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LE PROCEDURE ADR

NELLORDINAMENTO ITALIANO
di Giampiero Dinacci

Sommario: 1. Laccesso alla giustizia: criticit e soluzioni. 2. I sistemi ADR: procedimen-


ti aggiudicativi e negoziali. 3. I procedimenti aggiudicativi nel nostro ordinamento: a)
larbitrato in materia di lavoro; b) larbitrato delle Camere di commercio c) larbitrato
Consob d) larbitrato societario e) lArbitro Bancario Finanziario. 4. I procedimenti
negoziali nel nostro ordinamento: a) la conciliazione delle controversie in materia di la-
voro b) la conciliazione delle Camere di Commercio c) la conciliazione delle contro-
versie in materia di telecomunicazione d) la conciliazione delle controversie in materia
di subfornitura e) la conciliazione delle controversie in materia di turismo f) la conci-
liazione nel processo societario riformato g) la conciliazione on-line h) la conciliazio-
ne delle controversie in materia di affiliazione commerciale i) la conciliazione nel codi-
ce del consumo l) la conciliazione delle controversie tra investitori e intermediari
finanziari m) la conciliazione delle controversie in materia di patto di famiglia n) la
conciliazione delle controversie tra tintolavanderie e consumatori. 5. La mediazione
obbligatoria nel sistema del d. lgs. 28/2010.

1. Laccesso alla giustizia: criticit e soluzioni

Il modello di risoluzione dei conflitti giuridici interpersonali fondato sul processo


civile oramai in crisi profonda, soprattutto per effetto dello straordinario aumento
del contenzioso registrato negli ultimi decenni.
La proliferazione delle cause civili dovuta a una molteplicit di cause: lespan-
sione degli ambiti della vita di relazione regolati dal diritto, laumento del numero e
della complessit delle norme giuridiche, lincremento delle occasioni di conflitto, il
diffondersi di unelevata propensione alla litigiosit1.

1
Il libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale
presentato dalla Commissione delle Comunit Europee il 19 aprile 2002 rileva che laccesso alla giustizia per
tutti diritto fondamentale consacrato dallart. 6 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
delluomo minacciato dal fatto che le controversie sottoposte agli organi giurisdizionali si moltiplicano,
le procedure tendono ad allungarsi e i costi sopportati in occasione di tali procedimenti ad aumentare. La
quantit, la complessit e la natura tecnica dei testi legislativi contribuiscono daltra parte a rendere pi
difficile laccesso alla giustizia.
30 Parte I Commenti

Questi fattori di crisi, divenuti oramai strutturali, hanno determinato, anche in


conseguenza della scarsit delle risorse dedicate a migliorare lefficienza e la produt-
tivit del sistema giudiziario, la progressiva paralisi della giustizia ordinaria.
opinione condivisa da molti, e tra questi dal nostro legislatore, che la soluzione
del problema consista nel delegare la gestione di alcune categorie di conflitti, non pi
allo Stato, ma ad enti e istituzioni intermedie che a loro volta ne affidano la decisione
o la conciliazione a un terzo2.
Si ritiene infatti che i c.d. metodi alternativi di soluzione dei conflitti (in inglese,
ADR = Alternative Dispute Resolution), tra i quali si suole far rientrare larbitrato, la
conciliazione e la mediazione, in ragione della loro informalit, rapidit ed economi-
cit, siano in molti casi assai pi efficaci rispetto al processo ordinario, e consentano
di risolvere in maniera appagante controversie piccole e grandi, anche qualitativa-
mente diverse rispetto a quelle tradizionali3.
Vi per chi ritiene, non senza qualche fondamento, che i sistemi ADR, pi che
svolgere un ruolo deflattivo del contenzioso tradizionale, permettano lemersione di
una domanda di giustizia che rimarrebbe altrimenti inascoltata4.
In effetti lesperienza dimostra che i procedimenti ADR hanno ad oggetto, preva-
lentemente, le c.d. small claims, vale a dire le controversie individuali di modesto
valore, insorte tra professionisti e consumatori, che non conveniente sottoporre alla
cognizione del giudice ordinario.
Nellambito delle procedure ADR si distinguono i procedimenti aggiudicativi
essenzialmente larbitrato, nelle sue varie tipologie nei quali un terzo decide la
controversia attribuendo a una parte la ragione o il torto, da quelli facilitativi la
mediazione nei quali il terzo non decide la lite ma facilita il negoziato delle par-
ti rivolto a conciliare la lite.

2. I sistemi ADR: procedimenti aggiudicativi e negoziali

Larbitrato, disciplinato dal nostro codice di procedura civile agli artt. da 806 a
840, non , propriamente, un metodo alternativo al processo civile, distinguendosi da
questo soltanto per le minori formalit del rito e per essere la decisione della contro-
versia affidata ad un giudice privato larbitro scelto dalle parti, anzich dal giudi-
ce statuale: si tratta dunque di un metodo di soluzione dei conflitti, che, pur presen-
tando, rispetto al processo ordinario, gli innegabili vantaggi della rapidit e della

2
Per Buonfrate, La conciliazione amministrata per la risoluzione alternativa delle controversie socie-
tarie, in Giur. it., 2005, 1551 la litigiosit viene cos degiurisdizionalizzata, sottraendola al monopolio
dello Stato.
3
Buonfrate, op. e loc. cit.
4
Bonsignore, La diffusione della giustizia alternativa in Italia nel 2009: i risultati di una ricerca, in
Quarto rapporto sulla diffusione della giustizia alternativa in Italia, 36, consultabile sul sito www.isdaci.
it; in questa prospettiva Zucconi Galli Fonseca, La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a
prima lettura, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 2, 663, rileva che la conciliazione agisce spesso, di fatto,
da completamento della domanda di giustizia o addirittura come via elettiva per la realizzazione dellordi-
namento.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 31

riservatezza (anche se con costi notevolmente superiori), opera sempre secondo la


logica aggiudicativa vittoria/sconfitta5.
Con la conciliazione, invece, le parti non decidono la lite ma estinguono il con-
flitto mediante laccordo nel quale si (ri)compongono, secondo la logica del contrat-
to, i contrapposti interessi delle parti.
Com stato infatti condivisibilmente osservato, la conciliazione ha successo nel
momento in cui si trasforma una controversia giuridica in una controversia economi-
ca, adottando per la sua soluzione le tecniche non del giudizio ma della contrattazio-
ne per giungere, non alla pronuncia della sentenza, ma alla stipula di un contratto6.
La conciliazione, in altri termini, consente alle parti di soddisfare i rispettivi interessi
in maniera non soltanto economica, ma anche flessibile e creativa, diversamente dal pro-
cesso ordinario nel quale il giudice, vincolato dal principio di corrispondenza tra il chie-
sto e il pronunciato, pu soltanto decidere la controversia, accogliendo o respingendo le
pretese avanzate dalle parti7 e cristallizzate negli scritti difensivi dei rispettivi avvocati.
La conciliazione pu avvenire tramite negoziato diretto tra le parti, ovvero con
lausilio di un terzo imparziale: in questo caso si suole parlare di mediazione (o di
media-conciliazione), anche se sarebbe pi corretto riservare il termine mediazio-
ne al solo procedimento di negoziazione assistita attraverso il quale le parti tentano
di pervenire alla conciliazione della controversia.
La Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 20088 definisce infatti la mediazione come
un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o
pi parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere
un accordo sulla soluzione della medesima con lassistenza di un mediatore.
Lelemento fondamentale che caratterizza la mediazione, distinguendola da altri
sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (come, ad esempio, la transazio-
ne), la presenza del mediatore, vale a dire di un terzo imparziale la cui funzione

