DIRECTOR

Genaro Matute Meja

COMIT CONSULTIVO

Ricardo Salazar Chvez

Juan Carlos Morn Urbina
Richard Martin Tirado
Nelson Shack Yalta
Jorge Dans Ordez
Alberto Retamozo Linares
Christian Guzmn Napur
Mauro Zevallos Gutirrez
EN ESTE NMERO
Juan Carlos Leonarte Vargas
COORDINADOR GENERAL

Manuel Muro Rojo La responsabilidad administrativa, civil y penal de los funcionarios

COORDINADOR EJECUTIVO y servidores pblicos es un tema crucial, en especial la que deriva
de los delitos cometidos por aquellos, por cuanto afectan sensi-
Antony Martnez Trelles
blemente el correcto funcionamiento de la administracin pblica.
COLABORADORES

Jorge Shack Muro La comisin de ilcitos en dicho mbito no solo reeja la pobreza
Isabel Chvez Gutirrez de valores de nuestras autoridades y el aprovechamiento del po-
Roco Llanos Navarro
Patricia Sarria Pardo
der pblico, sino que suele generar graves perjuicios econmicos
Ivn Ortega Lpez al patrimonio estatal, adems de incrementar la desconanza de
Carlos Navas Rondn la colectividad en las instituciones y en el propio sistema demo-
Eduardo Lanao Cleonares crtico.
Abraham Valencia Jimnez
Juan Leonarte Vargas
Pedro Patrn Bedoya Desde la perspectiva del Derecho Penal, la conguracin de estos
Vladimir Len Vidal delitos suele asociarse al quebrantamiento de los deberes espe-
Emerson Galiano Gallardo
Christian Guzmn Napur
ciales inherentes al cargo de funcionario o servidor pblico, as
Felipa Muoz Ccuro como al fenmeno de la corrupcin, el cual, en nuestro pas, se
Roberto Jimnez Murillo percibe como un mal generalizado del sistema estatal, pese a lo
Juan Carlos Morn Urbina
Jos Pacori Cari
cual subsiste una patente sensacin de impunidad.
Oscar Len Llerena
Brenda Chvez Janto Las pocas veces que se descubren estos hechos, y se investigan
Margiolina Maraniello Clarke y sancionan a los responsables, las penas suelen ser leves o se
Carlos Rojas Klauer
Ana Caldern Sumarriva suspenden, las inhabilitaciones en el cargo tienen corta duracin,
Hesbert Benavente Chorres y las reparaciones civiles a favor del erario nacional pocas veces
Carlos Ireijo Mitsuta se satisfacen plenamente. Todo ello hace que la condicin de fun-
Pierre Foy Valencia
Carlos Quispe Dvila cionario sea vista por muchos como una oportunidad de servirse
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
del cargo, ms que de servir a los administrados.
Csar Zenitagoya Surez Desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal se ha adelan-
DIRECTOR DE PRODUCCIN tado la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 en todo
Boritz Boluarte Gmez el pas, con el objeto de investigar y juzgar de manera ecaz y c-
DISEO Y DIAGRAMACIN
lere estos delitos. Es as que se pretende sancionar ejemplarmente
a los funcionarios por diversas conductas como la apropiacin
Martha Hidalgo Rivero de bienes y caudales estatales, el fraude en las contrataciones
Luis Briones Ramrez
Jos Rivera Ramos
con el Estado, la solicitud o aceptacin de sobornos, entre otras
conductas.
CORRECCIN

Alex Ortiz Alcntara En el especial de este nmero, y en consideracin a la impor-

tancia de la problemtica expuesta, se incluyen diversos artculos
mediante los cuales se explican las responsabilidades de tres tipos
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL AO 1 / N 11
UNA PUBLICACIN DE GACETA JURDICA S.A.
(administrativa, civil y penal) y las normas aplicables; la responsa-
PRIMERA EDICIN NOVIEMBRE 2014 bilidad penal en estricto y toda la gama de delitos que pueden
3,060 EJEMPLARES ser cometidos por los funcionarios y servidores pblicos, las san-
Copyright GACETA JURDICA S.A.
Primer Nmero, 2014
ciones y aspectos procesales, as como, puntualmente, un enfoque
sobre la proteccin penal de los bienes del Estado.
GACETA JURDICA S.A.
710-8950 TELEFAX: 241-2323
AV. ANGAMOS OESTE N 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER
www.administracionpublicaycontrol.com.pe
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Manuel MURO ROJO
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER Coordinador General
2014-00299
ISSN 2311-3952
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221401137
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente
con las opiniones vertidas por los autores en los artculos
publicados en esta edicin.
 ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL
RESUMEN DE NORMAS LEGALES
Disponen la publicacin del
proyecto de directiva que
desarrolla el rgimen y proce-
dimiento disciplinario de la Ley
del Servicio Civil
SERVIR dispuso la publicacin en el portal
institucional de la entidad del proyecto de
directiva que desarrolla el rgimen y proce-
dimiento disciplinario de la Ley del Servicio
Civil, con la finalidad que las personas inte-
resadas formulen comentarios sobre dicha
propuesta. Estos comentarios debern remi-
tirse a la Gerencia de Polticas de Gestin del
Servicio Civil, correo electrnico: comenta-
riosdirectivas@servir.gob.pe (Res. N 237-
2014-SERVIR-PE).
Aprueban Lineamientos de
poltica para el control guber-
namental a cargo del Sistema
de Control - 2015
La Contralora General de la Repblica procedi
a aprobar los Lineamientos de Poltica para el
control gubernamental a cargo del Sistema Na-
cional de Control - 2015 y la Programacin,
Ejecucin y Evaluacin del Plan Anual de Con-
trol 2015 de los rganos de Control Institucio-
nal. Este proceso ser realizado por la Gerencia
de Control Sectorial y la Gerencia de Auditora
Especializada, que se encargarn de cautelar el
cumplimiento de las normas de control guber-
namental en las entidades pblicas (Resolucin
N 546-2014-CG).
NOTICIAS DEL SECTOR PBLICO
Proponen voto facultativo para
menores de 16 y 17 aos
El Proyecto de Ley busca modificar el artcu-
lo 31 de la Constitucin Poltica del Per para
permitir el voto facultativo de las personas que
hayan cumplido 16 aos o sean mayores de
17 y menores de 18 aos. El propsito de la
modificacin es educar, incentivar y generar
una conciencia cvica, otorgndoles la posibi-
lidad facultativa de ejercer su derecho al voto
antes de tener el estatus de ciudadano. As, el
cambio a la figura de ciudadano, donde pueda
ejercer todos sus derechos como sus deberes
ser paulatino. Este ejercicio facultativo regula
una situacin de hecho o estado ya existente
entre la sociedad y los menores, esto como
parte de una cultura inclusiva (Proyecto de Ley
N 03964/2014-CR).
Proponen Ley para modificar
las Facultades del Contralor de
la Repblica
Proponen modificar la Ley Orgnica de Contra-
lora General de la Repblica con la finalidad de
fortalecer la legitimidad y transparencia en los
informes emitidos por el Contralor, haciendo que
2
Aprueban Ley que establece
medidas para promover el cre-
cimiento econmico
Se establecen medidas especiales para promover
la inversin privada y extranjera con el objetivo
de un mayor crecimiento econmico en el pas
y para cuyos efectos se ha establecido modifica-
ciones a la normativa tributaria. La principal modi-
ficacin se realiza a la Ley del Impuesto General a
las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo a fin
de incorporar la utilizacin de los servicios en el
pas y la procedencia de la importacin de bienes
corporales, importacin de bienes intangibles,
pago del valor de venta de bienes intangibles,
entre otros. Tambin se ha modificado el Cdigo
Tributario con relacin a la imputacin del pago;
se estableci la facultad de acumular y suspender
la emisin de resoluciones y rdenes de pago ex-
ceptuando a la SUNAT la posibilidad de acumular
en un solo documento las costas y gastos (Ley
N 30264).
Definen situacin econmica
aplicable al despido colectivo
por motivos econmicos y es-
tablece el plazo para interponer
arbitraje potestativo
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
ha definido el trmino situacin econmica de
la empresa, el cual debe determinarse por el
contexto econmico en el que se desenvuelve
la empresa y por las acciones que el empleador
estos informes sean de periodos ms cortos,
que se realicen cada trimestre y no de forma
anual como se viene realizando a la fecha (Pro-
yecto de Ley N 03950/2014-CR).
Notarios no pueden constatar
infracciones municipales
Los hechos e infracciones que determine el
personal de fiscalizacin de las municipalida-
des no pueden sustentarse en verificaciones o
constataciones efectuadas por un notario p-
blico. En ese sentido, las sanciones impuestas
por las municipalidades solo pueden ser apli-
cadas basndose en hechos constatados por
su personal de fiscalizacin y no por un notario.
La Corte Suprema de Justicia declar improce-
dente el recurso, ya que se corrobor que los
inspectores municipales no haban cumplido
con verificar y constatar la presencia de meno-
res de edad bebiendo licor en las instalaciones
de la empresa demandante. Es ms, en el acta
de inspeccin municipal se hizo referencia a
lo que un notario pblico haba constatado
dichos hechos, cuando esta competencia
solo le corresponde exclusivamente al perso-
nal de la municipalidad. De no ocurrir as, el
acta de inspeccin deber ser declarada nula
realiza con el fin de mejorar el desempeo eco-
nmico de esta, en caso de registrar tres trimes-
tres consecutivos de resultados negativos en la
utilidad operativa, o se presente una situacin
en la que mantener la continuidad laboral del
total de trabajadores implique prdidas, se pre-
sentar un informe elaborado por una empresa
auditora autorizada por la Contralora. Por lo que
de no llegar a un acuerdo, las partes podrn re-
currir al arbitraje potestativo (Decreto Supremo
N 013-2014/TR).
Aprueban Reglamento de la
actualizacin excepcional de las
deudas tributarias establecida
en la Ley N 30230
El Ministerio de Economa y Finanzas aprueba
el Reglamento de la actualizacin excepcio-
nal de las deudas tributarias. La deuda a que
hace referencia el Reglamento esta contenida
en la Ley N 30230 y comprende las deudas
por tributos recaudadas y/o administradas
por la Sunat pendientes de pago al 13 de ju-
lio de 2014, y las obtenidas por multas ori-
ginadas por infracciones cometidas hasta el
31 de diciembre de 2005 dentro de las ms
relevantes. De igual manera, los sujetos que
no estarn comprendidos dentro de la actua-
lizacin excepcional son las personas natu-
rales y los representantes de las empresas
o entidades que tengan un proceso penal en
trmite o con sentencia condenatoria consen-
tida o ejecutoriada vigente. (Decreto Supremo
N 322-2014 EF).
de pleno derecho por contravenir las normas
reglamentarias de la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo General, Ley N 27444 (Casacin
N 301-2012-AREQUIPA).
Extienden vigencia de
certificacin a profesionales
de los rganos encargados
de las contrataciones
Con el objetivo de contribuir en la mejora del pro-
ceso de certificacin de los profesionales y tcni-
cos que laboren en los rganos de contrataciones
de las entidades pblicas, el OSCE extendi la vi-
gencia de la certificacin obtenida hasta el 31 de
diciembre de 2015. La Ley de Contrataciones del
Estado indica que los funcionarios y servidores
del rgano encargado de las contrataciones de la
entidad que en razn de sus funciones intervienen
directamente en alguna de las fases de contra-
tacin debern ser profesionales y/o tcnicos
debidamente certificados, con los requisitos de
capacitacin tcnica en contrataciones pblicas o
gestin logstica en general, no menor a ochenta
horas lectivas; experiencia laboral, en general, no
menor a tres aos; experiencia laboral en materia
de contrataciones pblicas o en logstica privada
no menor de un ao.
 NDICE GENERAL
ESPECIAL DEL MES
La responsabilidad administrativa, civil y
penal en la administracin pblica
Emerson GALIANO GALLARDO ........................ 5 ESTADO Y ABASTECIMIENTO
La responsabilidad penal de los funcio-
narios y servidores pblicos
Carlos NAVAS RONDN ................................ 10
La proteccin penal a los bienes del Estado
Ana CALDERN SUMARRIVA........................... 19
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Apoyando al Sistema de Control Interno
en las entidades del sector pblico
Oscar LEN LLERENA ................................... 24
POLTICAS PBLICAS
En bsqueda de una cultura democrtica
bien fundamentada.
Polticas pblicas desde el enfoque de ca-
pacidades
Carlos Alberto QUISPE DVILA .......................... 29
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS
HUMANOS
Los descuentos por tardanza e inasis-
tencia de los trabajadores por contrato
administrativo de servicios (CAS)
Naturaleza, destino y administracin
Jos Mara PACORI CARI .............................. 34
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL
Responsabilidad administrativa
del proveedor
Carlos ROJAS KLAUER ................................. 38
SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA
El SNIP y las asociaciones pblico-privadas
Isabel CHVEZ GUTIRREZ ......................... 46
SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRA-
TGICO
La necesidad del planeamiento estratgi-
co en el Per
Eduardo LANAO CLEONARES ...................... 52
SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACIN DE LA
GESTIN PBLICA
Comunicacin interna.
Un reto para el Estado
Margiolina MARANIELLO CLARKE .......................... 56
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN AMBIENTAL
Derecho climtico y sinergias con diversi-
dad biolgica y refugiados ambientales
Pierre FOY VALENCIA ..............................................59
3
 NDICE GENERAL

SERVICIOS PBLICOS Y REGULACIN

OTRAS REAS DE LA ADMINISTRACIN Y ECONMICA
GESTIN PBLICA

POLTICA ANTICORRUPCIN Destrabar barreras beneficia a los consumidores

Patricia SARRIA PARDO........................................... 74
La corrupcin en la poca de la procura-
dura anticorrupcin DESCENTRALIZACIN, GOBIERNOS REGIONALES
Brenda CHVEZ JANTO ................................ 64 Y LOCALES

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO El proceso de transferencia de la gestin

administrativa de los gobiernos locales
La participacin privada en las empresas
elctricas estatales A propsito de los nuevos alcaldes electos
Roco LLANOS NAVARRO ............................. 70 Ivn ORTEGA LPEZ ............................................... 78

4

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA,
CIVIL Y PENAL EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
Emerson GALIANO GALLARDO
Abogado. Magster en Derecho de la Empresa
y de los Negocios por la Universidad de
Barcelona (Espaa). Miembro del Estudio
Galiano & Abogados.
I. INTRODUCCIN
Para que el Estado pueda cumplir
eficazmente sus fines esenciales de
lograr el bienestar de la colectivi-
dad es preciso e indispensable la
accin dinmica y permanente de
un conjunto de entidades con ml-
tiples acciones, adecuada y tcni-
camente coordinadas entre s. Este
complejo se denomina en trminos
generales administracin pbli-
ca, identificada dentro del sistema
constitucional con el Poder Ejecuti-
vo, que comprende al gobierno na-
cional y a la administracin. Es en
otras palabras, la maquinaria opera-
tiva del Estado(1).
Las personas que trabajan en la ad-
ministracin pblica pueden cometer
una serie de infracciones por accin
u omisin en el ejercicio de sus fun-
ciones, lo que genera su responsa-
bilidad administrativa y consecuen-
te instauracin de un procedimiento
administrativo disciplinario para im-
poner la sancin correspondiente.
Sin embargo, la responsabilidad
del infractor puede ir ms all de
lo administrativo, es posible que se
extienda a la responsabilidad civil
al ocasionarse un dao patrimonial
al Estado, que deber ser resarci-
do, y hasta producir responsabili-
dad penal en agravio del Estado y
de terceros, por ello es necesario
analizar cada una de las citadas
responsabilidades para considerar
la repercusin de cada acto que se
realiza dentro de la administracin
pblica.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
ESPECIAL DEL MES
RESUMEN
E l objetivo de este artculo es determinar qu es lo que debemos entender
cuando hablamos de las personas que trabajan para el Estado, deter-
minar las responsabilidades que pueden derivarse de las acciones u omi-
siones en el ejercicio de la administracin pblica y analizar los elementos
que configuran cada una de las responsabilidades.
II. SERVIDORES CIVILES General (Ley N 27444) se refie-
re a funcionario y servidor pblico.
El primer obstculo que se encuen-
tra para analizar las responsabili- Cabe sealar que cuando se trate
dades de las personas que trabajan de procedimientos administrativos
para el Estado, es la maraa de tr- disciplinarios a partir del 14 de se-
minos que se les asignan en las di- tiembre de 2014(2), fecha en la que
ferentes normas, lo cual lo nico entr en vigencia el rgimen disci-
que genera es confusin. plinario de la Ley del Servicio Civil
y su reglamento, se entender por
La Ley de Bases de la Carrera Ad- trabajadores del Estado a los servi-
ministrativa y de Remuneraciones dores civiles(3) (funcionario pbli-
(Decreto Legislativo N 276 ) se re- co, directivo pblico, servidor civil
fiere a funcionario y servidor pbli- de carrera, servidor de actividades
co; la Ley Marco del Empleo P- complementarias y servidores de
blico (Ley N 28175) se refiere a confianza); en cambio, cuando se
funcionario, empleado de confian- trata de procedimientos adminis-
za y servidor pblico; la Ley Org- trativos disciplinarios anteriores a
nica del Sistema Nacional de Con- la referida fecha se debe conside-
trol y de la Contralora General de rar las denominaciones de los di-
la Repblica (Ley N 27785) se re- ferentes cuerpos normativos antes
fiere a funcionario y servidor pbli- sealados.
co; la Ley del Cdigo de tica de la
Funcin Pblica (Ley N 27815) se Ahora bien, si uno termina denomi-
refiere a empleado pblico; la Ley nando servidor pblico a cualquier
del Servicio Civil (Ley N 30057) persona que trabaja para el Estado
se refiere a servidor civil, y la Ley no va a haber ninguna afectacin al
del Procedimiento Administrativo debido procedimiento, solo hay que
(1) PATRN BEDOYA, Pedro y PATRN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y administracin pblica
en el Per. 8 edicin. Grijley, Lima, 2004, p. 65.
(2) Undcima disposicin complementaria transitoria del Reglamento de la Ley N 30057, Ley del Servicio
Civil.
(3) Artculo 2 de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil.
5
 ESPECIAL DEL MES
tener cuidado de aplicar la normas
que correspondan al nivel de las in-
fracciones y sanciones en cada caso
en concreto.
III. RESPONSABILIDADES
En cuanto a la responsabilidad en la
que pueda incurrir la autoridad ad-
ministrativa, esta puede tener tres
aspectos: responsabilidad admi-
nistrativa, con la sancin que co-
rresponda de acuerdo al estatuto
administrativo; responsabilidad in-
demnizadora civil por el dao oca-
sionado al reclamante; e inclusive,
si existe dolo penal, la responsabi-
lidad de tal clase, segn los delitos
de abuso de autoridad, concusin
o corrupcin, que el Cdigo Penal
tipifica(4).
La responsabilidad administrativa,
civil y penal de los servidores ci-
viles la encontramos regulada en el
artculo 25 de Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remu-
neraciones, en el artculo 19 de la
Ley Marco del Empleo Pblico, en
el artculo 43 de Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de
la Contralora General de la Rep-
blica, en el artculo 10.3 de la Ley
del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica, y en el artculo 243 de la
Ley del Procedimiento Administra-
tivo General.
Las tres clases de responsabilida-
des son independientes la una de
las otras, lo cual a nuestro juicio se
debe por el carcter de la funcin
que se ejerce, por el dao que las
actuaciones pueden producir al pa-
trimonio del Estado y por la viola-
cin a bienes jurdicos protegidos
en agravio del Estado y terceros.
El principio de la autonoma de las
responsabilidades lo podemos defi-
nir como el rgimen jurdico en el
cual cada una de las responsabilida-
des que concurren sobre la conduc-
ta de los funcionarios y servidores
pblicos mantienen recproca au-
tonoma tcnica, de regulacin, de
valoracin, de calificacin y de re-
solucin, a cargo de las autoridades
a las cuales se les ha confiado la po-
testad sancionadora(5).
Como muestra de la independen-
cia de cada una de las responsa-
bilidades en las que puede incu-
rrir el servidor civil tenemos que el
6
El reconocimiento de
la responsabilidad
de la autoridad
administrativa
es la clusula de
garanta de su
real cumplimiento
para inducir a la
efectividad de la
ley de manera
compulsiva.
procesamiento penal, por la misma
conducta, no conlleva suspensin
del proceso o sancin administra-
tiva, la aplicacin de una sancin
administrativa por una conducta
punible penalmente no implica pe-
nalizar el ilcito penal, sino solo la
falta administrativa y que el archi-
vamiento de un proceso penal no
afecta el procesamiento adminis-
trativo de la conducta.
IV. RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
Cabe sealar que se consideran fal-
tas administrativas las que se co-
menten en el marco de procedi-
mientos administrativos, eso hay
que tenerlo claro, porque las faltas
administrativas son cualquier falta
que puede cometerse en el ejercicio
de la administracin pblica.
El artculo 28 de la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de Re-
muneraciones se refiere a faltas de
carcter disciplinario; el artculo 16
de la Ley Marco del Empleo Pbli-
co se refiere a obligaciones; el ar-
tculo 42 de la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de
la Contralora General de la Re-
pblica se refiere a infracciones;
el artculo 8 de la Ley del Cdi-
go de tica de la Funcin Pblica
se refiere a prohibiciones ticas; el
(4) RUIZ-ELDREGDE RIVERA, Alberto. Manual de Derecho Administrativo. 1 edicin. Gaceta Jurdica,
Lima, 2000, p. 282.
(5) MORN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios pblicos. 1 edi-
cin. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 152-153.
(6) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10a edi-
cin. Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 834-835.
(7) Novena disposicin final de la Ley N 27785.
artculo 85 de la Ley del Servicio
Civil se refiere a faltas de carc-
ter disciplinario, y el artculo 239
de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General se refiere a faltas
administrativas.
El reconocimiento de la responsa-
bilidad de la autoridad administra-
tiva es la clusula de garanta de
su real cumplimiento, para indu-
cir a la efectividad de la ley de ma-
nera compulsiva. Sabido es que la
consecuencia jurdica sancionado-
ra en el mbito administrativo es
la ms importante, en la medida en
que implica un forzamiento hacia
el cumplimiento. No basta que a lo
largo de la norma se hayan estable-
cido clusulas de control social so-
bre la administracin ni comparati-
vos de actuacin, si ello no pudiera
trasuntarse en exigencias de res-
ponsabilidades concretas(6).
Consideramos que en realidad el
trmino correcto para todos los ca-
sos es faltas disciplinarias, porque
esas faltas son cometidas por los
servidores civiles, las cuales gene-
ran la obligacin de iniciar un pro-
cedimiento administrativo discipli-
nario con el objetivo de determinar
si existe responsabilidad adminis-
trativa, responsabilidad administra-
tiva funcional(7) o si hay una afec-
tacin a los procedimientos, por
ejemplo los de la Ley N 27444.
En las normas antes sealadas las
sanciones se resumen en amones-
tacin, multa, suspensin y des-
titucin, mientras los criterios a
considerarse al momento de la im-
posicin de la sancin respectiva
son la gravedad de la falta, la re-
incidencia, el dao causado y la
intencionalidad con que se haya
actuado, afectacin a los procedi-
mientos, el beneficio obtenido por
el infractor la naturaleza de las fun-
ciones desempeadas as como el
cargo y jerarqua del infractor.

En los casos en que el acto u omi-
sin del servidor civil pueda gene-
rar ms que una amonestacin se
debe seguir un procedimiento ad-
ministrativo disciplinario, que se
caracteriza por estar bajo la direc-
cin de una comisin permanente o
especial, de ser el caso; se inicia en
el plazo no mayor de un ao conta-
do a partir del momento en que la
autoridad competente tenga cono-
cimiento de la comisin de la fal-
ta disciplinaria, es sumario, es es-
crito y brinda el derecho de defensa
correspondiente.
Si la falta fue cometida con ante-
rioridad al 14 setiembre de 2014,
se puede aplicar el Decreto Supre-
mo N 728 si el trabajador pertene-
ce a dicho rgimen; se puede apli-
car el rgimen disciplinario CAS
si la entidad aprob un reglamento
para poder sancionar y disciplinar
a los trabajadores que estn en este
rgimen; se puede aplicar el Decre-
to Legislativo N 276 si el trabaja-
dor est en ese rgimen; se puede
aplicar la Ley del Cdigo de tica
de la Funcin Pblica y su Regla-
mento; se puede aplicar el artculo
46 de la Ley de Contrataciones con
el Estado que establece otro tipo de
sanciones en materia de infraccio-
nes a las disposiciones vinculadas
con procesos de contrataciones, y
se pueden aplicar las normas de la
Contralora General(8) que permitan
disciplinar en el marco de un infor-
me de control que se emita a partir
de abril de 2011, cuando las infrac-
ciones tengan el carcter de grave
o muy grave, en estos casos la enti-
dad empleadora no interviene, solo
interviene en las que son denomi-
nadas faltas leves.
Para infracciones cometidas des-
pus del 14 de setiembre de 2014
sern de aplicacin la Ley del Pro-
cedimiento Administrativo Gene-
ral, la Ley del Servicio Civil y su
Reglamento, y el rgimen de la
Contralora General; es decir, de
seis regmenes a aplicar que haba
se pasara a aplicar solo tres.
Aquellos procedimientos disci-
plinarios que fueron instaurados
con fecha anterior a la entrada en
vigencia del rgimen discipli-
nario de la Ley del Servicio Ci-
vil, fecha sealada en el prra-
fo precedente, se regirn por las
normas por las cuales se imput
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
Las entidades
pblicas son
patrimonialmente
responsables frente
a los administrados
por los daos
directos e
inmediatos causados
por los actos de la
administracin.
responsabilidad administrativa has-
ta su terminacin en segunda ins-
tancia administrativa.
Subrayamos que los literales g) y h)
de la nica disposicin complemen-
taria derogatoria del Reglamento
General de la Ley del Servicio Ci-
vil derogan los artculos 4, los Ttu-
los I, II, III y IV del Reglamento del
Cdigo de tica de la Funcin P-
blica, as como los captulos XII y
XIII del Reglamento de la Ley de la
Carrera Administrativa.
Qu hacer con los servidores de-
nunciados bajo dichos regmenes?
A nuestro juicio el plazo de tres
meses para la entrada en vigencia
de la Ley del Servicio Civil bus-
c que las entidades pblicas ade-
cen sus procedimientos internos
a las nuevas disposiciones aplica-
bles a los servidores civiles en ma-
teria disciplinaria; en esa lnea, la
referida disposicin complementa-
ria derogatoria no debe verse como
un vaco normativo, sino que esta
debe ser comprendida respecto
del periodo de adecuacin que se
otorg.
Si la infraccin al Cdigo de ti-
ca de la Funcin Pblica se come-
ti antes del 14 de setiembre de
2014, deber considerarse la fal-
ta por la contravencin a este c-
digo, empero aplicando las re-
glas procedimentales de la Ley
N 30057 y su reglamento; en caso
(8) Resolucin N 007-2013-CG/TSRA del 24 de setiembre de 2013, Exp. N 015-2013-CG/INSN.
ESPECIAL DEL MES
contrario, al procedimiento disci-
plinario se le aplican las reglas pre-
vistas en la Ley del Servicio Civil y
su reglamento.
Por otra parte, el literal b) de la ni-
ca disposicin complementaria de-
rogatoria de la Ley del Servicio Ci-
vil, seala que una vez que esta
ley se implemente, la Ley Marco
del Empleo Pblico queda deroga-
da, sin embargo la referida imple-
mentacin es progresiva (un pla-
zo mximo de seis aos), por lo
que si algunas disposiciones de la
Ley Marco del Empleo Pblico se
oponen a la Ley del Servicio Ci-
vil, por ser esta una ley posterior,
aquellas disposiciones s quedaran
derogadas.
Cabe sealar que para aquel que sa-
li de la administracin pblica y
estaba en el rgimen del Decreto
Legislativo N 728 no hay sancin
a imponer, pues las faltas de dicho
rgimen no originan procedimien-
tos administrativos disciplinarios
a personas que ya no tienen vncu-
lo laboral, si se les aplica el Cdi-
go de tica de la Funcin Pblica
la mxima sancin es una multa, no
la inhabilitacin para prestar servi-
cios al Estado.
Finalmente, el artculo 94 de la Ley
del Servicio Civil establece que la
competencia para iniciar procedi-
mientos administrativos discipli-
narios contra los servidores civiles
decae en el plazo de tres aos, con-
tados a partir de la comisin de la
falta, y un ao a partir de tomado
conocimiento por la oficina de re-
cursos humanos de la entidad, o de
la que haga sus veces.
V. RESPONSABILIDAD CIVIL
Las entidades pblicas son patri-
monialmente responsables fren-
te a los administrados por los da-
os directos e inmediatos causados
por los actos de administracin o
los servicios pblicos directamente
7
 ESPECIAL DEL MES
prestados por aquellas, por lo que
si el dao es efectivo, valuable eco-
nmicamente e individualizado con
relacin a un administrado o grupo
de administrados, la entidad debe
proceder con pagar la indemniza-
cin correspondiente.
Es claro que con dicho acto se afec-
ta el patrimonio del Estado, sien-
do necesario restituir los recursos
pblicos, por lo que se proceder
a repetir judicialmente (demanda
de indemnizacin daos y perjui-
cios) contra el funcionario pblico
o servidor civil, sujetndose a cri-
terios como la existencia de inten-
cionalidad, la responsabilidad pro-
fesional del personal involucrado
y su relacin con la produccin del
perjuicio.
Indubitablemente, la responsabili-
dad civil del funcionario tiene un
objetivo resarcitorio y no puniti-
vo, porque su razn de ser es re-
sarcir los daos ocasionados al
patrimonio pblico como conse-
cuencia del actuar funcional, me-
diante el recupero o la compensa-
cin indemnizatoria(9).
El dao econmico debe ser oca-
sionado por el incumplimiento del
funcionario pblico o servidor ci-
vil en sus funciones, por dolo o por
culpa, sea esta inexcusable o leve.
La obligacin del resarcimiento a
la entidad es de carcter contractual
y solidaria, y la accin correspon-
diente prescribe a los diez aos de
ocurridos los hechos que generan el
dao econmico.
Como ejemplo de la responsabi-
lidad civil podemos sealar el su-
puesto de un jefe de logstica cuya
inaccin genera que se realice un
pago adicional a un contratista, por
un monto que no corresponda, con
esto se est ocasionando un dao
econmico al Estado, por lo que se
iniciarn las acciones legales para
que el responsable restituya el im-
porte respectivo.
Esta conducta no est exenta de ge-
nerar indicios de la comisin de un
delito, como sera que la accin fue
concertada, que de por medio hubo
el aprovechamiento para un fin il-
cito, o que se favoreci a un tercero
ligado al servidor civil; pero eso ya
no es competencia del rea civil, a
ella le interesa determinar si hubo o
no afectacin patrimonial.
8
Indubitablemente,
la responsabilidad
civil del funcionario
tiene un objetivo
resarcitorio y no
punitivo, porque
su razn de ser es
resarcir los daos
ocasionados al
patrimonio pblico
como consecuencia
del actuar funcional.
VI. RESPONSABILIDAD PENAL
Existe responsabilidad penal cuan-
do el funcionario o servidor p-
blico incurra en actos u omisiones
tipificados como delitos por el C-
digo Penal, por lo que nicamente
las conductas que estn tipificadas
como delictivas traen aparejada una
responsabilidad de esta naturaleza.
El binomio funcionario pbli- co-
delincuente ha existido desde
siempre, en todas las pocas de la
historia; por ello se ha dicho algu-
na vez que siempre donde hubo una
fuente de poder econmico y pol-
tico existi esta clase de crimina-
lidad. Es una criminalidad que se
mueve en el mbito del abuso de
poder poltico y econmico(10).
El artculo 425 del Cdigo Penal
considera como funcionario o ser-
vidor pblico a: (i) los que estn
comprendidos en la carrera admi-
nistrativa; (ii) los que desempean
cargos polticos o de confianza, in-
cluso si emanan de eleccin popu-
lar; (iii) los de empresas del Esta-
do o sociedades de economa mixta
y de organismos sometidos por el
Estado; (iv) toda persona que, in-
dependientemente del rgimen la-
boral en que se encuentre, mantie-
ne vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades
(9) MORN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios pblicos.
Ob. cit., p. 167.
(10) BUOMPADRE, Jorge Eduardo. La responsabilidad penal del funcionario pblico en el rea de la adminis-
tracin. Abuso de poder poltico y econmico. En: REYNA ALFARO. Luis Miguel. Delitos contra la ad-
ministracin pblica (director). 1a edicin. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 329-340.
(11) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica. 3 edicin. Grijley, Lima, 2014, p. 7.
u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos; y
(v) los miembros de las Fuerzas Ar-
madas y Polica Nacional y los de-
ms indicados por la Constitucin
Poltica y la ley.
Salinas Siccha seala que para
constituirse en autor o coautor de
algn delito contra la administra-
cin pblica, el agente debe tener
condicin especial de funcionario o
servidor pblico, pero no en la me-
dida del Derecho Administrativo
sino de acuerdo con el artculo 425
del Cdigo Penal. En el mbito pe-
nal la concepcin de funcionario o
servidor pblico es mucho ms am-
plia que en el mbito del Derecho
Administrativo, donde solo se con-
sidera la eleccin y la designacin
por autoridad competente como
fuentes del mismo(11).
Entre los tipos penales ms fre-
cuentes cometidos por funciona-
rios o servidores pblicos tenemos:
(i) abuso de autoridad (artculo 377
del Cdigo Penal); (ii) concusin
(artculo 382 del Cdigo Penal);
(iii) colusin (artculo 384 del C-
digo Penal); (iv) peculado (artculo
346 del Cdigo Penal); (v) malver-
sacin de fondos (artculo 348 del
Cdigo Penal); y (vi) negociacin
incompatible o aprovechamiento
indebido de cargo (artculo 345 del
Cdigo Penal).
Se califica a los delitos en funcin
de las personas que cometen los ac-
tos u omisiones que generan res-
ponsabilidad penal, del tipo de de-
beres que estos incumplan y de la
naturaleza del bien jurdico protegi-
do; cuando el tipo penal exige sin-
gularidad en el actor se trata de un
delito especial como los sealados,
los mismos que se encuentran limi-
tados a la violacin de los deberes
especiales que el actor debe seguir
en su relacin con el Estado, velan-
do por el pleno funcionamiento de
la administracin pblica.

VII. CONCLUSIONES
- El servidor pblico es el gne-
ro y las especies son funciona-
rio pblico, directivo pblico,
servidor civil de carrera, ser-
vidor de actividades comple-
mentarias y servidores de con-
fianza; la diferencia entre el
funcionario pblico y los de-
ms consiste en el poder de de-
cisin dentro del rgano o enti-
dad administrativa.
- Se considera que existe respon-
sabilidad administrativa por la
comisin de faltas disciplina-
rias que son el conjunto de ac-
tos u omisiones cometidos por
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
los servidores civiles en ejerci-
cio de sus funciones.
- La responsabilidad civil se des-
prende del dao patrimonial
producido al Estado por el in-
cumpliendo del servidor civil
en sus funciones, por dolo o por
culpa, sea esta inexcusable o
leve, por lo que se determinar
su responsabilidad en va admi-
nistrativa y mediante un proce-
so judicial se exigir la indem-
nizacin correspondiente.
- El acto u omisin en el ejercicio
de las funciones de los servido-
res civiles, que a la vez generen
responsabilidad administrativa
y responsabilidad civil, tambin
ESPECIAL DEL MES
puede producir responsabilidad
penal, siempre y cuando se re-
nan los elementos que configu-
ren un delito.
- No siempre existirn las tres
responsabilidades al mismo
tiempo; en muchos casos pue-
de ser que se d una sola, que
normalmente es la administrati-
va; cuando hay dao econmi-
co se tendr la obligacin como
entidad de iniciar el proceso ju-
dicial correspondiente (respon-
sabilidad civil) y en caso de ha-
ber indicios de la comisin de
un delito se pondr obligatoria-
mente en conocimiento del Mi-
nisterio Pblico (responsabili-
dad penal).
9
 ESPECIAL DEL MES

LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LOS FUNCIONARIOS
Y SERVIDORES PBLICOS
Carlos NAVAS RONDN
Doctor en Derecho. Magster en Ciencias
Penales. Profesor principal y director del RESUMEN
Instituto de Investigaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Federico
Villarreal.
D ebemos entender por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que
presta servicios en entidades de la administracin pblica, que tiene
nombramiento o contrato suscrito por la autoridad competente con las for-
I. LA RESPONSABILIDAD
malidades establecidas en la ley. En ese sentido el autor analiza y comenta
PENAL EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA la responsabilidad penal de estos funcionarios y servidores del Estado.

Para el Derecho Penal el correcto

funcionamiento de la administra-
cin pblica es considerado como
un bien jurdico protegido y obje-
to genrico de tutela penal, porque
significa el cumplimiento del nor-
mal ejercicio de las funciones y los
servicios pblicos, bajo pautas de
correccin y sometimiento a la le-
galidad, la observancia de los debe-
res del cargo o empleo y la regulari-
dad o desenvolvimiento regular de
tal ejercicio.
Tambin significa cuidar el pres-
tigio y dignidad de la funcin en-
comendada, la probidad de sus
funcionarios y servidores, la pro-
teccin del patrimonio pblico, de
los bienes y caudales que le son
asignados, el buen uso de la discre-
cionalidad en las decisiones y otros
supuestos cuya transgresin, en el
ejercicio de sus actividades, est
considerada como conducta pasible
de sancin penal.
La administracin pblica como
bien jurdico protegido compren-
de el servicio pblico que cumple
el Estado para lograr su fin ltimo,
cual es el bienestar comn. Al ser
la administracin pblica algo abs-
tracto, el servicio pblico, que es
algo ms concreto, lo realizan y ma-
terializan las personas que cumplen
labores o trabajan al interior de la
administracin estatal a cambio de
una remuneracin y se deben a su
empleador, que no es otro que el
Estado, sin importar la rama en que
se desempeen, ni la jerarqua, de-
pendencia o rgimen laboral a que
se encuentren adscritas.
Para la investigacin y el juzga-
miento de los delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos
ha sido creado un sistema antico-
rrupcin que tiene a la Sala Penal
Especial Nacional como rgano es-
pecializado y competente para san-
cionarlos, estando ya vigente para
esos casos el nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal, habindose incremen-
tado las sanciones en el Cdigo
Penal y recortado los beneficios
penitenciarios.
La responsabilidad penal en la ad-
ministracin pblica es la conse-
cuencia jurdica derivada de la co-
misin de un hecho tipificado como
delito en una ley penal, por un su-
jeto imputable y culpable, que ten-
ga las condiciones exigidas para ser
considerado penalmente como fun-
cionario o servidor publico, siem-
pre que tal hecho sea contrario
al orden jurdico (antijuricidad),
concretndose dicha responsabi-
lidad a travs de la imposicin de
una pena.
El patrimonio del Estado es el con-
junto de elementos materiales e in-
materiales de dominio pblico y
privado (bienes, recursos e inver-
siones), cuya titularidad es del Es-
tado, ya sea en forma directa o in-
directa, y son administrados por los
poderes pblicos, las entidades, los
organismos descentralizados o las
empresas pblicas; los cuales de-
ben ser cautelados eficientemente,
ya que se destinan al cumplimiento
de sus actividades y objetivos, para
las prestaciones de servicios y pol-
ticas econmicas o sociales que tie-
nen a su cargo.
La proteccin del patrimonio p-
blico exige el cumplimiento de for-
malidades para que la incorpora-
cin de los caudales o bienes sean
cuidados de la mejor manera, con-
forme a las exigencias legales y ad-
ministrativas que responsabilizan
al funcionario o servidor encarga-
do, especialmente cuando se trata
de la adquisicin y contratacin de
bienes, servicios y obras que se ne-
cesitan para satisfacer los requeri-
mientos que tienen las entidades y

10

la sociedad en general, maximizan-
do el valor del dinero.
Como consecuencia de actuaciones
dolosas o culposas previstas como
ilcitos en el Cdigo Penal, el fun-
cionario o servidor pblico tambin
debe asumir responsabilidades pe-
nales que deben ser investigadas y
juzgadas por el fuero penal, por in-
currir en conductas delictivas, de-
biendo afrontar las consecuencias
que impone la ley; considerando
supuestamente que el Derecho Pe-
nal tiene preeminencia sobre el De-
recho Administrativo, no pudiendo
nadie ser procesado ni sancionado
ms de una vez por un mismo he-
cho, siempre que se trate del mis-
mo sujeto y fundamento.
El Cdigo Penal tipifica las con-
ductas prohibidas en que podran
incurrir los funcionarios y servido-
res pblicos, as como las sancio-
nes aplicables, segn se aprecia en
el Libro Segundo, Parte Especial,
Ttulo XVIII - Delitos cometidos
contra la administracin pblica.
En estos casos se genera respon-
sabilidad cuando un empleado p-
blico en ejercicio de sus funciones
comete un acto u omisin seala-
do como delito, siempre y cuando
no haya prescrito, se haya indivi-
dualizado a los agentes del ilcito y
sean hechos justiciables penalmen-
te, con elementos de prueba sufi-
cientes, valorados razonablemente.
La accin penal es pblica, su ejer-
cicio en los delitos cometidos por
servidores y funcionarios pblicos
corresponde al Ministerio Pblico,
que la ejerce de oficio y en forma
exclusiva o monoplica, a instan-
cia del agraviado o por cualquier
persona natural o jurdica, o por la
procuradura, que promueve la per-
secucin del delito a nombre de la
administracin pblica, que siem-
pre ser la agraviada en estos tipos
de ilcitos penales, por lo que debe
ser reparada civilmente.
Todos los delitos que por accin
u omisin se encuentran compren-
didos en el ttulo antes menciona-
do tienen como sujeto del derecho
lesionado y titular del bien jurdi-
co a la administracin pblica, al El funcionario pblico es un servi-
Estado, que se constituye en parte
agraviada y debe ser representado
en el proceso penal por la procura-
dura del sector en el que se ori-
gin la infraccin penal o por los
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
Se dene como
servidor pblico
al ciudadano en
ejercicio que
presta servicios
en entidades de
la administracin
pblica, con
nombramiento o
contrato suscrito
por autoridad
competente, con
las formalidades
prescritas en la
ley.
procuradores expresamente desig-
nados para estos tipos de delitos,
por lo que deben constituirse en
parte civil y participar en todas las
etapas del proceso.
II. CONCEPTOS DE
FUNCIONARIO Y
SERVIDOR PBLICO
Se define como servidor pblico
al ciudadano en ejercicio que pres-
ta servicios en entidades de la ad-
ministracin pblica, con nom-
bramiento o contrato suscrito por
autoridad competente, con las for-
malidades prescritas en la ley, en
jornada legal y sujeto a una retri-
bucin remunerativa permanente
en periodos regulares, participan-
do en el ejercicio del poder o fun-
cin pblica.
Los servidores civiles realizan acti-
vidades pero no expresan la volun-
tad de la entidad, a diferencia del
funcionario, que es la persona con
poder de decisin que jerrquica o
disciplinariamente se encuentra in-
tegrada a un organismo o entidad
pblica, sea cual fuere su rgimen
laboral, siempre que tenga funcio-
nes en el gobierno nacional, regio-
nal, local, legislativo, ejecutivo, ju-
risdiccional, electoral, de control
fiscal o la de cualquier servicio p-
blico que se preste a la nacin.
dor del Estado, designado o elec-
to por disposicin de una norma
jurdica para ocupar mandos me-
dios y superiores dentro de la es-
tructura de los poderes pblicos, y
ESPECIAL DEL MES
como consecuencia asume funcio-
nes de representatividad, iniciati-
va, decisin y mando; su duracin
en el cargo en ciertos casos pue-
de ser temporal, en contraposicin
a la estabilidad y permanencia que
debe tener para la eficacia de sus
funciones.
La Ley del Servicio Civil, Ley
N 30057, seala que el funciona-
rio pblico ejerce atribuciones pol-
ticas, normativas y administrativas;
las dos primeras son entendidas
como la facultad de disear y apro-
bar polticas y normas o reglas de
carcter general, en el mbito y la
materia de su competencia. La ter-
cera debe ser entendida como la
realizacin de actos de direccin y
gestin interna.
Esta ley clasifica a los funcionarios
pblicos de la siguiente forma:
a) Funcionarios pblicos por
eleccin.- Son elegidos median-
te eleccin popular, directa y
universal, como consecuencia
de un proceso electoral dirigi-
do por la autoridad competente
para tal fin. El ingreso, perma-
nencia y trmino est regulado
en la Constitucin y leyes de la
materia; es el caso del Presiden-
te de la Repblica, congresistas,
presidentes regionales, alcaldes
y regidores.
b) Funcionarios pblicos por de-
signacin.- Son los que estn
nombrados con los requisitos,
proceso de acceso, periodo de
vigencia o sujetos a causales de
remocin, regulados en norma
especial con rango de ley, como
los magistrados del Tribunal
Constitucional, el defensor del
pueblo, el fiscal de la nacin, el
contralor general de la Repbli-
ca, los rectores de las universi-
dades pblicas, los gobernado-
res, entre otros.
c) Funcionarios pblicos de libre
designacin y remocin.- Son
aquellos cuyo acceso al servi-
cio civil se realiza por libre de-
cisin del funcionario que lo
designa, basado en la confian-
za para realizar labores de natu-
raleza poltica, normativa o ad-
ministrativa, como los ministros
de Estado, los viceministros, los
secretarios generales de los mi-
nisterios, el gerente general del
11
 ESPECIAL DEL MES
gobierno regional o el gerente
municipal.
A efectos de la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control se
considera como empleado pbli-
co a todo funcionario o servidor de
las entidades de la administracin
pblica en cualquiera de los nive-
les jerrquicos, sea este nombrado,
contratado, designado, de confian-
za o electo, que desempea activi-
dades o funciones en nombre del
servicio del Estado, no importan-
do el rgimen jurdico de la entidad
en la que presta servicios, ni el r-
gimen laboral o de contratacin al
que est sujeto, que incluso puede
ser de rgimen privado.
Quien desempea una funcin p- desconocimiento cuando se le pre-
blica tiene, pues, la calidad de fun-
cionario pblico, por lo que exis-
te una ntima relacin conceptual
y formal entre estos dos conceptos,
que son importantes para la reali-
zacin de los fines del Estado. No
se concibe una actividad pblica
sin la presencia intelectual o fsica
de personas que deben cumplir una
funcin o estn designados para un
empleo o servicio pblico en las
numerosas entidades que compo-
nen el Estado.
La funcin pblica es toda activi-
dad temporal o permanente, remu-
nerada, que se realiza en las enti-
dades de la administracin pblica,
cualquiera sean sus niveles jerr-
quicos, sujeta a reglamentos y nor-
mas administrativas. La funcin
pblica, como institucin de Dere-
cho Pblico, es una actividad que
el ordenamiento jurdico-constitu-
cional reserva a los rganos e ins-
tituciones estatales, y que se ma-
nifiesta por la voluntad en las
actuaciones de las personas que la
representan.
Toda funcin pblica implica un
conjunto de atribuciones que deben
estar establecidas en los respectivos
manuales o reglamentos de organi-
zacin y funciones, que definen las
competencias de los integrantes de
las entidades publicas, cuyo ejerci-
cio funcional corresponde exclusi-
vamente a los designados por ley;
por lo que resulta indispensable que
toda persona que ingrese a prestar
servicios a la administracin pbli-
ca conozca anticipadamente cu-
les son sus deberes y atribucio-
nes, sin que ms tarde pueda alegar
12
La ignorancia de
la ley atribuida al
funcionario pblico
no lo exime de
responsabilidad, lo
que signica que el
desconocimiento
o la ausencia total
o parcial sobre la
existencia, sentido
y alcances de una
norma lo afecta.
tenda sancionar.
La ignorancia de la ley atribuida
al funcionario pblico no lo exime
de responsabilidad, lo que signifi-
ca que el desconocimiento o la au-
sencia total o parcial sobre la exis-
tencia, sentido y alcances de una
norma lo afecta. Esta falencia que
resulta inexcusable, y que en nin-
gn caso se puede alegar, se sancio-
na conforme al axioma ignorantia
legis neminem excusat que pres-
criben las legislaciones como base
para la existencia misma de la obli-
gatoriedad de la ley, del orden y de
la seguridad jurdica.
Este principio se aplica con mayor
rigor en la actividad de los que re-
suelven administrativamente, quie-
nes en ningn caso de su competen-
cia podrn alegar desconocimiento
de la norma jurdica contenida en la
ley reguladora del conflicto de inte-
rs materia de la decisin; ms an miento o la aceptacin en forma di-
cuando el procedimiento adminis-
trativo sancionador no exige la de-
mostracin del dolo o intencionali-
dad en la comisin de la infraccin,
a diferencia del concepto de culpa-
bilidad que se maneja en el Dere-
cho Penal para diferenciar el dolo
de la culpa, con base en la intencio-
nalidad y la comisin a sabiendas
con conciencia y voluntad.
En suma, funcionario pblico es la
persona natural que acta por de-
legacin del Estado en las relacio-
nes externas de la administracin
con los administrados, expresan-
do ante estos la voluntad de aquel,
atribuyndole las funciones nece-
sarias y premunido de poder para
desarrollar actos de naturaleza di-
versa. Mientras que servidor p-
blico es el que, prestando servicios
en la administracin, no acta con
dicha delegacin, sino que lo hace
exclusivamente en las relaciones
internas de la misma administra-
cin sin ocupar cargos trascenden-
tes en la toma de decisiones.
III. CLASES Y MODALIDADES
DE ILCITOS PENALES
COMETIDOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN
PBLICA
Entre los delitos y sanciones que
prescribe el Cdigo Penal para los
funcionarios y servidores pblicos,
o que pueden ser materia de una
denuncia penal, como consecuen-
cia de sus acciones u omisiones en
el ejercicio del cargo desempeado,
podemos sealar los siguientes:
1. Cohecho pasivo propio
Cuando el funcionario acepta o re-
cibe un donativo, ventaja o prome-
sa para hacer u omitir un acto de
servicio, violando sus deberes, o
como consecuencia de haber falta-
do a sus obligaciones (acto injusto).
Es un delito formal o de simple ac-
tividad en el que no se requiere para
su consumacin que la administra-
cin se vea afectada directamente
por la conducta delictiva; significa
la entrega de un soborno para co-
rromper a alguien y obtener un fa-
vor de esta persona.
El cohecho es poner precio a un
acto de la administracin pbli-
ca, el mismo que debe ser gratuito.
Tiene dos modalidades: el requeri-
recta o por intermedio de terceros.
2. Cohecho pasivo impropio
Cuando el funcionario o servidor
pblico acepta o recibe un donati-
vo, promesa o cualquier otra ven-
taja indebida, para practicar un acto
propio de su cargo o empleo sin fal-
tar a su obligacin o como conse-
cuencia del trabajo realizado (acto
justo que no es ilegal), como agi-
lizar la tramitacin del proce-
so; tambin es llamado cohecho
subsiguiente.
Es un tipo atenuado que permite
no dejar impune las formas ms le-
ves de corrupcin, como es recibir

