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El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y

Argentina

Atilio Anbal Alterini

Carlos A. Soto

El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y en Argentina

se inici en forma paralela durante el siglo XIX.
Ambos pases, hermanos en su esencia, tienen, adems, un objetivo
comn que los acerca hoy todava mucho ms: lograr que sus socieda-
des disfruten de los beneficios que slo las instituciones coherentes con
la realidad y con los principios jurdicos pueden brindar, esto es, el
bienestar social.
El fenmeno histrico de la codificacin es de suma importancia
para entender el proceso jurdico, por lo que realizaremos una breve
resea de este proceso en ambos pases.

l. La codificacin en el Per

La codificacin civil en el Per comienza con el gobierno del Liberta-

dor Simn Bolvar, cuando en 1825 nombra una Comisin encargada
de elaborar los cdigos Civil y Criminal presidida por don Manuel
Lorenzo de Vidaurre. Lamentablemente, esta Comisin nunca funcio-
n, pues -segn el historiador peruano Jorge Basadre Grohman- el
Per no contaba an con su Carta Poltica.
Posteriormente, mediante un Decreto del 22 de octubre de 1831, el
Presidente Agustn Gamarra dispuso el establecimiento de una Comi-
sin Codificadora General para que se encargara de elaborar el Cdigo
Civil. Ella tampoco funcion.
La Constitucin Poltica de 1834 estableci, en una de sus disposi-
ciones transitorias, que anualmente la Corte Suprema en la apertura de
514 Atilio Anbal Alterini 1 Carlos A. Soto

sesin deba presentar al Congreso los proyectos de cdigos de la le-

gislacin nacional, empezando por el Civil. El Presidente de la Corte
Suprema don Manuel Lorenzo de Vidaurre asumi la redaccin del
Cdigo Civil y entre agosto de 1834 y 1836 present su proyecto con
una exposicin de motivos, pero no fue tomado en cuenta.
En el ao de 1836 aconteci un hecho histrico en la vida republi-
cana del Per: los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cusco y Puno
se constituyeron en un Estado libre e independiente bajo la denomina-
cin de estado Sud-peruano y por decreto del 22 de junio de 1836
adoptaron el Cdigo Civil boliviano, el cual ya se encontraba vigente
desde 1830 y era copia fiel del Cdigo Civil francs de 1804. Unos
meses despus ocurri otro hecho similar. El 11 de agosto de 1836 se
erigieron en el estado Nor-peruano los departamentos de Lima, Liber-
tad, Junn y Amazonas. Ese mismo ao, el 28 de octubre, el Mariscal
Andrs de Santa Cruz estableci la Confederacin Per-Boliviana, inte-
grada por los estados Nor-peruano, Sur-peruano y Bolivia, y mediante
decreto del 1o de noviembre de 1836 dispuso la aplicacin de los Cdi-
gos bolivianos, con ligeras modificaciones, al Estado Nor-peruano.
Ambos Cdigos -Sur-peruano y Nor-peruano-, tuvieron una vida
efmera, pues en 1838 el Presidente Luis Jos Orbegoso los derog
totalmente.
Ante la ausencia de norma civil vigente, nuevamente se aplic la
legislacin espaola que era dispersa y confusa, adems de alejada de la
realidad sudamericana.
En 1845 el Presidente Ramn Castilla nombr una nueva Comi-
sin Codificadora. Esta Comisin concluy su trabajo en 1848. As, el
22 de noviembre de 1850 Ramn Castilla promulg los Cdigos Civil
y de Enjuiciamientos Civiles postergando su vigencia por el plazo de
siete meses. En este lapso de vacatio legis se produjo la transmisin del
mando supremo al general Jos Rufino Echenique, quien en mayo de
1851 solicit la suspensin de la ley dictada por el Presidente Ramn
Castilla. De esta manera, en junio de 18 51 se orden la suspensin de
la entrada en vigencia de ambos cdigos y se nombr otra Comisin
presidida por el jurista Andrs Martnez -esta Comisin trabaj sobre
la base del proyecto de 1847-1848- y por fin el 29 de diciembre de
1851 se promulgaron los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles,
entrando en vigencia el 29 de julio de 1852. Este Cdigo Civil recibi
una marcada influencia del Cdigo Civil francs de 1804.
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 515

