Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

2(1): 50-63 janeiro-junho 2010

2010 by Unisinos doi: 10.4013/rechtd.2010.21.06

Polticas pblicas e o direito ao fornecimento gratuito

de medicamentos: desaos ao poder judicirio
Public policy and the right to supply free of medicine:
Challenges to the judiciary

Tmis Limberger1
Unisinos, RS, Brasil
temis@via-rs.net

Hector Cury Soares2

UFRGS, RS, Brasil
hcurys@hotmail.com

Resumo
O presente trabalho analisa os desaos da efetivao do direito sade, especialmente
no que tange ao fornecimento gratuito de medicamentos. Para tanto, apresenta-se toda a
complexidade que envolve a promoo de polticas pblicas em um pas de modernidade
tardia como o Brasil, onde os recursos so escassos, e o deferimento de determinadas
demandas pode representar a escolha entre a vida de um sujeito e a vida da coletividade.
Com base nisto, estuda-se a priorizao de demandas coletivas como a melhor forma
de efetivao das polticas pblicas de sade, em particular, o fornecimento gratuito
de medicamentos. Dessa forma, neste artigo, so traados limites mnimos entre a
interveno do Poder Judicirio no Poder Executivo, repensando as polticas pblicas e
suas implicaes no Estado Democrtico de Direito.

Palavras-chave: controle judicial, direito sade, polticas pblicas.

Abstract
This paper analyses the challenges in the case of the right to health, specially, the free
supply of medicine.Thus, it aims to present the complexity involved in achieving public

1
Doutora em Direito pela Universidade Pompeu Fabra, de Barcelona. Mestre pela UFRGS. Professora do PPG em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e
Promotora de Justia/RS. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.
2
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Mestre em Direito pela Unisinos. Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. UFRGS. Av. Joo Pessoa, 80, 90040-000, Porto Alegre, RS, Brasil.
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policies in undeveloped countries, like Brazil, in which the nancial sources are scant
and the deference of some judicial demands should represent the choice between
life of one and life of many people. Based in these facts, it is studied the prioritization
of collective judicial actions as the better way of accomplish public policies of health,
particularly, free supply of medicine.Therefore, in this article it is drawn minimal limits
on the intervention of Judicial Power in Executive Power, rethinking public policies
and their implications in Democratic State.

Key words: judicial control, right to health, public policies.

Introduo histria constitucional democrtica brasileira. Neste ce-

Os direitos no so um dado, mas um construdo.
Pode-se formular esta ideia a partir do pensamento de
Arendt (1998), que concebe os direitos humanos, desde
a construo da igualdade, e a cidadania como o direito
a ter direitos, o qual se conforma no primeiro direito hu-
mano. Isto signica pertencer, pelo vnculo da cidadania,
a algum tipo de comunidade juridicamente organizada
e viver numa estrutura em que vige o princpio da le-
galidade, evitando-se o surgimento de um novo estado
totalitrio de natureza (Arendt, 1998, p. 368-382). Nesta
perspectiva, quando se comemoram 20 anos da promul-
gao da Constituio Cidad, a questo principal no
mais a declarao de novos direitos, mas a busca pela
efetividade dos mesmos. A se insere o direito sade
que, por ser um direito social, requer a disponibilida-
de oramentria para sua implementao. O direito
sade teve a sua trajetria de construo nestas duas
dcadas, e muito ainda h de ser feito.
No Brasil, devido falta de planejamento, so
despendidas elevadas quantias quando se trata da im-
plementao dos direitos sociais. Ao invs de haver uma
atitude de preveno, se gasta muito mais na reparao.
Pode-se pensar na questo da educao, moradia, segu-
rana, transporte, trabalho, previdncia social, lazer, sa-
de etc. Todos estes direitos sociais previstos no art. 6,
caput, da Constituio Federal (CF) se prestam para in-
vestigao, mas, devido a um corte metodolgico neces-
srio, imprescindvel delimitar a questo. Nesta pers-
pectiva, os dois direitos sociais que tm as chamadas
verbas carimbadas por parte dos poderes pblicos, no
sentido de que o percentual de recursos se encontra
previamente denido, so educao (art. 212, da CF) e
sade (art. 198, 2, da CF). Isto arma a importncia
de investimento para estes setores to prioritrios para
que, no futuro, o Brasil seja um pas sem tantas desi-
gualdades sociais. Assim, este trabalho aborda o direito
sade, especialmente nestes ltimos anos da recente
nrio, o desao que se impe fazer com que o direito
sade no seja um comando meramente programti-
co, mas se torne efetivo.
Diante desse quadro, pergunta-se: quais so as
possibilidades e os limites do controle judicial, atinente
s polticas pblicas que visem implementao do di-
reito sade?
Para responder a esta questo, algumas tomadas
de posio so necessrias diante dos questionamentos:
por que vigora(ou) no direito administrativo brasileiro
o dogma da impossibilidade de reviso dos atos admi-
nistrativos que se albergavam sob o manto da discri-
cionariedade administrativa; qual o conceito de poltica
pblica; e quais os critrios para se estabelecer a inter-
veno do Poder Judicirio nesta seara.
Neste artigo, abordam-se as polticas pblicas
como determinaes constitucionais, ou seja, mandatos
a serem realizados pelo administrador, sujeitos, portan-
to, ao controle judicial. Assim, tarefas que so previstas
na Constituio e que devem ser realizadas de acordo
com a capacidade oramentria, mas que no se cons-
tituem em uma discricionariedade administrativa e
no cam, portanto, imunes ao questionamento judicial.
Com isto, revisa-se o conceito de discricionariedade
da administrao que foi transposto equivocamente do
direito francs ao direito brasileiro e, tambm, a for-
ma de realizao dos direitos sociais, na qual a doutrina
alem no se adapta totalmente realidade brasileira.
Por isso, h necessidade de desenvolver uma teoria vol-
tada s especicidades de nosso pas, desde a tica de
uma hermenutica comprometida com uma nova crtica
do direito e, ao nal, busca de uma soluo adequada
constitucionalmente.
Nesse sentido, a redemocratizao representou
uma profunda mudana do sistema jurdico brasileiro. A
Constituio Federal de 1988 promoveu uma reviso
dos conceitos jurdicos em todos os ramos do direi-
to. O fenmeno da constitucionalizao do direito

