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IL RUOLO DELLAVVOCATO NELLA MEDIAZIONE

FINALIZZATA ALLA CONCILIAZIONE


DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI
di Francesco Ricci

Sommario: 1. La mediazione come alternativa alla giurisdizione. 2. Il controllo del media-


tore contro gli abusi della mediazione. 3. La valorizzazione del ruolo degli avvocati
nella disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione nelle controversie civili e
commerciali. 4. (segue) Il dovere dinformazione dellavvocato e la diffusione della
cultura della mediazione. 5. Il ruolo costruttivo del difensore di parte: lausilio nel
controllo del carattere amichevole dellaccordo. 6. (segue) Lausilio nel controllo del
carattere disponibile dei diritti oggetto della mediazione e nel rispetto dellordine pub-
blico e delle norme imperative. 7. I caratteri dellassistenza del difensore nel procedi-
mento di mediazione. 8. Lavvocato come mediatore, mediatore ausiliario o consulen-
te del mediatore.

1. La mediazione come alternativa alla giurisdizione

La nuova disciplina in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione del-


le controversie in materia civile e commerciale introdotta con il d. lgs. 4 marzo
2010, n. 28 (recante attuazione dellarticolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69
in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
commerciali)1 esprime un atteggiamento ambivalente del legislatore nei confron-
ti del ruolo dellavvocato.
Da una parte, infatti, il sistema della mediazione finalizzata alla conciliazione
sembra porsi come unalternativa radicale alla cultura giuridica basata sullinter-
pretazione e sullapplicazione dellordinamento affidata alla professionalit dei
magistrati e degli avvocati ed allapprofondimento della dottrina2. Dallaltra, per
diversi aspetti riconosce agli avvocati ed ai relativi ordini professionali un ruolo
privilegiato.

1
Pubbl. in G.U.R.I. 5 marzo 2010, n. 53.
2
Cadiet, La Francia tra tradizione e modernit, in Varano (a cura), Laltra giustizia: i metodi alternativi
di soluzione delle controversie nel diritto comparato, Siena, 2007, 70; Sena, Note critiche sul procedimento
di mediazione e conciliazione sua disapplicazione alla propriet industriale e intellettuale, in Riv. dir. indu-
striale, 2010, 163 ss.
160 Parte I Commenti

In particolare, con riguardo al primo profilo, si pu notare come la disciplina in-


trodotta con il d. lgs. n. 28/2010 risulti basata fondamentalmente sulla negazione
della giurisdizione e sulla sconfessione dei valori che la governano. Infatti:
ai vincoli giuridici posti dai titoli delle contrapposte pretese, al principio della
domanda, a quello dellonere della prova e alle decadenze processuali si contrap-
pone la libera rinegoziazione delle posizioni giuridiche nellambito di un tentati-
vo di accordo amichevole favorito dal mediatore (artt. 1, lett. a-c; 8, 3 co., d. lgs.
n. 28/2010, nonch art 3 Dir. 2008/52/CE3), basato sul principio dellinformalit
(artt. 3, 3 co., e 8, 2 co., d. lgs. n. 28/2010);
allo schema competitivo del contraddittorio si contrappone quello della cooperazio-
ne protetta dal dovere di riservatezza, che comprende sia il dovere posto a carico di
tutti i soggetti che intervengono nella procedura di mediazione (siano essi parti,
assistenti delle parti, mediatore, coadiutori del mediatore o funzionari dellorgani-
smo) di non diffondere notizie su alcuno degli elementi emersi o degli accadimenti
avvenuti nellambito della mediazione al di fuori della relativa procedura (c.d. riser-
vatezza esterna art. 9, 1 co., d. lgs. n. 28/2010); sia quello di mantenere confiden-
ziali rispetto alle altre parti della mediazione le informazioni acquisite dal mediato-
re nel corso delle sessioni separate o comunque in contesti non condivisi con laltra
parte (c.d. riservatezza interna art. 9, 2 co., d. lgs. n. 28/2010)4;
ai riflessi negativi sulle tutele offerte alla parte di molti fra i contegni che potreb-
bero favorire una risoluzione spontanea della lite, se tenuti al di fuori della media-
zione (come concessioni, ammissioni e rinunce) si contrappone la salvezza delle
stesse per tutta la procedura di mediazione e anche dopo (art. 10 d. lgs. n. 28/2010;
art. 7 Dir. 2008/52/CE), a parte la possibile rilevanza esterna della proposta del
mediatore (art. 13 d. lgs. n. 28/2010)5.
In definitiva, nel contesto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle con-
troversie civili e commerciali dallossequio ai fatti del passato, che predeterminano e
limitano gli esiti possibili del ricorso ad un giudice terzo super partes, ci si rivolge
direttamente a guardare il futuro6 con lausilio di un mediatore, che, a ben vedere, non
ha nemmeno un potere pari a quello dei litiganti, bens posto in una posizione, per
cos dire, infra partes, perch nulla pu fare senza laccordo dei contendenti.

