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ISBN 978-85-02-13027-2

Adeodato, Joo Maurcio


tica e retrica : para uma teoria da dogmtica jurdica /
Joo Maurcio Adeodato. 5. ed. So Paulo : Saraiva,
2012.
Bibliografia.
1. Direito e tica 2. Dogmtica jurdica 3. tica 4.
Retrica I. Ttulo.
CDU-340.114

ndice para catlogo sistemtico:


1. Dogmtica jurdica : Teoria geral do direito 340.114
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Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente de produo editorial Lgia Alves
Editora assistente Rosana Simone Silva
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan /
Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Claudirene de Moura Santos Silva
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz / Setsuko Araki
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira
Capa Aero Comunicao
Produo grfica Marli Rampim
Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 2-2-2012

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sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo
artigo 184 do Cdigo Penal.
I
Veritas carissima
Trs ncoras deixou Deus ao homem: o amor da ptria, o
amor da liberdade, o amor da verdade.
Cara nos a ptria, a liberdade mais cara, mas a verdade
mais cara que tudo. Patria cara, carior-Libertas, Veritas carissima.
Damos a vida pela ptria. Deixamos a ptria pela liberdade. Mas
ptria e liberdade renunciamos pela verdade. Porque este o mais
santo de todos os amores. Os outros so da terra e do tempo. Este
vem do cu, e vai eternidade.
(Rui Barbosa, A imprensa e o dever da verdade, 3. ed., So
Paulo: Com-Arte, Editora da Universidade de So Paulo, 1990, p.
58)

II
Das Herrenrecht, Namen zu geben, geht so weit, da man
sich erlauben sollte, den Ursprung der Sprache selbst als
Machtusserung der Herrschenden zu fassen: sie sagen das ist das
und das, sie siegeln jegliches Ding und Geschehen mit einem
Laute ab und nehmen es dadurch gleichsam in Besitz.
O Direito senhorial de atribuir nomes vai to longe que
dever-se-ia permitir conceber a origem da prpria linguagem como
expresso de poder dos dominadores: eles dizem isso isso e isso,
eles selam qualquer coisa e acontecimento com um sinal fontico e,
por meio disso, tomam posse dele.
(Friedrich Wilhelm Nietzsche, Zur Genealogie der Moral
(Kritischen Studienausgabe (KSA) herausgegeben von Giorgio
Colli und Mazzino Montinari), Band 5, Berlin-New York: Walter
de Gruyter, 1988, p. 260)

III
Although we usually call Reward and Punishment, the two
Hinges upon which all Government turns; yet I could never observe
this Maxim to be put in Practice by any Nation except that of
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Lilliput... And these people thought it a prodigious Defect of Policy


among us, when I told them that our Laws were enforced only by
Penalties, without any Mention of Reward. It is upon this account
that the Image of Justice, in their Courts of Judicature, is formed...
with a Bag of Gold open in her right Hand, and a Sword sheathed in
her left, to shew she is more disposed to reward than to punish.
Embora costumemos afirmar que recompensa e punio so
os dois eixos sobre os quais todo governo se apoia, ainda assim
nunca pude observar esta mxima ser posta em prtica por nao al-
guma salvo Lilliput... E essas pessoas consideraram uma prodigiosa
falha poltica nossa quando lhes contei que nossas leis eram refora-
das apenas por penalidades, sem qualquer meno de recompensa.
por isso que a imagem da justia, em suas cortes judicirias,
formada... com uma bolsa de ouro aberta na mo direita e uma es-
pada embainhada na esquerda, para mostrar que ela mais disposta
a recompensar que a punir.
(Jonathan Swift, Gullivers Travels (1726), part I, ch. 6, The
Annotated Gulivers Travels with a biographical introduction and
notes by Isaac Asimov, New York: Clarkson Potter, 1980, p. 51 e
52)
AGRADECIMENTOS
Faculdade de Direito do Recife e Universidade Federal de Per-
nambuco.
Ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico.
Fundao Alexander von Humboldt.
A Marina Machado Adeodato e Pedro Parini, pelo ndice de
autores.
Para Iara.
E para os meus 17 grandes professores, colegas e amigos, a cada
um dos quais dedico um dos 17 captulos deste livro.
NDICE
Prefcio (de Paulo de Barros Carvalho)
Apresentao quinta edio
Apresentao quarta edio
Apresentao terceira edio
Apresentao segunda edio
Introduo: Por uma perspectiva mais retrica na Filosofia do
Direito

CAPTULO PRIMEIRO Subdesenvolvimento e direito


alternativo

1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido


2. Conceitos de direito alternativo
3. Procedimentos alternativos no direito brasileiro
4. Concluso: trs erros a evitar

CAPTULO SEGUNDO tica, subdesenvolvimento e


utilizao de energia nuclear

1. O ponto de partida: a tica aplicada


2. O contexto: a expresso Terceiro Mundo
3. Conceituando a energia nuclear para leigos
4. O Brasil na era nuclear
5. Bases para uma opinio

CAPTULO TERCEIRO Uma teoria (emancipatria)


da legitimao para pases subdesenvolvidos
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1. Colocao do problema
2. Preliminar epistemolgica
3. Descrio de um subdesenvolvimento

CAPTULO QUARTO A legitimao pelo procedi-


mento juridicamente organizado notas teoria de Niklas
Luhmann

1. O problema da legitimidade
2. Conceitos de sociedade e procedimento em Luhmann
3. Procedimento judicial
4. Eleio poltica e legislao
5. Nota sobre os procedimentos decisrios da administrao
6. Concluso: a legitimao pelo procedimento em sociedades
perifricas

CAPTULO QUINTO Positividade e conceito de


direito

1. A noo de direito
2. Estrutura e classificao do conceito e da definio do direito
3. Evoluo histrica de perspectivas sobre o direito
4. Pressupostos lgicos do conceito de direito
5. Especificidade do objeto jurdico
6. Concluso: o direito como direito posto

CAPTULO SEXTO Preparando a modernidade: tica,


jusnaturalismo e positivismo

1. Conceitos de tica
2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos
3. Conceituao problemtica dos positivismos
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4. Vantagens e desvantagens (ticas e tcnicas) de um conceito


(positivista ou naturalista) do direito
5. O carter retrico do direito positivo e a tica da tolerncia

CAPTULO STIMO O pensamento dogmtico e sua


crtica

1. Dogmtica e funo
2. A dogmtica jurdica
3. A crtica jurdica
4. A eidtica jurdica

CAPTULO OITAVO Modernidade e direito

1. Modernidade e complexidade
2. Pressupostos sociais para modernizao do direito
3. Modernidade jurdica: um entre vrios conceitos possveis
4. O direito dogmtico moderno
5. tica e positivismo jurdico

CAPTULO NONO Do positivismo da modernidade


crise de legitimao da ps-modernidade (Pressupostos e
diferenas de um direito dogmaticamente organizado)

1. Objetivos e colocao metodolgica


2. Primeiro pressuposto filosfico: o abismo gnoseolgico e as im-
precises necessrias
3. Predicadores e indicadores lingusticos: vagueza, ambiguidade e
historicidade (porosidade)
4. Segundo pressuposto filosfico: o abismo axiolgico e as impre-
cises contingentes
5. Pressupostos semnticos para um conceito instrumental de
modernidade
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6. Pressupostos sociolgicos para dogmatizao do direito na


modernidade
7. Diferenas de um direito dogmaticamente organizado

CAPTULO DCIMO A concretizao normativa


um estudo crtico

1. O problema da hermenutica constitucional


2. Casos paradigmticos na hermenutica constitucional brasileira
3. A metdica estruturante do direito
4. Crticas para debate

CAPTULO DCIMO PRIMEIRO Limites ticos do


poder constituinte originrio e da concretizao da lei pelo
Judicirio

1. Problemas, pressupostos e teses


2. Realidade, ideias de razo e linguagem humana
3. O caminho de Ssifo do Cu Terra: mundanizao do direito
justo
4. Diferenciao e pulverizao das ordens ticas: a vitria do
positivismo
5. Sobrecarga do direito como nico ambiente tico comum
6. Sobrecarga da deciso concreta e crise do Judicirio

CAPTULO DCIMO SEGUNDO O srio e o jocoso


em Jhering uma viso retrica da cincia jurdica

1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil


2. Jhering e seu presente de Natal para os juristas
3. Aplicabilidade na teoria dogmtica e concluses: retrica como
cincia e como poltica
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CAPTULO DCIMO TERCEIRO Conjetura e


verdade

1. Antropologias ontolgicas e retricas


2. O contexto: o tridimensionalismo na Filosofia do Direito
3. O embasamento filosfico do tridimensionalismo de Miguel
Reale
4. A gradao do conhecimento
5. Conceito de conjetura

CAPTULO DCIMO QUARTO O silogismo


retrico (entimema) na argumentao judicial

1. Resumo da tese
2. Entimema como conceito retrico
3. Conceito de entimema em Aristteles
4. Atualidade do entimema para uma teoria da argumentao
judicial

CAPTULO DCIMO QUINTO Positivismo e direito


positivo um dilogo com Robert Alexy sobre o conceito e
a validade do direito

1. Reao hegemonia positivista e bases epistemolgicas


2. Direito e direito positivo: por uma maior preciso conceitual
3. Solues de Alexy em torno da tese da vinculao
4. Uma outra dicotomia sobre o conceito de positivismo jurdico
5. Vantagens e problemas da tese da vinculao

CAPTULO DCIMO SEXTO Pirronismo, direito e


senso comum o ceticismo construtor da tolerncia
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1. Ceticismo e filosofia
2. As controvrsias filosficas
3. Metodologia: os tropos (tropoi) da absteno
4. Isostenia e ceticismo gnoseolgico
5. Ataraxia e relativismo tico: o ceticismo jurdico

CAPTULO DCIMO STIMO Direito e fundamento

Referncias
1. Livros
2. Artigos
3. Jornais e revistas (magazines)
4. Legislao
5. Jurisprudncia

Currculo do autor disponvel em:


http://lattes.cnpq.br/8269423647045727
PREFCIO
Apresentar sempre difcil. Inserir no incio de um livro pa-
lavras introdutrias que falem de seu contedo, de certo modo
antecipando-o, mister delicado, que pede esprito de sntese e an-
lise penetrante. Eis misso embaraosa, em que se cruzam cuida-
dos sobre os traos da fisionomia do autor com aqueles prprios da
criatura humana que lhe est nas bases, tudo envolvido com as lig-
aes de amizade que ordinariamente comparecem, muitas vezes
at para empecer uma viso mais clara da mensagem que se pre-
tende transmitir.
Este um livro de Filosofia do Direito escrito por um leg-
timo representante da tradicional Faculdade de Direito do Recife:
Joo Maurcio Adeodato, de slida formao acadmica e intensa
vida dedicada ao ensino jurdico. Seu estilo deixa transparecer o
pensador envolvido, ponto por ponto, na reflexo do direito, mar-
cado por uma constante interlocuo com os clssicos e a partir de
uma postura retrica sem excessos e bem trabalhada desde a ordem
das premissas.
Quero ressaltar que no sou filsofo do direito, mas com-
preendi, de h muito, que a consistncia do saber cientfico depende
do quantum de retroverso que o agente realize na estratgia de seu
percurso, vale dizer, na disponibilidade do estudioso para ponderar
sobre o conhecimento mesmo que se prope construir. Dito de
outro modo, estou convicto de que o discurso da cincia ser tanto
mais profundo quanto mais se ativer, o autor, ao modelo filosfico
por ele eleito para estimular sua investigao. J foi o tempo em
que se nominava, acriticamente, de cientfica a singela coleo de
proposies afirmativas sobre um direito positivo historicamente
situado, passvel de dissolver-se sob o impacto dos primeiros
questionamentos. Requer-se, hoje, a insero num paradigma mais
amplo, numa tomada mais abrangente, capaz de manter-se em re-
gime de interao com um esquema que possa realimentar incess-
antemente o labor da cincia, nos quadros de uma concepo
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grandiosa do pensamento humano. O toque de cultura, cada vez re-


conhecido com maior intensidade, evita que se pretenda entrever o
mundo pelo prisma reducionista do mero racionalismo descritivo.
Por isso, o sopro filosfico, na forma superior de meditao crtica,
h de estar presente em toda a extenso do trabalho.
No somente aquelas disciplinas de carter emprico-descrit-
ivo de relaes iterativas, como o so a Psicologia Social do Direito
e a Sociologia do Direito, mas todas as posturas cognoscentes do
jurdico, entre elas a Dogmtica ou Cincia do Direito em sentido
estrito, postulam, a cada passo, os incrementos do pensar filosfico,
criando novo alento e expandindo, com isso, os horizontes de seu
saber. O progresso da pesquisa cientfica fica na dependncia direta
do apoio indispensvel da Filosofia. Da seu prestgio para o desen-
volvimento dos estudos atuais, na multiplicidade de suas manifest-
aes construtivas.
Nos tempos e nos espaos da nossa vida, em que a pressa da
concluso muitas vezes orienta investigaes decisivas para o des-
tino do conhecimento, auspicioso travar contacto com escrito des-
tas propores de gravidade e de mrito acadmico. Joo Maurcio,
a despeito de jovem, movimenta-se com mestria no campo dos sis-
temas filosficos, locomovendo-se com naturalidade e vigor no m-
bito de concepes reconhecidamente complexas. Sua linguagem,
contudo, sbria e objetiva. Percebe-se que, nela, rene as marcas
de seus mestres brasileiros: a objetividade de Lourival Vilanova,
torneios filosficos prprios de Miguel Reale e o modo cptico de
pensar de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Mas seu texto, como ele
prprio o diz, vem impregnado da influncia de outros autores,
como Glucio Veiga, Cludio Souto, Torquato Castro, Nelson
Saldanha, Jos de Moura Rocha, entre os nacionais, e de Niklas
Luhmann, Ottmar Ballweg, Carlos Cossio, Theodor Viehweg,
Katharina Sobota (Condessa von Schlieffen) e Jos de Oliveira As-
censo, entre os estrangeiros. A todos eles rende o autor sua hom-
enagem na introduo do trabalho, fazendo-lhes corresponder um
captulo a cada qual. No hesita, porm, em fixar suas posies,
declarando-se retrico, na medida em que toma o discurso como
algo que se autossustenta, refutando, energicamente, as posturas de
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ndole ontolgica. Nesse sentido, deixa entrever que foi hspede


privilegiado dos autores da ilustrao, no para segui-los, mas para
bem conhec-los, criticando-os de forma veemente.
Joo Maurcio Adeodato conduz seu cepticismo filosfico
como um entusiasta das limitaes do homem, encarando-o como
aquele que se pe diante do mundo condicionado pelas circunstn-
cias, porm sempre disposto a canalizar energias e obter o mximo
de sua potencialidade cognitiva. Das linhas de sua obra recende um
salutar otimismo que toca o leitor, animando-o a compreender a fi-
nitude humana e, a partir dela, penetrar a intimidade dos sinuosos
problemas que as inquietaes do esprito suscitam. Assim como
Ortega y Gasset, a Filosofia, para Joo Maurcio, a empresa do
homem que se encontra perdido, para conseguir uma certeza funda-
mental que lhe permita saber a que ater-se em sua vida, contem-
plando a trajetria da existncia numa interpretao longitudinal da
realidade, no simplesmente de cunho historicista, mas inserida em
horizontes largos e sempre marcados por forte acuidade crtica.
Neste livro, que o leitor tem em mos, como o prprio ttulo
anuncia, vamos nos deparar com reflexes sobre os fundamentos da
tica, da Retrica e da Teoria Dogmtica do Direito, vista essa l-
tima como linguagem de sobrenvel que pode verter-se, a qualquer
momento, sobre um direito positivo historicamente dado. Para dire-
cionar seu texto, Joo Maurcio emprega recursos pedaggicos que
foi adquirindo ao longo de sua consistente trajetria de estudos,
cumprindo o mestrado (USP) com Reale, o doutorado (USP) com
Tercio, alm de sua brilhante passagem pela Alemanha, bolsista que
foi da prestigiosa Fundao Alexander von Humboldt. Nesse inter-
valo de tempo, manteve incessante dilogo com autores de tomo,
num invejvel intercmbio de experincias. Some-se a tudo isso
uma excelente formao jurdica e humanstica obtida na Faculdade
de Direito do Recife, iluminada, naquele perodo, pela influncia in-
excedvel de uma gerao especialssima de docentes, autnticos
representantes da melhor tradio da Escola de Tobias Barreto.
Bem se v que sou um admirador de Joo Maurcio, de seu
carter, de sua formao intelectual, de seu talento, mas sobretudo
de seu modo peculiar de conduzir o pensamento e de express-lo.
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Por mais que me distancie, para bem focalizar seu perfil de autor e
o produto de seu trabalho intelectual, o envolvimento afetivo re-
manesce, subtraindo objetividade, porm, em contrapartida,
agregando a emotividade que inspira e engrandece o relaciona-
mento entre as pessoas. Renovo aqui, por isso mesmo, a grande sat-
isfao que tenho em prefaciar esta obra.

So Paulo, 24 de junho de 2002


Paulo de Barros Carvalho
Professor Titular da PUC/SP e da USP. Advogado
APRESENTAO QUINTA
EDIO
A maior alterao em relao edio anterior o acrscimo
do captulo final, indito. Esse novo captulo, o dcimo stimo,
complementa o captulo sexto, principalmente na classificao e
evoluo histrica do jusnaturalismo, vez que trata do fundamento
do direito, de seu problema tico. Refleti mais sobre o tema por
conta do concurso a que me submeti para livre-docente da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e procurei
fazer mais clara a exposio. Isso sem prejuzo do captulo sexto,
que foi integralmente mantido.
Devido aos agradveis e para mim muito proveitosos de-
bates com Friedrich Mller, em Heidelberg e no Recife, vrias
modificaes e acrscimos foram feitos no captulo dcimo, sempre
com o objetivo de tornar mais explcita minha interpretao da
metdica estruturante do autor e mostrar sua utilidade para uma her-
menutica jurdica brasileira.
Com o mesmo desiderato da clareza, releituras da Retrica
de Aristteles provocaram as modificaes do captulo dcimo
quarto, diante da complexidade de conceitos como dialtica e tc-
nica ou da classificao aristotlica dos silogismos. No preciso
insistir sobre a importncia desses conhecimentos para com-
preender a interpretao no direito.
Alm das vrias correes e explicitaes pontuais, com
pequenos acrscimos de comentrios ao longo de todo o livro, a
lista de referncias bibliogrficas foi aperfeioada em sua forma e
dados foram detalhados no contedo, como no caso das obras com-
pletas de Plato, entre outros. O ndice de autores foi tambm atual-
izado, por fora do novo captulo dcimo stimo.
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Depois de trs reimpresses de uma quarta edio, de um


livro de filosofia do direito que no um manual, surpreendo-me
sempre com o interesse demonstrado pelos estudantes e juristas
brasileiros, o que muito me honra e estimula. Ao mesmo tempo,
continuo achando que, da mesma maneira que o filsofo do direito
tem de conhecer a dogmtica jurdica, pois esse conhecimento que
o distingue do filsofo que no jurista, o estudo dogmtico sem
filosofia acfalo e desligado do contexto social, e a ele se deve
boa parte das mazelas do direito positivo no Brasil.

Recife, fevereiro de 2012


APRESENTAO QUARTA
EDIO
Tenho agora a satisfao de apresentar aos cultores da filo-
sofia do direito no Brasil a quarta edio deste livro, como antes di-
rigido a analisar e compreender a teoria geral do direito sob uma
nova perspectiva: a atitude retrica diante da tica e da dogmtica
jurdica.
Ao longo dos anos, conforme se pode ler nas apresentaes
s edies anteriores, o livro passou a ter uma feio diversa
daquela primeira verso, de 2002. Os vrios captulos, original-
mente escritos em pocas diferentes, foram recebendo um trata-
mento homogneo, e sua primeira arrumao cronolgica foi sub-
stituda por uma ordem temtica, formando um livro mais coeso,
em detrimento do carter ensastico inicial.
A presente edio, tendo em vista discusses e sugestes de
colegas e alunos, sofreu modificaes nos captulos sexto e nono,
visando tornar mais claro meu pensamento a respeito de alguns
trechos mais difceis.
No captulo sexto, a preocupao foi mostrar como o jusnat-
uralismo democrtico evoluiu, a partir do critrio de legitimidade
inovador trazido pelo princpio da maioria, de modo a gerar um
jusnaturalismo de contedo varivel, herdeiro da tradio que per-
manece at hoje dominante na filosofia do direito, e um legalismo
positivista, que rompia com essa mesma tradio e ainda comanda a
prtica do direito contemporneo. Como medir a vontade dessa
maioria passa a ser o problema poltico mais premente, e as ideias
filosficas conduzem o debate e sua efetivao, acompanhando o
nascimento do positivismo jurdico e de seus crticos.
Os acrscimos mais significativos deram-se no nono
captulo. Alm de seu carter crucial para bem compreender as
23/492

teses do livro, esse captulo trata de temas mais complexos do que


os demais, o que demandou a necessidade de esclarecimentos mais
detalhados sobre a exposio original, mesmo ele j tendo sofrido
vrios acrscimos na terceira edio. Como pressupostos filosficos
de todo o livro, os abismos gnoseolgico e axiolgico recebem
novas explicaes e desenvolvimentos, tudo com o objetivo de en-
tender a dogmtica jurdica como tentativa da modernidade para
tratar, controlar e conciliar os reflexos que ambas as ordens de
problemas do conhecimento e do valor tm para o direito
positivo.