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percebido no somente nos debates doutrinrios, mas,
sobretudo, na prtica forense. Assim, a Constituio Fe-
deral de 1988, ao conferir constitucionalidade a diver-
sos princpios inerentes ao Estado de Democrtico de
Direito, cria um programa salutar a ser seguido pelos
agentes pblicos no desenvolvimento de polticas p-
blicas concretizao do direito sade. O direito ao
recebimento de medicamentos, problema eminente e
objeto frequente de demandas judiciais individualizadas,
possui o status constitucional de direito social. Entre-
tanto, o dever de fornecimento de medicamento por
parte do Poder Executivo gerou uma judicializao ex-
cessiva, sendo necessria a elaborao de critrios de
controle judicial adequados, barrando o ativismo judicial
e permitindo ao poder pblico a elaborao de polticas
pblicas de sade voltadas coletividade.
Assim, no Brasil, os direitos sociais, para que
sejam efetivos, demandam um caminho diferente dos
pases europeus, onde estes so uma determinao da
Constituio ao legislador ordinrio ou ao administra-
dor. Em nosso pas, diante da particularidade prpria
em que estes comandos no so atendidos por seus
destinatrios, importante a interveno do Poder Ju-
dicirio. O desao consiste em vericar os limites em
que ocorre a atuao do Poder Judicirio, a qual no
pode se substituir em atividades destes outros dois po-
deres, mas tem de propiciar a efetividade dos direitos
fundamentais sociais, quando decorrentes de polticas
pblicas insucientes ou inexistentes.
Passaram-se quase 20 anos para que os direitos
sociais fossem relacionados com os dispositivos ora-
mentrios. Isso o que Canotilho e Moreira (1991, p.
173)3 denominam de Constituio Oramental.As me-
didas de gesto oramentria so importantes quando
se pretende a realizao dos servios pblicos.
Questes vitais como sade, educao, segurana
e moradia reclamam, para sua implementao, dispndios
por parte do poder pblico que precisa contar com dis-
posies oramentrias. Assim, o administrador, quando
concretiza uma poltica pblica, encontra no oramen-
to o limite objetivo da reserva do possvel (Sarlet, 2010,
p. 27). Da mesma forma, diante da omisso ou precarie-
dade da implementao da poltica pblica, o Poder Ju-
dicirio ca tambm adstrito ao oramento, mas, para
efetivar os direitos sociais, pode pronunciar-se quando
provocado. Durante muitos anos havia a errnea concep-
o de discricionariedade administrativa que servia para
3
Na Constituio oramental estariam os preceitos relativos ao oramento do Estado, principalmente a aprovao parlamentar do oramento, incluindo a autorizao
parlamentar anual dos impostos e a autorizao e o controle parlamentar das despesas pblicas.
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agasalhar todos os desmandos ou ineccia do executivo.
Sob o manto do ato discricionrio, no poderia o Judici-
rio se imiscuir na atividade da administrao. As aes
judiciais interpostas e algumas decises judiciais indicam
que houve uma mudana de posio. claro que isto no
signica suprimir ou substituir a atividade administrativa,
mas buscar a efetividade dos direitos sociais.
Com estes balizadores ser possvel travar uma
discusso da eccia e dos limites de implementao das
polticas pblicas de concretizao dos direitos sociais,
quando forem submetidas ao crivo do Poder Judicirio,
especialmente no que diz respeito ao direito sade,
no no sentido de sentenas formuladas com critrios
eminentemente subjetivos, mas a deciso adequada
(Streck, 2008b, p. 99), desde o ponto de vista constitu-
cional. Portanto, preciso propor limites constitucional-
mente adequados para a interveno judicial nas polti-
cas pblicas de sade (fornecimento de medicamentos),
principalmente em se tratando de pases perifricos (de
modernidade tardia), nos quais os recursos voltados
sade so cada vez mais escassos. Alm da prpria ten-
so entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, h um
conito maior entre um interesse (direito) individual
sade em ltima instncia, vida e um direito coleti-
vo (da coletividade) sade.
O semiestado social brasileiro e
a importncia da interveno do
poder judicirio na promoo de
polticas pblicas
A ideia central investigar as principais causas
do aumento do nmero de demandas individuais vol-
tadas ao fornecimento de medicamentos (poltica p-
blica de sade) e como racionalizar os escassos recur-
sos disponibilizados na pea oramentria sade. Esse
o contexto brasileiro! Junte-se, ento, a esse breve
panorama a condio de pas de modernidade tardia,
predicado adquirido tendo em vista a no realizao do
Estado social. O resultado de tudo isso vem na contra-
mo da histria: esse modelo foi mal xado na Consti-
tuio Federal; houve (e ainda h) aes para reduzir a
interveno estatal ao mnimo diga-se: ao mnimo do
mnimo. Ou seja, nada se tinha, mas, mal se xou um rol
de direitos sociais na Constituio que ainda no foram
concretizados, e j se pensa em exclu-los.
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Em um contexto mundial, a crise do Estado So-
cial e a derrota dos socialismos reais foram pressu-
postos perfeitos modernizao neoliberal. A poltica
econmica do neoliberalismo tem como estratgia a
privatizao, a desregulamentao, a exibilidade, a d-
vida externa, o ajuste e, como nalidade essencial, a
adjudicao de recursos da sociedade e do poder, favo-
recendo a transnacionalizao da economia, da poltica
e da cultura.
A tese do Estado Mnimo confronta-se com as
bases do Estado Social (pases centrais). Em pases peri-
fricos, como o Brasil, de curtos e incipientes lapsos de
democracia do Estado Social, as diferenas sociais cres-
cem de forma progressiva, rumo ao mnimo do mnimo.
O discurso moderno do neoliberalismo assentado
sob a privatizao, o consco de direitos trabalhistas,
a eliminao de estabilidade de funcionrios pblicos,
o ajuste scal para equilibrar as receitas e as despesas,
a privatizao de servios pblicos e a dolarizao da
economia.4
No Brasil, intenta-se retornar a um Estado M-
nimo, desregulamentado, privatizado, sem ter ao menos
efetivado suas promessas da modernidade. Dito de outra
forma, no h o mnimo de cidadania (direitos sociais)
e vislumbra-se a reduo do mnimo: nada mais ade-
quado do que a expresso Estado Mnimo do Mnimo!
Isto reexo de pensamentos hegemnicos e, portan-
to, pequeno-burgueses de que o Estado deve atender
to-somente aos contribuintes5. Desta forma, h uma
ampliao das funes do Estado (formalmente) e dos
diretos sociais, porm no se cumprem as chamadas
promessas da modernidade. Em outras palavras, h um
simulacro de modernidade, uma modernidade tardia6,
na medida em que to logo foram incorporados esses
direitos sociais, intentou-se uma reduo desse Estado7.
Assim, com a precarizao dos direitos sociais e
econmicos, assume relevncia a interveno do Poder
Judicirio, havendo um deslocamento da legitimidade do
Poder Executivo8. Da o crescente aumento de deman-
das judiciais visando efetivao de direitos sociais em
pases perifricos como o Brasil.
Os recursos da sade, entretanto, so muito es-
cassos, sendo necessria a adoo de algumas priorida-
des pelo gestor pblico. Para se ter dimenso, o aplicado
em sade hoje no Brasil, na esfera federal, no represen-
ta 2% do Produto Interno Bruto (PIB), conforme apre-
senta a Tabela 1 (Brasil, 2007b).
Como se pode observar, no h uma grande va-
riao do total do gasto federal com sade, em relao
ao PIB, entre 1995 e 2006. O PIB, em 2007, representou
cerca de 2,5 trilhes de reais (Brasil, 2006); destes, 1,7%
destina-se a gastos federais com a sade. nesse con-
texto que deve ser efetivado o direito sade, o que
inclui o fornecimento gratuito de medicamentos.
Observe-se que a tendncia ao estabelecimento
de uma linha de tenso nas relaes entre o Judicirio,
de um lado, e o Executivo e o Legislativo, de outro, alm
da losoa poltica da Carta de 1988 e da agenda neo-
liberal, deve ser equilibrada ao estado atual da econo-
mia brasileira. Em contrapartida, o welfare state exigiria
o acabamento do Poder Judicirio, quando provocado
pelas instituies e pela sociedade civil a estabelecer
o sentido ou a completar o signicado de uma legisla-
o que nasce com motivaes distintas s da certeza
jurdica. Assim, o Poder Judicirio seria investido, pelo
prprio carter da lei no Estado Social, do papel de le-
gislador implcito (Vianna, 1999, p. 21).
A falta de critrios do Poder Judicirio, aliada a
poucos investimentos na sade pblica e constante
negativa por parte do Poder Executivo em fornecer
medicamentos, gera a proliferao de decises extrava-
gantes ou at mesmo emocionais, as quais condenam a
Administrao Pblica ao custeio de tratamentos des-
cabidos, ou mesmo ao fornecimento de medicamentos
experimentais, de eccia duvidosa, associados a tera-
pias alternativas.

