho de abril del ao en curso, obrante de fojas doscientos veintinue-
ve a fojas doscientos treinta y ocho, que declara fundada la demanda de divor-
cio por causal de separacin de hecho y conducta deshonrosa imputable al cn-
yuge, en consecuencia disuelto el matrimonio celebrado por Don Yuri Vladimir
Zapata Yactayo con doa Mnica Cecilia Moreno Ruidias, ante la Municipalidad
Distrital de Santiago Provincia y Departamento de Ica, el veinte de enero de
mil novecientos noventa, as como fenecida la sociedad de gananciales; con los
dems que contiene. Notificndose y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
516
Jurisprudencia
Expediente : N 358-2009
Demandante : Melanio Martn Candelario
DemandadA : Martn Mara Quispe Urbano
Materia : Divorcio por causal imposibilidad de hacer vida en comn
517
Jurisprudencia
518
Jurisprudencia
la imposibilidad de hacer vida en comn, sin tomar en cuenta las respuestas eva-
sivas de la demandada las que seala en el punto tres de su escrito de apelacin
obrante de fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y cinco.
Indica adems que la causal invocada debe ser apreciada por el juez razonable-
mente, basndose no solo en la demanda y las tramitaciones del proceso, sino
mediante pericias psicolgicas, psiquitricas o similares, para lo cual deber va-
lerse de los rganos de auxilio judicial, precisando que a quo le est imponiendo
seguir casado con una persona con la que no puede mantener siquiera un dilogo
cordial y con la que no existe compatibilidad de caracteres.
OCTAVO: Que, se advierte de autos que por audiencia de fojas trescientos
setenta a trescientos setenta y siete, la demandada Quispe Urbano prest su de-
claracin testimonial donde otras cosas ante la pregunta sobre cmo se desarro-
ll su vida matrimonial, seal que su matrimonio con el actor era como cual-
quier otro, entre otras afirmaciones en las que seal desacuerdos y discusiones
con el actor, as como que el actor no enviaba alimentos para sus hijas, motivo
por el cual interpusieron, tanto la demandada como sus dos hijas matrimoniales
una demanda de alimentos, entre otras afirmaciones.
NOVENO: Que se advierte de la continuacin de la audiencia obran-
te a fojas trescientos ochenta y ocho, a trescientos noventa que el demandante
Melanio Martn Candelario ha prestado su declaracin personal, en la cual ante
la pregunta sobre cunto tiempo hizo vida conyugal, con la demandada narra de
manera extensa cual fue el motivo de la separacin, que su matrimonio estuvo
mal desde el principio porque no haba comprensin, entre otras afirmaciones.
DCIMO: Que, en la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos dieci-
sis a cuatrocientos veintincinco, el a quo hace una exposicin extensa respec-
to a lo sealado por la tratadista Aguilar Llanos quien menciona como posibles
causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en la que puede fun-
damentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, tales como promocin de
acciones judiciales injustificadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento
inmotivado del dbito conyugal, deficiencia de carcter como las de no dirigir la
palabra al otro cnyuge, incumplimiento de deberes derivados del matrimonio,
relaciones con parientes como la negativa injustificada de permitir la visita de
los padres o parientes prximos, entre otros. Sin embargo, del anlisis de las de-
claraciones brindadas por el demandante, en el cual este ha narrado extensamen-
te el desarrollo de su vida matrimonial, frente a la pregunta de cmo se desarro-
ll la misma, sin embargo, el a quo considera que el hecho que el actor se limit
a responder sealando la causal en la que se sustenta la presente accin, es decir,
que ha sido una respuesta genrica al igual que lo expresado en la demanda.
DCIMO PRIMERO: Que, sin embargo, lo sealado en el considerando
anterior no se ha asociado a la respuesta anterior al demandante, evidenciando
falta de valoracin debida por parte del a quo, toda vez que los hechos que fue-
ron narrados por el actor no han sido consignados en la sentencia y en el acto de
519
Jurisprudencia
audiencia pudieron ser tomados como parte de la respuesta del mismo como mo-
tivacin de su demanda o en todo caso el a quo pudo rereguntar al actor, estando
a que como es usual las partes desconocen el derecho y pudo no comprender el
propsito de la pregunta.