Recife, novembro de 2008


APRESENTAO TERCEIRA
EDIO
Depois de mudar a ordem dos captulos na segunda edio,
tomando o critrio temtico em lugar do cronolgico, no h mais
modificao metodolgica a fazer nesta terceira edio que a
Saraiva traz a pblico, escudada na generosidade de leitores in-
teressados em reflexes menos apressadas sobre o fenmeno
jurdico.
A modificao mais substancial da segunda para a primeira
edio foi o novo captulo sobre o conceito e a validade do direito,
em dilogo com a obra de Alexy.
Para no detalhar as menos concentradas, esta edio traz
modificaes, com relao anterior, em trs pontos principais. A
mais importante a incluso de um novo captulo, o dcimo
primeiro, no qual procuro tratar dos que me parecem os dois prin-
cipais problemas da filosofia do direito: se h limites ticos anteri-
ores aos consensos circunstanciais dos constituintes originrios do
direito positivo e se, e em que medidas, um texto genrico e ab-
strato previamente fixado como o da lei pode guiar, fundamentar e
legitimar uma deciso concreta, irrepetivelmente individual.
Ao nono captulo, quele sobre os pressupostos e diferenas
de um direito dogmaticamente organizado, acrescentei novos
estudos sobre o problema fundamental do conhecimento, vale dizer,
como tratar a impreciso da comunicao e fazer a linguagem
desempenhar mais eficientemente suas funes. Como o direito
pode cooperar para esse tratamento constitui o cerne da her-
menutica e da argumentao jurdica.
O dcimo captulo, que desde a primeira edio buscava
ajuda da hermenutica de Friedrich Mller para compreender a jur-
isdio constitucional do Supremo Tribunal Federal brasileiro, teve
25/492

variados acrscimos, fruto de oportunidades de tirar dvidas com o


prprio autor-fonte, cujos esclarecimentos foram transformados em
exemplos ao longo da concretizao. As obras originais so difceis
em contedo e acesso, sobretudo e exatamente a Metdica Jurdica
e a Teoria Estruturante do Direito.
Esses acrscimos e modificaes no interferem nos quatro
temas centrais do livro (direito perifrico, dogmtica jurdica, tica
e retrica), que permanecem e ficam mais ntidos com o novo
captulo, nem na concepo de que o problema hermenutico
tridimensional (evento individual, ideia genrica e expresso sim-
blica), tal como escrevi na apresentao segunda edio.
Da mesma forma que na segunda edio, preferi manter a in-
troduo tal como na edio original, visando mostrar a cronologia
inicial, a ordem em que foram escritos os captulos.
Quero, como sempre, louvar as discusses do Grupo de
Pesquisa sobre Retrica Jurdica que dirijo na Faculdade de Direito
do Recife, incluindo alunos de outras faculdades, as quais toda sem-
ana me renovam as preocupaes com a filosofia do direito e com
seus rumos no Brasil. Os colegas estrangeiros e brasileiros que nos
tm visitado periodicamente tambm tm contribudo de modo
decisivo.

Aldeia, janeiro de 2007


APRESENTAO SEGUNDA
EDIO
A ordem dos captulos, na primeira edio, seguia o critrio
cronolgico, sendo o primeiro captulo o mais antigo. Verificando
que, nessa trajetria temporal, havia idas e vindas de temas especfi-
cos, optei agora pela organizao temtica.
J na introduo anterior chamava ateno para os trs as-
suntos bsicos que perpassam o livro e que agora conduzem se-
quncia dos captulos: os quatro primeiros, sobre o direito peri-
frico; do quinto ao dcimo, sobre a positivao dogmtica do
direito; e os cinco ltimos, sobre retrica jurdica. Claro que todos
eles, concentrados no direito que so, ocupam-se da tica.
Esse novo critrio pareceu agora mais adequado, didatica-
mente, para esta nova edio.
Escolhi manter a introduo tal como na edio anterior, a
fim de que o leitor possa perceber a ordem cronolgica, pela qual o
livro tambm pode ser lido. Por isso no se deve estranhar essa falta
de correspondncia entre a antiga introduo, aqui mantida, e a
sequncia atual dos captulos, agora obedecendo a um critrio
temtico.
Houve tambm uma reviso completa de todo o texto,
fazendo-se, literalmente pgina a pgina, correes e acrscimos,
com o fito de tornar sempre mais clara a exposio.
A modificao mais substancial deve-se ao novo captulo
sobre o conceito de validade no direito, em dilogo com a obra de
Robert Alexy. O prestgio desse autor no Brasil de hoje me pareceu
mais um estmulo, e procurei confrontar sua viso do direito com
uma perspectiva positivista, sintonizada com os novos tempos.
Notrio adversrio do positivismo, Alexy traz argumentos que
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estimulam o debate, o que cai bem com o esprito de todo o livro,


que tenta fazer mais justia ao positivismo.
Nunca me pareceu equnime confrontar antipositivistas con-
temporneos com o positivismo de Kelsen, por exemplo, cuja obra,
em que pese sua importncia, muito anterior e necessariamente in-
adequada ao tratamento de problemas de nosso tempo, inexistentes
poca.
Abstenho-me tambm agora de tecer comentrios aos de-
mais captulos, pois isso feito na introduo primeira edio.
Mas posso acrescentar que este livro versa sobre temas das discipli-
nas Teoria (Geral) do Direito ou Introduo ao Estudo do Direito e
Filosofia do Direito, alm da Sociologia Jurdica, mesmo porque
muitos dos assuntos delas so comuns a todas. Mas suas atitudes
perante o objeto de estudo, o fenmeno jurdico, so claramente
diferentes, como tento mostrar aqui. Claro que a pretenso no um
manual para nenhuma dessas disciplinas, pois alguns de seus pontos
importantes foram deixados de lado, em prol de maior aprofunda-
mento dos outros escolhidos.
Sobre alguns desses temas pareceu haver mal-entendidos
quanto primeira edio, como percebi em congressos e pub-
licaes que no desejo referir especificamente. De um lado, para
dar um exemplo, este livro no defende o direito alternativo, mas
o reconhece como realidade, nos pases perifricos, pelo menos. De
outro, tampouco se posiciona contra o direito estatal dogmatica-
mente organizado; menos ainda defende a corrupo e outras es-
tratgias sociais subdesenvolvidas. Basta ler. O que j levantava em
1985 que a corrupo, dentre outras estratgias, tornara-se parte
essencial do sistema (jurdico) social no Brasil, como se v na pon-
ta do iceberg que a presente crise poltica brasileira representa.
Ao mesmo tempo em que aqui se admitem tais procedimen-
tos alternativos, em uma perspectiva que j foi chamada de
sociologista, procura-se tambm compreender a dogmtica
jurdica como tecnologia especificamente jurdica para controle de
relaes sociais de alta complexidade.
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Esses equvocos de uns poucos leitores talvez se devam ao


fato de este livro tomar uma postura descritiva, sem ousar sugerir
propriamente solues para os problemas que tenta detectar. Mas
ressalte-se que colocar claramente um problema pode j ser um
bom passo para sua superao. Nesse sentido, uma postura posit-
ivista, restrita aos dados empricos, antiontolgica. Este um dos
aspectos da viso retrica: o direito no assim, ele est assim, mas
sempre poderia estar e pode vir a estar diferentemente organizado.
No campo mais especificamente jurdico, o livro tem uma
perspectiva tridimensional, ainda que diferente daquela defendida
por Miguel Reale. Em lugar de fato, valor e norma, procura constru-
ir uma teoria do direito que una evento real, ideia e expresso sim-
blica, ou, mais especificamente, estudar as interferncias recproc-
as entre o fato juridicamente relevante, a norma jurdica e as fontes
do direito. As diferenas entre a norma (o significado ideal para
controle de expectativas atuais sobre condutas futuras) e os smbo-
los lingusticos que a exprimem (os significantes revelados pelas
fontes do direito) so particularmente importantes para a inter-
pretao e a argumentao jurdicas. Essas trs dimenses do con-
hecimento no podem ser reduzidas uma outra. O valor no con-
siderado uma quarta dimenso por estar presente em todas as outras
trs, sempre.
E exatamente nesse plano axiolgico, que une e apoia todo
o livro, que est a metodologia filosfica dessa forma de fazer Teor-
ia Geral do Direito. Penso que vem a calhar ocupar-se de tica em
um ambiente tal como o Brasil de hoje, no qual as pessoas decentes
parecem ter-se afastado da poltica, exatamente a parte da tica a
que Aristteles dava mais importncia.
No posso deixar de mencionar o grupo de pesquisa que dir-
ijo na Faculdade de Direito do Recife, cujas discusses semanais
sempre me estimularam a procurar novos caminhos e esclarecimen-
tos. O convvio fraterno e solidrio de professores doutores, doutor-
andos, mestrandos, bolsistas de iniciao cientfica e uma elite de
graduandos interessados em estudos mais aprofundados certa-
mente um estmulo para o trabalho e uma ilha de bonana em meio
aos problemas tcnicos, ticos e estruturais que assolam o estudo do
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direito no Brasil. Tambm no toa que esses alunos vm ob-


tendo seguidos prmios de carter local e nacional, seja no Pro-
grama Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC) da
UFPE e de outras universidades, seja na Sociedade Brasileira para o
Progresso da Cincia (SBPC), seja em Goinia, em So Lus ou na
Universidade de Braslia. Sem esquecer o permanente apoio do
CNPq, cuja concesso da titulao mxima em sua gradao de
pesquisadores j h muitos anos me lisonjeia. Ter formado mais de
uma centena de estudantes, em todos os nveis, o maior atestado
que pode dar esse Grupo de Pesquisa.
Finalmente, sempre bom ver esgotada uma edio de um
livro desse tipo, vez que sua preocupao maior certamente no so
as todavia sempre bem vindas vendagens. Saraiva os merecidos
agradecimentos, nas pessoas de seus editores.

Recife, janeiro de 2006


INTRODUO
Por uma perspectiva mais retricana Filosofia do
Direito
No rigor acadmico e cientfico, a apresentao e a in-
troduo de um livro tm papis diferentes. A introduo, parte
metodologicamente essencial de qualquer obra, tambm compe
sua matria, ressalta a importncia do tema, justifica sua escolha,
explicita sua metodologia, resume o contedo daquilo que espera o
leitor. A apresentao, por seu turno, pessoal, circunstanciada, ob-
jetivando situar o leitor nas motivaes e no contexto geral em que
a obra foi produzida, podendo ser redigida pelo prprio autor, mas
at por outrem.
Por terem tido suas ideias bsicas rascunhadas ao longo de
algum tempo, os textos deste livro no me pareceram exigir nem
comportar uma introduo especfica, essencial quando se trata de
uma monografia ou tese, produto de momento nico e contnuo.
Mas, exatamente quando no h uma introduo no sentido prprio
do termo, uma apresentao ganha relevncia maior, pois arvora
para si algumas das atribuies daquela, fala de cada contexto em
que os captulos que compem o livro foram escritos, tenta
imiscuir-se em sua matria e justifica a insero de todos em uma
nica publicao. Sem deixar de ser pessoal, esta aqui j
contedo.
Ento: este livro tem quinze captulos, atualizados e reescri-
tos aqueles que no so inteiramente inditos, alguns mais, outros
menos, a partir de artigos que escrevi e publiquei nos ltimos vinte
anos. Sua unidade se d em pelo menos dois nveis, se no em out-
ros. Em primeiro lugar, os textos retratam boa parte dos debates
havidos no Brasil nessas duas ltimas dcadas, na rea jurdica,
sobretudo no que diz respeito filosofia e teoria geral do direito,
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ainda que haja incurses pela dogmtica positiva: como mostra o


ttulo, a tica retrica fornece a base filosfica para uma teoria da
dogmtica jurdica, concentrada sobretudo no direito posto. Depois,
os captulos mostram o desenvolvimento progressivo do aprendiz-
ado de uma srie de ideias elaboradas ao longo do tempo, partindo
de perspectivas em alguma medida ontolgicas, eidticas, quase
que na perspectiva da epgrafe de Rui Barbosa, e assumindo cada
vez mais que a realidade jurdica retrica e retrica a lngua, o
meio ambiente do direito, como quer a epgrafe de Nietzsche. Sem
esquecer a complexa relao de nossa cultura com a coercitividade,
que a ironia de Swift sugere na terceira epgrafe.
Por essa conexo os textos se agrupam facilmente, pensados
em uma continuidade, como foram, com os assuntos comuns a to-
dos os captulos, e o leitor percebe as trs linhas estratgicas da
metodologia unificadora que informa o livro. Em primeiro lugar, a
compreenso e a crtica do direito dogmtico como forma de organ-
izao caracteristicamente moderna do direito, um ponto de apoio
para observar como evolui a realidade jurdica na chamada ps-
modernidade, sem esquecer as especificidades dos pases perifri-
cos. Depois, a abordagem retrica, que parece fornecer um arsenal
filosfico mais adequado s teorias e prticas desse direito contem-
porneo, fruto de necessidades de dogmatizao eficiente diante de
um pluralismo jurdico, entendido no contexto brasileiro como mul-
tiplicidade de fontes produtoras de direito, por vezes inconciliveis
(e no no sentido do pluralismo como diferenas de perspectiva
perante o mundo da vida do primeiro mundo); isso dentro de um
quadro de contradies sobre o papel do Estado como garantidor
exclusivo do direito, tendo a chamada globalizao como epi-
centro, mais jornalstico e ornamental do que propriamente retrico.
Finalmente, a tica competente mas tolerante, tentativamente neut-
ra, uma simpatia ctica que parece melhor responder s necessid-
ades e problemas do mundo contemporneo, altamente complexo,
sobrecarregado de diferenciaes e informaes. Isso leva asso-
ciao dos trs temas mais cruciais para o jurista no mundo em que
vivemos, central e perifrico, global e local: a dogmtica jurdica,
como organizao e ao mesmo tempo conhecimento (cincia) do
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direito; o (ps-) positivismo, em seu sentido mais amplo, como


atitude jusfilosfica dominante e aparentemente mais apta a expli-
car este direito; e a democracia, a forma ideolgica de organizao
poltica que o garante, ainda que como mero tipo ideal, nas so-
ciedades contemporneas dominantes.
O fio condutor deste livro, assim, o milenar questiona-
mento a que a retrica submete a filosofia. Isto se d em dois planos
principais. O primeiro deles a crtica e o consequente ceticismo
gnoseolgico. O segundo a tentativa, ainda em curso no meu
pensamento, de compatibilizar uma postura tica construtiva com
este ceticismo, o que venho denominando tica da tolerncia, na
busca de evitar que as dvidas quanto ao conhecimento verdadeiro
levem a uma indiferena tica ou a posturas negativistas sobre a
situao humana no mundo.
Da o critrio cronolgico escolhido para organizar os textos
selecionados para esta publicao. Exclu os estudos que serviram
de base aos meus dois livros anteriores, para evitar superposies,
assim como os vrios escritos referentes ao ensino jurdico e
pesquisa, os quais devero ser reunidos posteriormente em um livro
especfico1.
No s as vantagens filosficas de um livro reunindo textos
como esses o justificam. Com a pouca longevidade e a crnica falta
de verbas das revistas especializadas no Brasil, difcil ter acesso
aos (muitos) artigos entre ns mesmos produzidos. O nvel das dis-
cusses e a distribuio das publicaes brasileiras so em geral to
precrios, os juristas e as editoras to mais propensos a lerem e edit-
arem livros, antiga herana do critrio de quantidade de pginas,
que reunir artigos em um livro passa a ser imperativo. Na verdade,
este tipo de edio comum entre os grandes autores e renomadas
editoras estrangeiras, como se pode conferir na bibliografia ao final
deste livro. Em ocasies em que no seja imperativo o ineditismo,
como em teses, claro. O jurista ou filsofo no deve tambm passar
anos e anos sem nada publicar, elaborando sua grande obra fun-
damental, o que gera quase a mesma desconfiana que provoca o
autor de vrios livros por ano. A rapidez dos debates e as exigncias
das boas instituies empregadoras de intelectuais tambm
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cooperam para que muitos textos apaream primeiramente em


forma de artigos de revistas, em suas ideias iniciais, para depois
passarem a compor captulos de livros, justamente o caso com uma
parte destes ora publicados. Em nosso pas, por outro lado, as pou-
cas discusses entre os filsofos e tericos do direito, azeitadas pelo
carter extradogmtico de seu desprendimento das circunstncias
nacionais, s vezes processam-se em velocidade paradoxalmente
ainda maior do que as controvrsias dogmticas, vinculadas que es-
sas ltimas esto aos seus ordenamentos jurdicos e s conjuminn-
cias polticas. Por outro lado, some-se a isso o carter mais perene
dos textos filosficos, uma das vantagens de temas no diretamente
vinculados ao direito positivo, cuja mutabilidade, institucionalizada
nas sociedades complexas da modernidade, vai ao exagero no con-
texto perifrico em que se situa o Brasil.
Os artigos mais antigos esto quase que em sua forma ori-
ginal, tentando mostrar aos jovens alunos e aos colegas que pos-
svel filosofar em qualquer idade e em qualquer lngua, mesmo na
nossa ltima Flor do Lcio. Procedi apenas a uma reviso destinada
a unificar a metodologia em relao forma de referncia s fontes
e a eliminar uma ou outra citao ou texto repetidos. Nesses artigos
foram mantidas as referncias usadas na poca, mesmo que hoje me
fosse possvel referir fontes mais fidedignas, em suas lnguas ori-
ginais; ao publicar esses textos tento sinalizar que, embora seja
mais trabalhoso, possvel compreender um autor em tradues, di-
ante de leituras srias e de tradutores que no so traidores, para-
fraseando o famoso dito italiano. Mas o conselho continua o
mesmo: uma lngua um mundo novo, e quanto mais lnguas, mais
cultura e mais culturas: sempre que possvel, ler no original.
Cada captulo dedicado a um mestre e colega com quem
estudei, no Recife, no Brasil e no exterior, gente que tive condio
de conhecer pessoalmente e admirar, muitos dos quais se tornaram
meus amigos pessoais e que, todos, de uma forma ou de outra,
influenciaram-me positivamente.
Positividade e conceito de direito, o quinto captulo, re-
produz ipsis litteris a prova escrita sobre ponto de mesmo ttulo,
sorteado em concurso pblico de provas e ttulos para professor
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auxiliar da Faculdade de Direito do Recife, levada a efeito das 8 s


