O direito intimidade na sociedade tcnica
Rumo a uma poltica pblica em matria de tratamento
de dados pessoais
Jorge Barrientos-Parra Doutor em Direito
pela Universit Catholique de Louvain e Pro-
fessor de Direito Constitucional do Curso de
Administrao Pblica da UNESP.
Elaine Cristina Vilela Borges Melo Advoga-
da da Fundao Pio XII Hospital de Cncer de
Barretos. Mestre em Direito pela Universidade
de Franca e Professora de Direito Pblico e
Privado da Faculdade Barretos.
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
Jorge Barrientos-Parra
Elaine Cristina Vilela Borges Melo
Sumrio
1. Introduo. 2. A tcnica como fator de-
terminante da nossa sociedade. 3. O direito
intimidade e seus riscos na sociedade tcnica.
3.1. Definio. 3.2. O devassamento do direito
intimidade na sociedade tcnica. 4. O pronturio
mdico eletrnico. 4.1. O pronturio mdico:
conceito. 4.2 O pronturio mdico eletrnico:
um produto da telemedicina. 4.3. O prontu-
rio mdico eletrnico e a violao do direito
intimidade. 4.3.1. Os bancos de dados e a sua
vulnerabilidade. 4.3.2 De lege ferenda: questes
de poltica pblica e princpios aplicveis ao
tratamento de dados pessoais. 5. Concluses.
La technique nest pas neutre. Cest--
dire quelle emporte par elle-mme, et quelque
soit lusage que lon veuille en faire, un certain
nombre de consquences positives ou ngatives...
Tout progrs technique se paie. Il ny a pas de
progrs technique absolu. chaque avance de la
technique, nous pouvons en mme temps mesurer
un certain nombre de reculs. Le progrs technique
soulve chaque tape plus de problmes (et plus
vastes) quil nen rsout. Les effets nfastes du
progrs technique sont insparables des effets
favorables. Tout progrs technique comporte un
grand nombre deffets imprvisibles.
Jacques Ellul
1. Introduo
Neste trabalho abordamos a questo
do risco vida privada e ao direito in-
timidade consagrados na Constituio de
1988, em face da adoo de novas tcnicas
na sociedade contempornea, como, por
197
exemplo, o pronturio mdico eletrnico
na prtica hospitalar. Muitas so as apli-
caes da denominada telemedicina com
evidentes vantagens para o corpo clnico,
a administrao hospitalar e o paciente.
Entretanto, independentemente do uso que
possamos dar s novas tcnicas, alm das
suas conseqncias positivas, a sociedade
deve fazer frente a variadas conseqncias
negativas.
Para compreender o alcance e a pro-
fundidade das mudanas acarretadas pelas
novas tcnicas, seguiremos o pensamento
do festejado jurista da Universidade de
Bordeaux, Jacques Ellul, para quem a tc-
nica passou a ser o fator determinante de
nossa sociedade.
Evidentemente, no pretendemos aqui
esgotar o assunto que extrapola, e muito,
o mbito do Direito, alcanando aspectos
da Economia, da Sociologia, da Cincia
Poltica, da Administrao e da Cincia da
Computao. Tentamos, simplesmente, por
meio da anlise da legislao, doutrina e ju-
risprudncia, nacional e estrangeira, trazer
luzes sobre esse importante tema para os
legisladores, julgadores, formuladores de
polticas pblicas e estudiosos da sociedade
contempornea.
2. A tcnica como fator determinante
da nossa sociedade
Vivemos uma poca de avassaladoras
mudanas tcnicas que mudam, de maneira
irreversvel, o mundo do trabalho, da edu-
cao, da poltica, do lazer, da sade, da ges-
to e de outras esferas da atividade humana.
Segundo Ellul, se Marx tivesse vivido em
nossa poca e se perguntasse sobre o fator
determinante, sem dvida teria respondido
que a tcnica que conduz o mundo.
J nos anos trinta do sculo passado,
Ellul pensa a tcnica como un procd
gnral e no simplesmente um meio da
indstria simbolizado pela mecanizao.
Para ele, o progresso tcnico engendra um
fenmeno de proletarizao generalizada,
198
que concerne todos os homens e todos os
aspectos da vida deles, superando a di-
menso puramente econmica analisada
por Marx (cf. TROUDE-CHASTENET,
2005, p. 130).
De acordo com Ellul, a tcnica contempo-
rnea caracteriza-se pelo i) automatismo, ii)
autocrescimento, iii) unicidade, iv) univer-
salismo, v) autonomia e vi) ambivalncia.
i) Automatismo
Por automatismo da escolha tcnica,
Ellul (1990, p. 18) entende a impossibilidade
de recusar a soluo ou o mtodo que envol-
ve maior racionalidade e eficcia. Vivemos
uma poca em que deixou de haver simples
tcnicas, simples instrumentos ou mqui-
nas e apareceu uma realidade comum: o
conjunto de todos os meios submetidos ao
imperativo de uma eficcia sempre maior
no importa qual seja o mbito de aplicao,
economia, organizao do trabalho, ou das
mquinas, etc (BOURG, 2004, p. 69).
Na concepo elluliana, o conjunto
de todos os meios quer dizer o conjunto
de todos os mtodos que caracterizam a
sociedade em um momento especfico da
histria. Em segundo lugar, esses mtodos
tm um carter racional. Essa racionalidade
consiste na adequao dos meios dispon-
veis aos fins propostos pela sociedade que
os utiliza. Por ltimo esses mtodos devem
ser eficazes. A eficcia se mede pelas van-
tagens que oferece um mtodo a despeito
de outros que se aplicam para solucionar o
mesmo problema. Quando um mtodo ou
um engenho mais conveniente que outros,
opta-se por ele e os demais so descartados
pelas suas desvantagens. O mtodo escolhi-
do resulta ser eficaz em sentido absoluto, j
que se converte no mtodo por excelncia
para resolver um determinado problema.
Assim a eficcia o fator do qual depen-
de tudo e o valor que o sistema privilegia
em todas as esferas. Agora j no suficien-
te o descobrimento de um novo mtodo,
mais eficaz que o precedente; necessrio
que ele chegue a ser o mtodo perfeito.
Nesse processo cada vez mais acelerado,
Revista de Informao Legislativa
o fenmeno tcnico transforma o Estado e
o prprio homem nada escapando busca
da eficcia, isto , busca do melhor meio
em todos os mbitos da vida humana (cf.
ELLUL, 1990, p. 18).
Automatismo significa que no existe
uma escolha entre vrias tcnicas, mas
simplesmente que a mais eficaz se impe
independentemente de outros parmetros,
avanando sobre outros mbitos e absor-
vendo-os (cf. TROUDE-CHASTENET,
1992, p. 34). Dessa forma se do ponto de
vista tcnico algo pode ser feito, ser feito
independentemente de critrios religiosos,
morais, filosficos, costumeiros, ou de qual-
quer outra ordem.
ii) Autocrescimento
A partir de certo estgio, a tcnica se
produz a si prpria, suscitando problemas
de natureza tcnica, que exigem solues
que s a prpria tcnica pode resolver.
Assim Ellul (1990, p. 83-84) constata que
o princpio de combinao das tcnicas podendo ser julgado em funo de critrios
que provoca o autocrescimento, e o for-
mula em duas leis: 1o) em uma civilizao
tcnica, o progresso tcnico no se detm chega ento formulao do seguinte
e no tem limites; 2o) o progresso tcnico
tende a efetuar-se, no de acordo com uma
progresso aritmtica, mas de acordo com
uma progresso geomtrica.
Nessa evoluo o homem desempenha
um rol cada vez menos importante, apenas
verificando e registrando o efeito das tcni-
cas umas sobre as outras e seus resultados.