recompensa por el servicio efec-
tuado en forma regular, a travs de
medios corruptores que son de me-
nor intensidad.
3. Cohecho activo genrico
Es un ilcito penal que se configu-
ra cuando el funcionario o servidor
pblico, por induccin de un particu-
lar, falta a su deber o se le impul-
sa a practicar un acto propio de su
cargo o empleo, estimulndolo con
un donativo, ofrecimiento, coima
o cualquier otra ventaja indebida,
bajo cualquier modalidad.
Es el soborno entregado por per-
sona particular para corromper o
comprometer venalmente al fun-
cionario o servidor, utilizando cual-
quier modalidad o medio. Tan co-
rrupto es el que da como el que
recibe, por lo que ambos deben ser
sancionados con la misma medida.
4. Cohecho activo especfico
Es cuando la corrupcin se ofrece
o se da a favor de un magistrado,
miembro de un tribunal administra-
tivo, fiscal, rbitro, perito o anlo-
go, o a sus secretarios o auxiliares,
con el objeto de influir en la deci-
sin de un asunto sometido a su co-
nocimiento o competencia.
En forma especfica tambin se
sanciona al abogado o al que for-
ma parte de un estudio de abogados
que corrompe o trata de corromper
a los funcionarios especializados
teniendo en consideracin los ele-
vados intereses que deben ser re-
sueltos y la imparcialidad en la ad-
ministracin de la justicia.
5. Negociacin incompatible o
aprovechamiento indebido del
cargo
Se presenta cuando el funcionario
o servidor pblico indebidamente,
en forma directa o indirecta, o por
acto simulado, se interesa por cual-
quier contrato u operacin en que
interviene en provecho propio o de
un tercero.
El inters propio o de terceros mos-
trado por el funcionario debe ser
indebido, afectando el correcto
funcionamiento, prestigio e impar-
cialidad de la administracin pbli-
ca. No se requiere concierto frau-
dulento ni dao a la administracin,
basta solo el inters indebido y ma-
licioso en el contrato o negocio
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
El peculado por
apropiacin se
congura cuando
el servidor pblico
se apropia de los
bienes del Estado
para provecho suyo
o de un tercero,
o de empresas o
instituciones en
que aquel tenga
parte.
jurdico de carcter econmico, por
lo general.
6. Trfico de influencias
El hecho ilcito consiste en que el
agente, invocando influencias a tra-
vs de un ofrecimiento real o si-
mulado (venta de humo), hace dar
o prometer para s o para un terce-
ro un beneficio, donativo o prome-
sa indebida, a cambio de interceder
ante un funcionario o servidor p-
blico que est conociendo o haya
conocido un caso administrativo.
Se trata de prevenir y anticipar po-
sibles actos de corrupcin de las
decisiones administrativas o juris-
diccionales por el ofrecimiento de
interceder a cambio de ventajas de
cualquier ndole. Se trata de un de-
lito de encuentro que exige la pre-
sencia de voluntades distintas para
su configuracin.
7. Enriquecimiento ilcito
Es el incremento ilcito y desmedi-
do del patrimonio familiar, en com-
paracin con los ingresos legtimos
que pudo haber obtenido el funcio-
nario o servidor pblico durante el
ejercicio de sus funciones, el cual
no puede ser justificado razonable-
mente, en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, de sus in-
crementos de capital o de sus ingre-
sos por cualquier otra causa lcita.
Es, pues, el desbalance patrimonial
injustificado, ostensible o signifi-
cativo de los bienes del funcionario
o servidor, que deben ser compara-
dos y acreditados antes, durante y
despus de su gestin pblica (nexo temor (amenaza de un mal, com-
o vnculo funcional por el desem-
peo del cargo y el incremento eco-
nmico no justificado), tenindose
en cuenta las declaraciones juradas
ESPECIAL DEL MES
de bienes y rentas que deben pre-
sentar peridicamente.
8. Peculado doloso o culposo
Con respecto a este delito se trata
de garantizar el principio de no le-
sividad de los intereses patrimonia-
les de la administracin pblica y
evitar el abuso de poder que tiene el
funcionario o servidor cuando que-
branta los deberes de lealtad y pro-
bidad, con nimo de lucro.
Para su configuracin deben darse
los siguientes elementos: a) exis-
tencia de una relacin entre el impu-
tado y los bienes patrimoniales;
b) recepcin, administracin o cus-
todia de dichos bienes; c) apropia-
cin o utilizacin de los caudales y
efectos que pertenecen al Estado, y
d) que estn destinados para prove-
cho propio o de terceros.
El peculado por apropiacin se
configura cuando el servidor pbli-
co se apropia de los bienes del Esta-
do para provecho suyo o de un ter-
cero, o de empresas o instituciones
en que aquel tenga parte, o de bie-
nes o fondos pblicos, o de bienes
de particulares cuya administra-
cin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin
de sus funciones.
9. Concusin
Puede ser por constreimiento, uti-
lizando violencia o amenaza, va-
lindose de la funcin o abuso del
cargo, para extorsionar y obte-
ner un beneficio; y por induccin,
que supone la existencia de error
en la vctima para obtener un pro-
vecho ilcito, semejante a la esta-
fa, con el apoyo o no de terceros.
En estos casos la vctima no cola-
bora en la ejecucin del delito, no
existe acuerdo, sino que obra pre-
sionado o coaccionado por el fun-
cionario pblico o por quien lo re-
presenta, exigindole la entrega de
dinero, valores, contribucin, bie-
nes o cualquier ventaja patrimonial
(exaccin ilegal).
La concusin es un modelo espe-
cial de abuso de poder orientado a
obtener provecho y utilidad econ-
mica ilegtima, ya sea mediante el
pulsin o uso de la fuerza fsica) y
donde el que lo ejecuta se vale de
la funcin del cargo o empleo para
el logro de su propsito en agravio
13
 ESPECIAL DEL MES
del Estado, aunque el perjudicado
directo puede ser un particular, per-
sona natural o jurdica.
10. Malversacin de fondos
Se configura cuando el funciona-
rio o servidor pblico presta o da
al dinero o bienes que administra
una aplicacin arbitraria definitiva
y diferente de aquella a la que esta-
ba destinada, afectando el servicio
o la funcin encomendada. Se agra-
va cuando el dinero o bienes admi-
nistrados corresponden a progra-
mas de apoyo social, de desarrollo
o servicios asistenciales, que son
desviados para ser utilizados para
otros fines no programados.
Se trata de proteger el gasto pbli-
co que debe estar sujeto a medidas
de disponibilidad presupuestal, las
cuales no pueden variarse arbitra-
riamente; solo en casos especiales y
previa autorizacin se puede cam-
biar el plan anual de adquisiciones
y contrataciones de la entidad, a pe-
sar de que puedan existir buenas ra-
zones para realizarlo.
11. Colusin
Es una modalidad de corrupcin
del sujeto pblico que acta de una
manera deshonesta y desleal con
el Estado, aprovechndose del car-
go o funcin que tiene, negocian-
do e interviniendo para favorecer a
postores interesados, ya sean per-
sonas naturales o jurdicas, a cam-
bio de ventajas o ddivas, con el fin
de que se les concedan u otorguen
la buena pro en los procesos de se-
leccin que convocan las entidades,
lesionando los intereses pblicos y
el derecho de la libre competencia.
Se trata de un convenio o acuerdo
colusorio efectuado en forma clan-
destina para perjudicar o defraudar
los intereses de la entidad y de ter-
ceros, mediante concertacin ilegal
con los interesados para celebrar
contrataciones o negocios pblicos
y, de este modo, defraudar patrimo-
nialmente al Estado o entidad p-
blica. Esta modalidad delictiva es
muy frecuente en las compras que
realizan los funcionarios pblicos.
12. El incumplimiento de deberes
funcionales
Se configura por omisin o retar-
do de funcin, segn lo previsto
en artculo 377 del Cdigo Penal,
14
El abuso de
autoridad o
de poder por
la comisin
de conductas
arbitrarias se
puede presentar
en mltiples
formas que
afectan el normal
desempeo de la
administracin
pblica.
y puede comprender una serie de
conductas que afectan el normal
desenvolvimiento y funcionamien-
to de la administracin pblica, a
travs de actuaciones ilegales por
omisin o rehusamiento de actos
que tienen a su cargo los funciona-
rios pblicos.
Este ilcito penal alcanza a los fun-
cionarios infractores que no cum-
plen con las resoluciones dictadas
por los tribunales de justicia, los
mismos que pueden denunciar pe-
nalmente a los responsables de la
entidad. En estos delitos el Minis-
terio Pblico, a efectos de decidir
el ejercicio de la accin penal, de-
ber determinar: a) si el plazo pre-
visto por la ley para que el fun-
cionario acte o se pronuncie de
manera expresa, no ha sido excedi-
do; y b) si el administrado ha con-
sentido de manera expresa en lo re-
suelto por el funcionario pblico
(artculo 244 de la Ley N 27444).
13. Incumplimiento o retardo en
el pago de las prestaciones
Este incumplimiento o retardo res-
pecto del contratista o proveedor
que ha cumplido con la entrega del
bien, servicio u obra, se configura
como ilcito cuando existiendo los
fondos disponibles o programados
el funcionario se niega a reembol-
sar el ntegro de la suma pactada en
forma injustificada, por lo que se
debe tener la certificacin de dis-
ponibilidad presupuestal que ga-
rantiza que se cuenta con el crdi-
to presupuestario suficiente para
comprometer el gasto en el ao fis-
cal correspondiente y corroborar
de que existen fondos para pagar la
prestacin.
Estas conductas son cometidas por
malos funcionarios que presionan
indirectamente a los contratistas o
administrados para obtener ddi-
vas, prebendas o ventajas, a cam-
bio de acelerarles el pago que les
corresponde, existiendo los recur-
sos disponibles y expeditos; por lo
que esta conducta debera ser cali-
ficada como un acto de corrupcin
y no de peculado.
14. Abuso de autoridad
El abuso de autoridad o de poder
por la comisin de conductas arbi-
trarias se puede presentar en mlti-
ples formas que afectan el normal
desempeo de la administracin
pblica, daando o causando per-
juicios a terceros o particulares,
que si bien no son los agraviados
penalmente pueden denunciar los
hechos o recurrir a otras vas para
que se sancione el abuso cometi-
do. Adems constituye el tipo pe-
nal base o genrico que propicia en
forma conjunta o separada la comi-
sin de otros ilcitos penales con-
tra la administracin estatal y, a la
vez, es el delito ms frecuente que
puede atribuirse a los funcionarios
pblicos.
El abuso de poder se define como la
arbitrariedad cometida por el fun-
cionario o servidor en el ejercicio
de sus atribuciones funcionales, ad-
ministrativas o jerrquicas al rehu-
sar hacer, retardar o exceder la po-
testad atribuida al cargo o funcin,
perjudicando a los sometidos a su
autoridad. Comprende innumera-
bles comportamientos y aplicacio-
nes extensivas para cualquier acto
ejecutado en forma abusiva en el
ejercicio de la funcin pblica y se
agrava cuando los hechos se deri-
van de un procedimiento de co-
branza coactiva.
15. Peculado de uso
Se tipifica cuando el servidor p-
blico utiliza indebidamente los bie-
nes muebles o inmuebles del Es-
tado o de empresas o instituciones
en que este tenga parte, cuya admi-
nistracin, tenencia o custodia se le
haya confiado por razn o con oca-
sin de sus funciones, o cuando
haga aplicacin diferente de aque-
lla a que estn destinados.
Es otra figura delictiva muy fre-
cuente y poco denunciada en cuan-
to a la afectacin de los intereses

del Estado, por haberse convertido
casi en una costumbre de los fun-
cionarios a quienes se les entregan
bienes pblicos para ser utilizados
solo en las actividades y servicios
de la entidad, pero lo hacen en pro-
vecho propio o de terceros sin nin-
gn escrpulo.
16. Soborno internacional pasivo
Es un delito recientemente incor-
porado al Cdigo Penal (artculo
393-A), respecto de la realizacin
de actividades econmicas inter-
nacionales mediante la aceptacin,
recepcin o solicitud de donativos,
promesas o cualquier otra ventaja
o beneficio en provecho propio o
de terceros, incluso en actos de co-
rrupcin cometidos fuera del pas,
pero vinculados a nuestro presu-
puesto nacional.
IV. SANCIONES PARA LOS
DELITOS COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS Y
SERVIDORES PBLICOS
Las denuncias que se interpon-
gan contra funcionarios o servi-
dores pblicos en estos casos ten-
drn ahora un trmite ms rpido
y efectivo en su persecucin, como
consecuencia de la aplicacin del
nuevo Cdigo Procesal Penal, que
contempla mecanismos que pro-
pician la celeridad procesal en el
cumplimiento obligado de los pla-
zos; incluyendo el conocimiento de
delitos conexos que estn vincula-
dos o se originan de un delito de
corrupcin como el lavado de ac-
tivos, receptacin u otros; asimis-
mo, incluye a personas particulares
que intervengan como partcipes o
cmplices de los mismos hechos
delictivos, as no tengan ninguna
dependencia o funcin en la admi-
nistracin pblica.
El juzgamiento de todos estos de-
litos le corresponde a la Sala Penal
Nacional Especial creada para es-
tos fines. El Cdigo Penal, a efec-
tos de la persecucin y sancin de
los ilcitos mencionados, considera
expresamente como funcionarios o
servidores pblicos a:
- Los que estn comprendidos en
la carrera administrativa.
- Los que desempean cargos po-
lticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
Las penas privativas
de libertad que se
deben aplicar a
los responsables
de todos estos
delitos cometidos
en agravio de la
administracin
pblica traen
consigo, adems,
la imposicin de
inhabilitaciones de
uno a tres aos.
- Todo aquel que, independiente-
mente del rgimen laboral en que
se encuentre, mantiene vncu-
lo laboral o contractual de cual-
quier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organis-
mos (comprende a las empresas
del Estado o sociedades de eco-
noma mixta en la actividad em-
presarial del Estado).
- Los administradores y deposita-
rios de caudales embargados o
civiles o econmicos que seale la
depositados por autoridad com-
petente, aunque pertenezcan a
particulares.
- Los miembros de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional.
- Los designados, elegidos o pro-
clamados por autoridad compe-
tente para desempear activida-
des o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entida-
des (Ley N 30124).
- Los dems indicados por la
Constitucin Poltica y la ley
(artculo 425 del Cdigo Penal).
La legislacin penal sanciona, ade-
ms, en todos los casos que se en-
cuentren los donativos, ddivas o
presentes en poder de los interve-
nidos, en cuyo caso sern decomi-
sados o incautados y adjudicados al
Estado; asimismo, se toman las me-
didas preventivas o cautelares que
aseguren la reparacin civil como
(1) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Lima, 2000.
ESPECIAL DEL MES
consecuencia del delito cometido,
como el embargo de bienes o la or-
den de inhibicin, que resultan su-
mamente necesarias para indemni-
zaciones en favor del Estado.
Las penas privativas de libertad que
se deben aplicar a los responsables
de todos estos delitos cometidos en
agravio de la administracin pbli-
ca traen consigo, adems, la impo-
sicin de inhabilitaciones de uno a
tres aos, como lo establece el ar-
tculo 426 del Cdigo Penal. Esta
sancin es considerada como una
que priva al funcionario o servidor
del ejercicio de sus derechos como
consecuencia de su indignidad o in-
capacidad para ejercerlos por su re-
prochable gestin.
En los delitos mencionados la inha-
bilitacin se aplica en la sentencia
como pena accesoria, acompaa-
da de la pena principal, producien-
do las siguientes consecuencias:
a) privacin de la funcin, cargo o
comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin po-
pular; b) incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comi-
sin de carcter pblico, y c) sus-
pensin de los derechos polticos,
sentencia.
Al respecto, Prado Saldarriaga se-
ala que: La pena de inhabilita-
cin es una de las penas limitativas
de derechos, que consiste en deter-
minadas incapacidades o suspen-
siones que puede imponerse a un
condenado; est contemplada como
una pena principal y accesoria; es
accesoria cuando el delito cometi-
do ha significado en su modus ope-
randi la infraccin de un deber o el
abuso de una atribucin o facultad
especial. La extensin de la inhabi-
litacin flucta entre seis meses y
cinco aos cuando acta como pena
principal; cuando es accesoria ella
se cumple en el mismo tiempo que
la pena privativa de libertad que
opere como sancin principal(1).
La Ley N 30111, publicada el 26
de noviembre de 2013, ha incorpo-
rado la pena de multa en los deli-
tos cometidos por funcionarios y
15
 ESPECIAL DEL MES
servidores pblicos. Esta pena ac-
cesoria a la privacin de libertad
obliga a pagar al Estado sumas de
dinero, fijadas en das-multa dife-
rentes a la reparacin civil, y os-
cila entre los 180 a 730 das-multa
segn la gravedad del delito. El im-
porte del da-multa es equivalente
al ingreso promedio diario del con-
denado por estos delitos, determi-
nado por el juez en forma precisa,
atendiendo a su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gastos y
dems signos exteriores de riqueza.
En los delitos cometidos por ser-
vidores o funcionarios pblicos en
agravio del Estado, la pena princi-
pal es la privacin de la libertad,
que puede darse desde los dos das
hasta los treinta y cinco aos, segn
la tipificacin que el Cdigo Penal
seala en cuanto a la gravedad de
la conducta: accin u omisin, tpi-
ca, antijurdica, culpable y punible,
que son los elementos que deben
ser analizados por quienes califican
los hechos y deben ser estableci-
dos para decidir si constituyen deli-
to o no; adems, los imputados por
estos cargos son sujetos, en la ma-
yora de casos, a mandatos de pri-
sin preventiva por la pena proba-
ble a imponerse y el riesgo procesal
existente.
Cada delito tiene sus penas, una
pena mnima y una pena mxima,
quedando a criterio del juzgador la
fijacin de la que corresponda para
cada caso, previa valoracin de la
prueba actuada en el proceso, se-
gn las cuestiones de hecho o de
derecho que identifican la respon-
sabilidad, los criterios de gradua-
cin de la pena y la forma de ejecu-
tarse, lo cual debe estar sealado y
motivado en la sentencia.
Los delitos antes detallados son
de gravedad, porque en la mayo-
ra de ellos la pena mnima supera
los cuatro aos de privacin de la
libertad, lo que significa que exis-
te la mayor posibilidad de que la
pena sea de carcter efectiva y que
la medida cautelar o coercitiva que
se determine sea el mandato de
detencin, ahora denominado pri-
sin preventiva con el nuevo Cdi-
go Procesal Penal.
Los criterios para determinar la
pena, que deben ser analizados por
los jueces son: a) la naturaleza de
la accin; b) los medios empleados;
16
La Procuradura
Pblica
Especializada
en Delitos de
Corrupcin es el
organismo
encargado de la
defensa jurdica de
los intereses del
Estado en temas
de corrupcin.
c) la importancia de los deberes in-
fringidos; d) la extensin del dao
o peligro causado; e) las circuns-
tancias de tiempo, modo, lugar y
ocasin; f) los mviles y fines de
la comisin del delito; g) la unidad
o pluralidad de los agentes; g) la
edad, educacin, situacin econ-
mica y medio social; h) la repara-
cin espontnea que hubiera hecho
del dao; i) la confesin sincera an-
tes de haber sido descubierto; j) las
condiciones personales y circuns-
tanciales que lo llevaron a come-
ter el delito; y j) la habitualidad y la
reincidencia.
La pena necesariamente precisa de
la lesin o puesta en peligro de los
bienes jurdicos tutelados por la
ley, a diferencia del Derecho Ad-
ministrativo Sancionador que no
se rige por el principio de lesivi-
dad, sino por criterios de afectacin
general, fuera de la afectacin con-
creta de un bien jurdico que justi-
fica la respuesta punitiva del Esta-
do regulada por el Derecho Penal,
no siendo necesaria la verificacin
de la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos, bastando la exis-
tencia de conductas formales o de
simple desobediencia a reglas de
ordenacin dentro de la administra-
cin pblica.
Conjuntamente con la pena se
debe determinar la reparacin ci-
vil, como consecuencia del delito,
la misma que debe comprender la
restitucin del bien o, si no es posi-
ble, el pago de su valor, y la indem-
nizacin de los daos y perjuicios
ocasionados por la conducta del au-
tor o partcipes. Para establecer el
monto indemnizatorio se aplican
las disposiciones pertinentes del
Cdigo Civil.
V. CUESTIONES PROCESALES
DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL
Con referencia a los delitos que
puedan cometer los funcionarios o
servidores del Estado, quien tiene
legitimidad activa para denunciar-
los es el procurador pblico encar-
gado de la defensa e intereses del
sector en donde desarrolla sus acti-
vidades el denunciado; dicho sector
del Estado es a quien se le conside-
ra agraviado por haber resultado di-
rectamente ofendido por el delito y
perjudicado por las consecuencias
del mismo.
Pero como tambin se trata de de-
litos perseguibles de oficio, cual-
quier persona natural o jurdica
puede solicitar el ejercicio de la ac-
cin penal y recurrir directamente a
la Controlara General de la Rep-
blica o al Ministerio Pblico, segn
sea el caso. Hay que tener en cuenta
que la accin penal es pblica, y si
bien su persecucin le corresponde
exclusivamente al Ministerio P-
blico, este la puede ejercer de ofi-
cio, a instancia del agraviado, o por
cualquier persona natural o jurdi-
ca que lo requiera, o mediante ac-
cin popular.
La Procuradura Pblica Especiali-
zada en Delitos de Corrupcin es el
organismo encargado de la defen-
sa jurdica de los intereses del Es-
tado en temas de corrupcin. Re-
presenta al Estado en los procesos
que asume dentro de los mbitos de
competencia local o regional; inter-
viene en toda la investigacin pre-
liminar, la etapa preparatoria y el
juzgamiento por los ilcitos pena-
les cometidos contra la administra-
cin pblica.
Tiene como objetivos el ejercicio
de la defensa tcnica orientada a la
imposicin y cobro de reparacio-
nes civiles y la colaboracin con el
Ministerio Pblico para el esclare-
cimiento de hechos de corrupcin,
as como la determinacin de sus
responsables, a fin de que se esta-
blezca una efectiva sancin. Cuenta
con unidades de anlisis financiero
y pericial, y de anlisis de infor-
macin (observatorio anticorrup-
cin), para asegurar el pago de las
reparaciones civiles y repatriacin
de activos generados por actos de
corrupcin que se encuentran fue-
ra del pas.

Con el nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal, que se encuentra vigente para
este tipo de delitos, los plazos se
han abreviado notablemente y aho-
ra deben ser cumplidos bajo res-
ponsabilidad; la investigacin pre-
paratoria debe durar ciento veinte
das y tratndose de casos comple-
jos es de ocho meses. Por situacio-
nes excepcionales puede ampliar-
se por nica vez hasta un mximo
de sesenta das y ocho meses res-
pectivamente; existiendo una etapa
intermedia valiosa para el control
y saneamiento de las actuaciones
realizadas.
A los funcionarios pblicos en el
ejercicio del cargo no se les permi-
te acogerse al principio de oportu-
nidad, que es una forma de absten-
cin del ejercicio de la accin penal
por el Ministerio Pblico cuando
se trata de delitos de menor grave-
dad y que tengan como pena mxi-
ma cuatro aos de pena privativa
de libertad. El objetivo es llegar a
un acuerdo econmico reparato-
rio o indemnizatorio, como sucede
en los delitos de peligro comn en
agravio del Estado. Opinamos que
esta situacin se modifique, con-
siderando el principio de igualdad
procesal.
En cuanto a la prescripcin del
ejercicio de la accin penal para es-
tos delitos, el plazo se duplica por
una mayor valoracin que hace el
legislador, al tratarse de atentados
contra el normal funcionamiento de
la administracin pblica, la afec-
tacin a la seguridad de los bie-
nes que le pertenecen al Estado y la
inobservancia del deber de fideli-
dad del funcionario o servidor al
patrimonio pblico.
VI. COMPARACIONES Y
DIFERENCIAS ENTRE EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR Y EL
DERECHO PENAL
Tericamente se pueden diferen-
ciar cuantitativamente las infrac-
ciones administrativas de los deli-
tos por la menor o mayor lesividad
social que pueden ocasionar, con-
siderando que el control que ejerce
el Derecho Administrativo Sancio-
nador se orienta a conductas menos
graves que las previstas en el Dere-
cho Penal.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
Con el nuevo
Cdigo Procesal
Penal, que se
encuentra vigente
para este tipo de
delitos, los plazos
se han abreviado
notablemente y
ahora deben ser
cumplidos bajo
responsabilidad.
Esta distincin que puede ser vli-
da, no es exacta, por la poltica so-
brecriminalizadora del Estado que
continuamente incrementa el cat-
logo de figuras delictivas por ac-
tuaciones u omisiones propias de
un control administrativo y se apar-
ta de la mnima intervencin o lti-
ma ratio que debe tener un Derecho
Penal moderno.
As como existen cuestiones, carac-
tersticas, medidas y principios si-
milares, tambin debemos diferen-
ciarlos claramente de la siguiente
manera:
1. En las normas penales se des-
criben y se mencionan delitos y
faltas, en las normas administra-
tivas se castigan faltas o infrac-
ciones. Los principios de legali-
dad y tipicidad son ineludibles
para calificar las conductas san-
cionables, en ambos casos.
2. En el Derecho Penal se encarga
el poder sancionador a los jue-
ces, mientras que en el Derecho
Administrativo Sancionador la
imposicin de sancionar infrac-
ciones cometidas dentro del m-
bito disciplinario corresponde a
los rganos administrativos co-
legiados como el Tribunal del
Servicio Civil o el Tribunal Su-
perior de Responsabilidad Ad-
ministrativa, cuyas decisiones
pueden estar sujetas a un con-
trol judicial posterior, que para-
djicamente en ningn caso es
revisado por jueces penales.
3. Existen procedimientos distin-
tos. En el procedimiento proce-
sal penal (de carcter judicial)
rige la separacin de funciones
con el modelo acusatorio ga-
rantista y en el procedimiento
ESPECIAL DEL MES
administrativo se ha incorpo-
rado la garanta procesal con
un rgano instructor y otro
sancionador.
4. En cuanto a las sanciones los
jueces tienen el monopolio ab-
soluto de las penas privativas
de libertad y el criterio de con-
ciencia para aplicarlas; en los
tribunales administrativos se
aplican medidas de menor in-
tensidad, como son amonesta-
ciones, suspensiones y cese en
el cargo, con criterios general-
mente objetivos.
5. Las normas penales se encuen-
tran principalmente en el C-
digo Penal y Procesal Penal,
mientras que las causales de
sancin administrativa se en-
cuentran en leyes especiales
como la Ley del Servicio Civil
y la ley de Responsabilidad Ad-
ministrativa Funcional ejercida
por la Contralora General de la
Repblica; en concordancia con
la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General.
6. En el Derecho Penal la mera
responsabilidad objetiva est
proscrita, se debe demostrar la
culpabilidad a travs de la in-
tencionalidad y la subjetividad
de la conducta, en cambio en el
Derecho Administrativo San-
cionador es suficiente la evi-
dencia objetiva probatoria o el
resultado que lleva a una res-
ponsabilidad que no es directa y
se denomina vicaria.
7. En el Derecho Penal las excep-
ciones de prescripcin se pue-
den dar de oficio, en cambio en
el Derecho Administrativo la
prescripcin solo se puede otor-
gar a pedido expreso de parte,
como va de defensa; criterio
que no compartimos, conside-
rando que a igual razn debe
existir igual derecho.
8. El plazo de prescripcin en las
causales de sancin administra-
tiva es uno solo y puede suspen-
derse por situaciones previstas;
en el Derecho Penal existen dos
plazos de prescripcin (ordina-
ria y extraordinaria) y no existe
suspensin.
9. En el Derecho Administrativo
los principios normativos tienen
17
 ESPECIAL DEL MES
una mayor preponderancia y
permiten la discrecionalidad en
la autoridad que resuelve; lo que
no sucede en el mbito penal en
donde prevalece la ley positiva
vigente como exclusiva fuente
del Derecho.
10. En el Derecho Penal no se pue-
de condenar en ausencia. En el
Derecho Administrativo San-
cionador se permite sancio-
nar a las personas que no han
comparecido, siembre que es-
tn debidamente notificadas y
hayan asumido una posicin de
rebelda.
11. En el Derecho Administra- tivo
no se ha desarrollado una
teora general del ilcito
18
administrativo, hay ausencia de
desarrollo de la parte general
de la infraccin administrativa,
a diferencia del Derecho Penal
en cuyo Cdigo se ha desarro-
llado la parte sustantiva con el
estudio de las teoras del deli-
to, de la culpa, de la prueba, de
la competencia, de la impugna-
cin, de la pena y otras materias
que le son propias.
12. En el Derecho Penal es nece-
sario y obligatorio que se es-
tablezca una reparacin civil
como consecuencia del delito,
mientras que en el Derecho Ad-
ministrativo Sancionador es su-
ficiente la sancin a imponer sin
consecuencias indemnizatorias
obligatorias.
13. No se puede admitir que una cien-
cia como el Derecho Adminis-
trativo, que tiene sus reglas, res-
ponsabilidades, fines, tribunales
administrativos de justicia, san-
ciones y una serie de contenidos
propios, deba estar sometido a la
preeminencia del Derecho Penal,
como indebidamente se seala en
el artculo III del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Penal.
14. En el Derecho Penal, la pena ne-
cesariamente precisa de una le-
sin o puesta en peligro de los
bienes jurdicos tutelados por
la ley, a diferencia del Derecho
Administrativo Sancionador, el
cual no se rige por el principio
de lesividad, sino por criterios
de afectacin general.

LA PROTECCIN PENAL A LOS BIENES
Ana CALDERN SUMARRIVA
Cofundadora y directora de EGACAL.
Docente de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Escuela de Posgrado de la Universidad
Nacional Federico Villarreal.
I. ASPECTOS PRELIMINARES
El artculo 70 de nuestra Constitu-
cin consagra el derecho de propie-
dad con carcter inviolable, siendo
posible que detente este poder so-
bre las cosas el Estado; es as, que
se hace referencia a bienes del Es-
tado de dominio pblico y priva-
do. Respecto a los primeros, el ar-
tculo 73 de la Norma Fundamental
establece que son inalienables e
imprescriptibles, adems, son inem-
bargables, siendo posible su apro-
vechamiento a travs de concesio-
nes, ejercindose sobre ellos una
labor tuitiva. Nuestro Constituyen-
te decidi sustraerlos del trfico ju-
rdico(1), puesto que son los bienes
que estn destinados al servicio y
uso pblico(2).
Refirindose a los bienes de domi-
nio pblico, Snchez Morn(3) esta-
blece tres elementos para su reco-
nocimiento: la titularidad pblica
de los bienes, que es de naturaleza
sui gneris; la afectacin de los bie-
nes a una finalidad o utilidad pbli-
ca; y la aplicacin de un rgimen
administrativo especial de protec-
cin y uso de los bienes.
Respecto a los bienes de dominio
privado del Estado, este ejerce su
derecho de propiedad como si fuera
un particular, pero no gozan de las
inmunidades de los bienes de do-
minio pblico, salvo el carcter im-
prescriptible, que fuera establecido
por la Ley N 29618, con el prop-
sito de evitar que las personas que
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
ESPECIAL DEL MES
DEL ESTADO
RESUMEN
E n el presente artculo la autora desarrolla algunas conductas que
afectan los bienes del Estado, es por eso que se han previsto tipos
penales que buscan proteger la propiedad o la posesin de bienes muebles,
inmuebles o valores, as como el correcto uso o aprovechamiento de los
mismos en el ejercicio de la funcin pblica. Cuando dichas conductas son
ejecutadas por funcionarios o servidores del Estado se observa un mayor
reproche penal.
se dedican al trfico de terrenos e fundamentales, indispensables para
invasiones en estos predios del Es- la existencia de un sistema social(5)
tado adquieran los mismos por y castigar para evitar que ciertas
prescripcin. La propiedad es ejer- conductas se sigan cometiendo no
cida por el Estado en estos casos, est ausente en la proteccin que se
con las mismas facultades de uso, puede brindar al patrimonio estatal.
disfrute, disposicin y reivindica- En ese sentido, se han previsto ti-
cin como la de los particulares, y pos penales que buscan proteger
estos bienes s son embargables(4). la propiedad o la posesin de bie-
nes muebles, inmuebles o valores,
Como se puede observar, existe as como el correcto uso o aprove-
un marco normativo especial para chamiento de los mismos en el ejer-
los bienes de dominio pblico es- cicio de la funcin pblica. Cuan-
tatal y un marco normativo general do dichas conductas son ejecutadas
para los que corresponden al domi- por funcionarios o servidores del
nio privado, en los cuales se prevn Estado se observa un mayor repro-
facultades y resguardos. La inter- che penal.
vencin penal que tiene por obje-
to principal proteger bienes jurdi- A continuacin, desarrollamos al-
cos o asegurar de manera suficiente gunas de las conductas que pueden
la vigencia estable de las normas afectar el patrimonio estatal.
(1) STC Exp. N 00915-2012-AA, fundamento 8, 22 de octubre de 2012.
(2) Sentencias acumuladas Nos 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, fundamento 29, 29 de
enero de 2004.
(3) SNCHEZ MORN, Miguel et l. Los bienes pblicos (rgimen jurdico). Tecnos, Madrid, 1997, p. 37.
(4) STC Exp. N 00015-2001-AI, fundamento 29, 29 de enero de 2004.
(5) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires: 200, p. 465.
19
 ESPECIAL DEL MES
II. LOS DELITOS COMUNES
QUE AFECTAN BIENES DEL
ESTADO
1. Sobre bienes muebles
El Estado puede ser afectado como
cualquier particular por conductas
comunes y de alta incidencia como
el hurto, que importa la sustraccin
de los bienes por parte de un terce-
ro, quien se apodera de estos.
El tipo penal de hurto presenta dos
circunstancias agravantes: cuando
se trate de bienes de valor histri-
co y cultural (artculo 186.3 ubica-
do en la segunda escala punitiva del
Cdigo Penal), o cuando se trate de
bienes que corresponden a servi-
cios pblicos (artculo 186.10 en la
segunda escala punitiva de la aludi-
da norma penal). En ambos casos,
el agente no solo acta con conoci-
miento de la ajenidad de los bienes,
sino tambin sobre su condicin
de bienes del Estado. Normalmen-
te, estas circunstancias van acom-
paadas de otras, como la des-
truccin de obstculos o defensas
predispuestas, o recaen sobre obje-
tos especficos como los vehculos
automotores.
Los bienes muebles del Estado
tambin podran ser objeto de apro-
piacin ilcita si primero han sido
objeto de ttulos traslativos de pose-
sin con la obligacin de devolver-
los en un determinado plazo. Como
se puede observar, la apropiacin
tiene un inicio lcito, pero termi-
na convirtindose en una conducta
reprochable penalmente cuando el
agente decide no devolver el bien y
se apodera de este.
2. Sobre bienes inmuebles
En estos ltimos aos, debido a fac-
tores como el crecimiento de la po-
blacin, la construccin inmobilia-
ria y la aparicin y desarrollo de
actividades como la minera ilegal,
se ha producido un incremento de
los casos en los delitos de usurpa-
cin y estafa.
El delito de usurpacin se confi-
gura mediante la violencia, ame-
naza o abuso de confianza, delito
en el que es frecuente el despojo,
que requiere necesariamente la pre-
sencia de un poseedor directo, lo
cual no sucede en la mayor parte
de casos relacionados con el Esta-
do. Por esta razn, fue fundamental
20
El Estado puede
ser afectado como
cualquier particular
por conductas
comunes y de alta
incidencia como el
hurto, que importa
la sustraccin
de los bienes por
parte de un
tercero, quien se
apodera de estos.
la modificacin introducida por
la Ley N 30076, que establece la
usurpacin clandestina (artculo
202.4 del Cdigo Penal), en la que
el agente ingresa a un inmueble me-
diante actos ocultos, aprovechando
la ausencia del poseedor o tomando
las precauciones para asegurarse el
desconocimiento de quienes tuvie-
ran derecho a oponerse. Este tipo
penal se agrava si se trata de bienes
del Estado (artculo 204.4).
Se debe aadir que los actos de
usurpacin tambin son cometidos
por organizaciones criminales, que
incluso utilizan la fachada de em-
presas inmobiliarias, a las que hoy
alcanza la Ley N 30077 - Ley de
Crimen Organizado.
El pretender que estos bienes no
puedan se reivindicados ha tra-
do como consecuencia que con-
cursen otras formas delictivas
como la estafa y la falsificacin de
documentos.
En este primer grupo de modali-
dades delictivas, tanto sobre bie-
nes muebles como inmuebles, se
pueden ejecutar actos que impli-
can destruccin e inutilizacin que
pueden dar lugar al delito de da-
os (artculo 205 del Cdigo Pe-
nal), que contempla como agravan-
te la condicin de bienes de valor
cultural o medios, infraestructura o
instalaciones destinadas a servicios
(6) En un momento se consider que sera posible comprender a funcionarios o servidores pblicos que ejercie-
ran un poder de facto o de hecho sobre los caudales o efectos, lo que desde nuestro punto de vista constituy
un exceso del operador (STC Exp. N 2758-2004-PHC/TC, fundamento 9, del 23 de noviembre de 2004).
(7) Se ha definido los caudales como todo bien mueble o inmueble susceptible de ser valorado econmicamen-
te incluyendo el dinero, y como efectos los bienes que contienen valor (ttulos valores). Vase en el Acuer-
do Plenario N 4-2005-CJ/116.
pblicos (artculo 206.1, 2 y 6 de
la norma penal citada). Al respec-
to, nuestro legislador penal ha ido
introduciendo otros tipos comunes
que involucran los bienes pblicos,
como a continuacin enumeramos:
a) Los actos de destruccin o daos
que ejecutan grupos de menores
de edad y que dan lugar a una in-
fraccin descrita en el Cdigo
del Nio y Adolescente (Captu-
lo IV del Ttulo II del Libro IV),
conocida como pandillaje per-
nicioso, y en el mbito penal se
encuentra tipificada la conducta
de aquellos que instigan a dichas
acciones como se puede obser-
var en el artculo 148-A.
b) La perturbacin de la tranqui-
lidad pblica respecto a daos
que podran ser ejecutados so-
bre bienes pblicos, daos que
son difundidos masivamente,
generando una situacin de alar-
ma, y en algunos casos susten-
tados en hechos falsos o inexis-
tentes, tipo penal previsto en el
artculo 315-A.
c) Los actos de terrorismo que ge-
neran un estado de zozobra o
temor en la poblacin, que im-
portan no solo dao a bienes in-
dividuales como la vida, la sa-
lud o la libertad, sino tambin
la destruccin de bienes del
Estado.
III. LOS DELITOS QUE
AFECTAN EL PATRIMONIO
DEL ESTADO COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS O
SERVIDORES PBLICOS
Entre los delitos contra la admi-
nistracin pblica, encontramos
aquellos que tienen relacin con
el patrimonio de Estado, esto es,
el peculado y la malversacin de
fondos. Estos delitos solo se pue-
den configurar si el agente tiene la
condicin de funcionario o servidor
pblico con competencia(6) sobre
los caudales o efectos del Estado(7).