4
Os neoliberais sabem que a superao da ordem do capital e a armao dos valores democrticos, os mais caros tradio liberal, correm risco com a denncia re-
novada dos socialistas. Da a deliberada ofensiva contra toda a proposta de superao vinda daquele campo poltico, a comear pela despolitizao das relaes sociais,
pressuposto basilar do projeto neoliberal. Qualquer regulao poltica do mercado, via Estado, via instituies da sociedade civil negada por princpio. A despolitizao
um de seus pressupostos, assim como... a vontade de quebrar a espinha dorsal dos sindicatos e dos movimentos organizados da sociedade (Arruda Jnior, 1997, p. 63).
5
Bem referiu Camargo (2008, p. 16): No incomum, nos tempos que ora correm, a reclamao em torno de o Estado somente dever atender a quem contribuinte
dos tributos que arrecada, sendo os demais verdadeiros vampiros sociais das foras vivas que movem a nao, por traduzir, invariavelmente, a generosa opo pelos pobres
uma cruel opo pela pobreza.
6
Evidentemente, a minimizao do Estado em pases que passaram pela etapa do Estado Providncia ou welfare state tem consequncias absolutamente diversas da
minimizao do Estado em pases como o Brasil, onde no houve o Estado Social (Streck, 2008a, p. 21).
7
O Professor Dromi (2005, p. 10) apresenta interessante conjuntura da Amrica Latina invadida pelo (neo)liberalismo: Antes bien, la disminuicin del aparato estatal
no se traslada a sus responsabilidades, las que cada vez se dirigen ms hacia la regulacin y el control de las conductas pblicas. Este processo aparece consolidado, no
obstante la existencia de algunas vocs que hablan de su agotamiento, al tiempo que arman ver el retorno a ciertas formas de estatismo, particularmente, en America
Latina. La gestin estatal es desempeada cada vez ms subsidiariamente, quedando reservado su ejercicio exclusivo o preeminente a materias muy especcas (defensa,
seguridad, justicia) y dejando las restantes a entes privados y pblicos no estatales, mientras las puedan desenvolver adecuadamente.
8
Santos (2007, p. 21) assim resume: Por estas razes diferentes de pas para pas, mas convergentes no seu sentido geral temos mesmo vindo a assistir, em alguns
pases a um deslocamento da legitimidade do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o poder judicirio.

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Tabela 1: Gasto federal com sade, como proporo do PIB, segundo item de gasto Brasil, 1995-2006
Table 1: Federal spending on health as a proportion of GDP by expenditure item Brazil, 1995-2006.

Item de gasto 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Total 1,79 1,53 1,67 1,58 1,69 1,70 1,71 1,68 1,58 1,62 1,59 1,70
I. Gasto direto
1,55 1,26 1,31 1,01 0,97 0,87 0,81 0,75 0,67 0,54 0,48 0,53
com sade
a. Pessoal 0,35 0,28 0,25 0,22 0,22 0,21 0,19 0,19 0,21 0,20 0,18 0,21
b. Outras
despesas 1,16 0,96 1,04 0,77 0,72 0,62 0,59 0,54 0,44 0,31 0,28 0,29
correntes
c. Outros gastos
0,04 0,02 0,03 0,02 0,02 0,04 0,03 0,02 0,02 0,03 0,03 0,03
diretos
II.Transferncia
0,11 0,06 0,08 0,09 0,11 0,19 0,21 0,24 0,26 0,37 0,41 0,45
a estados e DF
III.Transferncia
0,10 0,18 0,24 0,41 0,54 0,59 0,63 0,63 0,60 0,66 0,65 0,69
a municpios
IV. Outras
0,04 0,03 0,04 0,07 0,07 0,05 0,06 0,06 0,05 0,05 0,05 0,04
transferncias

Fonte: IPEA/DISOC - estimativas anuais a partir dos dados do SIAFI/SIDOR e das Contas Nacionais do IBGE.

O casusmo das decises judiciais brasileiras le-
var no realizao do previsto na Constituio Fe-
deral, art. 196, que estatui: A sade direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doena
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e re-
cuperao, impedindo que polticas pblicas coletivas
sejam devidamente implementadas. A escassez de recur-
sos faz com que a Administrao Pblica estabelea al-
gumas prioridades para a efetivao dos direitos sociais.
Todavia, cumpre salientar que no so apenas os direitos
sociais que geram um custo ao Estado, os chamados di-
reitos de primeira gerao (dimenso) tambm geram
custos em sua realizao. Basta imaginar, por exemplo,
o custo da segurana pblica, o custo da manuteno
(pblica) de um corpo de bombeiros, tudo isto para a
garantia de um direito de liberdade9. Coloca-se por ter-
ra a tese minimalista de que somente os direitos sociais
geram custos ao Estado.
O ltimo fator contribui ao aumento da com-
plexidade da nossa equao (fornecimento de medica-
mentos - direito sade oramento estatal escassos
recursos), sem esquecer-se das diculdades de o Brasil
ser um pas perifrico10. Exatamente pela sua condio
de perifrico o Poder Judicirio passa a intervir na rea-
lizao de polticas pblicas, necessitando armar a sua
legitimidade, pois no a obtm por meio de processo

9
Personal liberty, as Americans value and experience it, presupposes social cooperation managed by government ofcials.The private realm we rightly prize is sustained,
indeed created, by public action. Not even the most self-reliant citizen asked to look after his or her material welfare autonomously, without any support from fellow
citizens or public ofcials. [...] When structured constitutionally and made (relatively speaking) democratically responsive, government is an indispensable device for
mobilizing and channeling effectively the diffuse resources of the community, bringing them to bear on problems, in pinpoint operations, whenever these unexpectedly
are up. [...] To the obvious truth that rights depend on government must be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money. [...] Both the right
of welfare and the right to private property have public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent
housing. All rights make claims upon the public treasury (Holmes e Sunstein, 2000).
10
Ao contrrio do que se passa nos pases centrais, no se tratam de inuncias exercidas sobre o Estado e sua ao, mas da congurao interna do prprio poder
do Estado. O autoritarismo estatal, por ser relativamente inecaz, no s incompleto como contraditrio, e, por sua vez, contribui para a grande heterogeneidade
e fragmentariedade da actuao (sic) do Estado. Tal heterogeneidade assume vrias formas, algumas das quais j analisei em trabalhos anteriores. Menciono aqui uma
raramente referida. Reside no modo como a actuao (sic) da burocracia do Estado oscila entre a extrema rigidez, distncia e formalismo com que obriga o cidado
annimo (sic) e sem referncias (a que chamo sociedade civil estranha) a cansar-se aos balces de servios inacessveis, a preencher formulrios ininteligveis, e a pagar
impostos injustos e a extrema exibilidade, intimidade e informalidade com que trata, para os mesmos efeitos, o cidado conhecido e com boas referncias (a sociedade
civil ntima) (Santos, 2006, p. 131).

