Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1
Pubbl. in G.U.R.I. 5 marzo 2010, n. 53.
2
Cadiet, La Francia tra tradizione e modernit, in Varano (a cura), Laltra giustizia: i metodi alternativi
di soluzione delle controversie nel diritto comparato, Siena, 2007, 70; Sena, Note critiche sul procedimento
di mediazione e conciliazione sua disapplicazione alla propriet industriale e intellettuale, in Riv. dir. indu-
striale, 2010, 163 ss.
160 Parte I Commenti
3
La Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determi-
nati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale pubbl. in G.U.C.E. L 136 del 24.5.2008, 3 ss.
4
In proposito v. Necchi, Commento allart. 9 Dovere di riservatezza, in Bandini, Soldati (a cura di), La
nuova disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali Commentario al d. lgs. 4 marzo
2010, n. 28, Milano 2010, 163 ss., spec. 164 ss. e 167 ss.
5
In questo modo il legislatore ha accolto una soluzione di compromesso tra il modello della mediazione vera
e propria, meramente facilitativa (nella quale il mediatore si limita ad assistere le parti nella ricerca di un ac-
cordo per la soluzione della controversia, ma a queste ultime che riservata ogni scelta sulla soluzione del
conflitto che le divide) ed il sistema eteronomo, pi prossimo allarbitrato, nella quale il mediatore, in caso di
mancato accordo, definisce la soluzione della lite (cfr. Bove, La riforma in materia di conciliazione, cit., 350,
nt. 8; Dittrich, cit., 578 s., nonch 592; Marzocchi, cit., 313; Foddai, Conciliazione e mediazione: model-
li differenti di risoluzione dei conflitti?, in Fam. pers. succ., 2011, 43 ss.).
6
Bove, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in Riv. dir. proc., 2010, 343 ss.,
spec. 344; Bandini, Commento allart. 11 Conciliazione, in Bandini, Soldati (a cura di), La nuova disci-
plina della mediazione nelle controversie civili e commerciali Commentario, cit., 181 ss., spec. 196.
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 161
In maniera coerente con la radicale diversit tra i valori che ispirano la giurisdizione
e quelli che ispirano la mediazione finalizzata alla conciliazione si scelto di escludere
che, nel contesto della mediazione o ai fini della conciliazione, sia necessario lausilio
dei tecnici della giurisdizione, siano essi magistrati, arbitri o avvocati, dovendosi piut-
tosto ricorrere allausilio di esperti in materia di contrattazione. Di conseguenza, tra
laltro, per quanto qui pi interessa, non imposto il patrocinio tecnico di un difensore
n nel corso della mediazione, n nel contesto della conciliazione7.
In senso critico riguardo a tale scelta si osservato che, senza lausilio tecnico di
un difensore di parte, non vi sarebbe tutela contro il rischio che la conciliazione costi-
tuisca il frutto dellabuso di eventuali disparit del potere o della capacit negoziale
delle parti che accedono alla mediazione. Secondo tale orientamento, infatti, sarebbe
escluso un dovere dintervento del mediatore in ausilio della parte svantaggiata8.
In realt, appare improbabile che la parte che abbia effettivamente il potere e la
capacit contrattuale di procurare accordi squilibrati a proprio vantaggio non ne fac-
cia uso gi prima che si sviluppi una controversia e comunque prima che si acceda
alla mediazione e, viceversa, qualora sia la parte debole ad accedere alla mediazione,
in questo modo ha gi manifestato un potere di fatto svincolato dalla forza contrat-
tuale della controparte.
Se invece si pensa ad unipotesi di doloso impiego del procedimento di mediazio-
ne ad opera proprio della parte forte del rapporto al fine di far suggellare al mediato-
re una soluzione squilibrata della controversia, va comunque considerato che il fatto
che il mediatore sia tenuto ad adoperarsi affinch le parti raggiungano un accordo di
definizione della controversia (art. 8, 3 co., d. lgs. n. 28/2010) non implica che que-
sto debba favorire qualsiasi ipotesi di accordo.
Al contrario, i mediatori sono professionisti della contrattazione9 chiamati ad as-
sistere le parti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione della
controversia (art. 1, 1 co., lett. a, d. lgs. n. 28/2010) in maniera corretta ed imparzia-
le (art. 3, 2 co., nonch artt. 1, 1 co., lett. a, e 14, 2 co., lett. a e b). Ci vuol dire
che i mediatori devono coadiuvare tutte le parti che accedono al tentativo di concilia-
zione con riguardo a tutti i profili di adeguatezza della contrattazione, e cio non solo
quello della correttezza formale del procedimento di formazione dellaccordo di
conciliazione, ma anche quello della correttezza sostanziale del contenuto, inteso
come frutto di un libero potere di scelta esplicato nellambito di adeguate trattative
(cfr. lart. 1337 c.c., nonch lart. 34, 4 co., cod. cons.).