De acuerdo con el ltimo prrafo
del artculo 80 del Cdigo Penal, a
efectos de no dejar estos actos en la
impunidad, la prescripcin de la ac-
cin penal opera al doble del mxi-
mo de la pena(8).
El delito de peculado se configura
en diversas modalidades:
a) Peculado propio previsto en la
primera parte del artculo 387
del Cdigo Penal. Se configu-
ra por el uso o apropiacin de
los caudales o efectos del Es-
tado por parte de un funciona-
rio o servidor pblico vinculado
funcionalmente, esto es, tie-
ne la disponibilidad jurdica de
los mismos(9). El agente acta
con dolo y el animus de obtener
un provecho econmico para s
o para un tercero. Mediante el
Acuerdo Plenario N 4-2005-
CJ/116, la Corte Suprema preci-
s los elementos de su estructu-
ra tpica.
b) Peculado de uso previsto en el
artculo 388 del Cdigo Penal.
Se presenta cuando el funciona-
rio o servidor pblico usa ins-
trumentos, vehculos, mqui-
nas, herramientas o materiales
que pertenecen a la administra-
cin, en provecho propio o de
un tercero; del mismo modo,
cuando se trata del contratis-
ta de obras pblicas o cualquier
empleado que usan los efectos
que pertenecen al Estado o a al-
guna de sus dependencias.
Esta figura es muy frecuente
y su controversia radica en su
configuracin en cuanto al va-
lor que se debe afectar para que
tenga relevancia penal. Dado
que el tipo penal no hace refe-
rencia a un margen mnimo, po-
dra configurarse con afecta-
ciones mnimas, toda vez que
adems del patrimonio se ve
afectado el correcto desempe-
o funcional. Sin embargo, por
el principio de insignifican-
cia(10) no corresponde sancionar
penalmente aquellas conductas
que importen una mnima lesi-
vidad, de modo que no justifi-
que la intervencin penal.
Otro aspecto controvertido es
la aplicacin de causa de exen-
cin de responsabilidad penal
prevista en el ltimo prrafo del
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
ESPECIAL DEL MES
comprende aquellos supues-
tos de extravo o prdida de los
objetos(12).
Mediante la Ley
N 30111 se ha La malversacin de fondos, que
incorporado en el guarda ntima relacin con el pe-
delito de peculado culado es denominado por algunos
la pena conjunta autores como peculado por desti-
de multa, lo que no oficial diferente, determina una
resulta positivo, afectacin a la legalidad presupues-
considerando el tal, puesto que el funcionario o ser-
tipo de agentes vidor pblico a cargo destina re-
involucrados cursos de modo permanente a otros
y el perjuicio fines, perjudicando la funcin.
ocasionado al
Estado. Constituye agravante del delito de
peculado el que los caudales o efec-
tos estn destinados a fines socia-
les o programas asistenciales, pero
artculo citado, que hace refe- a partir de la Ley N 29703 consti-
rencia a los vehculos motoriza- tuye tambin agravante de este de-
dos asignados a ciertos funcio- lito, que el valor de los caudales o
narios para su uso personal en efectos supere las 10 UIT. Por otro
razn del cargo. La controversia lado, mediante la Ley N 30111 se
se debe a que la interpretacin ha incorporado en el delito de pe-
restrictiva de este dispositivo culado la pena conjunta de multa,
implicara solo la consideracin lo que resulta positivo, consideran-
del uso personal, exclusivo y do el tipo de agentes involucrados
para el desarrollo de la funcin, y el perjuicio ocasionado al Estado.
mas no un uso familiar y para
efectos particulares, habiendo
sugerido el Tribunal Constitu- IV. MECANISMOS DENTRO
cional que se examine la razo- DEL PROCESO PENAL
nabilidad de los supuestos que PARA RESGUARDAR LOS
puedan ser excluidos de esta BIENES EL ESTADO
causa de exencin de la respon-
sabilidad penal(11). Con la vigencia del Cdigo Pro-
cesal de 2004, e incluso antes, con
c) Peculado culposo previsto en la las modificaciones introducidas al
segunda parte del artculo 387 Cdigo de Procedimientos Pena-
del Cdigo Penal, en el que por les de 1940, era posible resguardar
descuido o negligencia del fun- a travs de algunas medidas de or-
cionario o servidor pblico vin- den procesal los bienes del Estado,
culado funcionalmente con cau- cuando este resulta afectado por los
dales o efectos del Estado, tiene delitos anteriormente descritos. De
como consecuencia que un ter- ese modo, tenemos algunas medi-
cero sustraiga los mismos. No das como:
(8) Segn el Acuerdo Plenario N 1-2010-CJ/116, el doble del mximo de la pena opera solo si se trata de fun-
cionarios o servidores pblicos vinculados funcionalmente con los caudales o efectos del Estado, y siempre
que se haya afectado el patrimonio pblico o privado del Estado, patrimonio de empresa de economa mixta
y patrimonio de particulares encomendado al Estado. El Acuerdo Plenario N 2-2011-CJ/116 establece que
esta regla no alcanza para los particulares que en la comisin de estos delitos tienen la condicin de partici-
pes extraneus. Por la modificacin del artculo 80 del Cdigo Penal por la Ley N 30077 se establece esta
misma regla para la prescripcin de la accin penal a aquellos delitos cometidos en organizacin criminal.
(9) Se trata de un delito especial propio, donde la calidad del agente es parte constitutiva del delito formndose
un crculo cerrado de autores. Se trata de delitos que encuentran su sustento en la vulneracin de un deber
especial que surge precisamente de una vinculacin institucional (GARCA CAVERO, Percy. La pena del
partcipe en los delitos especiales propios. En: La Reforma del Derecho Penal y Procesal Penal en el Per.
Anuario de Derecho Penal, 2009, p. 116).
(10) Solo una interpretacin estrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo (clase) de injusto
deja claro por qu una parte de las acciones insignificantes son atpicas y a menudo estn ya excluidas por el
propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo:
la propiedad y la posesin tambin se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que
en otros casos el bien jurdico solo es menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectacin. (ROXIN,
Claus. Derecho Penal - Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Ed. Civi-
tas, Navarra, p. 296).
(11) STC Exp. N 4298-2012-PA/TC, fundamento 18, 17 de abril de 2012.
(12) RN N 4500-2005-Junn, del 6 de setiembre de 2007.
21
 ESPECIAL DEL MES
1. La incautacin, el decomiso y
la prdida de dominio
Una vez que el delito ha sido co-
metido, una de las primeras dili-
gencias para conservar la evidencia
material, pero tambin para garan-
tizar medidas futuras, es la incauta-
cin (regulada en los artculos 218
al 222 del Cdigo Procesal Penal
de 2004). Esta medida consiste en
la desposesin temporal de los bie-
nes, para lo cual, si se encuentra en
flagrancia delictiva o existe peligro
en la demora(13), se procede a eje-
cutar la medida, requiriendo el fis-
cal el control posterior del juez de
investigacin preparatoria, y de no
darse dichas condiciones, deber el
fiscal requerir la autorizacin pre-
via del juez(14).
Es importante observar que los
bienes que son de procedencia il-
cita, cuando son intrnsecamente
delictivos, son decomisados y ge-
neralmente destruidos (drogas, ar-
mas, material pirotcnico, alimen-
tos o medicina adulterada), pero de
no ser as, primero se procede a su
incautacin.
Una vez ejecutada la medida de in-
cautacin y llevado adelante el pro-
ceso penal, al existir elementos de
conviccin suficientes sobre el de-
lito y la responsabilidad, ser ne-
cesario solicitar el decomiso de los
bienes para efectos que, declarada
esta consecuencia patrimonial en
una sentencia condenatoria, pasen
estos bienes a ser de propiedad del
Estado. Como toda consecuencia
penal, para ser incluida en la sen-
tencia deber ser requerida por el
titular de la accin penal en la acu-
sacin; adems, se incluir el deba-
te en el juicio oral y debe ser mo-
tivada debidamente en la decisin
final.
Con la sancin del Decreto Le-
gislativo N 1104 se ha estableci-
do que la regla para el tratamiento
de los bienes de procedencia lcita
ser el decomiso, pero en casos ex-
cepcionales, como aquellos en los
que fuera de proceso archivado por
causas que no excluyan la condi-
cin delictiva de los bienes (ejem-
plo: prescripcin) o cuando los bie-
nes fueran descubiertos despus de
formulada la acusacin o incluso
despus de expedida la sentencia
22
Es importante
observar que los
bienes que son
de procedencia
ilcita, cuando son
intrnsecamente
delictivos, son
decomisados y
generalmente
destruidos pero de
no ser as, primero
se procede a su
incautacin.
correspondiente, ser necesario ini-
ciar un procedimiento de prdida de
dominio, que constituye un proceso
de naturaleza cognitiva, pero con
plazos cortos, en los que un juez
penal declara que dichos bienes pa-
san a ser propiedad del Estado.
El CONABI (Comisin Nacional
de Bienes Incautados) es un ente
fundamental para la conservacin
y, finalmente, la subasta de estos
bienes, cuyo producto est destina-
do esencialmente a la lucha contra
la minera ilegal, corrupcin y cri-
men organizado.
2. Ministracin provisional y
desalojo preventivo
Tratndose de bienes inmue-
bles que fueron objeto del delito
de usurpacin es posible que reu-
niendo los presupuestos de verosi-
militud del derecho (elementos de
conviccin sobre el delito y la vin-
culacin del procesado con estos
hechos), as como el peligro en la
demora, se pueda requerir la mi-
nistracin provisional y el desalo-
jo preventivo previsto en el artcu-
lo 311 del Cdigo Procesal Penal
de 2004 (artculo que se puso en vi-
gencia en todo el pas mediante la
Ley N 30076).
(13) La Ley N 30077 - Ley de Crimen Organizado, autoriza que la polica, en casos de flagrancia, efecte la in-
cautacin sin requerir autorizacin fiscal ni judicial.
(14) Acuerdo Plenario N 5-2010-CJ/116.
Esta medida puede ser solicitada
por el Ministerio Pblico o el actor
civil (procurador pblico a cargo),
siendo posible que la situacin il-
cita se modifique provisionalmen-
te hasta obtener una sentencia con-
denatoria firme. El trmite de esta
medida y su resolucin debe darse
en el plazo de 24 horas de efectua-
do el pedido.
3. Orden de inhibicin
Esta medida est regulada en el ar-
tculo 310 del Cdigo Procesal Pe-
nal de 2004. Si se trata de bienes
muebles e inmuebles registrados es
posible que el Estado, a travs del
procurador pblico correspondien-
te, pueda solicitar la inscripcin de
esta medida ante Registros Pbli-
cos a fin de evitar que los bienes
puedan ser transferidos o gravados.
4. Nulidad de transferencias
Se trata de una accin civil inserta
en el proceso penal, regulada en el
artculo 15 del Cdigo Procesal Pe-
nal de 2004. Es posible que el fiscal
o el actor civil plantee esta deman-
da, cuando se trate de bienes mue-
bles e inmuebles obtenidos por el
accionar ilcito, y que fueron trans-
feridos a terceros con el fin de evi-
tar las consecuencias penales (em-
bargo, decomiso, etc.) para que
dichos negocios jurdicos, que pue-
den ser compraventas o donacio-
nes, cesin de derechos, simuladas
o anticipos de legtima, queden sin
efecto.
Si bien es un proceso que contiene
todas las etapas que corresponden
a un proceso de cognicin (afirma-
cin de hechos, ofrecimiento y ac-
tuacin probatoria, alegacin e im-
pugnacin), se pueden cometer
arbitrariedades por los plazos cor-
tos de actuacin y desconocimiento
de las normas civiles sobre fraude
a travs de los negocios jurdicos y
de nulidad, propiamente.
 ESPECIAL DEL MES

V. A MODO DE CONCLUSIN
La proteccin penal al patrimonio
del Estado comprende la considera-
cin de la propiedad y la posesin
de bienes muebles e inmuebles,
as como la titularidad sobre dere-
chos y valores susceptibles de valo-
racin econmica. Dentro del m-
bito comn como institucional, se
observa que el mayor reproche re-
side en aquellos actos que afectan
los bienes que corresponden al do-
minio pblico estatal.
La intervencin penal pretende,
en principio, evitar la comisin
de los actos descritos utilizan- inaccin, del rol que cumpla el
do para ello el anuncio de un mal Ministerio Pblico.
que importa la imposicin de una
pena que cuando se trata de deli- La poca frecuencia de acciones
tos comunes puede ser solo pri- como la nulidad de transferencia
vativa de libertad; y en el mbi- o la prdida de dominio, y de me-
to institucional, importa, adems, didas como la orden de inhibicin
la imposicin de la pena de inha- se explican por su singular natura-
bilitacin en la funcin pblica y leza y reciente incorporacin en el
la imposicin de una pena pecu- sistema jurdico nacional. Pero la
niaria; la eficacia del sistema solo desconfianza o temor en su aplica-
ser posible si las medidas de cau- cin no puede conducirnos a proce-
tela para la restitucin y compen- sos penales que solo respondan al
sacin del dao causado al Esta- castigo de la conducta y guarden un
do son efectivas, y ello depende completo silencio sobre el patrimo-
en gran medida del rol que cum- nio estatal afectado, no por defecto
plen los procuradores y, ante su legal sino por defecto operativo.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 23


APOYANDO AL SISTEMA DE CONTROL INTERNO
EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO
Oscar LEN LLERENA
Contador Pblico. Especialista en Control
Gubernamental.
I. INTRODUCCIN
La ciudadana de nuestro pas vie-
ne atravesando nuevamente por una
crisis de confianza sobre la forma
como se manejan los recursos del
Estado en los tres niveles del sec-
tor pblico: i) Gobierno nacional;
ii) gobiernos regionales; y iii) go-
biernos locales; ya que se dilapidan
muchos recursos que bien pudie-
ron haber sido utilizados para hacer
ms obras y brindar mejores ser-
vicios para elevar el nivel de vida
de los pobladores de sus circuns-
cripciones (infraestructura y ser-
vicios de salud, colegios, carrete-
ras, infraestructura de saneamiento
y electrificacin, entre otras), per-
dindose nuevamente una excelen-
te oportunidad para encaminarnos
por la va del desarrollo.
Casos de corrupcin generaliza-
da en la mayora de gobiernos re-
gionales, que se sintetizan en los
de ncash, Tumbes y Hunuco,
as como en los gobiernos locales
cuyo caso emblemtico por los al-
tos niveles de corrupcin es la Mu-
nicipalidad Provincial de Chicla-
yo nos obliga a repensar respecto
a qu est fallando en las entidades
que precisamente por estar ms cer-
ca del ciudadano son las llamadas
a atender sus necesidades bsicas y
urgentes.
No tengo duda de que esta situa-
cin tiene mltiples causas, des-
de las normativas, pasando por las
24
SISTEMA NACIONAL
DE CONTROL
RESUMEN
E n el presente artculo el autor analiza el Sistema Nacional de Control
Interno (SCI) en las entidades del sector pblico, sealando que el
SCI es una herramienta para evitar el fraude y la corrupcin en las orga-
nizaciones del Estado, pero que por s solo resulta insuficiente; debido a
esto se necesita monitorear constantemente los resultados en el logro de
cada entidad.
polticas y culturales, hasta las or- - Contar con una plataforma in-
ganizacionales, siendo, desde mi formtica para hacer segui-
punto de vista, una concurrencia miento de denuncias y deman-
de todas ellas, correspondiendo su das ciudadanas referidas a actos
anlisis y solucin, tambin condi- de corrupcin.
cionada, a la participacin y concu-
rrencia multidisciplinaria de diver- - Informar a la ciudadana per-
sos actores, de ah que la Comisin manentemente de los casos de
de Alto Nivel Anticorrupcin, or- corrupcin de las autoridades
ganismo de la Presidencia del Con- regionales y locales, lamen-
sejo de Ministros (PCM, integrada tablemente electas en octubre
por esta, el Poder Judicial, el Mi- del presente ao, con detalle de
nisterio Pblico, la Contralora Ge- cada caso (hechos irregulares y
neral de la Repblica, el Ministerio normas infringidas).
de Justicia y Derechos Humanos
y la Procuradura Anticorrupcin) Solo considerando alguno de es-
est redoblando esfuerzos y llevan- tos factores como objeto de an-
do a cabo acciones para hacer fren- lisis podemos identificar a su vez
te a los actos de corrupcin(1), sien- muchas otras subcausas y escribir
do estas las ms recientes: bastante sobre ellas, de ah que a
efectos de este artculo le pondre-
- Crear un protocolo de alertas mos los reflectores a un aspecto or-
tempranas de conflictos vincu- ganizacional importante, como en
lados a la corrupcin. efecto lo es, el Sistema de Control
(1) Agencia Andina 21/11/2014 <http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-estado-realizara-seguimiento-au-
toridades-electas-investigadas-corrupcion-532509.aspx>.

Interno (SCI) y ms especficamen-
te respecto a lo que puede estar su-
cediendo con este sistema que en
sus respectivas entidades pblicas,
desde la perspectiva del ciudada-
no comn y corriente, no ha podi-
do prevenir, identificar y denunciar
los actos de corrupcin y corregir-
los con oportunidad.
II. MARCO NORMATIVO Y
CONCEPTUAL
- Ley N 27785, del Sistema Na-
cional de Control y de la Con-
tralora General de la Repblica
(publicada el 23/07/2002).
- Ley N 28716, de Control In-
terno de la Entidades del Esta-
do (publicada el 18/04/2006),
modificada con el Decreto de
Urgencia N 067-2009 y Ley
N 29743 (publicadas el
23/06/2009 y el 09/07/2011,
respectivamente).
- Resolucin de Contralora
N 320-2006-CG, aprueba la Nor-
mas de Control Interno (publica-
da el 03/11/2006).
- Resolucin de Contralora N 458-
2008-CG, aprueba la Gua para
la Implementacin del Sistema
de Control Interno de las Enti-
dades del Estado (publicada el
30/10/2008).
- Control Interno - Marco Inte-
grado COSO (Resumen Ejecu-
tivo 2013).
- Marco Conceptual de Control
Interno - publicacin de la Con-
tralora General de la Repblica
(2014).
III. . COMENTARIOS Y ANLISIS
Desde el ao 2002 se comenz a
estructurar un marco normativo es-
pecfico con rango de ley para que
las organizaciones del sector pbli-
co diseen, implementen y evalen
sus respectivos Sistemas de Con-
trol Interno, hacindose algunos es-
fuerzos para avanzar en estos doce
aos; sin embargo, los resultados
no han sido significativos.
Como se puede ver en el Informe de
la Contralora General de la Rep-
blica (CGR) denominado Medicin
de la Implementacin del Sistema
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
de Control interno en el Estado -
2013 (Lima - Per 2014), de un to-
tal de 638 entidades pblicas que
cuentan con rgano de Control
Institucional (OCI), a nivel nacio-
nal, se ha obtenido un ndice de Im-
plementacin del Sistema de Con-
trol Interno (IISCI) de 0,38 al 31 de
julio de 2013, esto es, un estado de
avance en el rango bajo, dentro de
una escala de 0 a 1.
El mismo informe seala que a un
nivel ms especfico los resultados
son los siguientes:
CUADRO N 1
IISCI por nivel de gobierno a julio 2013
Entidades Pblicas de: Indice IISCI
Gobierno Nacional o Central
Gobiernos Regionales
Gobiernos Regionales
Promedio Sector Pblico Nacional
Fuente: Informe CGR-Medicin de la Implementa-
cin del SCI en el Estado - 2013
Elaborado por: Oscar Len Ll.
No obstante, mi percepcin es de
que estas cifras pueden ser un tan-
to ms bajas; con estos resultados
es posible identificar que el Sis-
tema de Control Interno (SCI) en
las entidades del Estado en el Per
se enfrentan a muchos problemas,
siendo los que ms la afectan, las
siguientes:
- El poco impulso que las propias
autoridades y funcionarios vie-
nen dando a su efectiva imple-
mentacin, especialmente en los
gobiernos regionales y locales.
Por el contrario, es notorio que
hay todo un esfuerzo organiza-
do por estos para anular o dete-
riorar el SCI desde el momento
en que los objetivos institucio-
nales son trastocados por los ob-
jetivos del grupo que tiene la di-
reccin en las organizaciones.
- Las autoridades y funcionarios
de las entidades pblicas per-
ciben que el costo de no imple-
mentar un SCI slido es prc-
ticamente nulo frente a los
ilegales beneficios personales
y/o de grupo que la mayora de
veces logran obtener. En estos
casos, tal situacin se convier-
te en un incentivo que es apro-
vechado por determinadas au-
toridades y funcionarios que
comienzan a hacer uso de su
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
poder para generar las condi-
ciones que les permitan apro-
piarse de los recursos pblicos,
pasando este proceso de acon-
dicionamiento, por decirlo de
alguna manera, por el sistem-
tico deterioro o destruccin del
SCI, percibida como una ame-
naza para sus intereses.
- Las limitaciones propias de
todo sistema que, como el SCI,
puede tener fallos en su funcio-
namiento por deficiencias en su
diseo, implementacin y, so-
bre todo, la conduccin a cargo
de las autoridades y funciona-
rios, que de darse, afectarn su
capacidad de brindar la seguri-
dad razonable de que la respec-
0.46
tiva entidad pblica logre sus
0.34 objetivos.
0.34
0.38
Estas limitaciones, descritas por
el Committee of Sponsoring
Organizations of the Treadway
Commission (COSO) en su pu-
blicacin en espaol del Con-
trol Interno - Marco Integrado,
de mayo de 2013, advierten que
el Control Interno (CI) no pue-
de evitar que: i) se aplique un
deficiente criterio profesional;
ii) se adopten malas decisiones;
y iii) se produzcan aconteci-
mientos externos. Estos a su vez
pueden ser el resultado de:
La falta de adecuacin de
los objetivos como condi-
cin previa para desarrollar
el SCI.
Los errores y sesgos del cri-
terio profesional en la toma
de decisiones.
Los fallos humanos, como
los errores.
La capacidad de la direccin
de anular el control interno.
La capacidad de la direccin
y dems miembros del per-
sonal y/o terceros, para elu-
dir los controles mediante
connivencia entre ellos.
Los acontecimientos exter-
nos que no estn bajo el con-
trol de la entidad.
Entonces, si el SCI tiene tantas li-
mitaciones y es tan vulnerable
para qu gastar recursos en te-
ner algo que puede ser anulado o
25
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
disminuido con relativa facilidad?;
o tambin reflexionar, analizar y
preguntarnos cul es el elemento
o factor ms pernicioso para el ade-
cuado funcionamiento del SCI en
las entidades del Estado?
1. Importancia del control
interno
Resumiendo los aspectos concep-
tuales sealados en la publicacin
Marco conceptual del control in-
terno(2), su importancia y benefi-
cios radican principalmente en lo
siguiente:
- Contribuye a luchar contra la
corrupcin, protegiendo de esta
forma los recursos de las orga-
nizaciones de la sustraccin y
mal uso (deficiencias) de los
mismos.
- Hace necesario que las organi-
zaciones establezcan sus objeti-
vos en todos sus niveles y reas
para alcanzarlos con eficiencia,
eficacia y legalidad.
- Mantiene un ordenamiento fun-
damental en las organizaciones
para lograr sus objetivos.
- Permite la identificacin de
riesgos que pueden afectar o
impedir el logro de objetivos y
aplicar los controles necesarios.
Como se puede apreciar, el tener
un adecuado SCI es el resultado de
un sano y positivo accionar dentro
de las organizaciones, incluidas las
entidades del Estado, que los lle-
ve a tener un buen estilo de vida
organizacional.
Para llegar a este estilo de vida or-
ganizacional es necesario transcu-
rrir de un control interno orientado
principalmente a asegurar el cum-
plimiento de normas hacia un con-
trol interno con nfasis en la anti-
corrupcin y/o antifraude, que sirva
de criterio a efectos de la evalua-
cin a ser realizada por los rga-
nos de control, los que tendrn la
responsabilidad de elaborar progra-
mas especficos para tales efectos.
2. El factor ms daino y perni-
cioso para el SCI
Definitivamente, las experiencias
de los profesionales de la audito-
ra pblica (y, por qu no, tambin
la privada); as como los concep-
tos profesionales sealan al fac-
tor humano como el elemento ms
26
importante para el efectivo diseo,
implementacin y funcionamiento
del SCI, pero tambin puede cons-
tituirse en el ms pernicioso y da-
ino. En este caso, hay que sealar
de manera especfica que este fac-
tor frecuentemente se materializa
como una o varias personas con po-
der dentro de la organizacin, que
por alguna circunstancia acceden a
dirigir una entidad pblica, o par-
te de ella, y que intencional y con-
certadamente comienza a utilizar
los recursos pblicos en beneficio
propio, aprovechndose de su con-
dicin de autoridad o funcionario.
Como puede verse, en estos ca-
sos, en muchas entidades del sec-
tor pblico se da la limitacin es-
tablecida por el COSO, de que el
CI es atacado para anularlo o eludi-
do por autoridades y funcionarios,
empleando precisamente esa capa-
cidad de direccin que les ha sido
dada, aunque debemos precisar que
esta forma de actuar tambin se da
en la actividad empresarial priva-
da, en el que los actos fraudulentos
han sido importantes, aunque no
mediticos(3).
En donde s podemos apreciar di-
ferencias son en sus efectos, que
en el sector privado se manifies-
ta habitualmente en prdidas eco-
nmicas, debilitamiento de su re-
putacin y hasta la quiebra de la
empresa, afectando en forma direc-
ta a sus accionistas y trabajadores;
en tanto que en el sector pblico,
como no hay quiebra, esa manifes-
tacin se da en las frecuentes reor-
ganizaciones ante el marcado dete-
rioro de los bienes y servicios que
se brinda a la ciudadana como: la
psima atencin, trmites inacaba-
bles, obras mal hechas que duran
pocos meses y servicios pblicos
deficientes, entre muchas otras.
3. Factores que contribuyen
a materializar los actos de
corrupcin
Es conocido que los estudiosos
del fenmeno de la corrupcin han
(2) Agosto de 2014, publicacin de la CGR y la cooperacin alemana GIZ.
(3) Ernst & Young en un estudio seala que en el ao 2013 una de cada dos las empresas peruanas se han iden-
tificado fraudes que impactaron en sus operaciones <http://www.ey.com/PE/es/Newsroom/News-releases/
News-1-de-cada-2-empresas-peruanas-sufrio-el-impacto-del-fraude-en-sus-operaciones>.
identificado los principales facto-
res que en forma combinada con-
ducen a la comisin de estos actos,
los cuales se especifican en el gr-
fico siguiente:
FACTORES DE LA CORRUPCIN
Racionalizacin / Justificacin
de la accin
El factor presin que en el sector
pblico acta en las personas como
disparador de una conducta con
tendencia a la corrupcin, genera-
da por el deseo de incrementar su
patrimonio para a su vez mantener
estilos de vida no acordes con sus
ingresos legalmente obtenidos, sol-
ventar vicios o pagar deudas, entre
otras.
El factor oportunidad, que el indi-
viduo, materializado en el funcio-
nario pblico corrupto, al conocer
el funcionamiento de los sistemas,
as como sus debilidades, apro-
vecha de esta circunstancia para
vulnerarlo.
El factor racionalizacin / justi-
ficacin de la accin, mediante el
cual el individuo trata de darle sus-
tento a su conducta, manifestan-
do habitualmente No pasa nada,
todos incurren en estos actos y yo
no soy tonto, es mi oportunidad
para tener algo en la vida, no se
me paga lo suficiente, entre mu-
chas otras.
A estos factores se la suma la ne-
cesidad de formar grupos, ms an
cuando los actos de corrupcin son
de gran magnitud y recorre varios
SCI dentro de la organizacin, en

los que para su materializacin re-
quiere la necesaria participacin de
un grupo de personas, que en deter-
minado casos pueden constituirse
en verdaderas bandas delictivas.
Cobra especial relevancia que los
rganos de control tengan pre-
sente estos factores precisamente
para que al evaluar los SCI elabo-
ren programas orientados a analizar
los controles implementados para
controlarlos.
4. Normas legales sobre las res-
ponsabilidades de las autori-
dades y funcionarios pblicos
relacionadas con la imple-
mentacin del SCI
Habitualmente, cuando se presen-
tan escndalos de corrupcin en la
administracin pblica, se comien-
za a sealar la necesidad de legislar
para ponerle freno. Quizs se ten-
ga alguna razn en esta forma de
afrontar el problema, pero la obli-
gatoriedad de implementar y man-
tener los SCI en las entidades del
Estado, el marco legal est dado
hace ms de doce aos, con formas
de sancin incluidas.
Las normas legales que especfica-
mente mencionan las responsabili-
dades de las autoridades y funcio-
narios pblicos para con el SCI de
sus respectivas organizaciones, son
las sealadas en el cuadro N 2.
Con relacin a las sanciones rela-
cionadas directamente con la obli-
gacin de implementar los SCI en
las entidades del Estado, la Ley
N 28716, de Control Interno de las
Entidades del Estado, de manera ge-
nrica en su artculo 8, Responsabi-
lidad, establece la responsabilidad
administrativa funcional y da lu-
gar a la imposicin de la sancin de
acuerdo a la normativa aplicable, tal
como se aprecia en el cuadro N 2.
Al no estar los presidentes regio-
nales, consejeros regionales, alcal-
des y regidores, muchas veces los
principales responsables de los ac-
tos de corrupcin y reacios a im-
plementar adecuados SCI, dentro
de los alcances sancionadores de
la CGR, prcticamente en el mbi-
to administrativo no es posible san-
cionarlos por incumplimiento de
esta ley, de ah la necesidad de in-
corporarlos dentro de los alcances
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
CUADRO N 2
MARCO NORMATIVO DE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PBLICOS
RELACIONADOS DIRECTAMENTE CON EL CONTROL INTERNO
Normas y responsabilidades
Ley N 27785, del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica (2002)
Artculo 7.- Control Interno (4 y 5 prrafo)
Es responsabilidad del Titular de la entidad fomentar y supervisar el funcionamiento y confiabilidad del
control interno para la evaluacin de la gestin y el efectivo ejercicio de la rendicin de cuentas propendiendo
a que este contribuya con el logro de la misin y objetivos de la entidad a su cargo.
El Titular de la entidad est obligado a definir las polticas institucionales en los planes y/o programas anua-
les que se formulen, los que sern objeto de las verificaciones a que se refiere la Ley
Ley N 28716, de Control Interno de las entidades del Estado
Artculo 6.- Obligaciones del Titular y funcionarios
Son obligaciones del Titular y funcionarios de la entidad, relativas a la implantacin y funcionamiento del
control interno:
a) Velar por el adecuado cumplimiento de las funciones y actividades de la entidad y del rgano a su cargo,
con sujecin a la normativa legal y tcnica aplicables.
b) Organizar, mantener y perfeccionar el sistema y las medidas de control interno, verificando la efectividad
y oportunidad de la aplicacin, en armona con sus objetivos, as como efectuar la autoevaluacin del
control interno, a fin de propender al mantenimiento y mejora continua del control interno.
c) Demostrar y mantener probidad y valores ticos en el desempeo de sus cargos, promovindolos en
toda la organizacin.
d) Documentar y divulgar internamente las polticas, normas y procedimientos de gestin y control interno,
referidas, entre otros aspectos, a:
i) La competencia y responsabilidad de los niveles funcionales encargados de la autorizacin y apro-
bacin de los actos y operaciones de la entidad.
ii) La proteccin y conservacin de los bienes y recursos institucionales
iii) La ejecucin y sustentacin de gastos, inversiones, contrataciones y todo tipo de egreso econmico
en general.
iv) El establecimiento de los registros correspondientes respecto a las transacciones y operaciones de
la entidad, as como a su conciliacin.
v) Los sistemas de procesamiento, uso y control de la informacin, documentacin y comunicacin
institucionales.
e) Disponer inmediatamente las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de desviaciones
o irregularidades.
f) Implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (infor-
me de autoevaluacin), los rganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalizacin que
correspondan.
g) Emitir las normas especficas aplicables a su Entidad, de acuerdo a su naturaleza, estructura y funciones,
para la aplicacin y/o regulacin del control interno en las principales reas de su actividad administrativa
u operativa, propiciando los recursos y apoyo necesarios para su eficaz funcionamiento.
Artculo 8.- Responsabilidad
La inobservancia de la presente Ley, genera responsabilidad administrativa funcional, y da lugar a la impo-
sicin de la sancin de acuerdo a la normatividad aplicable, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal
a que hubiere lugar, de ser el caso.
de la Ley N 29622, publicada el entidades en las que se han de-
07/12/2010, que modifica la Ley tectado actos de corrupcin son
N 27785 y ampla las facultades en los que la dirigen, los mismos
el proceso para sancionar en mate- que empleando de mala mane-
ria de responsabilidad administrati- ra el poder que la normativa les
va funcional. proporciona lo utilizan en bene-
ficio propio.
IV. CONCLUSIONES 3. No hay costo alguno para las
autoridades y funcionarios que
1. El SCI es una herramienta para anulan o eluden los SCI, no ten-
evitar el fraude y la corrupcin en go conocimiento que alguna au-
las organizaciones del Estado, pero toridad o funcionario haya sido
por s solo resulta insuficiente. sancionado por no implementar
o por debilitar el SCI.
2. El elemento fundamental que
viene impidiendo el adecuado 4. Incluir dentro de la facultad
funcionamiento del SCI en las sancionadora de la CGR a los
27
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
presidentes regionales, conse-
jeros regionales, alcaldes y re-
gidores, considerando los altos
niveles de corrupcin en los go-
biernos regionales y locales.
5. Podemos ayudar a consolidar el
SCI en las entidades del Estado:
- Monitoreando constante-
mente los resultados en el
logro de los objetivos de
cada entidad pblica, a tra-
vs de la Comisin de Alto
Nivel Anticorrupcin u otro
28
organismo a cargo de la
PCM, pero tambin de los
OCI en cada organizacin.
- Generando costos va san-
ciones por no cumplir con el
mandato legal especfico, de
implementacin y manteni-
miento de los SCI.
- Incorporando en los OCI
a personal de la CGR para
apoyar al jefe del OCI en
su esfuerzo de combatir la
corrupcin.
- Teniendo los jefe de los OCI
un rol ms activo y determi-
nante en la deteccin del frau-
de, pasando de la verificacin
del cumplimiento de normas
a programas especficos anti-
fraude y anticorrupcin.
- Haciendo ms especfica la
normativa en materia de ad-
quisiciones, en el que las
constantes simplificaciones
han aumentado significativa-
mente la discrecionalidad de
los funcionarios pblicos.

EN BSQUEDA DE UNA CULTURA DEMOCRTICA
BIEN FUNDAMENTADA(*)
Polticas pblicas desde el enfoque de capacidades
Carlos Alberto QUISPE DVILA
Asistente de la Ctedra del curso Razonamiento
Jurdico de la Facultad de Derecho de la
UNMSM.
I. INTRODUCCIN
El desarrollo exige la elimina-
cin de las principales fuentes de
privacin de la libertad: la pobre-
za y la tirana, la escasez de opor-
tunidades econmicas y las pri-
vaciones sociales sistmicas, el
abandono en que pueden encon-
trarse los servicios pblicos y la
intolerancia o el exceso de inter-
vencin de los Estados represi-
vos(1).
Cul debe ser el ideal de un Go-
bierno? Cules deben ser sus prio-
ridades y qu exigencias puede
imponerle la sociedad civil? Ac-
tualmente es vastsimo lo que se
ha escrito en crtica al actual mo-
delo democrtico (democracia esta-
dstica o agregativa) que, dicho en
bruto, termina reduciendo la par-
ticipacin ciudadana a una forma
despersonalizada como lo es ir y
votar. Sin embargo, si este no es el
modelo correcto (o ms aceptable),
cul debera serlo?
Considero que lo ptimo es una de-
mocracia donde los ciudadanos par-
ticipen de verdad (ntese el nfasis),
una donde estos puedan asumir un
rol activo y en donde los argumen-
tos pesen ms que las manos alzadas
en mayora(2). Empero, un fuerte ar-
gumento en su contra seala que un
modelo deliberativo sera inviable
en un pas tan extenso y pluridiver-
so como el nuestro, eso uno; y dos,
las grandes brechas de desigualdad
existentes entre las regiones hacen
pensar que todo es una utopa.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
POLTICAS PBLICAS
RESUMEN
E n el presente trabajo, el autor realiza un estudio crtico sobre el rol de
las polticas pblicas en la reduccin de las desigualdades existentes
(con base en lo que Amartya Sen llam capacidades, es decir, la habilidad
real que cada individuo tiene para obtener funcionamientos valiosos en
su vida). Asimismo, concluye que uno de los aspectos esenciales a los que
deben dirigirse las polticas pblicas concierne a educacin, de modo que
como efecto general se contribuya con la consolidacin y legitimacin del
modelo democrtico.
En respuesta, debo sealar que a lo malviven, no podemos hablar de
que me refer es a una mayor trans- una ciudadana activa (al menos en
parencia en las actividades estata- sentido estricto), sin embargo, en
les, que no necesariamente implica este trabajo plantear que dichas
abrir un mega foro pblico pues, brechas que limitan la legitimidad
en ese caso s sera correcto el pri- del sistema democrtico pueden ser
mer argumento en cuestin, consi- combatidas mediante las polticas
dero que se puede comenzar por es- pblicas.
pacios exiguos, un ejemplo de esto
es la incorporacin del presupuesto
participativo en varios distritos de II. POLTICAS PBLICAS
Lima (este mecanismo consiste en COMO MECANISMOS
ESTRATGICOS PARA
el fomento de oportunidades para
LA REDUCCIN DE LAS
que la voz del ciudadano de a pie se DESIGUALDADES
escuche, es decir, mediante la parti-
cipacin de las personas en la toma
de decisin se contribuye a que las Quiero identificar dos puntos car-
actuaciones se realicen de manera dinales sobre los que se ha cimen-
ms transparente). tado el presente trabajo: el prime-
ro tiene una fuerte implicancia
El segundo argumento en contra moral, en contraposicin con mu-
me parece ms fuerte, porque con- chas cosas que en la prctica se
sidero que es cierto que en socieda- verifican, y que pueden resumir-
des desiguales, donde las personas se en una pregunta, a qu tienen
(*) El presente trabajo fue realizado sobre la base de un paper publicado en el boletn Paqtachay de la Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao 1, N 1, octubre de
2014.
(1) SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Barcelona, 2000, pp. 19-20.
(2) Algunos autores como Francesco Viola, Gustavo Zagrebelsky, entre otros destacados la llaman democra-
cia deliberativa.
29
 POLTICAS PBLICAS
derecho moralmente los indivi-
duos? No quiero caer en relativis-
mos, pero pregunto ello porque las
situaciones de desigualdad existen-
tes, paradjicamente, se presentan
en contextos donde las autoridades
competentes podran contribuir a
su reduccin, pero ocurre lo contra-
rio; por ejemplo: sabe Ud. que dos
de los distritos de la provincia de
Huari (Huari y San Marcos) son los
ms beneficiados por el canon mi-
nero de la regin ncash, pero que,
sin embargo, presentan los ms al-
tos ndices de desnutricin crni-
ca infantil (48 % y 45 % aproxima-
damente cada uno)(3). Paradjico,
no? Cmo puede ser posible eso?
Habiendo dinero, y que no sea des-
tinado a la mejora de la calidad de
vida de las personas (sino todo lo
contrario, pues muchas autoridades
se ven involucradas en actos de co-
rrupcin), tiene un fuerte proble-
ma de tica e indiferencia por los
dems.
El segundo eje deriva de la con-
figuracin del Estado social y de-
mocrtico de derecho, a partir del
cual podemos establecer una doble
dimensin de los derechos funda-
mentales (objetiva/subjetiva); as,
respecto de la dimensin objetiva,
se establece que los derechos son
exigencias de actuacin por par-
te del Estado (en su rol de garan-
te) que en palabras de Alexy(4) se
trata de mandatos de optimizacin
que debe asumir, es decir, exigen-
cias constantes a su actuar, que se
orientan hacia la concretizacin de
los derechos que tenemos.
Ambos ejes nos sern de mucha
utilidad, sobre todo para poder en-
tender desde una mejor perspecti-
va el problema al que nos enfrenta-
mos. As, una dificultad constante
que aqueja nuestro pas es la de las
desigualdades estructurales exis-
tentes (menores en edad escolar
que reciben clases en aulas multi-
grado y que a su vez deben de tra-
bajar para poder conseguir algo que
comer, por citar un ejemplo), de-
sigualdades que son parte de un
triste legado histrico de despil-
farros, indiferencias y anomia so-
cial(5). No obstante, no pretendo
centrarme en el pesimismo que ge-
nera recordar tales hechos o el es-
cepticismo que trae a mente mu-
chos planes gubernamentales que
en ms de una ocasin terminan
30
darles evaluaciones altas, por razo-
nes obvias. Otros pueden ser ms
complejos, pero seguir siendo am-
Una dicultad pliamente apreciados, como alcan-
constante que zar la autodignidad o integrarse so-
aqueja nuestro cialmente(6). Al respecto, puede
pas es la de las pretenderse refutar lo sealado y
desigualdades alegar que las evaluaciones dadas
estructurales pueden devenir en cuestiones muy
existentes, relativas sobre lo que cada indivi-
desigualdades duo escoja o prefiera, pues lo que
que son parte para unos es muy valioso para otros
de un triste no necesariamente puede serlo. Sin
legado histrico embargo, siguiendo a Sen, de lo
de despilfarros, que se trata en s es de la habili-
indiferencias y dad real que cada sujeto posee para
anomia social. actuar libre de condicionamientos
que guen y determinen sus condi-
ciones de vida; por ejemplo, es muy
distinto decir que Juan ha ayunado
en simples expectativas; al contra- el da de hoy a decir que Juan eli-
rio, prefiero ser optimista al plan- gi ayunar y decidi hacerlo hoy,
tear que existen mecanismos para pues el ayuno no solo consiste en
revertir estas situaciones y uno de pasar hambre sino en pasar hambre
estos se refiere a las polticas pbli- por rechazar la opcin de comer;
cas aplicadas de manera estratgi- me explico, es distinto comparar a
ca, con base en lo que Amartya Sen una persona que pasa hambre por-
que no tiene dinero para comprar
llam capacidades, esto es, aspec-
algo, ni trabajo para conseguir di-
tos que forman parte de un ncleo
nero y satisfacer su primera necesi-
esencial en la formacin de cada
dad con otro que pasa hambre por-
persona.
que simplemente quiere comulgar
1. Polticas pblicas con base en y en ofrenda decide hacerlo.
la teora de las capacidades
Precisamente, el estudio de Sen
En qu consiste el enfoque de las parte por evaluar el estndar de ca-
capacidades? En qu criterios se lidad de vida de cada persona li-
apoya? Se menciona que en la base gada a una libertad verdadera para
de lo que llama capacidades po- autodeterminarse, as como a las
demos encontrar a los funciona- caractersticas personales y socia-
mientos, lo que cada individuo lo- les que cada uno tiene(7). Y, precisa-
gra ser o hacer al vivir; as, seala mente, las polticas pblicas deben
que algunos funcionamientos son de apuntar a ello, al ofrecimiento de
muy elementales, como estar nutri- mnimos elementales que le permi-
do adecuadamente, tener buena sa- tan a cada persona ser libre de de-
lud, etc., y a todos estos podemos cidir y no estar condicionada por
(3) Fuente: CHACN PAGN, Ral. Per: Canon minero, conflictos sociales y pobreza en ncash (portal web
del Servindi).
(4) ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. 2 edicin. Jos A. Seoane (Traductor). Editorial Co-
mares, Granada, 2010, pp. 30-32.
(5) Un excelente trabajo a propsito de ello es el realizado por QUIROZ, Alfonso. Historia de la corrupcin en
el Per. Javier Flores Espinoza (traductor). Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2013, p. 103 y ss.
(6) SEN, Amartya y NUSSMBAUM, Martha (compiladores). La calidad de vida. Fondo de Cultura Econmi-
ca, Mxico D. F.,1996, pp. 55-56.
(7) Sen difiere tambin del enfoque de igualdad de bienestar, pues la base de esta s devendra en algo relativo
respecto de la valoracin que se le da a lo obtenido y a los medios que hicieron posible eso; por ejemplo: un
individuo que sufre desnutricin puede tener un alto bienestar si se le proporciona una dosis diaria de ali-
mentos balanceados, pero, a su vez, puede sentir una mayor satisfaccin si se hace una estatua en honor de
alguien a quien l considera digno de mencin, o mucho mayor si se entera de que en un lugar muy lejano li-
beraron a unos prisioneros de guerra; en los dos ltimos casos su desnutricin no habr variado mucho, pero
s su nivel de bienestar. Sin embargo, el problema parte porque no se mejor su calidad de vida de la mane-
ra ms optima, adems de que esto es muy relativo porque otro individuo que tambin sufra de desnutricin
puede preferir en cualquier caso la primera opcin en lugar de las dos restantes.

diferentes motivos al momento de
tomar una decisin. De este modo,
las polticas pblicas deben de ser-
vir como herramientas para generar
un estado de equilibrio dinmico
entre el nivel de demandas societa-
les y la capacidad del sistema po-
ltico para responderlas de manera
legtima y eficaz(8).
2. Derechos programticos y
Presupuesto por Resultados
(PpR)
La mencin hecha en el acpite an-
terior respecto de la exigibilidad de
un ncleo mnimo de derechos co-
rre el riesgo de quedar en algo ret-
rico difcil de concretizar si es que
no se brindan las bases objetivas
necesarias para lograrlo.
Y ello es bien claro tras dar una le-
da a la undcima disposicin final
y transitoria de nuestra Constitu-
cin(9), cuya razn subyacente alu-
de a la regla de la progresividad a la
que deben sujetarse nuestros dere-
chos; aparentemente ello es lo ms
razonable, pues es verdad que cier-
tos derechos se encuentran ligados
a una mejora en cuanto a las par-
tidas presupuestales dada su com-
plejidad (a este grupo se le ha de-
nominado derechos prestacionales,
programticos, o directrices)(10).
Sin embargo, el estado de la cues-
tin estriba en aquellas situaciones
en las que las autoridades estatales
alegan una falta presupuestal, en si-
tuaciones que a todas luces son de-
nigrantes para la vida de las perso-
nas; me explico, el argumento de la
progresividad no puede ser motivo
para que las autoridades se excusen
en situaciones concretas. En conse-
cuencia, considero que las polticas
pblicas deben ser correlativas con
una serie de principios como el de
prohibicin de regresividad tanto
en materia normativa como en po-
lticas de resultados, de modo que
los logros obtenidos tras un perio-
do no se vean menguados en uno
siguiente(11).
Es significativo, respecto de la ac-
tuacin eficaz del Estado para com-
batir contra la desigualdad, el fo-
mentar no solo discursos, sino
tambin mecanismos legales y tc-
nicos que lo hagan posible. En este
sentido el artculo 79.1 de la Ley
N 28 411 incorpora la figura de las
Polticas Pblicas por Resultados
(PpR) que consisten en:
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
POLTICAS PBLICAS
beneficios alcanzados en favor de
la sociedad.
Las PpR lo que 3. Polticas pblicas a la haza-
buscan es guiarse a: la educacin
en torno de
los resultados Nos comprometemos a garanti-
obtenidos, de modo zar el acceso universal e irrestric-
que les sirvan como to a una educacin integral, p-
blica, gratuita y de calidad que
indicadores veraces promueva la equidad entre hom-
de los benecios bres y mujeres, afiance los valo-
alcanzados en favor res democrticos y prepare ciu-
de la sociedad. dadanos y ciudadanas para su
incorporacin activa a la vida so-
cial. Reconoceremos la autono-
ma en la gestin de cada escuela,
en el marco de un modelo educa-
tivo nacional y descentralizado,
inclusivo y de salidas mltiples.
Estrategias de gestin pblica La educacin peruana pondr n-
que vinculan la asignacin de re-
fasis en valores ticos, sociales y
cursos a productos y resultados culturales, en el desarrollo de una
medibles a favor de la poblacin, conciencia ecolgica y en la in-
que requiere de la existencia de corporacin de las personas con
una definicin de los resultados a discapacidad(13).
alcanzar, el compromiso para al-
canzar dichos resultados por so- El Acuerdo Nacional fue un pacto
bre otros objetivos secundarios poltico que data del 22 de julio de
o procedimientos internos, la de-
terminacin de responsables, los 2002 mediante el cual toda una se-
rie de actores polticos se compro-
procedimientos de generacin de
informacin de los resultados, metieron tras la dictadura de los
productos y de las herramientas noventa a realizar acciones que
de gestin institucional, as como permitan revertir la grave situacin
la rendicin de cuentas(12). en la que fueron colocadas un alto
porcentaje de personas(14). Los ob-
Las Polticas Pblicas por Resul- jetivos establecidos fueron cuatro:
tados (PpR) fueron implementa- democracia y Estado de derecho;
das desde el ao 2006, dejando re- equidad y justicia social; competi-
legadas a las polticas por metas tividad del pas; y Estado eficiente,
que nicamente se centraban en transparente y descentralizado.
verificar si cada entidad ha gas-
tado el presupuesto que se le des- Lo referido a la educacin se ha-
tin (como parece evidente, en la lla en el objetivo de equidad y jus-
prctica no mejoraban la situacin ticia social; ahora, cuando una per-
real de las personas); en contrapo- sona lee estas actas y/o constancias
sicin, las PpR lo que buscan es de los compromisos realizados sue-
guiarse en torno de los resultados le entrar en una profunda contradic-
obtenidos, de modo que les sirvan cin al contrastar con las metas al-
como indicadores veraces de los canzadas desde ese momento hasta
(8) CAMOU, Antonio (Comp.). Los desafos de la gobernabilidad. Flacso, Mxico, 2001, p. 36.
(9) Se lee: Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican
progresivamente.
(10) Llamo directriz al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente una me-
jora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad. Vase: DWORKIN, Ronald. Los dere-
chos en serio. Ariel, Barcelona, 2002, p. 72 y ss.
(11) La poltica pblica desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en rela-
cin con los del punto temporalmente anterior elegido como parmetro. Ver: COURTIS, Christian. La pro-
hibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios. Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2006, p. 3 y ss.
(12) Texto nico Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
(13) Acuerdo Nacional, dcimo segunda poltica del Estado.
(14) Ver: PANGO, Grover. Polticas pblicas y derecho a la educacin. En: El enfoque de los derechos huma-
nos en las polticas pblicas. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2004, p. 171.
31
 POLTICAS PBLICAS
ahora; esto es, cunto de lo pro-
metido y/o jurado se logr alcan-
zar: mucho, bastante, poco o nada?
Realizar un trabajo que demuestre
ello implicara una mayor extensin
de pginas y un estudio ms pro-
fundo; por consiguiente, para evitar
caer en imprecisiones aqu me cen-
trar en propuestas ante una proble-
mtica constante: la educacin.
3.1.Contenidos
El eje de la educacin quiero plan-
tearlo desde tres aspectos: canti-
dad, calidad y pertinencia.
a) Cantidad. Hago referencia a la
cobertura, a que las personas de
los diferentes lugares de nuestro
pas puedan tener acceso a una
educacin bsica que les permi-
ta desenvolverse a futuro. Sin
embargo, como lo mencion an-
tes, con los altos ndices de des-
igualdad que es un problema
constante no solo de Lima sino
del Per en general es muy di-
fcil alcanzarlo porque es cada
vez ms frecuente encontrar ni-
os trabajando en las calles (al-
gunos por necesidad, otros por
explotacin, que es un problema
ms complejo), o si estando ma-
triculados en un ciclo regular,
sus prioridades sean otras.
b) Calidad. Vinculado a lo ante-
rior, debemos de advertir que
no solo se trata de permitir que
ms personas accedan a la edu-
cacin, sino que es igual de im-
portante que se les brinde co-
nocimientos de calidad. No
obstante, cabe hacer una aclara-
cin: cuando me refiero a la ob-
tencin de una educacin de ca-
lidad, no necesariamente le doy
exclusividad a la relacionada
con la preparacin de personas
competentes para el mercado,
sino que tambin hago inci-
dencia en el conocimiento de
las humanidades, de modo que
cada persona pueda descubrir su
potencial, y con base en una au-
toidentificacin desde una corta
edad ensearle a expresarse y a
explotar todo su potencial.
Un modelo ideal es el que se-
ala Martha Nussbaum, quien
presenta a Rabindranath Tagore
como uno de los transformado-
res de la educacin en la India,
sobre todo en la escuela de la
32
No solo se trata de
permitir que ms
personas accedan
a la educacin,
sino que es igual
de importante
que se les brinde
conocimientos
calidad. de
aldea de Santiniketan (morada
de paz) en donde enseaba(15).
Nussbaum indica que la base
de la enseanza consista en la
autorreflexin, preguntarse el
porqu de las cosas ms senci-
llas para luego ir a las ms com-
plejas. Incluso, indica, que des-
de temprana edad los jvenes
eran formados sobre la base de
la tolerancia hacia los dems, un
ejemplo de ello lo lograba al ha-
cer que sus alumnos intercam-
bien roles con los dems (mu-
sulmanes, cristianos, etc.) de
modo que puedan comprender-
se, y ello se realizaba de manera
didctica, con escenificaciones
de teatro, danzas, lo cual impli-
caba internalizarse en una cul-
tura ajena para poder compren-
derla. Como lo mencion, este
es un ideal para cualquier mo-
delo de educacin.
Considero que lo que se debe
buscar es una interrelacin en-
tre humanidades y ciencias,
pues de esta forma el ms bene-
ficiado ser el alumno y no ni-
camente un mercado ansioso de
futuros profesionales muy com-
petentes en sus ramas de activi-
dad, pero desinteresados por as-
pectos ajenos a la misma(16).
Ahora, si regresamos al Per
notaremos que estamos a una
gran distancia de alcanzar
algo parecido. Por ejemplo, es
(15) Ver: NUSSBAUM, Martha. Sin fines de lucro. Katz Editores, Buenos Aires, 2010, pp. 99-100.
(16) Vase: VARGAS LLOSA, Mario. Breve discurso sobre la cultura. Granada, 2009.
(17) AMES, Patricia. Educacin, desarrollo y desigualdad. En: REVESZ, Bruno (editor). Miradas cruzadas:
polticas pblicas y desarrollo regional en el Per. IEP, Lima, 2013, p. 149 y ss.
sorprendente que en diferen-
tes lugares encontremos la pre-
sencia de salones multigrado,
es decir, colegios en los que por
carencia de infraestructura exis-
ten salones en los que alumnos
de diferentes aos acadmicos
estudian en una misma aula con
un mismo profesor, recibien-
do similares materias de estudio
(imagnese ascender de tercer a
cuarto grado, pero a su vez estu-
diar con chicos de segundo y de
sexto ao de primaria). Aunque
parezca un caso meritorio de en-
trar en los Rcords Guinnes de
indiferencia estatal, una inves-
tigadora del Instituto de Estu-
dios Peruanos ha demostrado
que esta es una fuerte problem-
tica en varios colegios rurales
en un estudio sobre este tema
en Piura(17). Siendo optimistas,
vale preguntarse si los docentes
se hallan debidamente prepara-
dos y/o capacitados para tales
situaciones.
c) Pertinencia. Respecto de este
punto si bien es cierto que, por
cultura general, los estudian-
tes deben tener el conocimiento
de diferentes estudios de escala
mundial (descubrimientos, he-
chos histricos, etc.), no menos
importante resulta, por ejem-
plo, el aprender de modo crti-
co parte de la historia peruana,
no solo las clsicas leyendas
que forman parte del reperto-
rio de nuestros ancestros, sino
tambin el conocimiento de la
diversidad cultural existente,
analizar de manera crtica el pe-
riodo de terrorismo tanto de los
grupos subversivos como el es-
tatal. Para eso no solo con li-
bros se puede aprender, sino
tambin de acuerdo al grado
en que se encuentre el alumno
puede hacerse de manera ms
didctica, sea con galeras de
fotografas, diarios de aquellos
aos, o con documentales sobre
los mismos.