5
Osserva correttamente Zucconi Galli Fonseca, op. cit., 653, che la radicale differenza tra arbitrato e
conciliazione consistente nel fatto che la decisione nel primo caso imposta da un terzo (eteronoma), nel
secondo caso frutto diretto delle parti (autonoma) non consente di accostare fenomeni tra loro eterogenei.
6
Bove, Mediazione civile: una disciplina poco liberale che richiede una visione legata agli interessi, in
Guida al dir., 2010, 13, 12.
7
Per interessi si intendono i bisogni reali percepiti delle parti, per pretese le posizioni di diritto fatte valere
nel conflitto (petitum e causa petendi). Un diffusissimo esempio, divenuto oramai di scuola, pu chiarire le
definizioni e illustrare efficacemente le diverse potenzialit della conciliazione rispetto al processo. Due bim-
be litigano per il possesso di una arancia. La madre (il cui intervento richiama, simbolicamente, il ruolo del
giudice) per porre termine alla lite taglia in due larancia e ne offre una met a ciascuna delle figlie. La deci-
sione salomonica della madre non pone fine al conflitto, anzi lo esaspera ancora di pi. Sopraggiunge allora
la nonna (il cui intervento richiama, simbolicamente, il ruolo del mediatore) la quale chiede alle nipoti perch
desiderassero avere ciascuna lintero frutto. Una delle bimbe risponde che voleva spremere larancia per po-
terne bere il succo, mentre laltra confessa che voleva la scorza per poter realizzare un dolce. Le pretese delle
due bimbe, che avevano entrambe ad oggetto lintero frutto non avrebbero potuto essere soddisfatte, gli inte-
ressi (di disporre, rispettivamente, del succo e delle scorze del frutto) invece s.
8
La direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale
persegue lobiettivo di contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto
concerne la disponibilit dei servizi di mediazione, e di garantire cos un migliore accesso alla giustizia. Si
legge, infatti, nel sesto considerando che la mediazione pu fornire una risoluzione extragiudiziale conve-
niente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle
esigenze delle parti.
32 Parte I Commenti

quella di aiutare le parti a raggiungere un accordo, agevolando la ripresa della comu-


nicazione e del dialogo tra di esse.
La mediazione, intesa come procedimento ADR, nata negli Stati Uniti dAmerica
agli inizi degli anni 70, dagli studi di alcuni docenti di Harvard9 che avevano constatato
come lintervento di un terzo neutro e imparziale in una negoziazione consentiva, grazie
anche allalternanza di sessioni plenarie e colloqui riservati del mediatore con ciascuna
delle parti in conflitto, di giungere ad una soluzione concordata della controversia10.
Negli Stati Uniti la mediazione stata anche oggetto di un intervento legislativo
a livello federale, lAlternative Dispute Resolution Act, nel 1999, cui ha fatto seguito,
nel 2001, lUniform Mediation Act11.
Anche il nostro legislatore, peraltro, intervenuto, inizialmente con provvedi-
menti settoriali, per promuovere la diffusione di procedure alternative per la risolu-
zione delle controversie civili e commerciali di tipo sia aggiudicativo che negoziale.

3. I procedimenti aggiudicativi nel nostro ordinamento

Tra gli interventi legislativi diretti a disciplinare modelli semplificati di arbitrato, e


quindi ascrivibili al tipo aggiudicativo, devono essere ricordati quelli introdotti dal-
la l. n. 183 del 2010 (c.d. collegato lavoro) che ha modificato gli artt. 412, 412-ter
e 412-quater del codice di procedura civile; dallart. 2 della legge n. 580 del 1993,
istitutiva delle commissioni arbitrali per la risoluzione delle controversie tra imprese
e tra imprese e consumatori e utenti; dal d. lgs. n. 179/2007 e dal Regolamento Con-
sob n. 16763, che hanno istituito la Camera di conciliazione e arbitrato in ambito
Consob; dallarticolo 128-bis del Testo unico bancario (TUB), introdotto dalla legge
sul risparmio (legge n. 262/2005) che ha istituito lArbitro Bancario Finanziario per
la risoluzione delle controversie tra i clienti e il sistema bancario e finanziario.

9
Fisher, Uri, Larte del negoziato, Milano, 1985.
10
Cfr., sul punto, Schneebalg, Galton, Avvocati e consulenti delle parti in conciliazione, Milano, 2005,
4 ss.
11
Galletto, Il modello italiano di conciliazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, 4; per ulte-
riori riferimenti, Cuomo Ulloa, Mezzi di conciliazione nellesperienza nord-americana, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 2000, 1283 ss. Merita di essere segnalata la variet dei metodi ADR riscontrabili nellesperienza
giuridica nord-americana: accanto allarbitration e alla mediation le parti ricorrono sovente alla early neutral
arbitration (le parti, per agevolare il negoziato, richiedono a un terzo imparziale una valutazione non vinco-
lante del probabile esito della controversia), al mini-trial (si simula il processo avanti a una finta giuria la
quale emette una sentenza, ovviamente non vincolante, che consente alle parti in negoziato una migliore va-
lutazione della forza, o della debolezza, delle proprie pretese), allarbitrato c.d. high-low (nel quale le parti
pongono un limite minimo e massimo al contenuto economico del lodo, impegnandosi ad accettare il limite,
superiore o inferiore, previsto, anche nellipotesi in cui il lodo ecceda i limiti prefissati), larbitrato c.d. base-
ball (larbitro chiamato a scegliere la pi ragionevole tra le offerte finali avanzate dalle parti), larbitrato
baseball notturno (le parti si obbligano ad accettare tra le offerte finali in questo caso non conosciute
dallarbitro quella che numericamente pi si avvicina al contenuto del lodo), la conciliazione-arbitrato (il
conciliatore, ove non riesca a conciliare le parti, si trasforma in arbitro, decidendo la controversia), la conci-
liazione-poi-arbitrato (in caso di fallimento della conciliazione, la controversia decisa da una persona diver-
sa da quella che ha tentato di conciliare le parti): sul punto, De Palo, Le procedure ibride e multifase di ADR,
in Arbitrato, ADR, conciliazione, diretto da Rubino-Sammartano, Bologna, 2009, 1201 ss.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 33

In particolare si devono ricordare:

a) i procedimenti arbitrali in materia di lavoro, disciplinati dagli artt. 412 c.p.c., e


seguenti, nel testo modificato dallart. 31 l. 4 novembre 2010, n. 183.
Lart. 412 c.p.c. prevede che in qualunque fase del tentativo di conciliazione, o al
suo termine in caso di mancata riuscita, le parti possono accordarsi per la risoluzione
della lite, affidando alla commissione di conciliazione il mandato a risolvere in via
arbitrale la controversia.
Nel conferire il mandato per la risoluzione arbitrale della controversia, le parti
devono indicare sia il termine per lemanazione del lodo, che non pu comunque
superare i sessanta giorni dal conferimento del mandato, spirato il quale lincarico
deve intendersi revocato, sia le norme invocate dalle parti a sostegno delle loro pre-
tese e leventuale richiesta di decidere secondo equit.
Il lodo emanato a conclusione dellarbitrato, sottoscritto dagli arbitri e autentica-
to, produce tra le parti gli stessi effetti del contratto.
Il lodo impugnabile ai sensi dellarticolo 808-ter. Sulle controversie aventi ad
oggetto la validit del lodo arbitrale irrituale, ai sensi dellarticolo 808-ter, decide in
unico grado il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella cui circoscrizione
la sede dellarbitrato. Il ricorso depositato entro il termine di trenta giorni dalla
notificazione del lodo. Decorso tale termine, se le parti hanno comunque dichiarato
per iscritto di accettare la decisione arbitrale, ovvero se il ricorso stato respinto dal
tribunale, il lodo depositato nella cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione
la sede dellarbitrato. Il giudice, su istanza della parte interessata, accertata la rego-
larit formale del lodo arbitrale, lo dichiara esecutivo con decreto.
Lart. 412-ter, poi, prevede che le parti del rapporto di lavoro, ove non vogliano
avvalersi, per risolvere le controversie tra loro insorte, dellarbitrato previsto dallart.
412 c.p.c., possano avvalersi dei procedimenti arbitrali previsti e disciplinati dai con-
tratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative.
Lart. 412-quater, infine, prevede la possibilit di promuovere la costituzione di
un collegio arbitrale irrituale costituito da tre arbitri, due dei quali scelti da ciascuna
delle parti e il terzo, con funzione di presidente, scelto, di comune accordo, ovvero,
in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale del circondario in cui ha sede
larbitrato12, tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi
al patrocinio davanti alla Corte di cassazione.
Gli arbitri, i quali devono comunque preventivamente esperire un tentativo di con-
ciliazione, decidono la controversia secondo diritto, ovvero, se concordemente richie-
sti dalle parti, secondo equit, ma sempre nel rispetto dei principi generali dellordi-
namento, dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari13.

