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1 El prrafo primero de la medida 1 del art. 103 del CC, relativo a medidas provisionales a adoptar
por el juez una vez admitida a trmite la demanda de nulidad, separacin o divorcio, a falta de acuerdo entre
las partes, fue objeto de modificacin por la Ley 15/2005 de 8 de Julio teniendo la siguiente redaccin:
Determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los sujetos a la patria potes-
tad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en par-
ticular, la forma en que el cnyuge que no ejerza al guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber
de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.
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2 No prosper la enmienda presentada por los senadores del Grupo Mixto al art. 92 cuyo apartado c)
pretenda tuviese el siguiente redaccin: En la sentencia se acordarn medidas en relacin con los siguien-
tes extremos: c) Que la guarda de los hijos sea ejercida por uno de ellos o conjuntamente ejercida de forma
alterna... En caso de guarda conjunta ejercida de forma alterna, se deber fijar con precisin el modo en
que se armonizar la actuacin de ambos progenitores, y si procede, determinar los sucesivos perodos
temporales en que cada progenitor deber guardar a los hijos. Se defenda que resultaba ms adecuado
emplear los trminos guarda conjunta ejercida de forma alterna, porque pone el nfasis en la permanente
corresponsabilidad de los progenitores sobre todas las incidencias de los hijos comunes y refleja el hecho de
que fsicamente la guarda o la permanencia es alterna. BOLETN OFICIAL DE LAS CORTES GENERA-
LES, SENADO, nm. 14, 26 de mayo de 2005.
3 En el dictamen emitido por la Comisin de Justicia sobre el Proyecto de Ley por la que se modifica
el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil tambin se haca hincapi en el inconveniente que en este
punto presentaba el modelo de custodia atribuida en exclusiva a uno de los padres. BOLETN OFICIAL DE
LAS CORTES GENERALES, Congreso de los Diputados, n 16-12, 19 de abril de 2005, pg. 71.
4 Los Tribunales de Justicia ante la verificacin de que ambos padres resultan idneos para ejercer la
guarda sobre sus hijos, optan por una va intermedia, atribuyen la custodia en exclusiva a uno de ellos, otor-
gando al otro un amplio derecho de visitas superior al ordinario de fines de semana alternos y tiempos vaca-
cionales, vid. en ente sentido, entre otras, SAP Barcelona, 26 abril 2004 (JUR 2004, 150769), 1 junio 2004
(JUR 2004, 209241): Un rgimen de comunicacin y contacto amplio puede resultar fructfero y estimu-
lante o coadyuvante a un relacin normal y enriquecedora de la personalidad de los menores, ya que no
puede desconocerse que cuanto ms profundas sean las relaciones paterno-filiales, mayor ser la contribu-
cin a que los hijos no slo no pierdan, sino que acrecienten ms an el cario hacia su padre, quien puede
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mentos (art. 92 CC); al cnyuge custodio tambin, se le atribuye el uso del domicilio
familiar junto con los hijos que queden en su compaa (art. 96 CC) 5.
Los Tribunales de Justicia se venan mostrando reticentes hacia la concesin de
la medida de custodia compartida, tal vez por alejarse del esquema legal tradicional
aplicando una medida que, aunque no estaba prohibida en nuestro Ordenamiento
Jurdico, careca de regulacin. Si bien no es menos cierto tambin, que la custodia
compartida no era una medida demasiado solicitada, se peda en un 22% de los casos
de procedimientos contenciosos que son, aproximadamente, un 10% del total de divor-
cios, entre el 80 y el 85% de los casos la custodia de los hijos menores no es objeto de
discusin en el seno de un procedimiento matrimonial.
Los detractores de la adopcin en el procedimiento matrimonial de la medida de
guarda y custodia compartida esgrimen entre los inconvenientes que puede presentar los
siguientes: a) el rgimen compartido no es ideal, porque desestabiliza la vida de los
menores, en cuya temprana edad es conveniente configurar una rutina ordenada favo-
recedora del adecuado desarrollo infantil; b) la articulacin del reparto de los perodos
de convivencia va a exigir que los hijos se trasladen, peridicamente, de domicilio,
implicando un autntico peregrinaje para el menor, esto le produce una autntica
inestabilidad fsica que redunda en perjuicio de su equilibrio emocional6; c) el esquema
familiar a partir de la crisis matrimonial no puede ser otro que el de la atribucin exclu-
siva de la custodia a uno de los padres7 y, d) la atribucin de la custodia compartida
representa una situacin irregular, que slo contribuir a desestabilizar a los menores y
esto sin olvidar que esta situacin podra suponer con mucha probabilidad un incre-
mento de la crispacin entre los progenitores8.