De esta forma considero que se po-
dra marcar un gran inicio, forman-
do personas capaces de participar
en el foro pblico, ejercer de ma-
nera efectiva sus derechos y, por
qu no, reducir y desaparecer los
altos niveles de desigualdad. Pero
ojo, pestaa y ceja esto debe ir
de la mano con otros enfoques (sa-
lud, alimentacin, infraestructura,
mejoras salariales, entre otros) y,
a su vez, con mejoras en el aspec-
to tcnico referidos al sustento eco-
nmico que le demos, en caso con-
trario, solo quedar en un llamativo
discurso.
III. CONSOLIDANDO LA
DEMOCRACIA
El modelo democrtico que exi-
ge el Estado contemporneo ya no
solo se limita a la participacin en
comicios electorales peridicos,
esto es, a una democracia estads-
tica o agregativa, pues, adems de
las reiteradas crticas hacia la mis-
ma, actualmente se concibe que la
democracia se legitima me diante la
apertura de espacios a la delibera-
cin pblica(18).
En tal situacin lo buscado es una
ciudadana activa, ciudadanos con
cualidad de cuestionar las polticas
estatales, participar en su formula-
cin, una ciudadana capaz de orga-
nizarse y exigir que el Estado rinda
cuentas respecto de su actuar. En-
tre los diferentes espacios de de-
liberacin, uno muy significativo
forma parte de lo que Rawls llam
razn pblica, esto es: la razn de blemas que hoy aquejan a muchos
ciudadanos en pie de igualdad que,
como cuerpo colectivo, ejercen el
poder poltico final y coercitivo
unos sobre otros, al poner en vigor
las leyes y al hacer enmiendas a su
Constitucin(19). Sin embargo, es
posible pensar en una ciudadana
activa con una desigualdad reinan-
te? S, parece utpico, pero desde
este espacio he intentado argumen-
tar que se debe priorizar toda una
serie de sectores, y dentro de ellos
la educacin asume un rol esencial.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
POLTICAS PBLICAS
Ha hecho muy bien el Ministerio de
Economa y Finanzas en reempla-
zar las polticas pblicas por metas
Ha hecho muy bien por las de resultado, pues mediante
el Ministerio de estas ltimas se logra establecer un
Economa y Finanzas indicador mucho ms veraz respec-
en reemplazar las to de la mejora en la calidad de vida
polticas pblicas de las personas.
por metas por las
de resultado, pues Asimismo, no podemos ser indi-
mediante estas ferentes antes los diversos sucesos
ltimas se logra que ocurren en nuestro pas (y el
establecer un mundo), sobre todo porque el Es-
indicador mucho tado contemporneo no solo se ci-
ms veraz respecto menta sobre un etnocentrismo o un
de la mejora en la monismo cultural, al contrario, se
calidad de vida de basa en la diversidad e incluso el
las personas. mismo modelo democrtico se ali-
menta de ello. Y para alcanzarlo es
necesario tener personas capaces de
cuestionar las irregularidades exis-
tentes, y aunque parezca un crculo
vicioso, se necesitan tambin mejo-
Obviamente, no es el nico sector a ras en la calidad de vida de ellas,
priorizar pues existen mucho ms, garantizar estndares mnimos para
sino que al menos es un piso mni- que tengan una libertad plena, no
mo a considerar y no descuidar. una aparente, una libertad que les
permita decidir libres de condicio-
IV. RECOMENDACIONES namientos, pues de esta manera el
actuar estatal no solo tendr una
institucin que fiscalice su actuar
Una de mis conclusiones es que los (Contralora), sino tambin se fo-
derechos cuestan dinero, sin em- mentar un actuar extrainstitucio-
bargo, debemos de estar atentos a nal, conformado por personas con
la interpretacin que de esto reali- capacidad de exigir la rendicin de
cemos, pues, por un lado, es razo- cuentas al aparato Estatal.
nable que un Estado argumente que
existe un equilibrio fiscal que debe En resumen, espero haber captado
ser respetado para efectos de la es- su atencin y, sobre todo, poder dar
tabilidad econmica, pero muy dis- a entender que estos aspectos son
tinto es que el Estado se ampare en parte esencial para la vida de todos
dicha afirmacin para seguir des- los ciudadanos; as, la razn sub-
entendindose de los reales pro- yacente de este trabajo se encuen-
tra en la bsqueda de una sociedad
miembros de nuestra sociedad. ms igualitaria, es posible!
(18) Un muy buen ejemplo presenta Boaventura de Sousa Santos cuando hace un recuento de su experiencia en
Porto Alegre (Brasil), lugar donde desde mediados de los ochenta se viene aplicando el mecanismo de pre-
supuesto participativo mediante el cual muchas ms personas pueden actuar en la elaboracin de las parti-
das presupuestales destinadas a su municipio. Vase: SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar la de-
mocracia. Fondo de Cultura Econmica, p. 391 y ss.
(19) RAWLS, John. Liberalismo poltico. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1995, p. 204 y ss.
33
 SISTEMAS
ADMINISTRATIVOS

Sistema Nacional de Gestin

de Recursos Humanos

LOS DESCUENTOS POR TARDANZA

E INASISTENCIA DE LOS TRABAJADORES
POR CONTRATO ADMINISTRAIT VO
DE SERVICIOS (CAS)
Naturaleza, destino y administracin

Jos Mara PACORI CARI

Profesor de Derecho Administrativo de la Uni-
versidad La Salle de Arequipa.
RESUMEN

I. INTRODUCCIN
En la Sentencia del Pleno Jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional
del Per del 31 de agosto de 2010,
recada en el Expediente N 00002-
2010-PI/TC, se estableci que la
contratacin administrativa de ser-
vicios (CAS) regulada por el Decre-
to Legislativo N 1057 es un sistema
de contratacin laboral independien-
te de los regmenes laborales pre-
vistos en los Decretos Legislativos
Ns 276 y 728(1), razn por la cual ac-
tualmente el ordenamiento jurdico
peruano contempla tres regmenes
laborales: adems de los dos recin
mencionados, el rgimen de contra-
tacin administrativa de servicios re-
gulado por el Decreto Legislativo
N 1057(2). Sin embargo, pese a la
constitucionalidad de este ltimo se
ha dispuesto su eliminacin progre-
siva y gradual a partir del ao 2013,
con la implementacin del nuevo
Rgimen del Servicio Civil, previs-
to en la Ley N 30057(3). Establecido
que el Decreto Legislativo N 1057
es un rgimen laboral especial y que
ser progresivamente eliminado, es
importante establecer qu es el CAS.
II. DEFINICIN DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE
SERVICIOS
El contrato administrativo de ser-
vicios es un rgimen especial de
E n el presente artculo se analiza la naturaleza de los descuentos por
tardanza e inasistencia de los trabajadores del rgimen laboral de con-
tratacin administrativa de servicios (CAS) regulado por el Decreto Legis-
lativo N 1057, para luego establecer el destino de estos recursos y verificar
la intervencin del CAFAE en los mismos.
contratacin laboral para el sec- carreras administrativas especiales;
tor pblico, que vincula a una en- este rgimen laboral especial del
tidad pblica con una persona natu- Decreto Legislativo N 1057 tie-
ral que presta servicios de manera ne carcter transitorio(4). Al traba-
subordinada. Constituye una moda- jador sujeto a contrato administra-
lidad especial de contratacin labo- tivo de servicios le son aplicables
ral, privativa del Estado, no se en- las normas de carcter general que
cuentra sujeto a la Ley de Bases de regulen el Servicio Civil, los topes
la Carrera Administrativa, al rgi- de ingresos mensuales, la respon-
men laboral de la actividad priva- sabilidad administrativa funcional
da ni a otras normas que regulan las y/o que establezcan los principios,
(1) Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Per del 31 de agosto de 2010 Expedien-
te N 00002-2010-PI/TC 23.- El ordenamiento jurdico peruano contiene cuando menos dos regmenes la-
borales generales, alrededor de los cuales giran otros ms especficos. Nos referimos a los regulados por los
Decretos Legislativos 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneracio-
nes del Sector Pblico, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legis-
lacin marco aplicable tanto al sector pblico como al sector privado, respectivamente. () 26.- Por lo que
se puede tener, como primera conclusin, que no resulta inconstitucional considerar al Decreto Legislativo
1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regmenes generales existentes.
No obstante ello, corresponde determinar si es que forma parte o complementa a alguno de ellos. () 31.-
Por ello, al tomar en cuenta cmo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pblica independientemen-
te del rgimen laboral aplicable y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N 1057, se
advierte que este no es complementario de ninguno de tales regmenes dado que tiene sus propias reglas de
contratacin, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratacin laboral independiente.
(2) En el futuro tambin se podr observar trabajadores del Rgimen del Servicio Civil previsto en la Ley
N 30057.
(3) El art. 1 de la Ley N 29849 establece que La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminacin del
Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo
N 1057, en adelante Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057. La eliminacin del referi-
do rgimen se efecta de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la pre-
sente Ley. Asimismo, la primera disposicin complementaria transitoria de esta Ley establece La elimina-
cin del Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057 se produce de manera gradual a partir
del ao 2013, con la implementacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil.
(4) Ver artculo 3 del Decreto Legislativo N 1057, modificado por la Ley N 29849.

34

deberes, obligaciones, incompati-
bilidades, prohibiciones, infraccio-
nes y sanciones aplicables al servi-
cio, funcin o cargo para el que fue
contratado(5).
Al entrar en vigencia el contrato
administrativo de servicios inme-
diatamente se generan las obliga-
ciones y derechos para el emplea-
dor y el trabajador, una obligacin
y derecho del trabajador es la jorna-
da de trabajo.
III. JORNADA DE TRABAJO
DEL PERSONAL CAS
El contrato administrativo de servi-
cios otorga al trabajador el derecho
a una jornada mxima de ocho ho-
ras diarias o cuarenta y ocho (48)
horas semanales(6). El nmero de
horas semanales de prestacin de
servicios no podr exceder de un
mximo de cuarenta y ocho horas
por semana. Las entidades contra-
tantes deben velar por el estricto
cumplimiento de la jornada de tra-
bajo y adoptar las medidas corres-
pondientes con esa finalidad, entre
ellas la reduccin proporcional de
la contraprestacin por el incumpli-
miento de las horas de servicios se-
manales pactadas en el contrato(7).
De esta manera, cuando se incum-
ple la jornada de trabajo pactada, se
proceder a los descuentos por tar-
danzas e inasistencias.
IV. NATURALEZA DE
LOS DESCUENTOS
POR TARDANZAS E
INASISTENCIAS
En principio, los descuentos por
tardanzas o inasistencias no son
medidas disciplinarias, por lo que
una tardanza e inasistencia tambin
pueden ser objeto de una sancin
que imponga la entidad contratan-
te en ejercicio de su poder discipli-
nario(8). Los descuentos no tiene ca-
rcter sancionatorio, emergen del
hecho de ser el contrato adminis-
trativo de servicios uno de presta-
ciones recprocas, en el que el pago
al trabajador tiene como presupues-
to la labor realizada por este en de-
terminado periodo, conforme a lo
convenido al constituir la relacin
laboral(9). Es as que los descuen-
tos por tardanzas e inasistencias al
no tener el carcter sancionatorio
constituyen reducciones motivadas
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
2. Incidencia de los descuentos
en los aportes al Sistema Na-
Al entrar en cional de Pensiones
vigencia el contrato
administrativo Sobre este punto, siendo que la re-
de servicios tribucin o contraprestacin per-
inmediatamente cibida por el sujeto que pres-
se generan las ta sus servicios bajo la modalidad
obligaciones y CAS es el importe resultante lue-
derechos para el go de los descuentos por inasis-
empleador y el tencias o tardanzas, dicho importe
trabajador, una es el que debe considerarse como
obligacin y derecho base para el clculo de la retencin
del trabajador es la respectiva(12).
jornada de trabajo.
V. DESTINO DE LOS
en haber prestado servicios en un RECURSOS GENERADOS
POR LOS DESCUENTOS A
tiempo menor al debido(10). Estos LOS TRABAJADORES CAS
nos lleva a la necesidad de aclarar
dos supuestos importantes:
El SERVIR indica que sobre este
1. Incidencia de los descuentos tema debe requerirse la opinin del
en la retencin del Impuesto Ministerio de Economa y Finan-
a la Renta zas, sin embargo, emite la siguien-
te opinin Sin perjuicio de ello,
El artculo 12 del Decreto Legisla- sealamos de manera general que
tivo N 1057 establece que a efec- el carcter pblico de los recursos
tos del Impuesto a la Renta, las re- con que se paga a quienes son con-
muneraciones derivadas de los tratados bajo el rgimen CAS de-
servicios prestados bajo el rgimen termina que no es posible destinar
de contratacin administrativa de parte de ellos a un fondo o a reali-
servicios son calificadas como ren- zar actividades que no cuenten con
tas de cuarta categora. El Oficio sustento normativo(13). Por tanto,
N 475-2012-SUNAT/200000 ha conforme a lo indicado, si existe
establecido que la retencin apli- un sustento normativo es posible
cable en el caso de los trabajado- realizar actividades con los recur-
res CAS est dado por el importe sos generados por descuentos ni-
de los honorarios establecidos lue- ca y exclusivamente si se benefi-
go de los descuentos por inasisten- cia y favorece a los trabajadores
cias y tardanzas(11). del CAS(14).
(5) Ver artculo 1 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, modificado por el D. S. N 065-2011-PCM.
(6) Ver artculo 6, inciso b del Decreto Legislativo N 1057.
(7) El artculo 6 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, modificado por el D. S. N 065-2011-PCM, estable-
ce El nmero de horas semanales de prestacin de servicios no podr exceder de un mximo de cuarenta y
ocho horas de prestacin de servicios por semana. Las entidades contratantes deben velar por el estricto cum-
plimiento de esta disposicin y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reduc-
cin proporcional de la contraprestacin por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas
en el contrato o la compensacin con descanso fsico por la prestacin de servicios en sobretiempo.
(8) Un efecto de ello es que la aplicacin de descuentos por tardanzas o inasistencias, no es bice para que las
mismas sean tambin objeto de una medida disciplinaria, impuesta por la entidad contratante en ejercicio de
su poder disciplinario en tanto empleador, y cumpliendo el marco normativo existente (numeral 2.1 del In-
forme Legal N 280-2012-SERVIR/GG-OAJ).
(9) Ver numeral 2.1 Informe Tcnico N 0296-2013-SERVIR/GPGSC.
(10) Ver conclusin 3.1 en el Informe Legal N 280-2012-SERVIR/GG-OAJ y en el Informe Tcnico N 0296-
2013-SERVIR/GPGSC.
(11) En cuanto a la retencin aplicable a dicha categora de rentas, el artculo 74 del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta dispone que la retencin en mencin equivale al 10 % de las rentas brutas que
se abonen o acrediten; lo que en el caso del sujeto que presta sus servicios bajo la modalidad CAS est dado
() por el importe de los honorarios establecido luego de los descuentos por inasistencias y tardanzas. En
este sentido, la retencin correspondiente debe calcularse sobre el importe antes referido (Oficio N 475-
2012-SUNAT/200000).
(12) Ver Oficio N 475-2012-SUNAT/200000.
(13) Ver numeral 2.3 en el Informe Legal N 280-2012-SERVIR/GG-OAJ y en el Informe Tcnico N 0296-
2013-SERVIR/GPGSC. Asimismo, en ambos informes la conclusin 3.3 establece lo siguiente Sobre el tra-
tamiento financiero o contable que deben merecer los descuentos aplicados, no corresponde a SERVIR emi-
tir pronunciamiento. No obstante, se indica de manera general que, dado el carcter pblico de dichos recur-
sos, no pueden ser aplicados a fines para los que no se cuente con una habilitacin legal.
(14) En este punto es importante establecer que los recursos generados por los descuentos por tardanzas e inasis-
tencias no constituyen saldos presupuestales, razn por la cual no resulta de aplicacin al presente caso lo
dispuesto por el Decreto de Urgencia N 048-2007 por el que prohben la utilizacin de saldos presupuesta-
les para el otorgamiento de asignaciones pecuniarias o en especie.
35
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
VI. POSIBLE UTILIZACIN DE
RECURSOS GENERADOS
POR DESCUENTOS
En el caso de los trabajadores del
rgimen laboral del Decreto Legis-
lativo N 276, los descuentos por
tardanzas e inasistencias pasan a un
fondo que es administrado por el
CAFAE, para luego ser revertido
a estos trabajadores a travs de en-
tregas en especie, como, por ejem-
plo, en Navidad se puede otorgar
una canasta navidea con los dine-
ros generados por estos descuentos;
en el caso de los trabajadores CAS
esto no sucede, creando una situa-
cin de discriminacin(15). Esta si-
tuacin obliga a establecer un me-
canismo legal que permita que los
trabajadores CAS puedan gozar de
entregas econmicas que los bene-
ficien a partir de los recursos que
se generaron por sus inasistencias
y tardanzas.
La tercera disposicin transitoria
del D. S. N 304-2012-EF indica
que en la administracin pblica se
tomar en cuenta que el pago de
remuneraciones solo corresponde
como contraprestacin por el tra-
bajo efectivamente realizado, que-
dando prohibido, salvo disposicin
de Ley expresa en contrario o por
aplicacin de licencia con goce de
haber, el pago de remuneraciones
por das no laborados. Conforme a
esto tenemos que el descuento por
tardanzas e inasistencias se produ-
ce en la remuneracin del trabaja-
dor CAS, debido a que no se puede
pagar remuneracin por periodos
no laborados, lo que significa que
el dinero descontado por el emplea-
dor sigue siendo remuneracin que
no se puede pagar por no haberse
laborado.
Esto significa que de existir una
prestacin de servicios adiciona-
les se justificara la entrega del des-
cuento por tardanza e inasistencia
a travs de una entrega econmi-
ca que incentivara la actitud favo-
rable y desinteresada en beneficio
de la entidad que tiene el trabaja-
dor CAS.
Lo anterior hallara sustento en lo
acordado en el I Pleno Jurisdic-
cional Supremo en materia laboral
que indica Las limitaciones pre-
supuestales no privan a los traba-
jadores del sector pblico de go-
zar del pago de horas extras si se ha
36
del mbito de otorgamiento de los
precitados incentivos laborales(16).
El trabajo adicional Incluso refirindose al tema de los
y que completa la descuentos, el Informe Legal N
jornada ntegra 485-2010-SERVIR/GG-OAJ,
de trabajo del
en su punto 5, indica que el carcter
personal CAS puede pblico de los recursos con que se
ser compensada a
paga a quienes son contratados en
travs de la entrega el rgimen del Decreto Legislati-
de un incentivo
vo N 1057 determina que destinar
en especie que parte de ellos (lo descontado por
se paga con la
tardanzas o inasistencias) al fon-
remuneracin
descontada. do administrado por el CAFAE (o
a cualquier otro)(17) requerira una
norma con rango de ley que as lo
autorice o lo disponga, norma que
realizado trabajo en sobretiempo. actualmente no existe(18). Por lo tan-
Si la relacin laboral se encontra- to, la compensacin mencionada en
ra vigente y el trabajador lo acep- el punto anterior de ninguna mane-
ta, procede la compensacin como ra implica la intervencin o admi-
una alternativa al reconocimiento nistracin del CAFAE en los recur-
econmico del sobretiempo. Esta sos generados por los descuentos a
compensacin no puede ser dine- los trabajadores CAS.
raria, sino que tiene que ser en es-
pecie a la manera que se realizan Sin perjuicio de lo anterior, es im-
las entregas que realiza el CAFAE portante sealar que el CAFAE
y por el trabajo libre y espontneo solo deber pagar incentivos labo-
realizado por el trabajador CAS. rales (con los recursos transferi-
dos por la entidad) a los trabajado-
De esta manera, el trabajo adicio- res administrativos(19) del Decreto
nal y que completa la jornada n- Legislativo N 276, mas no pue-
tegra de trabajo del personal CAS de ni debe pagar estos incentivos
puede ser compensada a travs de a los servidores de carreras espe-
la entrega de un incentivo en espe- ciales como el Decreto Legislativo
cie que se paga con la remunera- N 1057; sin perjuicio de esto, los
cin descontada, situacin que en- trabajadores CAS pueden ser fa-
cuentra sustento normativo en las vorecidos por otros beneficios que
normas antes indicadas. brinde el CAFAE de manera gene-
ral y con cargo a recursos propios
VII. INTERVENCIN DE CAFAE que disponga(20).
VIII. CONCLUSIONES
La octava disposicin transitoria,
numeral b.3, del TUO de la Ley
N 28411 establece que son be- La contratacin administrativa de
neficiarios de los incentivos labo- servicios es un rgimen laboral
rales los trabajadores administra- transitorio de progresiva elimina-
tivos bajo el rgimen laboral del cin que implica un contrato la-
Decreto Legislativo N 276. De boral que genera la obligacin-
esta manera, al estar los trabajado- derecho a una jornada de trabajo; el
res contratados bajo el Decreto Le- incumplimiento de esta jornada de
gislativo N 1057 sujeto a un rgi- trabajo acarrea descuentos por tar-
men especial, se encuentran fuera danzas e inasistencias, las cuales
(15) No dudamos que los derechos de un rgimen laboral no son aplicables a otro rgimen laboral, ni tampoco
pretendemos se aplique el Decreto Legislativo N 276 al caso de los trabajadores CAS.
(16) Ver numeral 3 del Informe Legal N 485-2010-SERVIR/GG-OAJ.
(17) En cada institucin solo se puede constituir un CAFAE, no es posible constituir otro CAFAE.
(18) Este criterio se reitera en el Informe Tcnico N 438-2013-SERVIR/GPGSC y el Informe Legal N 116-
2012-SERVIR/GPGRH.
(19) No se refiere a trabajadores asistenciales porque estos perciben AETA, por lo que no pueden percibir los in-
centivos laborales que otorga el CAFAE.
(20) Ver numeral 2.5 del Informe Legal N 051-2012-SERVIR/GPGRH.

no son medidas disciplinarias sino
reducciones en las remuneraciones.
Estos descuentos inciden en el Im-
puesto a la Renta y las aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones,
y constituyen recursos pblicos
que deben ser debidamente utiliza-
dos a travs de un sistema de com-
pensaciones por trabajo adicional
que preste el trabajador CAS y que
genere el otorgamiento de un in-
centivo a cuenta de los recursos
generados por sus tardanzas e in-
asistencias; en este procedimiento
no interviene el CAFAE por no ser
competente, sin perjuicio de prestar
la asesora del caso a la entidad en
la obtencin de entregas. 6. I Pleno Jurisdiccional Supremo
DOCUMENTOS UTILIZADOS
1. Decreto de Urgencia N 048-
2007 - Prohibiciones y suspen-
sin para la utilizacin de marco
y/o saldos presupuestales para el
otorgamiento de asignaciones pe-
cuniarias o en especie para el ao
fiscal 2007.
2. Decreto de Urgencia N 088- 8. Informe Legal N 116-2012-SER-
2001 - Establecen disposiciones
aplicables a los Comits de Ad-
ministracin de los Fondos de
Asistencia y Estmulo de las en-
tidades pblicas.
CUADRO RESUMEN: DESCUENTOS TARDANZAS E INASISTENCIAS A TRABAJADORES CAS
Rgimen laboral
privado
D. Leg. N 728
Rgimen laboral
pblico
D. Leg. N 276
STC Exp.
N 00002-2010-PI/TC
Rgimen laboral D.
(Regmenes laborales)
Leg. N 1057 (Rgimen
transitorio y de
eliminacin progresiva)
CAS: Vincula a una
entidad con una
persona natural que
presta servicios de
manera subordinada
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
3. Decreto Legislativo N 1057 -
Decreto Legislativo que regula el
rgimen especial de contratacin
administrativa de servicios.
4. Decreto Supremo N 075-2008-
PCM - Decreto Supremo que
aprueba el Reglamento del De-
creto Legislativo N 1057, que
regula el rgimen especial de
contratacin administrativa de
servicios.
5. Decreto Supremo N 304-2012-
EF - Aprueban Texto nico Or-
denado de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de
Presupuesto.
en materia laboral - Acuerdos
adoptados por jueces supremos
de las Salas de Derecho Cons-
titucional y Social Permanen-
te y Transitoria en el I Pleno Ju-
risdiccional Supremo en materia
laboral.
7. Informe Legal N 051-2012-SER-
VIR/GPGRH de 26 de junio de
2012, asunto: constitucin del
CAFAE.
VIR/GPGRH de 23 de julio de
2012, asunto: Alcances del CA-
FAE a los trabajadores sujetos al
rgimen de contratacin adminis-
trativa de servicios.
GRFICO N 1
Naturaleza
Derecho - obligacin:
jornada de trabajo
El incumplimiento
genera descuentos
por tardanzas e
inasistencias
Destino
9. Informe Legal N 280-2012-SER-
VIR/GG-OAJ de 22 de marzo de
2012, asunto: Consulta descuen-
tos por tardanzas e inasistencias
en el CAS.
10. Informe Legal N 485-2010-SER-
VIR/GG-OAJ de 1 de diciembre
de 2010, asunto: Consulta sobre
alcances de los incentivos labora-
les otorgados por el CAFAE.
11. Informe Tcnico N 0296-2013-
SERVIR/GPGSC de 27 de marzo
de 2013, asunto: Consulta sobre
descuentos por tardanzas.
12. Informe Tcnico N 438-2013-
SERVIR/GPGSC de 30 de mayo
de 2013, asunto: Alcances del
CAFAE a los trabajadores suje-
tos al rgimen de contratacin ad-
ministrativa de servicios.
13. Ley N 29849 - Ley que estable-
ce la eliminacin progresiva del
rgimen especial del Decreto Le-
gislativo N 1057 y otorga dere-
chos laborales.
14. Oficio N 475-2012-SUNAT/
200000 de 28 de noviembre de
2012.
15. Sentencia del Pleno Jurisdiccio-
nal del Tribunal Constitucional
del Per del 31 de agosto de 2010
Expediente N 00002-200-PI/TC.
No es medida
disciplinaria
Retencin
impuesto a la
Reducciones
motivadas al haber Renta de 4
prestado servicios categora
en un tiempo
menor al debido
Aportes SNP
CAFAE no
administra, solo
es aplicable a los
trabajadores 276
No es posible su Opcin:
destino a un fondo compensacin,
o actividades sin servicio, libre,
sustento normativo incentivo, entrega,
recursos
37

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Carlos ROJAS KLAUER
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Con estudios en Psicologa del Consu-
midor en la Escuela de Post Grado de la Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado
de Lazo, De Romaa & Gagliuffi Abogados.
I. LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA.
CONCEPTO GENERAL
Usualmente se dice que el prin-
cipio rector de la responsabilidad
es que aquel que causa un dao
a otro debe indemnizarlo. El juez
Holmes(1) formulaba el principio
de manera contraria: El dao que-
da en la vctima a menos que haya
una buena razn para trasladarlo.
Por qu es bueno que el dao que-
de en la vctima? Porque el esfuer-
zo de trasladar el dao incrementa
el costo econmico de este (jue-
ces, abogados, etc.), pues el dao
en realidad nunca desaparece. En
tal sentido, desde el punto de vista
del anlisis econmico del Derecho
existen dos mecanismos para in-
demnizar un dao: (i) La Distribu-
cin Social del Costo, a travs de
los seguros, toda vez que es menos
costoso repartir el dao entre mu-
chos que asignrselo a una sola per-
sona, o a partir de la asignacin de
los precios, ya que cuando una em-
presa suma a su precio el costo de
los accidentes, todos los comprado-
res pagan por la indemnizacin; y,
(ii) deep pocket, es decir, asignar el
costo a quien tiene ms dinero bajo
el mismo principio o lgica de la
justicia distributiva.
Ahora bien, en el campo espec-
fico del Derecho Administrativo, a
diferencia del Derecho Civil, la
determinacin de la responsabili-
dad recae en quien realiza la con-
ducta omisiva o activa constituti-
va de una infraccin sancionable(2),
38
Sistema Nacional de Contrataciones
del Estado y Abastecimiento
DEL PROVEEDOR
RESUMEN
E n el presente artculo se analiza la responsabilidad administrativa del
proveedor, sealndose que ms all de establecer conductas san-
cionatorias, se debe incentivar a que la regulacin est orientada a la
prevencin de riesgos o daos producidos, dado que la responsabilidad
administrativa debe garantizar una correcta asignacin de los recursos a
efectos de desincentivar conductas que distorsionen la competencia y con
ello afecten los intereses de los consumidores.
es decir, en quien comete un acto o General(3) (en adelante, LPAG). Al
conducta que se encuentra regula- respecto, Morn seala que la rela-
da en el marco de un procedimien- cin causal:
to administrativo sancionador. En
este caso, no se habla de indemni- Es la condicin indispensable
zacin sino de sancin en el mar- para la aplicacin de una sancin
co de un procedimiento, en el que en una persona determinada que
se determina una multa en bene- consiste en la necesidad de satis-
ficio de la administracin pblica facer una relacin de causa ade-
cuada al efecto entre la conducta
y en algunos casos, como sucede de la persona y el efecto daoso
en el INDECOPI, la disposicin de irrogado o la configuracin del
una medida correctiva en favor del hecho previsto como sanciona-
consumidor. ble. Hacer responsable y sancio-
nar a un administrado es algo ms
Para comprender el alcance de la que simplemente calzar los he-
responsabilidad administrativa re- chos en los tipos previamente de-
sulta necesario observar uno de los terminados por la ley, sin ninguna
principios establecidos para el ejer- valoracin adicional. La norma
cicio de la potestad sancionadora exige en principio la personalidad
de la autoridad administrativa, el de las sanciones, entendida como
principio de causalidad, el cual en la asuncin de la responsabilidad
la legislacin peruana se encuentra debe corresponder en quien incu-
establecido en el numeral 8) del ar- rri en la conducta prohibida por
tculo 230 de la Ley N 27444, Ley la ley, y no ser sancionado por he-
del Procedimiento Administrativo chos cometidos por otros.
(1) HOLMES, Oliver Jr. The Common Law. Little, Brown and Co., Boston, 1881. Citado por SALVADOR, Pab-
lo y GMEZ, Carlo. El derecho de daos y la minimizacin de los costes de los accidentes. En: Revista
para el Anlisis del Derecho, Barcelona, 2005, p. 21.
(2) NAPURI GUZMN, Christian. El procedimiento sancionador. ARA Editores, Lima, 2007, p. 341.
(3) LPAG. Artculo 230.- La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los si-
guientes principios especiales:
()
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infraccin sancionable.
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

() de consumo, dadas las circunstan-

Adems, es necesario que la con-
ducta humana sea idnea y tenga
la aptitud suficiente para produ-
cir la lesin, y no tratarse sim-
plemente de los casos de fuer- za
mayor, hecho de tercero o la
propia conducta del perjudicado.
No puede sancionarse a quien no
realiza la conducta sancionable
()(4).
En tal sentido, para comprender el
concepto de responsabilidad admi-
nistrativa resulta necesario obser-
var la definicin legal del princi-
pio de causalidad, ya que esta nace
de la relacin de causalidad entre la
conducta del administrado y la in-
fraccin sancionable.
En suma, la responsabilidad ad-
ministrativa se encuentra relacio-
nada al objetivo de desincentivar
aquellas conductas de los provee-
dores que configuren infracciones,
siendo para la autoridad adminis-
trativa una labor muy importan-
te para el funcionamiento del pro-
ceso competitivo el evaluar cul
es la forma ms eficiente que per-
mita desincentivar la conducta
sancionada.
En nuestra opinin, algunos de las
fallas o errores del sistema de pro-
teccin al consumidor no surgen ne-
cesariamente de las medidas adop-
tadas por la administracin, sino
que se generan por no comprender
el alcance y la configuracin de la
responsabilidad administrativa de
los proveedores conforme a cada
rubro o caso en particular, siendo
fundamental evaluar los trminos
con los que se construy la respon-
sabilidad administrativa del pro-
veedor materia de comentario.
II. RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA:
Por idoneidad
se entiende la
adecuacin entre lo
que un consumidor
razonable esperara
recibir y lo que
recibe en realidad
en la transaccin
de consumo.
marco de una relacin de consumo
sobre un producto o servicio deter-
minado, son responsables bajo los
siguientes supuestos: (i) la falta de
idoneidad o calidad; o (ii) la omi-
sin o defecto de informacin; o,
(iii) el riesgo injustificado; o (iv)
cualquier otra infraccin estable-
cida en el Cdigo de Consumo y
dems normas complementarias de
proteccin al consumidor.
En primer lugar, la responsabilidad
derivada de la falta de idoneidad en
la prestacin de un servicio o la ad-
quisicin de un producto, conforme
anota Bullard, est ligada a los ca-
sos en los que () se sanciona a
aquellas empresas que no ofrecie-
ron bienes o servicios idneos den-
tro de lo que hubiera esperado reci-
bir un consumidor razonable. Por
idoneidad se entiende () la ade-
cuacin entre lo que un consumidor
razonable esperara recibir y lo que
recibe en realidad en la transaccin
(4) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 634.
(5) Artculo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor
El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o
la omisin o defecto de informacin, o cualquier otra infraccin a lo establecido en el presente Cdigo y de-
ms normas complementarias de proteccin al consumidor, sobre un producto o servicio determinado.
cias ()(6).
En segundo lugar, el cumplimien-
to del deber de informacin se en-
cuentra relacionado a la obligacin
de los proveedores en brindar de
forma oportuna todas las condicio-
nes relevantes para tomar una de-
cisin o realizar una eleccin ade-
cuada. Al respecto, Tovar seala
que la legislacin de proteccin al
consumidor penaliza las prcticas
de informacin inadecuada de los
proveedores, como la omisin de
brindar informacin relevante so-
bre el producto o servicio o la pro-
visin de informacin de manera
engaosa, de modo que se induzca
a error al consumidor al obstaculi-
zar o distorsionar la evaluacin que
este hace al momento de la contra-
tacin de un bien o servicio(7).
Respecto a estos dos deberes esen-
ciales por parte de los proveedores,
la Sala de Defensa de la Competen-
cia del Tribunal del INDECOPI es-
tableci un lineamiento bajo los si-
guientes trminos:
Se producir un supuesto de falta
de idoneidad cuando no exista coin-
cidencia entre lo que el consumi-
dor espera y lo que el consumidor
recibe, pero a su vez lo que el con-
sumidor espera depender de la ca-
lidad y cantidad de la informacin
que ha recibido del proveedor, por
lo que en el anlisis de idoneidad
corresponder analizar si el consu-
midor recibi lo que esperaba sobre
la base de lo que se le inform(8).