12
Se le parti non hanno ancora determinato la sede dellarbitrato, la scelta del terzo arbitro effettuata dal
Presidente del Tribunale del luogo in cui sorto il rapporto di lavoro o ove si trova lazienda o una dipenden-
za alla quale addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della cessazione
del rapporto.
13
Rileva al riguardo Pessi, La protezione giurisdizionale del lavoro nella dimensione nazionale e transnazio-
nale: riforme, ipotesi, effettivit, in Riv. it. dir. lav., 2010, 2, 195, che la possibilit di richiedere che la decisio-
34 Parte I Commenti

Il lodo emanato a conclusione dellarbitrato, sottoscritto dagli arbitri e autentica-


to, produce tra le parti gli stessi effetti del contratto.
Anche il lodo emesso a conclusione dellarbitrato di cui allart. 412-quater c.p.c.
impugnabile solo ai sensi dellarticolo 808-ter14.
Sulle controversie aventi ad oggetto la validit del lodo arbitrale irrituale, ai sensi
dellarticolo 808-ter, decide in unico grado il tribunale, in funzione di giudice del
lavoro, nella cui circoscrizione la sede dellarbitrato. Il ricorso depositato entro il
termine di trenta giorni dalla notificazione del lodo. Decorso tale termine, o se le
parti hanno comunque dichiarato per iscritto di accettare la decisione arbitrale, ovve-
ro se il ricorso stato respinto dal tribunale, il lodo depositato nella cancelleria del
tribunale nella cui circoscrizione la sede dellarbitrato. Il giudice, su istanza della
parte interessata, accertata la regolarit formale del lodo arbitrale, lo dichiara esecu-
tivo con decreto.

b) i procedimenti arbitrali previsti dalla legge n. 580/93 che ha affidato alle Ca-
mere di commercio il compito di amministrare le procedure di tipo aggiudicativo per
la risoluzione delle controversie civili e commerciali insorte tra imprese e tra impre-
se e consumatori.
Le Camere di commercio hanno istituito degli organismi a ci deputati le Came-
re arbitrali15 le quali si servono, nello svolgimento di tale servizio, di regolamenti
preventivamente adottati e recanti norme sullo svolgimento dei giudizi arbitrali.
Larbitrato amministrato dalle Camere di commercio regolato dagli artt. 806 e
seguenti c.p.c., integrati dalle norme previste della Regolamento adottato dalla Ca-
mera arbitrale, ed caratterizzato, rispetto a quello ordinario, da una maggiore snel-
lezza procedurale e da costi pi contenuti.

c) i procedimenti arbitrali in ambito CONSOB, previsti dalla l. n. 262 del 2005


sulla tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, per la decisione di
controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori non professionali e le banche
o gli altri intermediari finanziari, circa ladempimento degli obblighi di informazio-
ne, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela, aven-
ti ad oggetto servizi di investimento o di gestione del risparmio (fondi comuni)
collettiva.

ne sia resa secondo equit, nel rispetto dei principi generali dellordinamento e (con integrazione intervenuta
dopo il rinvio del Capo dello Stato) dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunita-
ri, immettendo nel sistema unipotesi che (consentendo un bilanciamento), autorizza un utilizzo pi ragionevo-
le dellimpianto dello statuto protettivo, di per s costruito secondo la tecnica di una rigorosa alternativit (le-
gittimit-illegittimit), che non consente soluzioni intermedie, riservate solo al momento conciliativo.
14
Osserva Pessi, op. cit., 197, che lintervento riformatore, stabilendo che lo stesso possa essere impugnabi-
le solo in forza del regime stabilito dallart. 808-ter c.p.c. in materia di arbitrato irrituale, prevedendosi uno
specifico regime di impugnativa del lodo, assistito da un termine di decadenza sostanziale, rafforza leffetti-
vit del lodo.
15
Le Camere arbitrali sono 69 in tutta Italia e hanno amministrato nel decennio 1997 2006 complessiva-
mente 2.704 arbitrati di cui il 78,4% relativo a controversie tra imprese e il 23,6% a controversie tra imprese
e consumatori: i dati sono forniti dal Primo rapporto sulla diffusione della giustizia alternativa in Italia
pubblicato sul sito www.camcom.gov.it.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 35

La l. n. 262 del 2005 ha ricevuto attuazione con il d. lgs. n. 179/2007 e, successi-


vamente, con il regolamento CONSOB (n. 16763/2008) che ha disciplinato lorga-
nizzazione della Camera arbitrale e le relative procedure.
Larbitrato amministrato dalla Camera arbitrale presso la Consob regolato dal
codice di procedura civile e dalle disposizioni dettate in materia dal Regolamento
Consob: larbitrato ha infatti natura rituale ed deciso secondo diritto ma la Camera
arbitrale provvede a svolgere quelle funzioni (nomina degli arbitri, loro sostituzione
e ricusazione) che il codice di rito affida al Presidente del Tribunale.
Il Regolamento Consob prevede altres una forma di arbitrato semplificato che
finalizzato esclusivamente al risarcimento del solo danno patrimoniale subito dallin-
vestitore, causato dallinadempimento dellintermediario agli obblighi di informazio-
ne, correttezza e trasparenza previsti dalla normativa di settore con riguardo ai rappor-
ti contrattuali con la clientela.

d) lArbitro Bancario Finanziario, regolato dalla Deliberazione del CICR n.


275/2008, invece un organismo composto da cinque componenti (il Presidente e
due membri scelti dalla Banca dItalia, un membro designato dagli intermediari e
uno designato dalle associazioni rappresentative dei clienti) che pu decidere le
controversie che vertono sullaccertamento di diritti, obblighi e facolt relativi a
operazioni e servizi bancari e finanziari, purch la somma oggetto di contestazione
tra le parti non sia superiore a 100.000 euro.
LOrgano decidente articolato sul territorio nazionale in tre collegi: uno a Mila-
no, laltro a Roma e il terzo a Napoli.
La procedura arbitrale deve essere preceduta da un reclamo allintermediario e
pu essere promossa dallinvestitore qualora il reclamo non abbia avuto esito non
oltre il termine di 12 mesi dalla presentazione del reclamo.
Il Collegio arbitrale si pronuncia entro 60 giorni dal momento in cui ha ricevuto
le controdeduzioni dellintermediario: la decisione arbitrale non vincolante, tutta-
via nei casi di inadempimento o di ritardo nelladempimento della decisione, ovvero
nei casi di mancata cooperazione dellintermediario, linadempienza resa pubblica
secondo le modalit stabilite dalla Banca dItalia16.

16
Nel periodo dal 15 ottobre 2009 (data di avvio dellattivit dellAbf) al 31 marzo 2010 sono pervenuti al
sistema stragiudiziale 1052 ricorsi che riguardano, principalmente, problematiche relative a conti correnti,
mutui, credito al consumo, carte di pagamento e trasparenza. In media, il tasso mensile di crescita stato pari
al 26,5 per cento (i dati sono ricavati dal documento di sintesi, predisposto dalla Banca dItalia, dellattivit
svolta dallAbf al 31 marzo 2010, pubblicato in Foro. it., 2010, V, 279). Per Galletto, op. cit., 34, lABF sa-
rebbe tuttavia una creatura ibrida che vorrebbe coniugare la conciliazione e la risoluzione con formula aggiu-
dicativa delle controversie e che invece, per come stata concepita, non coglie nessuna delle due opportunit.
Da un lato non promuove affatto la conciliazione tra cliente e intermediario finanziario, rinviandola eventual-
mente nellambito della fase del reclamo presso questultimo e, dallaltro lato, il procedimento sfocia in una
decisione priva di effettivit, essendo rimesso alla mera volont dellintermediario ladempimento o meno di
essa. Per Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dellADR, in Banca
borsa e tit. cred., 2010, I, 261, invece, verosimile il rischio di una funzionalizzazione dellattivit svolta dal
medesimo a scopi altri e diversi da quelli direttamente collegabili alle finalit di giustizia. Dallo schema
dellorganismo in parola, presentato dalla Banca dItalia, emerge in termini inequivoci come sotteso alla fun-
zione decisoria di cui trattasi vi sia lintento di correlarne (in via strumentale) lesercizio a scopi di vigilanza.
36 Parte I Commenti