La gran mayora de autores se refieren al Cdigo de 1852 como el

primer Cdigo Civil peruano, en virtud de su aplicacin en toda la
Repblica. Sin embargo, si bien este Cdigo tuvo gran importancia en
la vida jurdica del Per, pues estuvo vigente por ms de ochenta aos,
no deben olvidarse los otros tres cuerpos legales reseados.
Consecuentes con el cambio, los juristas peruanos de la primera
etapa del siglo XX no tardaron en redactar otro Cdigo Civil. De esta
forma, el 30 de agosto de 1936 promulgaron un nuevo Cdigo Civil
y postergaron su vigencia hasta el 14 de noviembre del mismo ao. Sus
fuentes principales -segn las actas de la Comisin- fueron los Cdi-
gos Civiles de Francia, Argentina, Alemania, Suiza y Brasil.
Posteriormente, en 1965, la comunidad jurdica peruana propugn
el estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936. En esta perspectiva, se
cre una Comisin Reformadora que termin elaborando el actual
Cdigo de 1984, constituyendo una fuente importante en su redac-
cin el nuevo Cdigo Civil italiano de 1942. El vigente Cdigo Civil
fue promulgado el 24 de julio de 1984 y se encuentra vigente desde el
14 de noviembre del mismo ao.
En sntesis, el Per ha contado con seis cdigos civiles todos, excep-
to uno, vigentes luego de su promulgacin.
Sin embargo, con inmediata posterioridad a la entrada en vigor del
nuevo Cdigo Civil de 1984, sus propios autores - entre otros juristas
-plantearon la necesidad de reformar algunos de sus artculos e, inclu-
sive algunas de sus instituciones, con la finalidad de corregir o enmen-
dar errores. En realidad, al da siguiente de su promulgacin, los auto-
res del Cdigo ya exigan enmiendas, en razn de que la Comisin
Revisora del Proyecto modific (o simplemente no acogi) algunos
planteamientos de los juristas integrantes de la Comisin Reformadora.
Tal es el caso - por mencionar uno solo - del autor del Libro Primero
de Derecho de las Personas del Cdigo Civil, doctor Carlos Fernndez
Sessarego, quien ha escrito que [ ... ] la reforma del Libro Primero del
Cdigo Civil qued planteada al da siguiente de su promulgacin.
Preocupaba [... ] que algunos planteamientos del ponente del Libro
Primero del Cdigo Civil, no obstante su probada bondad, no fueran
acogidos por la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, con-
trariando la opinin mayoritaria de la doctrina o de la legislacin com-
parada que avalaba tales propuestas.
516 Atilio Anbal Alterini 1 Carlos A. Soto

Vemos en esta actitud que una de las caractersticas ejemplares en la

comunidad jurdica peruana es su inquietud por el cambio coherente
y sistemtico. En este sentido, el Per se encuentra actualmente en un
proceso de reforma de sus Cdigos Civil y de Comercio.
En la difusin del Cdigo Civil de 1984 y en el planteamiento de
reformas urgentes tuvo una destacada participacin el doctor Carlos
Fernndez Sessarego, quien en su condicin de Director del Centro de
Investigaciones de la Universidad de Lima convoc a partir de 1992 a
todos los profesores de derecho civil para trabajar en el estudio y revi-
sin del Cdigo Civil de 1984 con la finalidad de elaborar un Proyecto
de enmiendas. Este trabajo culmin en 1994 y en ese ao el profesor
Fernndez Sessarego entreg al entonces Presidente del Congreso Cons-
tituyente doctor Carlos Torres y Torres Lara el Proyecto de enmiendas
que haban elaborado los juristas convocados. Dicho proyecto se publi-
c el 07 de enero de 1995 en el Diario Oficial El Peruano.
Sin lugar a dudas, otro motor que impuls la reforma del Cdigo
Civil de 1984 fue el gran cambio cuantitativo y cualitativo de las
estructuras econmicas, sociales y polticas. Igualmente, en la realidad
peruana la estructura jurdica del sistema peruano ha sido objeto de
cambios debido a que surgieron nuevas formas de contratacin; de un
nuevo sistema de contratacin: la contratacin en masa o predispuesta;
la aparicin de un nuevo elemento en la sociedad: el consumidor; el
actual rol de la empresa en produccin y distribucin de bienes y ser-
vicios; la unificacin de las obligaciones y contratos; entre otros temas
de gran importancia. Todo ello en adicin a las variadas reformas legis-
lativas en distintas reas del derecho peruano, especficamente desde
1992.
Indiscutiblemente, un hito de enorme importancia en el Per lo
constituye la promulgacin de una nueva Constitucin Poltica en 1993,
la cual contempla un sistema econmico y poltico distinto y, que en
forma expresa rechaza la intervencin del Estado en las relaciones con-
tractuales. En efecto, el artculo 62 de la Constitucin Poltica perua-
na seala:

<<La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlida-
mente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposicio-
nes de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contrae-
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 517

tual slo se solucionan en la va arbitral o en la va judicial, segn los

mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en
la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio
de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Los sucesos sealados motivaron que en el medio poltico-jurdico

peruano se gestara un movimiento destinado a reformar el Cdigo Civil
de 1984, a fin de evitar que se convierta en un cdigo de letra muerta.
Somos partidarios de considerar que cuando los presupuestos socia-
les, econmicos, polticos, tecnolgicos e ideolgicos se transforman,
se torna necesaria una reforma de las estructuras jurdicas para evitar el
divorcio entre ley y realidad. Es necesario tambin desechar normas
obsoletas, ineficaces e intiles. Por el contrario, esa realidad debe susti-
tuirse por leyes modernas, vigentes, giles y eficaces que brinden segu-
ridad a sus destinatarios, garanticen el libre desenvolvimiento de sus
actividades econmicas y se conviertan en verdaderos mecanismos de
desarrollo y progreso. Negar la necesidad de la reforma equivale a po-
nernos una venda en los ojos o, como en la alegora de la caverna de
Platn, observaramos la realidad en las sombras que de ella arrojan
las instituciones infectadas de dogmatismos caducos, lo que a todas
luces no slo es ineficiente, sino peligroso, ya que crea los tan temidos
mercados negros.
En este orden de ideas no podemos olvidar que la sociedad est en
constante evolucin y, siendo la codificacin el vehculo de manifesta-
cin ms idneo del derecho, es necesario un remozamiento, una ac-
tualizacin, una adecuacin de las instituciones jurdicas con la reali-
dad.
Para algunos autores, la codificacin iniciada con el Emperador
Justiniano en su Corpus juris Civile -cuya mxima expresin la consti-
tuye el Cdigo Napolen de 1804- parece haber llegado a su fin debi-
do a la revolucin y los cambios ideolgicos, a la incesante transforma-
cin industrial y la creciente produccin en masa. Ciertamente, aunque
la respetamos, nosotros no participamos de esta tesis, pues si bien la
tecnologa -mediante los soportes electrnicos- viene sustituyendo al
libro, no es totalmente cierto que con ello se produzca la desaparicin
de los cdigos o cuerpos de leyes sistemticos.
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Por todos los fundamentos indicados, el 22 de noviembre de 1994

el Congreso Constituyente Democrtico dict la Ley No 26394 crean-
do una Comisin denominada Comisin especial encargada de elaborar
el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil. Posteriormente, el
22 de octubre de 1996 el Congreso de la Repblica public la Ley No
26673, reconstituyendo la Comisin de Reforma del Cdigo Civil y
ampliando el nmero de sus miembros.
En la actualidad, los miembros de la Comisin de Reforma del
Cdigo Civil son los Congresistas doctores Jorge Muiz Zches, Osear
Medelius Rodrguez, Jorge Avendao Valdez y Lourdes Flores Nano; y
los juristas Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies
Granda, Carlos Fernndez Sessarego, Carlos Crdenas Quirs, Augus-
to Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Guillermo
Velaochaga Miranda y Fernando Vida! Ramrez. La Secretara Tcnica
se encuentra a cargo de los doctores Silvana Migliori Figueroa, Fernan-
do Zambrano Ortz y del suscrito Carlos Alberto Soto Coaguila.
La Comisin eligi como Presidente Honorario a uno de los ms
representativos juristas del medio peruano, el doctor Manuel de la Puente
y Lavalle.
Pese a su corta edad, el Cdigo Civil peruano - segn los juristas
peruanos- exige una reforma, pero cules son las razones para refor-
marlo?. El Presidente de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil
Peruano, doctor Jorge Muiz Zches, en el marco del 1 Congreso Na-
cional de Derecho Civil sobre la Reforma del Cdigo Civil Peruano
plante las razones que motivaron la necesidad de revisar el Cdigo
Civil con la finalidad de proponerle reformas urgentes. Las razones
son:

a) Se han producido diversos avances en la ciencia y en la tecnologa

como la reproduccin humana asistida, la fecundacin in vitro, el
proyecto genoma humano, los transplantes de rganos, la contrata-
cin computarizada, entre otros.
b) Se han producido diversas modificaciones parciales del Cdigo por
medio de otros textos legales.
e) Resulta necesario adecuar las normas del Cdigo Civil a la Consti-
tucin Poltica de 1993, caracterizada esta ltima por la relativizacin
y flexibilizacin de los derechos econmicos y sociales, el debilita-
miento del Estado en cuanto a su funcin en la actividad produc-
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 519

tiva y el giro de la economa hacia una opcin de libre mercado.

Igualmente, es imprescindible concordar los postulados de la Cons-
titucin de 1993 con las del Cdigo Civil. Un ejemplo es el artculo
62 de nuestra Carta Poltica que regula lo que en doctrina se cono-
ce como la santidad de los contratos en contradiccin con el ar-
tculo 1355 del Cdigo Civil que permite la intervencin del Es-
tado en las relaciones contractuales.
d) Se han detectado una serie de defectos en las figuras e instituciones
del Cdigo.
e) Existe la necesidad de regular una serie de contratos modernos, que
hoy en da son de uso frecuente en nuestro pas.
f) La unificacin de las reglas del derecho civil y del derecho comercial
en un solo texto de derecho privado, de acuerdo a la nueva tenden-
cia en el derecho moderno. Esta unificacin se inici con el Cdigo
de 1984, pero no fue completa. La razn de la unificacin radica en
la imposibilidad terica y prctica de seguir dividiendo a los actos
jurdicos, obligaciones y contratos en civiles y mercantiles. Por lo
tanto, se requiere que el Cdigo Civil recoja y regule todas las reglas
aplicables a los actos civiles y mercantiles.