12 horas da manh do dia 18 de outubro de 1982. Foi copiada dos
arquivos do Departamento de Teoria Geral do Direito da Faculdade.
O artigo dedicado a Lourival Vilanova, a quem tive a honra de
substituir na ctedra de Filosofia do Direito e na coordenao da
ps-graduao da Faculdade de Direito do Recife alguns anos de-
pois. Apesar de uma bvia falta de profundidade em termos mono-
grficos, pensei que seria interessante incluir essa prova como
captulo deste livro, pois as estratgias argumentativas so difer-
entes daquelas utilizadas comumente em um texto como os demais,
uma vez que o tema foi sorteado na hora, a prova foi escrita durante
quatro horas, lacrada e lida perante a banca e os demais candidatos
vinte e quatro horas depois. Mesmo respeitando a opinio dos que
pensam diferentemente e consideram esse tipo de concurso anti-
quado e ineficiente, penso que as universidades pblicas brasileiras,
e a a Faculdade de Direito do Recife, tm muito a ensinar nestes
termos. Concursos pblicos e doutorados no so panaceia para
soluo dos problemas da universidade brasileira, mas, sendo hon-
estos, ajudam a evitar que os fantasmas remanescentes da incom-
petncia continuem a se reproduzir nas faculdades de direito. Alm
disso, este captulo cai como uma luva para introduzir um dos temas
principais do livro.
Na poca do stimo captulo, O pensamento dogmtico e
sua crtica, escrito tambm em 1982, eu cursava o doutorado sob
orientao de Tercio Ferraz Jr., a quem o trabalho dedicado. O
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universid-
ade de So Paulo vivia timos momentos: havia debates e biblio-
grafia de excelente nvel. Este um estudo daquele perodo, apaix-
onado pelas novas ideias discutidas no grupo comandado pelo Pro-
fessor Tercio, mas, de minha parte, ainda em busca da essncia ei-
dtica tradicional. Notem-se as incurses j no ensino jurdico, um
tema que nem ainda recomeava a aflorar na poca. Este artigo
parece-me representar bem os temas discutidos naqueles bons tem-
pos, sem comprometer sua atualidade, e foi vencedor de concurso
pblico patrocinado em 1984 pela Seccional de Pernambuco da
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Ordem dos Advogados do Brasil, entre concorrentes hoje e ento


respeitados, animando-me a prosseguir na carreira.
O quarto captulo, A legitimao pelo procedimento jur-
idicamente organizado notas teoria de Niklas Luhmann, do
mesmo perodo e foi escrito praticamente ao mesmo tempo e pub-
licado poucos meses depois. Cludio Souto, mestre e amigo na
Faculdade de Direito do Recife, j tinha contato com o Professor
Luhmann h algum tempo, inclusive de amizade, mas no se
deixara influenciar por seu pensamento nem o divulgara entre ns.
Na Faculdade de Direito da USP, contudo, em torno do Professor
Ferraz Jr., discutia-se apaixonadamente Luhmann e o comeo de
sua teoria dos sistemas, j em 1980. o Luhmann da Sociologia do
Direito, na poca lido na traduo italiana, e da Legitimao pelo
Procedimento, lido na traduo brasileira, alm de Macht, cujo ori-
ginal alemo Tercio lia na hora, em sala, e outros artigos esparsos.
Da eu ter passado a tambm contribuir para difuso e, sobretudo,
crtica do pensamento de Luhmann entre meus alunos no Recife e
fora dele2. Este artigo antigo, com vrios anos de antecedncia o
primeiro sobre Luhmann no Brasil, mas quis inclu-lo, mesmo sem
os conceitos relativos autopoiese (que, alis, so analisados em
captulos posteriores deste livro), porque no creio ter havido uma
virada autopoitica na obra de Luhmann, a no ser do ponto de
vista do linguajar, mas sobretudo uma evoluo. Acho que o
captulo til em um Brasil que hoje tanto estuda e debate sua teor-
ia sistmica, sobretudo diante da ideia, j aqui colocada na poca,
de que a teoria de Luhmann no pode ser trasladada ao Brasil e a
outras sociedades subdesenvolvidas sem mais nem menos. Luh-
mann esteve algumas vezes em Pernambuco e, em setembro de
1983, fomos apresentados por Cludio Souto, em debate com
Lourival Vilanova no Centro de Cincias Sociais Aplicadas da
UFPE, tendo eu depois reencontrado o professor na Alemanha, no
Recife, em Foz do Iguau. A ele a dedicatria em justa homenagem.
A veio um intenso perodo de escrever a tese de doutorado,
defendida no final de 1986, na USP, e publicada em 1989 pela
Forense Universitria do Rio de Janeiro, fazer e executar o projeto
de ps-doutoramento pela Fundao Alexander von Humboldt, na
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Johannes Gutenberg Universitt-Mainz, e escrever a tese para o


concurso de professor titular na ctedra de Introduo ao Estudo do
Direito da Faculdade de Direito do Recife, realizado em 10, 11 e 12
de janeiro de 1990. Por isso no foi includo nada do que produzi
nesse perodo, como disse acima, evitando superposies: uns pou-
cos artigos nacionais, dois livros publicados no Brasil e os primeir-
os trabalhos publicados no exterior.
De volta ao Brasil, o dcimo terceiro captulo, Conjetura e
verdade, teve sua parte principal escrita em 1990, em homenagem
ao meu mestre nos primeiros anos em So Paulo. Tive a sorte e a
distino de ser o ltimo orientando oficial de Miguel Reale na
Faculdade do Largo So Francisco, nos anos de 1979 e 1980, e de-
fendi a dissertao de mestrado um ms aps o septuagsimo
aniversrio do professor, tendo ele presidido esta minha primeira
Banca j aposentado. O captulo aqui publicado foi rascunhado para
apresentao no IV Congresso Brasileiro de Filosofia Jurdica e
Social, ocorrido em Joo Pessoa, em homenagem a Reale. Escolhi o
que me parece um dos melhores livros do mestre paulista, de 1983,
e procurei ressaltar os aspectos que mais se adequavam a minha
prpria maneira de ver o direito, interpretando o pensamento do
autor mais na direo de crtica filosofia ontolgica. Agora acres-
centei um estudo sobre o tridimensionalismo na Filosofia do Direito
e sobre as bases filosficas do prprio Miguel Reale, alterando sub-
stancialmente o texto.
O terceiro captulo, Uma teoria (emancipatria) da legitim-
ao para pases subdesenvolvidos, consiste de uma verso para o
portugus de uma parte do trabalho de ps-doutoramento, original-
mente escrito na Alemanha, terminado no final de 1989 e publicado
pouco mais de um ano depois, por indicao dos Professores Robert
Alexy e Werner Krawietz, na Rechtstheorie, revista editada pela
Duncker & Humblot3. O texto defende pioneiramente a ideia, a meu
ver at hoje empiricamente adequada, de que os aspectos jurdicos
do chamado subdesenvolvimento ou capitalismo perifrico, ex-
emplificados no caso brasileiro, so estruturas complexas, dotadas
de mecanismos prprios para o tratamento de conflitos, os quais
provavelmente constituiriam disfunes em outras formas de
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organizao do direito, mas aqui configuram estratgias


relativamente bem-sucedidas. Isto tomando por base o argumento j
bem anterior em meu pensamento, colocado nas concluses do
captulo terceiro, sobre o conceito de legitimao em Luhmann, de
que teorias construdas para realidades distintas no devem ser ac-
riticamente aplicadas situao brasileira. Esta teoria emancipatria
sobre a realidade subdesenvolvida aplicada mais concretamente
no primeiro captulo, dirigido ao direito alternativo. Dedico o tra-
balho a Glucio Veiga, nosso incansvel historiador de ideias, leg-
timo representante daquilo que a Casa de Tobias produziu de bom
antes dos tempos obscuros da ditadura militar e da renovao do-
cente por ela trazida.
O primeiro captulo, Subdesenvolvimento e direito alternat-
ivo, cuja verso inicial foi publicada em 1991, no primeiro nmero
da Revista de Direito Alternativo, uma contribuio de primeira
hora s discusses que se estenderam ao longo dos anos 90, central-
izadas sobretudo no Sul do Pas, sede de congressos proveitosos e
bem movimentados. Este trabalho procura esclarecer o significado
da expresso e recusa a ideia de que o direito alternativo
melhor, mais tico do que o direito estatal, ideia querida a al-
guns adeptos do movimento. O direito alternativo, como qualquer
direito real, positivo, sempre preenche opes ticas que interessam
mais a uns e menos a outros. Tambm, as importantes conquistas da
legalidade e da dogmtica jurdica no devem ser deixadas de lado,
como sempre insisti, apesar de leitores desatentos e superficiais ora
me acusarem de defensor ora de inimigo, uma tolice in terminis
repetida em trabalhos publicados at bem recentemente. Apesar de
nossas posies diferentes sobre o tema, dedico este artigo a Clu-
dio Souto, criador do primeiro curso de sociologia jurdica no
Brasil, pioneiro na anlise dos procedimentos jurdicos de soluo
de conflitos paralelos ao direito estatal. Foram seus ensinamentos,
ao lado dos de Tercio Ferraz, que sempre me deram uma viso sem
preconceito das diferenas entre o direito dogmtico e aquele que
ocorre margem do direito do Estado, alternativamente.
Ainda em 1990 teve lugar no Rio de Janeiro um seminrio
promovido pela Comisso Nacional de Energia Nuclear CNEN.
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Do convite para esse evento resultou o segundo captulo, tica,


subdesenvolvimento e utilizao de energia nuclear, o qual no
chegou exatamente a agradar os organizadores, por opinar no sen-
tido de que haveria alternativas energticas mais adequadas ao
Brasil. Naquele perodo, havia acesas discusses sobre a posio
brasileira no cenrio internacional, e o governo brasileiro acabara
de chamar ateno para o problema, ao fechar um campo de testes
nucleares na Serra do Cachimbo, episdio um tanto gongrico,
como era estilo poca, quando o Brasil ainda no assinara o
Tratado de No Proliferao de Armas Nucleares. Parece-me que o
texto mantm sua atualidade, pois a alternativa nuclear nunca foi
devidamente discutida no Brasil, mas tambm foi modificado e
novas ideias foram acrescidas. Dedicado a Nelson Saldanha, exem-
plo de pensador cujas verve e independncia intelectuais me fizer-
am ver desde cedo com desconfiana os grandes sistemas e as teori-
as omnicompreensivas.
Dedicado a Torquato Castro, com saudade das tardes que
passamos em longas discusses filosficas em sua casa em Aldeia,
bairro vizinho ao Recife, o dcimo segundo captulo, O srio e o
jocoso em Jhering uma viso retrica da cincia jurdica, foi es-
boado no final de 1992, quando do seminrio em comemorao ao
centenrio da morte de Rudolf von Jhering, que organizei a duras
penas, na Faculdade de Direito do Recife, com o apoio do Conselho
Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq).
Desse seminrio resultou um livro, cuja curta primeira edio logo
se esgotou, reunindo os mais diversos autores Brasil afora, livro
esse que me valeu um profcuo intercmbio cultural com o Institut
fr Rmisches und Gemeines Recht de Gttingen, ento e ainda ho-
je dirigido por Okko Behrends. O captulo analisa uma das ltimas
e pouco conhecidas obras de Jhering, a qual se caracteriza pela n-
fase na ironia, e tambm procura aplicar uma anlise retrica a al-
guns debates recorrentes na dogmtica jurdica, tais como o prob-
lema da patrimonialidade da obrigao tributria, o conceito de ca-
pacidade de direito, o problema da obrigao natural ou o con-
ceito de existncia dos atos jurdicos. Tento mostrar como a teor-
ia dogmtica do direito tem a lucrar com a perspectiva retrica.
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Aqui h mais uma defasagem de tempo, quando foi ne-


cessrio dar tese de titularidade forma mais acessvel para pub-
licao pela Editora Saraiva, o que aconteceu no ano de 1996. Tam-
bm nesse nterim foram publicados alguns de seus captulos, me-
dida que iam ficando prontos, em revistas brasileiras especializadas.
Esses artigos no esto, evidentemente, includos aqui.
O sexto captulo, Preparando a modernidade: tica,
jusnaturalismo e positivismo, pensado em 1996 e hoje substancial-
mente modificado, procura apresentar historicamente a passagem
do jusnaturalismo ao positivismo jurdico, situando-a ao lado da
evoluo do direito moderno, no sentido de maior complexificao
e diferenciao social e funcional. A inegvel prevalncia do posit-
ivismo, aps sculos de hegemonia jusnaturalista, parece dever-se,
sobretudo, maior adequao das teorias positivistas s vertigino-
sas mudanas nas formas de organizao do direito na modernid-
ade. Representando, em certo sentido, uma volta problemtica
clssica de minha formao, este trabalho dedicado a Carlos
Cossio, ao estudo de cuja obra me dediquei nos tempos de
graduao, mestre com quem mantive longa correspondncia e com
quem tive a honra de estudar em Buenos Aires, a seu convite, dur-
ante o ms de dezembro de 1980.
Modernidade e direito, o captulo de nmero oito, tem
como objetivo exatamente descrever como o direito passa a se or-
ganizar na era moderna, que caractersticas ele apresenta em seu
modelo central europeu, que mudanas propiciaram o surgimento e
o sucesso epistemolgico e prtico da dogmtica jurdica e de seu
corolrio terico o juspositivismo. Examinam-se assim alguns
pressupostos semnticos e sociolgicos para compreender o fen-
meno da positivao e dogmatizao do direito, temtica que ser
retomada no captulo nono. O texto homenageia Theodor Viehweg,
em cuja escola (tpica e retrica) tive o prazer de ser admitido em
1988 e 1989, na Universidade de Mainz, professor de grande
bonomia e generosidade, das quais ainda pude me beneficiar imedi-
atamente antes de seu falecimento. O texto foi inicialmente escrito
para os alunos de graduao e procura fixar, de maneira simples e
direta, os pressupostos da dogmatizao do direito, lanando mo
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de exemplos cotidianos, alm de mostrar o carter indispensvel de


uma teoria geral para a praxis do direito.
A concretizao normativa um estudo crtico, dcimo
captulo, comeou a ser pensado para um debate com o prprio
Friedrich Mller, diante de uma plateia nada familiarizada com seus
escritos, levado a efeito no Recife, em 22 de agosto de 1996, no
Congresso Internacional de Direito Constitucional, Administrativo
e Tributrio, realizado no Centro de Convenes da UFPE. Para a
presente publicao, o texto foi inteiramente reescrito e acrescido
de outras crticas e comentrios, muitas vezes fruto de reflexes
provocadas pelo debate com o Professor Mller e leituras posteri-
ores. A explicitao da ideia de que o texto da norma no se con-
funde com ela, mas constitui apenas um dado de entrada para sua
concretizao, , sem dvida, uma grande contribuio desse autor.
Este captulo tenta tambm desconstruir algumas decises judiciais
paradigmticas, exemplificando como so possveis relaes mais
prximas entre a observao sob prisma de Filosofia do Direito e a
prtica dogmtica dos tribunais, mormente o Supremo Tribunal
Federal, procedimento incomum no Brasil. Dedico o trabalho ao
professor Jos de Moura Rocha, terico do processo de grande
agudeza, com quem sempre mantive estudos profcuos e slida
amizade.
Tambm com relao ao dcimo quarto captulo, O silo-
gismo retrico (entimema) na argumentao judicial, foi acres-
centado um grande nmero de passagens verso original em por-
tugus, para apresentao no XVI Congresso Mundial de Filosofia
Jurdica e Social, da Internationale Vereinigung fr Rechts- und
Sozialphilosophie IVR, realizado no World Trade Center, em
New York, era junho de 1999. Esta verso em ingls foi ainda
modificada para apresentao no XXIV Congresso da Semiotic Soci-
ety of America e da American Legal Studies Association, realizado
em Pittsburgh em outubro do mesmo ano4. Neste captulo o objet-
ivo, alm de procurar expor a riqueza de contedo que a teoria do
entimema pode ter para a Filosofia do Direito, combater a teoria
silogstica na aplicao dogmtica do direito positivo, sugerindo
que a norma geral alegada no to importante quanto quer o
41/492

positivismo tradicional, como base para a deciso judicial. Dedic-


ado a Katharina Sobota, hoje Condessa von Schlieffen, amiga e
pesquisadora infatigvel, cuja cooperao foi e at hoje para mim
essencial.
O nono captulo, Do positivismo da modernidade crise de
legitimao da ps-modernidade (Pressupostos e diferenas de um
direito dogmaticamente organizado), pretende tecer uma continu-
ao ao oitavo captulo, Modernidade e direito, sobretudo
fornecendo-lhe as bases filosficas. O artigo amplia a dimenso do
tema, uma vez que procura estabelecer uma ponte entre a Filosofia
do Direito, como teoria do conhecimento e do valor, e a teoria geral
do direito, como base para a doutrina e a praxis do direito positivo.
Foi inicialmente escrito para um seminrio proferido na Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, a convite do Professor
Avels Nunes, e para um curso ministrado na Universidade Pablo
de Olavide de Sevilla, a convite do Professor Joaquin Herrera
Flores, sendo agora substancialmente ampliado. Dedico o captulo a
Jos de Oliveira Ascenso, sempre Decano da Faculdade de Direito
de Lisboa, meu primeiro orientador, ainda na graduao e depois no
incio do mestrado, idealizador e organizador do livro em que tive a
emoo de minha primeira publicao5.
O ltimo captulo, Pirronismo, direito e senso comum O
ceticismo construtor da tolerncia, foi inicialmente escrito para o
VI Congresso Nacional de Filosofia Jurdica e Social, promovido
em setembro de 1999, em So Paulo, pelo Instituto Brasileiro de
Filosofia, e inteiramente reescrito para este livro. Ele busca ap-
resentar ao jurista brasileiro um dos grandes pensadores da An-
tiguidade helenista, sugerindo lies que podem ser retiradas de sua
obra para a argumentao jurdica e para a Filosofia do Direito. Pro-
cura defender a ideia de que o ceticismo na Filosofia do Direito no
implica negao dos valores ou indiferena para com a justia,
antes servindo de imunizao contra o dogmatismo e a intolerncia,
alm de ponto de apoio para a democracia. Dedicado a Ottmar Ball-
weg, com quem estudei durante dois anos, cuja inteligncia e
presena de esprito sempre admirei. O pirronismo pode ajudar a
fazer filosofia e tambm viver tica e retoricamente em paz com um
42/492

mundo que construdo a cada dia sob nica e exclusiva responsab-


ilidade dos seres humanos; imuniza tambm contra os donos da ver-
dade, aqueles pretensiosos que sabem qual a discusso do mo-
mento, os descobridores do ser.
Se at na filosfica Alemanha lamenta-se a poltica atual de
ensino e pesquisa em direito, que deixa pouca esperana para o fu-
turo em sua busca de uma eficincia mais econmica e lucrativa,
em detrimento da cientificidade da educao jurdica, talvez o de-
bate brasileiro possa dar alguma contribuio6. Assim, volto neste
livro ao bordo do professor, a busca continuada pela clareza, sem
prejuzo da profundidade, tentando evitar o velho equvoco deslum-
brado do intelectual subdesenvolvido que, pelas vicissitudes da
vida, aprendeu a pensar em sua lngua-me e veio a ter acesso a
duas ou quatro lnguas em que escreveram pensadores mais sofistic-
ados: de nada me adianta ler um autor se s consigo entend-lo
compreendendo-lhe todos os distantes pressupostos tericos (forne-
cidos por outros autores), justamente porque, se domino-lhe os dis-
tantes pressupostos tericos, de nada me adianta l-lo, posto que
nada me acrescenta a eles. Por outro lado, essencial pensar o
Brasil, sim, mas sem cair no provincianismo.

Recife, janeiro de 2002

1. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no rastro do


pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989; Filo-
sofia do direito uma crtica verdade na tica e na cincia (em contraposio
ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 2005; e os seis volumes pub-
licados pela Comisso de Ensino Jurdico do Conselho Federal da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil (v. I, 1992 e 1996; v. II, 1993 e 1996; v. III, 1996; v. IV, 1997;
v. V, 2000; v. VI, 2000).
43/492
2. ARGELLO, Katie. Niklas Luhmann e o direito: elementos para uma
crtica teoria sistmica, Revista de Direito Alternativo, n. 4. So Paulo: Acadmica,
1994, p. 157. WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico
crtico, 2. ed. So Paulo: Acadmica, 1995, p. 98.
3. ADEODATO, Joo Maurcio. Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipa-
torischen Legitimationstheorie fr unterentwickelte Lnder, Rechtstheorie, 22.
Band, Heft 1. Berlin: Duncker & Humblot, 1991, p. 108-28.
4. ADEODATO, Joo Maurcio. The rhetorical syllogism (enthymeme) in
judicial argumentation, International Journal for the Semiotics of Law, v. 12, n. 34.
Amsterdam: Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 135-52.
5. ADEODATO, Joo Maurcio. A ordem das pessoas, in ASCENSO,
Jos de Oliveira (org.), gua Branca pesquisa de um direito vivo. Recife: Ed.
Universitria da UFPE, 1979, p. 48-54.
6. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 318.
CAPTULO PRIMEIRO
Subdesenvolvimento e Direito Alternativo
Para Cludio Souto.

Sumrio: 1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido. 2.


Conceitos de direito alternativo. 3. Procedimentos alternativos no
direito brasileiro. 4. Concluso: trs erros a evitar.