3
La Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determi-
nati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale pubbl. in G.U.C.E. L 136 del 24.5.2008, 3 ss.
4
In proposito v. Necchi, Commento allart. 9 Dovere di riservatezza, in Bandini, Soldati (a cura di), La
nuova disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali Commentario al d. lgs. 4 marzo
2010, n. 28, Milano 2010, 163 ss., spec. 164 ss. e 167 ss.
5
In questo modo il legislatore ha accolto una soluzione di compromesso tra il modello della mediazione vera
e propria, meramente facilitativa (nella quale il mediatore si limita ad assistere le parti nella ricerca di un ac-
cordo per la soluzione della controversia, ma a queste ultime che riservata ogni scelta sulla soluzione del
conflitto che le divide) ed il sistema eteronomo, pi prossimo allarbitrato, nella quale il mediatore, in caso di
mancato accordo, definisce la soluzione della lite (cfr. Bove, La riforma in materia di conciliazione, cit., 350,
nt. 8; Dittrich, cit., 578 s., nonch 592; Marzocchi, cit., 313; Foddai, Conciliazione e mediazione: model-
li differenti di risoluzione dei conflitti?, in Fam. pers. succ., 2011, 43 ss.).
6
Bove, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in Riv. dir. proc., 2010, 343 ss.,
spec. 344; Bandini, Commento allart. 11 Conciliazione, in Bandini, Soldati (a cura di), La nuova disci-
plina della mediazione nelle controversie civili e commerciali Commentario, cit., 181 ss., spec. 196.
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 161

In maniera coerente con la radicale diversit tra i valori che ispirano la giurisdizione
e quelli che ispirano la mediazione finalizzata alla conciliazione si scelto di escludere
che, nel contesto della mediazione o ai fini della conciliazione, sia necessario lausilio
dei tecnici della giurisdizione, siano essi magistrati, arbitri o avvocati, dovendosi piut-
tosto ricorrere allausilio di esperti in materia di contrattazione. Di conseguenza, tra
laltro, per quanto qui pi interessa, non imposto il patrocinio tecnico di un difensore
n nel corso della mediazione, n nel contesto della conciliazione7.

2. Il controllo del mediatore contro gli abusi della mediazione

In senso critico riguardo a tale scelta si osservato che, senza lausilio tecnico di
un difensore di parte, non vi sarebbe tutela contro il rischio che la conciliazione costi-
tuisca il frutto dellabuso di eventuali disparit del potere o della capacit negoziale
delle parti che accedono alla mediazione. Secondo tale orientamento, infatti, sarebbe
escluso un dovere dintervento del mediatore in ausilio della parte svantaggiata8.
In realt, appare improbabile che la parte che abbia effettivamente il potere e la
capacit contrattuale di procurare accordi squilibrati a proprio vantaggio non ne fac-
cia uso gi prima che si sviluppi una controversia e comunque prima che si acceda
alla mediazione e, viceversa, qualora sia la parte debole ad accedere alla mediazione,
in questo modo ha gi manifestato un potere di fatto svincolato dalla forza contrat-
tuale della controparte.
Se invece si pensa ad unipotesi di doloso impiego del procedimento di mediazio-
ne ad opera proprio della parte forte del rapporto al fine di far suggellare al mediato-
re una soluzione squilibrata della controversia, va comunque considerato che il fatto
che il mediatore sia tenuto ad adoperarsi affinch le parti raggiungano un accordo di
definizione della controversia (art. 8, 3 co., d. lgs. n. 28/2010) non implica che que-
sto debba favorire qualsiasi ipotesi di accordo.
Al contrario, i mediatori sono professionisti della contrattazione9 chiamati ad as-
sistere le parti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione della
controversia (art. 1, 1 co., lett. a, d. lgs. n. 28/2010) in maniera corretta ed imparzia-
le (art. 3, 2 co., nonch artt. 1, 1 co., lett. a, e 14, 2 co., lett. a e b). Ci vuol dire
che i mediatori devono coadiuvare tutte le parti che accedono al tentativo di concilia-
zione con riguardo a tutti i profili di adeguatezza della contrattazione, e cio non solo
quello della correttezza formale del procedimento di formazione dellaccordo di
conciliazione, ma anche quello della correttezza sostanziale del contenuto, inteso
come frutto di un libero potere di scelta esplicato nellambito di adeguate trattative
(cfr. lart. 1337 c.c., nonch lart. 34, 4 co., cod. cons.).