DCIMO SEGUNDO: Que, aparece de autos que por resolucin nmero
catorce de fecha uno de julio de dos mil diez, en la calificacin de los medios
probatorios de la parte demandada, ha declarado improcedente la declaracin
testimonial de las hijas de los cnyuges, de nombre G.M. y A.L.M.Q., en base
a lo dispuesto en el artculo doscientos veintitrs del Cdigo Procesal Civil, vale
decir, que por falta de especificacin del hecho controvertido respecto del cual
debe declarar el testigo propuesto, sin embargo se advierte que dicho manda-
to, no reviste la misma valoracin lgica, toda vez que siendo que la causa versa
sobre una nica causal que es la imposibilidad de hacer vida en comn, incom-
patibilidad de caracteres, es evidente que la declaracin testimonial versa sobre
los supuestos hechos que contradicen la referida causal, siendo por dems nece-
sario que el a quo tenga en cuenta lo descrito por los hijos respecto a su relacin
familiar con los cnyuges a fin de ampliar su criterio respecto de la supuesta im-
posibilidad de hacer vida en comn, tanto ms si el actor seala que la deman-
dada ha puesto a sus hijas en su contra, motivo por el cual le habran impuesto
el proceso de alimentos que seala que le ha causado dolor y hace imposible la
vida en comn, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artculo ciento se-
tenta y uno, dicho pronunciamiento adolece de nulidad insalvable, motivo por el
cual el a quo deber renovar dicho acto procesal.
DCIMO TERCERO: Que, la Corte Suprema de la Repblica en la ca-
sacin N 1500-2007-Lima, ha expuesto citando al Jurista Juan Morales Godo
que: () el proceso no es un fin en s mismo; se pone al servicio de los dere-
chos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los dere-
chos sustanciales cuando son transgredidos o amenazados, se defienden a tra-
vs del mecanismo que tiene el Estado para solucin de los conflictos. () Es
importante tener en mente este carcter instrumental del proceso, para adoptar
las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no conver-
tirlo en algo enrevesado, lento donde todo es posible () (asimismo sobre la fi-
nalidad del proceso dice) () es indudable que sealamos que el proceso es ins-
trumental, es porque tiene finalidades distintas a l; defender el proceso por el
proceso mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir demen-
cial. Y cul es la finalidad del proceso? La solucin de los conflictos de intere-
ses que se pone a consideracin del magistrado. Ese es la mira permanente que
debe guiar las decisiones del juzgador. La solucin del conflicto social que se
le pone a su consideracin Cuntos casos conocemos de procesos que han cul-
minado y que no han resuelto el conflicto? Muchsimos casos, donde le conflic-
to socialmente considerado subsista, y uno se pregunta Para qu sirvi el pro-
ceso? Cumpli con su finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa
es indudable que crea la desazn en el ciudadano y el consecuente desprestigio
520
Jurisprudencia
del proceso y del Poder Judicial () (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes;
Pontificia Universidad Catlica del Per - Institute Riva Agero - Iuris Consult,
Editores; Lima - Per, pgina dos - tres)(1);
DCIMO CUARTO: Que, siendo ello as, estando a la causal invocada es la
de incompatibilidad de caracteres, resulta de utilidad el uso de los rganos de au-
xilio judicial los cuales no ha sido materia de consideracin por parte del a quo,
razn para cual mejor resolver deber realizarse pericia psicolgica a las partes e
informe social, por el mismo fundamento del considerando duodcimo, y posterior
a ello emitir pronunciamiento teniendo en cuenta que la finalidad del proceso es la
solucin del conflicto social, debiendo el juez aplicar los conflictos sociales que le
confieren, fundamentos por los cuales;
DECISIN
DECLARARON NULA la sentencia emitida con resolucin nmero vein-
tiuno de fojas cuatrocientos diecisis a cuatrocientos veinticinco, su fecha trein-
ta y uno de mayo de dos mil once que declara infundada la demanda de divorcio
por la causal de imposibilidad de hacer vida en comn interpuesta por Melanio
Martn candelario contra Mara Quispe Urbano, debiendo el a quo renovar los
actos procesales declarados nulos de conformidad a los dispuesto por el artculo
ciento setenta y siete del Cdigo Procesal Civil y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
521
Jurisprudencia
Expediente : N 00049-2006
Demandante : Pilar Erlinda Chipana Aranda
Demandado : Waldo Edilberto Bravo Cerrillo
Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho
ANTECEDENTES
Doa Pilar Erlinda Chipana Aranda, interpone demanda de divorcio por la
causal de separacin de hecho, contra don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo, sea-
lando que el doce de julio de mil novecientos noventa y uno contrajo matrimo-
nio con el demandado, ante la Municipalidad del Distrito de Brea, provincia y
522
Jurisprudencia
departamento de Lima, que la relacin se deterior en pocos aos por una seria
incompatibilidad entre ambos y por esa razn que se encuentran separados de
hecho desde el ao 2000 conforme lo acredita con el certificado policial en cual
consta su retiro voluntario del hogar conyugal por maltratos fsicos y sicolgi-
cos que hacan imposible la vida en comn. Durante la vigencia del matrimo-
nio procrearon un hijo, de nombre A.R.B.C. que cuenta con trece aos de edad
y se encuentra bajo la custodia de su padre por mandato judicial. Por resolu-
cin nmero dos, se admiti la demanda, tenindose por ofrecidos los medios
probatorios, corrindose traslado al demandado y al representante del Ministerio
Pblico, siendo que por escrito de fojas treinta y uno a treinta y dos, este ltimo
absolvi la demanda en los trminos que aparecen ah, en tanto el demandado,
no absolvi la demanda por lo que mediante resolucin nmero cinco de fecha
dieciocho de setiembre del ao dos mil seis que obra de fojas cincuenta y tres se
resolvi tener por contestar la demanda en rebelda del demandado, se declara
saneado y se cit a las partes a la audiencia de conciliacin llevndose a cabo la
audiencia de conciliacin en la cual se fija los puntos controvertidos, se admiten
los medios probatorios ofrecidos y se dispone el juzgamiento anticipado del pro-
ceso, para posteriormente expedir sentencia, la misma que fue eleva a consulta a
este superior, habiendo sido declarada nula la misma debido a que se efectu el
juzgamiento anticipado disponiendo que a quo, ordene la declaracin de la acto-
ra as como la entrevista del menor hijo de las partes habindose dado cumpli-
miento a lo ordenado, conforme es de verse del acta de audiencia complementa-
ria que obra de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete
para luego expedir sentencia, la misma que fue elevada en consulta.