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eleitoral. A legitimidade do Poder Judicirio reside exa-
tamente na capacidade de proteger os direitos dos cida-
dos, resistindo presso poltica exercida pelo governo
(Lobato, 2001).
A interveno, exatamente pela complexidade,
no pode ser desmedida sem a utilizao de critrios
por parte do Poder Judicirio. O fator econmico (es-
cassez de recursos) no pode ser o nico pesado pelo
Judicirio, mas no pode ser esquecido. Ao desconside-
rar o fator econmico, pressupe-se que no h uma
organizao e planejamento do Poder Executivo em
propor polticas pblicas de sade e, ademais, que no
h uma lista de medicamentos elaborada conforme es-
tudos regionalizados do Ministrio da Sade.
O Poder Judicirio apresenta-se, ento, como a
tbua de salvao queles que tiveram o fornecimen-
to de medicamento negado pelo Poder Executivo. Na
deciso, fatores emocionais ou mesmo um pseudo-
ativismo judicial fazem com que todo o planejamento
voltado garantia da sade de uma coletividade seja
comprometido em virtude de uma pessoa necessitar do
fornecimento de determinado medicamento. Ignora-se
totalmente a apresentada complexidade da equao dos
gastos pblicos e o espao discricionrio necessrio
a proposio de polticas pblicas de sade de deter-
minado governo.
A prpria ideia de separao dos poderes (fun-
es) implica um entrelaamento harmnico entre Ju-
dicirio, Executivo e Legislativo, contrariando o que se
observa em relao ao deferimento de demandas indi-
viduais para o fornecimento gratuito de medicamento,
na medida em que a judicializao excessiva tem dado
resultados prticos. Em ltima instncia, pode-se armar
que o deferimento dessas demandas seria contrrio ao
prprio projeto de Constituio Federal brasileira.
evidente a necessidade da interveno do Po-
der Judicirio na implementao de polticas pblicas,
sendo uma imposio do atual. Entretanto, a matria no
pode ser tratada sem os cuidados pertinentes. Como foi
apresentada, essa matria envolve grande complexidade,
a qual no pode ser ignorada pelo Poder Judicirio ao
exercer seu controle sobre as polticas pblicas de for-
necimento de medicamentos.
Portanto, observa-se o aumento progressivo
(tendncia) de demandas judiciais para a realizao de
polticas pblicas. Contudo, a interveno do Poder Ju-
dicirio no pode ser uma interveno sem precauo,
pois uma imposio do atual estgio do Estado Demo-
crtico de Direito. Impe-se uma modicao na pers-
pectiva de que o oramento uma pea de co ou
meramente decorativa, devendo-se admitir, dentro dos
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parmetros denidos, o controle excepcional do ora-
mento pblico (Barros, 2008, p. 94).
A superao do totem da
discricionariedade administrativa
Durante muitos anos, no direito brasileiro vi-
gorava o entendimento da impossibilidade de reviso
judicial da atividade administrativa. O controle judicial
dos atos da administrao no era realizado, fundado
na justicativa da discricionariedade administrativa. Esta
posio, que vigorou em nosso pas de forma inconteste,
ainda encontra seguidores, embora tenha sido supera-
da, por, no mnimo, trs motivos. Primeiramente, est
a impossibilidade de reviso dos atos administrativos
por parte do Judicirio, que doutrina transposta do
direito francs, no qual existe uma especicidade co-
nhecida como o contencioso administrativo que, no di-
reito brasileiro, no encontra similar. O segundo motivo
reside na teoria transposta do direito alemo em que
os direitos sociais so comandos endereados ao legis-
lativo e administrativo, no cabendo ao Judicirio este
controle. Na Alemanha, tais poderes realmente levam
a srio a implementao destas polticas pblicas, sem
que seja necessria a interferncia do Judicirio. Por m,
o terceiro aspecto a ser considerado que, no Estado
Democrtico de Direito, a escolha do administrador
est vinculada aos preceitos constitucionais, em especial
pela pauta dos direitos fundamentais. O Poder Judicirio,
quando toma esta deciso, no pode cair na casustica,
autorizando ou negando todas as pretenses que lhe
vm a julgamento, sem considerar os dispositivos ora-
mentrios, mas deve buscar a soluo adequada consti-
tucionalmente, e a reside a questo.
Com essa perspectiva, desenvolve-se este traba-
lho, investigando os limites em que so controladas as
polticas pblicas judicialmente. Assim, o questionamento
judicial destes atos da administrao vem ocorrendo, mas
o importante apontar os critrios segundo os quais
este vem se implementando, para que o Judicirio no
se substitua atividade do administrador, e tampouco
o administrador que livre dos controles judiciais. Esta
sindicabilidade tem de ocorrer de forma a concretizar
os preceitos estabelecidos pela Constituio Federal. As
grandes questes do direito pblico, neste terceiro mi-
lnio, dizem respeito possibilidade de controle judicial
dos atos da administrao referente s polticas pblicas.
Em um pas como o Brasil, onde os direitos so-
ciais ainda no esto assegurados para grande parte da
populao, a pergunta que se faz a seguinte: ca ao
alvedrio a implementao destas polticas pblicas por
55
 Limberger e Soares | Polticas pblicas e o direito ao fornecimento gratuito de medicamentos: desaos ao poder judicirio
parte do Executivo, ou o Poder Judicirio pode ser um
importante mecanismo de presso na implementao
destes direitos e em que limites? Assim, por exemplo,
referente ao direito sade, a Constituio objetiva as-
segurar um tratamento caro no exterior para uma s
pessoa ou o tratamento de doena epidemiolgica re-
levante para uma parcela expressiva da sociedade? Por
isso, quando est ausente ou insuciente uma poltica
pblica, o Judicirio deve agir, mas com critrios e limi-
tes, sob pena de se cair no subjetivismo judicial. Desse
fator advm a necessidade desta investigao, pois, em
casos de omisso ou atuao precria do administrador,
por vezes o Judicirio manifesta-se de forma tmida ou
sem critrios. Visa-se, com este estudo, contribuir para
esta questo, no sentido de apontar critrios formula-
dos a partir dos preceitos constitucionais, sem que se
caia em um casusmo destitudo de fundamento legal.
Com relao ao primeiro aspecto, a inadequao
do modelo francs transposto realidade brasileira, faz-
se um retrospecto a respeito dos controles da adminis-
trao. Pode-se armar que existem dois sistemas: o da
unidade e o da dualidade da jurisdio. Esses sistemas
decorrem da interpretao do Princpio da Separao
dos Poderes. importante salientar que a doutrina a
que se convencionou a denominao Separao dos
Poderes (Montesquieu, 1979, p. 148-154) no foi as sim
conceituada por seu autor. Da leitura de sua obra, ex-
traem-se duas ideias principais: a distino tripartite das
funes do Estado e a ideia de controle recproco entre
estas atividades. Em momento algum escreveu o autor a
palavra separao dos poderes. Isto decorreu da inter-
pretao principal de sua obra, mormente a apropriao
da doutrina que se constituiu em um dos paradigmas
apregoados pela Revoluo Francesa. A interpretao e
a crtica de Althusser (s.d., p. 127) no tiveram fortes
ecos, no sentido de que Montesquieu era de origem no-
bre, conhecido como Baro de La Brde, e formulou a
teoria apenas para fortalecer o poder monrquico, na
poca em que este se encontrava em crise.
Na Frana, bero do princpio da Separao dos
Poderes, devido doutrina de Montesquieu (1979),
este foi interpretado de forma drstica como a impos-
sibilidade de um poder exercer o controle sobre outro.
A origem histrica desta interpretao encontra-se na
desconana que os legisladores da Revoluo Francesa
tinham para com o Poder Judicirio, pois este mostra-
11
A respeito da evoluo do recurso de excesso de poder, o autor faz uma anlise de sua evoluo at o nal do sculo XX.
12
Da mesma forma, o Conselho Constitucional o rgo a quem incumbe o controle da constitucionalidade das leis, que realizado de uma maneira preventiva, no
se permitindo ao judicirio o controle destas questes.
56 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):50-63
va-se resistente s conquistas populares. Waline (1952,
p. 45) assevera que a Lei n. 16, de 24 de agosto de 1790,
dispunha sobre a organizao judiciria e proclamava a
separao das funes administrativas e judiciais, que foi
rearmada com o perodo que se seguiu Revoluo
Francesa. Houve proibio legal expressa aos juzes do
conhecimento da matria administrativa. As reclama-
es com contedo administrativo no poderiam ser,
em nenhum dos casos, encaminhadas aos tribunais. De-
veriam ser submetidas ao rei, ento chefe da administra-
o geral (Laubadre, 1995, p. 107).
Por contencioso administrativo, entende-se o
conjunto de regras relativas aos litgios organizados que
questionam a atividade dos administradores pblicos.
O progresso do direito administrativo francs deveu-se
existncia de um contencioso. Esta instituio garantiu
o desenvolvimento do direito propriamente dito, dando
respaldo s teorias subjetivas, por meio das garantias de
legalidade criadas, pela importncia do aspecto moral da
conduta dos administradores.
O recurso por excesso de poder uma criao
jurisprudencial devido ao prprio Conselho de Estado,
constituindo-se no principal instrumento de controle da
legalidade administrativa (Laubadre, 1995, p. 105-107)11.
Assim, o Conselho de Estado12 um rgo de scaliza-
o dos atos da administrao, situado dentro do pr-
prio Executivo, e desempenha suas funes decisrias
com imparcialidade e em consonncia com a legalidade.
A justicativa no sentido de que o legislativo o po-
der constitudo a partir da vontade popular, e no seria
democrtica a substituio da representao da sobe-
rania do povo pelo Poder Judicirio, que no eleito
democraticamente.
Essa questo bem enfrentada por Cademartori
(2006, p. 115), que analisa o fator legitimidade. Assim, o
Poder Legislativo e o Poder Judicirio possuem inter-
veno calcada em pressupostos de legitimidade distin-
tos. A legitimidade do poder legislativo decorre da ideia
de soberania popular. O poder legislativo o represen-
tante da populao, em que pese poderem ser feitas
crticas ao modelo representativo. Com pressuposto
diferente de legitimidade se encontra o Poder Judicirio,
que possui seu fundamento no Estado de Direito.
Basicamente, so estas as razes de ordem hist-
rica pelas quais no se permite a reviso dos atos admi-
nistrativos no direito francs, que consagra a dualidade de
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jurisdio. Esta doutrina inaplicvel ao direito brasileiro
em virtude do art. 5, XXXV, da CF, que consagra a inafas-
tabilidade do controle judicial de todos os atos. Logo, os
atos da administrao que traduzem opes de polticas
pblicas no podem car margem do questionamento
judicial: o desao est em estabelecer estes critrios.
Alm disso, no Brasil, os poderes executivo e le-
gislativo no tm implementado as polticas pblicas a
contento, por isso a discusso se insere na rbita judi-
cial. Neste contexto, outro aspecto a ser considerado
a sindicabilidade das polticas pblicas como decorrn-
cia do Estado Democrtico de Direito. Atualmente no
existe um poder discricionrio livre, mas somente um
poder discricionrio vinculado (Maurer, 2007, p. 50). Esta
vinculao pode se relacionar aos ditames constitucio-
nais. Desta maneira, o contedo das polticas pblicas
no pode car ao alvedrio do administrador, mas tem de
buscar efetivar os preceitos contidos na Constituio.
O direito administrativo se estruturou no sculo
XIX, a partir do Princpio da Legalidade, congurando-
se no primeiro grande freio imposto ao administrador,
porm, atualmente, com a denominada fuga do direito
administrativo ou a tendncia neoliberalizante do Estado,
ocasionando a chamada eccia com relao a terceiros
drittwirkung13, novos pressupostos devem ser erigidos.
Por isso, o grande desao posto aos estudiosos
do direito administrativo na atualidade esta possibili-
dade de controle judicial. Moreira Neto (2006, p. 406) e
Alli Aranguren (2004, p. 377) armam que h atuaes
administrativas constitucionalmente mandatrias, como
o caso das polticas pblicas nacionais e no apenas
governamentais da educao, da sade e da segurana
pblica. Assim, o Estado Democrtico de Direito re-
clama a implementao dos direitos fundamentais, por
meio das polticas pblicas. Logo, a atividade administra-
tiva no terceiro milnio deve ser pautada dentro dos
balizadores que compem o Estado Democrtico de
Direito: os direitos do homem e a democracia subs-
tantiva. A partir destes dois vetores so estatudos os
quatro paradigmas atuais do direito administrativo (Mo-
reira Neto, 2008): legitimidade, nalidade, ecincia e
resultados, os quais devem ser analisados de forma con-
junta e no isoladamente, tendo em vista a realizao
do servio pblico. Esses paradigmas sero necessrios
quando exercidos os controles com relao atividade
administrativa, quer no mbito preventivo ou repressivo.
Assim, legitimidade e nalidade, que eram re-
quisitos intrnsecos dos atos administrativos, deman-
dam um novo olhar. No tocante legitimidade, sero
constitucionais as prestaes pblicas que respeitem os
direitos fundamentais. A legitimidade, fundada no que
se denominava pacto social, no basta mais; deve-se
perquirir a respeito do atendimento dos valores que
visam programar a pauta dos direitos humanos, prin-
cipalmente quando estes completam 60 anos (Moreira
Neto, 2008, p. 33). A legitimao , sobretudo, um fen-
meno antropolgico indissocivel do consenso alcana-
do pelos grupos sociais, que consiste na vericao da
concordncia com os fenmenos polticos e valorativos
relacionados ao poder, ou seja, a sua concentrao, a
sua distribuio, ao seu acesso, ao seu exerccio e ao
seu controle (Moreira Neto, 2008, p. 63). Concernente
nalidade, estando sob a poca da redescoberta dos
valores e das nalidades, deve-se buscar identicar a -
nalidade nos princpios.
A ecincia um princpio trazido pela Emen-
da Constitucional (EC) 19/98, que traduz um aspecto
axiolgico, no sentido de que o direito administrativo
deve e pode ser um instrumento para a realizao dos
direitos fundamentais e facilitador do desenvolvimento
econmico e social.
Aps o aspecto valorativo, o ltimo paradig-
ma o do resultado. Cuida-se de mensurador prtico,
em que so buscadas tcnicas de controle da gesto
(Moreira Neto, 2008, p. 139)14. Deve-se atentar para a
prestao do servio pblico, que possui um espectro
distinto da seara privada. J foi mencionado o fenmeno
da eccia horizontal dos direitos fundamentais, no qual
os conitos migraram da seara pblica privada. a
denominada fuga do direito administrativo em direo
ao direito privado (Fleiner, 1928, p. 326 in Mir Puigelat,
2004, p. 158). Isto tambm aconteceu com a questo
da sade. H, porm, especicidades prprias, pois a
iniciativa privada somente se interessa por setores em
que h a possibilidade de lucro. As reas decitrias so
suportadas pelo poder pblico. Assim, a prestao de