Reconociendo que en algunos supuestos tales inconvenientes pueden manifes-
tarse toda vez que en Derecho de familia no hay dos casos exactamente iguales y las
medidas que en una situacin se presentan como beneficiosas para el menor en otras,
pueden eregirse en generadoras de resultados gravemente perjudiciales, no puedo ocul-
tar que la custodia compartida me parece atractiva y dejar de aplaudir su consagracin
legislativa. Porque, la ruptura conyugal no debe suponer, a la vez, la ruptura de las rela-
ciones de los hijos con sus padres. El matrimonio se ha disuelto, anulado o simplemen-
te los cnyuges se encuentran separados pero, esto no significa que a los hijos se les
tenga que privar del derecho a convivir con sus padres, con los dos, relacin impres-
cindible para el buen desarrollo de su personalidad, la custodia ejercida por ambos
padres contribuye, notablemente, a afianzar los lazos de unin de los hijos con sus
potenciarles con un buen hacerlos valores necesarios para su desarrollo integral... SAP Baleares 13 abril
2004 (JUR 2004, 171523). Es ms, en ocasiones constatamos que el reparto de los perodos de convivencia
del hijo con el padre no custodio es tan amplio que, en la prctica, se produce una autntica convivencia con
ambos pero, manteniendo la custodia, nominalmente, a uno de ellos de forma exclusiva y el calificativo de
visitante para el otro.
5 La Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 7 julio 1997 a pesar de mencionar los posibles
beneficios que, con carcter general, el rgimen de custodia compartida pudiera conllevar para la menor en
orden a la igualdad posicin entre los progenitores y a la no discriminacin de la relacin personal de los
hijos con uno de ellos, tal opcin fue rechazada en base a que: el legislador es contrario a este tipo de solu-
ciones y as lo pone de manifiesto, por todos, el art. 90, a) CC que trata de la determinacin de la persona
a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia con el progeni-
tor que no viva con ellos, mostrando as que stas son las medidas que estima deseables para atender a un
grave y delicado conflicto personal intrnseco a la separacin matrimonial.
6 SS AP Cuenca, 30 septiembre 1996 (AC 1996, 2457), AP Albacete 1 diciembre 2003 (JUR 2004,
51020).
7 SAP Valladolid, 13 julio 2004 (JUR 2004, 243901)
8 (SAP Crdoba 16 diciembre 2003 (JUR 2004, 20303)
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9 Vid. SAP de las Palmas 17 mayo 2004 (JUR 2004, 205252) aunque la familia atraviese por una cri-
sis quiere la Ley que se cumplan, en la medida de lo posible, los fines asignados al ncleo familiar, entre ellos
el del peno desarrollo de la personalidad de sus miembros. Y el pleno desarrollo de los hijos menores de edad
no se alcanza sin el mantenimiento del mayor contacto posible con ambos progenitores; SAP Ciudad Real 3
mayo 2004 (JUR 2004, 200095) Hoy se tiende a la custodia compartida como mejor forma de implicacin
de los padres en el desarrollo de sus hijos, sin que stos se vean perjudicados por tal rgimen.
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pecto de sus hijos. Carece de sentido hablar de primar el derecho de la mujer por ser
madre y, por esa condicin, convertirse en acreedora de la custodia excluida sobre los
menores, como se vena haciendo en el 90% de los procedimientos matrimoniales y, en
consecuencia, de discriminacin de sexos a la hora de hablar del cuidado y educacin
habitual de los hijos.
Con la ruptura matrimonial, los ex esposos tienden a rehacer su vida, con una
custodia compartida cada uno dispondr de ms tiempo para dedicarlo por ejemplo, a
prepararse para acceder al mercado laboral, a formarse para mejorar en el puesto de tra-
bajo, a rehacer su vida desde el punto de vista afectivo, ya no tendr que dedicar 11
meses al ao al cuidado de los hijos, porque al otro padre tambin le corresponde su cui-
dado. Se contribuye de esta forma a propiciar el desarrollo profesional, personal y social
de los ex cnyuges10.