1. O Estado moderno e o Estado subdesenvolvido

comum no Brasil o uso da expresso direito alternativo.


certo que o objeto da expresso parece ter precursores mais anti-
gos nos termos direito inoficial, paralelo ou marginal, dentre out-
ros. A novidade que hoje o termo tem sido usado para suprir ne-
cessidades prticas, atividades no s jurdicas, mas tambm polt-
icas de um agrupamento heterogneo que rene profissionais do
direito dos mais diversos setores, como juzes, acadmicos, ad-
vogados, membros do Ministrio Pblico.
Neste captulo tenta-se explicitar o conceito e descrever ex-
emplos de algumas prticas jurdicas alternativas no Brasil de hoje.
Diferentemente da maioria dos escritos sobre o tema, porm,
procura-se abster de consideraes a respeito da convenincia ou
no do movimento alternativo, ficando, na medida do possvel,
margem da acesa polmica que por vezes se tem instaurado1. Por
outro lado, assume aqui o postulado de que a expresso refere-se a
fatos que, como tais, podem ser objeto de uma descrio. Como se
pretende descritivo de fatos, caractersticos da inoperncia do
monoplio estatal do direito em pases perifricos, o presente
captulo no deve ser entendido como uma defesa ou um ataque
ao direito alternativo, tal como aqui definido, ingenuidade ou
45/492

deturpao em que caem leitores menos experientes ou mais mal-


intencionados.
Para colocar o tema em seu contexto histrico, o que
metodologicamente vai cooperar na compreenso do caso
brasileiro, vai-se chamar ateno, antes de tudo, para o conceito de
um Estado moderno subdesenvolvido, o que pode parecer um
contrassenso.
So as mais variadas as definies do Estado moderno, se-
gundo se enfatizem estas ou aquelas de suas caractersticas.
Privilegiam-se aqui trs das facetas do Estado moderno que pare-
cem mais importantes para o tema.
A primeira delas a ascenso da lei em detrimento de out-
ras das chamadas fontes do direito. Deve-se aqui entender o termo
em seu sentido mais amplo, e no apenas como lei ordinria ou
mesmo lei em sentido tanto formal quanto material2. As
primeiras leis so to antigas quanto a arte da escrita, certo, mas
nunca a organizao do direito dependeu tanto de normas jurdicas
legalmente estruturadas quanto no modelo de Estado formado a
partir da Revoluo Francesa3. Mais importante ainda passa a ser a
segunda caracterstica, a pretenso de monoplio, por parte do
Estado, na produo de normas jurdicas, fixando e modificando
as regras de convivncia social por meio de decises legalmente
fundamentadas; o Estado no cria todo o direito mas decide sobre o
que tolera ou no e, em ltima instncia, sobre o que considera jur-
idicamente relevante. Por fim, o Estado dito moderno se caracteriza
pelo fenmeno da positivao do direito4, isto , o fenmeno de as
normas jurdicas serem estabelecidas por deciso legal e tambm
por deciso legal serem substitudas, institucionalizando a mutabil-
idade do direito5.
No campo da teoria jurdica, essa evoluo do Estado e de
seu direito dogmtico acompanhada da crise na teoria do direito
racional e de sua substituio pelo positivismo. As diversas vari-
antes do positivismo, por seu turno, tm tido dificuldades na articu-
lao de uma teoria da justia6.
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Falando ampla e geralmente, essas caractersticas tambm


so encontradas nos Estados contemporneos subdesenvolvidos,
dentre os quais pode-se contar o Brasil. Mas no varejo, diante de
uma positivao assimtrica, elas do origem a peculiaridades ex-
clusivas que no so encontrveis nos pases desenvolvidos nem
nas teorias neles originadas. Sabe-se que em todo Estado, inclusive
os desenvolvidos, as fontes estatais do direito a lei e a jurispru-
dncia no monopolizam toda a produo jurdica. As doutrinas
mais tradicionais reconhecem, por exemplo, a eficcia do costume
praeter legem complementando a lei, ainda que o considerem fonte
subsidiria.
Mencionados os caracteres bsicos do Estado moderno que
aqui interessam, importante voltar mais uma vez a um conceito de
subdesenvolvimento, tendo o Brasil atual como ponto de referncia.
Aqui se coloca o problema de se, no mbito do capitalismo peri-
frico, possvel uma teoria geral descritiva do direito. Obviamente
ser improvvel uma teoria adequada, nica, que contemple a difer-
ente evoluo histrica das diversas regies que se abrigam sob tal
denominao. Mesmo assim, os pases do Terceiro Mundo ap-
resentam caractersticas comuns que podem permitir uma ampli-
ao terica a partir do exame concreto da realidade brasileira. De
qualquer modo, tal ampliao aqui apenas sugerida e no ser
testada agora.
A primeira tarefa seria demonstrar a simples existncia do
direito alternativo. Para isso pode-se partir do postulado legado
pelos romanos, ubi societas ibi jus, ou seja, o fenmeno de que o
direito inerente sociabilidade humana, no possvel sociedade,
por mais simples que seja, sem direito em que pese, por exem-
plo, a escatologia do marxismo ortodoxo ou as diversas utopias
filosficas e literrias. Ora, diante da pretenso de monoplio do
Estado, resta a opo: ou grande parcela da populao brasileira no
vive o direito so anjos ou demnios , ou seus inevitveis con-
flitos jurdicos, posto que so seres humanos, so tratados por um
outro direito, paraestatal. Esta a concluso direta do fato de que o
Estado subdesenvolvido no consegue distribuir a todos sua justia
47/492

e, assim, ter o monoplio das decises. Se ele no decide e preciso


decidir, alguma outra instncia ter de faz-lo por ele.
Tentativas existem no sentido de observar a originalidade de
procedimentos jurdicos especficos no Brasil de hoje: so exemplos
as investigaes sobre o papel jurdico desempenhado pelos padres
e comissrios de polcia em algumas localidades brasileiras, ou os
estudos sobre o problema do direito estatal diante dos invasores
urbanos7, ou ainda os estudos sobre os movimentos sociais e as
novas prticas instituintes de direito, nos quais a rua o espao
pblico, o lugar do acontecimento, do protesto, da formao de
novas sociabilidades e do estabelecimento de reconhecimentos rec-
procos na ao autnoma da cidadania (autnomos: que se do a si
mesmos o direito)8.
O conceito de subdesenvolvimento tem originalmente sen-
tido econmico. Tal perspectiva no aqui suficiente, muito em-
bora no se deva perder de vista o horizonte infraestrutural da eco-
nomia. Aspectos jurdicos e econmicos no podem ser separados
de forma rgida, sobretudo quando se deseja investigar os procedi-
mentos jurdicos especficos de um contexto econmico como a
periferia do capitalismo ocidental9. Em especial no complexo caso
do Brasil, onde a coexistncia de regies amplamente industrializa-
das e regies de estrutura agrcola medieval salta aos olhos. O sub-
desenvolvimento, em seu contexto mais amplo, pode ser dito uma
estrutura cultural. O fato de o conceito de subdesenvolvimento ter
sido aparentemente abandonado pelas teorias econmicas mais re-
centes , assim, irrelevante para os propsitos deste captulo10,
sendo aqui tomado, e no final das contas este parece ser o caso com
todo e qualquer conceito, como um simples polo retrico para re-
sumir a descrio de uma situao empiricamente verificada.
O problema de colocar ou no o Brasil como membro desse
Terceiro Mundo advm, em primeiro plano, de dificuldades na
definio de conceito assaz equvoco.
Uma ntida separao entre sociedades desenvolvidas e sub-
desenvolvidas dificultada, entre outros aspectos, pelo fato de tanto
economistas como polticos referirem-se ao conceito intermedirio
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de pases em desenvolvimento, entendendo a regies em que al-


guns setores industriais apresentam razovel grau de sofisticao e
produtividade. A este ponto de vista, parece, subjaz uma viso es-
catolgica da evoluo social, haja vista que o termo em desenvol-
vimento implica uma direo a algum estado futuro. Aqui se pre-
tende defender a tese de que o subdesenvolvimento corresponde a
uma forma de organizao definida que caracteriza algumas so-
ciedades contemporneas. Alm dessa objeo, nota-se que a classi-
ficao em desenvolvimento muitas vezes estendida a toda regio
subdesenvolvida, em especial na viso por vezes otimista e polit-
icamente correta dos meios de comunicao nos pases capitalistas
centrais.
Na esfera jurdico-poltica, a diviso tripartida entre pases
desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos ainda
mais problemtica11. No se pode dar significao decisiva, de
acordo com os objetivos deste captulo, a estatsticas sobre o
produto interno bruto (segundo as quais o Brasil estaria entre os dez
maiores produtores para o mercado mundial), quando a eficincia
dos servios pblicos, a qualidade de vida de boa parcela da popu-
lao, o funcionamento do jogo poltico ou as relaes subservi-
entes com o centro desenvolvido permitem uma classificao mais
simples e ntida, segundo a qual a separao entre regies desen-
volvidas e subdesenvolvidas parece satisfatria. Da a recusa da dis-
tino pela superioridade brasileira, pretendida por muitos, diante
da estrutura social de outros pases da Amrica do Sul ou frica,
ainda em maiores dificuldades, algo como a distino entre so-
ciedades subdesenvolvidas (ou quarto mundo) e em desenvolvi-
mento. Tambm pode-se ignorar, para os objetivos aqui, a distino
entre as expresses Terceiro Mundo e periferia12.
Mesmo deixando de lado as inmeras dificuldades que cara-
cterizam o caminho para um desenvolvimento econmico, as re-
gies mais atrasadas por causa, sobretudo, da interdependncia
das naes da sociedade mundial contempornea tm de se haver
ainda com os problemas herdados dos pases centrais. Um exemplo
so os conflitos de classe, que desaparecem quase por completo dos
49/492

pases desenvolvidos e que se transferem para os pases perifricos,


onde se modificam e tornam-se mais agudos. Semelhante forma de
organizao faz-se ainda mais interessante quando se considera que
o Terceiro Mundo constitui a camada exterior (inferior) da so-
ciedade hoje internacionalizada, cujo princpio de igualdade jurdica
mera fictio juris.
Por outro lado, as intrincadas relaes com a economia cent-
ral cooperam para que o padro de vida nos pases subdesen-
volvidos seja reduzido independentemente desses fatores objetivos.
Paradoxalmente, as elites financeiras e patrimoniais de alguns
setores da periferia apresentam nveis de vida comparveis e em al-
guns aspectos superiores queles observveis em regies desen-
volvidas, ainda que precisem conviver com problemas tais como
molstias contagiosas, qualidade de gua e alimentos, ineficincia
em servios pblicos etc. Em suma, o critrio geogrfico no
satisfatrio, constituindo-se em mais um complicador na definio
da dicotomia centro-periferia.
O que se observa e isso parece o mais importante para o
tema agora que no h indcios de que o subdesenvolvimento
seja temporrio, um degrau para o Estado de bem-estar ou coisa que
o valha. A periferia da aldeia global configura um ambiente so-
cial e poltico especfico e inusitado, merecedor de uma teoria ad-
equada e, sempre que possvel, especfica. Alm desse aspecto
terico-prtico, h o poltico: no quadro atual, deve-se reconhecer
que os interesses dos pases do centro e dos pases da periferia difi-
cilmente coincidiro.

2. Conceitos de direito alternativo

Tanto o movimento quanto o prprio uso da expresso


direito alternativo tm sido objeto de acirradas discusses. Dentre
as diversas posies e tentativas de definio do conceito,
destacam-se algumas e a fixao das linhas gerais que seguem.
Claro que os tipos puros (Max Weber) dessas perspectivas no so
encontrados na realidade, estando, antes, intimamente relacionados.
50/492

Em primeiro lugar h aqueles que to s desconsideram os


procedimentos alternativos de soluo de conflitos e os definem ou
como juridicamente irrelevantes, meros usos sociais sem fora
jurdica, ou como simples ilcitos diante de um ordenamento
jurdico estatal inoperante. Assim, a deciso do Poder Judicirio
que absolve o ru em crime de assalto mo armada com base na
tese de roubo famlico no configura qualquer forma de direito,
mas sim mera deciso contra legem que precisa ser reformada e
banida do ordenamento, punidos os responsveis13.
Uma variante menos radical desta primeira posio aceita a
atuao do direito alternativo como direito praeter legem, apenas
para preencher lacunas ou inconsistncias no ordenamento jurdico
estatal. Admitem certas decises de associaes de moradores, por
exemplo, como formas legtimas de complementao do direito da
comunidade, ainda que recusem o direito alternativo expressamente
conflitante com o direito estatal.
Uma terceira perspectiva aquela que enfatiza, na expresso
direito alternativo, um uso diferenciado do direito estatal, o que
se tem denominado uso alternativo do direito14. Segundo esta
variante, o movimento alternativo consistiria basicamente em uma
utilizao crtica das normas jurdicas e dos rgos do Estado, de
um ponto de vista mais intrassistemtico do que externo. Tal crtica
compreende a recusa de princpios basilares do positivismo dog-
mtico, como a imparcialidade do juiz, a cientificidade da aplicao
do direito, a neutralidade da lei, afirmando maior politizao do
direito oficial, mas sem se afastar da esfera de atuao do Estado,
procurando mais uma otimizao do que uma desconfirmao ou
negao.
Essas crticas ao positivismo dogmtico dominante, agrupa-
das sob denominaes diversas, como novo direito, teoria crtica
do direito, zettica jurdica, direito alternativo, uso alternativo
do direito, dentre outras, no parecem suficientemente adequadas
sob a tica de uma quarta tendncia, a qual parece vincular o con-
ceito de direito alternativo a uma luta poltica e a uma opo prefer-
encial pelas classes economicamente menos favorecidas,
51/492

expressando o atual nvel da luta de classes no interior da instncia


jurdica15. A discusso do direito alternativo se ressentiria de
maior concreo, uma vez que o debate continua acadmico, apen-
as, no tendo empolgado as massas ou os movimentos dos trabal-
hadores, hipotticos destinatrios de tais formulaes bem-inten-
cionadas16.
Outros, ainda, no concordam com a ideia de que os trabal-
hadores sejam os destinatrios das formulaes dos juristas alternat-
ivos, pretendendo estend-las ao ensino jurdico17 e entendendo o
movimento quase que como uma atitude diante do direito positivo.
Nota-se que alguns do um sentido mais estrito, outros, mais lato, o
que simplesmente demonstra a vitalidade e a atualidade da
discusso.
Prope-se aqui outra linha para explicitar o conceito de
direito alternativo, mediante o que se pode chamar uma definio
negativa: direito alternativo um direito paralelo ao direito estatal,
um direito que se oferece como alternativa diante do direito dog-
mtico que o direito estatal contemporneo por excelncia,
aquele representado pela lei, pela jurisprudncia, pelos contratos l-
citos etc. aproveitando-se de suas impotncia e incompetncia no
trato dos conflitos.
Comeando pela definio literal, nota-se que a palavra al-
ternativo reclama complemento nominal: alter(outro)nativo a qu?
A resposta simples, como dito: ao direito supostamente nico, ofi-
cial, dogmtico. Prosseguindo, preciso definir, ento, esse tipo de
sistema jurdico. Grosseiramente, pode-se caracterizar o direito
dogmtico como um direito normativamente organizado que toma
por base a pretenso, por parte do Estado, de monoplio na
produo e legitimao das normas jurdicas, dentro de determinada
circunscrio. Que esse monoplio do direito pelo Estado as-
simtrico e mais (dogmaticamente) fictcio do que efetivo no
uma tese nova, tendo sido defendida por diversas escolas
sociolgico-jurdicas, como as Escolas do Direito Livre e da Livre
Pesquisa.
52/492

A popularidade de teorias alternativas oficial parece ter lig-


ao direta com o grau de competncia do Estado que se arvora o
monoplio do direito. Se os procedimentos decisrios oficiais no
so suficientes para controlar os conflitos, as normas jurdicas sur-
giro por outros meios, pois, foi dito acima, ubi societas ibi jus,
como j ensinavam os antigos. assim compreensvel que se
formem procedimentos jurdicos espontneos, alternativos aos ofi-
ciais, em um pas como o Brasil, cuja distribuio da justia legal,
dentre outros servios pblicos, caracteriza-se pela ineficincia. Da
que o interesse dos juristas brasileiros pelo direito alternativo revela
no apenas sensibilidade diante da realidade, como tambm se im-
pe do ponto de vista cientfico18. O direito dogmtico moderno
tem sido fator de grande importncia, inclusive em pases perifri-
cos como o Brasil, mas no exclusivo.
Nesse entendimento de direito alternativo aqui proposto,
notam-se duas direes bsicas. De um lado, os mecanismos sociais
de controle de conflitos que ocorrem margem do Estado o
direito criado espontaneamente no meio dos excludos que no tm
acesso justia estatal para boa parte de seus problemas. Um con-
flito de vizinhana em uma favela de qualquer grande cidade
brasileira, por exemplo, dificilmente poder ser apreciado e dirim-
ido por rgos estatais, pois que toda a comunidade se assenta em
completo desacordo com as normas de direito urbanstico e est por
vezes inteiramente ausente das plantas e mapas elaborados e man-
tidos pelo poder pblico. De outro lado, os procedimentos constitu-
dos sombra do Estado, pelos quais os rgos, agentes e fun-
cionrios do prprio poder pblico, lanando mo de seu poder e
prerrogativas oficiais, constroem alternativas contrrias ao direito
estatal, indo desde a troca de favores e o subsistema das boas re-
laes at a franca corrupo.
Mesmo que o direito se apresente como funcionalmente
diferenciado da moral, o que tambm ocorre em sociedades peri-
fricas, pelo menos em um plano simblico, isso no impede que se
faam juzos morais sobre a realidade jurdica, o que se d a todo
momento. Mas importante que o pesquisador observe no apenas
o direito que considera moralmente digno, como tambm o outro
53/492

lado. Dessarte, o direito alternativo pode ter conotao moralmente


positiva, mas inadequado vincular seu conceito apenas a uma
moral positiva (segundo perspectivas deste ou daquele grupo social)
porque assim se est falseando o prprio conceito de direito tal
como o mundo real o mostra. Reduzindo a hiptese de trabalho: por
suas caractersticas atuais, o direito na periferia do capitalismo deve
ser estudado de forma independente desta ou daquela moral.
Pode-se agora colocar exemplos dessas estratgias extrale-
gais que auxiliam na deciso de conflitos, observveis em pases
perifricos como o Brasil. Algumas delas no aparecem nos sistem-
as jurdicos do centro desenvolvido. Outras tm papel inteiramente
diverso: so disfunes nas sociedades diferenciadas e, em um pas
subdesenvolvido, podem agir justamente como lubrificante para a
mquina decisria, aumentando sua eficincia e aliviando as instn-
cias estatais legalmente organizadas. Tal cumplicidade funcional no
resultado nem sempre ocorre sem traumas, diante da pretenso de
monoplio na produo de normas jurdicas que o Estado se arvora:
conforme mencionado, as estratgias de legitimao nos pases car-
entes podem tanto auxiliar os rgos estatais quanto atuar contra
eles.
Os exemplos no se pretendem nem de longe exaustivos
a primeira ressalva. A segunda que a fronteira entre esses diver-
sos expedientes tnue, pois eles s vezes se confundem e se entre-
laam, dificultando distinguir corrupo, jeitinho, paternalismo,
nepotismo, fisiologismo e assim por diante. A terceira ressalva, j
sugerida anteriormente, lembrar que essas estratgias, por no
fazerem parte de um subsistema jurdico autopoitico e positivado
simetricamente, combinam aspectos jurdicos e no jurdicos em
um sistema alopoitico, conceitos j mencionados e que sero dis-
cutidos mais detalhadamente adiante.