ALCANCE EN MATERIA
DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR
1. Supuestos del artculo 104(5)
Frente al incumplimiento de las
obligaciones del proveedor o la
vulneracin de los derechos de los
consumidores, dentro de una rela-
cin de consumo, se pueden gene-
rar distintas clases de responsabi-
lidad, ya sea administrativa, civil
o penal. Conforme al referido ar-
tculo 104, los proveedores, en el
El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa ob-
jetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de
hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.
En la prestacin de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio,
si la prestacin asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artculo 18.
(6) BULLARD GONZLES, Alfredo. El derecho a equivocarse. La contratacin masiva y la proteccin al
consumidor. En: Derecho y economa: el anlisis econmico de las institucionales legales. Palestra. Lima,
2003. p. 433.
(7) TOVAR MENA, Teresa. Responsabilidad civil y relaciones de consumo. El deber de informar del provee-
dor y los defectos de informacin de los productos. En: Ius et Veritas. N 26, 2003, p. 216.
(8) Resolucin N 014-2002/TDC-INDECOPI de fecha 11 de enero de 2002 en los seguidos por la seora
Gladys Chvez Ferreyros vs. El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros (Expedien-
te N 365-2001/CPC-INDECOPI). En el mismo sentido: Resolucin N 389-2002/TDC-INDECOPI de fe-
cha 29 de mayo de 2002; Resolucin N 420-2002/TDC-INDECOPI de fecha 7 de junio de 2002; Resolu-
cin N 502-2002/TDC-INDECOPI de fecha 5 de julio de 2002; Resolucin N 514-2002/TDC-INDECOPI
de fecha 20 de julio de 2002; Resolucin N 643-2002/TDC-INDECOPI de fecha 5 de agosto de 2002;
Resolucin N 644-2002/TDC-INDECOPI de fecha 5 de agosto de 2002; Resolucin N 772-2002/TDC-
INDECOPI de fecha 2 de octubre de 2002; Resolucin N 809-2002/TDC-INDECOPI de fecha 18 de octu-
bre de 2002; Resolucin N 815-2002/TDC-INDECOPI de fecha 23 de octubre de 2002; Resolucin N 823-
2002/TDC-INDECOPI de fecha 30 de octubre de 2002; Resolucin N 825-2002/TDC-INDECOPI de fecha
30 de octubre de 2002; Resolucin N 837-2002/TDC-INDECOPI de fecha 13 de noviembre de 2002;
Resolucin N 846-2002/TDC-INDECOPI de fecha 27 de noviembre de 2002.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 39

 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
En tercer lugar, en cuanto a no so-
meter a los consumidores a riesgos
injustificados, la norma observa la
posibilidad de que con el desarrollo
del mercado se puedan generar casos
en los que los proveedores ofrezcan
servicios o productos que coloquen
en un riesgo permisivo e injustifi-
cado a los consumidores. Los ca-
sos ms recurrentes son los produc-
tos defectuosos o aquellos supuestos
que generan un riesgo en la salud de
los consumidores. Cabe indicar que
en el caso de la responsabilidad ci-
vil por productos defectuosos, la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor (en adelan-
te, Cdigo de Consumo) establece
que esta ser de carcter objetiva.
En cuarto y ltimo lugar, se esta-
blece como supuesto de alcance
general de responsabilidad la co-
misin de cualquier otra infrac-
cin que se encuentre establecida
en el Cdigo de Consumo y dems
normas complementarias de pro-
teccin al consumidor, las cuales
pueden estar ejemplificadas en ca-
sos de incumplimiento de acuer-
dos conciliatorios, laudos arbitra-
les, medidas cautelares, medidas
correctivas, pago de costas y costos
de un procedimiento o incluso por
haber proporcionado informacin
falsa, haberse negado a cumplir con
un requerimiento de informacin o
presentado una denuncia maliciosa.
Sin perjuicio de ello, resulta impor-
tante que la denominada cualquier
otra infraccin sea invocada siem-
pre y cuando se encuentre clara-
mente establecida o diferenciada de
los tres supuestos descritos en los
prrafos precedentes, ello de con-
formidad con los principios de ti-
picidad y non bis in dem(9), ambos
aplicables al procedimiento admi-
nistrativo sancionador.
En este punto, resulta pertinente
destacar que la denominada cual-
quier otra infraccin tambin pue-
de generar un conflicto de compe-
tencia, siendo renuente que algunas
autoridades administrativas ale-
guen que el bien o derecho tutela-
do es distinto respecto de la otra
autoridad en conflicto, duplicndo-
se para los proveedores los proce-
dimientos y las sanciones, lo cual,
como hemos manifestado, afecta el
principio de non bis in dem.
Desde nuestra perspectiva, si bien
la configuracin de supuestos de
40
responsabilidad. Al respecto, P-
rez seala que varias legislaciones
En cuanto a no contemplan regmenes especiales
someter a los de responsabilidad frente al con-
consumidores sumidor, algunas de las cuales ad-
a riesgos hieren el criterio de establecer la
injusticados, la responsabilidad objetiva y solida-
norma observa la ria de los intervinientes en la ca-
posibilidad de que dena de produccin, distribucin y
con el desarrollo del comercializacin(11).
mercado se puedan
generar casos en los En tal sentido, resulta relevante
que los proveedores identificar cules son los elemen-
ofrezcan servicios tos que integran el denominado r-
o productos que gimen especial o sistema de pro-
coloquen en un teccin al consumidor el cual se
riesgo permisivo encuentra conformado por normas
e injusticado a los sustantivas, disposiciones proce-
consumidores. dimentales, sanciones y las medi-
das correctivas a ser impuestas, a
efectos de poder observar la impor-
responsabilidad administrativa tancia, el alcance y aplicacin del
constituye una garanta para la de- artculo 104 en el referido sistema.
fensa de los derechos de los con-
En la legislacin de proteccin al
sumidores, para lograr polticas de
consumidor, el procedimiento me-
proteccin sostenibles resultar ms
diante el cual se determina la res-
importante que los referidos supues-
ponsabilidad administrativa de un
tos respalden la consolidacin del
proveedor por la infraccin de las
proceso competitivo por eficiencia,
normas que protegen los derechos
en el que los proveedores son pre-
de los consumidores se encuentra
miados por los consumidores con
establecido en el Ttulo V, Cap-
sus elecciones de consumo o son
tulo III, Subcaptulo II del Cdigo
sancionados por sus malas prcticas,
de Consumo, y el Ttulo V Proce-
ya sea por no ser seleccionados o
dimiento nico de la Comisin de
por la mala reputacin que genera la
Proteccin al Consumidor del De-
vulneracin de los citados supuestos
creto Legislativo N 807, Ley sobre
de responsabilidad administrativa.
Facultades, Normas y Organizacin
2. Procedimiento, sanciones, del INDECOPI y la LPAG, que es-
tablecen las disposiciones proce-
medidas correctivas y normas
vinculadas dimentales, las sanciones y medi-
das que restablecen o corrigen la
El Cdigo de Consumo define en vulneracin del derecho afectado.
sus artculos 100(10) y 104 a la res- Los procedimientos sancionadores
ponsabilidad civil y administrati- en materia de proteccin al consu-
va, respectivamente, normas a par- midor se inician de oficio confor-
tir de las cuales se establecen las me a lo establecido en el artcu- lo
reglas para la determinacin de la 107(12) del Cdigo de Consumo,
(9) El principio non bis in dem es una expresin del amplio principio del debido procedimiento administrati-
vo, el cual consiste en prohibir que un mismo administrado sea sancionado, de manera simultnea o sucesi-
va, dos o ms veces por un mismo hecho y en mrito al mismo fundamento general, es decir, no puede san-
cionarse nuevamente a un administrado bajo la alegacin de proteger el ordenamiento si, a fin de cuentas, se
est protegiendo en el fondo el mismo inters jurdico o el mismo inters pblico al condenar un mismo con-
tenido presuntamente ilcito. Para que opere este principio deben concurrir las identidades subjetiva (mis-
mo administrado sancionado), objetiva (mismo hecho presuntamente infractor) y causal (mismo bien jurdi-
co tutelado). En el mbito del procedimiento administrativo sancionador, el principio non bis in dem en su
vertiente material se encuentra expresamente recogido en el artculo 230.10 de la LPAG. Asimismo, el prin-
cipio del non bis in dem tiene una vertiente procesal que busca evitar el doble enjuiciamiento al impedir que
un mismo hecho pueda ser objeto de dos procesos distintos, o que se inicien dos procesos o procedimientos
con el mismo objeto.
(10) Cdigo de Consumo. Artculo 100.- Responsabilidad Civil
El proveedor que ocasione daos y perjuicios al consumidor est obligado a indemnizarlo de conformidad
con las disposiciones del Cdigo Civil en la va jurisdiccional correspondiente, sin perjuicio de la responsa-
bilidad penal, as como de las sanciones administrativas y medidas correctivas reparadoras y complementa-
rias que se puedan imponer en aplicacin del presente Cdigo y otras normas complementarias de protec-
cin al consumidor.
(11) PREZ BUSTAMANTE, Laura. Derechos del consumidor. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 139.
(12) Cdigo de Consumo. Artculo 107.- Postulacin del proceso
Los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por de-
nuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o de una asociacin de
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
pero tambin pueden ser promovi-
dos por denuncia de un consumi-
dor o una asociacin de consumi-
dores, los cuales son considerados
trilaterales.
Asimismo, dada la importancia que
conlleva la aplicacin de la potes-
tad sancionadora del Estado y la
afectacin que ello implica en la
esfera de los administrados(13), el
procedimiento administrativo san-
cionador est dotado de ciertos
principios esenciales, cuyo respe-
to y aplicacin es ineludible para la
administracin pblica. Estos
principios estn consagrados en el
artculo 230 de la LPAG y son los
siguientes: (i) legalidad; (ii) debido
procedimiento; (iii) razonabilidad;
(iv) tipicidad; (v) irretroactividad
(y su excepcin de retroactividad
benigna); (vi) concurso de infrac-
ciones; (vii) continuacin de infrac-
ciones; (viii) causalidad; (ix) pre-
suncin de ilicitud; y, (x) non bis
in dem(14).
Tambin resulta conveniente ano-
tar que el Cdigo de Consumo ha
introducido importantes novedades
vinculadas a la determinacin de
las sanciones por la responsabili-
dad administrativa de los proveedo-
res: (i) al incrementar el monto de
las posibles sanciones pecuniarias,
las cuales pueden consistir desde
una amonestacin hasta una multa
de 450 UIT, aunque mantiene esca-
las de sancin que dependen del he-
cho de que la infraccin sea consi-
derada leve (amonestacin hasta 50
UIT), grave (hasta 150 UIT) o muy
grave (hasta 450 UIT), de confor-
midad con su artculo 110; (ii) es-
tablecer de manera excepcional la
responsabilidad solidaria entre las
personas naturales vinculadas a la
direccin de las empresas provee-
doras en la medida en que acten
con dolo o culpa inexcusable en los
hechos infractores, de conformidad
con su artculo 111; (iii) adicional-
mente a los criterios de graduacin
de la sancin, ha introducido lis-
tados de circunstancias especiales
tanto agravantes como atenuantes
para tal determinacin, de con-
formidad con su artculo 112; y,
(iv) ha distinguido dentro del con-
cepto de medidas correctivas(15),
identificando a las medidas co-
rrectivas reparadoras como aque-
llas que buscan resarcir las conse-
cuencias patrimoniales directas e
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
pagada por el consumidor al pro-
veedor), as como a las medi- das
El procedimiento correctivas complementarias
administrativo como aquellas que buscan revertir
sancionador los efectos de la infraccin o evi-
est dotado de tar que se produzca nuevamente (p.
ciertos principios e.: destruir la mercadera in-
esenciales, fractora), de conformidad con sus
cuyo respeto artculos 114, 115 y 116.
y aplicacin es
ineludible para Finalmente, dentro del universo
la administracin con base en el cual se construye el
pblica. sistema de proteccin al consumi-
dor, es preciso recordar que confor-
me al artculo 232(16) de la LPGA
se ha reservado expresamente la fa-
cultad de fijar indemnizaciones al
Poder Judicial, por lo que el proce-
inmediatas ocasionadas al consumi- dimiento para la determinacin de
dor y llevar el estado de las cosas al la responsabilidad administrativa
momento anterior al de la infraccin no se encuentra destinado a indem-
(p. e.: devolver la contraprestacin nizar a un consumidor en particular
consumidores en representacin de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difu-
sos de los consumidores. En este ltimo caso, la asociacin de consumidores acta como tercero legitima-
do sin gozar de las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados
o de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte
como el tercero legitimado pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolu-
cin que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolucin impugnable que les produz-
ca agravio.
(13) Sobre la relevancia del procedimiento administrativo sancionador conviene citar a Dans, quien seala: En
lo que respecta al procedimiento administrativo sancionador, la Ley pretende establecer normas bsicas que
impongan un mnimo de reglas comunes para el ejercicio de dicha importante potestad pblica ().
DANS ORDOEZ, Jorge. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En:
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Parte. ARA Editores, Lima, 2001,
p. 77.
(14) LPAG. Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a
un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido res-
petando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determi-
nacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las
circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expre-
samente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva
o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a
identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar la
sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems respon-
sabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuacin de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incu-
rra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la
imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado
la infraccin dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infraccin sancionable.
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in dem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administra-
tiva por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
(15) Cdigo de Consumo. Artculo 114.- Medidas correctivas.-
Sin perjuicio de la sancin administrativa que corresponda al proveedor por una infraccin al presente C-
digo, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias.
Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean
expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificacin de cargo al proveedor por la autoridad en-
cargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido
de parte.
(16) LPAG. Artculo 232.- Determinacin de la responsabilidad ()
232.1. Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de
la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado anterior, as como con la indemnizacin por
los daos y perjuicios ocasionados, los que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.
41
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
sino a desincentivar aquellas con-
ductas que desde cada caso afec-
tan al proceso competitivo y corre-
gir las distorsiones creadas a partir
de la comisin de las mismas. Al
respecto, la Sala de Defensa de la
Competencia N 2 del Tribunal del
INDECOPI, mediante Resolucin
N 0941-2010/SC2-INDECOPI,
seal que las medidas correctivas
no tienen naturaleza resarcitoria:
El artculo 2 de la Ley N 279175
Ley que modifica y precisa los
alcances del artculo 42 del Texto
nico Ordenado de la Ley de
Proteccin al Consumidor esta-
blece que las medidas correcti-
vas no tienen naturaleza indemni-
zatoria o resarcitoria, declarando
expresamente que la Comisin
no es competente para ordenar
indemnizaciones, y disponiendo
que las pretensiones que persigan
tal fin deben ser rechazadas.
Las medidas correctivas no tie-
nen una finalidad indemnizatoria
sino que responden a una facul-
tad otorgada por el ordenamien-
to jurdico para emplear los me-
dios necesarios para revertir el
efecto nocivo del hecho infractor,
sin exceder la relacin de consu-
mo tutelada en el procedimiento.
De tal modo, si bien una infrac-
cin a las normas en materia de
Proteccin al Consumidor legiti-
ma al afectado para exigir la co-
rrespondiente indemnizacin, la
Comisin y la Sala no se encuen-
tran facultadas para determinar u
ordenar el pago de la misma(17).
Sobre el particular, Morn conclu-
ye que:
Las medidas compatibles con el
acto administrativo sancionador
son las siguientes:
()
Las medidas resarcitorias son
aquellas que buscan recuperar un
costo para la administracin (por
ejemplo, el mandato de devolver
el importe de ejecucin subsidia-
ria). Ntese que aqu no implica
la indemnizacin de daos y per-
juicios al Estado, que es una me-
dida exclusivamente de aprecia-
cin y determinacin judicial y
no administrativa(18).
A nuestro criterio, las disposi-
ciones que integran el sistema de
proteccin al consumidor no solo
responden a la necesidad de te- ner
un procedimiento a travs del cual
se puedan analizar y probar
42
Las medidas
correctivas no
tienen una nalidad
indemnizatoria,
sino que responden
a una facultad
otorgada por
el ordenamiento
jurdico para
emplear los medios
necesarios para
revertir el efecto
nocivo del hecho
infractor.
infracciones a los derechos del con-
sumidor, sino que dicha estructu-
ra garantiza que la determinacin
de la responsabilidad administrati-
va de los proveedores est orienta-
da a la defensa de la competencia a
partir de consumidores que partici-
pan de forma activa en el desarrollo
de mercados sostenibles.
III. LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA:
OBJETIVA O SUBJETIVA?
En el campo de la responsabilidad
administrativa del proveedor existe
la discusin de si esta tiene un ca-
rcter objetivo o subjetivo. Para Es-
pinoza resulta importante distinguir
entre la naturaleza de la responsa-
bilidad administrativa y de la res-
ponsabilidad civil desde el punto
de vista de la acreditacin o estima-
cin de la infraccin o vulneracin
de los derechos de un consumidor:
Se debe recordar que la respon-
sabilidad civil y administrativa
son dos tipos de responsabilidad
de naturaleza diversa y, por con-
siguiente, el concepto de respon-
sabilidad civil objetiva (derivada
del incumplimiento de un con-
trato con obligaciones de resul-
tado o derivada de un dao ex-
tracontractual) no coincide con el
(17) Resolucin N 0941-2010/SC2-INDECOPI de fecha 6 de mayo de 2010, en los seguidos por la seora Ana
Isabel Bocangel Villena vs. DHL Express Per S.A.C. (Expediente N 075-2009/CPC-INDECOPI-CUS).
(18) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 640.
(19) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los derechos de los consumidores frente a la responsabilidad objetiva de
los proveedores. En: Revista Justicia y Derecho <http://www.justiciayderecho.org/revista3/index1.html>.
(20) PREZ BUSTAMANTE, Laura. Ob. cit., p. 145.
de responsabilidad administrativa
objetiva por infraccin de la Ley
de Proteccin del Consumidor,
por cuanto esta ltima se limi-
ta a invertir la carga de la prue-
ba a efectos que sea el proveedor
el que demuestre que la falta de
idoneidad o calidad del produc-
to o del servicio no le son atri-
buibles. Dicho en otras palabras:
ante la denuncia de un consumi-
dor insatisfecho que pruebe su
dao, se presume iuris tantum
que el proveedor es responsable
(se entiende, por la idoneidad y
calidad del producto o del servi-
cio que pone en circulacin en el
mercado, por informacin, en-
tre otros supuestos). Y es justa-
mente, en el momento que el pro-
veedor debe demostrar su falta de
responsabilidad, que puede disol-
ver esta presuncin, demostrando
que emple la diligencia requeri-
da en el caso concreto o acredi-
tando que hubo ruptura del nexo
causal por caso fortuito o fuerza
mayor, hecho determinante de un
tercero o del propio consumidor
daado. Insisto en tener en cuen-
ta que ambas responsabilidades
son de naturaleza y competencia
distinta(19).
Por su parte, Prez sostiene que la
responsabilidad administrativa es
objetiva y se sustenta en la teora
del riesgo creado, la equidad y la
garanta legal, entre otras, prescin-
diendo de la culpa en la imputabili-
dad(20). Frente a lo cual, la referida
autora concluye que:
La opcin ms efectiva en res-
guardo de los derechos del con-
sumidor contra el dao injusto a
su persona o bienes, frente a la
exigencia desmedida (dada por la
cantidad de intervinientes en el
proceso de elaboracin y comer-
cializacin y sus caractersticas,
as como por la complejidad de
sus interrelaciones) de hacer pe-
sar sobre el consumidor el cono-
cimiento y prueba del momento
en que se produjo el vicio y la cul-
pa del elaborador, intermediario o
vendedor como requisito para de-
terminar a quin corresponde la
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
reparacin del dao, propio del
sistema de responsabilidad por
culpa(21).
(22)
Finalmente, Polinsky seala que
el sistema de responsabilidad obje-
tiva propicia una conducta eficien-
te porque fuerza al ofensor a tener
en cuenta los efectos de su activi-
dad. Para el sistema de responsabi-
lidad por culpa, con el estndar de
diligencia sealado, el conductor
de un vehculo, por ejemplo, elegi-
r la solucin eficiente de conducir
de forma moderada. Ambos siste-
mas son eficientes si es que el es-
tndar y la diligencia del conductor
lo son. Si es ms importante la ac-
tividad de la vctima, se debe usar
el criterio de culpa; si es al revs, el
sistema de responsabilidad objetiva
combinado con el de compensacin
de culpas. En tal sentido, el referido
autor concluye que si los consumi-
dores tienen perfecta informacin
se tomar la decisin ms adecua-
da, pues se internalizar en el costo
del riesgo; en ese sentido es indife-
rente si se asume una regla de res-
ponsabilidad objetiva o por culpa
para llegar a la solucin eficiente.
A nuestro parecer, resulta indife-
rente la eleccin de un sistema ob-
jetivo o subjetivo en la medida que
es la finalidad de la proteccin del
proceso competitivo lo que debe
importar, a efectos de promover
una cultura de consumo y no una
de reclamo. Es distinto analizar un
caso de prestacin de servicios en
el que las obligaciones pueden ser
de medios o de resultados o un caso
de productos defectuosos, ya sea
bajo la regla de la responsabilidad
objetiva o subjetiva. Como sostie-
ne Polinsky, ambos sistemas pue-
den ser eficientes, lo importante es
tener como finalidad la defensa del
proceso competitivo, conforme lo
hemos venido sosteniendo a lo lar-
go del presente comentario.
IV. LA EXONERACIN DE
LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
El artculo 104 establece la posibili-
dad de que el proveedor sea exone-
rado de la responsabilidad adminis-
trativa en caso logre acreditar en el
transcurso del procedimiento admi-
nistrativo sancionador la existencia
de una causa objetiva, justificada y
no previsible que configure ruptura
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
Si los consumidores
tienen perfecta
informacin
se tomar la
decisin ms
adecuada, pues se
internalizar en el
costo del riesgo.
del nexo causal por: (a) caso fortui-
to; (b) fuerza mayor; (c) hecho de-
terminante de un tercero; o (d) la
imprudencia del propio consumi-
dor afectado.
Al respecto, los Lineamientos 2006
de la Comisin de Proteccin al
Consumidor, aprobados median-
te Resolucin N 001-2006-LIN-
CPC/INDECOPI indicaron que:
Debe considerarse que hay ca-
sos en los que el proveedor po-
dra eximirse de responsabilidad
demostrando () el nexo de cau-
salidad entre la prestacin del ser-
vicio y el defecto. En ese sentido,
si el proveedor acredita que hubo
caso fortuito, fuerza mayor, he-
cho determinante, un tercero, o
la negligencia de la propia vcti-
ma, se vera probada la ruptura
del nexo causal, y por tanto, la fa-
lla no podra serle atribuida. Tal
es el caso, en el cual la empresa
de transportes acredit que el ac-
cidente no se produjo por la falta
de idoneidad en el servicio pres-
tado, sino que debido a la presen-
cia de un camin de remolque es-
tacionado en el sendero derecho
del carril de circulacin y parte
de la berma que no habra coloca-
do los dispositivos de seguridad
necesarios (mecheros o tringu-
los) para advertir su presencia a
los dems vehculos; realiz una
maniobra evasiva virando hacia
el lado izquierdo sin lograr evitar
el impacto, pues fue cegado por la
luz alta de un vehculo que circu-
laba en sentido contrario. Debido
a ello, la Comisin y la Sala con-
sideraron que el servicio prestado
(21) Ibdem, p. 148
(22) POLINSKY, A. Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983.
(23) Resolucin N 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI, p. 83.
por la empresa de transportes fue
idneo, por lo que declar infun-
dada la denuncia(23).
Por su parte, la Sala de Defensa de
la Competencia N 2 del Tribunal
del INDECOPI mediante Resolu-
cin N 1999-2010/SC2-INDECO-
PI, seal que:
El incumplimiento de una obli-
gacin puede responder a causas
imputables y no imputables. Las
causas no imputables son aquellas
que se imponen como un lmite a
la responsabilidad por incumpli-
miento, en donde el esfuerzo re-
querido es el mximo y el provee-
dor no puede liberarse salvo que
acredite la rotura del vnculo cau-
sal, lo que determina la inexisten-
cia del nexo o continuidad cau-
sal entre sus propios actos y el
incumplimiento y, por tanto, la
inexistencia de responsabilidad.
En relacin con el tipo de respon-
sabilidad que deriva del incum-
plimiento de las obligaciones de
medios como aquellas que se
dan en la prestacin de la mayo-
ra de los servicios mdicos y las
obligaciones de resultado como
aquella asumida por Cruz del Sur
con la oferta de sus servicios, la
doctrina efecta una distincin,
manifestando que en el caso de
las segundas se verifica una res-
ponsabilidad objetiva de la cual el
proveedor solo podr liberarse si
acredita un supuesto de caso for-
tuito, fuerza mayor o hecho deter-
minante de tercero.
En cuanto a las causas no impu-
tables a las que se ha hecho men-
cin en el punto precedente, la
doctrina tambin seala que es-
tas deben ser entendidas como
un evento extrao a la esfera de
control del obligado y no como
una causa no atribuible a la culpa
del deudor. Ello en tanto existen
impedimentos inculpables que
por ser expresin de un riesgo t-
pico de la actividad comprome-
tida se consideran imputables al
obligado.
En tal sentido, para eximirse
de responsabilidad no resul-
ta relevante que el proveedor
43
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
acredite el cumplimiento de un
determinado nivel de diligen-
cia, sino la existencia de un he-
cho extraordinario que inte-
rrumpa la sucesin ordinaria
de causa a efecto.
En consecuencia, el punto de par-
tida para demostrar la existencia
de una causa que exima de res-
ponsabilidad al proveedor es la
probanza de un evento determi-
nado que tiene una caracterstica
de exterioridad respecto a l, por
lo que Cruz del Sur nicamente se
liberara de responsabilidad si la
causa que origin que no pudiera
prestar el servicio contratado re-
sulta ser ajena a su control.
Durante el procedimiento, Cruz
del Sur atribuy dicho incumpli-
miento al hecho de haberse ad-
vertido un desperfecto antes de
la salida del mnibus, el mismo
que por tratase de un evento im-
previsible no poda imputarse a la
responsabilidad de la denuncia-
da, debido a la ruptura del nexo
causal.
Las medidas de seguridad pre-
vistas en el Decreto Supremo
N 009-2004-MTC y Decreto
Supremo N 035-2006-MTC res-
pecto del mantenimiento peridi-
co de la flota del transportista al
observarse con anterioridad a la
prestacin del servicio de trans-
porte de pasajeros, otorga al pro-
veedor la posibilidad de detectar
eventuales peligros a fin de ga-
rantizar un viaje en condiciones
idneas. As, las disposiciones
relativas al mantenimiento pe-
ridico de la flota son de carc-
ter preventivo, pues constituyen
deberes que los proveedores del
servicio de transporte estn en la
obligacin de cumplir en forma
previa a la prestacin del servi-
cio de transporte, siendo su fina-
lidad evitar un riesgo previsible,
como puede ser la ocurrencia de
un desperfecto tal como una falla
mecnica. La falta de observancia
de tales disposiciones de carcter
preventivo omite una diligencia
mnima, como es prevenir riesgos
inherentes a la actividad, siendo
que su incumplimiento afecta la
garanta legal que debe contem-
plar la idoneidad del servicio.
Cruz del Sur no present medio
probatorio alguno que acredi-
te los controles a los que somete
sus unidades ni sustent por qu
el desperfecto ocurrido sera un
hecho fortuito, ms an si tene-
mos en cuenta que conforme la
44
Para que la
presuncin de
responsabilidad
pueda ser
eliminada por el
proveedor, este
deber acreditar la
fractura del nexo
causal o que actu
con la diligencia
requerida.
declaracin de sus propios tcni-
cos el desperfecto se produjo en
los frenos del mnibus.
El artculo 1315 del Cdigo Civil,
al referirse al caso fortuito o fuer-
za mayor como causa de la no im-
putabilidad de responsabilidad,
seala que las caractersticas de
tales ocurrencias son las de un
evento extraordinario, imprevisi-
ble e irresistible.
En el presente caso el desperfec-
to se produjo en los frenos del ve-
hculo, siendo que dicha seccin
es una sobre la que ms cuidado
debe tener el transportista previ-
niendo su correcto funcionamien-
to, puesto que de ello depende en
gran medida la seguridad de los
pasajeros en la conduccin del
vehculo.
Por lo sealado, la ocurrencia
de un desperfecto en los frenos
no resulta un evento imprevi-
sible para el transportista, aje-
no a su mbito de control; por
el contrario, los frenos son [sic]
un elemento que debe ser cons-
tantemente revisado para ase-
gurar la idoneidad del servi-
cio de transporte. De all que,
al no haberse acreditado que
se hubiera cumplido con las
revisiones tcnicas pertinen-
tes, no se puede considerar el
(24) Resolucin N 1999-2010/SC2-INDECOPI de fecha 6 de setiembre de 2010, en los seguidos De Oficio vs.
Transportes Cruz del Sur S.A.C. (Expediente N 110-2009/CPC-INDECOPI-AQP).
(25) PAUCAR MAURICE, Marco. Configuracin de los eventos naturales como supuestos de caso fortuito.
En: Revista Jurdica del Per. Tomo 79, setiembre de 2007, p. 187 y ss.
(26) Ibdem, p. 190.
desperfecto ocurrido como un
hecho fortuito.
Por lo expuesto, corresponde
confirmar la resolucin apelada
que hall responsable a Cruz del
Sur por infraccin del artculo 8
del Decreto Legislativo N 716,
al no haberse acreditado la rup-
tura del nexo causal en el incum-
plimiento de la salida de su mni-
bus(24) (resaltado nuestro).
As, por ejemplo, la concurrencia
de la causa objetiva, justificada y
no previsible en la ruptura del nexo
causal desde un enfoque subjetivo
es vista de la siguiente forma:
() conduce el anlisis al es-
tudio de la diligencia desplegada
por el deudor en la ejecucin de
la prestacin, vinculando la causa
no imputable a la ausencia de cul-
pa [por la cual] en tanto su actua-
cin (que se encuentra dentro de
los lmites de la debida diligen-
cia) sea afectada por un aconteci-
miento que sobrepase la diligen-
cia con la que actu, es inevitable
que el deber de responder por in-
cumplimiento se extinga, en tanto
se debe a un acontecimiento del
cual no es culpable ()(25).
Mientras que desde un enfoque ob-
jetivo () la nocin de causa no
imputable debe ser entendida, no
como causa no atribuible a la cul-
pa del obligado, sino como even-
to extrao a la esfera de control del
obligado, inevitable y en relacin
causal como una imposibilidad
efectiva de cumplir(26).
A nuestro criterio, para que la pre-
suncin de responsabilidad pue- da
ser eliminada por el proveedor,
este deber acreditar la fractura del
nexo causal o que actu con la dili-
gencia requerida, conforme al prin-
cipio de culpabilidad. Asimismo,
la definicin de fuerza mayor y/o
caso fortuito se ha utilizado en di-
versas legislaciones para exonerar
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
responsabilidades o eximir de cul-
pabilidad a los sujetos de derecho.
En trminos legales, un acto fortui-
to y/o de fuerza mayor es un suceso
sobre el cual no se tiene control. Su-
pone una causa ajena que obligato-
riamente rompe el nexo causal (re-
lacin de causalidad entre el sujeto
y el hecho) y, por lo tanto, puede
aceptarse como un factor de exone-
racin. Conforme a la norma bajo
comentario, el dao no es imputa-
ble fsicamente al presunto respon-
sable, mas puede ser atribuible a un
tercero o al propio consumidor.
En suma, la exoneracin de res-
ponsabilidad administrativa forma
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
parte del sistema de proteccin de
los derechos del consumidor, toda
vez que tambin garantizan la de-
fensa o sostenibilidad de la din-
mica del mercado, evitando que se
sancionen conductas no controla-
das o atribuibles al proveedor, lo
que finalmente se traduce en meno-
res costos trasladados a los precios
o los seguros.
V. REFLEXIN FINAL
El estudio de la responsabilidad,
ms all de establecer conductas
plausibles de infraccin, debe in-
centivar a que la regulacin est
orientada a la prevencin de riesgos
o daos al proceso competitivo. Si
bien la aplicacin del artculo 104
del Cdigo de Consumo responde a
la defensa de un sistema de protec-
cin de los derechos del consumi-
dor, hemos podido apreciar que su
implicancia trasciende a dicha fina-
lidad que en algunos casos puede
generar un conflicto de objetivos.
Lo importante es comprender que
la determinacin de la responsabi-
lidad administrativa debe garanti-
zar una correcta asignacin de los
recursos a efectos de desincentivar
conductas que distorsionan la com-
petencia y con ello afectan los inte-
reses de los consumidores.
45
 Sistema Nacional de Inversin
Pblica

EL SNIP Y LAS ASOCIACIONES PBLICO-

PRIVADAS
Isabel CHVEZ GUTIRREZ
MBA en Finanzas. Economista y titulada en RESUMEN
Administracin.
Docente de la Universidad Peruana de Cien-
cias Aplicadas (UPC).
E n el presente artculo la autora analiza el rol que cumple el Sistema Na-
cional de Inversin Pblica y las asociaciones pblico-privadas en la
economa del pas, ya que el sector privado puede ser un socio estratgico
I. CONSIDERACIONES fundamental en el desarrollo de proyectos productivos y de infraestructura.
INICIALES Para esto se debe contar con planes de desarrollo estratgico compartidos;
herramientas de gestin estratgica de la competitividad y la productividad;
La infraestructura pblica impac- cumplimiento de las polticas y estrategias de promocin de la inversin pri-
ta en muchos aspectos de la vida vada; formalizacin de las micro, pequeas y medianas empresas; entre otros.
de los ciudadanos de un pas, desde
el transporte hasta la educacin y
la salud. Bajo este marco, el sector GRFICO N 1
privado puede ser un socio estrat-
EJECUCIN DE INVERSIONES DE 3 NIVELES
gico fundamental para el sector p- 45.000 DE GOBIERNO 2005-2012 (S/. MILLONES)1/
blico en el desarrollo de proyectos 70 %
40,000
de infraestructura y productivos. 72 % 66 %
35,000 62 %
Desde el ao 1992, el Gobierno 30,000
53 %
britnico, lanz el modelo conoci- 25,000
do como Private Finance Initiati- 20,000
ve (PFI)(1), que ha sido usado como 51 %
15,000
base para el desarrollo de un nme-
ro importante de modelos para la 10,000
75 %
62 %
ejecucin de proyectos de infraes- 5,000
tructura y servicios pblicos que se 0
basan en el uso de capitales priva- 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
dos, en diversos pases del mundo. PIM Devengado

Esta nueva estrategia fue usada para 35,000

19 %
35,000
garantizar que se satisfagan los ob- 31,310
jetivos bsicos de inversin pblica, 30,000
26,240
30,000
debido a que en esa poca, ese go-
25,000 23,015 25,000
bierno se enfrentaba a un nivel rela- 21,837
tivamente bajo de inversin pbli- 18,937
ca que podra durar varios aos y 20,000 20,000

que podra daar el desempeo de 13,232

15,000 15,000
su economa en el largo plazo.
8,100
En los ltimos aos, en nuestro 10,000 10,000
pas, si bien las entidades pblicas
en los tres niveles de gobierno gas- 5,000 5,000
tan ms que antes, an no ejecutan
todo lo que programan. Entre el ao 0 0
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
2005 al ao 2012 el mximo porcen-
Local Nacional Regional Total
taje de ejecucin fue de 72 %(2), lo
que implica que casi un tercio de la Fuente: AC- Pblico e IPE.MEF.
inversin pblica durante este perio-
(1) Se le conoce a este modelo como regla de oro, ya que le permita endeudarse para financiar proyectos de
do no era ejecutada en el ao que se infraestructura y otras inversiones en activos de capital.
programaba (ver grfico N 1). (2) En el ao 2010.

46
 SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA

NORMAS RELACIONADAS
en cuenta que su promedio de avance se concentra alrededor del 80 % para
los referidos sectores. Otro punto a resaltar es que en el ao 2013 de ma-
Decreto Legislativo N 1012 - Ley marco de
asociaciones pblico-privadas para la gene- nera conjunta los dems sectores ejecutaron las inversiones alcanzando un
racin de empleo productivo y dicta normas monto total de S/. 563 millones, que representa el 64 % de avance (ver gr-
para la agilizacin de los procesos de promo- fico N 2).
cin de la inversin privada.
Decreto Supremo N 146-2008-EF - Regla- GRFICO N 2
mento del Decreto Legislativo N 1012 que
aprueba la Ley Marco de Asociaciones P- SECTORES QUE EN EL EJERCICIO FISCAL 2013 PRESENTARON MAYOR EJECUCIN
blico-Privadas para la generacin del empleo Ejecucin % Avance
Sector
productivo y dicta normas para la agilizacin
de los procesos de promocin de la inversin Transportes Y 5,367
privada. Comunicaciones 98 %
Decreto Supremo N 005-2013-EF - Dictan
disposiciones complementarias para regla- 1,236
Defensa 88 %
mentar el segundo prrafo de la Nonagsima
Sexta Disposicin Complementaria Final de
la Ley N 29951, Ley de Presupuesto del Educacin 937
48 %
Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, que
priori- za de manera excepcional y con
581
carcter de urgente las iniciativas privadas Agricultura 64 %
cofinanciadas destinadas a cubrir el dficit de
infraestructura y de servicios pblicos. Vivienda 439
Construccin 98 %
Ley N 30025 - Ley que facilita la adquisicin,
y Saneamiento
expropiacin y posesin de bienes inmuebles
para obras de infraestructura y declara de ne- 321
Salud 91 %
cesidad pblica la adquisicin o expropiacin
de bienes inmuebles afectados para la ejecu-
cin de diversas obras de infraestructura. Energa 220
y Minas 93 %
Ley N 30056 - Ley que modifica diversas le-
yes para facilitar la inversin, impulsar el de-
196
sarrollo productivo y el crecimiento empresa- Interior 70 %
rial.
Decreto Supremo N 054-2013-PCM - Aprue- Dems 563
Sectores 64 %
ban disposiciones especiales para ejecucin
de procedimientos administrativos.
Decreto Supremo N 060-2013-PCM - Aprue- 0 1,000 2,000 3,000 4,000 5,000 6,000
ban disposiciones especiales para la ejecu- Devengado PIM
cin de procedimientos administrativos y
otras medidas para impulsar proyectos de in-
versin pblica y privada. Fuente: MEF.
Decreto Supremo N 104-2013-PCM - Decla-
ran de inters nacional y prioritaria la promo-
cin y agilizacin de la inversin. De acuerdo a los datos mostrados infraestructura productiva (carre-
con anterioridad, se observa la ne- teras, puertos, aeropuertos, entre
cesidad de encontrar y promover otros) o tambin infraestructura so-
Durante el ao 2013, se ejecutaron mecanismos que contribuyan a este cial (centros educativos, hospitales,
S/. 31,310 millones (76 % del pre- objetivo; uno de estos es buscar la vivienda de inters social, edifica-
supuesto programado), que si bien colaboracin del sector privado. ciones pblicas, entre otros).
implicaban un 19 % ms que en el Acorde con la literatura internacio-
nal, las entidades del sector pbli- En el presente artculo, se desarro-
ao 2012, se continuaba la tenden- llar lo correspondiente a las APP
cia de ejecucin del PIM de aos co pueden contar con tres grandes
tipos de modalidades de colabora- por considerarse una herramienta
anteriores. De la ejecucin para el que debera ser aplicada con la fina-
2013, los gobiernos locales acapa- cin con el sector privado: a) aso-
ciaciones pblico-privadas (APP); lidad de lograr una mejor ejecucin
raron el 46 % de la ejecucin pre- del gasto pblico en inversiones.
supuestal de inversiones, mientras b) iniciativas privadas (IP); y
que el Gobierno nacional y los go- c) obras por impuestos(3).
biernos regionales representaron el Hoy en da en diversos pases, las II. QU ES UNA APP?
32 % y 22 %, respectivamente. APP son una herramienta comn
para disear, construir, financiar, Segn lo definido por el Banco
Por otro lado, al cierre del ao fis- Mundial, una asociacin pblico-
cal 2013, el sector transporte regis- operar y mantener proyectos de in-
fraestructura pblica. Existen nu- privada es: Un convenio que se
tr el mayor monto de inversin
merosos casos de xito de proyec- realiza entre el sector pblico y el
ejecutada con un total de S/.5367
tos estratgicos de APP en una sector privado en el que parte de
millones, alcanzando el 98 % de
gran diversidad de sectores, ya sea los servicios que debe proveer el
avance de su presupuesto 2013.
Asimismo, existen 7 sectores que
cuentan con el mayor nivel de pre-
supuesto ejecutado cuyo monto su-
pera 150 millones anuales, teniendo (3) En nuestro pas solo rigen para gobiernos subnacionales.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 47

 SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA
sector pblico es suministrado por
el sector privado, pero bajo acuer-
dos y objetivos compartidos. Si
bien en el mundo no existe una de-
finicin extensamente aceptada so-
bre este tema; estas asociaciones no
incluyen contratos de servicios ni
contratos llave en mano o de priva-
tizacin de servicios pblicos pues-
to que en estos el rol del Estado es
limitado.
Adems, el Canadian Council for
Public Private Partnerships (PPP,
por sus siglas en ingls o asocia-
cin pblico-privada) es: Un em-
prendimiento cooperativo entre los
sectores privado y pblico, basado
en la experiencia y capacidades de
cada socio, que permite satisfacer
de la mejor manera una necesidad
publica bien definida, a travs de
una asignacin adecuada de recur-
sos, riesgos y recompensas.
La OCDE la define como (4) :
Acuerdo entre el gobierno y uno
o ms socios privados mediante el
cual los socios privados proveen un
servicio de manera tal que los obje-
tivos de provisin de servicios del
gobierno se encuentren alineados
con los objetivos de obtencin de
utilidad del sector privado y donde
la efectividad depende en una ade-
cuada transferencia de riesgos del
sector privado.
Por otro lado, segn lo presenta-
do por el Ministerio de Economa
y Finanzas - MEF en el Congreso
de la Repblica(5): Las asociacio-
nes pblico privadas son modalida-
des de participacin de la inversin
privada en las que se incorpora ex-
periencia, conocimientos, equipos,
tecnologa, y se distribuyen riesgos
y recursos, preferentemente priva-
dos, con el objeto de crear, desa-
rrollar, mejorar, operar o mantener
infraestructura pblica o proveer
servicios pblicos.
Entonces, acorde con su definicin,
las APP recaban las mejores herra-
mientas para lograr un equilibrio en
la distribucin de los riesgos(6) en-
tre el sector pblico y el sector pri-
vado en la ejecucin de proyectos
que utilicen este esquema.
Asimismo, existe un espectro am-
plio de APP que se dan de acuerdo
al grado de participacin de cada
uno de los sectores involucrados
como se observa en los grficos a
continuacin:
48
GRFICO N 3
FORMAS DE APP
Contrato de
Contrato, Concesin, Contruye,
Provisin
obra o servicio
Gestin y Operacin y Opera y
Privada
Mantenimiento Mantenimiento Transfiere
bajo Grado de participacin del sector privado alta
Fuente: Proinversin.
GRFICO N 4
PRINCIPALES MODALIDADES DE APP
Modalidad Descripcin Ejemplos
Contratos de prestacin Contrato de prestacin de un servicio Contratos de mantenimiento de carre-
de servicios determinado. El Estado mantiene la pro- teras por niveles de servicio.
piedad y exige un nivel de servicio es- Contratos para la facturacin de ser-
pecificado. Puede haber asignacin de vicios de agua potable.
riesgos de acuerdo con el esquema Contratos para recoleccin de im-
contractual. puestos locales.
Contratos de Un bien pblico es operado y adminis- Contrato de administracin de una
administracin trado por un agente privado bajo un es- empresa de agua potable.
quema de riesgo compartido y de utili- Contrato de administracin de una
dades compartidas. crcel.
Concesiones El Estado concede el derecho al usu- Concesiones de carreteras.
fructo de un bien (por ejemplo, una ca- Concesiones aeroportuarias.
rretera, una planta elctrica) a cambio
de un acuerdo econmico entre las par-
tes por un periodo determinado.
BOT (Construir - La entidad privada se encarga de la Construccin de una planta genera-
Mantener - Operar- construccin y del mejoramiento de un dora de energa.
Transferir) bien, y de su operacin, y la propiedad o Construccin de un hospital.
bien se mantiene con el Estado o vuelve
a manos del Estado al final del proceso.
Cooperativas Organizaciones comunitarias se asocian El gobierno realiza un pago o una
con instituciones pblicas para apoyar contribucin a una organizacin lo-
un bien comn. cal, basado en indicadores de de-
sempeo.
Asociaciones a riesgo Los agentes pblicos y privados se aso- Un gobierno crea una compaa con
compartido cian a travs de una compaa mixta o un propsito especfico; por ejemplo,
un vehculo similar y comparten riesgos, para construir una carretera.
costos y utilidades.
Fuente: BID (2010).
Segn el MEF(7), las APP se clasifi- de demandar el uso de recursos
can como iniciativas pblicas e ini- pblicos; en otras palabras, la
ciativas privadas; y dentro de cada probabilidad del uso de recur-
uno de estos tipos existen las si- sos pblicos no debe ser mayor
guientes categoras: al 10 % para cada uno de los pri-
meros cinco aos de ejecucin
1. Autosostenible: requiere de- del proyecto.
manda mnima o nula garanta
financiada por parte del Esta- 2. Cofinanciada: inversiones que
do. Las garantas mnimas no requieren del cofinanciamien-
superan el 5 % del costo total to o del otorgamiento o contra-
de inversin, y no incluye los tacin de garantas financieras o
costos de operacin y manteni- garantas no financieras; o que
miento. Asimismo, las garan- tengan una probabilidad signifi-
tas no financieras deben tener cativa de demandar el uso de re-
una probabilidad nula o mnima cursos pblicos.
(4) OCDE, 2008.
(5) Noviembre - 2013, Presentacin del MEF ante la Comisin de Presupuesto y Cuenta General de la Repblica.
(6) Costos, niveles de endeudamiento, fuentes de financiamiento, formas de implementacin, entre otros.
(7) Artculo 4 del D.L. N 1012 y sus modificatorias. Concordancia con el artculo 4 del D.S. N 146-2008-EF
Reglamento.

GRFICO N 5
CLASIFICACIN DE LAS APP SEGN EL MEF
Auto
financiada
Iniciativa
Pblica
Cofinanciada
Auto
financiada
Iniciativa
Privada
Cofinanciada
Fuente: AC- Pblico e IPE.MEF.
Entonces, bajo el modelo de una
APP, el privado asume la respon-
sabilidad no solo de disear y cons-
truir, sino tambin de mantener y
operar el activo en el largo pla-
zo, para lo cual debe trabajar de la
mano con el sector pblico. Sin em-
bargo, no todos los proyectos debe-
ran ser considerados para el uso de
esta herramienta, por lo tanto los
gestores pblicos deberan conside-
rar algunas condiciones:
- Resultados medibles. El pro-
yecto debe permitir medir de
manera objetiva sus resultados
a travs de parmetros objeti-
vos. Los indicadores de desem-
peo sern las pautas para reali-
zar los pagos al sector privado.
- Capacidad e inters del merca-
do. Se debe contar con un mer-
cado privado que posea la su-
ficiente capacidad e inters en
desarrollar la infraestructura y
prestar el servicio requerido.
- Porcentaje de transferencia de
riesgo. La mayora de los ries-
gos potenciales deben poder ser
gestionados de manera ms efi-
ciente por el sector privado.
- Tiempo del contrato. Los tiem-
pos deben ser determinados por
las necesidades de la poblacin
objetivo y de acuerdo a la de-
manda de los mismos.
Por ello, los beneficios de esta he-
rramienta son de manera general(8):
- Introducir tecnologa e innova-
cin para mejorar el suministro
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA
Aeropuerto Jorge Chvez,
Centro Cvico,
Panamericana Sur
Aeropuertos del Per
(A.D.P.
Planta de tratamiento de
agua - Taboada
Una propuesta (mecanismo
reglamentado en el 2013)
de servicios pblicos a tra- vs
de la eficiencia operativa y
financiera.
- Reducir los sobrecostos y los
tiempos de ejecucin de los
proyectos.
- Prorrogar el gasto en infraes-
tructura sin renunciar a sus
beneficios.
- Establecer de gastos del proyec-
to de infraestructura en el pre-
sente y en el futuro.
- Diversificar en la economa ha-
ciendo al pas ms competiti-
vo, ya que impulsa el desarro-
llo de las empresas asociadas
mediante el desarrollo de la
infraestructura.
- Minimizar de las limitaciones
del sector pblico para satisfa-
cer la demanda de desarrollo de
la infraestructura.
- Transferir los riesgos hacia el
sector privado durante el perio-
do del proyecto, desde el diseo
y construccin al mantenimien-
to y las operaciones.
- Obtener beneficios sociales.
(8) Basado en data del Banco Mundial Objetivos del Gobierno: Beneficios y Riesgos de las Asociaciones Pblico
Privadas.
(9) Asignados por resolucin suprema.
(10) Artculo 6.
(11) Participacin Privada en Infraestructura. Direccin Nacional de Planeacin de Colombia (2014).
En el marco de la normativa de
nuestro pas, los agentes promoto-
res de esta modalidad de inversin
son la Agencia de Promocin de la
Inversin Privada PROINVER-
SION, para los proyectos que se le
asignen en funcin a su relevan-
cia nacional, y los ministerios a tra-
vs de los comits de inversin que
conformen(9).
De acuerdo al D.S. N 127-2014-
EF(10), los proyectos que se asig-
nan bajo la conduccin de PROIN-
VERSIN son:
- Proyectos que competen al m-
bito nacional que tienen su ori-
gen en el mbito estatal; pueden
ser multisectoriales o tener un
costo total de inversin superior
a las 15 000 UIT.
- Proyectos de competencia na-
cional originados por iniciativas
privadas autosostenibles.
- Proyectos originados por inicia-
tivas privadas cofinanciadas; y,
- Proyectos cuya conduccin del
proceso de promocin de la in-
versin privada haya sido soli-
citada por cualquier entidad p-
blica previo cumplimiento de
requisitos legales.
III. CMO ELEGIR UN
PROYECTO PARA SER
MANEJADO A TRAVS DE
UNA APP?
A nivel internacional existe una
gua recomendada por el Reino
Unido conocida como el mtodo de
las cinco justificaciones, que cuen-
ta con xito durante dos dcadas.
Estas se pueden resumir en los si-
guientes ejes(11):
- Justificacin estratgica: el
proyecto es necesario desde un
punto de vista social y se alinea
a las polticas pblicas y priori-
dades del Gobierno?
49
 SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA
- Justificacin econmica: re-
presenta la mejor opcin
de proyecto y mejor ruta de
contratacin?
- Justificacin financiera: el pro-
yecto es viable financieramen-
te?; lo podr pagar la entidad
pblica en el tiempo con vigen-
cias futuras de su presupuesto?
- Justificacin comercial: el pro-
yecto es bancable comercial-
mente?; en otras palabras, el
proyecto es suficientemente
atractivo para atraer capital pri-
vado para su financiamiento?
- Justificacin gerencial: el pro-
yecto es realizable con los re-
cursos humanos y presupues-
tales con los que cuenta la
autoridad contratante y en los
tiempos acordados?
- Justificacin ambiental y so-
cial: cules son los costos am-
bientales y sociales del proyec-
to?; pero, adems, cmo es
y ser la relacin entre el sec-
tor privado y las comunidades
afectadas?
IV. CMO UN PROYECTO
PBLICO PUEDE SER
EJECUTADO MEDIANTE
UNA APP?
Por otro lado, para que se incorpo-
re un proyecto al proceso de pro-
mocin de la inversin privada,
cualquiera sea la entidad pblica,
esta debe remitir como mnimo un
anlisis de los aspectos relevan- tes
del mismo, que debe contener:
a) nombre, descripcin y objeti- vo
del proyecto; b) importancia y
consistencia con las prioridades lo-
cales, regionales o nacionales, se-
gn corresponda; y c) clasificacin
como proyecto autosostenible o
cofinanciado.
Luego, hay que determinar el tipo
de APP al que pertenece el proyec-
to con la finalidad de poder eje-
cutarse en el futuro. Por ejemplo,
si se establece que es un proyec- to
autosostenible, se requiere con- tar
con(12):
a) Informe en el que se analice la
provisin actual de la infraes-
tructura pblica o servicio p-
blico, identificando las carac-
tersticas de la demanda y la
50
oferta existente en trminos de con las exigencias de los literales
cobertura y calidad. a), b), c), d), e) y f), mencionados
anteriormente; pero adems es ne-
b) Descripcin preliminar del ni- cesario presentar:
vel de servicio a alcanzar.
- Anlisis de evaluacin del costo
c) Inversiones y costos de opera- total de inversin.
cin y mantenimiento estimado.
- Informe presupuestal certificado
d) Tarifas.
por la entidad, de acuerdo con las
e) Evaluacin econmico-finan- normas del Sistema Nacional de
ciera de la APP. Presupuesto.
f) Identificacin y asignacin pre- Asimismo, los APP deben tener en
liminar de riesgos. cuenta la metodologa de valor por
dinero (VpD) para cuantificar si
g) Proyeccin de las garantas fi- efectivamente la colaboracin del
nancieras o no financieras. sector privado crea valor en el lar-
h) Ventajas de desarrollar el pro- go plazo, durante el ciclo de cons-
yecto mediante una APP. truccin, operacin y servicio de un
proyecto(13).
i) Estimacin de costos de
supervisin. V. DATOS DE APP AL 2014
En caso de que se clasifique el pro-
yecto como cofinanciado se requie- Entre diciembre del 2011 hasta ju-
re cumplir con todos los requisi- nio de 2014 se haban adjudicado
tos establecidos en la Ley del SNIP proyectos de APP por un monto
y en la Ley del Sistema Nacional aproximado a US$ 14 500 millo-
del Endeudamiento y sus modifica- nes. Se tienen registradas las si-
torias. Asimismo, se debe cumplir guientes adjudicaciones de APP:
CUADRO N 1
Proyectos adjudicados por PROINVERSIN mediante APP
(Diciembre 2011-junio 2014)
Proyecto
Fecha de Plazo de Inversin estimada
adjudicacin concesin (US$MM)
Banda 10.15-10.30 GHz y 10.50-10.65 GHz en la pro- 15/12/11 20 aos
1
vincia de Lima y provincia constitucional del Callao
Reserva Fra de Generacin: Plantas Pucallpa y Puer- 10/05/12 20 aos 55
to Maldonado
Bandas 899-915 MHz y 944-960 MHz en la provinc- 14/08/12 20 aos 343.4
cia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao y
las Bandas 902-915 MHz y 947-960 MHz en el res-
to del pas
Panamericana Sur: Ica - Frontera con Chile (Tramo Dv. 16/08/12 25 aos 196.0
Quilca Dv. Arequipa; Dv. Matarani Dv. Moquegua;
Dv. Ilo Tacna La Concordia)
Lnea de Transmisin Carhuaquero - Cajamarca Norte - 22/11/12 30 aos 106.9
Cclic - Moyobamba en 220 KV
Chaco la Puntilla Lote E 12/12/12 20 aos 0.2
Lnea de Transmisin - Machupicchu - Quencoro - Ono- 21/02/13 30 aos 114.3
cora - Tintaya y Subestaciones Asociadas
Energa de Centrales Hidrolctricas (CH Molloco) 21/03/13 - 600
Suministro de Energa para Iquitos 16/05/13 20 aos 100
Lnea de Transmisin 500 kV Mantaro Marcona So- 18/07/13 30 aos 278.4
cabaya Montalvo y Subestaciones Asociadas
Concesin nica para la Prestacin de Servicios Pbli- 22/07/13 20 aos 1018.4
cos de Telecomunicaciones y Asignacin de las Bandas
1710-1770 MHz y 2110-2170 MHz a Nivel Nacional
(12) Artculo 7 del D.S. N 127-2014-EF.
(13) H. M. Treasury, 2006.
 SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA

Masificacin del Uso de Gas Natural a Nivel Nacional 25/07/13 20 aos 205
VI. PARA CONCLUIR
Nodo Energtico en el Sur del Per 29/11/13 - 700.0
Provisin de Servicios de Saneamiento para los Distri- 17/12/13 25 aos 100 De manera genrica se puede decir
tos del Sur de Lima que las restricciones presupuesta-
Proyecto Chavimochic - Tercera etapa 18/12/13 25 aos 573.7 rias y fiscales han impactado en el
Longitudinal de la Sierra Tramo 2: Ciudad de Dios-Ca- 19/12/13 25 aos 552
mayor inters por las APP en nues-
jamarca-Chipe, Cajamarca-Trujillo y Dv. Chilete-Empal- tro pas; debido a la necesidad de
me PE-3N. contar con mecanismos ms efi-
Red Dorsal Nacional de Fibra ptica: Cobertura Univer- 23/12/13 20 aos 275.9 cientes y eficaces para la ejecucin
sal Norte, Cobertura Universal Sur y Cobertura Univer- del gasto pblico.
sal Centro
Lnea 2 y Ramal Av. Faucett - Av. Gambetta de la Red 28/03/14 35 aos 5075 Sin embargo, para lograr el propsi-
Bsica del Metro de Lima y Callao to anterior es an necesario que los
Aeropuerto internacional Chinchero - Cusco 25/04/14 40 aos 537 sectores pblico y privado cuenten
Terminal Portuario General San Martn 30/04/14 30 aos 128.8 con planes de desarrollo estratgico
Lnea de Transmisin 220 kV La Planicie Industriales 29/05/14 30 aos 35.4
compartidos; herramientas de ges-
y Subestaciones Asociadas tin estratgica de la competitividad
Telecabinas Kuelap 30/05/14 20 aos 17.6
y la productividad; cumplimiento
de las polticas y estrategias de pro-
Lnea de Transmisin 220 KV Moyobamba - Iquitos y 05/06/14 30 aos 499.2 mocin de la inversin privada; for-
subestaciones asociadas
malizacin de las micro, pequeas
Mejoras a la Seguridad Energtica del Pas y Desarrollo 30/06/14 34 aos 3643 y medianas empresas; entre otros.
del Gaseoducto Sur Peruano
Prestacin de Servicios de Seguridad Tecnolgica en 30/06/14 25 aos 4.1 De establecer ajustes en los aspec-
las Prisiones tos antes mencionados se podr al-
Gestin del instituto Nacional de Salud del Nio - San 25/07/14 10 aos - canzar el desarrollo y mejoramien-
Borja to de la eficiencia en la produccin
Lnea de Transmisin 200 kV Friaspata - Mollepata y 07/08/14 30 aos 38.8 y gestin de la infraestructura p-
Subestacin Orcotuna 220/60 kV
blica, y que se independice la pro-
Total 14,499.1 visin de los servicios pblicos de
Fuente: Proinversin (2014). las decisiones polticas.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 51


LA NECESIDAD DEL PLANEAMIENTO
Eduardo LANAO CLEONARES
Director-gerente del Instituto de Altos
Estudios Mineros, Ambientales y Sociales -
IDEMAS.
No planificar es planificar el fracaso.
Alan Lakein
I. INTRODUCCIN
El Per es un pas con un gran po-
tencial, el cual no ha sido explotado
adecuadamente. Y aunque la coyun-
tura haya sido favorable en algunos
casos, ha quedado una clara eviden-
cia: en todas las instancias se de-
muestra que carecemos de conoci-
miento en planeamiento estratgico.
Podemos encontrar diversas defini-
ciones de planeamiento estratgico,
las cuales podran resumirse en lo
siguiente: es aquel esfuerzo conjun-
to de una organizacin, claramen-
te definido y con un alto nivel de
disciplina, que tiene como finalidad
primordial que las instituciones es-
tablezcan con absoluta claridad su
misin y su visin a corto, mediano
y largo plazo. Ello permite que la
organizacin pueda adaptarse a me-
dios difciles y exigentes, cambian-
tes y dinmicos, de manera que lo-
gren sus objetivos de la forma ms
eficiente y eficaz posible, as como
de un alto nivel de calidad. Infiero
entonces que el planeamiento estra-
tgico es una serie de procesos con
fases que deben completarse para
que la cantidad, calidad y oportu-
nidad de la informacin procesada
permita resultados tiles para una
adecuada toma de decisiones.
La falta de planeamiento estratgi-
co afecta de diversas maneras y en
diferentes niveles a nuestro pas que
si bien es considerado emergente, no
tiene una adecuada direccin. As,
por ejemplo, tenemos que no exis-
te una visin a largo plazo del ma-
nejo de los recursos minerales del
Per, as como del crecimiento de-
mogrfico e industrial, de la polti-
ca ambiental (cuya fiscalizacin an
52
Sistema Nacional de Planeamiento
Estratgico
ESTRATGICO EN EL PER
RESUMEN
E l Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico juega un rol fundamen-
tal en la administracin pblica, pero uno de sus grandes problemas es
que en cada cambio de Gobierno se produce una modificacin en los objeti-
vos y directivas establecidas, lo que no permite generar una visin a mediano
o largo plazo de las metas que se tiene como pas, por lo que es importante
tener indicadores para identificar el avance de cada entidad pblica.
no se aplica con eficacia en la mine- las bases de nuestra poltica, no
ra ilegal, por ejemplo) o, incluso, en solo la poltica coyuntural de los
la poltica del Estado tanto a nivel de polticos que postulan a cargos en
Gobierno nacional, como en los go- el Gobierno, sino a nuestra poltica
biernos regionales y locales. de pas, nuestra forma de mirarnos
Esta visin, que se presenta general- y mirar el mundo.
mente a corto plazo, desentona con Esta es la mirada que se busca
la naturaleza esencial del planea- transformar en estas lneas, la mi-
miento estratgico, el cual requie- rada de todos los peruanos de ma-
re necesariamente de una visin es- nera organizativa e integradora, la
tablecida a mediano y largo plazo, verdadera Marca Per.
pero que se diluye muchas veces por
el cambio de los gobernantes, que si
bien pueden realizar un planeamien- II. LA CIUDADANA Y LA
to durante su mandato, no obstante, SOCIEDAD
al siguiente, los planes cambian (en
algunos casos radicalmente) dejan- Es importante empezar analizando
do sin direccin clara a nuestro pas, a la ciudadana porque es all, en el
lo que a su vez genera la falta de ciudadano de a pie, donde comien-
compromiso de los inversionistas y zan los problemas que afectan la di-
empresarios del Per, quienes tam- rectriz que requerira tener un efec-
bin crean una visin a corto plazo tivo planeamiento estratgico en
y que en el peor de los escenarios se nuestro pas.
llevan las utilidades de sus negocios
As, por ejemplo, tenemos el caso
a otros pases, cerrando posibilida- del ciudadano informal e ilegal. A
des laborales y de crecimiento eco-
ese lo vemos a diario: vende pro-
nmico a nuestra poblacin. ductos piratas, maneja un taxi sin
Por ello, resulta necesario imple- ningn tipo de inscripcin, bota los
mentar un marco de planeamiento desperdicios a la va publica afec-
estratgico, el cual se necesita in- tando el ornato de su ciudad, ambu-
troducir en nuestra cultura a todo lantes sin permisos, no asiste tem-
nivel: en el inversionista y empre- prano a la votacin para que no
sario peruano y extranjero, en los realice su funcin como miembro
estudiantes, en los docentes, en los de mesa, vende y compra en reven-
medios de comunicacin, en los ta para ingresar a los eventos p-
trabajadores, en los partidos polti- blicos, conoce dnde comprar una
cos, en los gobernantes y en nuestra pieza del auto si le roban, si pue-
poltica misma. Porque un planea- de se adelanta en la cola de algu-
miento estratgico efectivo abarca na atencin bancaria o inscripcin,
todas estas instancias y establece se pasa la luz roja o el mbar a toda

velocidad, evade impuestos, nego-
cia boletas y facturas, vive en una
eterna competencia por ganar la
posicin con su auto al otro, saca
su brevete en provincias para evi-
tar el trmite, paga coimas a los po-
licas (servidores pblicos que co-
bran coimas a los conductores),
roba seal de cable, hace trabajar
horas extras sin incluir a sus traba-
jadores en planillas, extrae minera-
les con productor txicos y sin per-
miso alguno, consume productos
contaminantes y que no son biode-
gradables, se golpea o se mata por
una camiseta de ftbol, evita cum-
plir con la pensin de alimentos de
los hijos, entre otras perlas y a ve-
ces hasta lo disfruta, guiado por la
costumbre de vivir sin valores.
Algunos podrn decir que no es el
caso de todos, y es cierto que hay
excepciones, pero la mayora de al-
guna manera u otra nos vemos ex-
puestos a diario a situaciones como
estas, a lo cual podemos llamar la
cultura de la criollada. As tam-
bin, algunos otros dirn que en
otros pases tambin ocurre, y tam-
bin es cierto. Pero valdra pregun-
tarse si estos pases con los que
buscamos compararnos para evi-
tar ver nuestras responsabilidades
no carecen tambin de una mirada
y una meta conjunta, la base fun-
damental del planeamiento estra-
tgico, lo cual nos aleja de nues-
tros objetivos como unidad, como
pas que busca posicionarse y sa-
lir del subdesarrollo en que por mu-
cho tiempo hemos vivido sumergi-
dos y que ahora, a pesar de nuestra
falta de planeamiento, avizora tener
el potencial necesario para destacar
frente a otros pases.
1. Objetivos y directrices
La idea es identificar cmo se pue-
de implementar un planeamiento es-
tratgico para (i) identificar adnde
queremos llegar; y (ii) cmo podra-
mos llegar.
Y a ello agregar que esta situacin
evidencia que no existe un funciona-
miento en nuestra ciudadana de ma-
nera organizativa, sino individuali-
zada y egosta. Porque, sin dudas se
puede detectar la falta de importan-
cia en el otro, as como en el futuro
tanto de su generacin descendien-
te como en el de los otros peruanos.
Entonces, regresando al primer
punto, ser necesario estable-
cer adnde queremos llegar, tan-
to a corto, mediano y largo plazo.
El solo planteamiento de esta duda
ya ordena los pensamientos, sin
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATGICO
La idea es identicar
cmo se puede
implementar un
planeamiento
estratgico para
identicar adnde
queremos llegar y
cmo podramos
llegar.
embargo, su no formulacin ha sig-
nificado durante dcadas la ausen-
cia de un plan integrado y organiza-
cional de nuestra ciudadana.
Por ejemplo, si queremos tener un
sistema de transporte ordenado, ca-
bra preguntarse qu labores sern
necesarias realizar por cada uno de
los ciudadanos? Si queremos mejo-
rar el orden y limpieza de la ciudad,
qu hbitos debemos tener con los
desperdicios y residuos que genera-
mos? Si queremos eliminar la co-
rrupcin, qu actitud debemos
tener frente a las coimas?; o si que-
remos eliminar los robos en la ciu-
dad, dnde debemos comprar las
piezas del auto?
Esta forma de mirar las cosas se esta-
blece desde un concepto denomina-
do mirar nuestro lado responsable
y est intrnsecamente ligado a los
objetivos de la ciudadana en gene-
ral, la cual necesita tener clara la vi-
sin a corto, mediano y largo plazo.
2. Principios, valores e indicadores
Ahora, aplicando el planeamiento
estratgico para establecer el cmo
llegar, es necesario establecer in-
dicadores por cada ciudadano (au-
togestin del ciudadano), que al
entender cul es su visin como
persona y como organizacin den-
tro de nuestro pas (a corto, media-
no y largo plazo), podr saber per-
fectamente de qu manera proceder
y manejar sus propios indicadores
de resultados.
En las organizaciones eficientes
esto se trabaja a travs de la sensi-
bilizacin de la misin y la visin
(identificacin de nuestra identidad
y nuestros objetivos con plazos es-
pecficos), y la forma que lo hacen
es a travs de actividades de refor-
zamiento de los valores de la orga-
nizacin. En este caso, la idea es
empezar a observar los principios
y valores que queremos cultivar
como ciudadanos y como sociedad.
En este caso, ser necesario comu-
nicar, y para ello ser necesaria la
difusin de esos valores, contan-
do con los compromisos de los me-
dios de comunicacin y los docen-
tes, ya que en ambos casos se llega
a comunicar a todos los ciudada-
nos. Esta difusin requerir ser una
campaa de valores que recoge-
ra tambin los principios que se
buscan y que tienen como finalidad
comunicarse
cin a la metacon
que claridad
buscamosenllegar.
fun-
En resumen, en el planeamiento es-
tratgico una vez que se establece
con claridad el lugar al que se desea
llegar y la direccin a la cual se de-
sea dirigirse para llegar a la meta, el
siguiente paso es el descrito: la co-
municacin a todos los niveles. Y
para ello es necesaria esta asocia-
cin con los medios de comunica-
cin, conjuntamente con un plan
efectivo de comunicacin que lle-
gue a todos los mbitos sociales sin
distincin.
Ahora bien, ello necesita estar en-
marcado en los objetivos que se
desean lograr y as establecer los
avances en el corto, mediano y lar-
go plazo. Sin embargo, una vez que
se obtiene el apoyo de toda la ciu-
dadana, como una organizacin
eficiente, se har posible no solo lo-
grarlo, sino lograrlo de manera efi-
ciente, trabajando en equipo.
3. Fortalezas y debilidades
Aplicando de manera eficiente el
planeamiento estratgico, se ne-
cesita realizar un diagnstico de
las fortalezas y las debilidades en
nuestra ciudadana y en la socie-
dad. Para ello, ser necesario ob-
servar qu consideramos como for-
taleza, y veremos aquellas actitudes
que servirn para lograr el objetivo
establecido en comn.
En tal sentido, si nuestro inters
es reducir la corrupcin, observa-
remos como una fortaleza la ve-
locidad de nuestras comunicacio-
nes, en especial a travs de las
redes sociales y de los medios de
comunicacin como la televisin,
los peridicos o la radio, que son
de gran consumo. Esta operacin
es necesario realizarla con el com-
promiso comn en la bsqueda de
un cambio como sociedad y como
ciudadana.
Asimismo, se considerar debili-
dad todo aquello que no nos per-
mita lograr nuestro objetivo. As,
por ejemplo, aplicando el ejemplo
de la corrupcin nuevamente, una
53
 SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATGICO
debilidad ser la falta de denuncia
de estas prcticas frecuentes en la
sociedad, la ausencia de fiscaliza-
cin que como ciudadanos posee-
mos. Esa incapacidad de informar
estos actos generan una complici-
dad negativa que ser una debilidad
para la implementacin de prcti-
cas para nuestros objetivos.
4. Oportunidades y amenazas
En el caso de las oportunidades, es
necesario observar que posibilida-
des externas se presentan para los
ciudadanos. En este caso, la posibi-
lidad de utilizar esos factores exter-
nos como formas idneas para lo-
grar nuestra meta.
En tal sentido, podramos ver como
una oportunidad el incremento de
inversionistas al reducir la inseguri-
dad ciudadana, lo que a su vez gene-
rar una mayor cantidad de trabajos
en la poblacin econmicamente
activa y, por ende, estabilidad.
De otro lado, tenemos las amena-
zas, que son tambin externas, se
pueden presentar tambin a la ciu-
dadana y al objetivo comn, ta-
les como la presencia de crteles
extranjeros, injusta competen-
cia de productos que atentan con
el mercado peruano, inestabilidad
econmica de los pases desarro-
llados, reduccin de los precios
en ciertos productos que sustentan
nuestra economa. Todo esto con-
lleva bsicamente a una crisis eco-
nmica afectando incluso a nues-
tra canasta bsica familiar y la
sostenibilidad.
Ello, al tenerlo en cuenta ser posi-
ble controlarlo y manejar los esce-
narios crticos que se puedan pre-
sentar a la sociedad en caso exista
una amenaza.
5. El Estado
Tal como hemos detallado lneas
arriba, tambin ser necesario que
el Estado defina sus objetivos y di-
rectrices, as como los principios y
valores de nuestro pas, pero el gran
problema que presenta el Estado es
que cada cambio en la gobernatu-
ra genera una modificacin en los
objetivos y direccin establecidos,
lo que no nos permitir generar una
visin de mediano o largo plazo. Es
necesaria una visin a futuro, una
intencin decidida de llevar adelan-
te dichos objetivos.
5.1. Objetivos y directrices
Por ello, como primer punto,
creemos necesario establecer
54
El gran problema
que presenta el
Estado es que
cada cambio en la
gobernatura genera
una modicacin
en los objetivos
y direccin
establecidos, lo que
no nos permitir
generar una visin
de mediano o largo
plazo.
una integracin de las organiza-
ciones polticas y establecer la
visin del Per a corto, mediano
y largo plazo, de tal manera que
ms all de las tendencias polti-
cas, permanezcan los objetivos
y as aplicar las directrices. Asi-
mismo, se requerir establecer
los principios y valores que re-
girn a nuestro pas.
Ello necesitar ser un compro-
miso de obligatorio cumpli-
miento para todos los partidos
polticos y todos los gobernan-
tes que estar respaldado por la
visin compartida con la socie-
dad y la ciudadana, la cual de-
ber ser incluida en la construc-
cin de este objetivo y difundida
por los medios de comunica-
cin, a fin de que sean interiori-
zados por todos los actores de la
sociedad disminuyendo los ni-
veles de incertidumbre al mni-
mo, a travs de la aplicacin de
mecanismos para obtener esos
objetivos.
As se pueden identificar aspec-
tos que son comunes, en princi-
pio, en todos los gobernantes,
como es de inters que el Per
sea un pas del primer mundo;
sin embargo, esta visin no se
condice con los comportamien-
tos que realizar al desempear
sus actividades enfocadas des-
de un inicio a alcanzar logros
establecidos para los periodos
de gobierno, por lo que ser ne-
cesario armar indicadores de
seguimiento.
5.2. Principios, valores e
indicadores
Los principios y valores, los
cuales incluiran en su crea-
cin a todos los partidos polti-
cos, as como con la ciudadana,
debern estar reflejados en el es-
tablecimiento de indicadores de
seguimiento y de cumplimien-
to obligatorio, los cuales debe-
rn permanecer respaldados por
el eficaz trabajo de la Contralo-
ra General.
Cuidando los indicadores, ge-
nerando un seguimiento perma-
nente, se podr incluso introdu-
cir conceptos de los sistemas de
gestin integral o sistemas de
calidad total, de tal manera que
se realice con eficiencia en cada
uno de los procesos del Estado,
y generando un inters por parte
de la ciudadana y de todos los
miembros del Estado a fin de
denunciar cada caso que afecte
la visin que se busca del Per,
visin que adems es comparti-
da por todos.
5.3. Fortalezas y debilidades
De la misma manera que se rea-
liz el anlisis para la ciudada-
na y la sociedad, ser necesario
observar con cules fortalezas
cuenta el Estado para poder lo-
grar la visin que se busca lo-
grar en nuestro pas para alcan-
zar el bienestar nacional a travs
del desarrollo nacional integral.
As, por ejemplo, hoy en da
existe un sistema tributario na-
cional muy eficiente en ciertos
mbitos, los cuales pueden ser
duplicados en otras instancias
del Estado, o utilizados para en-
contrar indicios de corrupcin,
siendo revisados y cruzados
permanentemente con otras ins-
tituciones del Estado.
Asimismo, gracias al incremen-
to del precio de los minerales,
se han logrado rcords de re-
caudacin, generando un creci-
miento econmico sostenible de
nuestro pas en los ltimos aos.
Estos fondos, como factor inter-
no, permiten contar tambin con
un capital que se podra invertir
en sistemas que apunten a lograr
los objetivos que tenemos tanto
en corto, mediano y largo plazo.
De otro lado, las debilidades que
pueden presentarse en el Esta-
do podran estar vinculadas a la
falta de gestin, participacin y
motivacin por parte de sus tra-
bajadores, los cuales no reciben
estmulo alguno por desempe-
ar su trabajo, el cual se les re-
munera sin evaluar la creacin
de valor, obstaculizando el pro-
ceso de cambio organizacional

y la gestin por objetivos, vi-
tal para hacer la gestin pblica
ms eficiente, desprendindo-
nos de una cultura organizacio-
nal donde lidera la burocracia
activa, pero inerte.
En ese sentido, resulta necesa-
rio evaluar dichas debilidades y
contrastarlas con los objetivos
del pas, de tal manera que po-
damos crear una solucin efi-
ciente, como estmulos a los tra-
bajadores a travs de mejoras en
eficiencia. Para ello se podr uti-
lizar planeamiento estratgico,
gestin del talento y otras herra-
mientas que hoy se encuentran
muy en boga en las organizacio-
nes de gran desempeo.
5.4. Oportunidades y amenazas
En el caso de las oportunidades
del Estado de naturaleza externa
podramos ver qu aspectos ge-
neraran valor a los objetivos que
tenemos como pas, lo cual puede
estar involucrando crticamente
a sus recursos econmicos.
Por ejemplo, durante varios
aos el precio de los minerales
estuvo lo suficientemente alto
como para generar valor y ren-
tabilidad en los tributos y re-
cursos del pas. El fomento y
desarrollo de las actividades
extractivas, cuidando el medio
ambiente y con responsabilidad
social (a travs del cumplimien-
to de la estructura de principios
y valores) permitira que logre-
mos generar mayores recursos
que permitan avanzar en nues-
tros objetivos.
De otro lado, la amenaza se
puede presentar, a modo exter-
no, en aquellas situaciones que
afecten los objetivos de nues-
tro pas, tanto a corto, mediano
o largo plazo, que tambin po-
dr estar relacionado con los re-
cursos econmicos y con esto
las consecuencias de la inesta-
bilidad por falta de una nego-
ciacin inteligente.
En tal sentido, el retiro de la in-
versin extranjera de modo ra-
dical generara una cada en la
economa de los ciudadanos,
lo que afectara tambin su de-
sempeo social, por lo que to-
mar en cuenta esta posible ame-
naza nos brindar la posibilidad
de crear estrategias para cuidar
la inversin estratgica que ga-
rantice los objetivos de nuestro
pas.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATGICO
Las debilidades que
pueden presentarse
en el Estado podran
estar vinculadas a
la falta de gestin,
participacin y
motivacin por
parte de sus
trabajadores.
Teniendo en cuenta los pasos
fundamentales del planeamien-
to estratgico en el Estado po-
dremos realizar un trabajo efi-
ciente y eficaz, adems de
garantizar la calidad necesaria
para lograr el xito de nuestra
visin de manera ptima.
III. CONCLUSIN: PASOS
NECESARIOS PARA
LOGRAR
PARA EL UNA
PERVISIN
En primer lugar, definir el objeti-
vo, es decir, tener una visin in-
tegradora de pas, que incluya tan-
to al Estado como a la sociedad, la
cual ser necesariamente difundi-
da a travs de la educacin (los do-
centes, liderados por el Ministerio
de Educacin) y los medios de co-
municacin (radial, escrito y tele-
visivo). A mi parecer, si deseamos
como pas llegar a un desarrollo
econmico y social como los pases
del llamado primer mundo, o in-
cluso con mayor sostenibilidad (la
coyuntura demuestra la fragilidad
econmica y social de las estruc-
turas de algunos pases importan-
tes del primer mundo), necesita-
mos establecer claramente nuestros
objetivos y estos necesitan estar ali-
neados con toda la nacin.
Posteriormente, se requerir hacer
un diagnstico de pas, en funcin
a la visin que hemos establecido.
Esta lnea de base (que podra ser
a travs de censos, donde se reco-
ja efectivamente los datos de la ciu-
dadana) nos har ver cunto falta
para llegar a nuestro objetivo, qu
acciones se necesitan llevar a cabo,
con quines contamos (recursos
humanos), con qu metodologa
trabajaremos y, lo ms importante,
cules sern nuestros indicadores.
Los indicadores son necesarios
para identificar el avance de una or-
ganizacin eficiente. En este caso,
si hemos logrado alinear a toda la
nacin en una misma visin ser
ms fcil que cuidemos nuestros
indicadores y logremos impulsar-
los siempre hacia el destino que
buscamos.
De otro lado, trabajar esta comu-
nin de esfuerzos entre los partidos
polticos. La deformacin del con-
cepto poltica (de Aristteles a
Maquiavelo) nos deja imposibilita-
dos a realizar un planeamiento es-
tratgico eficaz y eficiente, as que
urge el compromiso de la clase pol-
tica en general, impulsada por todos
los peruanos, para conciliar la visin
del Per, de manera que se incluyan
indicadores tambin para ellos.
Asimismo, necesitaremos realizar
el diagnstico FODA en todos los
niveles, 360 grados, de tal mane-
ra que evaluemos no solo nuestras
fortalezas y oportunidades para lle-
gar al objetivo, sino tambin mane-
jar los escenarios crticos de nues-
tras debilidades y de las amenazas,
para no arriesgar nuestro planea-
miento estratgico, as como su ca-
lidad, eficacia y eficiencia.
Finalmente, fijemos cules sern
los principios y valores que quere-
mos cultivar para poder lograr di-
cho objetivo. El establecimiento
deber recoger nuestras fortalezas
y comprometerse a trabajar en las
debilidades que se nos presentan y
que describimos al inicio del nume-
ral 2. Ser a travs de la construc-
cin slida de los principios y va-
lores de nuestro pas que esto ir a
modo de cascada a todas las instan-
cias del Estado, a los partidos pol-
ticos y a nuestra ciudadana.
No obstante, no miremos sesga-
da esta opinin, porque el pla-
neamiento ser una propuesta di-
nmica, pero que siempre mira al
mismo fin: la visin, que en este
caso ser la de nuestro pas. Si es-
tamos alineados hacia ese mismo
norte, y ese norte es constructi-
vo, sostenible, cuenta con los prin-
cipios y valores necesarios y que
atraviese generacionalmente, po-
dremos lograr ese ansiado objeti-
vo de lograr que nuestro pas sea
un pas prspero, sostenible y que
incluso sea inspiracin de los pa-
ses del mundo.
Solo me queda terminar este an-
lisis citando al genial autor de El
principito, Antoine de Saint-Exu-
pry, quien dice que la perfeccin
se alcanza no cuando no hay nada
ms que aadir, sino cuando ya no
queda nada ms que quitar.
55

Margiolina MARANIELLO CLARKE
Consultora de Comunicacin Organizacional -
Cultura Organizacional y Clima Laboral del
Ministerio de Economa y Finanzas (MEF).
I. QU ES LA
COMUNICACIN INTERNA?
El rea de comunicacin interna es
conocida como la encargada de los
murales y el envo de comunicados,
incluso, en algunos casos, por orga-
nizar los eventos. En el Estado mu-
chas veces hemos visto estas accio-
nes asumidas por la Direccin de
Comunicaciones, quienes hacen un
espacio en su apretada agenda de
medios y prensa. Sin embargo, la co-
municacin interna en el siglo XXI
ya no se trabaja as, ya que requiere
de una gestin planificada debido a
que se ha tomado conciencia del po-
der que tiene en el servidor. Es este
poder que ha llevado a los profesio-
nales del mundo de la comunicacin
interna a desarrollar ms estrategias
y nuevas herramientas que han dado
como resultado una evolucin nota-
ble, logrando un concepto con un es-
pectro ms amplio y una visin sin l-
mites. Por consecuencia, y de manera
general, podemos definir la comuni-
cacin interna como la comunica-
cin de la institucin para la ins-
titucin, no solo para sus servidores
sino entre ellos.
Brindarle al servidor toda la infor-
macin relevante sobre la institu-
cin, su misin, visin, principios y
valores, objetivos, estrategia y pro-
cesos hacen que el servidor se in-
volucre en la cultura organizacio-
nal, repotenciando su sentido de
pertenencia y fidelidad a la misma.
Es, por lo tanto, trascendental co-
municar constantemente sobre to-
dos los sucesos de la institucin,
evitando ruido y rumores que pue-
den ser dainos para la reputacin
de la misma, brindando canales de
56
Sistema Nacional de Modernizacin
de la Gestin Pblica
COMUNICACIN INTERNA
Un reto para el Estado
RESUMEN
E n el presente artculo se comenta la necesidad actual del Estado para
implementar la gestin de comunicacin interna como herramienta
para el logro de instituciones ms eficientes. Adems, enumera de forma
concisa los pasos en macro a considerar para la implementacin de un
rea de comunicacin interna que impactar en el clima laboral, el rendi-
miento y la productividad del sector pblico.
comunicacin multidireccionales en colaboracin y escucha, segmen-
los que se genere la escucha activa tando a su pblico objetivo por gru-
y, por ende, mayor cercana entre pos de inters; es decir, migramos
los trabajadores y la alta direccin. de la comunicacin 1.0 hacia la co-
municacin 2.0 cuando empeza-
II. COMUNICACIN 2.0 mos a hablar de los blogs, las redes
sociales, las comunidades, los wi-
Cuando se habla de conversacin, kis y los foros. En la actualidad se
colaboracin y escucha activa ha- cuenta en el mercado con una am-
blamos de comunicacin interna plia oferta de softwares que brindan
2.0. El concepto surge cuando las soluciones integradas a la estrategia
webs internas o externas, adems de la comunicacin interna que ya
de ofrecer contenido o informa- se estn implementando en muchas
cin de forma unidireccional, em- instituciones del Estado, con resul-
piezan a soportarse en nuevas tec- tados positivos a corto plazo y me-
nologas para generar espacios de dibles en un mediano a largo plazo.
MIGRACIN DE COMUNICACIN 1.0 A 2.0
(de unidireccional a multidireccional)
Informacin Dilogo
Comunicacin como producto Comunicacin como proceso
Receptor y emisor Prosumidores comunicacionales
Unidireccin Peer-to-peer comunicacional
Descendente y ascendente Redes
Muchas afirmaciones Muchas consultas
Bla, bla, bla Escuchar mucho
Datos Significados
Poder del megfono Poder de las neuronas
Mensajes verticales Charlas horizontales
Monobloque informativo Tejidos vivos y comunicantes
Mucho password Mucho acceso
Informacin clasificada Informacin pblica y abierta
Lnea Maginot Google
Reservar informacin Compartir dilogos
Poder de la informacin Poder de la conversacin
Medios centrados en la difusin Medios que buscan la interaccin
Cuello de botella Arquitectura de participacin
Lgica broadcasting Interacciones descentralizada
Panptico informativo Plaza pblica comunicativa
Pirmides egipcias Redes globales
Odio a la crtica Celebracin del disenso
Terror al radio-pasillo Celebracin de la conversacin
Grandes medios Grandeza de personas
Fuente: Comunicacin 2.0, Alejandro Formanchuck (e-book).
 SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACIN DE LA GESTIN PBLICA
III. EL SECTOR PBLICO Y LA
COMUNICACIN INTERNA
Afirmar que la comunicacin inter-
na es un tema exclusivo del sector
privado es un paradigma del pasa-
do, ya que constantemente se in-
crementa el nmero de empresas
del sector pblico que han iniciado
un proceso de implementacin de
polticas de comunicacin interna.
Sin embargo, esta implementacin
se est convirtiendo en un reto im-
portante por superar.
El sector pblico en nuestro pas se
caracteriza por proteger su reputa-
cin hacia afuera creando robustas
reas de prensa y comunicacin ex-
terna, midiendo siempre el riesgo
poltico y convirtindose en guar-
dianes selectos y exclusivos de los
lderes de su institucin. Pero qu 5. Ayuda a la institucin a difun-
sucede con el servidor? Quizs sin
darnos cuenta hemos descuidado
al principal vocero, que aunque no
sea oficial, es imagen de la institu-
cin y emisor de todo lo que sucede
en la organizacin. Como reflexin
debemos recordar que debe existir
un balance entre comunicacin
interna y externa, de esta forma
podremos lograr la congruencia
entre lo que decimos que somos y
lo que somos.
IV. CULES SON LOS
BENEFICIOS DE
IMPLEMENTAR UN REA
DE COMUNICACIN
INTERNA Y CUL
PUEDE LLEGAR A SER EL
IMPACTO EN MACRO EN
TODO EL ESTADO?
Rafael Muiz Gonzlez, en la web
<www.marketing-xxi.com/la-co-
municacion-interna-119.htm>,
menciona los siguientes puntos:
1. La comunicacin interna desem-
pear un rol protagonista en la
estrategia de las instituciones y
organizaciones (sean privadas o
pblicas).
2. Impacta directamente sobre la
gestin diaria y en los resulta-
dos finales de la institucin.
3. Reduce la conflictividad y me-
jora el clima laboral.
4. Es decisiva para optimizar
los procesos internos, ya que
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
El rea de
comunicacin
interna debe
trabajar con todas
las reas de la
institucin como un
asesor constante
para el logro de los
objetivos de cada
rgano.
satisface las necesidades pro-
pias de la institucin y contribu-
ye a alcanzar los objetivos fina-
les de la misma.
dir su poltica, su propia identi-
dad y encauza el flujo de infor-
macin, en especial sobre temas
fundamentales.
6. Es una va para que los servido-
res, mediante la transparencia
en el conocimiento de los temas
que les afectan, se sientan ms
involucrados en sus actuaciones
cada da y as aumentar su moti-
vacin personal.
7. Incrementa la satisfaccin de
los servidores y su grado de
compromiso e implicacin con
la alta direccin.
8. Ayuda a la institucin a lograr
sus metas institucionales, ya
que transmite con velocidad y
claridad tanto la poltica institu-
cional como los cambios acon-
tecidos en la misma.
9. Mejora la comunicacin en-
tre los servidores, rganos y
direcciones, logrando la des-
centralizacin geogrfica y de
funciones.
10. Tiene un carcter dinmico, por
lo que se va adaptando a medi-
da que lo hace la organizacin,
es flexible y maximiza el apro-
vechamiento de las oportunida-
des que ofrece el entorno.
La comunicacin interna, como he-
rramienta fundamental, finalmente,
empieza a tomar cierto protagonis-
mo, y teniendo la oportunidad de
implementar una nueva estrategia
recomiendo tomar en cuenta los si-
guientes pasos:
1. Contar con el apoyo y convic-
cin de la alta direccin. En la
actualidad, pensar que una sola
persona puede resolver el mis-
terio de la comunicacin interna
es un error. Para trabajar la co-
municacin interna de una insti-
tucin se necesita contar con el
soporte y la confianza de los l-
deres de la institucin. Es muy
frecuente el entusiasmo al mo-
mento de tomar la decisin de
implementar un rea de comu-
nicacin interna porque es im-
portante, mas con el tiempo se
pierde ese entusiasmo ya que
desde un inicio no se tuvo cla-
ro lo que implica la gestin de
la comunicacin interna que, fi-
nalmente, involucra y es res-
ponsabilidad de todos.
2. Definir el lugar del rea de co-
municacin interna en el or-
ganigrama. Por muchos aos
se ha pensado que la comuni-
cacin interna debe reportar
nicamente al rea de recur-
sos humanos; otros creen que
debe reportar, en el caso exis-
ta, a la Direccin de Comunica-
cin para lograr de esta forma
alinear la comunicacin inter-
na con la externa y solo adaptar
los mensajes segn los diversos
pblicos, y a pesar de que estas
propuestas podran ser correc-
tas, depender de la visin que
cada institucin le quiera dar al
rea. Considero muy importante
mencionar que el rea de comu-
nicacin interna debe trabajar
con todas las reas de la insti-
tucin como un asesor constan-
te para el logro de los objetivos
de cada rgano y, por ende, de
la institucin.
La ubicacin en el organigra-
ma no debera definirse por un
tema de pertenencia sino,
ms bien, de autonoma en la
toma de decisiones. Es cono-
cido que al trabajar en el Esta-
do tenemos que acostumbrarnos
a ciertos temas burocrticos de
la gestin, sin embargo, cuan-
to ms podamos acortar las dis-
tancias de aprobacin y reporte
lograremos una comunicacin
ms gil e implementaremos
ms y mejores herramientas de
comunicacin.
57
 SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACIN DE LA GESTIN PBLICA

3. Encontrar el punto de partida todo el trabajo realizado en la planificacin y fijacin de objetivos ob-
para la planificacin. Segn tenga un resultado exitoso.
indica Amaia Arribas, investi-
gadora del Instituto Tecnolgi- 5. Seguimiento y retroalimentacin. Es fundamental dar un seguimiento
co y de Estudios Superiores de constante a todas las acciones, fijar indicadores de medicin y solicitar
Monterrey, la auditora consis- retroalimentacin constante para identificar oportunidades de mejora.
te en realizar un examen de la
situacin de la empresa y elabo-
rar una sntesis y conclusiones
que sirvan de punto de partida
Emisor
para planificar las acciones por
adoptar. Gracias a la auditora
podremos conocer un poco ms
la personalidad de la comunica-
cin de la institucin, as como
Retro-
la percepcin de los servidores alimentacin Medio
sobre los procesos de comuni-
cacin, los flujos y los canales
que la soportan. Una auditora
puede ser nuestra mejor alia-
da para obtener un diagnsti-
co claro para la planificacin
acertada.
Receptor Mensaje
4. Presupuesto e inversin. No
nos engaemos, para lograr una
comunicacin interna ptima
debemos invertir no solo en ca-
pital humano altamente capaci-
tado, en un equipo que lo sopor-
te, sino tambin en la imagen V. RECOMENDACIONES destinar presupuesto para inver-
interna de la institucin. Como tir en los servidores del Estado, en
menciona Alejandro Forman- su motivacin y, por ende, el im-
chuck en su blog Todo Comuni- Se debe considerar un plan estruc- pacto en el rendimiento de toda la
ca, y siguiendo esta afirmacin, turado con objetivos generales y institucin.
debemos de poner especial de- especficos bien definidos y alinea-
talle no solo en el fondo sino dos a los objetivos de la institucin. Aprovechemos todos los benefi-
tambin en la forma, invertir No asumamos la comunicacin in- cios que la comunicacin interna
en diseo, correctores de esti- terna como algo basado solamente puede aportar y embarqumonos
lo, locaciones especiales para en un cronograma de fechas impor- en un viaje enriquecedor como pro-
los eventos, entre otros detalles tantes para la institucin ni lo deje- fesionales, en un reto que no solo
organizacionales que no debe- mos en manos de la espontaneidad. potenciar el rendimiento y moti-
ran ser un lujo que solo las vacin de una institucin, sino que
grandes empresas pueden darse, Planifiquemos la inversin y mi- podr impactar en la productividad
es casi una obligacin para que damos el impacto, propongamos de todo un pas.

58
 Sistema Nacional de Gestin
Ambiental

DERECHO CLIMTICO Y SINERGIAS

CON DIVERSIDAD BIOLGICA
Y REFUGIADOS AMBIENTALES

Pierre FOY VALENCIA

Doctor en Derecho y mster en Derecho Am- RESUMEN
biental. Profesor asociado de la PUCP en De-
recho Ambiental. Investigador en temas de su
especialidad.

I. INTRODUCCIN
El propsito del presente artculo
consiste en dar cuenta de la cone-
xin (si se quiere, sinergia jurdi-
ca) entre la Convencin Marco de
las Naciones Unidas sobre el Cam-
bio Climtico (CMCC), aprobado
por nuestro pas mediante Resolu-
cin Legislativa N 26185 (1993),
as como en lo que corresponda
del Protocolo de Kyoto (PdK) apro-
bado mediante Resolucin Legisla-
tiva N 27824 (2002)(1) y dos temas
de los tantos y tan diversos conve-
nios y tratados internacionales de
relevancia ambiental: diversidad
biolgica y la cuestin de los refu-
giados ambientales.
En realidad, hoy en da aludir a la
cuestin climtica no es solamen-
te un asunto o problema de orden
ambiental, sino que deviene en una
consideracin transversal a todas
las actividades y asuntos sociales y
humanos, as como planetarios en
su conjunto.
II. CONSIDERACIONES
PREJURDICAS EN
TORNO A LA CUESTIN
CLIMTICA: LA
DIPLOMACIA CLIMTICA
S e reflexiona sobre la conexin (sinergia) entre la Convencin Marco de
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico (CMCC) y dos temas
relevantes de cara a la COP 20 CMCC: diversidad biolgica y refugiados
ambientales.
y que las retomamos del propio
CMCC (artculos 2 y 1):
Objetivo ltimo de la CMCC
(y de todo instrumento jurdi-
co conexo que adopte la Con-
ferencia de las partes): lograr,
de conformidad con las dispo-
siciones pertinentes de la Con-
vencin, la estabilizacin de
las concentraciones de gases de
efecto invernadero en la atms-
fera a un nivel que impida inter-
ferencias antropgenas peligro-
sas en el sistema climtico. Ese
nivel debera lograrse en un pla-
zo suficiente para permitir que
los ecosistemas se adapten na-
turalmente al cambio climtico,
asegurar que la produccin de
alimentos no se vea amenaza-
da y permitir que el desarrollo
econmico prosiga de manera
sostenible.
Cambio climtico: un cam-
bio de clima atribuido directa
o indirectamente a la actividad
humana que altera la composi-
cin de la atmsfera mundial
y que se suma a la variabili-
dad natural del clima observa-
da durante periodos de tiempo
comparables.
Efectos adversos del cambio
climtico: los cambios en el me-
dio ambiente fsico o en la biota
resultantes del cambio climtico
que tienen efectos nocivos sig-
nificativos en la composicin,
la capacidad de recuperacin o
la productividad de los ecosiste-
mas naturales o sujetos a orde-
nacin, o en el funcionamiento
de los sistemas socioeconmi-
cos, o en la salud y el bienestar
humanos.
Bajo tales consideraciones con-
ceptuales se desarrollan disposi-
ciones tcnicas y polticas tiles
para adaptarse a los efectos adver-
sos al cambio climtico. Sin em-
bargo, habr disparidad de recur-
sos y condiciones entre las distintas

Para iniciar el desarrollo de nuestro

estudio, cabran precisar algunas
cuestiones mnimas que nos ayuden
a conectar posteriormente con los
otros instrumentos internacionales
(1) Tiene por objetivo reducir las emisiones de seis gases de efecto invernadero que causan el calentamiento glo-
bal: dixido de carbono (CO 2), gas metano (CH 4) y xido nitroso (N 2O), adems de tres gases industriales
fluorados: hidrofluorocarburos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) y hexafluoruro de azufre (SF6), en un por-
centaje aproximado de al menos un 5 %, dentro del periodo que va de 2008 a 2012 plazo posteriormente
prolongado en comparacin a las emisiones a 1990.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 59

 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN AMBIENTAL
comunidades humanas. Ello limi-
ta respuestas similares y oportunas
a los asuntos de la vulnerabilidad,
adaptacin y mitigacin (FONAM,
2014: s/p).
La vulnerabilidad de las pobla-
ciones humanas y los sistemas
naturales. Se presenta de manera
muy distinta segn las regiones y
poblaciones, en cuanto a impactos
caractersticas, recursos, institucio-
nes y presiones. Por lo general, los
pases con menos recursos devie-
nen ms vulnerables.
La adaptacin al cambio clim-
tico incluye aquellas medidas que
permiten minimizar las consecuen-
cias adversas del cambio climti-
co y beneficiarnos de sus posibles
efectos positivos. Se refiere al con-
junto de acciones para conservar
los ecosistemas. Supone igualmen-
te control de la contaminacin, re-
construccin del hbitat, manejo de
reas protegidas, entre otras. Los
sistemas naturales y humanos tie-
nen un cierto grado de adaptacin
a las alteraciones, que debe refor-
zarse con una planificacin (FO-
NAM, 2014: s/p).
La mitigacin del cambio clim-
tico incluye las polticas y medidas
dirigidas a reducir o fijar a travs
de sumideros las emisiones de ga-
ses de efecto invernadero de origen
humano. Una opcin es la mejo-
ra de la eficiencia y la gestin ener-
gtica, la sustitucin de combusti-
bles y las energas renovables. Por
otro lado, los bosques, tierras agr-
colas y otros ecosistemas terrestres
ofrecen un potencial de almacena-
miento de carbono, lo que puede
dar tiempo, adems, para que se de-
sarrollen y pongan en marcha otras
opciones. (FONAM, 2014: s/p).
A su turno, el clebre socilogo
Giddens quien habindose pues-
to a tono con los signos de los tiem-
pos elabora un interesante trabajo
La poltica del cambio climtico
(2010) aborda con el rigor recono-
cido consideraciones crticas sobre
los riesgos y peligros del cambio
climtico para la sociedad mundial,
la pregunta sobre un retorno a la
planificacin, la necesidad de po-
lticas de adaptacin y de negocia-
ciones internacionales, as como un
enfoque geopoltico del cambio cli-
mtico. El socilogo britnico cul-
mina, entre otras consideraciones,
60
La mitigacin del
cambio climtico
incluye las polticas
y medidas dirigidas
a reducir o jar a
travs de sumideros
las emisiones de
gases de efecto
invernadero de
origen humano.
afirmando que A pesar de las di-
visiones y las disputas de poder que
existen, la lucha contra el cambio
climtico puede ser un trampoln
para la creacin de un mundo ms
cooperativo. Podra ser una forma
de revigorizar la ONU y otras insti-
tuciones de gobierno global (Gui-
dens, 2010: 263).
Para mayor abundamiento, en la es-
cena poltica sin duda que el enfo-
que de la denominada diplomacia
ambiental y sus mltiples equiva-
lencias o desagregados (v. gr. di-
plomacia verde, diplomacia del
ozono, diplomacia sobre reduccin
del carbono, diplomacia energtica,
entre otras)(2) cabe igualmente invo-
car como antesala de la normativa
propiamente climtico-ambiental.
Ser en el marco de estos esce-
narios reales entre los que resta
mencionar muchas otras dimensio-
nes fcticas extrajurdicas del cam-
bio climtico, tales como la educa-
cin y la cultura, la tecnologa, ya
mencionamos el factor religin, los
usos sociales o los poderes fcticos
globales que se inscribe y articula
la actuacin del sistema jurdico in-
ternacional respecto de las preocu-
paciones climticas.
III. CONSIDERACIONES SOBRE
EL MARCO IUSCLIMTICO
GENERAL
La Convencin Marco de las Na-
ciones Unidas (CMNUCC) fue
(2) LICHTINGER, Vctor. La diplomacia ambiental: Mxico y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo. Secretara de Relaciones Exteriores: Fondo de Cultura Econmica, 1994.
GONZALEZ FIERRO, Gonzalo Gilberto. Una propuesta de diplomacia ambiental. En: <http://flacsoandes.
org/dspace/bitstream/10469/993/10/TFLACSO-02-GGGF1999.pdf>, pp. 16-48 [consulta: 02/11/2013].
adoptada en Nueva York el 9 de
mayo de 1992 y entr en vigor el
21 de marzo de 1994. Facilita, en-
tre otros alcances, el reforzamien-
to de la conciencia pblica, a escala
mundial, de los problemas relacio-
nados con el cambio climtico. Su
objetivo ya lo sealamos anterior-
mente, pero cabe reafirmar la si-
guiente idea fuerza: Lograr la es-
tabilizacin de las concentraciones
de gases de efecto invernadero en
la atmsfera a un nivel que impi-
da interferencias antropgenas pe-
ligrosas en el sistema climtico.
El ao 1997, los gobiernos incor-
poraron una adicin al tratado, co-
nocida con el nombre de Protocolo
de Kyoto, que cuenta con medi-
das ms especficas y exigibles en
cuanto a cumplimiento.
No es propsito del presente estu-
dio analizar los alcances tcnico-
jurdicos de la CMCC, mas cabe
advertir acerca de lo impresionan-
te que resulta el despliegue de toda
una matriz de procesos de imple-
mentacin de dicha Convencin
mediante las COP (Conferencias
de las Partes) y otras acciones in-
terinstitucionales a partir de la cual
se desprenden polticas, decisiones
y compromisos de diversa ndole
en perspectiva transversal y rela-
cionndose a su vez de una mane-
ra sinrgica con otros importantes
acuerdos globales no solo ambien-
tales sino, en general, concernidos
con todas las actividades de los Es-
tados y sociedades del mundo.
Se produce y traduce todo un marco
regulatorio internacional del cam-
bio climtico con sus principales
instrumentos desde una perspecti-
va para la construccin del medio
ambiente sostenible para las gene-
raciones presentes y futuras (Viana
de Araujo, 2013, pp. 67-140; Vera,
2013, pp. 63-77). De dicha matriz
devendrn escalonadamente apli-
caciones normativas de diferente
nivel.