7
Per alcune considerazioni critiche v. Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo
2010, in Riv. dir. proc., 2010, 575 ss., spec. 594; Cuomo Ulloa, Commento allart. 4 Accesso alla media-
zione, in Bandini, Soldati (a cura di), La nuova disciplina della mediazione, cit., 60 ss., spec. 72 ss.
8
Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 73.
9
Dal momento che nella mediazione si usano le tecniche della controversia economica come alternativa a
quelle della controversia giuridica, i mediatori devono essere esperti in tecniche di contrattazione (Bove, La
riforma in materia di conciliazione, cit., 344).
162 Parte I Commenti

A tali condizioni, laccordo di conciliazione non pu essere il frutto di una con-


dotta volta a falsare la decisione di una delle parti o comunque ad approfittare di una
circostanza in grado di falsare quella decisione, perch il carattere amichevole che
deve qualificare laccordo ai sensi dellart. 1, 1 co., lett. a, d. lgs. n. 28/2010 signi-
fica proprio che esso non deve essere vessatorio, cio deve essere il frutto di un
consenso prestato in maniera adeguatamente libera ed informata. Infatti, anche lart.
3, 3 co., del Codice di condotta redatto da un gruppo di esperti con lassistenza
della Commissione europea e presentato a Bruxelles il 2 luglio 2004, nel definire il
fine stesso del procedimento di mediazione, chiarisce che il mediatore deve adotta-
re tutte le misure appropriate affinch leventuale accordo raggiunto tra le parti si
fondi su un consenso informato e tutte le parti ne comprendano i termini.
Conseguentemente, il mediatore non pu prestarsi alla stesura di un verbale di
accordo che costituisca il frutto dellabuso del potere o della capacit contrattuale di
una parte a scapito dellaltra, essendo tenuto al rispetto di specifici ed equanimi do-
veri di protezione nei confronti di tutte la parti coinvolte.
Del resto, in molti casi leventuale stesura di un simile verbale di conciliazione
costituirebbe anche violazione dellart. 12, 1 co., d. lgs. n. 28/2010, a norma del
quale il contenuto del verbale di accordo non pu essere contrario allordine pubbli-
co o a norme imperative: un simile accordo costituirebbe violazione o di norme im-
perative (quali gli artt. 1341, 2 co., e 1342, 2 co., c.c. o gli artt. 33 ss. cod. cons.),
o comunque del principio di ordine pubblico che sancisce il divieto di abuso dellau-
tonomia negoziale. Per tale ragione il mediatore non solo non pu formulare propo-
ste di conciliazione in tal senso (art. 14, 2 co., lett. c, d. lgs. n. 28/2010), ma non pu
nemmeno suggellarle passivamente limitandosi a constatare la sussistenza di un con-
senso meramente formale tra le parti (art. 12, 1 co., cit.).

3. La valorizzazione del ruolo degli avvocati nella disciplina della mediazione fina-
lizzata alla conciliazione nelle controversie civili e commerciali
In ogni caso, la disciplina introdotta con il d. lgs. n. 28/2010 non tutta impron-
tata al principio della negazione o comunque della svalutazione del ruolo degli avvo-
cati nel procedimento di mediazione10.
Al contrario, essa innanzi tutto ha riservato agli ordini forensi un trattamento
privilegiato rispetto agli altri enti che intendano costituire organismi di mediazione
(artt. 2 e 16 d. lgs. n. 28/2010).
Infatti, in linea di principio, tutti gli enti pubblici o privati che diano garanzie di
seriet ed efficienza possono costituire tali organismi, ma a tal fine sono soggetti ad
un penetrante controllo dei requisiti di professionalit ed efficienza (art. 4, 2 e 3
co., d.m. n. 180/201011), Tale controllo comprende, tra laltro, la verifica della sussi-
stenza dei seguenti requisiti:

10
Sul quale v. Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 67 s.
11
il Decreto del Ministero della Giustizia 18.10.2010, n. 180 recante la determinazione dei criteri e delle
modalit di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dellelenco dei formatori per la
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 163

1) onorabilit dei mediatori, i quali devono:


a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena deten-
tiva non sospesa;
b. non essere incorsi nellinterdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
c. non essere stati sottoposti a misure di prevenzione o di sicurezza;
d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dallavvertimento;
2) qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non in-
feriore al diploma di laurea universitaria triennale;
3) possesso di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno
biennale, acquisiti presso gli appositi enti di formazione;
4) possesso di una polizza assicurativa per la responsabilit a qualunque titolo deri-
vante dallo svolgimento dellattivit di mediazione di importo non inferiore ad
500.000,00;
5) capacit finanziaria ed organizzativa e compatibilit dellattivit di mediazione
con loggetto sociale o lo scopo associativo;
6) trasparenza amministrativa e contabile dellorganismo (ivi compreso il rapporto
giuridico ed economico tra lorganismo e lente di cui eventualmente costituisca
articolazione interna, al fine della dimostrazione della necessaria autonomia fi-
nanziaria e funzionale);
7) onorabilit dei soci, associati, amministratori o rappresentanti in conformit a
quanto stabilito dallarticolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
8) ecc.
Se invece si tratta di organismi riconducibili agli ordini professionali o alle came-
re di commercio, il controllo limitato allaccertamento della sussistenza dei soli
primi quattro tra i requisiti sopra riportati (art 4, 4 co., d.m. n. 180/2010).
Gli ordini forensi poi godono di un trattamento ulteriormente privilegiato anche
rispetto a quello riservato agli altri ordini professionali che intendono istituire orga-
nismi di mediazione.
Questi ultimi, infatti:
a) possono svolgere la mediazione esclusivamente nelle materie riservate alla loro
competenza12 (la competenza degli organismi specializzati, detti organismi spe-
ciali, fondata sulla peculiare qualificazione degli appartenenti ai diversi ordini
ai fini dello svolgimento della mediazione su materie riconducibili alloggetto
della professione da loro svolta13);
b) devono utilizzare locali nella propria disponibilit (listituzione di tali organismi,
infatti, non pu comportare oneri logistici o economici a carico dello Stato14);

mediazione, nonch lapprovazione delle indennit spettanti agli organismi, ai sensi dellarticolo 16 del de-
creto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, pubbl. in G.U.R.I. 4 novembre 2010, n. 258.
12
A tale proposito si osservato che la limitazione sembra essere destinata a operare esclusivamente nel
momento della scelta dellorganismo di mediazione al quale presentare la domanda, essendo difficile imma-
ginare una declaratoria di incompetenza per materia dellorganismo adito (Dittrich, cit., 577).
13
Cfr. Romualdi, Commento allart. 18, cit., 317.
14
Romualdi, Commento allart. 18 Organismi presso i consigli degli ordini professionali e le camere di
commercio, in La nuova disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali Commentario,
cit., 315 ss., spec. 316.
164 Parte I Commenti

c) devono ottenere la previa autorizzazione del Ministero della giustizia (art. 19, 1
co., d. lgs. n. 28/2010).
Gli ordini degli avvocati, invece, possono istituire organismi di mediazione sen-
za limitazioni di materie15, utilizzando i locali messi a loro disposizione dal Presi-
dente del Tribunale e senza dover ottenere alcuna autorizzazione (art. 18 d. lgs. n.
28/2010)16.

4. (segue) Il dovere dinformazione dellavvocato e la diffusione della cultura della