7
Per alcune considerazioni critiche v. Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo
2010, in Riv. dir. proc., 2010, 575 ss., spec. 594; Cuomo Ulloa, Commento allart. 4 Accesso alla media-
zione, in Bandini, Soldati (a cura di), La nuova disciplina della mediazione, cit., 60 ss., spec. 72 ss.
8
Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 73.
9
Dal momento che nella mediazione si usano le tecniche della controversia economica come alternativa a
quelle della controversia giuridica, i mediatori devono essere esperti in tecniche di contrattazione (Bove, La
riforma in materia di conciliazione, cit., 344).
162 Parte I Commenti
3. La valorizzazione del ruolo degli avvocati nella disciplina della mediazione fina-
lizzata alla conciliazione nelle controversie civili e commerciali
In ogni caso, la disciplina introdotta con il d. lgs. n. 28/2010 non tutta impron-
tata al principio della negazione o comunque della svalutazione del ruolo degli avvo-
cati nel procedimento di mediazione10.
Al contrario, essa innanzi tutto ha riservato agli ordini forensi un trattamento
privilegiato rispetto agli altri enti che intendano costituire organismi di mediazione
(artt. 2 e 16 d. lgs. n. 28/2010).
Infatti, in linea di principio, tutti gli enti pubblici o privati che diano garanzie di
seriet ed efficienza possono costituire tali organismi, ma a tal fine sono soggetti ad
un penetrante controllo dei requisiti di professionalit ed efficienza (art. 4, 2 e 3
co., d.m. n. 180/201011), Tale controllo comprende, tra laltro, la verifica della sussi-
stenza dei seguenti requisiti:
10
Sul quale v. Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 67 s.
11
il Decreto del Ministero della Giustizia 18.10.2010, n. 180 recante la determinazione dei criteri e delle
modalit di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dellelenco dei formatori per la
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 163
mediazione, nonch lapprovazione delle indennit spettanti agli organismi, ai sensi dellarticolo 16 del de-
creto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, pubbl. in G.U.R.I. 4 novembre 2010, n. 258.
12
A tale proposito si osservato che la limitazione sembra essere destinata a operare esclusivamente nel
momento della scelta dellorganismo di mediazione al quale presentare la domanda, essendo difficile imma-
ginare una declaratoria di incompetenza per materia dellorganismo adito (Dittrich, cit., 577).
13
Cfr. Romualdi, Commento allart. 18, cit., 317.
14
Romualdi, Commento allart. 18 Organismi presso i consigli degli ordini professionali e le camere di
commercio, in La nuova disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali Commentario,
cit., 315 ss., spec. 316.
164 Parte I Commenti
c) devono ottenere la previa autorizzazione del Ministero della giustizia (art. 19, 1
co., d. lgs. n. 28/2010).
Gli ordini degli avvocati, invece, possono istituire organismi di mediazione sen-
za limitazioni di materie15, utilizzando i locali messi a loro disposizione dal Presi-
dente del Tribunale e senza dover ottenere alcuna autorizzazione (art. 18 d. lgs. n.
28/2010)16.
15
V. Dittrich, cit., 577, il quale pone in evidenza che la limitazione per materia esclusa non solo nel caso
degli organismi istituiti dagli ordini forensi, ma anche per quelli istituiti dalle camere di commercio.
16
Sui privilegi concessi agli organismi di mediazione che sono emanazione degli ordini degli avvocati v.
Bove, La riforma in materia di conciliazione, cit., 356 s. e, ivi, nt. 9 e 10; Id., La mancata comparizioni in-
nanzi al mediatore, in Le Societ, 2010, 759 ss., spec. 761; Cuomo Ulloa, Novit in tema di conciliazione,
in I contratti, 2009, 640 ss., spec. 643; Marzocchi, Il nuovo procedimento di mediazione, in Immobili e
propriet, 2010, 309 ss., spec. 316; Dittrich, cit., 577; Masoni, Lesercizio della delega in materia di me-
diazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civile e commerciali di cui al d. lgs. n. 28 del 2010,
in Giur. merito, 2010, 1212 ss., spec. 7.
17
Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 67.