CONSIDERANDOS
PRIMERO: Sobre la consulta: La sala de Derecho constitucional y social
de la Corte Suprema de Justicia de la repblica en torno a la consulta a seala-
do: debe de ser entendida como una institucin procesal de orden pblico, que
viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso si no un mecanismo pro-
cesal a travs del cual se impone al deber al rgano jurisdiccional, de elevar el
expediente al superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolucin
dictada en la instancia inferior(1).
SEGUNDO: De la causal de separacin de hecho: El inciso 12 del artcu-
lo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, establece como cau-
sal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un
periodo interrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos si
los cnyuges tuvieran hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos
no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado Cdigo.
(1) Consulta N 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Superior de Justicia de la Repblica.
523
Jurisprudencia
524
Jurisprudencia
DECISIN
Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha
ocho de junio del ao en curso, de fojas trescientos setenta y seis a trescientos
ochenta y seis, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de se-
paracin de hecho interpuesta por doa Pilar Erlinda Chipana Aranda, de fojas
ocho a diez, subsanada de fojas veintitrs a veinticuatro, en consecuencia de-
clara disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Waldo Edilberto Bravo
Cerrillo con Pilar Erlinda Chipana Aranda, ante la Municipalidad Distrital de
Brea, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de junio de mil no-
vecientos noventa y uno, as como fenecida la sociedad de gananciales con los
dems que contiene y los devolvieron; notificndose y los devolvieron.
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
RODRGUEZ ALARCN
525
Jurisprudencia
I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO
Es materia de apelacin el extremo de la sentencia de fecha veintiuno de
julio del ao en curso, de fojas quinientos noventa y uno a quinientos noven-
ta y seis, que fija por concepto de indemnizacin a favor de la demandante, la
suma de diez mil nuevos soles, que le deber abonar el demandado en ejecucin
de sentencia. Asimismo en consulta la propia sentencia que declara fundada la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho interpuesta por doa
Joyita Uturunco Vargas y en consecuencia declara disuelto el vnculo matrimo-
nial contrado por don Alcides Cuzcano Cervantes con doa Joyita Uturanco
Vargas, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y
departamento de Lima, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y
cinco, as como fenecida la sociedad de gananciales.
II. ANTECEDENTES
Doa Joyita Uturunco Vargas interpone demanda de divorcio por la causal
de separacin de hecho, contra don Alcides Cuzcano Cervantes, sealando que
el doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, contrajo matrimonio civil
526
Jurisprudencia
III. CONSIDERANDOS
Primero: Sobre la consulta. La Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en torno a la consulta ha sealado:
debe ser entendida como una institucin procesal de orden pblico, que viene
impuesta por ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal
a travs del cual se impone el deber al rgano jurisdiccional, de elevar el expe-
diente al Superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolucin dic-
tada en la instancia inferior(1).
Segundo: De la causal de separacin de hecho. El inciso 12 del artculo
333 del Cdigo Civil modificado por la ley nmero 27495, establece como cau-
sal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un
periodo interrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos
casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado cdigo.
Tercero: Posicin doctrinal sobre la causal de separacin de hecho.
Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finali-
dad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la
desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de
una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial; y c) la consideracin de
(1) Consulta N 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
527
Jurisprudencia
528
Jurisprudencia
IV. DECISIN
Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha
veintiuno de julio del ao en curso, de fojas quinientos noventa y uno a qui-
nientos noventa y seis que declara fundada la demanda de divorcio por la cau-
sal de separacin de hecho interpuesta por doa Joyita Uturunco Vargas y en
consecuencia declara disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Alcides
Cuzcano Cervantes con doa Joyita Uturunco Vargas, ante la Municipalidad
Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, con
fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, as como fenecida la
sociedad de gananciales. REVOCARON el extremo de la sentencia que fija por
concepto indemnizacin a favor de la demandante ascendente a la suma de diez
mil nuevos soles, la que REFORMNDOLA, declararon INFUNDADA; con
lo dems que contiene. Notificndose y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
(2) CASTILLO FREYRE. Responsabilidad civil derivada del divorcio (coautora con el
Doctor Felipe Osterling) . En: Revista Jurdica del Per. Ao LIII. N 44, mayo de 2003,
pp. 57-73.
(3) Casacion N 620-2006-Lima del 04/10/2006.
529
NDICE GENERAL
Presentacin .......................................................................................................... 5
Primera parte
ESTUDIOS
Introduccin .......................................................................................................... 9
I. Persona, familia y matrimonio: La bsqueda de la permanencia? ............. 10
II. El divorcio como disolucin del vnculo matrimonial: La gnesis de una
realidad......................................................................................................... 13
III. Una aproximacin sobre las causales de divorcio ....................................... 17
IV. La enfermedad grave de transmisin sexual como presupuesto de hecho
para la disolucin del matrimonio ............................................................... 18
1. Matrimonio y eugenesia ....................................................................... 18
2. La enfermedad grave de transmisin sexual: Reflexiones sobre su
definicin .............................................................................................. 20
3. Antecedentes y regulacin en el Cdigo Civil vigente ........................ 23
4. Aspectos procesales derivados ............................................................. 25
A manera de conclusin ........................................................................................ 28
531
ndice general
Introduccin .......................................................................................................... 29
I. Breve resea de cmo aparece la causal de imposibilidad de hacer vida en
comn........................................................................................................... 30
II. Referentes legislativos sobre la causal......................................................... 31
III. Causal no discutida ni consultada con especialistas .................................... 32
IV. Es una causal objetiva o subjetiva? ............................................................ 32
V. Qu comprende la imposibilidad de hacer vida en comn?....................... 33
VI. Elementos de la causal ................................................................................. 33
VII. Cmo entiende el legislador la imposibilidad.............................................. 34
VIII. Hechos que fundan la causal deben ser graves y permanentes .................... 35
IX. Situaciones no imputables a los cnyuges y sin embargo caen bajo esta
causal ........................................................................................................... 35
X. Causal que debe sustentarse en hechos diferentes a los supuestos fcticos
de las otras causales ..................................................................................... 36
XI. Cmo debemos entender la probanza a que alude el supuesto que estamos
comentando .................................................................................................. 37
XII. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de
imposibilidad de hacer vida en comn ........................................................ 37
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comn ......... 37
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida
en comn .............................................................................................. 38
Apreciaciones finales ............................................................................................ 39
Antecedentes ......................................................................................................... 41
I. La violencia fsica como causal de divorcio ................................................ 46
II. La violencia psicolgica como causal de divorcio ...................................... 48
III. Caducidad de la accin de divorcio por la causal de violencia fsica y
psicolgica ................................................................................................... 51
IV. La reparacin del dao moral como consecuencia de la violencia fsica y
psicolgica ................................................................................................... 52
532
ndice general
Introduccin .......................................................................................................... 71
I. Antecedentes ................................................................................................ 71
1. El Cdigo Civil de 1936 ....................................................................... 72
2. El Cdigo Civil de 1852 ....................................................................... 72
II. Base legal ..................................................................................................... 72
III. Requisitos..................................................................................................... 73
1. La existencia de una sentencia penal firme que condene a uno de los
cnyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos aos ............... 73
1.1. La condena por delito doloso ....................................................... 73
1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos .... 74
533
ndice general
534
ndice general
Separacin de hecho
La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
Luis Crdenas Rodrguez
535
ndice general
536
ndice general
537
ndice general
538
ndice general
539
ndice general
El divorcio convencional
y la conciliacin extrajudicial
Jenny Daz Honores
540
ndice general
541
ndice general
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
Tercer Pleno Casatorio: Indemnizacin en caso de separacin de cuerpos y
divorcio ............................................................................................................ 417
Violencia fsica y sicolgica: Diferencias ....................................................... 497
Adulterio continuado: Configuracin ............................................................. 500
Injuria grave: Concepto ................................................................................... 502
Abandono injustificado: Acreditacin ............................................................. 509
Conducta deshonrosa: Configuracin .............................................................. 512
Imposibilidad de hacer vida en comn: Posibles causas o situaciones que
pueden sustentar la causal ............................................................................... 517
Separacin de hecho: Sustento y estructura ................................................... 522
Separacin de hecho: Elemento temporal ....................................................... 526
542