Isso porque, cada vez mais, o desenvolvi-
mento tcnico segue processos em cadeia
que excluem a interveno humana. Dessa
forma se perde qualquer finalidade trans-
cendente inerente ao homem. Nas palavras
de Ellul (1990, p. 90): O que acreditamos
ter demonstrado no pargrafo anterior,
justamente que a tcnica totalmente
estranha a essa noo, que no persegue
um fim, confessado ou no, mas que evolui
de modo puramente causal: a combinao
de elementos precedentes fornece novos
elementos tcnicos. Nenhuma idia, ne-
nhum plano se realiza progressivamente...
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
Estamos numa ordem de fenmenos cega
em relao ao futuro, em um domnio de
causalidade integral.
Em ltima anlise, o autocrescimento
significa que a tcnica progride no dir-
amos sem, mas a despeito da interveno
humana. O homem associado a ela sem
perceber, na medida em que previamen-
te absorvido pelo sistema. Dessa forma o
homem impotente para frear ou deter a
progresso da tcnica.
iii) Unicidade
Ellul (1990, p. 91) observa que o fe-
nmeno tcnico, englobando o conjunto
das tcnicas, constitui uma totalidade que
apresenta sempre, e em qualquer parte, os
mesmos caracteres. A unicidade no nos
permite distinguir entre a tcnica e o uso
que dela se faz, pois o ser da tcnica con-
siste no seu uso, que no bom nem mau,
justo ou injusto, simplesmente porque,
sendo tcnico, o nico uso possvel no
religiosos, morais ou estticos. O consagra-
do professor da Universidade de Bordeaux
princpio: o homem est colocado diante
de uma escolha exclusiva, utilizar a tcnica
convenientemente, de acordo com as regras
tcnicas, ou no utiliz-la, de modo algum;
mas impossvel utiliz-la a no ser de
acordo com as regras tcnicas.
As necessidades e os modos de ao
de cada uma das tcnicas se combinam
formando um todo, cada parte sustentando
e reforando a outra, constituindo um fe-
nmeno coordenado, do qual impossvel
retirar um elemento. Assim um equvoco
e mera iluso (compreensvel de qualquer
forma) querer suprimir a parte m da
tcnica e conservar o lado bom.
iv) Universalismo
O processo de universalizao da tcni-
ca apresenta dois momentos: o geogrfico
e o qualitativo. Aos poucos, a tcnica pene-
trou e conquistou todos os pases. Aqueles
que ainda no a assimilaram, na proporo
e na escala necessria, almejam faz-lo
199
rapidamente. A reivindicao dos pases
emergentes pelo desenvolvimento na
verdade uma exigncia de tecnificao.
Esse processo tem conseqncias des-
trutivas sobre as culturas tradicionais, uma
vez que a tcnica tende a reduzir tudo aos
seus prprios padres e exigncias; assim,
em todos os mbitos, religio, costumes,
filosofia, arte, instituies, a tcnica provoca
a runa das outras civilizaes. Isso acontece
porque a tcnica exige uma transformao
da totalidade da vida. Implica mudanas
no trabalho, mquinas e seus acessrios;
implica rgos de coordenao e de admi-
nistrao racional; e, mais ainda, supe uma
adeso interior do homem ao regime.
Em outras palavras, a tcnica impe a
sua prpria axiologia, isto , a racionalida-
de instrumental e a eficcia. Diante desses
valores, as culturas tradicionais se reduzem
a restos, destroos e fragmentos que sero
recolhidos aos museus, como testemunhos
e vestgios de pocas mortas (Cf. CORBI-
SIER, 1968, p. 17).
Segue-se da que a tcnica no pode
deixar de ser totalitria; quando ela fixa
um mtodo, tudo lhe deve ser subordinado.
Portanto, no h mais objetos ou situaes
neutras. Ellul (1990, p. 114) exemplifica com
a tcnica da propaganda: elle est totalitaire
dans sa nature, dans son message, dans ses
mthodes, dans son champ daction et dans
ses moyens: que pourrait-on demander de
plus?.
v) Autonomia
A tcnica desenvolve-se em obedincia
s suas prprias leis, no respeitando qual-
quer oposio; ela um poder dotado de
fora prpria, de sorte que se a utilizamos
devemos aceitar a especialidade, a autono-
mia de seus fins, a totalidade de suas regras
que os desejos e aspiraes do homem em
nada podem modificar.
A tcnica condiciona e provoca as mu-
danas sociais, polticas e econmicas. Elle
est le moteur de tout le reste, malgr les
apparences, malgr lorgueil de lhomme
qui prtend que ses thories philosophiques
200
ont encore une puissance dterminante et
que ses rgimes politiques sont dcisifs
dans lvolution. Ce ne sont plus les necessi-
ts externes qui dterminent la technique, ce
sont ses ncessits internes. Elle est devenue
une realit en soi qui se suffit elle-mme, qui
a ses lois particulires et ses dterminations
propres (ELLUL, 1990, p. 122).
A decorrncia da autonomia que a
tcnica se coloca como instncia acima do
bem e do mal, no tolera ser julgada por
ningum. Ela o valor supremo, em funo
do qual todos os outros devem ser aferidos;
a instncia ltima e irrecorrvel, a partir
da qual so formulados os julgamentos
inapelveis. De forma que a tcnica se julga
a ela prpria. Em casos controvertidos que
levantam questes ticas e morais, a tcnica
no somente recusa ser julgada como se
levanta como juiz da moral, construindo
uma nova moral. Assim tudo o que a tc-
nica faz ou pode fazer permitido, lcito e
justificado.
A tcnica tambm sacrlega, no no
sentido eclesistico do termo, mas no sen-
tido sociolgico. Uma vez que o mundo
para o homem no somente material; ele
concebe uma realidade espiritual, podendo
ser fenmenos ou foras desconhecidas ou
talvez incognoscveis. No mundo ocorrem
fenmenos que o homem interpreta como
mgicos. Os psicanalistas esto de acordo
a esse respeito: o sentimento do sagrado,
o sentido do secreto so elementos sem os
quais o homem no pode absolutamente vi-
ver. Em grande parte, o mistrio desejado
pelo homem. O sagrado o que se decide
inconscientemente respeitar. Entretanto,
como explica Ellul: La technique nadore
rien, ne respecte rien; elle na quun role:
dpouiller, mettre au clair, puis utiliser en
rationalisant, transformer toute chose en
moyen. (ELLUL, 1990, p. 130-131).
vi) Ambivalncia
Alm de tudo isso, a tcnica ambiva-
lente; ela libera, porm ela tambm aliena
(TROUDE-CHASTENET, 2005, p. 130), isto
, os efeitos nefastos so inseparveis dos
Revista de Informao Legislativa
efeitos positivos; o progresso tcnico tem 3.1. Definio
seus custos, acarreta problemas novos e
Seguindo uma linha etimolgica, v-
tem efeitos imprevisveis (ELLUL, 1988,
rios autores tm forjado as suas definies
p. 89-200). Nesse sentido, a tendncia
de intimidade; assim, por exemplo, para
atual da telemedicina, de passar a adotar
Batll Sales (1972, p. 6), a intimidade de
o pronturio mdico eletrnico nas ins-
uma pessoa seria tudo aquilo que lhe
tituies hospitalares, possibilita, de um
prprio e exclusivo. Para Urabayen (1977,
lado, maior eficcia nas atividades mdico- p. 9-10), seria o interior, o mais reservado, o
hospitalares, o que indiscutvel, mas, por sentir mais profundo do ser humano. Para
outro, multiplica em grau superlativo os ele, a intimidade relaciona-se com estar
riscos ao direito intimidade do paciente, s, com reserva, em oposio ao pblico;
como veremos. refere-se a uma pessoa nas suas relaes
consigo mesma ou com algumas outras
3. O direito intimidade e seus riscos muito prximas a ela como cnjuge, filhos,
na sociedade tcnica pais, alguns amigos que a rodeiam na sua
vida cotidiana como sucessivos e estreitos
O termo intimidade designa o carter do
crculos concntricos.