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 165
5. Il ruolo costruttivo del difensore di parte: lausilio nel controllo del carattere
amichevole dellaccordo
A tali condizioni, lesclusione del patrocinio obbligatorio non deve essere letta n
come la manifestazione di unobiettiva diffidenza dellordinamento nei confronti del
ruolo degli avvocati, n come una presa datto di unimprescindibile vocazione alla
lite di tale figura professionale, n come lindividuazione di un obiettivo conflitto
dinteressi tra il difensore e la parte che intende esperire un tentativo di conciliazione
della controversia.
In altre parole, tale esclusione non esprime un giudizio negativo riguardo alla
partecipazione degli avvocati alla procedura di mediazione ed alleventuale succes-
siva conciliazione19, che possa orientare a priori le parti nella scelta se farsi assistere
da un difensore o in quella se opporsi alla partecipazione del difensore della contro-
porte, n il mediatore nella scelta se ammettere al procedimento di mediazione anche
il difensore delle parti, ove queste ne facciano richiesta. Del resto, non si pu negare
che la consulenza di un difensore tecnico potrebbe giovare sia in sede di mediazione
facilitativa (per consigliare la parte in ordine alla convenienza dellaccordo di conci-
liazione), sia in sede di mediazione aggiudicativa (per aiutare il mediatore ad evitare
di proporre soluzioni inammissibili sul piano giuridico).
Pertanto, opportuno valutare caso per caso se la partecipazione del difensore sia
funzionale, indifferente o addirittura di ostacolo rispetto alla ricerca di un accordo
amichevole per la composizione della controversia (artt. 1, 1 co., lett. a, e 8, 3 co.,
d. lgs. n. 28/2010), che costituisce lessenza del procedimento di mediazione in al-
ternativa alla soluzione giurisdizionale.
In questa prospettiva, opportuno considerare che, al di l dei suoi rapporti con il
processo (cfr. soprattutto gli artt. 5, 7, 10, 12 e 13 d. lgs. n. 28/2010)20, la disciplina
18
A tale proposito si osservato che la sanzione di annullabilit del contratto, insieme alla previsione stessa
di uno specifico dovere di informazione, lascerebbe trasparire la diffidenza del legislatore rispetto al ruolo
degli avvocati, ritenuti poco favorevoli alla mediazione (Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 73).
19
Come fu invece quello che ispir la legge olandese sui c.d. faiseurs de paix, lodata da Voltaire nel 1742,
che conteneva il divieto per gli avvocati di assistere le parti nel tentativo obbligatorio di conciliazione ivi
contemplato (cfr. Dittrich, cit., 594; in proposito v anche Godechot, Institutions de la Rpublique et de
lEmpire, Paris, 1968, 148; Battaglini, Lamministrazione della giustizia nella repubblica napoletana, in
Rass. storia Ris., 1985, 147 ss., spec. 158).
20
Infatti, anche se la mediazione finalizzata alla conciliazione non vale come anticipazione o surrogato del
processo, la relativa disciplina disegna diversi punti di raccordo tra mediazione e processo (Tiscini, Vantaggi e
svantaggi della nuova mediazione finalizzata alla conciliazione, in Giust. civ., 2010, II, 489 ss., spec. 490).
166 Parte I Commenti
6. (segue) Lausilio nel controllo del carattere disponibile dei diritti oggetto della
mediazione e nel rispetto dellordine pubblico e delle norme imperative
In secondo luogo, la partecipazione del legale pu contribuire al controllo sul
contenuto e sulla tenuta giuridica delleventuale accordo di conciliazione, e quindi
anche delleventuale proposta del mediatore. Infatti, anche se nella normativa di ri-
ferimento non specificato quale deve essere il contenuto dellaccordo o della pro-
posta del mediatore, tuttavia, non mancano indicazioni in merito ai confini nellam-
bito dei quali entrambi devono essere mantenuti.
A tali condizioni, fermo restando che tale controllo rimesso in primo luogo al
mediatore, anche il difensore pu contribuire alla verifica del rispetto dei limiti lega-
li posti al contenuto dellaccordo di conciliazione e della proposta del mediatore, i
quali, com noto, sono principalmente due:
il carattere disponibile dei diritti in ordine ai quali verte la mediazione (art. 2, 1
co., d. lgs. n. 28/2010);
il rispetto dei limiti dellordine pubblico e delle norme imperative, (con riguardo
alla proposta del mediatore: art. 14, 2 co, lett. c, d. lgs. n. 28/2010; con riguardo
allaccordo: art. 12, 1 co., d. lgs. n. 28/2010, nonch naturalmente, anche artt.