mediazione
Inoltre, proprio gli avvocati hanno un ruolo strategico dimportanza primaria nel-
la promozione della mediazione17. Agli avvocati, infatti, affidato il compito di in-
formare chi si accinge ad intraprendere la via giurisdizionale della possibilit e, se
del caso, dellobbligo di intraprendere prima quella della mediazione finalizzata alla
conciliazione.
In particolare, quando riceve il conferimento di un incarico di assistenza, lavvo-
cato tenuto a informare per iscritto lassistito: a) della possibilit di avvalersi del
procedimento di mediazione disciplinato dal d. lgs. n. 28/2010; b) delle agevolazioni
fiscali di cui agli articoli 17 e 20 di quel decreto; c) dei casi in cui lesperimento del
procedimento di mediazione condizione di procedibilit della domanda giudiziale.
Linformazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto e il documento che
contiene linformazione, sottoscritto dallassistito, deve essere allegato allatto intro-
duttivo delleventuale giudizio (art. 4, 3 co., d. lgs. n. 28/2010).
Ladempimento o meno di tale compito pu condizionare lo svolgimento del suc-
cessivo eventuale processo, nonch il rapporto stesso tra avvocato ed assistito. Infatti:
quanto al primo profilo, il giudice che verifica la mancata allegazione del docu-
mento informa la parte della facolt di chiedere la mediazione (art. 4, 3 co., cit.);
inoltre, nei casi di mediazione obbligatoria, ove rilevi che la mediazione gi
iniziata, ma non si conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del
termine di durata massima della mediazione, pari a quattro mesi computati a par-
tire dal deposito della domanda di mediazione (art. 6 d. lgs. n. 28/2010); allo
stesso modo provvede quando la mediazione non stata esperita, assegnando
contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della
domanda di mediazione (art. 5, 1 co., d. lgs. n. 28/2010);

15
V. Dittrich, cit., 577, il quale pone in evidenza che la limitazione per materia esclusa non solo nel caso
degli organismi istituiti dagli ordini forensi, ma anche per quelli istituiti dalle camere di commercio.
16
Sui privilegi concessi agli organismi di mediazione che sono emanazione degli ordini degli avvocati v.
Bove, La riforma in materia di conciliazione, cit., 356 s. e, ivi, nt. 9 e 10; Id., La mancata comparizioni in-
nanzi al mediatore, in Le Societ, 2010, 759 ss., spec. 761; Cuomo Ulloa, Novit in tema di conciliazione,
in I contratti, 2009, 640 ss., spec. 643; Marzocchi, Il nuovo procedimento di mediazione, in Immobili e
propriet, 2010, 309 ss., spec. 316; Dittrich, cit., 577; Masoni, Lesercizio della delega in materia di me-
diazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civile e commerciali di cui al d. lgs. n. 28 del 2010,
in Giur. merito, 2010, 1212 ss., spec. 7.
17
Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 67.
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 165

quanto al secondo profilo, in caso di violazione degli obblighi di informazione, il


contratto annullabile (art. 4, 3 co., cit.)18.
In ogni caso, nelloccasione delladempimento del dovere informativo di cui
allart. 4, 3 co., d. lgs. n. 28/2010 si offre in maniera diffusa a ciascun avvocato
lopportunit strategica di illustrare ai propri assistititi il possibile contributo che
lassistenza di un difensore pu dare nellambito del procedimento di mediazione,
anche al di l della mancata previsione del patrocinio obbligatorio.

5. Il ruolo costruttivo del difensore di parte: lausilio nel controllo del carattere
amichevole dellaccordo
A tali condizioni, lesclusione del patrocinio obbligatorio non deve essere letta n
come la manifestazione di unobiettiva diffidenza dellordinamento nei confronti del
ruolo degli avvocati, n come una presa datto di unimprescindibile vocazione alla
lite di tale figura professionale, n come lindividuazione di un obiettivo conflitto
dinteressi tra il difensore e la parte che intende esperire un tentativo di conciliazione
della controversia.
In altre parole, tale esclusione non esprime un giudizio negativo riguardo alla
partecipazione degli avvocati alla procedura di mediazione ed alleventuale succes-
siva conciliazione19, che possa orientare a priori le parti nella scelta se farsi assistere
da un difensore o in quella se opporsi alla partecipazione del difensore della contro-
porte, n il mediatore nella scelta se ammettere al procedimento di mediazione anche
il difensore delle parti, ove queste ne facciano richiesta. Del resto, non si pu negare
che la consulenza di un difensore tecnico potrebbe giovare sia in sede di mediazione
facilitativa (per consigliare la parte in ordine alla convenienza dellaccordo di conci-
liazione), sia in sede di mediazione aggiudicativa (per aiutare il mediatore ad evitare
di proporre soluzioni inammissibili sul piano giuridico).
Pertanto, opportuno valutare caso per caso se la partecipazione del difensore sia
funzionale, indifferente o addirittura di ostacolo rispetto alla ricerca di un accordo
amichevole per la composizione della controversia (artt. 1, 1 co., lett. a, e 8, 3 co.,
d. lgs. n. 28/2010), che costituisce lessenza del procedimento di mediazione in al-
ternativa alla soluzione giurisdizionale.
In questa prospettiva, opportuno considerare che, al di l dei suoi rapporti con il
processo (cfr. soprattutto gli artt. 5, 7, 10, 12 e 13 d. lgs. n. 28/2010)20, la disciplina