que ntimo, isto , o cerne, o mago, o in-
No mbito jurdico, a doutrina entende
terior e o profundo que constitui a essncia
que a intimidade um direito personals-
de um ser, no caso em tela, da pessoa hu-
simo, isto , um poder concedido pessoa
mana. A intimidade pode ser vista de uma
sobre o conjunto de atividades que formam
perspectiva trplice: como fenmeno, como
seu crculo ntimo, no sentido de obstar aos
idia e como direito. Para Ortega y Gasset
estranhos de intrometer-se nele e de impe-
(1966, p. 84), um fenmeno, um fato e no
dir qualquer publicidade indesejada (cf.
uma mera hiptese metafsica. A idia de
ALBADALEJO, 1996, p. 66-67). Na mesma
intimidade, isto , a conscincia e a teoriza-
linha de pensamento, Dotti (1980, p. 69)
o sobre ela no se encontra em todas as
entende que a intimidade caracteriza-se
sociedades; podemos dizer que na socie-
como a esfera secreta da vida do indivduo
dade ocidental onde a idia de intimidade
na qual este tem o poder legal de evitar os
alcanou seu mximo desenvolvimento
demais. No se afasta deles o magistrio
especulativo (cf. RUIZ MIGUEL, 1995, p.
de Farias Matoni (1983, p. 357) que es-
27.). A seguir falaremos resumidamente
creve: Derecho subjetivo a la intimidad
da intimidade como direito, abrangendo a
es la facultad del hombre, esgrimible erga
sua definio e a questo do devassamento
omnes, consistente en poder graduar el eje
da intimidade na sociedade tcnica. Entre
mismidad alteridad que la intimidad es,
os pioneiros na defesa da intimidade, cita-
y que radica en la misma naturaleza esen-
se o Juiz Thomas Cooley que, na sua obra
cial del hombre, anterior a la sociedad y al
The elements of Torts de 1873, definiu a
Estado, y que comporta la posibilidad de
privacidade como o right to be alone, isto ,
solicitar el pertinente amparo del ordena-
o direito a ser deixado em paz (cf. SILVA,
miento jurdico cuando dicha facultad sea
2007, p. 100). A primeira elaborao terica
transgredida o vulnerada.
do direito intimidade creditada a War-
Quanto ao alcance do direito intimida-
ren e Brandeis, que, em 1890, publicaram
de, uma Conferncia de Juristas Nrdicos,
a teoria do right to privacy com o intuito de
realizada em 1967, aprovou a tese de que
dar fundamentao ao direito de gozar a
vida, isto , o direito a estar s.1 diritto a riservatezza como a excluso do conhecimento
de outrem de quanto se refira pessoa mesma, cf.
1
(Cf. WARREN; BRANDEIS, 1980 apud MORA- Riservatezza e segretto (Diritto a), in Novissimo
LES PRATS, 1984, p. 15-81). Em italiano fala-se de Digesto Italiano, p. 115.

Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008 201

o direito intimidade seria a proteo
vida privada do indivduo, que deveria
estar protegido contra toda ingerncia na
sua vida privada familiar, contra todo ata-
que a sua honra e reputao e contra toda
divulgao desnecessria de fatos emba-
raosos concernentes sua vida privada.
Evidentemente se incluem aqui os dados
sobre a sua sade constantes de pronturios
mdicos.
Em relao aos interesses protegidos
seriam:
primeiro, que as notcias ou segredos
do indivduo no venham a ser devassa-
dos;
segundo, que essas notcias ou segre-
dos no venham a ser divulgados.
Em resumo o direito intimidade a
faculdade de todo indivduo de manter
desconhecido e inviolado o seu mbito pri-
vado. um direito individual ou humano,
reconhecido e consagrado universalmente,
existindo remdios para sua efetiva pro-
teo.
No Brasil a Constituio Federal de
1988, reconhecendo esse entendimento,
estabeleceu no art. 5o, X, que: So inviol-
veis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral
decorrente da sua violao.
Note-se que o legislador constituinte
distingue os conceitos de intimidade e
vida privada, mas na doutrina o direito
intimidade em geral considerado como
sinnimo do direito privacidade; este tem
clara raiz na Common Law estadunidense.
O direito intimidade seria a terminologia
mais utilizada no Direito dos povos latinos
(SILVA, 2007, p. 101).
3.2. O devassamento do direito
intimidade na sociedade tcnica
Como vimos a Constituio Federal visa
proteger as pessoas da violao do direito
intimidade e vida privada, que no
simplesmente uma tendncia mas uma
face, muito particular, da sociedade tcnica
202
na qual estamos imersos. De fato a multi-
plicao e o desenvolvimento dos bancos
de dados em rede e o armazenamento dos
dados pessoais inclusive dos pronturios
mdicos em fichrios eletrnicos consti-
tuem uma formidvel e constante ameaa
intimidade e vida privada no porque
sejam negativos em si, mas porque obede-
cem ao automatismo e falta de finalidade
do progresso tcnico como j o demonstrou
Ellul em vrios trabalhos pioneiros2.
Para Foucault (apud MORALES PRATS,
p. 32), com a informtica se estabelece um
controle virtual, intangvel, que se pode con-
cretizar a qualquer momento em virtude de
sofisticados e rpidos instrumentos.
Por isso, pelo direito, o homem de nosso
tempo, no plano nacional3 e internacional4,
procura no diremos solucionar o proble-
ma, mas minorar os seus nefastos efeitos,
uma vez que seria ingenuidade ou mera
iluso confiar que, nas mos de empresas
particulares ou de organizaes do gover-
no, nossos dados estariam resguardados de
olhos indiscretos ou criminosos.
A realidade demonstra que qualquer
pessoa que entenda um pouco de infor-
mtica pode, de qualquer pas do mundo e
anonimamente, invadir bancos de dados e
cometer inmeros crimes pelo computador
2
Consultar entre outros, La technique ou lenjeu
du sicle. Paris: Econmica, 1990 (1a edio de 1954
de Armand Colin) ; Le systme technicien. Paris:
le cherche midi, 2004 (1a edio de Calmann-Lvy,
1977); Le bluff technologique. Paris: Hachette, 1988);
Lillusion politique. Paris: La Table Ronde, 2004 (1a
edio de Robert Laffont, 1965); Exgse des nouve-
aux lieux communs. Paris: La Table Ronde, 2004 (1a
edio de Calmann-Lvy, 1966). Propagandes. Paris:
Economica, 1990; LEmpire du non sens. Lart et la
socit technicienne. Paris: PUF, 1980.
3
Consultar a Lei Orgnica da Espanha 15/99, de
13 de dezembro de 1999, sobre Proteccin de datos de
carcter personal; ver tambm a Lei argentina 25.326
de 30 de outubro de 2000.
4
Ver a Diretiva 95/46/CE de 24 de outubro de
1995, relativa proteo das pessoas fsicas no que se
refere aos dados pessoais e livre circulao de tais
dados. Consultar tambm a Diretiva 2002/58/CE, de
12 de julho de 2002, editada pelo Parlamento Europeu
e pelo Conselho da Unio Europia.
Revista de Informao Legislativa
ou com seu auxlio. Outras vezes a negli-
gncia ou conivncia daqueles que teriam
de proteger esses dados que possibilita a
sua violao. O prof. Jos Martinez de Pi-
son Cavero (1993, p. 147) conta que, num
municpio perto de Madrid, uma empresa
de publicidade desenvolvia um lucrativo
comrcio, com uma base de dados contendo
at 50 informaes diferentes de mais de
vinte milhes de espanhis.