1343, 1344 e 1418, 2 co., c.c.); a tale ambito va ricondotto anche il controllo che
21
Cfr. Amerio, Appiano, Boggio, Comba, Saffiro, La mediazione nelle liti civili e commerciali metodo e
regole, Milano, 2011, 172.
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 167
22
Si rinvia alle considerazioni gi svolte, supra, 2, con riguardo al primario ruolo istituzionale dello stesso
mediatore nellassicurare tale controllo.
23
A tale proposito si rilevato che sarebbe stato opportuno distinguere tra le liti sui diritti indisponibili, in
ogni caso non conciliabili, e le liti sulle materie governate da norme inderogabili, che avrebbero dovuto esse-
re conciliate solo in assistenza, intendendo con tale formula un rinvio ampio a qualsiasi forma di assistenza
legale, e quindi non solo lausilio di un difensore professionale, ma anche laffidamento di tali controversie
ad organismi di mediazione qualificati, come quelle istituiti dagli ordini degli avvocati, ecc. (Bove, La rifor-
ma in materia di conciliazione, cit., 346).
24
A tale proposito si osservato che anche lavvocato che assiste la parte durante lincontro di mediazione avr
bisogno di una formazione specialistica, in quanto la presenza del legale non finalizzata a convincere il media-
tore delle buone ragioni del proprio assistito, ma allaiuto al mediatore nella ricerca di un interesse comune ad
entrambe le parti, senza con questo abdicare al ruolo difensivo verso il proprio cliente (Marzocchi, cit., 315).
25
Cfr., per tutti, Valsecchi, Diventare mediatore dei conflitti interpersonali manuale pratico di mediazio-
ne sociale, civile e familiare, Catania, 2010, 135 ss.
26
Si parla a tale proposito di empatia (cfr. ancora Valsecchi, cit., 141 ss.).
168 Parte I Commenti
Infine, opportuno rilevare che sia le parti, sia lorganismo di mediazione, sia lo
stesso mediatore designato dallorganismo, possono attribuire ad un avvocato anche
un ruolo diverso rispetto a quello di difensore di parte. Infatti, possono attribuirgli
anche il ruolo imparziale di mediatore; oppure quello di mediatore ausiliario di un
altro professionista, qualora questo sia un tecnico competente nella materia oggetto
della controversia, ma non dotato anche di unadeguata formazione giuridica; ovvero
ancora quello di consulente del mediatore.
Quanto al riconoscimento di tale opportunit alle parti e del correlativo potere di
scelta in capo allorganismo di mediazione, lart. 7, 5 co., lett. d, d.m. n. 180/2010
stabilisce che il regolamento di procedura dellorganismo di mediazione deve tassati-
vamente prevedere la possibilit per le parti di dare una comune indicazione del me-
diatore, ai fini della sua eventuale designazione da parte dellorganismo. Inoltre, lart.
8, 1 co., d. lgs. n. 28/2010 stabilisce che nelle controversie che richiedono specifiche
competenze tecniche, lorganismo pu nominare uno o pi mediatori ausiliari.
Quanto alle prerogative in tal senso del mediatore, lart. 8, 4 co., d. lgs. n.
28/2010 stabilisce che, quando non pu procedere ai sensi del comma 1, ultimo pe-
riodo (e quindi quando non pu giovarsi di uno o pi mediatori ausiliari), il mediato-
re pu avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i Tribunali.
27
Si parla a tale proposito di assertivit (cfr. ancora Valsecchi, cit., 147 ss.).
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 169
Del resto, lart. 7, 2 co., d.m. n. 180/2010 pone unenfasi non solo sulle compe-
tenze del mediatore, in generale, stabilendo che il regolamento di procedura dellor-
ganismo di mediazione pu prevedere che la mediazione svolta dallorganismo
medesimo limitata a specifiche materie, chiaramente individuate (lett. d), ma an-
che sulla rilevanza particolare della sua competenza in materie giuridiche, perch il
regolamento di procedura pu anche prevedere la formazione di separati elenchi dei
mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche (lett. c).
A tali condizioni, ove lorganismo di mediazione o il mediatore designato, rite-
nessero necessaria una specifica competenza professionale in materie giuridiche ai
fini del corretto svolgimento del procedimento di mediazione, la nomina a mediato-
re, mediatore ausiliario o consulente del mediatore di un esperto di materie giuridi-
che, e quindi anche di un avvocato, risulta non solo opportuna, ma altres doverosa
per assicurare unadeguata perizia nello svolgimento dellassistenza di cui allart. 1,
1 co., lett. a, d. lgs. n. 28/2010, richiesta dalle parti.