13
Os conitos no mais se situam na polaridade Estado x cidado, mas nas relaes grupo x indivduo. Isso ocorre porque alguns grupos econmicos possuem poder
paralelo ao Estado, decorrente, em alguns casos, das privatizaes, em que muitos servios pblicos so prestados por empresas privadas. O desenvolvimento da dtit-
twirkung, tambm conhecida por eccia diante de terceiros ou eccia horizontal, hoje questo principal nos direitos do indivduo. Os litgios foram se deslocando
do plano das relaes pblicas para o das privadas. A propsito, vide Bilbao Ubillos (1997, p. 256).
14
So apresentadas tcnicas destinadas a realizar as seguintes funes: (a) a denio de objetivos de polticas pblicas; (b) a identicao das estruturas administrativas
responsveis por sua consecuo; (c) denio das normas de desempenho que traduzam um compromisso quanto ao grau de realizao dos objetivos demarcados
em funo dos meios a eles destinados; (d) os resultados comensurados e sua comunicao; (e) outorga de facilidades de gesto aos responsveis proporcionalmente
a seu desempenho (conforme convnios de gesto); (f) anlise dos dados de desempenho integrados com vista a informar as subseqentes decises sobre recursos e
oramento; (g) xao de acompanhamentos fsicos e contbeis necessrios para os controles, correntes e posteriores.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):50-63 57