4. I procedimenti negoziali nel nostro ordinamento

Molto pi numerosi gli interventi ascrivibili al tipo negoziale, tra i quali si pos-
sono annoverare, in ordine cronologico:

a) lart. 410 c.p.c. nel testo modificato dallart. 31 l. 4 novembre 2010, n. 183, il
quale ora prevede un tentativo di conciliazione non pi obbligatorio e che, dunque,
non pi condizione di procedibilit della domanda17.
Chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dallar-
ticolo 409 pu dunque promuovere, anche tramite lassociazione sindacale alla qua-
le aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione presso la com-
missione di conciliazione individuata secondo i criteri di cui allarticolo 413.
La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione
interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione
e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di
decadenza.
Le commissioni di conciliazione sono istituite presso la Direzione provinciale del
lavoro. La commissione composta dal direttore dellufficio stesso o da un suo dele-
gato o da un magistrato collocato a riposo, in qualit di presidente, da quattro rappre-
sentanti effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro e da quattro rappresentanti
effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, designati dalle rispettive organizzazioni
sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale.
Le commissioni, quando se ne ravvisi la necessit, affidano il tentativo di conci-
liazione a proprie sottocommissioni, presiedute dal direttore della Direzione provin-
ciale del lavoro o da un suo delegato, che rispecchino la composizione prevista dal
terzo comma. In ogni caso per la validit della riunione necessaria la presenza del
presidente e di almeno un rappresentante dei datori di lavoro e almeno un rappresen-
tante dei lavoratori.
La richiesta del tentativo di conciliazione, sottoscritta dallistante, consegnata o
spedita mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Copia della richiesta del
tentativo di conciliazione deve essere consegnata o spedita con raccomandata con
ricevuta di ritorno a cura della stessa parte istante alla controparte.
Se la controparte intende accettare la procedura di conciliazione, deposita presso
la commissione di conciliazione, entro venti giorni dal ricevimento della copia della
richiesta, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonch
le eventuali domande in via riconvenzionale. Ove ci non avvenga, ciascuna delle
parti libera di adire lautorit giudiziaria. Entro i dieci giorni successivi al deposito,
la commissione fissa la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, che
deve essere tenuto entro i successivi trenta giorni.

17
Zucconi Galli Fonseca, op. cit., 654, ritiene tale scelta in controtendenza rispetto a quella operata dal
legislatore con il d. lgs. 28 del 2010; tuttavia la modifica apportata dal legislatore allart. 420 c.p.c. nella
parte in cui prevede che il Giudice, alludienza fissata per la discussione della causa formuli alle parti una
proposta transattiva che, se rifiutata senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile ai fini del
giudizio contribuir, molto probabilmente, a deflazionare il contenzioso in materia di lavoro pi di quanto
non avrebbe fatto la previsione di obbligatoriet del tentativo di conciliazione preprocessuale.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 37

Dinanzi alla commissione il lavoratore pu farsi assistere anche da unorganizza-


zione cui aderisce o conferisce mandato.
Se la conciliazione riesce si forma processo verbale che deve essere sottoscritto
dalle parti e dal Presidente della Commissione il quale accerta lautografia delle
sottoscrizioni delle parti.
Il processo verbale di conciliazione depositato presso la cancelleria del Tribu-
nale nella cui circoscrizione stato formato e il Giudice, accertata la regolarit for-
male del verbale, lo dichiara esecutivo con decreto.
Se la conciliazione non riesce la Commissione deve formulare una proposta di
bonario componimento: se la proposta non accettata la Commissione deve inserire
nel verbale sia i termini di esse sia le valutazioni espresse dalle parti.
Il Giudice, nel successivo giudizio, tiene conto delladeguatezza della motivazio-
ni in base alle quali le parti non lhanno accettata.
Lart. 412-ter c.p.c. prevede, poi, che la conciliazione possa essere svolta anche
presso le sedi e con le modalit previste dai contratti collettivi sottoscritti dalle asso-
ciazioni sindacali maggiormente rappresentative.
Lart. 420 c.p.c. prevede, infine, che il Giudice, alludienza fissata per la discus-
sione della causa, tenti di conciliare la lite e novit introdotta dalla l. n. 183 del
2010 formuli alle parti una proposta transattiva.
Il rifiuto della proposta transattiva del giudice, senza giustificato motivo, costitu-
isce per comportamento valutabile ai fini del giudizio: dunque prevedibile che le
parti, temendo che la proposta del giudice rappresenti unanticipazione della senten-
za, siano fortemente incentivate a conciliare la lite.

b) La legge di riordinamento delle Camere di commercio n. 580/93, la quale ha


affidato alle Camere anche il compito di amministrare le procedure di conciliazione
per la risoluzione delle controversie insorte tra imprese e tra imprese e consumatori.
Tale funzione stata ribadita dal d. lgs n. 23 del 2010 il quale tra i compiti e le
funzioni delle camere di Commercio indica la costituzione di commissioni arbitrali
e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consu-
matori e utenti.
Il Regolamento proposto da Unioncamere (Unione italiana delle camere di com-
mercio) nel 2005, e adottato da quasi tutte le Camere di commercio, prevede che le
parti siano assistite da un terzo formato dalle stesse Camere sulle tecniche di conci-
liazione, sulla base di standard elaborati da Unioncamere: il modello procedimen-
tale prescelto da Unioncamere per agevolare la conciliazione dunque quello della
mediazione.
Il Regolamento prevede che il conciliatore debba uniformarsi a precise norme di
comportamento. Il conciliatore, in particolare: 1) deve mantenere ed aggiornare co-
stantemente la propria preparazione in tecniche di composizione dei conflitti, e, con-
seguentemente, rifiutare la nomina nel caso in cui non si ritenga qualificato; 2) deve
comunicare alle parti qualsiasi circostanza che possa inficiare la propria indipenden-
za e imparzialit; 3) deve agire, e dare limpressione di agire, in maniera completa-
mente imparziale nei confronti delle parti e rimanere neutrale rispetto alla lite; 4) non
deve esercitare alcuna pressione sulle parti; 5) deve mantenere riservata ogni infor-
38 Parte I Commenti

mazione che emerga dalla conciliazione o che sia a essa correlata; 6) non deve rive-
lare qualsiasi informazione confidenziale ricevuta da una parte alle altre parti senza
il consenso della parte stessa.
La conciliazione camerale, cos come puntualmente regolamentata da Unionca-
mere, offre evidentemente numerosi vantaggi: la garanzia di poter contare su conci-
liatori formati e aggiornati in base a standard professionali uniformi; la presenza di
un codice deontologico a tutela della trasparenza e della qualit del servizio; lado-
zione di un tariffario con costi predeterminati; lassistenza per lo svolgimento della
procedura; la predisposizione di idonei locali allinterno della struttura18.

c) La l. n. 481/1995, istitutiva delle Autorit di regolazione dei servizi di pubblica


utilit (energia elettrica, gas e telecomunicazioni), prevedeva (allart. 2, comma 24)
che le controversie insorte tra utenti ed esercenti il servizio fossero definite mediante
procedure di conciliazione o di arbitrato, secondo i criteri, le condizioni, i termini e
le modalit previste da un successivo regolamento, peraltro mai emanato, sicch
lintenzione del legislatore, quantunque pregevole, ha tuttavia esplicato unefficacia
deflattiva del contenzioso pressoch inesistente19.
Successivamente, la l. n. 249/97, istitutiva della Autorit per le garanzie nelle
comunicazioni (AGCOM), ha previsto il tentativo obbligatorio di conciliazione delle
controversie in materia di servizi di telecomunicazione che possono insorgere tra
utenti, o categorie di utenti, ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze op-
pure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro.
Il procedimento stato poi regolamentato dallAGCOM, con delibera n. 173 del
2007, la quale ha stabilito che per tutte le controversie tra utenti finali e operatori,
inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale (vale
a dire, linsieme minimo dei servizi di una quantit determinata, accessibili a tutti gli
utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica) ed ai diritti degli utenti finali
stabiliti dalle norme legislative, dalle delibere dellAutorit, dalle condizioni contrat-
tuali e dalle carte dei servizi, debba essere preventivamente esperito, a pena dimpro-
cedibilit, un tentativo obbligatorio di conciliazione avanti al Comitato regionale per
le comunicazioni (Corecom) competente per territorio, ovvero dinanzi agli organi di
composizione extragiudiziale delle controversie previsti dallart. 141, commi 2 e 3,
del Codice del consumo.
Sono escluse dallesperimento del tentativo di conciliazione le controversie at-
tinenti esclusivamente al recupero dei crediti relativi alle prestazioni effettuate,
qualora linadempimento non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazione
medesime, e lutente finale non tenuto ad esperire il tentativo di conciliazione per
formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionali o opposizione a decreto
ingiuntivo20.