Los codificadores peruanos, conscientes de una reforma al Cdigo

Civil, se preguntaron si la reforma deba ser total o parcial. Frente a
ello, la Comisin Peruana ha decidido no alterar la estructura del ac-
tual Cdigo ni reformarlo en su integridad, sino proponer modifica-
. .
Clones necesanas.
Consideramos importante aclarar que las reformas necesarias y ur-
gentes no constituyen simples maquillajes, tampoco implican deshacer-
se del Cdigo Civil de 1984 y elaborar uno nuevo. La decisin de la
Comisin de proponer modificaciones urgentes y necesarias al Cdigo
Civil de 1984 con el objeto de dotar al Per de un Cdigo Civil din-
mico, funcional y eficaz, es unnime.
En esta medida, somos conscientes de que las instituciones no en-
vejecen, sino que son sus contenidos, funciones y dinmica los que
cambian.
Desde su instalacin, la Comisin de Reforma del Per ha desple-
gado todas sus fuerzas para lograr el objetivo propuesto. En esta pers-
pectiva, ha creado Subcomisiones de trabajo que presentan al pleno de
la Comisin propuestas de reforma a introducirse en cada uno de los
520 Atilio Anbal Alterini 1 Carlos A. Soto

Libros del Cdigo Civil, incluyndose el Ttulo Preliminar o Parte

General.
Hasta la fecha se han aprobado las modificaciones al Ttulo Prelimi-
nar, al Libro de Derecho de las Personas, al Libro del Acto Jurdico, la
Seccin de la Parte General de los Contratos y actualmente se vienen
aprobando las modificaciones al Libro de los Derechos Reales.
Expresbamos que una de las razones para reformar el Cdigo Civil
peruano de 1984 era la tendencia unificadora de las obligaciones y
contratos civiles y mercantiles en razn que es muy complicado -por
no decir imposible- distinguir en la prctica unos de otros. En este
sentido, la doctrina y la realidad exigen la unificacin de ambos textos
legales o la incorporacin de estas figuras jurdicas a los cdigos civiles.
Existen importantes antecedentes legislativos de la unificacin civil
y comercial. Un reciente proyecto unificador es el Proyecto de Cdigo
Civil de Argentina de 1998, pero no es el primer intento de unificar
los Cdigos Civil y Comercial en Argentina, pues existen otros ante-
riores; sin embargo, el mencionado proyecto argentino que consta de
2532 artculos es muy novedoso, pues no solo unifica los Cdigos Civil
y Comercial, sino que incorpora nuevas figuras jurdicas que han veni-
do surgiendo en la vida diaria, como los denominados contratos mo-
dernos y la contratacin masiva, encontrndose tambin en este pro-
yecto la Teora General de Ttulos Valores y los Contratos Asociativos.
En el Per, la corriente unificadora tambin responde a una nece-
sidad. En efecto, mediante la Ley No 26595 se cre una Comisin
especial encargada de elaborar el proyecto de Cdigo de Comercio. No
obstante, esta Comisin fue facultada para presentar un proyecto de
Cdigo de Comercio o un texto que lo sustituya.
La Comisin de Reforma del Cdigo de Comercio decidi optar
por una tcnica legislativa distinta, tomando como sustento de ello la
realidad comercial. Recordemos que el vigente Cdigo de Comercio
data de 1902 y a los noventisiete aos de vigencia ha sufrido modifi-
caciones sustanciales ocasionando una desmembracin de su conteni-
do en leyes especiales, lo cual ha generado que no quede casi nada del
texto original del Cdigo. El vetusto Cdigo de Comercio hoy en da
ya no tiene sentido y, podramos afirmar que se encuentra muerto antes
de ser derogado.
La decisin de la Comisin de Reforma del Cdigo de Comercio
del Per ha sido la de redactar una Ley marco del empresariado toman-
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 521