Outro fato ilustrativo, tambm de di-
menses dantescas, aconteceu faz pouco
tempo na Gr-Bretanha. Em 20 de novem-
bro de 2007, o chanceler britnico anun-
ciou, diante do Parlamento, que dois CDs
contendo dados pessoais de 25 milhes de
famlias britnicas haviam desaparecido.
Nesse grave incidente, esto envolvidos o
HM Revenue & Customs e o servio social
de apoio s famlias, dois importantes r-
gos do governo do Reino Unido (PORTER,
2007, p. 20). Agora, pasme o leitor, o mesmo
HMRC (Her Majestys Revenue & Cus-
toms) j estivera envolvido em incidentes
semelhantes; em setembro de 2007, perdera
um computador porttil contendo os dados
pessoais de 400 pessoas, e, em outubro de
2007, perdera um outro CD contendo os
dados de aposentadoria de 15.000 pessoas.
Quanto a esses fatos, gostaramos apenas
de fazer dois comentrios: primeiro, os
dados perdidos so justamente os mais
apetecidos por ladres que podem utiliz-
los para forjar documentos falsos, retirar
dinheiro de contas bancrias e realizar
fraudes e chantagens de todo tipo, isto ,
nome, endereo, informaes bancrias,
data de nascimento do cnjuge e dos filhos.
Segundo, isso acontece na Gr-Bretanha,
um pas desenvolvido, de longa tradio
democrtica, considerado modelo em mat-
ria de reforma do Estado e com baixo nvel
de percepo de corrupo. Que esperar en-
to de outros onde o funcionalismo venal?
E as relaes pblico-privadas pautam-se
pelo patrimonialismo?
Mais recentemente, um analista snior
da Central Intelligence Agency, em uma
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
conferncia a membros dos governos dos
Estados Unidos, do Reino Unido, da Sucia
e da Holanda, alm de engenheiros e espe-
cialistas em segurana, em Nova Orleans,
declarou que hackers j causaram blecautes
em vrias regies fora dos Estados Unidos,
e, depois de invadirem empresas de infra-
estrutura, fizeram chantagem5. Isso nada
mais do que a extenso a empresas e ins-
tituies dos constantes ataques via spams
(comunicaes comerciais no solicitadas),
spywares (programas espies), phishing (e-
mails enviados por estelionatrios, como
se fossem provenientes de empresas ou
organizaes muito conhecidas) e pharming
(que adiciona falsas informaes nos ser-
vidores dos computadores do internauta
permitindo o redirecionamento para sites
clonados) que j importunaram a vida de
80% dos usurios da internet causando
transtornos e perdas financeiras avaliadas
em US$ 1,2 bilho ao ano.6 Quem j no
recebeu um spam, um spyware, um phishing
ou um pharming, ou vrios deles?
4. O pronturio mdico eletrnico
A sociedade tcnica exige a informa-
tizao acelerada de todos os mbitos da
atividade humana, como vimos, em razo
da busca da eficcia que no seria a mesma
se se continuasse a utilizar velhos instru-
mentos e processos. Tomemos o exemplo
da adoo do pronturio mdico eletrnico
que somente uma das tcnicas que a tele-
medicina dissemina pelo mundo afora.
4.1. O pronturio mdico: conceito
Falar do pronturio mdico referir-se
a um elemento essencial e obrigatrio na
prtica mdica. De acordo com De Plcido
e Silva (1998, p. 650), pronturio mdico
5
Cf. Folha de S. Paulo, Quarta feira 30 de janeiro
de 2008, p. F7.
6
Cf. LUCCA, Newton de. Aspectos atuais da
proteo aos dados pessoais no mbito do espao
virtual. Disponvel em: http://ce.desenvolvimento.
gov.br/dataprotection/default.asp?M=D. Acesso
em: 31 jan. 2008.
203
designa, na linguagem tcnico-adminis-
trativa, toda espcie de fichrio ou livro
de apontamento, onde devidamente clas-
sificada e em certa ordem, se tem disposta
uma srie de informaes, que devam ser
de pronto encontradas.
Para Carneiro (2002, p. 834), o pron-
turio do paciente o documento nico
constitudo de um conjunto de informaes
registradas, geradas a partir de fatos, acon-
tecimentos e situaes sobre a sade do
paciente e a assistncia prestada a ele, de
carter geral, sigiloso e cientfico, que pos-
sibilita a comunicao entre os membros da
equipe multiprofissional e a continuidade
da assistncia prestada ao indivduo.
Adotando um ponto de vista descritivo,
a definio do Conselho Federal de Medici-
na7 nos parece suficientemente abrangente
e detalhada, vejamos: Documento nico
constitudo de um conjunto de informaes,
sinais e imagens registradas, geradas a
partir de fatos, acontecimentos e situaes
sobre a sade do paciente e assistncia a
ele prestada, de carter geral, sigiloso e
cientfico, que possibilita a comunicao
entre membros da equipe multiprofissional
e a continuidade da assistncia prestada ao
indivduo.
Assim o pronturio mdico, alm de
conter os dados de identificao do pacien-
te com todas as caracterizaes que lhe so
peculiares, contm dados especficos rela-
cionados ao diagnstico do mesmo, descre-
vendo a teraputica proposta, os resultados
de exames realizados, os procedimentos
tomados, enfim, todas as informaes
existentes da relao mdico-paciente no
incluindo apenas o atendimento especfico,
7
Resoluo CFM 1.638/02. Aprova as Normas
Tcnicas para o Uso de Sistemas Informatizados para
a Guarda e Manuseio do Pronturio Mdico, dispe
sobre tempo de guarda dos pronturios, estabelece
critrios para certificao dos sistemas de informao
e d outras providncias. Revoga-se a Resoluo CFM
no 1.331/89. (Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo,
Braslia, DF, n. 154, 12 ago. 2002. Seo 1, p. 124-5).
Retificao: (Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo,
Braslia, DF, n. 164, 26 ago. 2002. Seo 1, p. 204).
204
mas toda a situao mdica do paciente, in-
clusive toda a histria pregressa relaciona-
da ao tratamento realizado por profissional
de sade ao qual se sujeitou o paciente.
De forma que o pronturio mdico pode
ser comparado a um dossi objetivando a
anlise da evoluo psicossocial-clnica,
para anlise e estudo da evoluo cientfica
e tambm como defesa profissional, caso
venha ser responsabilizado por algum
resultado atpico ou indesejado (cf. CER-
QUEIRA LUIZ, 2003, p. 9).
Assim entendemos que as duas funes
bsicas do pronturio mdico so:
i) A primeira a servio do paciente, como
mtodo e como base da colheita de
informaes, uma vez que, por meio
dele, propicia-se a rpida comunica-
o entre os profissionais a respeito
do diagnstico e cuidados ministra-
dos ao paciente, servindo como base
para o acompanhamento e evoluo
de uma determinada patologia, dos
progressos ou retrocessos terapu-
ticos e do controle das informaes.