18
Cos, Uzqueda, Conciliazione amministrata, in Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre ADR,
a cura di Buonfrate, Giovannucci Orlandi, Torino, 2006, 162.
19
Frisani, Arbitrato e conciliazione nelle controversie dei servizi di pubblica utilit nel settore dellenergia
elettrica e del gas, in Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre ADR, cit., 453.
20
Galletto, op. cit., 27.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 39

Il tentativo di conciliazione sospende i termini per agire in sede giurisdizionale, e


leventuale verbale di conciliazione, sottoscritto dal responsabile del procedimento
designato dal Corecom, il quale accerta lautografia delle firme apposte dalle parti,
costituisce titolo esecutivo21.

d) La legge n. 192 del 1998, che ha disciplinato la subfornitura, ha previsto, per


tutte le controversie relative ai contratti di subfornitura un tentativo obbligatorio di
conciliazione da esperirsi avanti alla Camera di commercio nel cui territorio ha sede
il subfornitore22, allevidente fine non soltanto di ridurre i tempi di soluzione del
contenzioso, ma anche di favorire soluzioni negoziate che consentano la prosecuzio-
ne, anzich la rottura, del rapporto di subfornitura23.
Sebbene la legge nulla dica al riguardo, non sembra esservi dubbio sul fatto che
il procedimento sia regolato dalle l. n. 580 del 1993 e dai Regolamenti approvati
dalle Camere di commercio.
tuttavia controverso se il tentativo di conciliazione si riferisca a tutte le contro-
versie in tema di subfornitura ovvero soltanto a quelle relative allesecuzione del
contratto.
Sebbene la legge qualifichi come obbligatorio il tentativo di conciliazione, la
mancata previsione della sanzione induce a ritenere che leventuale omissione non
possa determinare limprocedibilit del procedimento giurisdizionale24.
Non sembra, peraltro, che la conciliazione sia stata utilizzata con lampiezza au-
spicata dal legislatore, e ci, probabilmente, anche a causa dei dubbi interpretativi di
cui si fatto cenno25.

e) La l. n. 135/2001, intitolata Riforma della legislazione nazionale del turismo


ha previsto un tentativo facoltativo di conciliazione nelle controversie aventi ad og-
getto la fornitura di servizi turistici che insorgano tra imprese o tra imprese e consu-
matori o utenti.
Anche in questo caso il procedimento disciplinato dalle l. n. 580 del 1993 e dai
Regolamenti approvati dalle Camere di commercio.
Lesclusivit delle Camere di Commercio in materia di conciliazione, prevista
dalla l. n. 135/2001, ha destato qualche perplessit26, alla luce dellart. 141 del Codi-

21
Bonsignore, op. cit., 28, riferisce che le procedure di ADR nel 2009 hanno raggiunto la significativa
cifra di 93.406, delle quali la pi diffusa la conciliazione presso i Corecom, che rappresenta il 46,4% di
tutte le procedure.
22
La previsione di un criterio di competenza territoriale chiaramente ispirata da favor nei confronti del
subfornitore, ritenuto parte debole del rapporto.
23
Cuomo Ulloa, Conciliazione e arbitrato nelle controversie di subfornitura, in Codice degli arbitrati,
delle conciliazioni e di altre ADR, cit., 520.
24
La dottrina sembra orientata nel senso della facoltativit: Galletto, op. cit., 34; Cuomo Ulloa, op. ult.
cit., 521. La giurisprudenza appare invece divisa: nel senso della obbligatoriet, Trib. Udine-Cividale del
Friuli, 27 aprile 2001, in Foro it., 2001, I, 2677, con nota di Palmieri; nel senso, invece, della facoltativit,
Trib. Milano, 20 maggio 2002, in Foro pad., 2003, I, 706.
25
Galletto, op. cit., 35; Cuomo Ulloa, op. ult. cit., 520.
26
Bartolomucci, Arbitrato e conciliazione nelle controversie del consumo, pulitintorie e turismo, in Codi-
ce degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre ADR, cit., 300.
40 Parte I Commenti

ce del consumo in forza del quale abilitato alla composizione extragiudiziale delle
controversie in materia di consumo qualsivoglia organismo di conciliazione, e non
soltanto le Camere di commercio27, purch si conformi ai principi delle raccomanda-
zioni della Commissione europea 98/257/CE e 2001/310/CE28.

f) Il d. lgs. n. 5 del 2003 (poi modificato dal d. lgs. n. 37 del 2004) ha introdotto,
nellambito della riforma del processo societario, un tentativo non obbligatorio di
conciliazione che rappresenta la prima disciplina organica della materia, sia pur limi-
tata ai rapporti societari (comprese le azioni di responsabilit, i trasferimenti di par-
tecipazioni e i patti parasociali) e ai contratti del mercato finanziario29.
La normativa in materia di conciliazione societaria di particolare interesse per-
ch ha costituito il punto di riferimento del legislatore per la pi ampia disciplina
della media-conciliazione recentemente introdotta con il d. lgs. n. 28 del 2010.
Punti cardine della conciliazione in materia societaria sono: a) la concorrenza tra
enti pubblici e privati nellamministrazione delle procedure di conciliazione; b) il
riconoscimento e il controllo da parte del Ministero della Giustizia degli organismi
di conciliazione, i quali devono offrire garanzia di seriet ed efficienza, e la verifica
della formazione professionale dei soggetti chiamati ad assistere le parti nel tentativo
di conciliazione; c) lattribuzione di incentivi fiscali; d) la non obbligatoriet del
tentativo di conciliazione ( tuttavia previsto che le parti possano inserire nel contrat-
to di societ o in altro contratto societario una clausola di conciliazione che vincoli
le parti stesse ad esperire, a pena di improcedibilit, un tentativo obbligatorio di con-
ciliazione prima di instaurare il giudizio).
La domanda di conciliazione interrompe la prescrizione e impedisce la decadenza.
Il modello di conciliazione prescelto dal legislatore era nel testo originario, quel-
lo valutativo: il tentativo di conciliazione si concludeva infatti, ove le parti non aves-
sero raggiunto un accordo, con una proposta di conciliazione formulata dal concilia-
tore rispetto alla quale le parti avrebbero dovuto prendere posizione indicando le
ragioni della mancata adesione; e ci al fine di consentire al giudice, nel successivo,
eventuale giudizio di valutare il comportamento delle parti anche ai fini della ripar-
tizione delle spese di lite30.

27
Anche se le Camere di commercio sono considerate, dallart. 141 del Codice del consumo, in ogni caso,
organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
28
I principi dettati nelle raccomandazioni della Commissione europea, e ai quali gli organismi di conciliazio-
ne devono conformarsi, sono: lindipendenza e limparzialit dellorgano; la trasparenza della procedura (che
si sostanzia nellobbligo di informare adeguatamente il consumatore in ordine alla tipologia di controversie
conciliabili, alle modalit di presentazione dellistanza, al costo e alle regole della procedura); la garanzia del
contraddittorio; lefficacia della procedura (intesa come possibilit di accedere alla conciliazione o allarbi-
trato senza la necessit della difesa tecnica e come economicit, anche temporale, della procedura); la legali-
t delleventuale decisione dellorgano; lequit della stessa; la non vincolativit della decisione ove le parti
non siano state precedentemente informate e non labbiano esplicitamente accettata.
29
Per pi ampi riferimenti v. Aa.Vv., Processo, arbitrato e conciliazione nelle controversie societarie, ban-
carie e del marcato finanziario, a cura di Alpa, Galletto, Milano, 2004.
30
La norma pu essere letta nel senso di voler indurre le parti ad accettare le proposte formulate dal conci-
liatore, attraverso la minaccia di riflessi negativi sul successivo procedimento giudiziario: cos, Galletto,
op. cit, 24.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 41

Il d. lgs. n. 37 del 2004 ha modificato la norma, disegnando cos un modello di


conciliazione di tipo facilitativo, stabilendo che il conciliatore tenuto a formulare
una proposta di accordo soltanto se richiesto da entrambe le parti.
Al verbale di conciliazione omologato dal Tribunale, la legge attribuisce espres-
samente efficacia di titolo esecutivo, per lesecuzione forzata, per lesecuzione in
forma specifica e per liscrizione di ipoteca giudiziale.
Lattivit di conciliazione riservata ai conciliatori, per i quali prescritto un
idoneo percorso formativo (salvo che per i professori universitari in discipline eco-
nomico-giuridiche, per i professionisti iscritti da almeno quindici anni nei rispettivi
albi professionali e per i magistrati in quiescenza) in appositi organismi, sia pubblici
che privati, che diano garanzia di affidabilit, professionalit e efficienza, sottoposti
a vigilanza da parte del Ministero della Giustizia31.

g) Una particolare forma di risoluzione extragiudiziale delle controversie previ-


sta dal d. lgs. n. 70 del 2003 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio dell8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei
servizi della societ dellinformazione, in particolare il commercio elettronico, nel
mercato interno) il quale stabilisce che il prestatore di servizi via internet e lutiliz-
zatore possano dirimere le liti tra loro insorte utilizzando, anche on-line, servizi di
composizione delle controversie offerti da organismi di conciliazione che diano ade-
guate garanzie procedurali (in questi casi si parla non pi di ADR ma di ODR =
Online Dispute Resolution).
Il procedimento segue le regole previste per la mediazione fisica, ma opera in
ambiente virtuale, mediante luso di chat o di forum che consentono alle parti e al
conciliatore di dialogare tra loro32.
La conciliazione on-line non ancora diffusa, tuttavia merita di essere segnalata
liniziativa della Camera Arbitrale di Milano che ha organizzato sul sito www.risol-
vionline.com un servizio di conciliazione on-line delle controversie commerciali in cui
sono coinvolti consumatori e imprese con particolare riferimento a quelle derivanti da
Internet e dal commercio elettronico, senza limiti riguardanti la nazionalit delle parti
coinvolte nella controversia, n il valore economico della stessa.

h) La l. n. 129 del 2004, che ha disciplinato, tipizzandoli, i contratti di affiliazione


commerciale (franchising) ha previsto un tentativo facoltativo di conciliazione al
quale si applicano le norme in materia di conciliazione societaria.