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servio pelo Sistema nico de Sade (SUS) responde
por aproximadamente 75% da populao brasileira15.
Isto demonstra que os 25% restantes incumbem ini-
ciativa privada porque so setores com a potencialidade
de lucro. Desta forma, o princpio da ecincia deve ser
aferido com caractersticas prprias e no com os mes-
mos balizadores privados.
Como se pode observar, a perspectiva totemiza-
da de no ser possvel o controle dos atos administrati-
vos discricionrios no coadunada pelo atual ordena-
mento constitucional. H uma confuso conceitual entre
discricionariedade e arbitrariedade, pois a liberdade da
administrao a exarar atos de sua oportunidade e con-
venincia est adstrita Constituio da Repblica. Da
mesma forma, tal aspecto reete no controle jurisdicio-
nal das polticas pblicas, permitindo ao Poder Judicirio
promover ou concretizar essas polticas sem que, com
isso, esteja desequilibrando a relao harmnica entre o
Poder Executivo e o Poder Judicirio.
Os desaos a estabelecerem limites.
E agora, judicirio?
Com base nas premissas analisadas anteriormen-
te, notou-se a importncia da interveno do Poder Ju-
dicirio para a implementao de polticas, porm h ne-
cessidade de uma interveno responsvel, considerando
as peculiaridades oramentrias brasileiras e objetivando
conferir sentido ao direito sade. Ademais, vericou-se
a necessidade de valorizar as demandas coletivas como
adequadas (no nicas) para um maior equilbrio na equa-
o oramento (gasto pblico com medicamentos) versus
efetivao do direito ao fornecimento gratuito de medi-
camentos pelo Estado. Agora, cabe analisar qual o espao
de liberdade (discricionariedade) Administrao Pblica
para a determinao de polticas pblicas de sade, sem
interveno do Poder Judicirio e qual o espao de inter-
veno do Poder Judicirio. Para tanto, preciso compre-
ender o sentido de polticas pblicas no Estado (Social)
Democrtico de Direito.
Dessa forma, as polticas pblicas16 so denidas
como um programa ou quadro de ao governamental,
porque consistem num conjunto de medidas articuladas
(coordenadas), cujo escopo dar impulso, isto , movi-
mentar a mquina de governo, no sentido de realizar al-
gum objetivo de ordem pblica, ou, na tica dos juristas,
concretizarem um direito constitucionalmente assegu-
rado (Bucci, 2006, p. 14). Assim, o governo deve traar
uma srie de medidas voltadas coletividade (ordem
pblica) com o intuito de concretizar um direito, e ju-
risdio constitucional caber vericar a constituciona-
lidade das polticas pblicas, interpretando-as conforme
a constituio. Nesse sentido, os exemplos clssicos so
o direito sade e o direito educao.
Contextualizando historicamente, as polticas
pblicas surgem no chamado Estado Social, que nada
mais (historicamente) que um intento de adaptao
do Estado tradicional (Estado liberal burgus) s con-
dies sociais da civilizao industrial e ps-industrial
aos seus novos e complexos problemas, mas tambm
com suas grandes possibilidades tcnicas econmicas e
organizativas para enfrent-los. Da se desenvolve, no
primeiro tero do sculo XIX, as chamadas polticas so-
ciais com o objetivo de remediar as pssimas condies
dos extratos mais desamparados da populao (sem a
inteno de transformar a estrutura social). A atual pol-
tica social transforma-se em poltica social generalizada.
Isso faz com que as constituies incorporem ao seu
texto uma srie de direitos sociais. As condies hist-
ricas que tornam possvel essa nova funo do Estado
se consolidam em uma nova etapa do neocapitalismo,
ou seja, a necessidade de resolver os problemas gerados
pela estrutura do Estado liberal e as possibilidades ofe-
recidas pelo desenvolvimento cultural e tecnolgico do
perodo industrial (Garca-Pelayo, 1996, p. 18-19).
No Brasil, isso ocorre no perodo ps-45, quan-
do h uma forte acelerao na industrializao do pas,
obrigando-o adoo dos direitos sociais, que perduram
na Constituio de 1988. Em que pese presena des-
ses direitos na Constituio, eles no foram efetivados
e, mais que isso, quando houve uma forte instrumenta-
lizao da jurisdio constitucional atenta democracia,
o projeto de constituio confrontou-se com a agen-
da neoliberal. Tudo isso exige do Poder Judicirio uma
atuao mais comprometida com a Constituio, acima

15
De acordo com a pesquisa mundial sobre sade, desenvolvida pela Organizao Mundial de Sade (OMS) e coordenada no pas pelo Centro de Informao Cient-
ca e Tecnolgica (CICT) da Fiocruz, em estudo que avalia os sistemas de sade de 71 naes, consigna que os brasileiros dispensam em mdia 19% da renda familiar
com sade, da parcela da populao de 25,8% que tm acesso aos planos de sade privados, enquanto a maioria, 74,2%, conta com os servios do SUS (Brasil, 2008).
16
O conceito de polticas pblicas oriundo da Cincia Poltica e das Cincias da Administrao Pblica; logo, o debate no campo jurdico implica abertura interdisci-
plinaridade. A gura das polticas pblicas, no mbito jurdico, surge como uma forma de concretizao dos chamados direitos sociais, fruto de transformao do Estado
liberal operada no sculo XX. O paradigma dos direitos sociais, que reclama prestaes positivas do Estado, corresponde, em termos da ordem jurdica, ao paradigma
do Estado intervencionista, de modo que o modelo terico que se prope para os direitos sociais o mesmo que se aplica s formas de interveno do Estado na
economia. Assim, no h um modelo jurdico de polticas sociais distinto do modelo de polticas pblicas econmicas (Bucci, 2006, p. 1, 5).

58 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):50-63

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de interesses de cunho meramente econmico17. Assim,
se percebe porque o tema das polticas pblicas entra
na pauta jurdica, nos ltimos tempos. Da passagem do
Estado Liberal com sua feio de absteno18, chega-se
ao Estado Social, com seu contedo de interveno, a
partir das demandas concretas formuladas pelo cidado.
o constitucionalismo social inaugurado no incio do
sculo XX, depois da Revoluo Industrial e do Socialis-
mo (Sigmann, 1985, p. 155), que tem sua marca na Cons-
tituio Mexicana de 1917, Constituio de Weimar de
1919 e, em nosso pas, na Constituio de 1934, da era
Vargas. Passado o movimento pendular no sentido de
constituies antidemocrticas e democrticas, chega-
se Constituio de 1988, na qual a democracia comea
a se estabilizar e confere margem para a efetividade dos
direitos. Deste modo, a discusso das polticas pblicas
ganha espao no cenrio jurdico.
Nesse diapaso so elaboradas as polticas p-
blicas de sade, como a de fornecimento de medica-
mentos. O Estado interventor, o Estado Social, no mais
interessa no contexto da sociedade globalizada. A nova
tendncia centrista o neoliberalismo. Na Amrica La-
tina, o Judicirio no gurou como tema importante em
matria de reforma, cabendo ao juiz a gura inanimada
de aplicador da letra da lei emprestada do modelo eu-
ropeu. A interveno do Judicirio passa a ter relevncia
com o m dos regimes autoritrios. Com o Estado So-
cial, a legitimidade do Estado no se funda na soberania
popular, mas na realizao das nalidades coletivas a
serem realizadas programadamente; o critrio classi-
catrio das funes e, portanto, dos Poderes estatais s
pode ser o das polticas pblicas ou programas de ao
governamental.
No Estado Democrtico de Direito, como pro-
pe a Constituio Federal de 1988, o controle judicial
de polticas pblicas de sade no pode traduzir-se em
demandas individuais visando o acesso a medicamentos
que no constam em listas fornecidas pelo Sistema ni-
co de Sade. Deve-se atentar possibilidade de contro-
le que estabelea a efetivao de polticas pblicas para
a coletividade. necessria uma atuao comprometida
da jurisdio constitucional, principalmente no controle
de constitucionalidade das leis voltadas a constiturem
um sentido ao direito sade, possibilitando a todos o
acesso aos medicamentos. Na Suspenso de Segurana
n. 3073, o Estado do Rio Grande do Norte requer a
suspenso da execuo da liminar concedida pela de-
sembargadora relatora do Mandado de Segurana n.
2006.006795-0, em trmite no TJ/RN, que determinou
ao ente federado o fornecimento de medicamentos de
alto custo e no constantes na lista de medicamentos
excepcionais do Ministrio da Sade. A Ministra Ellen
Gracie (Brasil, 2007a) considerou que
[...] a norma do art. 196 da Constituio da Repblica,
que assegura o direito sade, refere-se, em princpio,
efetivao de polticas pblicas que alcancem a po-
pulao como um todo, assegurando-lhe acesso uni-
versal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A
responsabilidade do Estado em fornecer os recursos
necessrios reabilitao da sade de seus cidados
no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade.
No presente caso, ao se deferir o custeio do medica-
mento em questo em prol do impetrante, est-se di-
minuindo a possibilidade de serem oferecidos servios
de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais,
o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de
ser de custo elevado, no consta da lista do Programa
de Dispensao de Medicamentos em Carter Excep-
cional do Ministrio da Sade, certo, ainda, que o mes-
mo se encontra em fase de estudos e pesquisas.
A temtica das polticas pblicas, como processo
de formao do interesse pblico, est ligada questo
da discricionariedade do administrador, na medida em
que o momento essencial da discricionariedade aque-
le em que se invidualizam e se confrontam os vrios
interesses concorrentes. Um interesse reconhecido
como interesse pblico quando assim qualicado pela
lei ou pelo direito, que exatamente o que se faz no
processo de formao da poltica pblica como dado de
direito, ou seja, sancionar determinados ns e objetivos,
denindo-os legitimamente como a nalidade da ativi-
dade administrativa.
As polticas pblicas podem ser entendidas como
forma de controle prvio da discricionariedade, na me-
dida em que exigem a apresentao dos pressupostos
materiais que informam a deciso, em consequncia da
qual se desencadeia a ao administrativa. O processo
de elaborao da poltica seria propcio a explicitar e