Un tema que tambin resulta preocupante, es el relativo a la relacin de los hijos
de los padres disociados con sus abuelos y otros parientes y allegados, reproducien-
do los trminos del art. 160 del CC en la redaccin dada por la Ley 42/2003, de 21 de
noviembre, de modificacin del CC y la LEC en materia de relaciones familiares de los
nietos con los abuelos. El art. 160 se dispone en tal sentido: No podrn impedirse sin
justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos, y otros parientes y alle-
gados. En caso de oposicin, el Juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o alle-
gados, resolver atendidas las circunstancias. Especialmente deber asegurar que las
medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no
faculten la infraccin de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las rela-
ciones de los menores con alguno de sus progenitores.
Uno de los argumentos que esgrimi el Gobierno para emprender la citada refor-
ma del CC en este punto fue que de las 115.049 separaciones y divorcios que se produ-
jeron en el ao 2002, el 36% fue sin acuerdo entre los cnyuges, lo que origin un dis-
tanciamiento claro de las relaciones entre abuelos y nietos.
A nadie si le escapa que cuando los cnyuges ponen fin a su matrimonio, en la
mayora de los casos, tambin ponen fin a la relacin con la familia del que fue su espo-
so o esposa. Al atribuirle la custodia en exclusiva a uno solo de ellos, el otro convivir
con los hijos en perodos concretos (fines de semana alternos y la mitad de las vacacio-
nes), tiempo que, generalmente, aprovechar para disfrutar de su compaa y, en un acto
de egosmo, ms o menos, justificado, no compartir con el resto de la familia: abuelos,
tos, primos, etc., con lo que, los nios acaban perdiendo el contacto con toda una parte
de la familia.
Resulta un hecho constatado que las relaciones personales de los abuelos con los
nietos, tanto en las situaciones de crisis matrimonial, como en situaciones familiares no
problemticas son, a priori, muy beneficiosas para el menor. El cario que por natura
los ascendientes profesan hacia sus descendientes; la ayuda y los consejos que, en base
a la experiencia de los abuelos, puedan ofrecerle, favorecen su desarrollo personal, afec-
tivo y social.
De lo que se trata es de no gravar al nieto con las secuelas de las separaciones y
conflictos familiares de los que no es culpable ; de que no se vea privada su vida del
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cario, el contacto, la relacin y comunicacin con personas que le son muy prximas,
humana y afectivamente.
El fundamento del derecho a las relaciones personales de los nietos con los abue-
los no es otro que el inters del nieto y el beneficio que le reporta. Derecho que pueden
exigir su efectividad en la va judicial a tenor de lo dispuesto en el art. 250. 12 de la LEC.
Como dice un refrn africano, para criar a un nio hace falta toda una tribu.
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11 Vid. PREZ VEGA, A.: Las medidas previas, provisionales y definitivas en los procesos de nuli-
dad, separacin o divorcio matrimonial en el nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Actualidad Civil, n 13
marzo 2002, pg. 471 y 472.
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12 En la actualidad el nivel de peticin de la custodia por los padres varones es muy bajo tanto en sepa-
raciones de mutuo acuerdo como en procedimientos contenciosos, apenas alcanza un 8%. El Peridico feni-
mista de Mujeres en Red, 6 junio 2005.
13 La Ley 15/2005 de 8 de Julio le ha dado a la regla 2 del art. 770 nueva redaccin, disponiendo:
La reconvencin se propondr con la contestacin a la demanda. El actor dispone de 10 das para con-
testarla. Slo se admitir reconvencin: d) Cuando el cnyuge demandado pretenda la adopcin de medi-
das definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pro-
nunciarse de oficio.
14 Solamente si ambos progenitores negocian y acuerdan las condiciones en que esta nueva forma de
convivencia va a producirse... la imposicin judicial de la custodia, slo contribuir a elevar el nivel de con-
flicto y a poner en peligro el bienestar y la estabilidad emocional de los menores, El peridico fenimista
de Mujeres en Red, 6 junio 2005. Desde la Asociacin de Mujeres Juristas Themis . Desde estas asocia-
ciones se rechaza la imposicin judicial de la custodia compartida en un proceso contencioso o ante una peti-
cin efectuada solo por uno de los padres porque, entre otras razones, resulta imprescindible que exista ade-
ms de muy buena comunicacin entre ambos progenitores, un mutuo intercambio de puntos de vista para
unificar pautas de conducta hacia el menor; ofrecer una estabilidad emocional al menor; que exista libertad
para pactar el compromiso de corresponsabilidad que adquieren ambos progenitores; cuando una ex pareja
acude a la va contenciosa en muchos casos no existe comunicacin entre ellos y si existe, se encuentra total-
mente deteriorada y en ningn caso son capaces de unificar pautas de conducta hacia el menor; fcilmente
lo utilizarn como arma arrojadiza desestabilizndole emocionalmente; la custodia compartida impuesta
judicialmente a unos cnyuges que tienen una relacin profundamente deteriorada, podra ocasionar gran-
des conflictos. Vid. El peridico feminista de Mujeres en Red, 6 junio 2005, Asociacin de Mujeres Juristas
Themis, entre otros.