31
Si osserva, per, che se da un lato si ritiene che una specifica formazione sulle tecniche di conciliazione
sia indispensabile per chiunque non labbia gi ottenuta col pratico esercizio di funzioni conciliative, dallal-
tro lequiparazione di esimi professionisti e soggetti che abbiano semplicemente partecipato a un corso base
lascia piuttosto perplessi: cos Giovannucci Orlandi, op. cit., 1228. Critica sul punto anche Uzqueda,
Regolamenti di attuazione per la disciplina della conciliazione societaria, in Codice degli arbitrati, delle
conciliazioni e di altre ADR, cit., 495: da un lato si ritiene che certe categorie possano automaticamente ri-
tenersi in grado di svolgere il ruolo di conciliatore senza una preparazione ad hoc. Dallaltro equipara a tali
figure quelle di soggetti privi di qualsiasi qualificazione professionale, per il solo fatto di aver frequentato un
corso di formazione.
32
Giudice, Conciliazione on-line, in Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre ADR, cit., 160.
42 Parte I Commenti

Le parti possono convenire, attraverso unapposita clausola contrattuale, che even-


tuali controversie siano preventivamente sottoposte ad un tentativo di conciliazione
stragiudiziale; nulla vieta, per, che il patto di esperire il tentativo di conciliazione
possa essere stipulato successivamente allinsorgere della lite33.
Il tentativo di conciliazione deve essere esperito avanti allorganismo di concilia-
zione della Camera di commercio nel cui territorio ha sede laffiliato34.
Il rinvio alle norme sulla conciliazione societaria determina lapplicazione anche
alla conciliazione in materia di franchising le regole relative allimprocedibilit del-
la domanda (ove, naturalmente, le parti abbiano convenuto il previo esperimento del
tentativo di conciliazione), allefficacia esecutiva del verbale di conciliazione, alla
possibile valutazione da parte del giudice successivamente adito del comportamento
tenuto dalle parti avanti allorganismo di conciliazione ai fini del regolamento delle
spese di lite, e ai benefici fiscali.

i) Il d. lgs. n. 206 del 2005 (Codice del consumo) prevede due tipi di concilia-
zione stragiudiziale:
Lart. 140 prevede che le associazioni dei consumatori e utenti rappresentative a
livello nazionale, ovvero operanti nei territori ove risiedono minoranze linguistiche
costituzionalmente riconosciute, iscritte nellelenco tenuto presso il Ministero dello
sviluppo economico, nonch gli altri organismi di cui al secondo comma dellart.
139, possano attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura per la conciliazione
delle controversie collettive aventi ad oggetto linibitoria degli atti e dei comporta-
menti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti e ladozione delle misure
idonee a correggere o a eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate.
Tali procedure possono essere esperite, trascorsi quindici giorni dalla data in
cui le associazioni hanno intimato al soggetto ritenuto responsabile la cessazione
del comportamento lesivo, avanti allorganismo di conciliazione della Camera di
commercio territorialmente competente35, ovvero avanti agli altri organismi indi-
cati nellart. 141.
Il processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal rappresentante
dellorganismo di composizione della controversia, depositato nella cancelleria del
Tribunale il quale, verificata la regolarit formale, lo dichiara esecutivo con decreto.

33
Secondo una tesi, le parti potrebbero pattuire di esperire il tentativo di conciliazione avanti a un organismo
diverso dalla Camera di commercio, con lapplicazione di regole diverse da quelle previste per la conciliazio-
ne societaria: Dalmotto, Conciliazione nelle controversie di franchising, in Codice degli arbitrati, delle
conciliazioni e di altre ADR, cit., 333.
34
La previsione tutela evidentemente il soggetto debole del rapporto: parte della dottrina trae argomento
per escludere la derogabilit pattizia della competenza, perch la regola sarebbe incongrua rispetto alla ratio
della legge tesa a tutelare laffiliato: Dalmotto, op. cit., 332; contra, Giovannucci Orlandi, in Arbitrato,
ADR, conciliazione, cit., 1231.
35
Per Bartolomucci, Arbitrato e conciliazione nelle controversie del consumo, pulitintorie e turismo,
cit., 285, la competenza per territorio dovrebbe essere determinata con riferimento ai principi generali fis-
sati dal codice di rito, alla stregua dei quali competente dovrebbe essere la Camera di commercio ove ha
sede il professionista (senza escludere la possibilit che il favor per il foro del consumatore possa essere
esteso allassociazione dei consumatori che agisce a tutela dellinteresse collettivo dei consumatori e degli
utenti).
Le procedure ADR nellordinamento italiano 43

Lart. 141, invece, prevede che nei rapporti tra consumatore e professionista le
parti possano avviare procedure di composizione extragiudiziale delle controversie
in materia di consumo, anche in via telematica.
Le controversie sono devolute agli organi di composizione delle controversie, che
si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE, contenuti in un apposi-
to elenco formato dal Ministero dello sviluppo economico dintesa con il Ministero
della Giustizia; in ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale
delle controversie quelli costituiti dalle Camere di commercio ai sensi dellart. 2,
comma 4, della l. n. 580 del 1993.
Si tratta, com reso evidente sia dal tenore del comma 1 (le parti possono avviare
procedure di composizione extragiudiziale), sia dalla previsione dellultimo com-
ma dellart. 141, secondo cui il consumatore non pu essere privato in nessun caso del
diritto di adire il giudice competente qualunque sia lesito della procedura di composi-
zione extragiudiziale, che si tratta di un tentativo non obbligatorio di conciliazione.

l) Il gi citato d.lgs. 179 del 2007 ha anche disciplinato un tentativo non obbliga-
torio di conciliazione delle controversie circa ladempimento degli obblighi di infor-
mazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela
affidato alle Camere di conciliazione presso la Consob.
Possono rivolgersi alle Camere di conciliazione Consob gli investitori (con esclu-
sione di quelli professionali)36, per la risoluzione delle controversie insorte con le
banche e gli altri intermediari finanziari, per la violazione, da parte di questi ultimi,
degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza.
La procedura pu essere esperita, sempre ch non sia stato gi presentato un re-
clamo o siano scaduti i termini di impugnazione del contratto.
Lart. 5 stabilisce, poi, lapplicabilit degli artt. 39 e 40 del d. lgs. n. 5 del 2003 e,
quindi, dei relativi benefici.
In data 22 marzo 2010 sono state pubblicate nella G.U. le deliberazioni CONSOB
n. 17204 e 17205 recanti, rispettivamente, lapprovazione dello Statuto della Camera
di Conciliazione e Arbitrato CONSOB e il Codice Deontologico dei conciliatori e
degli arbitri CONSOB.
Di particolare interesse il Codice deontologico laddove descrive le norme di com-
portamento del conciliatore37, che appaiono largamente modellate non soltanto sui

36
Rileva R. Carleo, Gli strumenti di tutela di risparmiatori e investitori istituiti presso la Consob: procedu-
re di conciliazione e arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia, in Disciplina dei mercati finanziari
e tutela del risparmio, a cura di Martorano, De Luca, Milano, 2008, 365, che il legislatore, nellindividua-
re, tra i soggetti legittimati la categoria dei risparmiatori-investitori-clienti non professionali (nella quale po-
trebbe rientrare, dunque, anche limprenditore-investitore, sebbene non professionale) non si sia voluto
affidare soltanto al dato formale (la qualit soggettiva di persona fisica) per porre rimedio alle asimmetrie
informative o valutative, ma abbia voluto far riferimento ad un profilo sostanziale, qual quello della effettiva
competenza del soggetto.
37
Lart. 7 del Codice deontologico prevede che il conciliatore:
a) accetta la nomina conferitagli solo quando sia qualificato per la definizione della controversia per la quale
stato designato;
b) si assicura, al primo incontro di conciliazione, che le parti abbiano compreso:
la natura, le finalit, gli oneri e i vantaggi della procedura di conciliazione;
44 Parte I Commenti

principi contenuti nelle direttive comunitarie, nei regolamenti Unioncamere, e nella


legislazione in materia di conciliazione societaria, ma anche sulle regole in materia
di mediazione elaborate dalla prassi, soprattutto nord-americana38.