CONFERENCIA DE LAS PARTES DE LA CONVENCIN MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMTICO
I Conferencia sobre Cambio Climtico (Berln, 1995)
II Conferencia sobre Cambio Climtico (Ginebra, 1996)
III Conferencia sobre Cambio Climtico (Kioto, 1997) - Protocolo de Kioto
IV Conferencia sobre Cambio Climtico (Buenos Aires, 1998)
V Conferencia sobre Cambio Climtico (Bonn, 1999)
VI Conferencia sobre Cambio Climtico (La Haya, 2000)
VII Conferencia sobre Cambio Climtico (Bonn, 2001)
VII Conferencia sobre Cambio Climtico (Marrakech, 2001)
VIII Conferencia sobre Cambio Climtico (Nueva Delhi, 2002)
IX Conferencia sobre Cambio Climtico (Miln, 2003)
Fuente: Elaboracin propia.
En este contexto se ha derivado
toda una disciplina en el marco del
Derecho Internacional Ambiental(3)
cual es la del Derecho Internacio-
nal del Cambio Climtico(4), que se
articula de manera sistmica con el
conjunto de regulaciones que van
ms all de las propias cuestiones
internacionales y nacionales de or-
den ambiental (climatizacin del
derecho).
Desde una perspectiva regional, o
si se quiere tambin subregional,
destaca la experiencia de la Unin
Europea (UE), desde donde se han
venido elaborando mltiples herra-
mientas legales. En el trabajo co-
lectivo de Antonio Remiro Brotns
(2009) se reconoce la actuacin de
la UE como lder en las negociacio-
nes internacionales sobre la materia
e impulsora de polticas destinadas
a hacer frente al cambio climtico y
se reafirma que tanto la CMNUCC,
como el PdK constituyen los ins-
trumentos internacionales ms im-
portantes para hacer frente al calen-
tamiento global. La aplicacin de
los principios ambientales de pre-
caucin y responsabilidades comu-
nes, pero diferenciadas, entre otros,
deben cumplir un papel destacado
en la regulacin internacional sobre
cambio climtico(5).
En el caso de la Comunidad Andi-
na se han generado dinmicas insti-
tucionales(6) y normativas(7) orienta-
das al cambio climtico.
IV. DIVERSIDAD BIOLGICA
La sinergia jurdica entre el CMCC
y el Convenio sobre Diversi- dad
Biolgica (CDB)(8), represen- ta
hoy en da un tndem de prime- ra
lnea en la escena internacional.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN AMBIENTAL
X Conferencia sobre Cambio Climtico (Buenos Aires, 2004)
XI Conferencia sobre Cambio Climtico (Montreal, 2005)
XII Conferencia sobre Cambio Climtico (Nairobi, 2006)
XIII Conferencia sobre Cambio Climtico (Bali, 2007)
XIV Conferencia sobre Cambio Climtico (Poznan, 2008)
XV Conferencia sobre Cambio Climtico (Copenhague, 2009)
XVI Conferencia sobre Cambio Climtico (Cancn, 2010)
XVII Conferencia sobre Cambio Climtico (Durban, 2011)
XVIII Conferencia sobre Cambio Climtico (Catar, 2012)
XIX Conferencia sobre Cambio Climtico (Varsovia, 2013)
XX Conferencia sobre Cambio Climtico (Lima, 2014)
Efectivamente, si nos atenemos a A guisa de ejemplo, si revisamos
la importancia del valor intrnse- un enjundioso documento tcnico
co de la diversidad biolgica y de de mucha vigencia, expedido por
los valores ecolgicos, genticos, el Grupo Especial de Expertos Tc-
sociales, econmicos, cientficos, nicos sobre Diversidad Biolgica y
educativos, culturales, recreativos Cambio Climtico se evalan esce-
y estticos de la diversidad biol- narios complejos en el sentido de
gica y sus componentes y lo co- que(9):
nectamos con los requerimientos
de mitigacin y adaptacin clim- A los consabidos efectos de pr-
ticas, advertiremos mltiples im- dida de la biodiversidad (v. gr.
plicancias temticas e interdiscipli- cambios en el uso y cubierta
nares, que a su vez cuentan con sus de los suelos; contaminacin y
correlatos jurdicos, tanto interna- degradacin de suelos y aguas
cionales, como nacionales. incluyendo la desertificacin,
(3) FOY VALENCIA, Pierre y otros. Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003,
pp. 33-76.
(4) BORRAS PENTINAT, Susana (dir.). Retos y realidades de la adaptacin al cambio climtico. Perspecti-
vas tcnico-jurdicas. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013 Cap. I. Los impactos del cambio climtico y
su adaptacin; GARCA, Mara del Pilar (Comp.). Derecho y cambio climtico. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2010, pp. 333-421; REMIRO BROTONS, Antonio. El cambio climtico en el Derecho
Internacional y Comunitario. Fundacin BBVA, Bilbao, 2009, pp. 27-117; VERA, Germn. El cambio cli-
mtico en el Derecho Internacional. Una visin para los ciudadanos y las empresas en el Per y Latinoam-
rica. Instituto de Estudios Sociales Cristianos, Lima, 2013, pp. 63-77.
(5) Al respecto cabra mencionar documentos con base normativa como los libros verdes; v. gr.: a) Un marco
para las polticas de clima y energa en 2030 (2013); b) Sobre proteccin de los bosques e informacin fores-
tal en la UE: preparacin de los bosques al cambio climtico (2010); c) Adaptacin al cambio climtico en
Europa: opciones de actuacin para la UE (2007). En cuanto a la profusa normativa comunitaria (unio-
nista?) se podra afirmar que la UE lleva varios aos comprometida en la lucha climtica, tanto a escala euro-
pea como internacional, por lo que esta temtica figura entre las prioridades de su programa y queda refleja-
da en su poltica y normativa climtica, Ver Eur-Lex <http://eur-lex.europa.eu/es/dossier/dossier_10.htm#1>
[consulta: 2 de noviembre. La normativa vigente actualmente es la Estrategia Regional de Biodiversidad de
los Pases del Trpico Andino (Decisin 523), la Estrategia Andina para la Prevencin y Atencin de De-
sastres (Decisin 713) y la Estrategia Andina para la Gestin Integrada de los Recursos Hdricos (Decisin
763). Adicionalmente, la Agenda Ambiental Andina 2012-2016 aprobada por el Consejo Andino de Minis-
tros de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible que constituye un marco de trabajo para el rea en los te-
mas de biodiversidad, cambio climtico y agua de 2013].
(6) Por ejemplo: el Programa Regional de Adaptacin al Cambio Climtico, con nfasis en el sector agropecua-
rio; Proyecto Adaptacin al Impacto del Acelerado Retroceso Glaciar en los Andes Tropicales (PRAA) fi-
nanciado por el Banco Mundial, el GEF y el Gobierno de Japn, orientado hacia el diseo detallado de medi-
das de adaptacin en cuencas glaciares piloto en Bolivia, Ecuador y Per; Instalacin de ocho estaciones de
monitorio del impacto del cambio climtico sobre la biodiversidad de alta montaa; Fortalecimiento de la red
de investigadores asociados a la Red de Andina Monitoreo del Impacto del Cambio Climtico sobre la Bio-
diversidad de Alta Montaa, con el apoyo de AECID; Propuesta tcnica para el Proyecto Cambio Climti-
co y Medio Ambiente en el sector Cohesin Econmica y Social (ANDESCLIMA) orientado a la adapta-
cin a efectos del Cambio Climtico en los ecosistemas de alta montaa de la subregin andina; Estudios de
base para analizar el impacto del cambio climtico sobre la biodiversidad (Convenio Condesan-Intercoope-
ration-UICN) y los sistemas productivos (Centro Internacional de Agricultura Tropical).
(7) La normativa vigente actualmente es la Estrategia Regional de Biodiversidad de los Pases del Trpico An-
dino (Decisin 523), la Estrategia Andina para la Prevencin y Atencin de Desastres (Decisin 713) y la
Estrategia Andina para la Gestin Integrada de los Recursos Hdricos (Decisin 763). Adicionalmente, la
Agenda Ambiental Andina 2012-2016 aprobada por el Consejo Andino de Ministros de Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible que constituye un marco de trabajo para el rea en los temas de biodiversidad, cambio
climtico y agua.
(8) Ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 26181.
(9) IPCC - Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climtico. Cambio climtico y biodiversi-
dad. 2002, pp. 8-10 [consulta: 20 de agosto de 2014].
<https://www.ipcc.ch/pdf/technical-papers/climate-changes-biodiversity-sp.pdf>.
61
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN AMBIENTAL
contaminacin del aire; fragmen-
tacin del hbitat; explotacin
selectiva de especies; introduc-
cin de especies no autctonas o
el agotamiento del ozono estra-
tosfrico) se suman hoy en da
los cambios en el clima que ejer-
cen una presin adicional que
afecta a la biodiversidad y ge-
nera subsecuentes impactos de
otras actividades humanas pa-
sadas, presentes y futuras in-
cluyendo el aumento en las con-
centraciones atmosfricas de
dixido de carbono (CO2).
Estos cambios en la biodiver-
sidad en trminos de ecosiste-
mas y paisajes naturales, como
impactos del cambio climtico
adems de otras presiones (v. gr.
deforestacin y cambios por in-
cendios forestales) devendran a
su vez en una mayor afectacin
al clima mundial y regional.
De otra parte, las actividades
para la adaptacin al cambio cli-
mtico podran fomentar la con-
servacin y el uso sostenible de
la biodiversidad, y reducir el im-
pacto sobre esta ya sea de los
cambios climticos como de los
fenmenos climticos extremos.
Las consecuencias y derivaciones
jurdicas de estos escenarios se ex-
presan mediante herramientas tanto
internacionales, relacionadas con la
cooperacin, el desarrollo y aplica-
cin de protocolos que igualmen-
te expliciten mejor estas interrela-
ciones (sinergias), como nacionales
en que desde los planos locales sur-
ge el imperativo por armonizar nor-
mativas; v. gr. expedicin de Ley
General de Cambio Climtico, ac-
tualizacin y correspondencia en-
tre Estrategias Nacionales y Sub-
nacionales (regionales) sobre la
materia(10). En resumen, la inten-
sificacin de los procesos de cli-
matizacin de la biolegislacin de
la respectivos pases, as como de
las unidades de integracin (Unin
Europea(11), Comunidad de Nacio-
nes Andinas, Unin Africana, entre
otras experiencias).
V. REFUGIADOS
AMBIENTALES
El Alto Comisionado de las Na-
ciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) fue establecido el 14 de
62
Desarrollar una definicin clara
de desplazado ambiental (en
La necesidad de ingls, EDP - enviromental dis-
crear un marco placed person) como base para
jurdico para los el apoyo y desarrollo de una
desplazados poltica.
ambientales
resulta Animar a los gobiernos a re-
incontestable e conocer el clamor de los EDP
impostergable. y apoyar para el desarrollo de
acuerdos migratorios para ayu-
dar a las personas que son po-
tenciales desplazadas. Los
diciembre de 1950 por la Asamblea acuerdos de Nueva Zelanda con
General de las Naciones Unidas. La los Estados del Pacfico podran
Agencia tiene el mandato de liderar ser un ejemplo.
y coordinar la accin internacional
para proteger a los refugiados en el Animar a los gobiernos a fir-
mundo y resolver sus problemas. mar y adherirse a los Principios
Su propsito principal es el de sal- Guas sobre Desplazamiento In-
vaguardar los derechos y el bienes- terno y a reconocer su aplica-
tar de los refugiados. bilidad para las necesidades de
proteccin de aquellos despla-
Ahora bien, segn expertos de la zados por el cambio climtico
Universidad de Naciones Unidas dentro de las fronteras del pas.
(UNU) es necesario que la comuni-
dad internacional apoye a una nue- Sin duda, el nuevo escenario de la
va categora de refugiados: es de- cuestin migratoria (ambiental-cli-
cir, quienes como consecuencia de mtica) remece criterios y regula-
graves los problemas ambientales ciones convencionales frente a lo
(v. gr. elevacin del nivel del mar, cual hay que buscar respuestas ins-
expansin de los desiertos y cats- titucionales y de control, pero tam-
trofes por inundaciones), se sienten bin de facilitacin para dar cuenta
compelidos a migrar hacia el inte- de estos nuevos desafos.
rior de su pas o fuera de l, mxi-
me si se afirma que su nmero es- La necesidad de crear un marco ju-
tara superando los 50 millones de rdico para los desplazados am-
personas afectadas por los efectos bientales resulta incontestable e
del deterioro ambiental. Gran par- impostergable. La comunidad ju-
te de estos refugiados ambientales rdica peruana e internacional, uni-
en realidad tienen que ver con refu- da a la cientfica y a la sociedad ci-
giados climticos. Una mirada so- vil, deben aprovechar de la COP 20
cial nos la brinda Tefilo Altami- y la presencia en Lima de los re-
rano, una mirada jurdica Lorena presentantes de 195 Estados parte
Bazay(12). a la CMCC, para aportar sus con-
tribuciones a los rganos polticos,
Kate Romer, coordinadora del Pro- tales como la iniciativa francesa,
grama World Vision Australia para avanzar tilmente hacia el tra-
(2014), plantea algunas sugeren- tamiento jurdico de estos nuevos
cias tales como: sujetos de derecho(13).
(10) OMLAND, Clara. Biodiversidad y cambio climtico: necesidad o solidaridad internacional? San Marcos,
Lima, 2011, pp. 7-90.
(11) SANZ RUBIALES, Iigo. La Unin Europea y el cambio climtico: retos jurdicos. En: Enfoque Derecho.
13 de mayo de 2010. <http://enfoquederecho.com/la-union-europea-y-el-cambio-climatico-retos-juridicos/>
[consulta: 20 de agosto de 2014].
(12) ALTAMIRANO, Tefilo. Refugiados ambientales: cambio climtico y migracin forzada. PCP, Lima, 2014;
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(13) CUBA-SICHLER, Patricia y FOY VALENCIA, Pierre. Los desplazados ambientales: la urgencia de de-
finir un marco jurdico internacional. En: Actualidad Gubernamental, octubre de 2014.

VI. FUENTES DE
INFORMACIN
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zamiento humano: la pers-
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problema del cambio climti-
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2013.
63
 OTRAS REAS
DE LA ADMINISTRACIN
Y GESTIN PBLICA
Poltica Anticorrupcin
LA CORRUPCIN EN LA POCA
DE LA PROCURADURA ANTICORRUPCIN
Brenda CHVEZ JANTO
Asistente en la Procuradura Pblica Especia-
lizada en Delitos de Corrupcin de Funciona-
rios. Investigadora del Instituto de Estudios
Polticos Andinos (IEPA).
I. CORRUPCIN: MS ALL
DE UN CONCEPTO
Corromper significa viciar, alterar,
daar; tomando como base este con-
cepto puede entenderse que la co-
rrupcin es el uso del poder pblico
para fines diferentes a los formal-
mente establecidos. Dada la multi-
plicidad de opiniones alrededor de
su definicin, se presentan diver-
sos conceptos de lo que esta es; las
entidades ms representativas en el
mundo que luchan contra ella la de-
finen de la siguiente forma(1):
- Programa de Desarrollo de las
Naciones Unidas (PNUD): la
corrupcin es el mal uso de los
poderes pblicos, cargos o auto-
ridad para beneficio privado me-
diante el soborno, la extorsin,
el trfico de influencias, el ne-
potismo, el fraude, la extraccin
de dinero para agilizar trmites
o la malversacin de fondos.
- Banco Interamericano de De-
sarrollo (BID): la corrupcin
abarca actos realizados por fun-
cionarios que usan su posicin
con fines propios, o bien lo ha-
cen a pedido de otros a fin de
obtener beneficio para s mis-
mos o para terceros. Entre las
actividades corruptas se cuen-
tan el pedido, la oferta o el re-
cibo de sobornos, consideracio-
nes o comisiones clandestinas,
la extorsin, el uso impropio de
informacin o bienes, y el trfi-
co de influencias.
64
RESUMEN
L a corrupcin en el Per es un fenmeno muy grande que no solo afec-
ta y de manera directa al Estado en su forma de gobernar, sino que
adems lo debilita como institucin, generando una frrea desconfianza
en el ciudadano. Este fenmeno, que ha llegado a niveles inimaginables
en el Per, debe evitarse tomando tanto medidas preventivas como po-
lticas anticorrupcin y, adems, confrontarlas en el campo penal con
procesos judiciales que respeten las garantas y con reparaciones civiles
que indemnicen al Estado. As, nace la Procuradura Pblica Especializa-
da en Delitos de Corrupcin de Funcionarios Procuradura Anticorrup-
cin ente encargado de ejercer la defensa jurdica del Estado, titular de
la accin civil y uno de los principales combatientes en esta incansable
lucha diaria para erradicar el dao social llamado corrupcin.
- Banco Mundial (BM): por lo co- o no estatales (gran corrupcin
mn se define como el abuso de y pequea corrupcin).
un puesto pblico para ganan-
cia privada. El Banco Mundial - Agencia de los Estados Unidos
desglosa el concepto de corrup- para el Desarrollo Internacional
cin y hace principal hincapi (USAID): corrupcin es el abu-
en la distincin entre la corrup- so de un puesto pblico en be-
cin como captura del Estado neficio privado. Abarca abusos
y la corrupcin administrati- unilaterales por funcionarios de
va. La corrupcin como captu- gobierno como malversacin de
ra del Estado se refiere a las ac- fondos y nepotismo, as como
ciones de individuos, grupos o abusos que vinculan al sector p-
firmas, tanto en el sector pbli- blico con el privado, tales como
co como en el privado, para in- soborno, extorsin, trfico de
influencias y fraude. La corrup-
fluir sobre la formacin de le-
yes, reglamentaciones, decretos cin ocurre tanto en puestos po-
lticos como burocrticos. Puede
y otras polticas gubernamenta-
ser en pequea o gran escala, or-
les para beneficio propio. La co-
ganizada o no organizada.
rrupcin administrativa se refie-
re a la imposicin intencional - Transparencia Internacional (TI):
de distorsiones en la implemen- corrupcin es el uso indebido
tacin de las leyes y reglamen- del poder otorgado, para bene-
taciones existentes a fin de dar ficio privado. La corrupcin
ventaja a protagonistas estatales entraa conductas por parte de
(1) Citado en el Plan de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016.
 POLTICA ANTICORRUPCIN

funcionarios en el sector pblico o sus allegados, por las cuales se enri- Segn la Contralora General de la
quecen indebida e ilegalmente mediante el mal uso del poder que se les Repblica, la corrupcin ocasiona
ha confiado. no solo un perjuicio al Estado de
aproximadamente de diez millones
El Plan de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016 cita a Klitgaard, quien de soles, adems genera un impac-
menciona que la corrupcin al interior de las estructuras de gobierno se- to de desconfianza en la autoridad
ra un problema de motivos y oportunidades: los motivos estn en relacin por parte de la ciudadana. Una me-
a bajos salarios y ausencia de incentivos (para una gestin limpia); las opor- jor inversin de este dinero podra
tunidades refieren al abanico de posibilidades para el ejercicio de un poder darse en los sectores ms necesi-
discrecional y libre de control. Siendo la siguiente ecuacin la que resume tados, construyendo colegios, hos-
el concepto de corrupcin: pitales, carreteras, reestructurando
pistas, pero se prefiere sobrevalo-
+
Monopolio del poder
-- de cuentas
Rendicin
= CORRUPCIN rar obras, crear necesidades o apro-
piarse de dinero perteneciente a las
Discrecionalidad arcas estatales; de esta manera, el
ciudadano est condenado a vivir
Fuente: Propia.
en el oscuro subdesarrollo.

Concluimos as que la corrupcin
consiste en la utilizacin de las fun-
ciones pblicas en provecho del
funcionario pblico o de sus simila-
res, es decir, el uso ilegal del cargo
pblico para beneficiarse a s mis-
mo; la corrupcin nos lleva a que la
gestin estatal no est funcionando
en todos sus aspectos, puesto que se
utilizan las instituciones estatales y
el Estado para enriquecerse ilcita-
mente y brindarse beneficios y/o a
terceros. Este problema puede ana-
lizarse en muchos planos, los cua-
les pueden ser:
- Econmico: afecta de forma
directa a la estabilidad nacio-
nal en temas monetarios y de
inversin.
- Administrativo: existen proce-
dimientos arcaicos que dificul-
tan un correcto y sencillo ca-
mino para concretar proyectos,
con vacos que dan lugar a la so-
brevaloracin o apropiacin de
bienes estatales.
- Legal: no existen las leyes ade-
cuadas que la combatan y evi-
tar que se vuelvan cmplices de
la impunidad al no sancionar de
forma adecuada determinados
actos ilegales.
- Social: su tolerancia y arrai-
go nos condenan al oscuro con-
formismo, deviniendo en una
mala calidad de vida para la
poblacin.
1. Tipos de corrupcin
- Gran corrupcin: es la ms es-
candalosa, pues suele tener
como titulares de la accin pe-
nal a autoridades centrales; se
produce en las grandes esferas
de poder con lo cual el abu-
so del poder tambin es mayor.
Por tal motivo es que su comi-
sin y siguiente conocimiento
pblico genera desconfianza
en la ciudadana y el debilita-
miento del Gobierno como ins-
titucin. Los delitos que suelen
ser parte de esta gran corrupcin
son la colusin y el enriqueci-
miento ilcito.
- Pequea corrupcin: es aque-
lla que moviliza pequeas can-
tidades econmicas, la que
hace que la ciudadana se vuel-
va cada vez ms tolerante a la
corrupcin por el simple hecho
de que es la ms prxima a la
comisin de estos delitos, pues
los principales protagonistas
suelen ser trabajadores que tie-
nen contacto directo con el ciu-
dadano. Los delitos que suelen
ser parte de esta pequea co-
rrupcin son el cohecho pasivo
propio, el cohecho activo ge-
nrico, la corrupcin pasiva de
auxiliares jurisdiccionales y el
peculado.
Es as que la corrupcin puede ir
calculndose como pequea y gran
corrupcin, no significando esto
que la pequea sea menos impor-
tante que la grande, sino que los
esfuerzos para erradicar a la gran-
de son mayores por lo complejo
que pueden ser estos casos, com-
plejo en el sentido de que van co-
ludindose a la par con delitos de
igual magnitud como el lavado de
activos, el crimen organizado, el
narcotrfico, etc. Se puede con-
cluir, en este aspecto, que la lu-
cha contra la corrupcin es dife-
rente a la lucha contra la pequea
corrupcin.
La corrupcin va desde la coima
que solicita un efectivo policial a
un taxista para no imponerle una
papeleta es decir, el cohecho pa-
sivo propio hasta el desfalco crea-
do por el expresidente Alberto Fu-
jimori Fujimori y su entonces mano
derecha Vladimiro Montesinos To-
rres, quien presida el Servicio de
Inteligencia, creando as un cogo-
bierno que ocasion un perjuicio
estatal de aproximadamente mil
millones de soles. Con esto puede
entenderse que la pequea y gran
corrupcin se ve todos los das y en
todas las formas.
En los ltimos meses, segn la Pro-
curadura Anticorrupcin, en los
casos ms emblemticos, como
los protagonizados por los gobier-
nos regionales de ncash, Iqui-
tos, Chiclayo, Tumbes, Cajamarca
y Pasco, el dinero que fue apropia-
do por actos de corrupcin fue de
mil millones de soles. Este dao no
solo afecta a la economa estatal, y
esto se le tiene que hacer compren-
der a la ciudadana, sino adems a
cada familia peruana, pues cada da
se genera una mayor sensacin de
desgobierno que vulnera derechos,
servicios y la confianza depositada
en el Gobierno, hacindonos as to-
lerantes a ella.
II. LA CORRUPCIN EN EL
PER
DATOSESCERTEROS
UNA PERCEPCIN?
Transparencia Internacional, la so-
ciedad civil ms grande de lucha
contra la corrupcin a nivel global,
public a inicios de ao el Barme-
tro global de la corrupcin 2013,
encuesta en la cual se calculaba la
percepcin sobre la corrupcin en

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 65

 POLTICA ANTICORRUPCIN

todo el mundo en 177 pases. Los resultados evidenciaron lo esperado a ni- del Estado en caso de proce-
vel nacional. Per fue ubicado en el puesto 83 acercndose a la alta corrup- sos seguidos sobre delitos de
cin, con un puntaje similar a pases americanos como El Salvador y deba- corrupcin.
jo de Colombia.
- Resolucin de Presidencia del
En nuestro pas, Protica public en agosto de 2013 la VIII Encuesta Nacio- Consejo de Defensa Jurdica del
nal sobre percepciones de la Corrupcin y el resultado es contundente. Se- Estado N 001-2011-JUS/CDJE.
gn ella, el 58 % del total(2) considera que el principal problema que enfren-
ta el Estado y que le impide lograr el desarrollo del pas es la corrupcin de - Resolucin de la Presidencia del
sus funcionarios y de sus autoridades; esta deficiencia se centra bsicamen- Consejo de Defensa Jurdica del
te en las siguientes entidades: Estado N 031-2012-JUS/CDJE
que aprueba la nueva organiza-
GRFICO N 1 cin de la Procuradura Pblica
Especializada en Delitos de Co-
Congreso de la Repblica 55 rrupcin a nivel nacional.
Polica Nacional 55 El 1 de noviembre del ao 2000 se
Poder Judicial 49 crea la Procuradura Ad Hoc para
los casos de corrupcin del gobier-
Municipalidades 27 no de Alberto Fujimori, quien, en
Gobiernos regionales 24 colusin por ms de diez aos en
el poder con el Jefe del SIN, Vla-
Partidos polticos 22 dimiro Montesinos Torres, cre la
Fiscala de la Nacin 13 red criminal ms difcil de roer de
Gobierno central 11 todos los tiempos, corrompiendo a
todos los estamentos de poder en el
Fuerzas Armadas 10 Per.
Empresas privadas 7
En la bsqueda por desenmara-
ar todo lo ilcitamente ocasiona-
Fuente: Protica.
do por este binomio, la procuradu-
ra fue centrando su competencia
en los casos de corrupcin de fun-
Que el 83 % de los peruanos se III. EL ROL DE LA cionarios, teniendo con el paso de
muestre tolerante a la corrupcin PROCURADURA los aos dos divisiones: la Ad Hoc
indica el grave problema de comu- ANTICORRUPCIN y la Especializada. Estas, en el ao
nicacin entre el Gobierno y la po- 2013, se unificaron en una sola,
blacin, pues las medidas que este 1. Normativa siendo la Procuradura Pblica Es-
toma no se ven reflejadas en la per- pecializada en Delitos de Corrup-
cepcin de la ciudadana. Que al fi- - Decreto Legislativo N 1068 - cin de Funcionarios, coloquial-
nalizar un cargo pblico el funcio- Sistema de Defensa Jurdica del mente denominada Procuradura
nario tenga un nivel econmico Estado. Anticorrupcin.
exorbitantemente mayor al que em-
pez crea un presente negativo para - Reglamento del Decreto Legis- Esta tiene una funcin muy remar-
la ciudadana, pues nos indica que lativo N 1068 aprobado por cada: el cobro de la reparacin civil
la corrupcin es algo normal, que Decreto Supremo N 017-2008- en los casos que involucran dao al
escogemos a nuestras autoridades o JUS. Estado, la lista de tipos de actos de
que nos comandan autoridades ya corrupcin que involucran a fun-
- Decreto Supremo N 009-2009-
con la idea preconcebida de que se- cionarios pblicos est dispuesta en
JUS Disponen que Procurado-
rn corruptos, esto socava la moral las secciones II, III y IV del Cap-
res Pblicos Anticorrupcin
de todo un pueblo que se mantiene tulo II del Ttulo XVIII del Libro
Descentralizados y abogados
combatiendo a la corrupcin. Segundo del Cdigo Penal, la cual
que laboran en dichas Procura-
duras coadyuven en la Defensa marca el conjunto de delitos sobre
Puede entenderse que el camino los que la Defensa Jurdica del Es-
para llegar a la corrupcin es sen- del Estado.
tado investiga en materia antico-
cillo, mencionndose esta como fa- - Decreto Supremo N 009-2010- rrupcin y son el eje de trabajo so-
cilitadores a las trabas burocrti- JUS Procedimiento para el pago bre el que se delinean los objetivos
cas que dan pie al pago de coimas y las metas de la Procuradura(3).
de la reparacin civil a favor
a funcionarios y/o responsables de
reas, siendo que segn Protica
el 57 % del universo de encuesta-
dos considera que si existieran me-
nos obstculos en las gestiones para
tramites existiran menos actos de
(2) A diferencia del 2012, que solo el 51 % del total encuestado lo consideraba as.
corrupcin. Esto no es percepcin, (3) MUJICA, Jaris; QUINTEROS, Vctor; CASTILLO, Rafael y CHVEZ, Carlos. La procuradura antico-
esto es realidad. rrupcin en perspectiva crtica: Reparaciones civiles / investigacin / sistema de informacin.

66

El objetivo principal de la Procura-
dura Anticorrupcin es el cobro de
las reparaciones civiles, pero suele
confundirse su labor con la del Mi-
nisterio Pblico, siendo la relacin
de ambas de mutuo apoyo procesal.
Al procurador, una vez constituido
en actor civil, le corresponde la ti-
tularidad de la accin civil, mien-
tras que los fiscales defienden la le-
galidad y son titulares del ejercicio
de la accin penal y la persecucin
del delito. La ley faculta al Minis-
terio Pblico a asumir la titularidad
de la primera en mencin, pero esta
legitimidad cesa cuando el princi-
pal agraviado por el delito intervie-
ne en el proceso como actor civil,
como lo que ocurre en los casos de
delitos de corrupcin de funciona-
rios, correspondindole la titulari-
dad de la pretensin reparatoria al
procurador anticorrupcin. Es as
que el xito de la procuradura se
basa en los procesos que logra ga-
nar y, sobre todo, en los casos que
puede cobrar la reparacin civil.
La corrupcin existi antes de la
Procuradura Anticorrupcin, no
es exclusiva de la famosa dcada
de los noventa, pese a la organiza-
cin criminal existente en el Esta-
do. La corrupcin disminuy signi-
ficativamente dada la creacin de
esta entidad, pero prosigui por el
enquiste en todos los estamentos
estatales y es ah donde se volvi
compleja. Compleja en su esencia
y compleja en la difcil lucha que es
erradicarla. Esto hizo que no solo
se concentre en determinados pode-
res del Estado, sino que vaya ms
all, ingrese a municipios, gobier-
nos regionales, instituciones educa-
tivas, Registros Pblicos, etc.
No solo hace falta crear una procu-
radura especializada para combatir
a la corrupcin, se requiere tambin
la creacin de nuevas leyes para una
mejor efectividad y evitar la impu-
nidad, como la Ley de Imprescrip-
tibilidad del delito para acusados
por corrupcin que huyen o enfren-
tan un proceso penal en ausencia y
vuelven o aparecen cuando el deli-
to prescribi. Tambin la Ley de la
Muerte Civil, en la cual el conde-
nado por delito de corrupcin que
no efectiviza el pago de su corres-
pondiente reparacin civil no goza
de crditos financieros ni similares.
Finalmente, la Ley de la Inhabilita-
cin perpetua, para que aquel con-
denado por este tipo de delitos no
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
No solo hace
falta crear una
procuradura
especializada
para combatir a
la corrupcin, se
requiere tambin la
creacin de nuevas
leyes para una
mejor efectividad y
evitar la impunidad.
pueda ejercer en un futuro cargos
pblicos. Para lograr este cometi-
do, hace falta que el Poder Legis-
lativo ponga atencin en su necesi-
dad de implementacin.
IV. LA ORGANIZACIN
INTERNA
1. En el plano administrativo
La Procuradura Anticorrupcin
no solo es un ente estatal con un
rea de litigio, organizacionalmen-
te abarca ms mbitos. Se divide en
tres grandes unidades: la Unidad de
Anlisis de la Informacin (UAI,
tambin denominado Observatorio
Anticorrupcin), quienes cuentan
con un equipo de investigacin en-
cargado del procesamiento de da-
tos, los estudios de inteligencia y la
produccin de informacin en pro
del fortalecimiento de los casos; la
Unidad de Anlisis Financiero y
Cooperacin Internacional, unidad
que se encuentra a cargo del cobro
de la reparacin civil (proveniente
de los casos ganados por la Unidad
de Litigio) y la repatriacin del di-
nero existente en el mundo, produc-
to de la corrupcin existente desde
el Gobierno de Alberto Fujimori; y
la Unidad de Litigio, encargada de
todo el campo procesal penal.
La Procuradura no solo tiene com-
petencia en Lima, sino tambin en
todo el pas, es as que existen se-
des en todas las provincias llama-
das Procuraduras Anticorrupcin
Descentralizadas, las cuales son di-
rigidas por la Unidad de Coordina-
cin Nacional, con la que tienen un
contacto diario no solo por temas
administrativos, sino para consul-
tas procesales y con la que se ma-
nejan tcnicas de litigio uniformi-
zadas a las de Lima.
POLTICA ANTICORRUPCIN
Asimismo, cuenta con la Unidad
de Administracin, que a su vez se
subdivide en Logstica, Informti-
ca y Archivo Documental, quienes
no solo brindan todo lo necesario
para la Procuradura Anticorrup-
cin de Lima, sino tambin para las
sedes descentralizadas y la Unidad
de Trmite Documentario, quienes
se encargan de la recepcin de noti-
ficaciones y oficios, su debido pro-
cesamiento y derivacin a todas las
mencionadas unidades.
En el grfico N 2 se aprecia esta di-
visin (ver grfico en la siguiente
pgina).
2. En el plano procesal
Cuando un caso ingresa a la Procu-
radura Anticorrupcin, se da por
los siguientes orgenes:
- Denuncia fiscal: de oficio por
parte de Ministerio Pblico.
- Denuncia de parte: denun-
cia interpuesta por la Procura-
dura Anticorrupcin con base
en reportajes periodsticos, de-
nuncias de ciudadanos y/o
entidades.
- Derivacin de otra entidad: de-
vienen de otra entidad estatal.
Lo posterior a este ingreso y pro-
cesamiento de datos deviene en un
anlisis de acuerdo a estndares de
importancia que denotan lo emble-
mtico que puede ser, derivndose
estos en A, B, C o D. Estos estnda-
res se basan en el cargo que presen-
tan los investigados, en el impacto
meditico que el caso tuvo en los
medios, as como el dao al patri-
monio estatal que este acto de co-
rrupcin ha generado, siendo as
los casos A los de gran corrupcin
y los D de pequea corrupcin.
Finalmente, cada caso se analiza y
litiga de acuerdo a estrategias uni-
formizadas, siendo las que se apli-
can en Lima las mismas que se
aplican en las dems procuraduras
anticorrupcin descentralizadas.
V. IDEAS FINALES
- La corrupcin no discrimina, la
ubicamos en pases econmica-
mente ms sostenibles, as como
en pases ms pobres y esto
hace que el tipo de corrupcin
67
 POLTICA ANTICORRUPCIN
ESPECIALIZADO EN DELITOS
UNIDAD DE ANLISIS
DE INFORMACIN
Equipo
de Investigacin Coordinador Nacional
de Litigio
Procuradura
Macrorregional
Oficina de
Coordinacin
Anticorrupcin
Abogado
anticorrupcin
itinerante
Fuente: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
vare de acuerdo al contexto en
el cual se desarrolla. Por tal mo-
tivo, se infiere que en los pases
ms transparentes y democrti-
cos la corrupcin se adopte de
formas ms sutiles y exquisitas,
mientras que en pases en vas
de desarrollo como el nuestro
la corrupcin sea ms burda.
- El nivel de tolerancia a la co-
rrupcin evidencia la madurez
poltica de cada pas, por tan-
to la clave para poder frenarla
se encuentra principalmente en
fortalecer la confianza en la re-
lacin ciudadano-Estado.
- La Procuradura Anticorrupcin
se cre para combatir todo deli-
to contra la administracin p-
blica; estos estn ubicados en
las secciones II, III y IV del Ca-
ptulo II del Ttulo XVIII del Li-
bro Segundo del Cdigo Penal.
Su principal fin es el cobro de la
reparacin civil, mas no va tras
68
GRFICO N 2
ADMINISTRACIN
PROCURADOR PBLICO
DE CORRUPCIN
DOCUMENTARIO
UNIDAD
DE LITIGIO
Equipo de Litigio
Lima
la pena, pues esta es una fun-
cin inherente del Ministerio
Pblico. Con esta entidad exis-
te un constante apoyo.
- La funcin de la Procuradura
debe ser apoyada con leyes que
no avalen la impunidad, como
la Ley de Imprescriptibilidad
del Delito, la Ley de la Muer-
te Civil y la Ley de la Inhabi-
litacin Perpetua. Estas deben
ser implementadas y para lograr
este cometido hace falta que el
Poder Legislativo ponga aten-
cin en esta urgente necesidad.
- La organizacin de la Procura-
dura Anticorrupcin y la ac-
tualizacin de sus bases de da-
tos permite medir la corrupcin,
no solo por el tema de las cifras,
sino tambin el poder saber dn-
de esta se centra y saber cules
son las entidades ms vulnera-
bles a ella, pudiendo brindar la
atencin pblica adecuada.
Equipo de
Logstica
UNIDAD DE Equipo de
Informtica
Equipo de Archivo
Documental
UNIDAD DE
TRMITE
UNIDAD DE ANLISIS
FINANCIERO Y COOPERACIN
INTERNACIONAL
Equipo Equipo de Prfugos de
de Recuperacin la Justicia
de Activos y
Reparaciones Civiles
- La denuncia ciudadana debe ser
apoyada no solo brindndole fa-
cilidades al ciudadano para in-
gresarla, sino tambin ofrecin-
dole garantas de proteccin,
para l y su familia. El Minis-
terio Pblico tuvo una excelen-
te iniciativa creando el Progra-
ma de Asistencia a Vctimas y
Testigos, unidad que le brinda a
la vctima y/o al testigo un papel
relevante dentro del proceso pe-
nal, cautelando que su testimo-
nio no sufra interferencias o se
desvanezca por factores de ries-
go ajenos a su voluntad. Aun
as, hay mucho por hacer y por
mejorar.
- El ideal nacional sera tener un
pas libre de corrupcin, y lo ne-
cesario para lograr esto no solo
es tener una administracin p-
blica honesta, eficiente e inclu-
siva, sino adems una ciudada-
na con los mismos valores. Hay
mucho por andar.