17
Diz Vianna (1999, p. 9-10) que: Mudara, sobretudo, a circunstncia, fruto de uma alterao na rota do processo de transio democracia, quando a sua direo
escapou das mos de personalidades, partidos e grupos sociais comprometidos com os valores da tradio republicana brasileira, passando ao controle de lideranas
que, em nome de ajustar o pas s exigncias da chamada globalizao, entronizam o mercado como instncia determinante da vida social. A primeira e mais bvia
repercusso desse ajuste foi o desalinhamento do projeto e das aes governamentais em relao ao texto constitucional recm-aprovado. Inevitvel, portanto, a
tendncia ao estabelecimento de uma linha de tenso nas relaes entre o Judicirio, de um lado, e o Executivo e o Legislativo, de outro, entre a losoa poltica da
Carta de 1988 e a agenda neoliberal.
18
A propsito disso, sugere-se consulta Constituio dos Estados Unidos de 1787 e Constituio Francesa de 1791.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):50-63 59

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documentar os pressupostos da atividade administrativa
e, dessa forma, tornar vivel o controle posterior dos
motivos (Bucci, 2002, p. 265). Como visto, na elaborao
da lista de medicamentos, uma srie de fatores so leva-
dos em conta a sua elaborao, motivando as escolhas
realizadas pelo agente pblico, as quais se pressupem a
conformidade com a Constituio Federal.
Assim, o Judicirio no deve invadir a rea de atu-
ao do Poder Executivo. Deve, por outro lado, corrigir
inconstitucionalidades, ilegalidades, abusos ou desvios de
poder, decises desproporcionais, como tambm pro-
mover ou corrigir aes armativas, compatibilizando
as polticas pblicas s diretrizes e metas constitucionais
(Figueiredo, 2007, p. 27-66). Entretanto, podem-se ob-
servar, neste caso, dois momentos distintos de controle
jurisdicional: controle na elaborao e controle na exe-
cuo da poltica pblica de fornecimento gratuito de
medicamentos.
No tocante ao controle na elaborao, este dever
ser mais restrito, por se tratar exatamente do espao de
discricionariedade da Administrao Pblica, para confor-
mar polticas adequadas constitucionalmente, com base
em toda a estruturao para a escolha de determinado
medicamento ou tratamento. O controle na elaborao,
pelo seu carter poltico, um controle de exceo, s
cabendo em caso de inconstitucionalidade agrante na
elaborao das polticas pblicas (o que inclui eventual
desvio de poder). Cumpre salientar que a ideia de dis-
cricionariedade19 da Administrao Pblica no implica
car disposio do agente pblico o que poderia ser
chamado de arbitrariedade. Discricionariedade adminis-
trativa sempre uma escolha adequada Constituio.
Diferentemente, o controle na execuo mais
amplo pelo seu carter jurdico. Destarte, caber ao
Poder Judicirio intervir no caso de no cumprimento
da lista de medicamentos (e tratamentos) estipulados
pelo Poder Pblico e de vericar se um novo tratamen-
to (medicamento) comprovadamente mais eciente,
permitindo inseri-lo na lista em razo da tutela coletiva.
Enquanto aquele controle pretende acompanhar a ela-
borao conforme a Constituio, este presume a cons-
titucionalidade e exige o estipulado pelo Executivo ou
mesmo acresce quilo que o Executivo deniu.
O Judicirio est autorizado a intervir, quando o
Poder Pblico no zer o aporte exigido constitucio-
nalmente rea da sade, em conformidade com o art.
198, 2, da CF. O foro mais adequado para discutir a
incluso ou excluso de algum medicamento por via
das aes coletivas, com legitimados ativos representa-
tivos e que permitem um amplo debate a respeito das
prioridades, as quais so estabelecidas tendo em vista
as determinaes da Organizao Mundial da Sade,
levando em conta as peculiaridades de cada pas, imple-
mentadas pelo Ministrio respectivo, aps debate junto
ao Congresso Nacional. Atinente aos medicamentos em
experimentao, que no tm a sua eccia comprova-
da, no podem ser objeto de incluso na lista pelo Poder
Judicirio. Deve-se, ainda, optar pelo genrico de menor
custo, quando houver esta possibilidade.
Nos casos de demanda individual, compreende-se
a agonia do cidado que requer o remdio, da famlia que
passa por uma situao difcil e do magistrado que, muitas
vezes, se encontra em uma deciso entre a vida e a mor-
te, eminentemente, mas se trava um embate entre as de-
liberaes pblicas e privadas e as situaes de risco em
curto e mdio prazo. Por exemplo, s vezes se gasta mais
na parte curativa do que preventiva.Vejam-se os nmeros
que so investidos em saneamento bsico e construo
de redes potvel, comparativamente sade20 (Barroso,
2008). Os primeiros so muito tmidos, se comparados
aos segundos. A ausncia de investimento em saneamen-
to bsico um foco para disseminar doenas, posterior-
mente. Ento, na premncia do momento, descuida-se de
uma perspectiva de futuro. Deste modo, a concesso dos
medicamentos no deve se pautar por uma abordagem
individual dos problemas sociais, mas pela busca de uma
gesto eciente dos escassos recursos pblicos, analisan-
do-se os custos e benefcios, desde o prisma das polti-
cas pblicas. A se pode estabelecer mais uma reexo a
partir do pensamento de Arendt (2002, p. 31-88), quando
trata da dicotomia pblico e privado.
As atividades humanas so condicionadas pelo
fato de que os homens vivem juntos. O termo pbli-
co denota dois fenmenos intimamente correlatos, mas
no perfeitamente idnticos. Isso signica, em primeiro
lugar, que tudo o que vem a pblico pode ser visto e ou-
vido por todos e tem a maior divulgao possvel.Torna-
se aparente, constituindo-se na realidade, aquilo que
visualizado e ouvido pelos outros e ns mesmos. Por
segundo, pblico signica o prprio mundo, na medida
em que comum a todos ns e diferente do lugar que
nos cabe dentro dele. Se o mundo deve conter um es-

19
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo dos poderes populares, no h liberdade absoluta nesse domnio,
quer do legislador, quer do Executivo. Se tais poderes agirem de modo irrazovel ou procurarem neutralizar direitos sociais, com inrcia ou abusivamente, afetando a
existncia digna, cumpre ao Judicirio corrigir tais condutas (Figueiredo, 2007, p. 66).
20
No Estado do Rio de Janeiro foram gastos com os programas de assistncia farmacutica R$ 240.621.568,00, enquanto com o saneamento bsico foram investidos
R$ 102.960.276,00. Comparando-se as duas quantias, o gasto com saneamento menos da metade (Barroso, 2008).