m) Un tentativo, probabilmente non obbligatorio39, di conciliazione altres pre-


visto dallart. 768 octies in materia di patto di famiglia, istituto introdotto nel nostro
ordinamento dalla l. n. 55 del 2006.
Legittimati a presentare listanza di conciliazione sono non soltanto le parti del
contratto ma anche tutti coloro che sarebbero legittimari qualora si aprisse la suc-
cessione.
La norma devolve il tentativo di conciliazione agli organismi previsti per la con-
ciliazione societaria, scelta, questa, giustificata dal fatto che una delle parti del patto
di famiglia necessariamente un imprenditore e che, oggetto del patto possono esse-
re partecipazioni sociali (quote o azioni)40.
Si ritiene, poi, che, sebbene non menzionate, siano applicabili anche alla concilia-
zione in materia di patto di famiglia tutte le altre norme previste in materia societa-
ria41, in quanto applicabili, in particolare quelle che dispongono lefficacia esecutiva
del verbale di conciliazione, la possibile valutazione da parte del giudice successiva-

il loro ruolo e quello del conciliatore;


gli obblighi di riservatezza a loro carico e quelli a carico del conciliatore;
c) prepara gli incontri di conciliazione studiando la controversia e la documentazione prodotta dalle parti,
accertando che le parti o i loro rappresentanti abbiano i poteri necessari per concludere un eventuale accor-
do e stabilendo tempi e modi degli incontri che consentano losservanza dei principi generali stabiliti per
la procedura;
d) accerta che il proprio domicilio o quello diverso scelto di comune accordo con le parti sia idoneo a consen-
tire un ordinato, riservato e sereno svolgimento degli incontri di conciliazione;
e) conduce la procedura di conciliazione con autorevolezza, applicando le tecniche di composizione dei con-
flitti e creando un clima di dialogo e di fiducia con le parti, e si adopera per far loro raggiungere un accor-
do soltanto fino a quando sia manifesto che tale obiettivo non sia conseguibile;
f) si comporta con lealt nei confronti delle parti, evitando di compiere atti che possano essere o apparire ad
esse discriminatori e di esercitare la sua influenza a favore di una di loro;
g) ascolta attentamente, nel corso degli incontri, le dichiarazione delle parti e acquisisce, anche rivolgendo
loro domande, ogni documento e informazione utili sulla controversia, sui punti di vista, sulle pretese e
aspettative di ciascuna parte nonch sui loro reciproci rapporti, al fine di individuare soluzioni idonee a
comporre la controversia;
h) impiega, nei colloqui con le parti, un linguaggio comprensibile a entrambe;
i) si assicura che le parti si determinino con sufficiente grado di consapevolezza e che siano avvertite della
possibilit di adire comunque lAutorit giudiziaria in caso di mancata conciliazione della controversia;
j) redige, con tempestivit e sentite le parti, i documenti conclusivi della procedura di conciliazione.
38
Sulla quale cfr., Schneebalg, Galton, cit.
39
La norma prevede che le controversie in materia di patto di famiglia siano preventivamente devolute a
uno degli organismi di conciliazione previsti dal d. lgs. n. 5 del 2003, tuttavia lassenza di sanzioni o di
unespressa comminatoria di improcedibilit induce a dubitare dellobbligatoriet del tentativo: cos, Gio-
vannucci Orlandi, in Arbitrato, ADR, conciliazione, cit., 1234, la quale ritiene peraltro il tentativo estre-
mamente raccomandabile. Di diverso avviso Buonfrate, Conciliazione nelle controversie del patto di fa-
miglia, in Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre ADR, cit., 329, la quale ritiene che il tentativo
sia obbligatorio, nonostante la sua omissione non sia sanzionata a pena di improponibilit o improcedibilit
della domanda giudiziale.
40
Buonfrate, op. e loc. ult. cit.
41
Buonfrate, op. e loc. ult. cit.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 45

mente adito del comportamento tenuto dalle parti avanti allorganismo di conciliazio-
ne ai fini del regolamento delle spese di lite, e i benefici fiscali.

n) Lart. 5, lettera e) della l. n. 84 del 2006, che ha disciplinato lattivit profes-


sionale di tintolavanderia indica, tra i compiti delle Regioni in materia anche quello
di promuovere la costituzione di organismi di conciliazione ai sensi della l. n. 580 del
1993 per dirimere le controversie tra consumatori e imprese di tintolavanderia per i
danni agli indumenti o per lo smarrimento degli stessi.
La norma stata criticata sia per limperfezione tecnica della sua formulazione,
sia per la sua evidente superfluit, posto che le controversie tra le imprese di tintola-
vanderia e gli utenti potevano tranquillamente rientrare tra quelle di competenza
delle Camere di commercio o degli altri organismi di conciliazione previsto dallart.
141 del Codice del consumo42.

5. La mediazione obbligatoria nel sistema del d. lgs. 28/2010

Il legislatore, infine, con il d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (attuativo dellart. 60 della


legge delega 18 giugno 2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conci-
liazione in materia civile e commerciale) ha finalmente abbandonato la logica degli
interventi settoriali, dettando una disciplina organica della conciliazione, estesa alle
controversie civili e commerciali nelle materie caratterizzate da pi elevata conflit-
tualit (condominio, diritti reali, successioni ereditarie, patti di famiglia, comodato,
affitto di aziende, responsabilit civile da circolazione stradale, medica e da diffama-
zione con mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicit, contratti assicurativi, ban-
cari e finanziari)43, con la dichiarata finalit di decongestionare il processo civile.
Il nuovo istituto della mediazione ispirato alle finalit e ai principi della direttiva
2008/52/CE, la quale si proponeva, attraverso la mediazione, di garantire un migliore
accesso alla giustizia (si legge, infatti, nel sesto considerando, che la mediazione pu
fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in ma-
teria civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle
parti), mentre la concreta disciplina ricalca, in larga misura, quella della conciliazio-
ne stragiudiziale in materia societaria previsto dal d. lgs. n. 5 del 2003.
Alcuni aspetti della nuova normativa meritano di essere sottolineati.
Anzitutto il legislatore nel definire il nuovo sistema di risoluzione delle contro-
versie non parla pi di conciliazione, ma di mediazione finalizzata alla concilia-

42
difficile non condividere lopinione di chi ritiene che il legislatore sia in preda ad una vera e propria
smania legislativa in materia di conciliazione, attratto dalle virt salvifiche di tale procedura, cui spetterebbe
il compito di offrire soluzioni valide ai mali della giustizia civile in Italia: cos, Bartolomucci, Arbitrato e
conciliazione nelle controversie del consumo, pulitintorie e turismo, cit., 301.
43
Lelencazione molto probabilmente tassativa in quanto appare consono al sistema di garanzie del giusto
processo di cui allart. 111 Cost. interpretare tale limitazione allesercizio dellazione in giudizio in senso
restrittivo, escludendo ogni forma di applicazione analogica o estensiva dellelencazione delle controversie in
oggetto: cos, Masoni, Le controversie suscettibili di mediazione civile ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010 (e
quelle escluse), in Giur. merito, 2010, 9, 2158.
46 Parte I Commenti