18
A tale proposito si osservato che la sanzione di annullabilit del contratto, insieme alla previsione stessa
di uno specifico dovere di informazione, lascerebbe trasparire la diffidenza del legislatore rispetto al ruolo
degli avvocati, ritenuti poco favorevoli alla mediazione (Cuomo Ulloa, Commento allart. 4, cit., 73).
19
Come fu invece quello che ispir la legge olandese sui c.d. faiseurs de paix, lodata da Voltaire nel 1742,
che conteneva il divieto per gli avvocati di assistere le parti nel tentativo obbligatorio di conciliazione ivi
contemplato (cfr. Dittrich, cit., 594; in proposito v anche Godechot, Institutions de la Rpublique et de
lEmpire, Paris, 1968, 148; Battaglini, Lamministrazione della giustizia nella repubblica napoletana, in
Rass. storia Ris., 1985, 147 ss., spec. 158).
20
Infatti, anche se la mediazione finalizzata alla conciliazione non vale come anticipazione o surrogato del
processo, la relativa disciplina disegna diversi punti di raccordo tra mediazione e processo (Tiscini, Vantaggi e
svantaggi della nuova mediazione finalizzata alla conciliazione, in Giust. civ., 2010, II, 489 ss., spec. 490).
166 Parte I Commenti

della mediazione costituisce innanzi tutto la procedimentalizzazione di unattivit


orientata alla ricerca di un accordo tra le parti da formalizzarsi nel negozio di conci-
liazione, e quindi di unattivit di natura essenzialmente prenegoziale21. Pertanto,
lopportunit della partecipazione di un consulente allinterno di un procedimento
cos individuato pu essere valutata in maniera tendenzialmente coincidente con il
metro di valutazione che, anche al di fuori del procedimento di mediazione, pu
guidare la scelta se farsi assistere da un legale nello svolgimento delle trattative e nel
procedimento per la conclusione di un contratto (per esempio, per valutare meglio la
convenienza delle proprie scelte contrattuali nella prospettiva delle relative conse-
guenze giuridiche, o per migliorare la verifica del rispetto del dovere di buona fede
da parte dellaltro contraente cfr. lart. 1337 c.c.).
La base di tale scelta la considerazione del valore, della complessit dellaffare
e dei rischi ad esso connessi e d luogo ad una scala dellopportunit che parte dai
negozi di poco valore, poco rischiosi e che non diano luogo a particolari difficolt in
ordine alla comprensione ed alla valutazione delle conseguenze, per i quali non vale
la pena di ricorrere ad un legale, e sale gradualmente fino alla sommit, ove si trova-
no negli affari di grande valore, rischiosi e complicati in relazione ai quali risulta
invece massimamente opportuno essere assistiti da un difensore tecnico.
Nei gradini pi alti della scala quello del difensore di parte pu essere un impor-
tante ausilio per il controllo sulla convenienza dellaccordo conciliativo proposto
dalla controparte o dallo stesso mediatore.

6. (segue) Lausilio nel controllo del carattere disponibile dei diritti oggetto della
mediazione e nel rispetto dellordine pubblico e delle norme imperative
In secondo luogo, la partecipazione del legale pu contribuire al controllo sul
contenuto e sulla tenuta giuridica delleventuale accordo di conciliazione, e quindi
anche delleventuale proposta del mediatore. Infatti, anche se nella normativa di ri-
ferimento non specificato quale deve essere il contenuto dellaccordo o della pro-
posta del mediatore, tuttavia, non mancano indicazioni in merito ai confini nellam-
bito dei quali entrambi devono essere mantenuti.
A tali condizioni, fermo restando che tale controllo rimesso in primo luogo al
mediatore, anche il difensore pu contribuire alla verifica del rispetto dei limiti lega-
li posti al contenuto dellaccordo di conciliazione e della proposta del mediatore, i
quali, com noto, sono principalmente due:
il carattere disponibile dei diritti in ordine ai quali verte la mediazione (art. 2, 1
co., d. lgs. n. 28/2010);
il rispetto dei limiti dellordine pubblico e delle norme imperative, (con riguardo
alla proposta del mediatore: art. 14, 2 co, lett. c, d. lgs. n. 28/2010; con riguardo
allaccordo: art. 12, 1 co., d. lgs. n. 28/2010, nonch naturalmente, anche artt.
1343, 1344 e 1418, 2 co., c.c.); a tale ambito va ricondotto anche il controllo che