Relacionando essa funo com o di-
reito intimidade, entendemos que,
em qualquer circunstncia, a violao
do sigilo profissional ou o vazamento
das informaes contidas no prontu-
rio mdico constituem violao do
direito intimidade dando ensejo a
aplicao do art. 5o, X, da Constitui-
o Federal e as suas conseqncias
no plano jurdico, a saber, o direito
indenizao pelo dano material ou
moral decorrente da violao ao di-
reito intimidade do paciente. Nesses
casos o mdico, a equipe mdica e
o hospital ou casa de sade devem
responder solidariamente, uma vez
que so eles os responsveis por sua
conservao e utilizao.
ii) A segunda a servio do mdico e/ou da
equipe mdica e da coletividade. Quanto
a isso observamos que o pronturio
um elemento de valor probante
fundamental nas contestaes sobre
Revista de Informao Legislativa
 possveis irregularidades. Alm dos
depoimentos pessoais, o registro
dos dados no pronturio aparece
como um dos deveres de conduta
mais cobrados pelos que avaliam
um procedimento mdico, por isso:
vedado ao mdico deixar de ela-
borar pronturio mdico para cada
paciente.8
Trata-se ento de documento obriga-
trio que, se requisitado, no poder
deixar de ser exibido em juzo, sob
pena de o magistrado admitir como
verdadeiros os fatos que o requeren-
te, por meio do documento, queria
provar.9
Quanto aos servios coletividade,
a Lei10 dispe que direito do usu-
rio dos servios de sade acessar, a
qualquer momento, o seu pronturio
mdico.
Segundo Tanji (2004, p.16-20), os regis-
tros, alm de representarem, para toda a
equipe multidisciplinar, um documento de
relevante valor tcnico, cientfico e tico-
legal, avaliam a qualidade do atendimento
prestado, proporcionam um meio de co-
municao entre os profissionais de sade
e propiciam visibilidade e identificao da
responsabilidade profissional sobre suas
aes.
Desse modo, observamos que o re-
gistro de todos os elementos clnicos no
pronturio mdico exigncia legal,11 isto
8
Art. 69 da Resoluo 1.246, de 26 de janeiro de 1988
Cdigo de tica Mdica. O presente Cdigo entrou
em vigor na data de sua publicao e revogou o Cdigo
de tica Mdica (DOU, 11-01-65), o Cdigo Brasileiro
de Deontologia Mdica (Resoluo CFM no 1.154, de
13-04-84) e demais disposies em contrrio. (D.O.U.;
Poder Executivo, 26 jan. 1988, p. 1.574-7, Seo 1).
9
Art. 359 do Cdigo de Processo Civil.
10
Lei Estadual no 10.241, de 17 de maro de 1999,
art. 2 , IV. Dirio Oficial do Estado; Poder Executivo,
o as imagens mdicas (ultrasonografia,
So Paulo, SP, no 51, 18 mar. 1999, seo 1, p. 1.
11
Todos os estabelecimentos de assistncia
sade devero manter de forma organizada e siste-
matizada os registros de dados de identificao dos
pacientes, de exames clnicos e complementares, de
procedimentos realizados ou teraputica adotada,
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
porque servir de fonte para elucidao
de questes que envolvam a conduta tica
dos profissionais da sade em relao aos
cuidados ministrados, bem como para a
preservao da relao mdico-paciente
dentro de um contexto de aes, meio e
resultados.
4.2. O pronturio mdico eletrnico:
um produto da telemedicina
A adoo do pronturio mdico ele-
trnico uma tendncia irreversvel. Em
primeiro lugar, porque o armazenamento
em arquivos convencionais gera problemas
de espao nos hospitais e centros de sade
pela imensa quantidade de papel a ser con-
servada (cf. CARNEIRO et al. 2002, p. 833).
Com a adoo do pronturio eletrnico,
ocorrer a eliminao de algumas prticas
como furar papel, encapar os pronturios,
gerir fluxos de pronturios entre diversos
setores, etc. Os procedimentos sero mais
rpidos, os arquivos no ocuparo espao
fsico. Enfim, ganhar o paciente, a equipe
mdica e a administrao.
Em segundo lugar, de acordo com Tur-
ban (2004, p. 41), os meios eletrnicos no
mbito hospitalar proporcionam: reduo
do tempo de ciclo, melhoria no processo de
tomada de deciso de mdicos e paramdi-
cos, distribuio de informao.
Em terceiro lugar, o pronturio mdico
eletrnico, numa abordagem mais geral,
deve ser visto como um dos tantos produ-
tos da telemedicina, que pode ser definida
como sendo a aplicao das tcnicas da
informtica e das comunicaes ao mbito
mdico-hospitalar (cf. HERVEG, 2007, p.
1). Com efeito, alm do pronturio mdico
eletrnico, a telemedicina oferece inmeros
produtos e servios, por exemplo:
abreugrafia, tomografias, escanografias,
da evoluo e condies de alta para apresent-los
autoridade sanitria sempre que esta o solicitar, justifi-
cadamente, por escrito. Lei Estadual no 10.083/98, art.
58, Cdigo Sanitrio do Estado de So Paulo.
205
etc) passam a ser numricas e circulam mais
rapidamente;
as receitas de medicamentos podem
ser dadas em forma eletrnica;
novos dispositivos mdicos como os
sistemas de televigilncia;
os bancos de dados da rea da sade
podem ser postos em rede no mbito local,
regional, nacional ou internacional;
roupas inteligentes, que, munidas de
detectores eletrnicos, podem captar dife-
rentes parmetros bioqumicos do paciente
o que permite aplicar medicamentos dis-
tncia em determinadas circunstncias;
comunicao de mdicos e paramdi-
cos por meio de redes telemticas permite
a consulta e a cirurgia a distncia;
agendamento de consultas e a gesto
dos leitos hospitalares poder ser feita ele-
tronicamente;
variadas ferramentas de ajuda ao
diagnstico e terapia, transferindo os
conhecimentos mdicos ao computador e
transformando os profissionais da medici-
na apenas numa interface em contato com
o paciente;
enfim, os setores de controle e de
financiamento mdico-hospitalar criam
os seus prprios sistemas de informao
com o intuito de dar maior eficcia s suas
operaes.
Como notamos acima, vivemos uma
poca em que a preocupao central da
sociedade a tcnica, definida como a
busca do melhor meio em todos os mbi-
tos da vida humana;12 assim, a adoo do
pronturio eletrnico possibilita uma maior
eficcia na gesto hospitalar, numa ten-
12
Nous voyons donc que cette double inter-
vention dans le monde technique qui produit le
phnomne technique peut se rsumer comme la
recherche du meilleur moyen dans tous les domaines.
Cest ce one best way qui est proprement parler
le moyen technique et cest laccumulation de ces
moyens qui donne une civilization technique. Le
phnomne technique est donc la proccupation de
limmense majorit des hommes de notre temps, de
recherch en toutes choses la mthode absolument la
plus efficace. (ELLUL, 1990, p. 18-19).
206
dncia irreversvel, universal e sistmica.
Porm o que nos interessa aqui estudar
as conseqncias negativas de aplicao
dessa tcnica, a saber, a questo dos riscos
ao direito intimidade. o que faremos a
seguir.
4.3. O pronturio mdico eletrnico e a
violao do direito intimidade
Tendo em vista o j dito em relao
ao direito intimidade e multiplicao
exponencial dos delitos digitais na socie-
dade tcnica, pode-se dizer que a violao
do direito intimidade e a violao da
privacidade de qualquer indivduo uma
das conseqncias negativas do progresso
tcnico.
4.3.1. Os bancos de dados e a
sua vulnerabilidade
O indivduo est rfo diante do for-
midvel sistema tcnico que controla a
sua existncia abrangendo uma rede de
empresas e instituies que inclui o prprio
Estado13.
Assim sendo, o pronturio mdico ele-
trnico apenas um risco a mais. Um risco
gigantesco se olharmos o que acontece na
Gr-Bretanha em que os pronturios m-
dicos sero centralizados num banco de
dados do National Health Service NHS,
que conter os dados de mais ou menos 50
milhes de pessoas. A esses dossis tero
acesso, somente, mdicos e hospitais,
quer dizer algo assim como 300.000 pesso-
as (PORTER, 2007, p. 20). Considerando a
prtica recente, temos srias dvidas sobre
a segurana dos dados dessas pessoas.