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69

LA PARTICIPACIN PRIVADA EN LAS EMPRESAS
ELCTRICAS ESTATALES
Roco LLANOS NAVARRO
Abogada en la Comisin de Proteccin al
Consumidor de Indecopi.
I. ALCANCES PRELIMINARES
El artculo 13 de la Constitucin
del Per de 1979 estableca la fa-
cultad del Estado peruano de inter-
venir directamente en la economa
para la provisin directa de produc-
tos y servicios, indicando El Esta-
do ejerce su actividad empresarial
con el fin de promover la economa
del pas, prestar servicios pblicos
y alcanzar objetivos de desarrollo.
Sin embargo, el artculo 60 de la
Constitucin de 1993 limit la ca-
pacidad del Estado de intervenir
en la economa como proveedor
de bienes y servicios, otorgando un
rol protagnico a la iniciativa pri-
vada, mientras que al Estado se le
asigna principalmente la funcin
de brindar determinados servicios
bsicos orientados a promover un
desarrollo en igualdad de oportu-
nidades(1). En efecto, dicho artcu-
lo incluy el principio de subsidia-
riedad de la actividad empresarial
del Estado, sealando que El Es-
tado reconoce el pluralismo econ-
mico. La economa nacional se sus-
tenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empre-
sa. Solo autorizado por ley expre-
sa, el Estado puede realizar subsi-
diariamente actividad empresarial,
directa o indirecta por razn de alto
inters pblico o de manifiesta con-
veniencia nacional. La actividad
empresarial, pblica o no pblica,
recibe el mismo tratamiento legal.
Se estableci que la actividad em-
presarial del Estado deba reunir
70
Actividad Empresarial
del Estado
RESUMEN
L a actividad empresarial del Estado est delimitada en la Constitucin
Poltica del Per y debe cumplir un rol subsidiario en la economa
del pas. En ese sentido la autora analiza la participacin privada en las
empresas estatales elctricas registradas en el Fondo Nacional de Finan-
ciamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) a raz del
Proyecto de Ley N 2690/2014 presentado por el Poder Ejecutivo que tiene
como finalidad que el Estado se mantenga como accionista mayoritario
conservando el control de las empresas estatales e inyecte liquidez a dichas
empresas mediante la participacin del capital privado.
tres requisitos: ser autorizado por fundamento del principio de subsi-
ley expresa; el carcter subsidiario diariedad parte del supuesto de que
del Estado en el desarrollo de la ac- el Estado aparece como el garante
tividad analizada; y que el servicio final del inters general, desde el
prestado sea de alto inters pbli- momento en que su tarea consiste
co o de manifiesta conveniencia en intervenir en forma directa para
nacional. satisfacer una necesidad real de la
sociedad, pero solo en aquellas si-
En relacin con el carcter subsi- tuaciones en las que la colectividad
diario del Estado en la economa, y los grupos sociales a quienes co-
la Gerencia de Estudios Econmi- rresponde, en primer trmino, la la-
cos del INDECOPI indic que la bor de intervencin no estn en
actividad del Estado como agen- condiciones de hacerlo(3).
te del mercado solo debe desarro-
llarse cuando no exista iniciativa En atencin a lo expuesto, el desa-
rrollo de actividad empresarial por
privada capaz de atender determi-
nada demanda. Es decir, que el de- parte del Estado es la excepcin a
la regla, motivo por el cual se debe
sarrollo de la actividad empresarial
del Estado debe evitar que el Es- privilegiar la iniciativa privada en
el desarrollo de dichas actividades.
tado sustituya al sector privado en
la provisin de bienes o servicios En efecto, el Tribunal Constitucio-
nal indic que debe enfatizarse
que pueden ser ofrecidos por los
particulares(2). que la intervencin de las autori-
dades pblicas en el campo econ-
En la misma lnea de desarrollo, el mico, por dilatada y profunda que
Tribunal Constitucional seal: El sea, no solo no debe coartar la libre
(1) Resolucin N 0416-2014/SDC-INDECOPI.
(2) GERENCIA DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL INDECOPI. Evaluacin de las condiciones para el de-
sarrollo de actividad empresarial del Estado: Banco de la Nacin S.A. Informe N 045-2002/GEE, del 17 de
junio de 2002. Considerando 56, pp. 13-14.
(3) STC Exp. N 08152-2006-AA/TC.
 ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

iniciativa de los particulares, sino En atencin a lo expuesto, el cami-

que, por el contrario, ha de garanti-
zar la expansin de esa libre inicia-
tiva, y la de los derechos esenciales
de la persona humana(4).
La participacin del inversionista
privado en una empresa estatal se
puede dar mediante la compra del
100 % de las acciones de la empre-
sa pblica, en cuyo caso nos encon-
tramos frente a una privatizacin,
o mediante la compra de solo par-
te de sus acciones.
II. DE LA PRIVATIZACIN
A LA INVERSIN
PRIVADA EN PARTE DE
LAS ACCIONES DE LAS
EMPRESAS ESTATALES
Como es conocido, el gobierno de
Fujimori inici el proceso de pri-
vatizacin, restructuracin y reor-
denamiento de la actividad empre-
sarial del Estado con la eliminacin
del monopolio estatal en gran par-
te de las actividades pblicas(5). En
efecto, mediante el Decreto Supre-
mo N 066-91-EF, del 27 marzo de
1991, el Gobierno decret la elimi-
nacin del monopolio de las empre-
sas estatales en varias actividades
econmicas, establecindose como
meta inicial la transferencia al sec-
tor privado de 23 de las 186 empre-
sas estatales.
Sin embargo, dicho proceso de pri-
vatizacin, sobre la base del prin-
cipio de subsidiariedad estatal, bus-
c vender las empresas pblicas no
para promover la participacin pri-
vada en la actividad empresarial del
Estado, sino para cubrir el dficit
fiscal, lo que va a contramano, in-
cluso,
que dicede que
la ortodoxia neoliberal
esos ingresos deben
ser capitalizados, es decir, inverti-
dos en sectores como infraestructu-
ras u obras sociales(6).
Es parte de la historia econmica
nacional que si bien el proceso de
privatizacin increment el acceso
en el sector de telecomunicaciones,
un cuestionado proceso de negocia-
cin(7) impidi, por ejemplo, duran-
te muchos aos, la promocin de
la competencia en dicho sector, lo
que a su vez determin la existen-
cia de altas tarifas y de un mono-
polio legal.
Por lo sealado, es necesario, des-
de el inters social, que el Estado se
La participacin
del inversionista
privado en una
empresa estatal
se puede dar
mediante la compra
del 100 % de las
acciones de la
empresa pblica,
en cuyo caso nos
encontramos frente
a una privatizacin.
reserve la propiedad de determina-
das actividades que por su rentabi-
lidad, su interdependencia material
con otros sectores, que por su esca-
sez y su carcter no renovable re-
sultan vitales para la produccin y
reproduccin del sistema social en
su conjunto(8).
En este punto es importante indicar
que en el resto del mundo las em-
presas pblicas siguen existiendo,
tanto as que durante el proceso de
privatizacin del gobierno de Fuji-
mori, las empresas pblicas perua-
nas fueron adquiridas por empre-
sas pblicas extranjeras, como ISA
de Colombia que compr ETECEN
y ETESUR, y Shougang de China
que compr HIERRO PERU(9). Sin
embargo, dichas empresas pblicas
se aseguran la inyeccin de capital
privado, como en el caso colombia-
no, en donde va la emisin de ac-
ciones de la ISA, la empresa nacio-
nal de Transmisin de Energa, el
Estado de Colombia, que tena el
76 % de la propiedad de la compa-
a valorado en aproximadamente
Col $600 000 millones, pas a te-
ner en enero de 2011 el 51 % va-
lorado en Col $7500 millones, de-
mostrando la generacin de valor
de dicho proceso.
(4) STC Exp. N 008-2003-AI/TC, fundamento jurdico 23.
(5) BRICEO LIRA, Arturo y CANNOCK TORERO, Geoffrey. Cambios estructurales, apertura econmica y
el sector agropecuario en el Per. Instituto de Cooperacin para la Agricultura, Lima, 1992, p. 14.
(6) CAMPODNICO SNCHEZ, Humberto. Empresas pblicas 2002 y 2003: derrotismo a la peruana.
En: Cristal de Mira, Facultad de Econmica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2006,
p. 223.
(7) MANCO ZACONETTI, Jorge Eusebio. Privatizacin e hidrocarburos: mito y realidad: Per, 1991-2002.
Fondo Editorial de la UNMSM, Lima, 2002, p. 56.
(8) dem.
(9) CAMPODNICO SNCHEZ. Ob cit., p. 223.
(10) Resolucin N 3134-2010/SC1-INDECOPI, numeral 26.
no para promover la participacin
de la inversin privada, sobre todo
en el marco de los servicios pbli-
cos, no debe ser radical como en un
proceso de privatizacin, sino que
debe ser un camino a medias, con
riesgos compartidos entre el Esta-
do y el inversionista privado, que
cumpla con los objetivos de la po-
ltica estatal y redite a favor del ac-
tor privado utilidades que atraigan
su inversin.
Cabe indicar adems que, en un
estudio comparativo realizado en-
tre diversas empresas pblicas de
ms de noventa pases, con el ob-
jeto de medir los efectos macroeco-
nmicos que genera su gestin, se
concluy que el principal indicador
que resume el impacto macroeco-
nmico de las empresas pblicas es
su dficit global o sus necesidades
de financiamiento(10).
En atencin a ello, en la tercera dis-
posicin complementaria, transito-
ria y modificatoria del Decreto Le-
gislativo N 1031, que promueve la
eficiencia de la actividad empresa-
rial del Estado, se incorpor como
modalidad de intervencin privada
el aumento de capital en las empre-
sas del Estado.
En los ltimos meses se discuti la
participacin de la inversin pri-
vada en las empresas estatales del
sector elctrico, indicando que di-
cho proceso podra suponer una
privatizacin, as como cuestionan-
do que el inversionista privado pu-
diera mantener el acceso y la cali-
dad del servicio elctrico.
III. EL SECTOR ELCTRICO
De acuerdo con el portal del Fondo
Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado
(en adelante, FONAFE), existen 16

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 71

 ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO
empresas elctricas, de las cuales
11 son distribuidoras y proveen de
energa elctrica a todo el pas con
excepcin de Ica e Lima, y 5 son
generadoras, representando el 22 %
del total de la generacin elctrica
nacional.
Sobre la gestin de las empresas
elctricas estatales, el viceministro
de Energa, Edwin Quintanilla, in-
dic lo siguiente: Lo fundamen-
tal es brindar un servicio eficien-
te, oportuno y que alcance a toda la
poblacin; y en los ltimos aos es-
tas empresas no han tenido los re-
cursos suficientes para hacer su
plan de expansin, principalmente,
las distribuidoras.
En atencin a ello, la justificacin
de la participacin privada en las
empresas elctricas se basaba, prin-
cipalmente, en la necesidad de ase-
gurar el acceso al servicio elctri-
co y mejorar la calidad del servicio,
lo cual no haba podido ser ase-
gurado por las empresas estata-
les debido a su falta de capacidad
presupuestaria.
IV. EL PROYECTO DE LEY
N 3690/2014-PE
El 28 de julio de 2014, el Presiden-
te de la Repblica comunic diver-
sas propuestas normativas para re-
activar la economa peruana, las
cuales fueron denominadas pa-
quetes reactivadores de la econo-
ma. Mediante el Proyecto de Ley
N 3690/2014-PE se present la ley
denominada Ley que establece me-
didas para promover el crecimiento
econmico, proponindose en sus
artculos 22 y 23, la participacin
de la inversin privada en las em-
presas estatales del sector elctrico
dedicadas al desarrollo de activida-
des de generacin, transmisin y/o
distribucin de energa elctrica.
En efecto, en el citado proyecto de
ley se estableci que va aumento
de capital social de dichas empre-
sas se listaran en el mercado de va-
lores acciones que alcancen al me-
nos el 20 % de estas con derecho
a voto, y hasta un mximo del 49
% de acciones. Es decir, el Estado
se mantena como accionista ma-
yoritario conservando el control de
las empresas estatales, e inyectaba
72
Que el Estado
conserve la
totalidad de las
acciones de las
empresas estatales
elctricas no
asegura el acceso
y la calidad del
servicio elctrico.
liquidez a dichas empresas median-
te la participacin del capital priva-
do. En tal sentido, el proyecto de
ley asegur la intervencin activa
del Estado en las empresas estata-
les de electricidad.
Si bien, el sector elctrico requiere
la inversin de capital para cumplir
con los fines de acceso y asegura-
miento de calidad en la prestacin
de dicho servicio pblico, un sec-
tor del Legislativo critic el referi-
do proyecto de ley sealando que la
inversin privada no puede garanti-
zar el acceso y la calidad del servi-
cio elctrico al perseguir nicamen-
te la maximizacin de utilidades,
motivo por el cual el Estado deba
intervenir eficaz y eficientemente
en la prestacin de dicho servicio.
Sin embargo, la intervencin ab-
soluta del Estado no es sinnimo
de eficiencia. Y es que, como se-
alan Viscusi, Vernon y Harring-
ton: Existen argumentos slidos
para afirmar que la administracin
de una empresa pblica puede ac-
tuar en el mejor inters de sus due-
os [los ciudadanos] y, por lo tan-
to, maximizar el bienestar social?
Ello resulta improbable, por dos ra-
zones. En primer lugar, el bienes-
tar social, a diferencia de las utili-
dades, es difcil de medir. El uso
de indicadores imperfectos provee
a la administracin de las empresas
pblicas oportunidades para actuar
(11) VISCUSI, Kip; VERNON, John y HARRINGTON, Joseph. Economics of regulation and antitrust.
4 edicin, MIT Press, Londres, 2005, p. 508.
(12) RUIZ-CARO, Ariela. El proceso de privatizaciones en el Per durante el periodo 1991-2001. United Na-
tions Publications, Santiago de Chile, 2002, pp. 23-24.
persiguiendo sus propios intereses
y no los de la sociedad. En segundo
lugar, la ausencia de las presiones
que el mercado de capitales impone
a las administraciones de empresas
privadas es casi absoluta. Esta fal-
ta de presin otorga a las adminis-
traciones de empresas pblicas una
gran discrecin en su actuar(11).
En nuestro pas, la gestin por parte
de las empresas pblicas dej una
experiencia negativa durante las
dcadas del setenta y ochenta. En
respuesta a ello, en la exposicin
de motivos que acompaa a la ley
que faculta la privatizacin se re-
conoci la ineficiencia del sector
pblico al sealar que la actividad
empresarial del Estado no ha arro-
jado, en conjunto resultados econ-
micos y financieros satisfactorios,
lo que de un lado ha impedido la
generacin de los recursos destina-
dos a mejorar sus sistemas produc-
tivos y administrativos, reflejndo-
se ello en los inadecuados precios
con que se ofrece bienes y servicios
a la poblacin; y de otro lado, ha
contribuido a la generacin del di-
fcil fiscal, con el consiguiente im-
pacto inflacionario(12).
A mayor abundamiento, el Decre-
to Supremo N 066-91-EF del 27
marzo de 1991, aprob un proce-
dimiento especial de subasta pbli-
ca para regular la transferencia de
los activos de las empresas pbli-
cas declaradas en emergencia. S,
en emergencia.
En tal sentido, el que el Estado con-
serve la totalidad de las acciones de
las empresas estatales elctricas no
asegura el acceso y la calidad del
servicio elctrico.
Sin embargo, se ap rob la Ley
N 30264, Ley que establece medi-
das para promover el crecimiento
econmico, retirndose los artcu-
los del 21 al 26, con lo que se de-
neg la participacin privada en el
accionariado de las empresas esta-
tales elctricas.

V. QU PASA CON LA
INVERSIN PARA
DESARROLLAR PROYECTOS
QUE PERMITAN AUMENTAR
EL ACCESO Y LA CALIDAD
DEL SERVICIO ELCTRICO?
Si bien no se aprob el proyecto
de ley analizado, la normativa pe-
ruana ha previsto regular la asocia-
cin pblico-privada (en adelante,
APP) como una modalidad de co-
laboracin y participacin de un in-
versionista privado en un proyecto
pblico.
El artculo 3 del Decreto Legis-
lativo N 1012 define a las APP
como modalidades de participa-
cin de la inversin privada en las
que se incorpora experiencia, co-
nocimientos, equipos, tecnologa,
y se distribuyen riesgos y recur-
sos, preferentemente privados, con
el objeto de crear, desarrollar, me-
jorar, operar o mantener infraes-
tructura pblica o proveer servicios
pblicos.
El Reglamento del Decreto Legis-
lativo N 1012 precisa que la par-
ticipacin activa del sector privado
en una APP se puede dar mediante
concesin, asociacin en participa-
cin, contratos de gerencia, contra-
tos de riesgo compartido, contratos
de especializacin, as como cual-
quier otra modalidad contractual
permitida por ley.
El Estado puede promover la cons-
titucin de APP en el sector de in-
fraestructura pblica en general
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO
u otros de inters social), servicios
relacionados a la salud y el ambien-
te (como el tratamiento y procesa-
La participacin miento de desechos), servicios edu-
activa del sector cativos, proyectos de investigacin
privado en una aplicada y/o innovacin tecnolgi-
APP se puede dar ca, entre otros. Adems, puede in-
mediante concesin, cluir la prestacin de servicios vin-
asociacin en culados a la infraestructura (como
participacin, sistemas de recaudacin de peajes
contratos y tarifas), y otros servicios pblicos
de gerencia, que requiera brindar el Estado.
contratos de
riesgo compartido, En atencin a ello, el sector priva-
contratos de do puede participar en un proyecto
especializacin, pblico en generacin, transmisin
as como cualquier y distribucin de electricidad que
otra modalidad le redite utilidades, y que le permi-
contractual ta al Estado captar los fondos que
permitida por ley. requiere para la ejecucin de di-
cho proyecto. Si bien el Legislati-
vo mantiene un perfil conservador,
la iniciativa privada se encuentra
(incluyendo redes viales, aeropuer- protegida dado que en la Constitu-
tos, puertos, plataformas logsti- cin de 1993 se ha preocupado de
cas), infraestructura urbana y de fijar normas para evitar desigual-
recreacin, infraestructura peniten- dades entre el Estado y los actores
ciaria, de riego, de salud y de edu- privados en el campo empresarial,
cacin, en servicios pblicos (te- ya que por medio de ellas se crea-
lecomunicaciones, de energa y ran privilegios contradictorios con
alumbrado, de agua y saneamiento, el rol subsidiario del Estado(13).
(13) DIEZ URZA, Sergio. Personas y valores: su proteccin constitucional. Editorial Jurdica de Chile, Santia-
go, 1999, p. 222.
73

DESTRABAR BARRERAS BENEFICIA A LOS
CONSUMIDORES
Patricia SARRIA PARDO
Asesora de la Presidencia del Consejo Direc-
tivo del INDECOPI. rbitro en el Centro de
Conciliacin y Arbitraje de la SUNASA y pro-
fesora del curso de Anlisis Econmico del De-
recho en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas - UPC.
I. INTRODUCCIN
Como resultado de la reforma del
Estado llevada a cabo en la dca-
da de los noventa, el Per ha tenido
un crecimiento econmico impor-
tante. En efecto, la implementacin
de polticas para atraer la inversin
privada y el gasto pblico eficien-
te, sumada a una serie de medidas
acertadas que han permitido ubicar
en la senda del desarrollo a nues-
tro pas, han sido elementos claves
para este crecimiento. Asimismo,
se fortaleci la institucionalidad del
pas mediante la creacin en el ao
1992 del Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de
la Propiedad Intelectual (en adelan-
te, INDECOPI) y los organismos
reguladores de servicios pblicos,
lo cual fue un acierto indispensable
para el funcionamiento del modelo
de economa social de mercado es-
tablecido en la Constitucin Polti-
ca de 1993.
El INDECOPI es un organismo p-
blico especializado con capacidad
jurdica de Derecho Pblico in-
terno, que tiene entre sus funcio-
nes ser la Agencia Nacional de la
Competencia y la Autoridad Na-
cional de Proteccin del Consu-
midor(2). Su Ley de Organizacin
y Funciones, Decreto Legislativo
N 1033, seala que es el organis-
mo encargado de defender la libre
y leal competencia, sancionando
74
Servicios Pblicos y Regulacin
Econmica
(1)
RESUMEN
L a autora plantea que la eliminacin de barreras burocrticas constitu-
ye una herramienta fundamental para garantizar la competencia en el
mercado, pues permite que ingresen nuevos competidores, que los que ya
estn permanezcan y que no se incurra en gastos innecesarios de recursos
que pueden ser invertidos en la propia actividad comercial, y desarrolla
cmo ha ido evolucionando la labor del Indecopi en esta labor.
las conductas anticompetitivas y la Comisin de Eliminacin de Ba-
desleales; por lo que debe procu- rreras Burocrticas que, como vere-
rar que en los mercados exista una mos a continuacin, tiene un gran
competencia efectiva. En ese senti- impacto en la economa, lo que fi-
do, disear e implementar una ade- nalmente repercute en beneficio de
cuada poltica de competencia con- los consumidores.
siste en la eliminacin de barreras
burocrticas de acceso y perma- II. DESTRABAR BARRERAS
nencia de los agentes econmicos, BENEFICIA A LOS
constituyendo un instrumento es- CONSUMIDORES
tratgico para promover la compe-
tencia en el mercado y de esta ma-
nera aumentar las opciones de los Las cargas burocrticas (la exi-
consumidores, quienes tendrn una gencia de requisitos, trmites, co-
mayor cantidad de productos y ser- bros, limitaciones o impedimentos)
vicios a su disposicin. no son en s mismas perjudiciales
para el acceso o la permanencia en
El INDECOPI cumple un rol muy el mercado de los agentes econmi-
importante en este punto ya que tie- cos, en tanto tienen como finalidad
ne a su cargo la eliminacin de ba- hacer compatible el desarrollo de
rreras burocrticas que impiden el las actividades econmicas con los
acceso o la permanencia en el mer- intereses de la sociedad(3). El pro-
cado de nuevos negocios, mediante blema es cuando se imponen cargas
(1) Las opiniones vertidas en este artculo representan la visin exclusiva de la autora sobre las diferentes mate-
rias abordadas, de modo que no comprometen en modo alguno la posicin del INDECOPI.
(2) El INDECOPI es un organismo pblico especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros del
Per. Tiene autonoma funcional, tcnica, econmica, presupuestaria y administrativa.
(3) MOLINA GIMNEZ, Andrs. La reduccin de las cargas burocrticas en los procedimientos administrati-
vos. ltimos avances en el ordenamiento espaol. En: Revista de Derecho Administrativo. Ao N 5, N 9,
editado por los miembros de la Comisin de Publicaciones e Investigacin del Crculo de Derecho Admin-
istrativo de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 2010, p. 249.

innecesarias o existe una sobrerre-
gulacin de las actividades econ-
micas que desincentiven la activi-
dad privada.
Este es un punto que los agentes
econmicos toman muy en cuenta
al momento de evaluar si invierten
o no en un determinado pas. Es por
tal motivo que si bien se reconoce
que las cargas burocrticas de algu-
na manera son necesarias y adems
cumplen un rol garantista en un Es-
tado de derecho, existen barreras
que obstaculizan el derecho a la li-
bre iniciativa privada. En efecto, el
artculo 59 de la Constitucin Pol-
tica de 1993 seala lo siguiente:
El Estado estimula la creacin
de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empre-
sa, comercio e industria. El ejerci-
cio de estas libertades no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni
a la seguridad pblica. El Estado
brinda oportunidades de supe-
racin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sen-
tido, promueve las pequeas em-
presas en todas sus modalidades.
En ese sentido, es claro que el Esta-
do estimula la creacin de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo, em-
presa, comercio e industria. Sin em-
bargo, su labor no debe quedar en
dicho enunciado sino que tambin
debe orientarse a combatir las ba-
rreras de acceso o permanencia en
el mercado, sea que las impongan
otros agentes del mercado(4) o por
las propias entidades pblicas. As,
debe realizar el control de la legali-
dad y la racionalidad de determina-
das actividades que pueden afectar
la competitividad del pas, ya que la
libertad de empresa no se desarro-
llara con normalidad.
En ese sentido, la normativa que
sea ilegal o carezca de razonabili-
dad con relacin a lo que se bus-
ca proteger con ella y que origine
sobrecostos para los agentes eco-
nmicos que ponga en riesgo inclu-
so su permanencia en el mercado
o desincentive el ingreso de nue-
vos competidores, puede conside-
rarse como una barrera burocrtica.
Como podemos apreciar tenemos
tres tipos de barreras:
Barreras de acceso: son aque-
llas que obstaculizan el ac-
ceso al mercado de los agen-
tes econmicos. Por ejemplo,
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
SERVICIOS PBLICOS Y REGULACIN ECONMICA
La autoridad
encargada de
eliminar estas
barreras en
casos concretos
es el Indecopi;
sin embargo, su
competencia ha
evolucionado
considerablemente
desde la dcada de
los noventa hasta
fecha.
la obligacin de registrar una
empresa en registros no con-
templados en la ley o estable-
cer requisitos innecesarios para
la obtencin de una licencia de
funcionamiento.
Barreras de permanencia:
como su mismo nombre lo dice,
son aquellas que obstaculizan la
permanencia en el mercado de
algn agente econmico.
Barreras en la tramitacin de
procedimientos administrati-
vos: cuando los agentes econmi-
cos deben seguir diversos trmi-
tes tanto para acceder al mercado
como para permanecer en l, es-
tos pueden constituir barreras.
Por ejemplo, exigir el pago de
una tasa por derecho de trmi-
te que sea ilegal o exigir el pago
para la obtencin de formatos y
formularios.
La autoridad encargada de elimi-
nar estas barreras en casos concre-
tos es el INDECOPI; sin embargo,
su competencia ha evolucionado
considerablemente desde la dcada
de los noventa hasta fecha. Efecti-
vamente, cuando se cre el INDE-
COPI tambin se cre como rgano
del Estado la Comisin de Sim-
plificacin de Acceso y Salida del
(4) Este es el caso de las infracciones a las normas de libre competencia.
(5) Asimismo, se otorg facultades para notificar a la entidad estatal que emiti la norma para que pueda dispo-
ner su modificacin o derogacin.
Mercado, como encargada de su-
pervisar que no se impongan ba-
rreras burocrticas que afectaran el
acceso y/o la salida de los agentes
econmicos, as como velar por las
normas de simplificacin adminis-
trativa. Posteriormente, mediante el
Decreto Legislativo N 807 del ao
1996, se cambi su denominacin
a Comisin de Acceso al Mercado,
con lo cual ya no tena competencia
para la tramitacin de solicitudes
de reestructuracin patrimonial,
debiendo concentrar sus esfuerzos
en la facultad de conocer los actos
y disposiciones de las entidades de
la administracin pblica que gene-
ren barreras de acceso y/o de per-
manencia de los agentes econmi-
cos en el mercado, as como para
velar por el cumplimientos de las
normas sobre simplificacin admi-
nistrativa y de proteccin a la libre
iniciativa privada.
En el ao 2001, con la entrada en
vigencia de la Ley N 27444, Ley
del Procedimiento Administrati-
vo General, se recortaron las facul-
tades de la denominada Comisin
de Acceso al Mercado, retirndole
la capacidad para ordenar la elimi-
nacin de las ordenanzas municipa-
les o regionales. Luego, en el ao
2007, mediante la Ley N 28996,
se revirti esta situacin, indicn-
dose que la Comisin de Acceso al
Mercado poda disponer la inapli-
cacin de barreras burocrticas ile-
gales y/o carentes de razonabilidad
en determinados casos, inclusive
si las mismas se encuentran con-
tenidas en ordenanzas municipales
o regionales con carcter general,
decretos supremos o resoluciones
ministeriales(5).
El ao siguiente entr en vigencia
el Decreto Legislativo N 1033,
Decreto Legislativo que aprueba
la Ley de Organizacin y Funcio-
nes del INDECOPI, en la cual se
decidi cambiar la denominacin
de la Comisin de Acceso al Mer-
cado por la de Comisin de Elimi-
nacin de Barreras Burocrticas (en
75
 SERVICIOS PBLICOS Y REGULACIN ECONMICA

adelante, la CEB). De forma para- GRFICO N 1

lela, el INDECOPI decidi des-
PROCEDIMIENTOS INICIADOS POR LAS CEB A NIVEL NACIONAL, CX
concentrar las competencias de la ENERO 1993 - AGOSTO 2014
CEB que solo operaba en la ciu-
600
dad de Lima, en los siguientes de- Total procedimiento iniciados: 3 585
partamentos: Arequipa, Cajamar- Crecimiento de barreras burocrticas identificadas
ca, Cusco, Ica, Junn, La Libertad, 500 459
Lambayeque, Loreto, Piura, Puno y 426 442
Tacna. 400

Desde la creacin de la CEB se dis- 300 282 273 300

cuta ampliamente sobre si la de-
207
fensa de la libre iniciativa privada 200 161
deba realizarse a travs de una ac- 136 139
cin de inconstitucionalidad(6) o a 100 102
travs del procedimiento de elimi- 64 70 64 80 73 89 97
21 43 54
nacin de barreras burocrticas que 3
se sigue ante el INDECOPI. Este
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
tema qued zanjado con la Senten-
cia del Pleno Jurisdiccional del Tri- a/
a/ Enero-agosto 2014.
bunal Constitucional, recada en Fuente: Comisiones de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi.
el Expediente N 00014-2009-PI/ Elaboracin: Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi.
TC, que legitim las facultades de
la CEB para ordenar la inaplicacin
de una ordenanza en un caso en Asimismo, a manera de ejemplo, oficio por la CEB y 313 (51,1 %)
particular y seal que ello, no im- nicamente en el ao 2013 se con- fueron denunciadas por empresas
plica de ninguna manera una decla- cluyeron 322 procedimientos don- o personas naturales, en su mayo-
racin de inconstitucionalidad sino de se identificaron un total de 613 ra, de empresas de los sectores de
su ilegalidad(7). barreras burocrticas ilegales o ca- transporte terrestre, educacin, te-
rentes de razonabilidad, de las cua- lecomunicaciones, restaurantes, ba-
Finalmente, en el ao 2013, me- les 300 (48,9 %) se identificaron de res y cantinas:
diante la Ley N 30056, Ley que
GRFICO N 2
modifica diversas leyes para faci-
litar la inversin, impulsar el de- SECTOR ECONMICO DE LAS EMPRESAS DENUNCIANTES DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARADOS
sarrollo productivo y el crecimien- FUNDADOS ANTE LAS CEB, 2013
to empresarial, se fortalecieron las Otros
18,65 %
facultades de la CEB con el obje- Comercio minorista
tivo de aumentar su poder disuasi- de combustible
2,45 %
vo al ampliar sus posibilidades de Transporte terrestre
y otros tipos de
sancin y el monto mximo de las Construccin e
transporte
multas que puede imponer, de 5 a inmobiliario
42,81 %
20 UIT. 2,75 %

Como hemos visto, las barreras
burocrticas afectan a los agentes
econmicos que quieren entrar al
mercado a competir, as como a
los que ya se encuentran operan-
do, independientemente de que
sean grandes, medianas, micro y
pequeas empresas. Esta labor es
muy importante ya que elimina
sobrecostos a los agentes econ-
micos, mejora su competitividad
y los libera de gastos que pueden
ser dirigidos a la propia actividad
econmica(8).
Desde su creacin (enero de 1993)
a la fecha (agosto de 2014) la CEB
ha iniciado un total de 3585 proce-
dimientos, con lo que vemos que el
nmero de procedimientos ha ido
incrementando a medida que han
transcurrido los aos y se han for-
talecido sus facultades:
Comercio minorista
de productos
2,75 %
Publicidad
3,36 %
Agencias de viaje y otros
servicios de transporte
4,28 %
Restaurantes, bares
y cantinas
Educacin
6,12 %
9,48 %
Telecomunicaciones
7,34 %
Total 2013: 613 Barreras burocrticas identificadas
Fuente: Comisiones de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi.
Elaboracin: Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi.
(6) El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es
autnomo e independiente porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningn rgano consti-
tucional; se encuentra sometido solo a la Constitucin y a su Ley Orgnica - Ley N 28301.
(7) Esta sentencia fue recada en el Expediente N 00014-2009-PI/TC sobre el proceso de inconstitucionali-
dad interpuesto por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el artculo 3 de la Ley
N 28996, que regulaba la facultad de la CEB de inaplicar al caso en concreto las barreras burocrticas esta-
blecidas mediante ordenanzas municipales.
(8) UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio, 2011. Lima,
Programa Compal, Proyecto para el Per, UNCTAD, p. 10. En: <http://www. Indecopi.gob.pe/repositorio-
aps/0/3/par/estudio/estudioimpactobarrerasmercado.pdf>.

76
 SERVICIOS PBLICOS Y REGULACIN ECONMICA

Adicionalmente, es importante conocer cules han sido las entidades de go- Por lo tanto, una poltica de defensa
bierno que establecieron estas 613 barreras burocrticas: de la competencia orientada a eli-
minar barreras burocrticas de ac-
GRFICO N 3 ceso y permanencia al mercado, se
condice perfectamente con el deber
DISTRIBUCIN DE LAS BARRERAS DECLARADAS ILEGALES Y/O CARENTES DE RAZONABILIDAD POR
LAS CEB A NIVEL NACIONAL, POR TIPO DE ENTIDAD ESTATAL, 2013 del Estado de defender y promover
los intereses de los consumidores
Gobiernos Otros
regionales 1,96 %
y usuarios, en otras palabras, con
1,31 % una poltica de defensa y promo-
Municipalidades
provinciales cin del consumidor. En efecto, la
11,26 % competencia fomenta que las em-
presas adopten medidas para ofre-
cer bienes y servicios de calidad y
Universidades
que sus precios sean atractivos para
44,05 % los consumidores.
Municipalidades
distritales
18,92 % La experiencia nos muestra que
esta competencia no solo se restrin-
ge al momento de captar al cliente,
sino para mantenerlo o cuando se
trata de un servicio de tracto suce-
Ministerios sivo. Esto se hace extensivo incluso
22,51 %
al momento de hacer efectivas las
garantas, ya que un buen servicio
Total 2013: 613 Barreras burocrticas identificadas de posventa que garantice la presta-
Fuente: Comisiones de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi.
cin de un buen servicio, sin nece-
Elaboracin: Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi. sidad de la intervencin de la auto-
ridad administrativa(10), beneficiar
a los consumidores que incurrirn
en menores costos de transaccin
A lo largo de este trabajo hemos con lo cual los consumidores se ve- cuando establezcan relaciones de
sostenido que la eliminacin de las rn beneficiados al tener a su dis- consumo.
barreras burocrticas facilita el ac- posicin una serie de productos
ceso y permanencia de los agentes y servicios que le permitan po-
econmicos en el mercado pues la der comparar y elegir de acuerdo a III. REFLEXIONES FINALES
accin de la autoridad administra- sus necesidades. En efecto, la Ley
tiva permite que no incurra en so- N 29571, Cdigo de Proteccin La eliminacin de barreras buro-
brecostos y que, por el contrario, y Defensa del Consumidor, seala crticas constituye una herramien-
los recursos que ilegal o irracio- que el consumidor tiene derecho a ta fundamental para garantizar la
nalmente seran invertidos en es- elegir libremente entre productos y competencia en el mercado, pues
tas barreras puedan ser invertidos servicios idneos y de calidad que permite que ingresen nuevos com-
por los agentes econmicos en su se ofrezcan en el mercado(9). petidores, que los que ya estn per-
propia actividad econmica y de manezcan y que no se incurra en
esa manera ser ms competitivos Este derecho tiene su origen en el gastos innecesarios de recursos que
y productivos. Sobre el particular, artculo 65 de la Constitucin Polti- pueden ser invertidos en la pro-
la Gerencia de Estudios Econmi- ca de 1993, que literalmente seala: pia actividad comercial. Este es un
cos del INDECOPI realiz un esti- Artculo 65.- El Estado defiende tema que se encuentra en estricta
mado de los costos de las barreras el inters de los consumidores y relacin con la poltica del Estado
inaplicadas por la CEB nicamente usuarios. Para tal efecto garanti- de defensa y promocin de los de-
durante el ao 2013 como parte de za el derecho a la informacin so- rechos de los consumidores, en tan-
un trabajo de abogaca de la com- bre los bienes y servicios que se to que, la existencia de ms compe-
petencia, arrojando como resulta- encuentran a su disposicin en el tidores, permitir una mayor oferta
do que, de no haberse eliminado mercado. Asimismo vela, en par- que servir para dinamizar el mer-
dichas barreras, los agentes econ- ticular, por la salud y la seguridad cado, aumentar la calidad de los
micos denunciantes hubieran incu- de la poblacin. productos y mejorar los precios.
rrido en un costo total de S/. 131,27
millones de soles, suma ms que
considerable.
De esta manera, mientras existan
ms competidores en el mercado
los precios mejorarn y las empre-
sas invertirn ms recursos para au- (9) Ver literal f) del artculo 1 de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.
mentar la calidad de sus productos, (10) El INDECOPI es la autoridad administrativa encargada de la proteccin de los derechos de los consumidores.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014 77


EL PROCESO DE TRANSFERENCIA DE LA
GESTIN ADMINISTRATIVA
DE LOS GOBIERNOS LOCALES
A propsito de los nuevos alcaldes electos
Ivn ORTEGA LPEZ
Asociado de Laos, Aguilar, Limas & Abogados.
I. INTRODUCCIN
El 5 de octubre del presente ao se
celebraron en toda la Repblica las
elecciones municipales y regiona-
les con miras a elegir a los nuevos
burgomaestres y presidentes regio-
nales a partir del primero de enero
de 2015. Despus de los festejos de
los vencedores, un tema delicado e
importante es determinar cmo se
transfiere la gestin de un alcalde
no reelegido al nuevo alcalde elec-
to, cuyo proceso y acta de transfe-
rencia establece el corte y deslinde
de responsabilidades entre las au-
toridades pasadas y las nuevas as
como la rendicin de cuentas en
su gestin, en otras palabras, cmo
est dejando la municipalidad, en
nuestro caso.
II. ETAPAS DEL PROCESO DE
TRANSFERENCIA
La Ley N 30204 publicada el 11 de
junio del presente ao establece el
marco general del proceso de trans-
ferencia, la que ha sido desarrollada
por la Directiva N 008-2014-CG/
PCOR expedida por la Contralora
General de la Repblica, publicada
el 29 de octubre pasado.
Ahora bien, se define a la transfe-
rencia de gestin administrativa
como el proceso documentado que
permite a la autoridad saliente in-
formar a la autoridad electa sobre
la situacin administrativa, opera-
tiva, econmico-financiera, judi-
cial, patrimonial y contractual, as
como de los resultados alcanzados
78
Descentralizacin, Gobiernos
Regionales y Locales
RESUMEN
l proceso de transferencia de gestin administrativa de los gobiernos
E locales es un proceso documentado que permite a la autoridad saliente
informar a la autoridad electa sobre la situacin administrativa, operativa,
econmico-financiera, judicial, patrimonial y contractual, as como de los
resultados alcanzados durante su gestin y de los asuntos que se conside-
ran prioritarios, por lo que el autor desarrolla las etapas de nombramiento
de los integrantes de la Comisin de Transferencia, la elaboracin y en-
trega del informe de rendicin de cuentas, la validacin total o parcial del
informe antes citado y la firma del Acta de Transferencia, que se llevan a
cabo en dicho proceso.
durante su gestin, de los asun- como dos representantes adiciona-
tos prioritarios y los que la Comi- les, siendo un miembro nato el r-
sin de Transferencia acuerde in- gano de control institucional (OCI)
cluir. Nuestra parte ha considerado de la municipalidad, en su calidad
eficiente dividir la secuencia de la de veedor. De acuerdo a nuestra ex-
transferencia en cuatro etapas: periencia, los representantes del al-
calde electo deberan ser un conta-
1. Nombramiento de los integrantes dor, un abogado y un economista,
de la Comisin de Transferencia. toda vez que mucho de los temas
2. Elaboracin y entrega del infor- giran en torno a estas disciplinas,
me de rendicin de cuentas. pudiendo existir asesores que com-
plementen la labor de estas perso-
3. Validacin total o parcial del in- nas, pero que no tienen vinculacin
forme antes citado; y ni competencia dentro de la comi-
sin. Para estas elecciones, las co-
4. Firma del Acta de Transferencia.
misiones ya deben haberse insta-
En cuanto a la primera etapa, es de- lado dentro de los 5 das hbiles
cir, el nombramiento de una Co- siguientes de la proclamacin de
misin de Transferencia, debemos los alcaldes electos. Si el alcalde no
indicar que se encuentra compues- reelegido o el electo no convocan o
ta por seis personas como mni- no asisten, respectivamente, a la ci-
mo, por un lado el propio alcalde, tada Comisin, incurren en el delito
su gerente municipal y un tercer re- de abuso de autoridad en la moda-
presentante; por el otro lado, el al- lidad prevista en el artculo 377 del
calde electo o su representante as Cdigo Penal(1).
(1) Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales.
Artculo 377.- El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.

A fin de mantener un orden de de-
sarrollo se recomienda lo siguiente:
- El establecimiento de una crono-
loga de trabajo y de entregables.
- La formacin de subcomisio-
nes en cada una de las gerencias
municipales, unidades orgni-
cas y lneas de apoyo.
La segunda etapa tiene quiz el prin-
cipal instrumento de resultados que
se va a confeccionar. Es el denomi-
nado Informe de Rendicin de Cuen-
tas, que es elaborado por la autoridad
saliente, constituye una declaracin
jurada(2) y contiene informes situa-
cionales(3) vinculados a:
- Informe de situacin de los siste-
mas(4) administrativos(5) que con-
forman las reas de:
a. Recursos humanos.
b. Abastecimiento (para luego
validar las compras o servi-
cios de acuerdo a los proce-
dimientos establecidos en la
Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado).
c. Presupuesto pblico (para
luego verificar si se han cum-
plido con las normas de la
Ley N 28411 - Ley General
del Sistema Nacional del Pre-
supuesto y determinar si se
han cumplido con las restric-
ciones o prohibiciones esta-
blecidas en la Ley N 30114
- Ley de Presupuesto del Sec-
tor Pblico para el ao fiscal
2014).
d. Tesorera (por ejemplo, si
existen rendiciones de cuen-
tas pendientes o anticipos).
e. Endeudamiento (a nivel in-
terno y a nivel externo, en
cuanto al primero es necesa-
rio verificar si existen prs-
tamos al alcalde o regidores
salientes con cargo a sus re-
muneraciones o dietas pen-
diente de pago y en cuanto al
segundo es importante tomar
en cuenta la Ley N 30059 -
Ley de Fortalecimiento de la
Gestin Municipal a travs
del Sinceramiento de la deu-
da Municipal).
f. Contabilidad (tomar en cuen-
ta la Directiva N 004-2010-
EF/93.01(6) - Lineamientos
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 11 / NOVIEMBRE 2014
DESCENTRALIZACIN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES
contables, sellos, registros ci-
viles, contratos, convenios, sis-
El denominado temas informticos, cuentas y
Informe de estados bancarios, planillas de
Rendicin de trabajadores y su rgimen de
Cuentas, que es contratacin, as como la rela-
elaborado por la cin de cesantes, debidamente
autoridad saliente, foliados, con sus anexos y sus-
constituye una tentados, incluyendo documen-
declaracin jurada tos anexos como cartas fianza,
y contiene informes planos, cartografas, recibos de
situacionales. caja y otros. Asimismo, debe
constar el ltimo registro con-
table, el ltimo cheque gira-
do, ltimo movimiento banca-
rio, la ltima norma municipal
emitida y el ltimo documento
para la transferencia de in- emitido en cada una de las uni-
formacin contable de la ad- dades orgnicas. Nuestra parte
ministracin municipal a las recomienda inutilizar los sellos
nuevas autoridades electas). y emitir nuevos, y realizar un
due dilligence dependiendo del
g. Inversin pblica.
tamao de la municipalidad as
h. Planeamiento estratgico. como de las controversias surgi-
das durante su gestin.
i. Procuradura judicial de la
municipalidad. - Inventario (marges) de los bie-
nes muebles e inmuebles de
j. Control. propiedad de la municipalidad
k. Modernizacin de la gestin as como su situacin jurdica.
pblica, conforme al artculo En cuanto a los bienes muebles,
deber precisarse su serie, fun-
46 de la Ley N 29158 - Ley
del Poder Ejecutivo. cionamiento y ubicacin y en
cuanto a los bienes inmuebles si
- Informe situacional de las obras, se encuentran registrados o no,
ya sean licitadas o municipales. si tienen la calidad de eriazos,
En este punto es vital que el in- si se encuentran concesionados,
forme pueda estar reflejado o ocupados o no por terceros, en
documentado en videos o foto- uso, usufructo, arrendados, en
grafas o visitas a las obras crti- posesin o no.
cas o de mayor envergadura por
los miembros de la autoridad - Inventario de los libros de las
electa a fin de evitar diferencias actas del concejo municipal as
entre el informe y la realidad. como de las comisiones munici-
pales, relaciones de ordenanzas,
- Inventario de la documenta- edictos, decretos, relacin de
cin de la entidad, sean libros morosos respecto de arbitrios,
(2) Se le define como una manifestacin de voluntad escrita en donde el declarante afirma que el contenido del
documento que entrega o firma se ajusta a la verdad, y es responsable en caso se repute como falsa su decla-
racin, conforme al artculo 428 del Cdigo Penal que dice: El que inserta o hace insertar, en instrumen-
to pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto
de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido, si de su uso puede resultar
algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta
a trescientos sesenticinco das-multa. En caso sea un funcionario pblico quien hace una falsa declaracin
adems se le inhabilitar conforme al artculo 432 del cuerpo normativo citado.
(3) Los informes situacionales permitirn conocer el alcalde electo las condiciones de operatividad de la unidad
orgnica materia de la transferencia, en cuanto a su acervo documentario, registros y controles, estado de
conservacin y operatividad del mobiliario. En Manuales prcticos para la gestin municipal, PROMCAD,
p. 61.
(4) El artculo 43 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo lo define como el conjunto de principios, normas,
procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la adminis-
tracin pblica que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los or-
ganismos constitucionales y los niveles de Gobierno. Hay de dos tipos: sistemas funcionales y sistemas
administrativos.
(5) Por su parte, los sistemas administrativos tienen por finalidad regular la utilizacin de los recursos en las en-
tidades de la administracin pblica, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso.
(6) Si bien es cierto esta directiva fue para las elecciones del ao 2010, an mantiene su vigencia.
79
 DESCENTRALIZACIN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES
prediales, contratos y cobranza
coactivas
- Relacin de los procesos judi-
ciales y arbitrales, sea cualquier
su naturaleza y cuanta, en los
que la municipalidad sea par-
te activa o pasiva as como su
contingencia, la probabilidad
de su resultado as como el in-
forme que contenga el cumpli-
miento de sentencias judiciales.
- Informe situacional de los pro-
gramas sociales, servicios p-
blicos, programas sectoriales,
consejos de coordinacin, de
la junta de vecinos, de comits
municipales, entre lo que desta-
can los referidos al vaso de le-
che, defensa civil, seguridad
ciudadana, as como el estado
de los bienes, insumos o pro-
ductos entregados a estos comi-
ts y programas.
- Lista de los planes instituciona-
les previstos en la Ley Orgnica
de las Municipalidades y otras
normas legales.
Como puede apreciarse, es una re-
lacin que puede llevar al desor-
den, caos, confusin, duplicidad,
omisin, extravo y diversas situa-
ciones, por lo tanto, el alcalde elec-
to debe estar prevenido, orientado y
atento a fin de evitar responsabili-
dades en el futuro, es por ello que la
Directiva de la Contralora estable-
ce una formalidad, a nuestra opi-
nin ad solemnitaten, para la ela-
boracin del informe y el acta de
transferencia. En cuanto al prime-
ro, debe estar desarrollado por sec-
ciones: introduccin, contenido,
anexos y firma. Es necesario hacer
hincapi en que, de acuerdo al lti-
mo comunicado de la Contralora,
este informe debe estar listo para su
entrega a la Comisin de Transfe-
rencia el prximo 10 de diciembre.
Una vez recibido el Informe de
Rendicin de Cuentas, empieza la
tercera parte y quiz donde el equi-
po del alcalde electo debe estar es-
pecializado para asumir un reto:
validar la informacin y documen-
tacin entregada y, de ser el caso,
registrar las observaciones, omisio-
nes, anotaciones u otra circunstan-
cia incumplida, parcial, defectuosa
o tardamente por el alcalde salien-
te. Consideramos que la participa-
cin del miembro de la OCI es fun-
damental para validar parte de la
80
La participacin
del miembro de la
OCI es fundamental
para validar parte
de la informacin,
toda vez que de
alguna manera
en sus informes y
recomendaciones
ha observado o
reparado sobre la
actividad edil.
informacin, toda vez que de algu-
na manera en sus informes y reco-
mendaciones ha observado o repa-
rado sobre la actividad edil.
Definitivamente, la experiencia de
anteriores transferencias de gestin
nos ensea que siempre han exis-
tido reparos al informe de rendi-
cin. En tal sentido, los miembros
de la Comisin, y en especial los
que conforman el equipo del alcal-
de electo, al momento de redactar
el acta de transferencia deben de-
jar sentadas todas las observacio-
nes pertinentes, no necesariamen-
te sustentadas ni menos aceptadas
por el equipo saliente. La directiva
no establece forma establece forma
alguna, pero una buena manera de
no obstaculizar la firma del acta es
anotar: se hace reserva que lo en-
tregado no significa aceptacin o
colocar simplemente sujeto a fis-
calizacin posterior.
Finalmente, la cuarta etapa es la ela-
boracin del Acta de Transferencia,
que tiene las siguientes partes:
- Entidad, lugar y fecha.
- Nombres y apellidos de los inte-
grantes y veedores.
- Observaciones (en cuanto a este
punto, se pueden sealar, por
ejemplo(7), a: expedientes sin fo-
liacin, con foliacin incomple-
ta, borrones, correcciones y/o
enmendaduras, en los registros
y folios en blanco, escritorios
y archivadores sin llave, daa-
dos o inutilizables, equipos de
(7) En PRODCAM. Ob. cit., p. 61.
cmputo inoperativos por ob-
solescencia o falta de repara-
cin, vehculos que carecen de
tarjeta y/o placas de rodaje, lu-
gar inadecuado para la custodia
de dinero y especies valoradas,
cartas fianzas, bienes embarga-
dos, cartas fianza vencidas o no
renovadas, insumos alimenti-
cios vencidos, etc.).
- Asuntos pendientes de atencin
de gestin saliente.
- Constancias de asuntos.
- Firma de la autoridad saliente y
electa.
- Firma del juez o notario as
como del veedor, los dos prime-
ros darn fe de la realizacin del
acta de transferencia.
Para el presente trabajo, la firma
del Acta de Transferencia tiene
como fecha lmite el da 29 de di-
ciembre del presente ao.
III. A MODO DE CONCLUSIN
Luego de firmada el acta de trans-
ferencia, el nuevo alcalde debe re-
mitir a la Contralora General de la
Repblica y a la Direccin General
de Contabilidad Pblica del Minis-
terio de Economa y Finanzas co-
pia de esta acta as como del infor-
me de rendicin de cuentas, dentro
del plazo de 15 das hbiles conta-
dos desde la firma del acta e igual-
mente estos documentos deben ser
publicados, para el conocimiento
de la ciudadana, en el portal elec-
trnico de la municipalidad.
Consideramos que el inicio de una
buena gestin de los nuevos alcal-
des debe empezar por una respon-
sable y eficiente acta de transferen-
cia que permitir tomar acciones
preventivas y correctivas para un
buen manejo de los recursos pbli-
cos y un mejor gerenciamiento y
ejecucin de los planes municipa-
les, objetivos sectoriales y polticas
nacionales, sin desmerecer que el
cumplimiento de estas metas con-
tribuir, definitivamente, a deste-
rrar y sancionar cualquier intento
de corrupcin activa o pasiva, pa-
sada o futura.