3. Procedimentos alternativos no direito brasileiro

3.1. A dicotomia regra/exceo


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Consiste em fazer com que a norma geral contenha possibil-


idade de excees de algum modo dirigidas a resultados preten-
didos. Elas constituem as portas laterais por meio das quais a norma
geral literalmente contornada, isto , decide-se extradogmatica-
mente se a norma ser ou no aplicada segundo o caso.
H diferentes exemplos dessa excepcionalidade. Suponha-se
que o governo verifique que no tem condies financeiras de con-
tratar novos funcionrios por algum tempo. Promulga-se, ento,
uma lei que probe novos contratos pblicos de trabalho ou que os
condiciona exclusivamente a prvio concurso pblico. De outra per-
spectiva, os polticos veem seu poder diminudo sem cargos pbli-
cos para distribuir. Coloca-se, ento, um pargrafo na lei, segundo o
qual tais contratos poderiam ser feitos excepcionalmente, desde
que haja urgente necessidade de servio para prestao de servios
pblicos, dentre outras expresses e condies retoricamente con-
tornveis. A aplicabilidade desses pargrafos depender do poder e
da influncia do poltico, juiz ou administrador interessado na con-
tratao19.
A legislao referente a licitaes e contratos administrat-
ivos tambm um exemplo20. A licitao declarada a regra mas
ser inexigvel quando houver inviabilidade de competio,
natureza singular, notria especializao, profissional con-
sagrado. Conceitos ambguos de que a dogmtica jurdica, como
toda linguagem de controle de alta complexidade, tem de lanar
mo. Diante dessa ambiguidade conotativa e denotativa, a dogmt-
ica desenvolve mecanismos como aqueles que a doutrina her-
menutica denomina interpretao extensiva e integrao analgica,
dentre outros. Aqui, porm, no se trata disso. A estratgia consiste
em fazer com que a inexigibilidade da concorrncia pblica se torne
a regra.
Veja-se outro exemplo simples como a institucionalizao
da confiana, forma de nomeao e provimento para cargo pblico
presente nos mais diversos ordenamentos jurdicos21. Admite-se
que o concurso pblico no pode ser regra sem exceo. Mas o fun-
cionrio no pode ter o grau de parentesco ou a amizade pessoal
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como nicos critrios para os cargos de sua confiana. Transforma-


se a instituio da confiana em outra estratgia: o nepotismo. Ou,
ento, contratam-se servidores sem concurso por tempo limitado e
renovam-se os respectivos contratos at que o manto protetor da le-
gislao trabalhista dificulte-lhes a resciso.
Esses so elementos da sociedade patrimonial, que a
brasileira jamais deixou de ser. O cargo pblico patrimnio livre
de nus do funcionrio. A compatibilidade do moderno capital-
ismo com esse quadro tradicional, equivocadamente identificado ao
pr-capitalismo, uma das chaves da compreenso do fenmeno
histrico portugus-brasileiro22.
s vezes sequer lana-se mo da hermenutica para excep-
cionar a norma geral. Mesmo quando a concorrncia pblica parece
a via bvia e a necessidade do instituto da confiana no se funda-
menta, proliferam os cargos demissveis ad nutum transformados
em regra por normas legais. Os antigos Juizados Especiais de
Pequenas Causas, no Estado de Pernambuco, fornecem bom exem-
plo: a lei que os disciplinava, apoiada pelos trs poderes institudos,
criou doze cargos pblicos comissionados de conciliador e seis de
secretrio, os mais bem remunerados, ...sendo todos de livre
nomeao do Presidente do Tribunal de Justia23. O 6 do art. 27
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias de 1988,
dispondo sobre a criao dos Tribunais Regionais Federais, coloca
excepcionalmente a livre nomeao de seus primeiros juzes.
Observem-se ainda as propagandas governamentais pagas com re-
cursos pblicos: se a lei probe que sejam exibidos os nomes dos
governantes, isso torna-se incuo, quando no ridculo, pois todos
sabem a quem aqueles smbolos e slogans se referem.
Mesmo nos sistemas jurdicos ditos autopoiticos do centro,
a dogmtica jurdica no consegue eliminar a influncia da confi-
ana e dos subsistemas de contato e boas relaes. Ainda que dentro
de limites, a estruturao da carreira de magistrado, tambm no
Brasil, significativa: enquanto os juzes de primeira instncia
vencem concorrncia pblica, o critrio para subir s instncias su-
periores poltico. Evidentemente esta estratgia contribui contra
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o dissenso, possibilitando maior dependncia dos quadros buro-


crticos inferiores e maior controle por parte da cpula. O sistema
de escolha de assistentes nas antigas faculdades tinha aspectos
semelhantes; mas hoje os catedrticos no so mais os proprietrios
das suas e das vagas dos novos professores.
No se deve pensar que a simples legalizao de determina-
dos procedimentos seja suficiente para transform-los em procedi-
mentos dogmticos. Pases como o Brasil constituem uma estrutura
jurdica oficial que apenas se apresenta como dogmtica, no tendo
esta expresso o mesmo sentido que lhe atribudo no centro
desenvolvido. A livre nomeao de funcionrios pblicos por
outros funcionrios pblicos um procedimento normativo esprio
diante dos princpios dogmticos bsicos estabelecidos na Constitu-
io, segundo a qual seria um critrio apenas excepcionalmente ad-
mitido e para casos especficos, na dicotomia regra/exceo. Por
isso seu uso indiscriminado pode ser visto como um procedimento
alternativo aos procedimentos dogmticos, ainda que legalizado.

3.2. A fico da isonomia


Consiste em pesos e medidas diferentes na aplicao da lei,
o que tambm depende diretamente da situao individual e at so-
cial dos envolvidos.
Veja-se o caso do industrial que dirigia alcoolizado e atro-
pelou e matou uma criana em Santa Catarina. Aps um processo
de quatro anos, cuja deciso aguardou em liberdade, foi condenado
a um ano e trs meses de priso. Em ateno aos diversos artigos e
pargrafos atenuantes da lei (ru primrio, sem periculosidade) e
sem considerao das circunstncias agravantes, permaneceu em
liberdade e apenas sua licena de motorista foi suspensa por tempo
limitado. O pai da criana, inconformado, publicou nota nos jornais
lamentando o ponto a que chegara a justia brasileira em seus res-
ultados prticos. Por insulto justia foi condenado a um ano e oito
meses de priso. Entrementes, mostrando a total ineficcia da j
suave sentena, o industrial continuava dirigindo diante de
testemunhas diversas24. Apesar da pobreza de estatsticas, este e
57/492

outros casos parecem confirmar o dito de que o Cdigo Penal existe


para os pobres25.

3.3. O subsistema das boas relaes


O subsistema de contato, que em sociedades funcionalmente
diferenciadas pode ameaar o procedimento legitimador e a aplica-
bilidade das decises, e assim precisa ser neutralizado por meio de
diferenciao e institucionalizao de papis26, pode vir a otimizar a
deciso em sistemas jurdicos perifricos. A troca de favores pode
funcionar mais adequadamente do que a burocracia legal-racional.
Se as regras legais forem seguidas risca, o sistema pode ser preju-
dicado. Em vez da retrica de generalidade, universalidade, impes-
soalidade, anterioridade (em uma palavra: objetividade) colocada
pelos procedimentos oficiais de legitimao, surgem relaes famil-
iares e de amizade que possibilitam a confiana que a ordem estatal
no consegue propiciar.
Um exemplo de procedimento legitimador que visa neutral-
izar dogmaticamente o subsistema de boas relaes a alegao de
suspeio ou impedimento que faculta ao magistrado, dentre outros
rgos e serventurios da justia, eximir-se de decidir quando se ju-
lgar inapto a faz-lo ou quando a lei o presumir. Tal procedimento
disciplinado pela legislao brasileira27.

3.4. O poder militar politizado


A politizao das foras armadas constitui a possibilidade
constante de que o poder militar eleja o poder poltico em tema de
deciso em lugar de deix-lo permanecer como horizonte da de-
ciso28. O poder militar apoia os limites dentro dos quais se decide
e garante a unidade e a coercitividade do ordenamento jurdico,
apesar da multiplicidade de certa forma desordenada de ordenamen-
tos jurdicos simultaneamente vigentes em um mesmo espao. Ele
atravessa as camadas da cebola e, ao mesmo tempo, as rodeia, gan-
hando mobilidade para atuar tanto segundo as regras quanto fora
delas.
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De acordo com teorias produzidas na Europa e nos Estados


Unidos, o poder militar constitui poder armado e apoltico e tem
como funo precpua garantir a segurana nacional diante de
ameaas externas. Na periferia contempornea, longe do Estado
democrtico de direito, tem-se observado o contrrio: as foras ar-
madas podem garantir efetivamente a ordem interna, isto , tm
um papel relevante na legitimao. Da a necessidade de um acerto
entre as elites militares e civis que seja exterior aos procedimentos
oficiais de legitimao. Isso quando os prprios militares no gov-
ernam explicitamente. Os militares formam um estamento29, ainda
que seus membros provenham de diversas classes sociais, e tem
havido uma preocupao histrica dos governos brasileiros em
distingui-los legalmente dos demais funcionrios pblicos, inclus-
ive em termos de poltica salarial.

3.5. O jeito
Ou o termo diminutivo mais comum, o jeitinho, uma
forma especial, mas no exclusivamente brasileira de controlar as
incertezas sobre a eficcia das decises oficiais e ao mesmo tempo
alcanar resultados marginais30. Os meios para a obteno desses
resultados ficam na zona cinzenta que separa o legal do ilegal ou
so abertamente ilegais. Pode-se tentar definir o jeito como um pro-
cedimento erstico31, que procura adaptar as normas jurdicas es-
tatais abstratas ao caso concreto e simultaneamente manipul-las se-
gundo interesses e vantagens casusticos. A vantagem do jeito sobre
a corrupo que ele praticado abertamente, mantm-se melhor
sob controle. V-se uma atuao dupla e contraditria: o jeitinho
pode tanto auxiliar a adequar normas inconvenientes, e assim co-
operar para sua legitimao, quanto ensejar a corrupo desenfreada
e perigosa instabilidade para qualquer sistema jurdico.
Um exemplo claro do dar um jeito jurdico a transfern-
cia de bens para pessoas de confiana, por parte do devedor falido,
a fim de se furtar ao sequestro judicial de bens promovido pelos
credores. Semelhante transferncia pode assumir formas diversas,
como doao ou, mesmo, compra e venda a preo irrisrio ou
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fictcio. Outro exemplo baseia-se na teoria do evitar um mal


maior e pode at, no caso concreto, embasar-se em razes de or-
dem moral: o rgo estatal competente, ou mesmo um de seus fun-
cionrios isoladamente, no aplica empresa poluidora a multa de-
terminada por lei ou permite que continue funcionando ilegalmente,
para evitar falncia e demisses em massa.

3.6. A corrupo
Fala-se geralmente em corrupo como um intercmbio de
favores, entre um membro da administrao pblica e um particu-
lar, por meio do qual o funcionrio recebe dinheiro, presentes ou
prestao semelhante em troca de uma ao ou omisso ilegal em
benefcio do particular32.
Pode-se fixar a caracterstica de obteno de vantagem pr-
pria como elemento distintivo da corrupo. Conforme mencion-
ado, particularmente agudo o problema de separar a corrupo de
conceitos aproximados. A distribuio de presentes e brindes a
funcionrios pblicos, por parte de pessoas interessadas em de-
cises que esses mesmos funcionrios possam vir a tomar, prtica
comum nos rgos pblicos brasileiros. No chega a haver sequer
preocupao com o segredo, diversamente da corrupo negociada.
A elasticidade das fronteiras da corrupo grande, no se
podendo precisar a partir de que ponto ela deixa de ser uma estrat-
gia de dominao e legitimao e passa a ser danosa para o sistema
social, ou mesmo para o sistema jurdico estatal em particular. Na
tarefa de auxiliar o sistema decisrio a funcionar, o indispensvel
que ela seja de algum modo controlada.
Mesmo que a corrupo no aparente poder ser de todo
eliminada, como no o nos pases desenvolvidos, ela no deve
aparecer em pblico sem ser devidamente punida, do ponto de vista
da legitimao do sistema estatal. Nos pases perifricos, a cor-
rupo pode no apenas deixar de ser punida, como tambm assum-
ir papel social compensatrio e se tornar elemento significativo nos
procedimentos decisrios de grupos inteiros. Quer dizer, pode
institucionalizar-se.
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3.7. O clientelismo
O clientelismo tambm representa uma via importante na
soluo dos conflitos jurdicos, tendo em vista que regula de al-
guma maneira a distribuio de recursos, pblicos ou privados.
Medicamentos, vagas em hospitais, escolas, melhoramentos por
meio de obras pblicas em geral, e assim por diante, so concedidos
por polticos e funcionrios em troca de votos e apoio poltico. O
clientelismo, de tintas paternalistas, no se circunscreve s camadas
sociais inferiores e s tem financiamento privado em certos casos;
um exemplo o chefe poltico do interior do Nordeste que, impa-
ciente com a ineficincia do Estado, usa recursos prprios para
suavizar a misria de seus eleitores. Muitas vezes, porm, inclusive
mediante legislao, o dinheiro pblico distribudo, a ttulo de
auxlio emergencial, a empresas e empresrios em dificuldades
provocadas pela economia problemtica, pela corrupo ou
simplesmente por incompetncia. A a misria no desempenha
qualquer funo.
Um tipo todo particular de clientelismo, que a imprensa tem
chamado fisiologismo, diz respeito especificamente coisa pblica,
designando a distribuio de cargos, privilgios e outras vantagens
pessoais para da pautar as escolhas polticas. Envolvendo recursos
pblicos, o clientelismo pode confundir-se com a corrupo.

3.8. As formas de procrastinao do feito


A procrastinao incorporou-se ao jargo advocatcio e des-
igna tticas para protelar a deciso do caso. A prtica processual
brasileira mostra que quem pode aguardar a deciso por mais tempo
vence, e uma olhada sobre muitos dos acordos levados a efeito na
Justia do Trabalho atesta o fato. Isso ocorre de diversos modos. O
mais bvio deles o simples engavetamento do processo, seja
para beneficiar, seja para prejudicar os sujeitos envolvidos.
Na esfera do prprio processo jurdico estatal encontram-se
procedimentos legais que se prestam procrastinao do feito e tor-
nam a deciso s vezes inteiramente inefetiva, sobretudo para a
parte cuja condio econmica no lhe permite esperar.
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Instrumentos destinados a garantir melhor distribuio da justia e


amplo direito de defesa so aproveitados para outros fins: o caso
do direito de arguir suspeio de membros do jri, do direito de
apor recursos, do direito de arguir impedimentos do juiz, dentre
muitos outros. Ainda que essas tticas tambm sejam observadas
em pases desenvolvidos, sua aplicao tem a limites mais
estreitos.
importante aqui salientar a diferena entre os conceitos de
processo e procedimento; tanto um quanto outro tm um sentido
dogmtico e um outro mais amplo, no submetido aos rigores da
dogmtica jurdica. Os processualistas definem o processo como
uma srie de atos coordenados, tendentes a determinada prestao
jurisdicional33. Procedimentos so esses atos que constituem o pro-
cesso. O procedimento em sentido mais amplo, sociolgico,
constitui-se dos procedimentos previstos no processo estatal dog-
mtico (processo), mais os procedimentos marginais que o acom-
panham paralelamente. A citao e a acareao, por exemplo, con-
stituem procedimentos dogmticos previstos na legislao; mas a
propina com que um advogado compra a celeridade do oficial de
justia compe um procedimento jurdico alternativo, e no
dogmtico.

3.9. A ineficcia da lei


Talvez porque nunca se formou uma tradio legalista ou
jurisprudencial no Brasil, e o Estado burocrtico racional ainda no
se tenha imposto, se que vai se impor, os prprios representantes
do Estado no parecem comprometidos com o cumprimento da lei e
o povo e os polticos falam dela como de vacinas contra a varola:
umas pegam e outras, no34.
Algumas normas jurdicas estatais no so aplicadas porque
no so levadas a srio. Exemplos so boa parte das leis de trnsito
ou mesmo vrios dos artigos da legislao penal35. Mas h aquelas
que no so aplicadas porque no podem s-lo, em decorrncia de
inviabilidade econmica, ausncia de toda coercitividade, falta de
deciso poltica ou qualquer outra causa determinante. o caso de
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muitos dos direitos subjetivos listados nos incisos do art. 5 da


Constituio Federal em vigor36. A doutrina ensina que os direitos
subjetivos s tm sentido jurdico se garantidos pelo ordenamento
objetivo.
Nem a lei processual, que dirigida especificamente aos r-
gos do prprio Estado e que determina a forma por intermdio da
qual este mesmo Estado decide os conflitos a ele submetidos, chega
a um grau razovel de eficcia. Observe-se a norma expressa pelo
art. 281 do antigo Cdigo de Processo Civil brasileiro, disciplin-
ando o prazo mximo do chamado procedimento sumarssimo, que
as condies da mquina judiciria tornaram terminantemente in-
vivel. O atual procedimento sumrio no modificou muito esse es-
tado de coisas.
Um expediente que os prprios poderes constitudos utilizam
para eximir-se de fazer cumprir a lei a necessidade de regula-
mentao, quando a aplicabilidade da norma superior passa a de-
pender de uma regulamentao futura, hipottica, duvidosa. a
chamada eficcia limitada das normas jurdicas, da espcie de
princpio institutivo37.

3.10. A fico da hierarquia no sistema jurdico oficial


Dois dos princpios bsicos de compatibilizao normativa
em caso de conflito de leis, quais sejam a prevalncia da lei mais re-
cente, quando as normas conflituosas esto em um mesmo nvel, e a
prevalncia da lei superior, sobretudo a Constituio, quando em n-
veis diferentes, formam pontos de apoio de mxima importncia na
pretenso de monoplio do direito por parte do sistema jurdico ofi-
cial. Alm de constiturem postulados dogmticos de doutrina e de
hermenutica universalmente aceitos, ambos se encontram expres-
samente consignados na lei brasileira. Nada obstante, esses critrios
nem sempre prevalecem e a retroatividade da lei passa por cima de
seus inimigos constitucionalmente estabelecidos, quais sejam o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada38.
Por serem fundamentais e estenderem-se a todas as relaes
jurdicas disciplinadas pelo Estado, a inobservncia desses princ-
63/492

pios mostra um caso todo particular de ineficcia da lei, motivo por


que aqui lhe foi reservado espao prprio. Observam-se no Brasil
portarias que revogam decretos, decretos que desrespeitam leis, leis
ordinrias que ignoram normas constitucionais, tudo demonstrando
a inadequao da imagem do ordenamento jurdico como uma
pirmide e a distncia do Estado democrtico de direito.
A ineficcia da lei, em qualquer dos seus aspectos, e a fico
da hierarquia ensejam uma relativa impunidade, do ponto de vista
do Estado, e a coercitividade do direito passa a ser localizada e
casustica.

4. Concluso: trs erros a evitar

Em suma: todas essas estratgias, e mais outras, estabelecem


uma interdependncia entre os subsistemas sociais e fazem com que
os subsistemas componentes das sociedades perifricas contem-
porneas adquiram seu carter alopoitico, conforme j enfatizado.
Possibilitam, por outro lado, tambm uma comunicao mais flu-
ente entre Estado e povo e maior adequao dos procedimentos
decisrios aos conflitos a serem decididos. Esses expedientes pro-
curam, de toda maneira, adaptar realidade a engrenagem emper-
rada da burocracia estatal e da dogmtica jurdica
subdesenvolvidas.
Para terminar estas reflexes, chame-se ateno para trs er-
ros que podem ser evitados quando se tenta compreender o atual es-
tgio de organizao jurdica e poltica de um pas como o Brasil.
Em primeiro lugar, o erro de observao consiste em
enxergar as causas do subdesenvolvimento exclusivamente no
Estado e no governo. O dito cada povo tem o governo que merece
ilustra a inevitvel cumplicidade entre Estado e populao. O outro
lado da mesma moeda confundir causas e efeitos, apontando a
misria como responsvel pelo caos normativo do Estado brasileiro.
O comportamento dos cidados uns para com os outros, de modo
geral, ou o caso especfico dos motoristas no trnsito, atestado
prosaico mas significativo de que o subdesenvolvimento no
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questo exclusiva do governo ou da misria (veja-se o nvel de


renda, relativamente alto, necessrio para possuir automvel no
Brasil de hoje). Quer dizer, uma sociedade no chega da noite para
o dia a uma situao como a aqui descrita. A mentalidade subdesen-
volvida exige solo frtil para prosperar e perpassa todas as estrutur-
as sociais.
Em segundo lugar, enfatizando colocaes j feitas anterior-
mente, no se deve cair no erro de conhecimento: descrever re-
laes procurando no entrar em seus mritos morais, ou seja,
no julg-las desde o incio como desejveis ou indesejveis sob
perspectiva prpria o mnimo que se deve exigir no apenas de
um pesquisador do direito e da sociedade, mas tambm de toda
pessoa sensata. Se no possvel uma neutralidade total, pretenso
de carter meramente metafrico da parte dos cientificismos, ,
porm, vivel tentar maior distanciamento do objeto, pelo menos
naquele estgio inicial de conhecimento que consiste na descrio
dos dados.
Ter conscincia clara do objeto o primeiro passo, a
primeira preliminar epistemolgica, ou simplesmente gnoseolgica,
para construir um julgamento sobre ele. preciso perceber que as
estratgias mencionadas, ainda que ensejadas pela ineficincia do
Estado, no so disfunes ou falhas na organizao (jurdica) do
Brasil e de outros pases perifricos, nem resultado da atividade ma-
ligna de algum agente poderoso, mas, pelo contrrio, passaram a
fazer parte essencial dessa mesma organizao. Se e como elas de-
vem ser combatidas uma questo posterior.
Uma ltima reflexo a ser feita diz respeito a um erro de
avaliao: mesmo diante das inevitveis escolhas axiolgicas de
cada um, inapropriado definir o direito dogmtico como mau e
o alternativo como bom, como o fazem os mais desavisados,
demonstrando ingenuidade semelhante dos dogmticos que se re-
cusam a ver a produo jurdica marginal. Como todo direito, o al-
ternativo pode assumir contedos morais, imorais ou simplesmente
amorais. Se fato que os procedimentos jurdicos alternativos po-
dem servir para adaptar aos casos concretos uma deciso estatal de-
ficiente, ou mesmo para substitu-la, eles tambm podem funcionar
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para burlar e desacreditar toda e qualquer regra e prejudicar a legit-


imao do direito como um todo, levando o sistema ao que socilo-
gos denominam entropia, a tendncia autodesintegrao.
Aqueles que pretendem observar e influir sobre a realidade
jurdica, alm de apenas viv-la inconscientemente, precisam, antes
de tudo, abandonar a retrica fcil e os preconceitos maniquestas
que muitas vezes escondem os velhacos ou simplesmente ineptos. O
direito positivo, emprico, seja ele dogmtico ou no, apenas
um instrumento poderoso de organizao social, sendo por si s, na
modernidade, incapaz de transmitir a voz do bem e do mal ou satis-
fazer anseios existenciais. Tobias j ensinou que o direito no um
filho do cu, mas um produto cultural da sociedade a que se di-
rige39.