21
Cfr. Amerio, Appiano, Boggio, Comba, Saffiro, La mediazione nelle liti civili e commerciali metodo e
regole, Milano, 2011, 172.
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 167

laccordo, ove si raggiunga, non sia vessatorio, ma sia amichevole ai sensi


dellart. 1, 1 co., lett. a, d. lgs. n. 28/201022.
Lavvocato della parte pu essere di grande ausilio in tal senso e la sua partecipa-
zione pu risultare quindi perfettamente funzionale agli obbiettivi del procedimento
di mediazione.
In questo senso, il mediatore eventualmente privo di una specifica formazione
giuridica pu svolgere in maniera pi efficace la sua funzione di sintesi delle posizio-
ni espresse dialetticamente dalle parti, se tali posizioni sono dibattute anche dal punto
di vista legale con lausilio dei difensori delle parti, su richiesta di queste ultime23.

7. I caratteri dellassistenza del difensore nel procedimento di mediazione

Naturalmente, la prospettiva che caratterizza la partecipazione del difensore di


parte al procedimento di mediazione resta diversa rispetto a quella del mediatore.
Questultimo, infatti, chiamato ad essere equidistante rispetto agli interessi delle
parti, mentre il difensore chiamato alla valorizzazione di quelli della parte che assiste.
Tuttavia, perch la partecipazione degli avvocati sia funzionale al procedimento di
mediazione, necessario che anche la loro attivit, come quella del mediatore, sia fina-
lizzata ad assistere la parte che difendono nella ricerca di un accordo amichevole (art.
1, 1 co., d. lgs. n. 28/2010), e non sia invece orientata pregiudizialmente ad impedirlo.
A tal fine opportuno che gli avvocati che svolgono attivit di assistenza nei pro-
cedimenti di mediazione adottino modelli di comportamento specificamente funzio-
nali a tale attivit, e non trasferiscano in questo diverso ambito i modelli tradizional-
mente propri dei contesti giurisdizionali24. Infatti, nella ricerca comune di un accordo
amichevole che costituisce lessenza del procedimento di mediazione, opportuno
che anche i difensori di parte, opportunamente guidati dal mediatore:
a) assumano un atteggiamento di ascolto, concentrandosi sulla controparte e sulle
sue esigenze, nonch sulle indicazioni del mediatore25;
b) assumano un atteggiamento di attenzione alle reali motivazioni della controparte,
anche al di l delle manifestazioni comportamentali esteriori, astenendosi provvi-
soriamente da giudizi di approvazione o riprovazione morale o giuridica26;

22
Si rinvia alle considerazioni gi svolte, supra, 2, con riguardo al primario ruolo istituzionale dello stesso
mediatore nellassicurare tale controllo.
23
A tale proposito si rilevato che sarebbe stato opportuno distinguere tra le liti sui diritti indisponibili, in
ogni caso non conciliabili, e le liti sulle materie governate da norme inderogabili, che avrebbero dovuto esse-
re conciliate solo in assistenza, intendendo con tale formula un rinvio ampio a qualsiasi forma di assistenza
legale, e quindi non solo lausilio di un difensore professionale, ma anche laffidamento di tali controversie
ad organismi di mediazione qualificati, come quelle istituiti dagli ordini degli avvocati, ecc. (Bove, La rifor-
ma in materia di conciliazione, cit., 346).
24
A tale proposito si osservato che anche lavvocato che assiste la parte durante lincontro di mediazione avr
bisogno di una formazione specialistica, in quanto la presenza del legale non finalizzata a convincere il media-
tore delle buone ragioni del proprio assistito, ma allaiuto al mediatore nella ricerca di un interesse comune ad
entrambe le parti, senza con questo abdicare al ruolo difensivo verso il proprio cliente (Marzocchi, cit., 315).
25
Cfr., per tutti, Valsecchi, Diventare mediatore dei conflitti interpersonali manuale pratico di mediazio-
ne sociale, civile e familiare, Catania, 2010, 135 ss.
26
Si parla a tale proposito di empatia (cfr. ancora Valsecchi, cit., 141 ss.).
168 Parte I Commenti

c) assumano un atteggiamento di comunicazione chiara e propositiva delle posizioni