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los hijos, acabar estando dispuesta a renunciar a todo (pensin, alimentos, bienes matri-
moniales) antes que perder al hijo, hundiendo con ello su posicin negociadora15.
Como puso de relieve el Consejo General del Poder Judicial en el informe al
anteproyecto de ley de modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divor-
cio: El legislador tiene muy presente que, en relacin con la custodia de los hijos
sometidos a patria potestad sean los padres quienes decidan acerca de la forma de ejer-
cicio de la misma, a falta de acuerdo debe ser el juez quien en cada caso valore la con-
veniencia o no de la custodia compartida, teniendo en cuenta conjuntamente el inters
del menor en especial en lo que se refiere al desarrollo de su personalidad, con una edu-
cacin que contemple valores y principios no discrepantes en un modelo educativo y
afectivo que no ofrezca sobresaltos continuos y la concreta situacin real entre los
padres siempre con la idea de que el rgimen de custodia que se establezca puede ser
modificado en cualquier momento, en cuanto a su concreto contenido y lmites, en aten-
cin a la alteracin de las circunstancias que dieron lugar a su adopcin o cuando se
acredite un ejercicio abusivo o inadecuado de las facultades concedidas. En definitiva,
la custodia compartida debe establecerse de tal forma que se respete la vida separada de
cada cnyuge y se prevea la forma de actuacin y gestin de los actos de la vida ordi-
naria, hacindola lo menos compleja posible16.
Por ello, el legislador ha remarcado la excepcionalidad en la adopcin judicial de
tal medida. As, en ausencia de acuerdo de las partes, el juez puede establecer la custo-
dia compartida slo en casos excepcionales, si una de las partes litigantes lo pide y el
Ministerio Fiscal informa favorablemente la adopcin de tal medida y, adems, sta es
la nica forma a travs de la cual se protege, adecuadamente, el inters superior del
menor, cuya salvaguarda debe prevalecer en todo caso17; fundamentndolo adecuada-
mente en la sentencia que ponga fin al procedimiento matrimonial.
No podemos olvidar el carcter de orden pblico que tiene el rgimen de guarda
y custodia de los menores por ello, el modelo de custodia compartida slo se adoptar
si implica un beneficio para el menor, de lo contrario se rechazar.
La proteccin del inters del menor, el principio de favor fillii, justifica que el
juez pueda adoptar la medida de guarda compartida aunque no exista acuerdo entre sus
padres, el inters del menor debe de estar por encima del inters de sus padres. Es el
faro directriz de todas las medidas que los Tribunales de Justicia adopten en relacin
con los hijos, como no poda ser menos teniendo en cuenta no slo los textos interna-
cionales como la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada por la Asamblea
General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espaa, BOE
31-12-1990, que establece: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
15 CARRASCO PEREA, A., Custodia compartida, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 648, 2004.
16 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informe al anteproyecto de ley de modificacin
del Cdigo civil en materia de separacin y divorcio, Madrid, 31 diciembre 2004, pgs. 21 y 22.
17 RIVERO HERNANDEZ, F., El inters del menor, edto. Dykinson, 2000, pg. 111. El inters del
menor puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el
libre desarrollo de su personalidad y dems derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una
proteccin suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa ins-
tancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio
emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formacin y desarrollo de su personalidad, positiva y
negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el inters ni la personalidad son algo abstracto o aspti-
co, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional,
donde junto a las libertades pblicas y otros valores importan su salud, y su bienestar psquico, su afectividad
comprendida, amn de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinacin de stos a aqullos.
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podan acudir a terceras personas de confianza en los momentos que no pudieran ocu-
parse del nio (el padre tena una asistenta interna viviendo en la casa y la madre haba
alquilado un piso en el mismo edifico en el que vivan sus padres); que el menor man-
tena una buena relacin con sus abuelos y dems familia tanto materna como paterna.
Se constat, en definitiva, que la situacin del hijo en relacin con cada uno de
sus padres era similar.