do como categoras centrales a la empresa y al empresario, que hoy son

los ejes de la economa.
Esta ley marco del empresariado intenta ser la base legal de toda la
actividad empresarial, comprendindose dentro de sta a la Ley General
de Sociedades, la Ley General de Cooperativas, las asociaciones civiles,
las fundaciones y otras formas de organizacin individual o colectiva.
Los trabajos de esta Comisin se han culminado exitosamente y, en
el mes de abril de 1999 se ha entregado a la Comisin Permanente del
Congreso de la Repblica los anteproyectos de la Ley marco del
empresariado, la Ley del Contrato de Seguro y la Ley de la Navegacin
y el Comercio Martimo para su aprobacin y correspondiente publi-
cacin.
Con estas propuestas legislativas se derogara el Cdigo de Comer-
cio y todo lo relativo a las obligaciones y contratos mercantiles con-
templados en el Cdigo de Comercio deber ser recogido en las refor-
mas al Cdigo Civil de 1984.
El Per no ha optado por un Cdigo nico Civil y Comercial como
la Argentina, pues considera que no es necesaria la dacin de un nuevo
Cdigo de Comercio y menos la fusin de los Cdigos Civil y Comer-
cial, basta la incorporacin de las obligaciones, actos jurdicos y contra-
tos que regula el Cdigo de Comercio de 1902 al Cdigo Civil perua-
no. En cuanto a las reas especiales como el derecho de seguros y el
derecho martimo se ha optado por leyes especiales.
No debemos olvidar que en el Cdigo Civil de 1984 el Per
mercantiliz de alguna manera el viejo tronco del sistema jurdico. El
artculo 2112 derog cinco contratos contenidos en el Cdigo de
Comercio: los de compraventa, permuta, mutuo, depsito y fianza
mercantil. El artculo 1353 sujet a todos los contratos, inclusive los
innominados, a las reglas generales del Cdigo Civil. El artculo 196
presumi la onerosidad de las garantas sobre determinados crditos. El
artculo 1055 admiti, junto a la entrega material, la entrega jurdica
de la prenda. El artculo 1382 estableci la obligatoriedad de la oferta.
El artculo 1758 remiti a la habitualidad del ejercicio profesional en
el contrato de prestacin de servicios para presumir la aceptacin entre
ausentes, entre otros temas.
Recientemente, con fecha 19 de octubre de 1999 el Congreso de la
Repblica del Per ha delegado en la Comisin Permanente del Con-
greso la facultad de aprobar la Ley Marco del Empresariado, la Ley del
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Contrato de Seguro y la Ley de Navegacin y Comercio Martimo,

otorgndole al efecto 180 das.

2. Un nuevo cdigo civil para Argentina: el proyecto de 1998

En Argentina, el 25 de setiembre de 1869 se promulg el Cdigo Civil

por Ley No 340, establecindose en esta misma ley que el Cdigo
Civil redactado por el doctor V lez Sarsfield, regira desde el 1 de
enero de 1871. No tardaron los juristas argentinos en poner en mar-
cha una reforma al Cdigo Civil. As, en 1926 Juan Antonio Bibiloni
prepar el Anteproyecto de 1926 y una Comisin especial redact el
Proyecto de 1936. Pero esas iniciativas no fructificaron, tanto que el
profesor Guillermo Borda lleg a decir que se convirtieron en polvo,
ceniza, nada.
En 1950 fue impulsado en Argentina otro proyecto de reformas,
que culmin con el Anteproyecto de 1954, obra dirigida por el profe-
sor Jorge Joaqun Llambas, pero fue frustrado enseguida por uno de
los tantos episodios de la intolerancia poltica en este siglo tumultuoso.
Ni siquiera fue publicado, slo circul entre algunos pocos profesores
en una edicin limitada y precaria hecha en rotaprint, y recin en 1967
la Universidad Nacional de Tucumn le dio difusin con forma de
libro.
En materia mercantil, segn explica Carlos Torres y Torres Lara, el
comercio vara da a da y las necesidades econmicas as lo exigen,
pero no hay tiempo para dictar nuevos Cdigos, pues mientras las
Comisiones estudian cmo lograr una nueva codificacin, el Cdigo
sigue siendo modificado por partes>>. Los Cdigos de Comercio, en
definitiva, quedan literalmente descuartizados. En concordancia a ello,
en la Introduccin a las Notas Explicativas del Proyecto argentino de
Cdigo nico de 1987 fue sealado que lo que hoy se conoce como
Cdigo de Comercio es, principalmente, la presentacin conjunta de
una variedad de leyes especiales. Esto sucedi tanto en Argentina como
en Per.
En Argentina se intent una y otra vez reformar los Cdigos del
Derecho Privado, con la idea bsica de unificarlos y de modernizarlos
bajo la forma del denominado Derecho Privado o Derecho Privado
Patrimonial. Y es que en el Derecho vivo se ha producido la
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 523