O futuro sistema de informao em dois
nveis na Blgica, em matria de sade (Be-
Health), conectar no seu primeiro nvel a
13
Sobre o assunto ler o artigo de Simon Jenkins,A
Gr-Bretanha sob o terror da vigilncia. O Estado de
So Paulo, Domingo 10 de fevereiro de 2008, p. A 16.
Nele se informa que 800 organizaes incluindo a po-
lcia, o Fisco e os governos central e local ordenaram,
e quase sempre conseguiram, 253 mil intromisses na
vida privada de cidados.
Revista de Informao Legislativa
infra-estrutura permanente de telecomuni-
caes14. No segundo nvel, o sistema conec-
tar as bases de dados de todos os hospitais
do pas. Sero verdadeiras auto-estradas
da informao por onde passar todo e
qualquer dado relacionado com a aplicao
da telemedicina. De sorte que, no futuro
prximo em matria de sade, tambm no
Brasil, em todos os nveis da federao, os
governos propiciaro polticas pblicas de
desenvolvimento de infra-estruturas tele-
mticas, com os conseqentes riscos para
a privacidade e para o direito intimidade
dos pacientes.
Certo, o cidado que precisa de servios
mdicos no se preocupa quanto a quem
tem acesso a seus dados, e assina rapida-
mente quando pode qualquer papel,
ainda mais quando o discurso oficial mais
ou menos este: a tecnologia vai melhorar
os servios hospitalares tornando-os mais
eficazes, e ainda maiores recursos sero
investidos a fim de fornecer servios de
primeira linha. A verdade, porm, que,
do lado do paciente, nos encontramos com
uma realidade quase matemtica: quanto
maior for a base de dados, maior ser o
nmero de pessoas que podero acess-la
e menor ser a segurana dos dados dos pa-
cientes. Esses dados podero cair nas mos
de jornalistas procura do estado de sade
de um artista famoso, de detetives privados
procura de segredos ou simplesmente
de vendedores de dossis (nesse mercado,
compradores no faltam).
Assim podemos perguntar-nos: como
garantir os direitos da pessoa humana pe-
rante o sistema tcnico no qual nos achamos
inseridos?
Como vimos o progresso tcnico implica
a perda da liberdade do indivduo. A ci-
vilizao tcnica aniquila nossa liberdade
(cf. BOURG, 2004, p. 71). medida que o
sistema se aperfeioar e ganhar eficcia,
14
Sobre o Be-Health do governo federal bel-
ga consultar: https://portal.health.fgov.be/por-
tal/page?_pageid=56,4280428&_dad=portal&_
schema=PORTAL.
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
vai exigir que todos os dados das pessoas
estejam em uma ou em poucas bases de
dados, possibilitando assim um maior e
melhor controle.
Uma resposta possvel e razovel dos
operadores do direito a de tentar uma
resistncia libertria diante do sistema,
desenvolvendo um controle democrtico
dos bancos de dados, sobretudo aqueles
impostos pelo Estado. Para cumprir esse
rol em direito comparado, surgem as de-
nominadas Comisses de Controle. Por
outro lado, necessrio utilizar o direito,
no como mera tcnica de controle a servio
do Estado e do capital, mas como ltimo
obstculo para evitar que a tcnica infor-
mtica sinal do avassalador progresso do
sistema tcnico imponha-se ao preo da
liberdade e da violao do direito intimi-
dade das pessoas.
No mbito da iniciativa privada, muitas
vezes operando gigantescos bancos de da-
dos em rede, a atitude deve ser semelhante,
o controle e a utilizao das barreiras de
segurana estabelecidas na lei.
Tudo isso porque como sentenciou o
TJRJ:
... III O ser humano tem uma esfera
de valores prprios que so postos na
sua conduta no apenas em relao ao
Estado, mas, tambm, na convivncia
com seus semelhantes. Respeitam-se,
por isso mesmo, no apenas aqueles
direitos que repercutem no seu patri-
mnio material, mas aqueles direitos
relativos aos seus valores pessoais,
que repercutem nos seus sentimen-
tos. No mais possvel ignorar
esse cenrio em uma sociedade que
se tornou invasora porque reduziu
distncias, tornando-se pequena, e,
por isso, poderosa na promiscuidade
que propicia. Da ser desnecessrio
enfatizar as ameaas vida privada
que nasceram no curso da expanso
e desenvolvimento dos mis de co-
municao de massa. IV Nenhum
homem mdio poderia espancar os
207
 seus mais ntimos sentimentos de
medo e frustrao, de indignao e
revolta, de dor e mgoa, diante da
divulgao de seu nome associado
a uma doena incurvel, desafiado-
ra dos progressos da Cincia e que
tantos desesperos tm causado
Humanidade. V O art. 5o, X, da CF
assegura ao ser humano o direito
de obstar intromisso na sua vida
privada. No lcito aos meios de
comunicao de massa tornar p-
blica a doena de quem quer que
seja ainda mais quando a notcia
baseada apenas em boatos , pois
tal informao est na esfera tica da
pessoa humana, dizendo respeito
sua intimidade, sua vida privada.
S o prprio paciente pode autorizar
a divulgao de notcia sobre a sua
sade.15
4.3.2. De lege ferenda: questes de
poltica pblica e princpios aplicveis ao
tratamento de dados pessoais16
Tendo em vista o totalitarismo da socie-
dade tcnica, a vulnerabilidade dos bancos
de dados e a adoo crescente do prontu-
rio mdico eletrnico, reiteramos a urgncia
da adoo de um marco jurdico adequado
entre ns que discipline essas relaes
jurdicas e que salvaguarde os referidos
direitos individuais. Com efeito, muito
embora as disposies constitucionais que
consagram a inviolabilidade da intimidade,
da privacidade e das comunicaes e que
protegem o consumidor,17 o Brasil no so-
15
TJRJ, Ap. Cvel 3.059/1991, j. 19/111991, RDA
185/197.
16
Entende-se por tratamento de dados de carter
pessoal toda operao ou conjunto de operaes ten-
dente a colher, gravar, organizar, conservar, adaptar,
modificar, extrair, consultar, utilizar, comunicar,
transmitir, difundir, colocar a disposio, ligar, inter-
conectar, bloquear, apagar ou destruir esses dados.
17
Inclumos aqui o art. 5o, LXXII (Habeas Data);
5o, X (intimidade e privacidade); 5o, XII (inviolabi-
lidade das comunicaes) e 5o, XXXII (proteo ao
consumidor).
208
mente carece de uma lei federal de proteo
de dados, mas tambm de uma poltica
pblica em matria de dados pessoais e de
controle dos bancos de dados.
Nesse plano poderamos perguntar
quais seriam as idias fundamentais a
serem retidas, quais os princpios a serem
adotados?
Entre as vrias leis existentes em Di-
reito Comparado que abordam a matria,
entendemos que, no plano dos princpios,
a Diretiva 95/46/CE18 da Unio Europia
se constitui num excelente modelo que
pode ser adaptado nossa realidade, uma
vez que estabelece um equilbrio entre a
imprescindvel proteo da intimidade e
da vida privada das pessoas, de um lado,
e a livre circulao dos dados pessoais, de
outro. Apresentaremos a seguir esses prin-
cpios que tm inspirado vrias legislaes
nacionais.19
Primeiramente quanto ao esprito da
diretiva, devemos dizer que aporta o salu-
tar princpio de que a informtica esteja a
servio do indivduo e de que no atente
nem contra a identidade humana, nem
contra os direitos do homem, nem contra
a vida privada, nem contra as liberdades
individuais nem pblicas.