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 Limberger e Soares | Polticas pblicas e o direito ao fornecimento gratuito de medicamentos: desaos ao poder judicirio
pao pblico, no pode ser construdo apenas para uma
gerao e planejado somente para os que esto vivos:
deve transcender a vida de homens mortais.
O Brasil, portanto, remanesce com a espinha de
Estado (social) Democrtico de Direito, em que pese s
reformas liberalizantes, no podendo ser obscurecido o
carter compromissrio da Constituio de 1988. Des-
ta forma, essencial o controle pelo Poder Judicirio,
porm este controle deve ter uma pauta como limites,
sob pena de violar a separao (harmnica) entre as
diferentes funes (ao invs de poderes), brotando com
o Judicirio um verdadeiro poder que se sobrepe aos
outros. preciso controle, mas com parmetros.
Consideraes nais
Na perspectiva de novos temas referentes ad-
ministrao, o controle judicial das polticas pblicas o
tema pautado neste terceiro milnio, coincidindo com o
processo de redemocratizao e reconstitucionalizao
do pas, que fruto da mudana de paradigma: a busca
de efetividade dos direitos fundamentais. Assim, preten-
de-se contribuir ao debate, a m de traar os limites e
possibilidades de atuao judicial, no tocante s polticas
pblicas, e construir um horizonte, com perspectiva fa-
vorvel, para milhares de brasileiros que necessitam da
eccia dos direitos fundamentais sociais.
No nal do sculo XX, produziram-se importan-
tes mudanas no mbito econmico, social e cultural,
devido revoluo tecnolgica, globalizao, circula-
o rpida da informao e das comunicaes, aos pro-
cessos de integrao econmica e poltica, ao trmino
da guerra fria, dissoluo da URSS, queda do muro
de Berlim e ao ataque de movimentos fundamentalistas.
Todos estes fatores contriburam para uma mudana no
direito administrativo que at ento havia se constru-
do com o aporte iluminista e se estruturado a partir
do princpio da legalidade. Com a mudana do aspecto
territorial, como um dos elementos do Estado, devido
globalizao, um novo contexto de Estado vem se de-
nindo, conferindo ao direito administrativo um novo ho-
rizonte como a efetividade das garantias dos cidados,
que fazem superar a concepo tradicional de busca de
equilbrio das prerrogativas da administrao e as ga-
rantias dos cidados, para almejar o cumprimento do
preceituado pela Constituio por parte dos Poderes
Pblicos, em especial, no que diz respeito aos direitos
fundamentais.
O Estado Social produziu a superao do con-
ceito de interesse pblico, calcado exclusivamente a
partir dos objetivos da administrao, e foi substitudo
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):50-63
pelo interesse coletivo, aberto participao popular.
Percebe-se que o direito sade est sendo construdo,
por meio das polticas pblicas de implementao de
tratamentos e de medicamentos ditos essenciais, cons-
tituindo-se o Poder Judicirio um instrumento de reali-
zao dos direitos dos cidados, desde que se apliquem
critrios adequados com os preceitos da Constituio,
deixando-se o casusmo e o subjetivismo, nesta seara.
Outro importante aspecto a ser considerado a aten-
o dos direitos sociais aos dispositivos oramentrios.
Os vinte ltimos anos de constitucionalismo democrti-
co brasileiro demonstram esta busca de efetividade dos
direitos fundamentais sociais.
Desse modo, a crise do direito administrativo
uma mutao para adequar-se s transformaes e mu-
danas sociais vividas no incio do sculo XXI. neces-
srio voltar-se pauta dos direitos fundamentais, que at
hoje no foram efetivados de maneira universal, conside-
rando, especialmente, o direito sade no Brasil. Somen-
te assim, poderemos acenar com a construo de um pas
com populao mais saudvel nas prximas geraes.
Como se pode observar, a equao e no se
quer com esta expresso, simplesmente, tornar a realiza-
o de polticas pblicas um mero clculo mais com-
plexa do que o simples deferimento pelo Poder Judici-
rio de demandas, intentando o fornecimento gratuito de
medicamentos. Programar polticas pblicas de sade em
terrae brasilis no to simples; os recursos so escassos
e, muitas vezes, no resta alternativa ao Administrador
Pblico, a no ser negar o medicamento demandado.
O gasto com sade pblica no Brasil represen-
ta cerca de 1,7% do Produto Interno Bruto, proporo
irrisria dado os imensos problemas na sade, como a
falta de leitos ou mesmo a disponibilizao de medica-
mentos por parte de todos os entes federados. Ao cida-
do resta buscar por meio do Judicirio o deferimento
de um medicamento, o qual, por sua vez, defere com
base no artigo 196 da Constituio Federal de 1988.
Fazendo isso, o Judicirio atende uma tendncia em pa-
ses de democracia incipiente imprpria a expresso
redemocratizao, pois, no Brasil, nunca tivemos demo-
cracia antes de 1988 de ser o responsvel pela aplica-
o de direitos fundamentais, fruto de uma Constituio
dirigente. Porm, no tocante ao fornecimento de medi-
camentos, a equao mais complexa, pois, como dito,
os recursos para a sade so escassos e se nota um ex-
pressivo crescimento de demandas individuais pedindo
o fornecimento de medicamentos.
A ttulo de ilustrao, nos ltimos trs anos, o
gasto com fornecimento de medicamentos com base
em demandas individuais cresceu 123%, o que repre-
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 Limberger e Soares | Polticas pblicas e o direito ao fornecimento gratuito de medicamentos: desaos ao poder judicirio
senta um expressivo aumento no gasto da sade com
medicamentos. No se quer de forma alguma tolher o
acesso a medicamentos, pela via judicial; a Administra-
o Pblica, entretanto, na elaborao da lista de me-
dicamentos para fornecimento gratuito, a faz de forma
motivada. Isto signica dizer que a lista no feita ao
acaso, mas considerando as necessidades bsicas (e
excepcionais) dos brasileiros, em todo o territrio. Ao
deferir a demanda individual, o Poder Judicirio, alm de
invadir a esfera do Poder Executivo, no sabe se aquele
medicamento (ou tratamento) realmente efetivo para
aquele paciente ou se vai surtir o resultado esperado.
A partir disso se entende a priorizao da tutela
coletiva de direitos, para o caso de um medicamento
que esteja fora da lista ou de um tratamento novo, ainda
no presente nas listas do Poder Pblico. A discusso
coletiva obrigar um exame no contexto geral das pol-
ticas pblicas de sade, e os legitimados tero melhores
condies de trazer elementos aos autos. Na litigao
individual, o Juiz perde de vista as necessidades relevan-
tes e as imposies oramentrias (que sero examina-
das na esfera coletiva).Alm disso, claro, est a deciso,
na ao coletiva, de produzir efeitos para todos. A tutela
individual ser eciente para aqueles casos em que o
Poder Executivo negar o fornecimento gratuito de me-
dicamento presente na lista.
Ao nal, estabeleceram-se os parmetros de
controle das polticas pblicas de fornecimento de me-
dicamento, a partir de uma constituio de sentido para
polticas pblicas no Estado Democrtico de Direito.
Observou-se que, no tocante ao controle da elabora-
o de polticas pblicas, o mbito de interveno do
Judicirio mais restrito (espao de discricionarieda-
de da Administrao Pblica), enquanto, no controle de
execuo de polticas pblicas, seria mais amplo.
Em linhas gerais, portanto, estabeleceram-se pa-
rmetros ao controle judicial de polticas pblicas, com
perspectiva para a superao dos obstculos postos ao
Poder Judicirio, o qual se tornou o foro para o debate
acerca da concretizao de polticas pblicas. Demons-
trou-se, tambm, neste artigo, a complexidade da ela-
borao de polticas pblicas de fornecimento gratuito
de medicamentos em pases perifricos como o Brasil.
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