comercializacin del Derecho Civil -antes bien que la civilizacin del

Derecho Comercial- lo cual deriva de la masificacin de la nueva socie-
dad, todos cuyos integrantes participan en actividades mercantiles. Al
respecto sealaba con razn Ripert que una persona que no adquiera
ningn inmueble puede pasar la vida sin acudir a una escribana, pero
no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente, a un banco.
Para determinar si la unificacin que se ha producido es una tarea
til es necesario explorar si, en un determinado sistema jurdico, se dan
los indicadores que destaca Mario Rotondi. Ellos son la incorporacin
al Cdigo Civil de los principios propios de los contratos comerciales
por ejemplo: la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos,
la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora automtica,
la clusula resolutoria tcita, el anatocismo, el sometimiento del con-
curso de los no comerciantes a igual procedimiento que el aplicado a
los comerciantes y la sujecin al juez mercantil. Los particularismos de
la legislacin de la navegacin. La generalizacin de los ttulos valores.
Todos esos indicadores se dan claramente en Argentina, en especial
porque su Cdigo Civil recogi la mayora de los principios mercanti-
les a travs de la reforma que le introdujo la Ley No 17.711 en el ao
1968.
En Argentina, en 1986, la Cmara de Diputados de la nacin cre
una Comisin Especial de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, la
cual encomend la redaccin del correspondiente proyecto a una Co-
misin Especial Honoraria. El Proyecto de Cdigo nico fue sancio-
nado por esa Cmara en 1987, y varios aos despus por el Senado,
que no le introdujo ninguna modificacin. Se convirti as en ley, pero
fue ntegramente vetada por el Poder Ejecutivo.
En 1992 la Cmara de Diputados de la nacin design una Comi-
sin Honoraria, que prepar el denominado Proyecto de la Comisin
Federal de esa Cmara, sancionndolo en 1993 y remitindolo al Sena-
do, pero ste no lo trat. En su redaccin fueron tenidos especialmen-
te en cuenta los proyectos de reforma del Cdigo Civil realizados hasta
la fecha, entre ellos el de Unificacin de la Legislacin Civil y Comer-
cial de 1987.
Tambin en 1992 el Poder Ejecutivo Nacional design otra Comi-
sin Honoraria, la cual elabor el denominado Proyecto del Poder
Ejecutivo Nacional de 1993. Fue enviado al Senado, pero tampoco
recibi tratamiento alguno.
524 Atilio Anbal Alterini 1 Carlos A. Soto

Luego, en 1995, el Poder Ejecutivo design otra Comisin Hono-

raria, a la que encarg el estudio de las reformas que considere nece-
sarias a fin de dar conclusin a un texto homogneo en todo el referido
cuerpo legal, a cuyo fin le dio el cometido de proyectar la unificacin
del Derecho Privado y su reforma y actualizacin, de manera inte-
gral, en consonancia con los dos proyectos de unificacin de la legis-
lacin civil y comercial de 1993; as como incorporar las instituciones
que se consideren convenientes para acompaar el proceso de moder-
nizacin que ha emprendido el pas, atendiendo a la reforma de la
Constitucin Nacional de 1994, y a los Tratados con jerarqua consti-
tucional (artculo 75, inciso 22, Constitucin Nacional argentina), en
cuanto contienen disposiciones relativas a materias de los Derechos
civil y comercial. El 8 de julio de 1999 el Presidente de la Nacin
remiti ese proyecto a la Cmara de Diputados, donde actualmente
tramita en sede de la Comisin de Legislacin General.
Los firmantes de este ltimo proyecto son los profesores doctores
Hctor Alegra, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa,
Julio Csar Rivera, Horacio Roitman y el suscrito Atilio Anbal Alterini,
quienes han colaborado conjuntamente con los integrantes de la Co-
misin de Reforma del Cdigo Civil Peruano en la elaboracin de la
obra que presentamos.
Qu perspectivas tiene el Proyecto argentino de 1998?. Cualquier
observador objetivo puede advertir el alto inters que ha despertado en
el breve tiempo transcurrido desde su presentacin al Ministerio de
Justicia en el mes de diciembre de 1998.
El mayor entusiasmo proviene de los ms jvenes, para quienes re-
sulta intolerable que continen siendo operativas normas que fueron
adecuadas para el siglo XIX, pero que son incompatibles con la refor-
ma constitucional argentina de 1994, con los tratados dotados de je-
rarqua constitucional, y con las exigencias de la economa de mercado.
El Cdigo de Comercio argentino pone todava el acento en la respon-
sabilidad resultante del transporte en falas y en canoas (artculo
206); el sistema se ocupa del agente (artculo 1151, Cdigo Civil),
quien habra viajado a caballo o en barco, y de la celebracin del con-
trato por correspondencia (nota a los artculos 1150 al 1154, Cdigo
Civil); el Cdigo Civil argentino no menciona a las mquinas ni en el
texto ni en las notas del Ttulo en el que trata de los hechos ilcitos, en
tanto aplica unos sesenta artculos a regular la administracin de la
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 525

tutela, y diecisiete a legislar sobre la bsqueda y adquisicin de tesoros.