A mayor abundamiento, la exploracin del menor revel que era un nio muy
despierto, feliz, que su educacin se estaba llevando por los cauces adecuados, en la que
participan ambos progenitores que, tanto uno como otro, merecan ostentar la guarda y
custodia, sin encontrar razn para desequilibrar tal merecimiento.
Ninguno de los padres haba solicitado la custodia compartida, al contrario, la
pretendan cada uno en exclusiva con la fijacin de un amplio rgimen de visitas para
el padre que no lo tuviera en su compaa. La Sala estim que lo que debe prevalecer
es el inters supremo del menor frente al particular e interesado de los padres y les con-
cedi la custodia a ambos, fijando los perodos de tiempo que el menor va a permane-
cer con cada progenitor.
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18 A diferencia de que hasta ahora dispona el prrafo 5 del art. 777 de la LEC relativo a la separacin
o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro en el que
se dispona que el juez, antes de aprobar las medidas contenidas en el convenido regulador relativas a los
hijos los oira a stos, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos, la actual redac-
cin se dispone que los hijos slo se les oir si se cumplen dos condiciones, por un lado, si tienen suficien-
te juicio y por otro, cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Tcnico Judicial o del propio menor.
19 FONSECA GONZLEZ, R., El deber de or a los hijos. La tutela de los derechos del menor, 1
Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, marzo 1984, pg. 133 y ss.
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menor, por tanto esta exploracin debe reservarse para los casos en que exista una nece-
sidad real de conocer su testimonio, por existir un acuerdo entre los padres que clara-
mente se aprecia que puede perjudicar al menor, resulte extravagante o se disponga de
informacin que justifique tal intervencin, cuando hay un desacuerdo entre los padres
sobre su cuidado o guarda. En el resto de los casos, no aporta nada a la causa y genera
efectos negativos sobre el menor.
Tanto en los procedimientos matrimoniales tramitados de forma contenciosa (art.
770 regla 4) como los tramitados de mutuo acuerdo (art. 777 apartado 5) se dispone en
la LEC que el juez oir a los menores si tuviesen suficiente juicio cuando se estime
necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico
Judicial o del propio menor.
As pues, la presencia del menor en el procedimiento matrimonial en que se
resolvern cuestiones que le afecten, puede llevarse a cabo de oficio o a peticin del
Ministerio Fiscal, o incluso de los padres, de los miembros del Equipo Tcnico Judicial,
pudiendo tambin el propio menor solicitar ser odo por el Juez.
En cuanto a cmo se practicar la prueba de la exploracin del menor, la Ley
15/2005 aade un nuevo prrafo al final de la regla 4 del art. 770 LEC, con la siguien-
te redaccin: En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garan-
tizar por el Juez que el menor pueda ser odo en condiciones idneas para la salva-
guarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcional-
mente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
La audiencia debe practicarla siempre y directamente el juzgador, solo o con la
persona, a lo sumo, el Ministerio Fiscal. Al mismo tiempo podr recabar la opinin de
especialistas, entre los que se encuentran los psiquiatras, psiclogos, asistentes sociales
y educadores, que como dice el precepto citado auxilian al juzgador para formar una
mejor opinin al respecto.
Hay que sealar tambin, que en la exploracin del menor se debe huir de fr-
mulas especialmente crueles de manipulacin como por ejemplo y t a quien quieres
ms; hay que conversar en un ambiente distendido, porque de lo que se trata es de
conocer la opinin del menor sin interrogarle, descartando las preguntas directas esco-
ge entre vivir con pap o mam.
Aunque el resultado de la misma no resulte vinculante para el juzgador, en orden
a la atribucin de la custodia de los hijos, siempre resultar til en cuanto puede pro-
porcionarle una valiosa informacin a la hora de adoptar un rgimen de custodia idneo
para ellos.
Ahora bien, no debemos perder de vista que las declaraciones del menor si bien
constituyen un dato relevante para el juzgador en el momento de comprobar el grado de
afectividad que les une con cada uno de sus padres, han de ser puestas en relacin con
su situacin personal y familiar y las declaraciones de las partes prestadas en el proceso.