zione, ponendo cos in risalto lattivit del mediatore e, quindi, il procedimento


necessario per agevolare la composizione della lite.
Il mutamento non soltanto lessicale, ma di prospettiva.
Il legislatore mostra infatti di essere consapevole che le parti lasciate sole difficil-
mente sono in grado di conciliare la lite: lesperienza fallimentare della conciliazio-
ne in materia di lavoro, dove il ruolo delle commissioni di conciliazione ha finito per
essere meramente notarile, vale a dire di mero controllo formale di un accordo gi
raggiunto, o di certificazione del fallimento del tentativo, dimostra che la composi-
zione della lite richiede necessariamente lintervento attivo di un terzo imparziale
esperto delle tecniche di mediazione.
Il legislatore, poi, ha posto particolare attenzione, sia nel decreto legge attuativo
della legge delega, sia nel regolamento recante la determinazione dei criteri e delle
modalit di tenuta del registro degli organismi di mediazione e dellelenco dei for-
matori, contenuto nel decreto ministeriale n. 180 del 2010, ai requisiti di qualifica-
zione dei mediatori.
Il punto, nel sistema disegnato dal legislatore, di importanza fondamentale poi-
ch il successo della mediazione, e in definitiva, la possibilit di deflazionare in mi-
sura rilevante il contenzioso giudiziario, riposa in larga misura sulla capacit degli
organismi di mediazione e dei mediatori di svolgere con professionalit e efficienza
i propri compiti.
Lesperienza maturata in quei paesi e in quei contesti che conoscono e praticano
da tempo la mediazione dimostra infatti che la capacit del mediatore di ascoltare i
problemi delle parti e di consentire loro di esprimere i propri sentimenti, di indivi-
duare gli interessi concreti di cui le parti stesse sono portatrici e di prospettare loro
soluzioni creative idonee a soddisfare i bisogni reali, prescindendo dalle pretese for-
mali reciprocamente avanzate, consente alle parti di conciliare la lite in misura per-
centualmente assai rilevante44.
Il legislatore, pur prevedendo unipotesi generale di mediazione facoltativa (lart.
2 d. lgs. n. 28/2010 prevede infatti che chiunque possa accedere alla mediazione per
la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponi-
bili, secondo le disposizioni del presente decreto), ha optato per lobbligatoriet del
tentativo di conciliazione in una ampia serie di materie, caratterizzate tradizional-
mente da elevata conflittualit45.
La scelta discutibile, poich la mediazione ha maggiori possibilit di successo
quando le parti, pur non avendo la serenit necessaria per affrontare il negoziato, n

44
oramai un dato di fatto, negli Stati Uniti, che i conciliatori qualificati contribuiscono a trovare una solu-
zione in pi del 70% dei casi che sono loro sottoposti e che un conciliatore il cui tasso di riuscita inferiore
al 50% dovr per lo meno mettersi seriamente in discussione: cos, Schneebalg, Galton, op. cit., 17.
45
Il legislatore ha altres previsto unipotesi di mediazione concordata disponendo (art. 5) che, ferma re-
stando lapplicabilit delle regole in tema di mediazione obbligatoria, se il contratto, lo statuto ovvero latto
costitutivo dellente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione, il giudice o larbitro su ecce-
zione di parte, proposta nella prima difesa, ove rilevi che il tentativo non risulta esperito, assegna alle parti
il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza
dopo la scadenza del termine di quattro mesi; ovvero, se la mediazione gi iniziata, ma non si ancora
conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi.
Le procedure ADR nellordinamento italiano 47

la capacit di immaginare e elaborare una ragionevole ipotesi conciliativa, avvertono


comunque lesigenza di evitare il giudizio, sicch una mediazione obbligatoria fini-
sce per essere destinata allinsuccesso in tutti quei casi in cui anche una sola delle
parti pregiudizialmente contraria a qualunque ipotesi di accordo.
La scelta del legislatore stata per imposta dallesigenza di scoraggiare il ricor-
so al contenzioso, che nelle materie per le quali prevista la mediazione oramai
divenuto alluvionale.
Il legislatore, al fine di favorire una migliore conoscenza dellistituto e dei diritti
(ed obblighi) che ne derivano, ha anzitutto previsto la divulgazione al pubblico, at-
traverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni
sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo, da svolgersi
a cura del Ministero della Giustizia e attraverso il Dipartimento per linformazione e
leditoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Il legislatore ha inoltre previsto un obbligo specifico di informativa, a carico
dellavvocato e in favore del cliente, dei casi in cui la mediazione condizione di
procedibilit dellazione, delle relative agevolazioni fiscali e, infine, della possibili-
t di avvalersi del procedimento di mediazione anche nei casi in cui essa non ob-
bligatoria46.
Lomessa informazione sanzionata con lannullabilit del contratto di opera
professionale con la conseguenza che linvalidit del contratto, ove fatta valere dal
cliente, far venir meno il diritto al compenso del difensore.
Ci non esclude, naturalmente, che il difensore possa eventualmente agire nei
confronti del cliente per essere indennizzato, ai sensi dellart. 2041 cod. civ., nei li-
miti del solo arricchimento conseguito dal beneficiario del patrocinio.
Si ritiene, peraltro, che linvalidit del contratto di opera professionale non si
possa riverberare anche sul separato negozio di procura alla lite, stante lautonomia
del primo rispetto alla seconda.
Linvalidit del contratto concluso con il cliente, quindi, non dovrebbe spiegare
alcuna conseguenza pregiudizievole sul processo, in corso o gi concluso, poich
linvalidit del contratto di opera professionale, non travolgendo anche la procura ad
litem, non inciderebbe sullo ius postulandi attribuito con la procura stessa47.
Limpianto della legge prevede dunque che chiunque intenda esercitare unazione
relativa ad una controversia in una delle materie indicate nel decreto tenuto a espe-
rire un procedimento di mediazione finalizzato alla conciliazione della lite.
Lesperimento del procedimento di mediazione condizione di procedibilit del-
la domanda giudiziale, sicch il Giudice, ove rilevi che la mediazione non stata
esperita assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della
domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di

46
Lobbligo informativo di cui allart. 4, comma 3, d. lgs. n. 28 del 2010, deve dunque ritenersi sussistente
solo se la lite insorta tra le parti rientri nel novero di controversie per le quali sia possibile lattivit (facolta-
tiva, obbligatoria o su impulso giudiziale) dei mediatori: cos, Tribunale Varese, 9 aprile 2010, in Giur. merito,
2010, 9, 2154, con nota di Masoni.
47
In questo senso, Porreca, Obbligo dellinformativa al cliente a pena di invalidit dellincarico, in Guida
al dir., 11, 2010, 59.
48 Parte I Commenti

quattro mesi decorrenti dalla scadenza del termine per la presentazione della doman-
da di mediazione.
Il Giudice, tuttavia, valutata la natura della causa, lo stato dellistruzione e il com-
portamento delle parti, pu in qualunque momento, e anche in grado di appello, in-
vitare le parti stesse alla mediazione; tale invito per non vincolante e le parti
possono disattenderlo senza che si produca alcun effetto preclusivo sullulteriore
corso del processo.
Il procedimento di mediazione, la cui durata non pu essere superiore a quattro
mesi, pu concludersi con un accordo amichevole; in tal caso il mediatore forma un
processo verbale al quale allegato laccordo medesimo che sottoscritto dalle par-
ti e dal mediatore, il quale attesta cos lautografia della sottoscrizione delle parti, e
omologato dal Presidente del Tribunale, il quale ne verifica sia la regolarit formale,
sia la non contrariet allordine pubblico o a norme imperative acquista efficacia di
titolo esecutivo per lesecuzione forzata, anche in forma specifica, o per liscrizione
di ipoteca giudiziale.
Se le parti non raggiungono un accordo il mediatore pu, e ove le parti gliene
facciano concorde richiesta deve, formulare una proposta di mediazione che le parti
sono libere di accettare o meno: tuttavia, se il provvedimento che definisce il giudi-
zio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripeti-
zione delle spese del giudizio sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la pro-
posta e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente,
nonch al pagamento, in favore dello Stato, di unulteriore somma corrispondente al
contributo unificato dovuto.
Nellottica di favorire il successo della mediazione, e limitare laggravio dei
costi in caso di mancata conciliazione (ipotesi in cui sulle parti finirebbero per gra-
vare, oltre ai costi del giudizio, anche quelli della fallita mediazione), il legislatore
ha previsto una triplice serie di benefici fiscali: la totale esenzione degli atti del
procedimento di mediazione dallimposta di bollo e da ogni altra tassa o diritto;
lesenzione dallimposta di registro del verbale di conciliazione (nei limiti di valore
del verbale di 50.000 euro); un credito di imposta fino alla concorrenza di euro 500
dellindennit versata se la mediazione coronata da successo e fino alla met in
caso di insuccesso48.

48
Chiarisce Armone, Spese di gestione sotto controllo con tre tipologie di agevolazioni fiscali, in Guida al
dir., cit., 92, che la scelta del meccanismo del credito di imposta, in luogo di altre possibili alternative (de-
ducibilit dal reddito, detrazione dimposta) si spiega con la volont dellErario di consentire lagevolazione
fiscale solo in favore di coloro che siano titolari di reddito e abbiano un debito dimposta sul quale operare la
compensazione: il credito dimposta misura cio finanziariamente meno gravosa, non dando luogo a rim-
borso e non concorrendo alla formazione del reddito.