El Cdigo de Comercio alude al mensajero (artculo 215), y asume
como novedad tecnolgica a la correspondencia telegrfica (artculo
214; el telgrafo haba sido patentado en 1840), porque lo normal en
el sistema era comunicarse mediante el correo (artculo 246), lo cual
poda determinar que hubiera demoras notables en la transmisin de la
manifestacin de la voluntad (artculo 236).
Todo ello es congruente con la poca de sancin del Cdigo Civil
argentino: en 1869 no haban luz elctrica, telfonos, fongrafos, lino-
tipia, lapiceras fuente, automviles propulsados a nafta o a diesel, neu-
mticos de caucho, pelculas flexibles para fotografa, cine, submarinos;
no se cultivaban bacterias; no se conoca la causa de la tuberculosis ni
la del ttanos, ni los rayos X, ni los virus filtrables; no haba sido fun-
dado el psicoanlisis, ni se haba descubierto la radiacin del tomo de
uramo.
Pero, evidentemente, las cosas han cambiado de modo radical, prime-
ro por el auge de la sociedad industrial que los viejos Cdigos no toma-
ron en cuenta y, en la segunda mitad de este siglo, por la irrupcin
de la era postindustrial o tecnolgica, as como por el reciente
- pero avasallador- fenmeno de la globalizacin.
Argentina est en situacin de tener un Cdigo Civil moderno, a
comps de los tiempos actuales, que sea -adems- el primero del siglo
XXI. Pero hay que superar escollos importantes, que existen en ese
pas, pero de ninguna manera son exclusivos ni excluyentes. Es suges-
tivo que en todo sistema en el que se intenta modificar la legislacin
aparezca un cortejo ms o menos semejante de contradictores.
Estn, por una parte, los misonestas, los que tienen miedo al cam-
bio, algunos de ellos actuando como reformistas en el discurso y como
gatopardistas en la accin. Una de sus tcnicas es demorar los hechos,
sobre lo cual en Argentina hay mala experiencia. El Proyecto de Bibiloni
fue analizado durante cuatro aos, en especial por la Seccin de Dere-
cho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos de la Fede-
racin Argentina de Colegios de Abogados -que public varios vol-
menes con las actas de las deliberaciones- y aunque, como afirm el
profesor Lafaille en un discurso pronunciado en el 11 Congreso Nacio-
nal de Derecho Civil (Crdoba, 1939), era en sntesis el Cdigo pues-
to al da, segn nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia)), no recibi
siquiera tratamiento legislativo. El Proyecto de Cdigo nico de 1987
526 Arilio Anbal Alrerini 1 Carlos A. Soto

estuvo por aos en el Senado, opin quien quiso, pero esa Cmara no
le introdujo ninguna modificacin.
Estn los que sienten afectados sus intereses, porque sus libros per-
dern actualidad, porque tendrn que seguir estudiando y trabajando,
y se resisten entonces al progreso legislativo. Alguien los considera
partcipes necesarios de una conspiracin de los editores)).
Estn los desinformados, que creen que por conocer algunas obras
de reas especiales y la legislacin de unos pocos pases son expertos en
todo, y se sienten habilitados para cuestionar todo.
Estn los admiradores del derrumbe, los que tienen como lema
mejor que construir es destruir)), a quienes les es indiferente la cons-
truccin de un edificio pero quedan extasiados ante su destruccin.
Estn los sofistas, que disponen de todo el cortejo imaginable de
argumentos falsos. Suelen abusar de la peticin de principio, y predi-
can enfticamente por su sola voz, sin haber hecho anlisis alguno,
esta solucin es mala)). O utilizan la mutatio elenchi, argumentando
sobre lo que no est en discusin. O aplican la falsa generalizacin,
extendiendo al todo la crtica a lo singular.
Estn tambin los admiradores del dictador Mustaf Kemal Ataturk,
quienes creen que como en Turqua en los aos veinte, se puede impo-
ner a la sociedad el Cdigo que se le ocurra a cualquiera; es decir, estn
los que piensan que slo es admisible su propio Cdigo, el que a ellos
les gusta. Es muy grave que se olviden que un Cdigo de Derecho
Privado es un pacto social de la vida ciudadana, un resultado del con-
senso que atae al Derecho comn, esto es -dira Alfredo Orgaz-, al
Derecho que interesa inmediatamente a la generalidad de los hombres,
sin distinciones de actividades y profesiones)).
Pero los ms temibles son los acadmicos de los que se ocup
Umberto Eco -en el ensayo De Pathmos a Salamanca)), contenido en
su libro Appocalittici e integrati-, que actan en funcin de Profetas del
Apocalipsis, como el sabio de Salamanca. El sabio de Salamanca, pro-
fesor en la Universidad homnima a fines del siglo XV, era experto en
astronoma y en geografa, y conoca todo lo que enseaban los textos
antiguos acerca del modelo de Ptolomeo. Pero Coln demostr que se
poda llegar al Levante por el Poniente, por lo cual perdieron valor los
libros de astronoma y de geografa de los que el sabio de Salamanca
era el profeta y el difusor autorizado, y los nuevos tcnicos de la Tierra
vinieron a ser los navegantes, los exploradores, los que tenan capaci-
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 527