Quanto ao seu mbito de aplicao, a
Diretiva aplica-se tanto aos dados tratados
por meios automatizados, como aqueles
destinados a figurar num fichrio de papel
tradicional. No se aplica ao tratamento
de dados efetuado por uma pessoa fsica
na esfera de suas atividades domsticas
ou exclusivamente pessoais. Tampouco se
aplica ao tratamento de dados concernente
segurana do Estado, segurana pblica
e defesa nacional.
18
Co-deciso COD/1990/0287. Entrada em vi-
gor 13.12.1995. Transposio nos Estados Membros
24.10. 1998. Publicada no Jornal Oficial como L 281
de 23.11.1995.
19
Essa Diretiva serviu de modelo, entre outras,
Ley orgnica de regulacin del tratamiento automatizado
de datos de carcter personal de Espanha no 15/99 e
Lei argentina no 25.326, de 30 de outubro de 2000, e
Decreto no 1.558 de 2001.
Revista de Informao Legislativa
 O objetivo da Diretiva proteger os
direitos e liberdades dos indivduos, no
que diz respeito ao tratamento de dados
pessoais, utilizando como instrumento a
aceitao de princpios orientadores que
determinam a legitimidade desses trata-
mentos. Esses princpios dizem respeito a:
i) Qualidade dos dados: os dados
pessoais devem ser exatos e se necess-
rio atualizados. Devem ser objeto de um
tratamento lcito e honesto e ser colhidos
para determinadas finalidades, legtimas
e explcitas.
ii) Legitimidade do tratamento de da-
dos: este somente poder ser efetuado se
a pessoa em questo tiver outorgado o seu
consentimento de forma inequvoca ou se
o tratamento for necessrio para:
a execuo de um contrato no qual a
pessoa em questo seja parte contratante;
o cumprimento de uma obrigao
legal qual o responsvel pelo tratamento
esteja sujeito;
a proteo de interesses vitais da pes-
soa em questo;
a execuo de uma misso de interesse
pblico;
o prosseguimento de interesses legti-
mos do responsvel pelo tratamento.
iii) Proibio do tratamento de dados
pessoais que revelem a origem racial ou
tnica, as opinies polticas, a f religiosa
ou certezas filosficas, a filiao sindical,
bem como o tratamento de dados relativo
vida sexual e sade, salvo o caso em que
o tratamento seja necessrio para proteger
interesses vitais da pessoa em questo, diag-
nstico mdico ou medicina preventiva.
iv) Informao das pessoas responsveis
pelo tratamento de dados: o responsvel
pelo tratamento deve fornecer pessoa da
qual colha dados que lhe digam respeito
um certo numero de informaes iden-
tidade do responsvel pelo tratamento,
finalidade do tratamento, destinatrios dos
dados, etc.
v) Direito de acesso das pessoas em
questo aos seus prprios dados todas
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
as pessoas em causa devem ter o direito de
obter do responsvel pelo tratamento:
a confirmao ou no de terem sido
tratados dados que lhes digam respeito e
a comunicao desses dados.
o bloqueio, anulao ou retificao dos
dados cujo tratamento descumpra o esta-
belecido nessa Diretiva, especialmente os
dados inexatos ou incompletos, bem como
a notificao dessas alteraes aos terceiros
eventuais a quem os dados tenham sido
repassados.
vi) Derrogaes e restries: o alcance
dos princpios anteriores pode ser restrin-
gido a fim de salvaguardar a segurana
do Estado, a defesa, a segurana pblica, a
represso de infraes penais, um interesse
econmico ou financeiro importante de
um Estado-Membro ou da prpria Unio
Europia.
vii) Direito de oposio ao tratamento
de dados: a pessoa em questo deve ter o
direito de se opor, por motivos legtimos,
a que os dados que lhe digam respeito se-
jam objeto de tratamento. Igualmente deve
poder opor-se, gratuitamente a seu pedido,
ao tratamento de dados previstos para
pesquisas. Deve ainda ser informada antes
de os dados serem comunicados a terceiros
para efeitos de pesquisa e ter o direito de
se opor a essa comunicao.
viii) Confidencialidade e segurana:
qualquer pessoa que, agindo sob a auto-
ridade do responsvel pelo tratamento ou
do subcontratante (bem como o prprio
subcontratante), tenha acesso a dados
pessoais no pode trat-los sem instrues
do responsvel pelo tratamento. Por outro
lado, este ltimo deve tomar medidas ade-
quadas para proteger os dados pessoais
contra a destruio acidental ou ilcita, a
perda acidental, a alterao, a difuso ou
o acesso no autorizado.
ix) Instituio de uma autoridade de
controle nacional: essa autoridade deve ser
notificada pelo responsvel do tratamento
dos dados antes da realizao destes. Aps
a recepo da notificao, a autoridade de
209
controle examinar a possibilidade de even-
tuais riscos relacionados com os direitos e
liberdades das pessoas em questo.
x) Possibilidade de recorrer aos tribunais
no caso de violao dos direitos garantidos
pelas disposies nacionais em matria de
tratamento de dados e de obter indenizao
pelos danos sofridos.
Note-se que, apesar dos avanos que
esses princpios trouxeram, as derrogaes
e restries (item vi) so muito amplas. No
espao europeu, o indivduo fica inteira-
mente entregue s foras policiais, militares
e de defesa do Estado que, tendo largussi-
mas atribuies inclusive a represso de
infraes penais, e interesses econmicos
ou financeiros ditos importantes, podem
ter acesso a qualquer banco de dados e/ou
fichrio em poder do Estado ou de parti-
culares, tudo isso evidentemente em nome
da segurana e da ordem que todo cidado
almeja. Voltamos aqui ao pensamento de
Ellul.20 Essa situao, como sabemos, est na
ordem do dia em virtude do confronto das
democracias ocidentais com o terrorismo.21
Sublinhe-se ainda o princpio ix, isto
, a organizao de uma autoridade ad-
ministrativa nacional independente do
governo22 que seja responsvel por zelar
pelos direitos garantidos na Constituio
20
Les techniques policires, qui se dveloppent
une cadence extrmement rapide, ont pour fin
ncessaire la transformation de la nation tout entire
en camp de concentration. Ce nest pas une dcision
perverse de tel parti, de tel gouvernement; mais pour
tre certain dattraper des criminels, il faut que cha-
cun soit surveill, que lon sache exactement ce que
fait chaque citoyen, ses relations, ses habitudes, ses
distractions...Et lon est de plus en plus en mesure de
le savoir. (ELLUL, 1990, p. 93).
21
Sobre o confronto democracia versus terroris-
mo e suas conseqncias para o direito ver: Patrick
Troude-Chastenet, Guantanamo: le Droit entre
parenthses in Cahiers Jacques Ellul, Association
Internationale Jacques Ellul, Bordeaux, 2004/2, p.
17-25.
22
Um modelo pode ser a Commission Nationale
de lInformatique et des Liberts CNIL, organizao
francesa instituda pela lei no 78-17 de 06/01/1978. O
leitor pode encontrar maiores informaes no seguinte
site: http://www.cnil.fr
210
em matria de liberdade, de privacidade,
intimidade e sigilo podendo aplicar sanes
contra os responsveis de um tratamento
que viole esses direitos. Obviamente essa
autoridade deve contar com os recursos
financeiros necessrios ao cumprimento da
sua misso. No caso do Brasil, entendemos
que deveriam ser designados no oramento
da Unio.