1. ARRUDA JR., Edmundo. Direito alternativo notas sobre as condies


de possibilidade, in Edmundo Lima de Arruda Jr. (org.). Lies de direito alternat-
ivo. So Paulo: Acadmica, 1991, nota 2, p. 72 e 73.
2. Em relao aos conceitos de lei em sentido material e formal cf., p. ex.,
AFTALIN, Enrique, OLANO, Fernando Garcia e VILANOVA, Jos. Introduc-
cin al derecho. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972,
p. 314. Para o sentido amplo, equivalente a todos os atos normativos contidos
no processo legislativo, DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia
do direito. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 261.
3. Para um estudo das razes mais distantes do Estado moderno ocidental,
STRAYER, Joseph. On the medieval origins of the modern State. Princeton: Prin-
ceton University Press, 1970.
4. LUHMANN, Niklas. Positivitt des Rechts als Voraussetzung einer mod-
ernen Gesellschaft, in Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt a.M.: Suhrkamp,
1981, p. 137-8, e Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p.
141 e s.; e FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito tc-
nica, dominao, deciso. So Paulo: Atlas, 1988, p. 37-9. Nos captulos oitavo e
nono adiante so tratados mais detalhadamente esses conceitos.
66/492
5. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no rastro do
pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 53 e
s.
6. WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter beson-
derer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung. Gttingen: Vandenhoeck &
Ruprecht, 1967, passim.
7. Tais procedimentos vm sendo estudados no Recife desde a dcada de
70. Cf. ASCENSO, Jos de Oliveira (org.), gua Branca pesquisa de um
direito vivo. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 1979; FALCO NETO, Joaquim
de Arruda (org.). Conflito de direito de propriedade: invases urbanas. Rio de Janeiro:
Forense, 1984; OLIVEIRA, Luciano. Sua excelncia o comissrio. Recife: PIMES/
UFPE, 1984; e OLIVEIRA, Luciano e PEREIRA, Affonso Csar. Conflitos colet-
ivos e acesso justia. Recife: OAB/Massananga, 1988.
8. SOUSA JR., Jos Geraldo de. Movimentos sociais e prticas instituintes
de direito: perspectivas para a pesquisa sociojurdica no Brasil, Stvdia Ivridica, n. 48,
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Colloquia, n. 6). Coim-
bra: Coimbra Ed., p. 251.
9. Uma anlise preponderantemente econmica oferecida por FURTADO,
Celso. Subdesenvolvimento e dependncia uma hiptese global, in Dieter
Senghaas (Hrsg.). Peripherer Kapitalismus Analysen ber Abhngigkeit und
Entwicklung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1974, p. 159-65.
10. NOHLEN, Dieter e WALDMANN, Peter (Hrsg.). Pipers Wrterbuch zur
Politik Dritte Welt. Mnchen-Zrich: Piper, 1987, v. 6, p. 158 e s.
11. SENGHAAS, Dieter (Hrsg.). Elemente einer Theorie des peripheren
Kapitalismus, in Peripherer Kapitalismus Analysen ber Abhngigkeit und
Entwicklung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1974, p. 18, e SEERS, Dudley. Was heit
Entwicklung?, in SENGHAAS, Dieter (Hrsg.). Peripherer Kapitalismus Ana-
lysen ber Abhngigkeit und Entwicklung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1974, p. 42.
12. NOHLEN, Dieter e WALDMANN, Peter (Hrsg.). Pipers Wrterbuch zur
Politik Dritte Welt. Mnchen-Zrich: Piper, 1987, v. 6, p. 165.
13. Uma interpretao extensiva levou inusitada figura do roubo
famlico, aplicada por tribunal de primeira instncia do Rio de Janeiro, instaur-
ando polmica. Cf. Isto Senhor, n. 1153. So Paulo: Trs, 30 out. 1991, p. 7.
14. Cf., dentre outros, WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao
pensamento jurdico crtico. So Paulo: Acadmica, 1991, p. 66 e s.; CARVALHO,
Amilton Bueno de, Lei n. 8.009/90 e o direito alternativo, in ARRUDA JR. Ed-
mundo (org.). Lies de direito alternativo. So Paulo: Acadmica, 1991, p. 54-8;
CLVE, Clemerson Merlin. Uso alternativo do direito e saber jurdico alternativo,
in ARRUDA JR., Edmundo (org.). Lies de direito alternativo. So Paulo:
Acadmica, 1991, p. 114-8; ou FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito os juzes
em face dos novos movimentos sociais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991,
passim.
67/492
15. ARRUDA JR., Edmundo. Direito alternativo notas sobre as con-
dies de possibilidade, in Lies de direito alternativo. So Paulo: Acadmica,
1991, p. 74. Cf. tambm a Apresentao do mesmo volume.
16. RAMOS FILHO, Wilson. Direito alternativo e cidadania operria, in
ARRUDA JR., Edmundo (org.). Lies de direito alternativo. So Paulo: Acadm-
ica, 1991, p. 155.
17. RODRIGUES, Horcio Wanderley. Por um ensino alternativo do direito
manifesto preliminar, in ARRUDA JR., Edmundo (org.). Lies de direito altern-
ativo. So Paulo: Acadmica, 1991, p. 99-120, p. 143-54.
18. SOUTO, Cludio. Direito alternativo: em busca de sua teoria sociol-
gica, Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Ed.
Universitria da UFPE, 1995, p. 49-106. MAIA, Alexandre da. Ontologia jurdica
o problema de sua fixao terica (com relao ao garantismo jurdico). Porto
Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2000, p. 73 e s.
19. Um exemplo de diploma legal neste sentido a Lei n. 10.000, promul-
gada pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco em 19-6-1987, modi-
ficando a Lei n. 9.892, de 6-10-1986, no mesmo sentido.
20. Veja-se, como exemplo, o Decreto-Lei federal n. 2.348, de 24-7-1987,
particularmente o art. 23.
21. Na legislao brasileira cf., p. ex., o art. 9, II, da Lei n. 8.112, de 11-12-
-1990, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio,
das autarquias e das fundaes pblicas federais.
22. FAORO, Raymundo. Os donos do poder formao do patronato
poltico brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1984, v. II, p. 736-7.
23. Cf. o art. 3 da Lei n. 10.293, de 12 de julho de 1989.
24. Revista Veja, n. 16, So Paulo: Abril, 19 abr. 1989, p. 41 e 42. Ou Isto
Senhor, n. 1172. So Paulo: Trs, 18 mar. 1992, p. 26.
25. Jornal Dirio de Pernambuco. Recife: 26 maio 1991, p. A-18.
26. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1983, p. 75 e s. E o carter fictcio da apresentao da produo
(Darstellung der Herstellung) em SOBOTA, Katharina. Sachlichkeit. Rhetorische
Kunst der Juristen. Frankfurt a.M.-Bern-N.York-Paris: Peter Lang, 1990, p. 16 e
passim.
27. Cf. a Lei n. 5.869, de 11-1-1973 (Cdigo de Processo Civil brasileiro. Porto
Alegre: Verbo Jurdico, 2004), arts. 134-138.
28. As expresses so de LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Ver-
fahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 196.
29. Para um conceito de estamento, FAORO, Raymundo. Os donos do poder
formao do patronato poltico brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1984, v. I, p. 45
e s., v. II, p. 740 e s.
68/492
30. ROSENN, Keith S. (The Jeito: Brazils Institutional Bypass of the
Formal Legal System and its Development Implications, The American Journal of
Comparative Law, n. 19, 1971, p. 514-49) fala de cinco significados para esta in-
stituio brasileira. Parece mais acertado, porm, no colocar os diferentes es-
tratagemas descridos pelo autor sob o mesmo conceito, o jeito. Por outro lado, o
autor chama ateno, com razo, para o fato de que os diversos sentidos no so
mutuamente excludentes (cf. p. 516 e 517).
31. A erstica constitui uma das formas do discurso, ligada por Plato e
Aristteles argumentao sofstica, talvez por isso sempre aparecendo em sentido
moralmente condenvel. Cf, p. ex., PLATO. Eutidemo, 271c, e Sofista, 225c, e
ARISTTELES. Dos argumentos sofsticos, 171b, e Tpica, 159a e 161a.
32. GARCIA MENDEZ, E. Les approches de la corruption: le centre et la
priphrie, Dviance et Socit, v. 13, n. 3. Paris: 1989, p. 223 e s.
33. P. ex., BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado elementar de
direito processual do trabalho. Rio de Janeiro: Konfino, 1969, p. 58.
34. folclrico o caso do Ministro da Justia do governo Vargas, Francisco
Campos, que respondeu crtica de que uma nova lei por ele apresentada teria ex-
atamente o mesmo teor de outra lei j existente, argumentando que no via
qualquer problema, pois a anterior no pegara devidamente (cf. Correio da Manh
de 11 de dezembro de 1966, 4 caderno, p. 3, apud ROSENN, Keith S. The Jeito:
Brazils Institutional Bypass of the Formal Legal System and its Development Im-
plications, The American Journal of Comparative Law, n. 19, 1971, p. 530-1.
35. Cf. o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal
Brasileiro), ainda em vigor com a legislao posterior a ele incorporada. V., p. ex.,
os arts. 229 (Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou
lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro ou
mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena recluso, de dois a cinco anos,
e multa) ou 234 (Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para
fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura,
estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena deteno, de seis meses a dois anos,
ou multa).
36. So ilustrativos os incisos XLIX, LXII, LXIII entre outros referentes aos
direitos do preso.
37. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed.
So Paulo: Malheiros, s. d., p. 121 e s.
38. Cf., p. ex., os arts. 5, XXXVI (impedimentos retroatividade da lei), e
102 (defesa da constitucionalidade da lei) da Constituio Federal, ou o 1 do art.
2 do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro), com a regra de compatibilizao normativa lex pos-
terior derrogat priori.
39. MENEZES, Tobias Barreto de. Questes vigentes de philosophia e
de direito. Recife: Livr. Fluminense Ed., 1988, p. 147.
CAPTULO SEGUNDO
tica, Subdesenvolvimento e Utilizao de Energia
Nuclear
Para Nelson Saldanha.

Sumrio: 1. O ponto de partida: a tica aplicada. 2. O contexto: a


expresso Terceiro Mundo. 3. Conceituando a energia nuclear
para leigos. 4. O Brasil na era nuclear. 5. Bases para uma opinio.

1. O ponto de partida: a tica aplicada

A origem etimolgica das palavras sempre um bom guia


inicial para determinar-lhes o sentido, mtodo que se pode chamar
fenomenologia conceitual ou terminolgica1. A tradio do termo
tica milenar. Com a expresso ethos2 os gregos antigos queri-
am significar aquela dimenso da vida humana sobre que incidem
normas, nomoi, normas destinadas a fornecer parmetros para de-
cidir entre opes de conduta futura igualmente possveis e mutua-
mente contraditrias. O conceito de tica sofreu profundas modi-
ficaes desde ento e tem quase tantas definies quantos so os
autores que o examinam. Sua aplicabilidade prtica, porm, per-
manece fiel ao sentido original de hbito, uso, costume, direito. De
uma perspectiva pragmtica, as normas ticas preenchem a mesma
funo vital: reduzem a imensa complexidade das relaes humanas
e ajudam o ser humano a decidir sobre como agir. E a deciso que
neutraliza o conflito.
Ao contrrio das tentativas para separar o direito e a poltica
de seus aspectos ticos, parece que tica interessam tambm prob-
lemas que tm tradicionalmente sido considerados neutros ou que
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j surgiram sob autoapresentao de neutralidade. A cincia dita


pura uma dessas reas. A eficincia e a convenincia econmica
e militar da energia nuclear constituem argumentos tambm pre-
tensamente dissociveis de seus aspectos ticos. Os resultados prti-
cos dessa retrica da neutralidade se tm mostrado eficientes, da
perspectiva de seus defensores, haja vista os arsenais modernos e a
poltica da paz armada, pelo menos entre as grandes potncias. O
problema no , porm, assim to simples, como se ver.
Da a importncia do tema, da a inseparabilidade entre as
questes nuclear e tica.
Dentre as diversas perspectivas da tica, a que interessa mais
de perto a chamada tica aplicada ou tica do discurso prtico3.
Seus problemas tpicos so, por exemplo, a igualdade ou
desigualdade racial e sexual dos seres humanos; a relao entre a
deciso que busca afastar o conflito e a noo de justia; direitos
humanos e aborto; eutansia; manipulao gentica; e manipulao
de energia nuclear, claro. E tambm a tica analtica, que coloca a
tica prtica como objeto de observao, constitui elemento insep-
arvel do ambiente tico que estuda. Mesmo sendo apenas uma
das questes ticas graves dos tempos atuais, a utilizao ou no
da energia nuclear traz um elemento novo, que a mundializa-
o do problema: todos esto no mesmo barco. A tica tradicional
tem partido do indivduo ou, no mximo, do povo ou nao. A tica
nuclear global, totalizadora. A situao, indita na histria da hu-
manidade, o ponto de Arquimedes, de que fala Hannah Arendt4.
Pela primeira vez a autodestruio um perigo palpvel.

2. O contexto: a expresso Terceiro Mundo

Contra a tradio kantiana, a tica material no considera


possvel uma tica formal, absoluta, independente de contexto. E
contexto, para o tema aqui, significa a relao entre o Primeiro e
o Terceiro Mundos. O problema de colocar ou no o Brasil como
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membro deste Terceiro Mundo advm primariamente da di-


ficuldade em definir conceito to equvoco.
Notem-se as acerbas crticas de que foi objeto a afirmao
de que o Terceiro Mundo no seria uma realidade, mas uma ideo-
logia ou uma iluso5. Realidades seriam a Serra Leoa, o Egito, o
Sudo, o Uruguai. O que h de comum entre esses Estados para que
sejam agrupados sob tal denominao? Outro autor6, ainda que de-
fendendo a utilizao da expresso, cita o Terceiro Mundo como
exemplo de mito nas relaes internacionais contemporneas e
define o mito como um conjunto de crenas organizadas em torno
de um polo central de repulso ou atrao. Um polo retrico de at-
rao ou repulso, poder-se-ia acrescentar. A prpria impreciso
dos conceitos mticos lhes fornece fora retrica.
Vrias so as definies para o conceito de Terceiro Mundo:
um terceiro nem capitalista nem socialista; um mundo oposto aos
pases ricos; um Terceiro Mundo, apesar dos pesares, melhor do
que o Quarto Mundo etc. Em suma: no h critrio rigoroso para
demarcar o sentido da expresso. Isso no significa, porm, que ela
seja desprovida de qualquer sentido. Compem o Terceiro Mundo
os pases subdesenvolvidos ou perifricos, dentre outras
denominaes.
Uma das consequncias importantes da guerra de 1939-1945
foi a dissoluo dos ltimos grandes imprios coloniais europeus e
a ascenso dos Estados Unidos e da Unio Sovitica, com sua nova
forma de imperialismo. Decai o eurocentrismo e suas bases ideol-
gica e econmica. Os novos Estados emergentes dessa mudana,
agora independentes politicamente, passam a formar um grupo de
presso pobre mas significativo no cenrio internacional, ainda que
seu poderio blico no se compare ao das chamadas grandes potn-
cias. Pouco a pouco as relaes internacionais deixam de ter seu
problema maior no conflito leste/oeste e torna-se claro que a
questo norte/sul, sem soluo vista, a mais presente na virada
do sculo. A dissoluo da Unio Sovitica s veio confirmar essa
tendncia, mais ainda porque muitos de seus componentes passaram
a fazer parte da periferia mundial.
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Alm da poltica de neutralidade que caracterizou seu posi-


cionamento diante das diferenas entre as potncias do leste e do
oeste, os pases que hoje se agrupam sob a denominao Terceiro
Mundo tm outros caracteres e interesses comuns. Estes crescem
em semelhana quando se pensa na Amrica Latina, dada a unio
geogrfica, estratgica e at cultural dos Estados nela situados. Os
Estados latino-americanos foram a pouco e pouco resistindo a algu-
mas das presses do imperialismo exercido pelos Estados Unidos,
resistncia a princpio manifesta no nacionalismo populista de Var-
gas, Pern e outros. Desde ento, o Brasil vinha mantendo uma
poltica externa na medida do possvel independente. Pelo menos
at o atual governo.
Por outro lado, a Histria tem mostrado que os ditos impri-
os nucleares no hesitam em intervir direta e at militarmente
quando lhes convm. Intervenes indiretas e presses fazem parte
de sua poltica diria, ora sob a aparncia de auxlio, ora buscando
abertamente vantagens. Quer dizer, a igualdade tica e jurdica
dos membros da sociedade internacional, hoje com mais de 150
Estados politicamente declarados soberanos, uma grande fico.
Como em qualquer contexto jurdico-poltico, a posio de cada
Estado depende de seu poder. Esse poder, por um lado, resulta de
fatores difceis de avaliar, tais como preparao adequada das elites,
mecanismos eficientes de legitimao, unio poltica do povo e at
sorte; de outro lado, porm, as bases do poder jurdico-poltico so
mensurveis e mesmo bvias: recursos naturais, nveis de produo,
grau de industrializao e, claro, capacidade para destruir even-
tuais inimigos.
Certamente h uma estratgia para suavizar o problema do
subdesenvolvimento quando se fala, no Primeiro Mundo, de cat-
egorias intermedirias como pases em desenvolvimento ou NIC
(newly industrialized countries), na colocao diplomtica da mdia
internacional. Mas no s isso. Regies assim classificadas so ob-
jeto de outra poltica por parte dos pases desenvolvidos, diminu-
indo os investimentos e dificultando as condies de pagamento de
dvidas, entre outras discriminaes7.
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O que se observa que o subdesenvolvimento no mais


provisrio do que outro parmetro de organizao social e econm-
ica qualquer. Ele no constitui um estado passageiro ou uma etapa
na direo do desenvolvimento. O mundo subdesenvolvido signi-
fica uma realidade especfica e sem precedentes, qual no se po-
dem descuidadamente aplicar as teorias cientficas nem as posies
polticas trasladadas dos pases ricos8. Dificilmente, deve-se recon-
hecer, o que bom para eles bom para o Brasil. E as consequn-
cias do subdesenvolvimento diante da opo de utilizao da ener-
gia nuclear sero tambm inteiramente diversas.
Resta o problema de situar o Brasil, com sua assim avaliada
oitava economia do mundo, como um pas subdesenvolvido.
evidente que as diferenas entre o Brasil e muitos pases do Ter-
ceiro Mundo (excludo o conceito de Quarto Mundo) so imensas
sob muitos aspectos. Mas a realidade econmica, o baixo nvel de
renda, o grau de desenvolvimento cientfico e tecnolgico, as di-
ficuldades de industrializao, a luta para romper a rigidez das es-
truturas internacionais [...], tudo isso une mais de uma centena de
pases sob o rtulo controvertido de Terceiro Mundo9.
Entre eles o Brasil. A distribuio de renda promovida pela
elite econmica brasileira, os pactos com as multinacionais e os
bancos estrangeiros, a estrutura agrria fundiria, os nveis de edu-
cao, alimentao, moradia, dentre outros fatores, colocam indisc-
utivelmente o Brasil em um grau de misria comparvel s mais
pobres regies da Terra. Os prprios governantes brasileiros tm
expressamente reconhecido esse fato, com excees mais recentes.
A imprensa brasileira arrisca estatsticas estarrecedoras sobre a ab-
surda concentrao de renda vigente no Pas, o que, infelizmente,
no problema exclusivamente brasileiro: dados recentes indicam
que 70% da populao mundial aufere apenas 23% da renda
produzida. O Terceiro Mundo no uma unidade nem um conceito
unvoco, se que existem tais conceitos, mas representa uma con-
vergncia real de interesses. Este um dos contextos do problema
nuclear.
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3. Conceituando a energia nuclear para leigos