As por ejemplo el caso resuelto por la SAP de Barcelona de 22 julio 2004 (JUR 2004,
217508), en el que se debata la custodia sobre un hijo adolescente de 17 aos que decla-
raba que no deseaba vivir con su madre porque no mantena con ella una buena relacin
y prefera hacerlo, de forma exclusiva, con su padre. De las declaraciones de las partes
se concluy que era la madre la que se preocupaba por la educacin del hijo, la que ejer-
ca control sobre su persona y por el contrario, el padre desconoca las actividades que
realizaba el menor durante el da, sobre si estaba o no acudiendo a un centro de estudios
o con qu amigos se relacionaba, con el consiguiente descontrol sobre su persona.
c) Valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia. El Juez
ha de poner especial atencin a lo manifestado por las partes, pues lo alegado en rela-
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cin a concretas circunstancias vividas en la familia, tiene suma importancia por lo que
despus se dir en relacin con la prohibicin legal de acordar la medida de guarda con-
junta, en los casos de violencia de gnero y de violencia domstica.
d) Valorar la prueba practicada en la comparencia. El juez deber entrar a
valorar las condiciones tanto de carcter objetivo como subjetivo, que presentan ambos
padres, en orden a alcanzar el convencimiento de que la medida de custodia compartida
es la ms idnea para el menor. De tal forma que, los padres debern contar con una
vivienda adecuada para acoger al menor, adaptada a sus necesidades y exigencias; dis-
poner de tiempo para dedicarse al cuidado del menor, etc. Tambin, debern ser tenidas
en cuenta circunstancias tales como por ejemplo: el padecimiento de enfermedades ps-
quicas por alguno de los padres. Como regla general, los tribunales tienden a no conce-
der la custodia al padre enfermo, si bien se viene suavizando este criterio en aquellos
casos en que el progenitor enfermo se encuentre controlado por especialistas, es decir,
bajo tratamiento mdico y con expectativas de una favorable evolucin, o compensado
de su afeccin; la dependencia al alcohol; el consumo de drogas o sustancias estupefa-
cientes (se valora negativamente por nuestros tribunales en orden a la atribucin del dere-
cho que tratamos, en la medida en que el comportamiento del adicto a las drogas puede
ser imprevisible, pudiendo presentar episodios incluso, en ocasiones, violentos); la dedi-
cacin a la prostitucin, lo que resulta objetivamente desfavorable para los menores.
e) La relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para determi-
nar su idoneidad con el rgimen de guarda. En buena lgica, el xito de la custodia
compartida depender no slo de circunstancias de tipo objetivo, como pueden ser las
condiciones materiales ptimas sino tambin, de condiciones de tipo subjetivo, como
por ejemplo que los padres mantengan una actitud positiva y un necesario grado de
colaboracin y de cooperacin entre ellos. Han de demostrar un consenso sobre las
cuestiones relativas a la educacin y formacin de los hijos, deben mantener una rela-
cin fluida y concorde, por lo que debe excluirse esta posibilidad de custodia compar-
tida porque entiendo existen muchas posibilidad de que resulte inoperante en la prcti-
ca, cuando las relaciones que mantengan los padres sean tan tensas o, las que existan,
slo sean originadoras de ms conflictos, o cuando se vivan, reiteradamente, situacio-
nes de intransigencia y de enfrentamiento continuo20.
Incluso debe ser excluida la medida cuando de la prueba practicada revele que no
existe una buena relacin entre los padres y los hijos, o simplemente, aqulla no existe,
bien porque nunca ha existido o bien porque han dejado de tener contacto paterno-filial.
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hermanos, con el claro designio de no agravar ms, an, la situacin afectiva y de rup-
tura o desintegracin de los lazos familiares, que de por s genera la separacin de los
padres, mediante la separacin de los hijos, la cual, en principio y salvo circunstancias
excepcionales que la hagan necesaria, debe ser evitada con carcter general (SAP
Toledo 11 noviembre 1999 (AC 1999/ 2407).
Como es sabido, las relaciones entre los hermanos constituyen uno de los pilares
bsicos de la familia y del normal desarrollo de los mismos.
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21 Vid. sobre la vigencia temporal de las medidas civiles adoptadas en la orden de proteccin, una vez
presentada la demanda del proceso de familia, que se limita a los treinta das siguientes (art. 544 ter. 7
LECrim) y el rgimen establecido en los art. 771.5 y 772 de la LEC, conforme a los cuales, una vez pre-
sentada la demanda, la matrimonial, la eficacia de las medidas previamente adoptadas permanece sin lmite
temporal especfico, salvo lo que se pudiera resolver al admitir la demanda sobre su confirmacin o modi-
ficacin, TASENDE CALVO, J.J. Aspectos civiles de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero, Actualidad Jurdica Aranzadi, n 664, 14 abril 2005.
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