dad para adaptarse a la nueva visin de las cosas. Frente a esa novedad,
al sabio de Salamanca se le presentaron dos alternativas. Una, conver-
tirse en Profeta del Apocalipsis y, sin poder negar que Amrica exista,
sostener que su descubrimiento era moral y culturalmente negativo,
que era malo que Amrica existiera, que resultaran graves daos para
la humanidad, y gritar a la gente a dnde iremos a parar. Otra alter-
nativa fue convertirse en experto en la nueva realidad, y- textualmente
de Eco -seguir siendo maestro de vida para millares de discpulos.
No hay dudas de que lo deseable es que tales acadmicos asuman
que se han producido transformaciones, y se pongan rpidamente al
da, porque- como sealaba Josserand- o el Derecho se adecua a los
hechos, o los hechos prescinden del Derecho. Y prescinden tambin de
sus operadores.
De nuevo, por ltima vez, la misma pregunta: qu perspectivas
tiene el proyecto argentino de Cdigo Civil de 1998?. Depende de la
racionalidad de los juristas, de la medida en que los legisladores com-
prendan la realidad social y sus necesidades, del criterio de los intelec-
tuales a los que la comunidad respeta acadmicamente.

3. El acta de Arequipa

En la ciudad de Arequipa, en el mes de agosto se llev a cabo el hist-

rico Encuentro de las Comisiones Reformadoras de cuatro pases que
vienen reformando sus Cdigos Civiles, nos referimos a Per, Argen-
tina, Bolivia y Puerto Rico, quienes se reunieron en el marco del Il
Congreso Internacional de Derecho Civil. En este importante evento
las cuatro Comisiones referidas suscribieron el 7 de agosto lo que se
denomin El Acta de Arequipa, la que por su importancia
transcribimos en el presente trabajo.
Las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Argentina,
Bolivia, Per y Puerto Rico, reunidas en el marco del II Congreso
Internacional de Derecho Civil denominado "Encuentro de las Comi-
siones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y Argentina" y "15
aos del Cdigo Civil Peruano y su Proceso de Reforma'' en la ciudad
de Arequipa - Per, realizado entre el 04 y 07 de agosto de 1999,
declaran:
528 Atilio Anbal Alterini 1 Carlos A. Soto

I. Que la codificacin es el mtodo ms adecuado para la expresin

del derecho privado, como lo demuestra el vasto movimiento
codificador que se aprecia en todos los sistemas jurdicos;
II. Que la vigencia innegable de ese mtodo exige la puesta al da de
los cdigos existentes, para adecuarlos a las nuevas realidades so-
ciales, culturales, polticas, econmicas y tecnolgicas;
III. Que la internacionalizacin de las relaciones jurdico-econmicas
y el proceso de globalizacin imponen perseguir la armonizacin
de las codificaciones en todo cuanto sea posible, incluso en sus
lineamientos generales de tcnica legislativa, respetando los
particularismos de cada sociedad;
IV Que la armonizacin en sectores relevantes del derecho privado es
posible en Amrica Latina, por la pertenencia a la familia roma-
no-germnica, lo que constituye un indudable factor de identidad
cultural;
V Que la redaccin de los nuevos Cdigos o la revisin de los exis-
tentes, se ha de hacer sobre la base de algunos principios funda-
mentales:

a) Su adecuacin a la Constitucin de cada Estado y a la eventual

pertenencia a comunidades de integracin;
b) La recepcin y regulacin de los derechos humanos, de modo
que los cdigos sigan siendo la fuente mas prxima y efectiva
de la proteccin de la persona;
e) La proteccin de los dbiles y el respeto de la autonoma de la
voluntad en las relaciones entre sujetos con equivalente poder
de negociacin;
d) Reformular los principios de la contratacin, los procesos de
informatizacin y de circulacin de los bienes, para adecuarlos
a necesidades modernas y para contemplar instituciones co-
munes al desarrollo econmico de los pueblos, con herramientas
dinmicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad;
e) El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad;
f) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabili-
dad civil;
g) El fortalecimiento de la familia;
h) El respeto por las minoras;
El proceso de codificacin del Derecho privado en Per y Argentina 529

i) El reconocimiento de la identidad cultural de las poblaciones

indgenas;
j) El facilitamiento, a travs de la legislacin interna, de la inte-
gracin regional.

VI. Que las comisiones de Argentina, Bolivia, Per y Puerto Rico se

comprometen a:

a) Estar en comunicacin permanente para intercambiar opinio-

nes e informacin;
b) Propiciar la difusin de sus trabajos;
e) Recomendar la rpida difusin de sus tareas y la sancin de los
cdigos o reformas en funcin de los principios expuestos [... ].