E = mc2 a frmula elaborada por Albert Einstein para ex-


pressar a equivalncia entre massa e energia, demonstrando que os
chamados tomos (etimologicamente indivisveis) so primaria-
mente compostos de energia. E representa a energia em ergs, m a
massa em gramas, e c representa a velocidade da luz em centmet-
ros por segundo. Chegou-se a esta frmula em 1905, mas sua ap-
licao prtica s foi possvel em 1932, quando J. Chadwick
descobriu o nutron. O nutron no possui carga eltrica e , assim,
uma via adequada para experincias atmicas, j que no repelido
pelos prtons (positivos) nem absorvido pelos eltrons
(negativos). Em 1939, diversos cientistas conseguiram desintegrar
tomos de urnio bombardeando-os com nutrons. Pelos resultados
ento divulgados, o potencial dos nutrons empregados na desinteg-
rao era 1/30 de volt, enquanto o potencial libertado era de 200
milhes de volts. A diferena muito significativa. Parecia realizar-
se o sonho de uma fonte de energia extremamente poderosa e, por
isso mesmo, economicamente desejvel.
O urnio, tal como encontrado na natureza, o resultado
da combinao de dois istopos. Istopos so elementos que tm o
mesmo nmero atmico, mas apresentam peso atmico diferente.
Os dois istopos do urnio tm o nmero atmico 92; mas, en-
quanto o U235 possui 143 nutrons, o U238 apresenta 146. O
istopo U235 se desintegra ao ser bombardeado, gerando energia,
mas sua proporo no urnio natural de apenas 0,7%. Os 99,3%
restantes constituem o istopo U238, que absorve os nutrons sem
se desintegrar e transforma-se. Assim, o urnio natural precisa ser
enriquecido, isto , precisa ter a proporo de U235 elevada para
que se possa manipular a energia nuclear.
Essa energia do ncleo do tomo pode ser liberada por dois
tipos de reao conhecidos: a fisso, quando ncleos pesados se
desintegram em elementos mais leves, o que gera a chamada bomba
atmica; e a fuso, quando ncleos mais leves, de hidrognio, so
fundidos a alta temperatura e formam ncleos de hlio, princpio da
bomba de hidrognio ou termonuclear. As bombas por fuso so
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mais poderosas. Elas contm uma bomba por fisso que funciona
como detonador, destinada a gerar o grande calor necessrio fuso
dos ncleos atmicos do deutrio e do trtio, istopos do hidro-
gnio. O princpio da fisso, alm do uso blico, usado comercial-
mente. A fuso tem at agora uso exclusivamente militar. Lembre-
se ainda que a chamada bomba de nutrons funciona por fisso,
mas tem a particularidade de destruir organismos vivos, por meio
de radiaes gama, em rea bem mais extensa do que aquela at-
ingida pela exploso e pelo calor das bombas atmicas convencion-
ais, vez que os raios gama podem penetrar, inclusive, superfcies
slidas10.
Os reatores atmicos destinados produo de eletricidade,
por exemplo, tm combustvel satisfatrio no urnio enriquecido a
3%, isto , 3% de U235 e 97% de U238. Quando a proporo de
U235 supera 20%, a utilizao blica j possvel. Para a bomba
propriamente dita, o enriquecimento deve alcanar cerca de 80%.
Note-se que a diferena no processamento quantitativa. Os pro-
cessos para enriquecimento de urnio so conhecidos como difuso
a gs, ultracentrifugao e jatos centrfugos, cada um com suas
peculiaridades de custo e eficincia.
De uma perspectiva que aqui interessa mais de perto, o uso
da energia nuclear , em geral, subdividido segundo dois conceitos
significativamente imprecisos, quais sejam os de fins pacficos e
no pacficos. Esse critrio pela causa final constitui, pelo menos,
o discurso dos governos e dos tratados internacionais. Usos pacfi-
cos seriam, por exemplo, a medicina nuclear, o emprego da radi-
ao em pesquisas cientficas (biofsica, bioqumica), na indstria,
alm do mais polmico de todos: a produo de energia eltrica em
usinas nucleares. Polmico, sobretudo, pela grande quantidade de
radiao que precisa ser acumulada. Da as trs alternativas, grosso
modo: a tese do uso total (fins blicos e pacficos), a tese do uso
apenas pacfico e a tese da renncia utilizao da energia nuclear
em larga escala. Pode-se incluir aqui uma quarta e inusitada
hiptese, a de utilizao da energia nuclear exclusivamente para
fins blicos.
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Os poderosos argumentos econmicos em favor do uso


pacfico da tecnologia nuclear apoiam-se, principalmente, na pos-
sibilidade de produo de energia eltrica em larga escala. Os in-
teresses comerciais envolvidos so muito significativos; ter eletri-
cidade disponvel essencial a qualquer pas. Note-se, por exemplo,
que quase 2/3 da eletricidade francesa nuclear na origem. Do
outro lado, argumentos como o risco de acidentes ou as dificuldades
com o lixo atmico levaram os suecos, em plebiscito nacional, a de-
cidir desativar suas usinas nucleares a curto prazo. A Dinamarca e a
Austrlia, por seu turno, no quiseram sequer iniciar a era nuclear
em seu territrio.
A crescente conscientizao dos riscos de utilizao da ener-
gia nuclear, por parte da populao dos pases desenvolvidos, con-
tribuiu, entre outros fatores, para uma queda na expanso da in-
dstria nuclear comercial (pacfica). Os pases detentores da tecno-
logia nuclear comearam, ento, a exportar reatores e combustvel
para mov-los sem riscos diretos para os exportadores e, melhor
ainda, sem transferir tecnologia. A entrada do Terceiro Mundo na
era nuclear se d, ento, pela via forosamente pacfica, ao con-
trrio de seus parceiros do norte. Impossibilitados de conseguir a
tecnologia desenvolvendo objetivos militares, os pases subdesen-
volvidos tm tentado chegar a ela importando reatores pacficos.
Alguns, como a ndia e o Paquisto, conseguiram inclusive constru-
ir bombas nucleares.
Para observar os riscos envolvidos na manipulao de ener-
gia nuclear, pode-se manter a distino entre riscos quanto ao uso
blico e riscos quanto ao uso pacfico, adicionando-se um terceiro
item: o problema dos riscos quanto aos resduos radioativos ou
lixo atmico.
Os riscos quanto ao uso blico so os mais srios. Desde sua
malfadada estreia em 1945 a bomba atmica no foi mais usada na
guerra. O vertiginoso crescimento dos arsenais nucleares dispon-
veis no mundo tornou patente a ingenuidade de teses como a de
utilizao controlada da energia nuclear como arma de defesa ou a
do conflito nuclear localizado e fulminante. Os perigos da guerra
nuclear chegaram a gerar situaes esdrxulas nas relaes
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internacionais, tipo as chamadas paz armada e guerra fria.


Pode-se dizer que h um acordo sobre a gravidade dos riscos de
guerra nuclear, tornando-a indesejvel sob todo ponto de vista.
Mesmo assim, percebem-se reflexos dos antigos argumentos da paz
armada e da fora de presso internacional de um pas, segundo seu
poder de fogo, justamente no interesse, demonstrado pelos diversos
Estados, no sentido de utilizao soberana (ou seja, ilimitada) da
energia nuclear. O discurso de todos por nunca usar armas nucle-
ares, mas muitos querem t-las.
A polmica tambm intensa no que se refere aos riscos de
acidentes quando da utilizao pacfica da energia nuclear. Os que
so favorveis implantao e manuteno de usinas nucleares com
fins pacficos argumentam, por exemplo, que a percentagem de
danos sade sofridos por pessoas envolvidas com energia nuclear,
a includos todos os acidentes de que se tem notcia, menor do
que quando se observam os que trabalham em fbricas de gases,
agrotxicos ou pesticidas. Seus adversrios objetam que um nmero
menor ou maior de acidentes nucleares efetivamente ocorridos no
argumento para a possibilidade de riscos futuros: acidentes com
transporte em larga escala de materiais radioativos, intempries, ter-
rorismo, possveis contaminaes ambientais em virtude de exper-
incias nucleares so alguns dentre muitos riscos palpveis; fora
maior, caso fortuito ou simples negligncia seriam, diante da
questo nuclear, equivalentes em suas consequncias.
O lixo atmico, resduos radioativos de baixa e alta densid-
ade provenientes do enriquecimento processado nas usinas e inteis
para a indstria, tambm objeto de discusses. Como esses detri-
tos so hoje inevitveis quando se manipula a energia nuclear, as
opinies se dividem, da mesma maneira, entre favorveis e desfa-
vorveis ao uso desse tipo de energia. Favorveis so, por exemplo,
o argumento de que a quantidade de lixo atmico gerada nfima
em comparao com a quantidade de energia produzida e o argu-
mento de que esses resduos podem perfeitamente ser acondicion-
ados com a devida segurana e sem ocupar espao.
Do outro lado, contra a utilizao da energia nuclear,
argumenta-se em duas direes, separadas exatamente por um crivo
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tico: diante da retrica que defende as usinas nucleares, admite-se


sua sinceridade ou desconfia-se dela. Antes de confrontar as
posies antagnicas, contudo, vai-se aqui procurar situar a poltica
que o Estado brasileiro tem conduzido diante do problema nuclear.

4. O Brasil na era nuclear

J em 1940 o Brasil e os Estados Unidos firmaram um pro-


grama para prospeco de recursos minerais, preparando o terreno
do acordo comercial para fornecimento de material estratgico; esse
acordo vigorou a partir de 1945, quando teve incio a remessa de
monazita brasileira para os norte-americanos. Os acordos sub-
sequentes, em 1952, 1954, 1955, foram-se tornando mais ambi-
ciosos at que, em 1965, os Estados Unidos concordaram em forne-
cer urnio enriquecido ao Instituto de Pesquisas Tecnolgicas da
Aeronutica. O acordo firmado pelos dois pases em 1972 resultou
na construo da usina Angra I.
Esse monoplio dos Estados Unidos da Amrica no comr-
cio nuclear com o Brasil, no entanto, era apenas aparente. Em 1954
o governo Vargas j conclura negociaes secretas com a Ale-
manha Federal no sentido de adquirir trs centrfugas para enrique-
cimento de urnio. Os Estados Unidos descobriram e pressionaram
para que o negcio no se concretizasse, mas as centrfugas final-
mente chegaram ao Brasil em 1956. No governo Kubitschek, o
Brasil vai assumindo uma posio mais firme contra o pretenso
monoplio americano e firma acordos de cooperao nuclear com
outros pases. Essa poltica foi mantida pelos governos sub-
sequentes, ainda que o papel mais presente permanecesse com os
Estados Unidos.
Dentre esses acordos de cooperao, os mais importantes fo-
ram, sem dvida, aqueles firmados com os Estados Unidos, em
1972, e com a Repblica Federal da Alemanha, 1975.
Dentre outras disposies importantes, o acordo de 1972
previa o fornecimento de urnio natural por parte do Brasil e de
urnio enriquecido como contrapartida dos norte-americanos. Esse
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fornecimento foi previsto por um prazo de trinta anos, garantindo


combustvel para funcionamento da usina Angra I, fruto do mesmo
acordo, como dito anteriormente. O acordo no previa qualquer
transferncia de tecnologia e estipulava limitaes drsticas utiliz-
ao tanto do material nuclear enviado pelos Estados Unidos quanto
do material produzido pela usina brasileira. Ainda assim, a comis-
so de energia nuclear norte-americana logo determinou, unilateral-
mente, a suspenso do fornecimento de combustvel.
O acordo posterior com a Alemanha era mais ambicioso. No
mbito poltico, as presses contrrias dos Estados Unidos foram
vigorosas. A determinao brasileira de entrar definitivamente na
era nuclear, porm, encontrou poderoso aliado no interesse econ-
mico por parte da indstria nuclear alem. De fato, os alemes
desejavam vender uma nova tecnologia ainda no testada comer-
cialmente, o sistema de jato centrfugo (jet nozzle), tecnologia
mais simples, mas mais dispendiosa e, por isso mesmo, incapaz de
competir com o sistema de centrifugao a gs nos mercados do
Primeiro Mundo. Os aspirantes era nuclear do Terceiro Mundo
seriam os compradores adequados. O Brasil preferia obviamente
obter a tecnologia mais ao alcance de seu errio, mas a Holanda se
ops expressamente a isso11.
Sem muitos argumentos jurdicos para obstar a transferncia
da nova tecnologia alem, recrudescem as presses polticas dos
norte-americanos, que temiam se repetisse o exemplo da ndia, pas
que fabricou sua primeira bomba atmica em 1974, aproveitando
matizes hermenuticos nas salvaguardas firmadas para a compra de
tecnologia ao Canad. Alm disso, o Brasil recusava-se a assinar o
Tratado de No Proliferao de Armas Nucleares. Chega-se a uma
soluo quando o Brasil e a Alemanha concordam em firmar um
acordo de salvaguardas junto Agncia Internacional de Energia
Atmica. Ironicamente, esse acordo era em certo sentido mais re-
stritivo dita autodeterminao nuclear brasileira do que o Tratado
de No Proliferao que o Brasil, at recentemente, no queria
assinar.
O Tratado de No Proliferao de Armas Nucleares, o
TNP, base da poltica nuclear das grandes potncias, tem razes
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histricas na Lei MacMahon, que foi aprovada pelo Congresso


Americano em 1946 e impedia a transferncia de tecnologia nucle-
ar. A leitura do Tratado mostra claramente, sob o discurso de evitar
a todo custo os riscos de uma guerra nuclear, a preocupao em
manter a relao de poder oriunda do domnio exclusivo de uma
tecnologia poderosa e altamente destrutiva. Alm da distino ex-
tremamente problemtica entre tecnologia nuclear pacfica e blica,
o Tratado, diferentemente do que o observador bem-intencionado
possa pensar, prope uma no proliferao apenas horizontal, im-
pedindo a transferncia a quem no tem a tecnologia; melhor
dizendo, a quem no tinha a tecnologia em 1967. Quem j detinha a
tecnologia antes deste ano, porm, no est impedido pelo TNP de
aumentar ou aperfeioar seu arsenal. Esses Estados privilegiados
so os Estados Unidos, a Unio Sovitica, a Gr-Bretanha, a Frana
e a China, justamente aqueles que dispem do poder de veto na pe-
culiar legislao da Organizao das Naes Unidas.
Mais de cem pases so hoje signatrios do Tratado,
aprovado em 1968 sob a tutela dos Estados Unidos, logo apoiados
por outras potncias nucleares. Nada obstante, duas dessas potn-
cias, a Frana e a China, recusam-se a fazer parte do Tratado de
No Proliferao. O Brasil, deixando clara sua poltica nuclear tam-
bm expressa no Tratado de Tlatelolco, comentado a seguir, argu-
mentava que o TNP no permitia sequer as exploses com fins
pacficos nem impedia a crescente militarizao nuclear das
grandes potncias. Analisar alguns trechos desses tratados em al-
gum detalhe ajudar a colocar os problemas, inclusive, em termos
de hermenutica jurdica.
Quando se l o art. 5 do TNP12, porm, encontra-se que os
benefcios potenciais de quaisquer aplicaes pacficas de ex-
ploses nucleares sero tornados acessveis aos Estados militar-
mente no nucleares, partes deste Tratado, em uma base no
discriminatria.... A antiga posio brasileira, por outro lado,
parece justificar-se diante do art. 1, em que se nota o cuidado de
separar o conceito de armas nucleares de qualquer tipo do con-
ceito de outros artefatos explosivos nucleares, em franca incom-
patibilidade com o art. 5. A questo hermenutica fica ainda mais
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sria perante os dois princpios bsicos, evidentes nesse Tratado de


No Proliferao e nas relaes internacionais em geral: a
desigualdade consagrada no poderio econmico e no domnio da
tecnologia nuclear (art. 3, dentre outros) e o exerccio todo-poder-
oso da dita soberania nacional (art. 10).
Em 1967, no Mxico, foi assinado o Tratado para Proscrio
de Armas Nucleares na Amrica Latina, o Tratado de Tlatelolco.
Ainda que o Brasil tenha sido um de seus principais articuladores,
seu governo, desde o incio, preocupou-se em definir desnucleariz-
ao como ausncia de armas nucleares, deixando espao para a
utilizao da energia nuclear com fins pacficos. E isso que se
observa na leitura do dito tratado. curioso notar como uma dis-
tino sobre a qual no h qualquer acordo semntico pode estar
presente na retrica diplomtica de pases e regies com interesses
distintos e at antagnicos.
O art. 1 expressa desde j o compromisso de utilizar exclu-
sivamente com fins pacficos os materiais e as instalaes nucleares
submetidos a sua jurisdio e a preocupao em impedir qualquer
arma nuclear nos territrios dos Estados signatrios. O problema
de separar nitidamente os conceitos de fim pacfico e fim blico na
utilizao de uma mesma tecnologia a nuclear fica patente na
segunda parte do mesmo art. 1, quando As Partes Contratantes
comprometem-se, igualmente, a abster-se de realizar, fomentar ou
autorizar, direta ou indiretamente, o ensaio, o uso, a fabricao, a
produo, a posse ou o domnio de qualquer arma nuclear, ou de
participar disso por qualquer maneira. Mais adiante, no art. 5,
ensaia-se uma definio de arma nuclear que comea bem:
...qualquer artefato que seja suscetvel de liberar energia nuclear de
forma no controlada.... O leitor, esperando que a segunda parte da
definio especifique a primeira, decepciona-se: ...e que tenha um
conjunto de caractersticas prprias para o seu emprego com fins
blicos. Como essas propriedades no so definidas, o problema
permanece.
A contradio fica ainda mais clara nos arts. 17 e 18, nos
quais reiterada a expresso fins pacficos e procura-se associ-la
ao conceito menos equvoco de exploso. Nada obstante, a inteno
82/492

de distinguir armas nucleares propriamente ditas de exploses


com fins pacficos traz o conceito ainda mais confuso de bomba
nuclear experimental. O paradoxo da bomba pacfica evidente
em pelo menos dois pontos: primeiro, quem no pretende fabricar
bombas nucleares no precisa dominar a tecnologia da exploso em
grande escala; segundo, uma exploso experimental pressupe que
a tecnologia da bomba j esteja disponvel.
O chamado programa paralelo, j oficialmente admitido e
hoje aparentemente abandonado, tambm de interesse na atribu-
lada histria da poltica nuclear brasileira. Os seus pontos de origem
j foram mencionados: de um lado, a postura nacionalista e a vont-
ade de decidir autonomamente sobre o destino do Brasil na era nuc-
lear, por parte dos sucessivos governos; de outro, a poltica dos
pases desenvolvidos em relao aos perifricos, no sentido de no
transferir tecnologia e de vigiar de perto a utilizao de combustvel
atmico por eles cedido, interferindo sempre que julguem
necessrio. Sabe-se hoje que, alm do Brasil, pases como o Pa-
quisto e a ndia tambm mantiveram pesquisas e experimentos
secretos com o objetivo de dominar a tecnologia nuclear sem os
limites impostos pelas grandes potncias. Por trs desse programa
paralelo, o programa oficial mantinha o discurso ao agrado dos
Estados Unidos e seus aliados. Evidentemente, o segredo diante dos
norte-americanos implicava tambm segredo diante da populao
brasileira.
O programa nuclear paralelo no Brasil foi definitivamente
admitido em 1987, se no antes, quando o governo anunciou haver
dominado a tecnologia de enriquecimento de urnio pelo processo
de ultracentrifugao. Em que pese o entusiasmo demonstrado por
alguns setores da sociedade, ao lado da apatia da maioria, os anos
posteriores pareceram corroborar a expresso farsa nucleopata
com que setores mais cticos receberam o acontecimento13. Os res-
ultados efetivos se mostraram bem mais modestos do que a retrica
do governo.
No so propriamente os aspectos tecnolgicos do processo
de enriquecimento de urnio que interessam ao cidado. Mesmo
deixando de lado o problema dos altos custos das pesquisas e
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experimentos nucleares, para um pas subdesenvolvido, muito


maior deve ser a preocupao com o destino do combustvel
fabricado. V-se que o discurso oficial se tem pautado, com ad-
mirvel regularidade, pelo repdio s armas nucleares. Mas
observou-se tambm como o conceito de fins pacficos escorrega-
dio. Alm disso, a escavao com mais de trezentos metros de pro-
fundidade, na Serra do Cachimbo, no mnimo mostrou que esses
fins pacficos, na concepo dos (ento) responsveis pelo pro-
grama paralelo brasileiro, incluem exploses experimentais
pacficas, outra expresso de difcil conceituao.
Alm de alimentar eventuais usinas para produo de ener-
gia eltrica, para o que bastaria o enriquecimento a nvel de 3%, e
ao lado das pesquisas para construo de foguetes levadas a efeito
pelo Instituto Tecnolgico da Aeronutica, sobre o que as inform-
aes disponveis so escassas, a destinao do combustvel nuclear
brasileiro, na colocao do governo, seria o submarino nuclear
projetado pela Marinha, a ser movido por reator atmico que oper-
aria com urnio enriquecido a nveis entre 4% e 5%. no mnimo
significativo que, a exemplo do que ocorreu com as hoje potncias
nucleares, o programa nuclear brasileiro esteja a cargo das chama-
das foras armadas e ainda ao largo da sociedade civil. Os adeptos
do projeto milionrio para a construo do submarino argumentam
que o simples fato de empregar combustvel nuclear no infirma os
objetivos pacficos. At que ponto se pode confiar nesses argu-
mentos ou como se posicionar diante da era nuclear brasileira o
prximo e ltimo assunto.