Uma poltica pblica sobre o tratamento
de dados pessoais deve incluir, tambm, as
sanes penais correspondentes contra os
que entravem a ao da autoridade admi-
nistrativa nacional e os que violem a prpria
lei, sob pena de ficarmos somente nas boas
intenes. Deve garantir tambm a confi-
dencialidade e segurana do tratamento de
dados mdicos. Ela deve ser pensada em
dois nveis: no da infra-estrutura telemtica
e no da aplicao da telemedicina. A infra-
estrutura de telecomunicaes funda-
mental, porque dela depende a segurana
e confidencialidade em ambos os nveis,
assim sendo, ela deve oferecer estabilidade
e segurana (Cf. HERVEG, 2007, p. 5).
Para concretizar esses princpios, faz-se
necessria no Brasil uma Lei Federal de
Proteo dos Dados Pessoais, que consagre o
regime opt-in, isto , o responsvel pelo trata-
mento dos dados deve obter o consentimen-
to prvio do consumidor, assegurando-lhe o
acesso e mantendo-o informado sobre o des-
tino e a utilizao feita com as informaes
em seu poder. Em todo caso, principalmente
na hiptese de utilizao indevida, violao
da intimidade e privacidade do cidado
(na qualidade de consumidor, paciente ou
vtima), a lei deve estabelecer claramente a
responsabilidade solidria, das instituies
mantenedoras dos bancos de dados e das
empresas que operam o sistema, para efeitos
de indenizao por dano moral. Isso sem
falar na aplicao da lei penal aos autores da
violao e queles que se locupletam com a
devassa das informaes.
comum no contexto da infra-estrutura
e de redes telemticas que tarefas especficas
sejam terceirizadas (a especialistas, forne-
Revista de Informao Legislativa
cedores ou empresas); assim, na elaborao
da legislao em matria de confidenciali-
dade, necessrio definir claramente que
os terceirizados no agiro, a no ser sob
instruo do responsvel do tratamento.
Quanto segurana, a legislao deve
prever que o responsvel do tratamento,
em colaborao com a pessoa encarregada
da infra-estrutura de telecomunicaes,
deve tomar as medidas tcnicas e de orga-
nizao apropriadas para proteger os dados
pessoais contra sua destruio acidental ou
ilcita, perda, alterao, difuso ou acesso
no autorizado, notadamente quando o tra-
tamento comporta transmisses de dados
numa rede. Evidentemente essas medidas
devem levar em considerao o desenvolvi-
mento de novas tcnicas e o seu custo.
Na hiptese de haver subcontratao
da realizao de um tratamento de dados,
a lei deve deixar claro que os responsveis
por esse tratamento tm a obrigao de
identificar as eventuais empresas e/ou pro-
fissionais que apresentem riscos, e assumir
o seu controle, em primeiro lugar exigindo
as garantias suficientes em relao s medi-
das de segurana tcnica e de organizao
a serem implementadas. E, em segundo
lugar, vigiando para que essas medidas
sejam efetivamente tomadas.
Um aspecto particularmente delicado em
matria de confidencialidade e segurana
de dados mdicos que a infra-estrutura
e redes telemticas supem a interveno
de intermedirios (profissionais liberais e
empresas e seus prepostos) que no esto
sujeitos s regras do segredo mdico nem a
deontologia mdica23. Fora as solues ofe-
23
Cdigo de tica Mdica, Resoluo no 1.246 do
Conselho Federal de Medicina, de 8 de janeiro de 1988.
vedado ao mdico:
Art. 102. Revelar fato de que tenha conhecimento
em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por justa
causa, dever legal ou autorizao expressa do paciente.
Pargrafo nico: Permanece essa proibio: a) Mesmo
que o fato seja de conhecimento pblico ou que o pa-
ciente tenha falecido. b) Quando do depoimento como
testemunha. Nesta hiptese, o mdico comparecer
perante a autoridade e declarar seu impedimento.
(...).
Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008
recidas pela prpria tcnica da informtica
e da comunicao nesse mbito, a legislao
deve prever a certificao de empresas que
podero ser subcontratadas e a elaborao
de cdigos de conduta setoriais. Numa certa
medida, a confidencialidade e a segurana
do tratamento de dados mdicos so tam-
bm assegurados por um controle reconheci-
do ao prprio paciente. Assim, um eventual
marco legal deve reconhecer-lhe o acesso e a
utilizao de seus dados mdicos.
5. Concluses
A tcnica contempornea caracterizada
pelo seu automatismo, autocrescimento,
unicidade, universalismo, autonomia e
ambivalncia condiciona e provoca as mu-
danas sociais, polticas e econmicas da
sociedade. Entretanto a sociedade tcnica
no somente o produto do desenvolvi-
mento de certas tcnicas, mas, sobretudo,
a apario de uma nova disposio diante
de processos e mtodos que a busca ra-
cional da eficcia mxima em toda ordem
de coisas.
A tcnica ambivalente, isto , pari
passu aos seus inegveis aspectos positi-
vos sublinhemos que a telemedicina nos
aporta produtos como o pronturio mdico
eletrnico, extremamente satisfatrios e
teis. Acarreta, porm, efeitos nefastos
que so inseparveis daqueles, como, por
exemplo, o devassamento da privacidade e
Art. 105. Revelar informaes confidenciais
obtidas quando do exame mdico de trabalhadores,
inclusive por exigncia dos dirigentes de empresas ou
instituies, salvo se o silncio puser em risco a sade
dos empregados ou da comunidade.
Art. 106. Prestar a empresas seguradoras qual-
quer informao sobre as circunstncias da morte
de paciente seu, alm daquelas contidas no prprio
atestado de bito, salvo por expressa autorizao do
responsvel legal ou sucessor.
Art. 107. Deixar de orientar seus auxiliares e de
zelar para que respeitem o segredo profissional a que
esto obrigados por lei.
Art. 108. Facilitar manuseio e conhecimento dos
pronturios, papeletas e demais folhas de observaes
mdicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas
no obrigadas ao mesmo compromisso.
211
a violao do direito intimidade. A nossa
poca tem sido chamada a era da informti-
ca, mas com a mesma preciso poderamos
denomin-la tambm a era da vigilncia.
Surge assim, para os formuladores e exe-
cutores de polticas pblicas bem como para
os operadores do direito, o desafio de defen-
der as liberdades e direitos fundamentais
ameaados pelo Leviathan tecnolgico.
Nesse plano a elaborao de uma polti-
ca pblica e de uma Lei Federal de Proteo
dos Dados Pessoais com a sua respectiva
regulamentao so tarefas urgentes no
Brasil.
No tenhamos iluses, porm, que, com
medidas polticas ou legislativas, colocare-
mos a tcnica a nosso servio; podem-nos
ajudar simplesmente a sobreviver dentro
do sistema, como disse Ellul: assim se
completa o edifcio desta civilizao que
no um universo concentracionrio, uma
vez que no h atrocidade, no h demn-
cia, tudo nquel e vidro, tudo ordem
e as arestas das paixes dos homens so
cuidadosamente aparadas. No temos mais
nada a perder e mais nada a ganhar, nos-
sos mais profundos impulsos, nossas mais
secretas pulsaes do corao, nossas mais
ntimas paixes so conhecidas, publicadas,
analisadas, utilizadas.24
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BATLL SALES, Georgina. El derecho a la intimidad
privada y su regulacin. Alcoy: Editorial Marfil, 1972.
Traduo livre dos autores do seguinte texto.
24
Ainsi sacheve ldifice de cette civilisation qui
nest pas un univers concentrationnaire, car il ny a
pas datroce, il ny a pas de dmence, tout est nickel
et verre, tout est ordre et les bavures des passions
des hommes y sont soigneusement briques. Nous
navons plus rien perdre et plus rien a gagner,
nos plus profondes impulsions, nos plus secrets
battements de coeur, nos plus intimes passions sont
connues, publies, analyses, utilises.(ELLUL, 1990,
p. 388).
212
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