che intendono assumere27;
d) restino aperti al dialogo per tutta la durata del procedimento di mediazione.
Ci che contraddistingue lassistenza prestata dal difensore di parte rispetto a
quella prestata dal mediatore che il primo chiamato a coadiuvare il suo assistito
dapprima nella ricerca di una soluzione che possa valorizzare al massimo gli interes-
si di parte e poi in una valutazione unilaterale della convenienza complessiva della
soluzione emersa nellambito della mediazione, anche e soprattutto rispetto ai possi-
bili sviluppi futuri della controversia. Il mediatore, invece, chiamato a contempera-
re le prospettive di parte in una sintesi che possa costituirne il punto dincontro.
A tali condizioni, il difensore di parte svolge unadeguata attivit di assistenza se:
a) al pari del mediatore, si adopera affinch le parti raggiungano un accordo amiche-
vole di definizione della controversia (cfr. art. 8, 3 co., d. lgs. n. 28/2010);
b) pi ancora del mediatore, si adopera perch tale accordo costituisca un alternativa
vantaggiosa per la parte.
Tale vantaggio, tuttavia, deve essere valutato non rispetto alla mera considerazio-
ne delle pretese attualmente avanzate da questultima, o a quelle che potrebbero
formalmente essere avanzate in un eventuale successivo giudizio, bens rispetto alla
considerazione complessiva dei costi economici, interpersonali, di attesa, ecc. che
ragionevole prevedere in caso di mancato accordo.

8. Lavvocato come mediatore, mediatore ausiliario o consulente del mediatore

Infine, opportuno rilevare che sia le parti, sia lorganismo di mediazione, sia lo
stesso mediatore designato dallorganismo, possono attribuire ad un avvocato anche
un ruolo diverso rispetto a quello di difensore di parte. Infatti, possono attribuirgli
anche il ruolo imparziale di mediatore; oppure quello di mediatore ausiliario di un
altro professionista, qualora questo sia un tecnico competente nella materia oggetto
della controversia, ma non dotato anche di unadeguata formazione giuridica; ovvero
ancora quello di consulente del mediatore.
Quanto al riconoscimento di tale opportunit alle parti e del correlativo potere di
scelta in capo allorganismo di mediazione, lart. 7, 5 co., lett. d, d.m. n. 180/2010
stabilisce che il regolamento di procedura dellorganismo di mediazione deve tassati-
vamente prevedere la possibilit per le parti di dare una comune indicazione del me-
diatore, ai fini della sua eventuale designazione da parte dellorganismo. Inoltre, lart.
8, 1 co., d. lgs. n. 28/2010 stabilisce che nelle controversie che richiedono specifiche
competenze tecniche, lorganismo pu nominare uno o pi mediatori ausiliari.
Quanto alle prerogative in tal senso del mediatore, lart. 8, 4 co., d. lgs. n.
28/2010 stabilisce che, quando non pu procedere ai sensi del comma 1, ultimo pe-
riodo (e quindi quando non pu giovarsi di uno o pi mediatori ausiliari), il mediato-
re pu avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i Tribunali.

27
Si parla a tale proposito di assertivit (cfr. ancora Valsecchi, cit., 147 ss.).
Il ruolo dellavvocato nella mediazione finalizzata alla conciliazione 169

Del resto, lart. 7, 2 co., d.m. n. 180/2010 pone unenfasi non solo sulle compe-
tenze del mediatore, in generale, stabilendo che il regolamento di procedura dellor-
ganismo di mediazione pu prevedere che la mediazione svolta dallorganismo
medesimo limitata a specifiche materie, chiaramente individuate (lett. d), ma an-
che sulla rilevanza particolare della sua competenza in materie giuridiche, perch il
regolamento di procedura pu anche prevedere la formazione di separati elenchi dei
mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche (lett. c).
A tali condizioni, ove lorganismo di mediazione o il mediatore designato, rite-
nessero necessaria una specifica competenza professionale in materie giuridiche ai
fini del corretto svolgimento del procedimento di mediazione, la nomina a mediato-
re, mediatore ausiliario o consulente del mediatore di un esperto di materie giuridi-
che, e quindi anche di un avvocato, risulta non solo opportuna, ma altres doverosa
per assicurare unadeguata perizia nello svolgimento dellassistenza di cui allart. 1,
1 co., lett. a, d. lgs. n. 28/2010, richiesta dalle parti.