5. Bases para uma opinio

Uma opinio no um exerccio de futurologia. Os argu-


mentos ticos contra e a favor de um programa nuclear, com con-
centrao especial, mas no exclusiva, na realidade brasileira,
baseiam-se em dados disponveis, e no em dados definitivos. Claro
que, surgindo novos elementos, tambm aparecero novas opes e
decises. Decises ticas, e no cientficas, estatsticas,
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probabilsticas. A interao entre um sujeito cognoscente, no caso


o cidado, e um programa nuclear, o brasileiro, contextual e
como tal se vincula a interesses e interpretaes de interesses dos
argumentantes envolvidos no discurso. Essa relao entre objeto e
sujeito, da qual eventualmente resulta o que se chama conheci-
mento, apresenta perspectivas variveis mesmo quando diante de
um nico dado, uma nica informao. No terreno da tica, o prob-
lema da falta de uma instncia de referncia inquestionvel e defin-
itiva ainda mais crucial.
Diante desses pressupostos gnoseolgicos, aqui grosseira-
mente resumidos, pode-se separar, dentre outras, quatro linhas dis-
cursivas. Quanto aos argumentos ticos a favor do programa nucle-
ar brasileiro, pode ser que o sujeito aceite a retrica que defende
oficialmente o programa ou que desconfie dela; quanto aos argu-
mentos contrrios, da mesma maneira, o sujeito pode crer na sin-
ceridade do discurso do governo ou desconfiar dele. Tanto do lado
pr como do lado contra, ter-se-ia a tentativa de persuaso ou de en-
godo14. No que se refere s opes possveis diante da era nuclear,
o governo brasileiro as tem tambm em nmero de quatro: pode
utiliz-la exclusivamente para fins blicos, exclusivamente para fins
pacficos, para quaisquer fins ou no utiliz-la15.
Antes de resumir os argumentos e discutir as opes de con-
duta, porm, preciso fixar alguns pontos de apoio que permitam
uma viso realista diante do problema nuclear brasileiro.
Primeiramente, a tecnologia nuclear, por seu alto grau de
risco e pelo carter global e irreversvel de eventuais danos, precisa
ser objeto de deciso de todos; no deve jamais, como tem ocorrido
no apenas no terceiro mundo, ficar adstrita a segredos de uns pou-
cos privilegiados escolhidos. A pecha de material estratgico no
constitui argumento aceitvel.
Em segundo lugar, pelos mesmos motivos, preciso pesar
no apenas as relaes custos x benefcios, to de agrado dos eco-
nomistas do governo e de alguns ingnuos defensores do programa
nuclear brasileiro. O discernimento tico da questo nuclear passa
principalmente pelas relaes eventuais benefcios x eventuais
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riscos ou, na pior das hipteses, pelas relaes benefcios x danos


efetivos.
Em terceiro lugar, a histria j mostra que os pases hoje de-
tentores de tecnologia nuclear empregaram seus recursos e desen-
volveram suas pesquisas sempre com objetivos primariamente mil-
itares. O uso pacfico desenvolve-se muito menos: note-se que a
tecnologia da bomba de hidrognio est bem mais adiantada do que
a tecnologia para gerao de eletricidade via fuso nuclear. Com o
processo de fisso deu-se o mesmo. At na ex-Alemanha Ocidental,
talvez o melhor exemplo de aplicao exclusivamente pacfica de
energia nuclear em larga escala e com boa margem de segurana,
pode-se argumentar que os fins militares apenas ficaram de lado
pela situao de pas ocupado.
Finalmente, preciso considerar que o meio ambiente vem
sendo destrudo a nveis alarmantes, mesmo com o ndice relativa-
mente baixo, que chega ao conhecimento pblico, concernente a
acidentes nucleares. Isso significa que problemas mais simples do
que a preveno de acidentes nucleares continuam a destruir o
ecossistema e sua soluo sequer est vista. Em um pas miservel
como o Brasil, a proteo ao meio ambiente passa para um segundo
ou terceiro plano. Ainda que o meio ambiente fosse erigido em pri-
oridade, a poluio atmosfrica, a contaminao dos rios por mer-
crio ou a destruio das matas j atinge hoje propores cata-
strficas. Se tecnologias menos arriscadas, mais simples e baratas,
como o uso do FCKW ou da energia fssil, por exemplo, no tm
sido efetivamente controladas, fica difcil crer em eficincia no con-
trole dos problemas que podem advir do uso de energia nuclear em
escala industrial, ainda que pacfica.
Os que se deixam persuadir e se posicionam a favor de um
programa nuclear brasileiro defendem os mesmos argumentos con-
tidos no discurso oficial. Alm de o Brasil no poder perder o
bonde da histria, a utilizao pacfica da energia nuclear con-
stituiria um fator poderoso e imediato de desenvolvimento, ofere-
cendo energia eltrica limpa e barata, empregos e uma margem de
risco pequena e perfeitamente contornvel. O ndice de acidentes
nucleares, como mencionado, relativamente baixo se comparado a
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ndices registrados em outras atividades que lidam com substncias


danosas sade e ao meio.
Do outro lado, mesmo sem aceitar as teses governistas da se-
gurana e da viabilidade econmica de uma era nuclear brasileira,
muito se argumenta sobre a inevitabilidade do uso de energia nuc-
lear, seja do ponto de vista econmico diante de uma crise de en-
ergia eltrica tantas vezes prevista iminente e agora real , seja sob
perspectiva poltica, uma grande nao deve tratar de seu prprio
destino, livre de qualquer ingerncia estrangeira, e tecnologia nucle-
ar significa poder no cenrio internacional.
Tambm entre aqueles que so contrrios ao ingresso
brasileiro na era nuclear h os crentes e os descrentes diante do
discurso oficial. Mesmo aceitando os argumentos dos defensores do
programa nuclear, esse primeiro grupo assume posio semelhante
ao que estabeleceram a Dinamarca e a Austrlia: os efeitos con-
hecidos da radiao sobre os organismos vivos justificam o temor
dos pacifistas radicais, e os riscos so altos demais, independente-
mente do grau de confiabilidade nas pessoas que fazem o governo.
Mais ainda, utilizao pacfica, mesmo admitindo a sinceridade das
intenes governistas, no significa utilizao incua; ela poder
ser inofensiva se todos os cuidados forem tomados e se nada, nada
mesmo, falhar, o que humanamente impossvel.
Para os contrrios ao programa nuclear e descrentes em re-
lao s explicaes de seus defensores, os argumentos seguem
linha diversa. Apesar da reiterao constante de que o uso da ener-
gia nuclear brasileira ser nica e exclusivamente pacfico, os su-
cessivos governos se tm mostrado dispostos a interpretar fins
pacficos de forma extensiva, abrangendo tambm, conforme visto,
as ditas exploses experimentais com artefatos nucleares. E os
governos e interesses econmicos tendem a dissimular as di-
menses reais do perigo de acidentes, com o aval de cientistas tam-
bm interessados. Houve ainda uma priorizao do programa nucle-
ar paralelo, a cargo de militares, em detrimento, pelo menos mo-
mentaneamente, das usinas termonucleares para produo de ener-
gia eltrica em larga escala. Some-se a isso a deciso manifesta de
empregar combustvel nuclear em submarinos militares, a
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centralizao quase exclusiva de decises pelo Executivo e a polt-


ica do segredo de Estado.
A primeira das opes possveis de o Brasil utilizar a energia
nuclear para fins exclusivamente blicos no parece ser defendida
abertamente no Pas. Entre aqueles que defendem uma era nuclear
brasileira, os mais radicais concordam com a utilizao pacfica ao
lado da blica, o que j conduz segunda opo de conduta. Alm
do nacionalismo e da soberania, argumenta-se que o domnio milit-
ar da energia nuclear constituiria um fator de presso poderoso nas
relaes internacionais, no sentido de proteger os interesses
brasileiros diante da explorao econmica e cultural dos pases do
Primeiro Mundo. Esse argumento, em nvel de Terceiro Mundo,
assemelha-se antiga tese da paz armada nas relaes Leste/Oeste,
colocando o eventual poder de destruio como artifcio retrico.
falacioso, mas precisa ser considerado. Da pode-se entender mel-
hor como, apesar de sua nsia de lucro e das grandes possibilidades
econmicas da indstria nuclear, pacfica ou no, as potncias nuc-
leares procuram evitar a todo custo a militarizao nuclear do Ter-
ceiro Mundo ainda que tenham transferido tecnologia para a fab-
ricao de armas qumicas. Parece que, no que se refere a armas
nucleares, a quantidade no a questo principal, vez que umas
poucas bombas so suficientes para causar danos irreversveis ao
inimigo.
A terceira opo a que tem sido defendida pelo Estado
brasileiro, isto , a tecnologia nuclear deve ser desenvolvida unica-
mente para fins pacficos. Em razo de seu carter oficial, os riscos
e os problemas desse posicionamento, alm de suas vantagens e
desvantagens no cenrio internacional, j foram discutidos nos itens
3 e 4 supra. Resta a opo de renunciar energia nuclear em escala
comercial, pelo menos temporariamente, a fim de dar prioridade a
investimentos mais vitais e imediatos.
Para os que defendem esta quarta opo, ilusrio pensar
que o uso pacfico da energia nuclear traria ao Brasil maior auto-
nomia poltica, a indstria nuclear das grandes potncias estar a
postos para exigir seus lucros e vantagens e o chamado imperial-
ismo nuclear no diz respeito apenas a arsenais blicos, muito pelo
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contrrio. Haveria meios de presso internacional mais eficazes ao


alcance do Brasil, como o fator estratgico vital que a produo
de alimentos, por exemplo16. Alm dos problemas retrico e tico
na distino entre fins pacficos e no pacficos, o cidado brasileiro
teria ainda outros motivos para desconfiar desses usos pacficos em
grande escala, admitindo que se pudesse defini-los claramente.
Trata-se da ineficincia, uma das caractersticas bsicas dessa
forma contempornea de organizao social que se convencionou
chamar, um tanto imprecisamente, de subdesenvolvimento. Se
essa ineficincia fruto de mera incompetncia ou se resulta de
uma estratgia das elites subdesenvolvidas questo que tem de ser
deixada de lado aqui. A histria da era nuclear brasileira, como o
atestam as usinas de Angra dos Reis e as escavaes na Serra do
Cachimbo, por exemplo, confirma a improvisao atrapalhada dos
programas oficial e paralelo, e faz temer problemas no uso de uma
tecnologia unanimemente tida como perigosa e complexa.
Em suma: ainda que as lideranas interessadas custem a ad-
mitir os riscos que o uso dito pacfico da energia nuclear traz con-
sigo, preciso ponderar se e como se deve corr-los. Para isso, o
primeiro passo discutir as dimenses e perspectivas da questo.
Mais ainda, como visto, a distino tecnolgica entre fins pacficos
e blicos at menos consistente do que a distino retrica.
A sugesto de elaborao de um Cdigo de tica referente
ao uso da energia nuclear pode significar um passo adiante nas re-
laes internacionais e marcar uma iniciativa diplomtica brasileira,
mesmo que, internamente, o respeito s normas estabelecidas no
esteja entre as tradies do pas. Mas as dificuldades so muitas.
Apenas exemplificando, preciso lembrar que, em nvel inter-
nacional, no h qualquer instncia que garanta a coercitividade do
direito posto, das normas internacionais. Da o discurso de pases
perifricos que detm tecnologia nuclear, como a ndia e o Pa-
quisto. Por um lado, a adeso no obrigatria; por outro, a ad-
eso eventualmente dada pode ser retirada segundo os interesses do
pas em questo. Alm disso, a inevitvel impreciso hermenutica
do discurso normativo, j ressaltada, levada a extremos diante da
complexidade dos interesses internacionais envolvidos: em um dos
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exemplos visto acima, verificou-se como advogar a utilizao


pacfica da energia nuclear, pelos termos de Tlatelolco, quase que
equivale a fornecer carta branca aos responsveis pelo programa
nuclear dos Estados signatrios.
O mais importante, contudo, a discusso pblica do as-
sunto. No se deve admitir que as decises cheguem prontas e
acabadas, buscando apenas uma pretensa legitimao e uma falsa
diviso de responsabilidades. Pode-se arriscar dizer que a nica al-
ternativa sobre a qual todos esto de acordo a utilizao de ener-
gia nuclear em laboratrios, em plano unicamente cientfico, com
aceleradores de partculas e assemelhados. Mas, quando se cogita
do uso de energia nuclear em larga escala, como se tentou mostrar,
a polmica acesa independentemente dos objetivos declarados.
Se, como argumentam alguns dos que defendem as ex-
ploses experimentais, a reao dos grupos contrrios energia
nuclear tem por base a ignorncia sobre o assunto, certamente o
erro est na sonegao de informaes que tem caracterizado a
poltica nuclear brasileira h muitas dcadas.

1. ARENDT, Hannah. Preface, in Between past and future eight exercises


in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 15.
2. RITTER, Joachim (Hrsg.). Ethik, in Historisches Wrterbuch der
Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe und Co., v. 2, p. 759 e s.
3. ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, Zeitschrift fr philosophis-
che Forschung, 1989, Band 43, p. 81-93, trad. brasileira Joo Maurcio Adeodato.
Problemas da teoria do discurso, Anurio do Mestrado em Direito, n. 5. Recife: Ed.
Universitria da UFPE, 1992, p. 87-105.
4. ARENDT, Hannah. The Human Condition. Chicago-London: The
University of Chicago Press, p. 1-6 e p. 257 e s.
5. Feitas por ARENDT, Hannah. On violence, p. 123. Cf. tambm, da
mesma autora, a entrevista Thoughts on Politics and Revolution, p. 209 e 210. Am-
bos os trabalhos foram publicados em Crises of the Republic. New York-London:
Harvest-HBJ, 1972.
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6. o que afirma MERLE, Michel apud PEREIRA, Antnio Celso Alves.
Os imprios nucleares e seus refns relaes internacionais contemporneas. Rio
de Janeiro: Graal, 1984, p. 62 e 63.
7. PEREIRA, Antnio Celso Alves. Os imprios nucleares e seus refns
relaes internacionais contemporneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 140.
8. ADEODATO, Joo Maurcio. Sobre um direito subdesenvolvido, Revista
da Ordem dos Advogados do Brasil, v. XXI. So Paulo: Brasiliense, 1989, p. 71-88.
9. PEREIRA, Antnio Celso Alves. Os imprios nucleares e seus refns
relaes internacionais contemporneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 137 e 138.
10. The New Enciclopaedia Britannica. 15th ed. Chicago: Enciclopaedia Brit-
annica, 1989, v. 8, p. 818 e s., e v. 18, p. 499 e s.
11. SILVA, Maria Regina Rosa e. O Brasil e o problema nuclear. Recife,
1988, mimeo, p. 19-20.
12. Os grifos foram postos aqui. Os textos consultados do Tratado de Tlate-
lolco e do Tratado de No Proliferao esto publicados em PESSOA, Marcelo.
Leis da guerra e armas nucleares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 340-
-62. Para o texto do Acordo com a Alemanha, LVARES, Walter T. Introduo ao
direito da energia nuclear. So Paulo: Sugestes Literrias, 1975, p. 169-75.
13. A expresso atribuda ao fsico LEITE, Rogrio Cerqueira. A farsa
nucleopata, Jornal Folha de S.Paulo, 5 set. 1987.
14. Sobre os conceitos de persuaso e engodo como mecanismos legitim-
adores do discurso, ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no
rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1989, p. 201 e s.
15. So mantidos os conceitos de fins blicos e pacficos, como critrio
aproximativo, feitas as ressalvas j apresentadas.
16. Como acertadamente sugere PEREIRA, Antnio Celso Alves. Os imp-
rios nucleares e seus refns relaes internacionais contemporneas. Rio de
Janeiro: Graal, 1984, p. 141.
CAPTULO TERCEIRO
Uma Teoria (Emancipatria) da Legitimao para
Pases Subdesenvolvidos
Para Glucio Veiga.

Sumrio: 1. Colocao do problema. 2. Preliminar epis-temol-


gica. 3. Descrio de um subdesenvolvimento.

1. Colocao do problema

Um dos problemas importantes para a teoria jurdico-poltica


contempornea, como vai ser apontado no quarto captulo, gira em
torno da legitimao do poder, ou seja, como se impem decises
discursivamente, sem violncia constantemente explcita. Com o
presente captulo pretende-se estudar os mecanismos e estratgias
utilizados em apoio ao ordenamento jurdico, com o auxlio de con-
ceitos tericos e de um caso concreto. Isso porque no se deve es-
perar que um modelo geral, adequado a toda sociedade em qualquer
tempo e lugar, seja possvel; tambm parece improvvel que mode-
los tericos baseados em sociedades de pases centrais, do assim
chamado Primeiro Mundo, sejam rigorosamente adequados
descrio de sistemas jurdicos ou polticos em regies perifricas,
subdesenvolvidas.
O emprego de expresses generalizadas e imprecisas tipo
subdesenvolvimento, pases dependentes, periferia, Terceiro
Mundo etc. como sinnimas proposital. Os motivos para preferir
a simples dicotomia entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos,
deixando de lado conceitos intermedirios, j foram apresentados
nos captulos anteriores.
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Ento, caso se queira desenvolver uma anlise dos processos


sociais de legitimao que tm lugar nos pases subdesenvolvidos
contemporneos, deve-se tomar uma situao histrica concreta
como referncia. Da a concentrao sobre o Brasil como ponto de
partida para a descrio de alguns aspectos comuns no direito e nos
processos polticos do assim chamado capitalismo perifrico. Ao
mesmo tempo procura-se comparar essa situao com aquela vi-
gente nos pases desenvolvidos, tal como interpretada e descrita
pela teoria dos sistemas1.
Pode-se comear observando alguns aspectos gerais da
evoluo histrica dos sistemas sociais jurdicos modernos.
O direito moderno pode ser visto em um contexto de pro-
gressivo esvaziamento de contedos axiolgicos, os quais tradicion-
almente forneciam as bases consensuais do direito positivo. Em
outras palavras, a modernidade caracteriza-se pelo abandono do es-
sencialismo ontolgico em prol de um nominalismo semntico e de
um positivismo funcionalista. As instncias de referncia para apoio
das decises, que anteriormente se reportavam a critrios externos,
anteriores e superiores ao ordenamento jurdico positivo e efetiva-
mente vigente, passam a fazer parte do prprio sistema jurdico: o
direito no mais visto como uma humanizao da ordem csmica
e sim aparece como um jogo, uma luta, um meio, isto , um instru-
mento terreno para obteno de fins determinados. Muito embora os
princpios tradicionais da natureza das coisas possuam ainda hoje
sua fora retrica como o chamado eterno retorno do direito
natural , o direito j visto e vivido como instvel, mutvel a
partir de interesses e circunstncias. O direito e a religio, o direito
e a moral no precisam necessariamente coincidir e podem, inclus-
ive, entrar em conflito.
Em uma rpida incurso na evoluo histrica da teoria do
direito, pode-se verificar que o jusnaturalismo teolgico divino e
absoluto pouco a pouco substitudo pelo direito natural antro-
polgico (ou racional ou clssico) e da pelo direito natural con-
sensual ou democrtico, baseado na vontade da maioria. As duas
ltimas correntes ainda defendem um jusnaturalismo nico,
93/492

absoluto e imutvel, mesmo que no mais divino2. O direito j faz


parte de um mundo humano.
Como ser visto no captulo quarto, o juspositivismo vem re-
cusar qualquer referncia transcendente ordem jurdica positiva.
Comea por assim dizer ingenuamente, com as pretenses exclu-
sivamente legalistas da Escola da Exegese francesa, apura-se em
diversas direes, como a Escola Histrica, a Jurisprudncia de
Conceitos e outras, at atingir seu ponto alto com o normativismo
pluralista (no sentido de que a norma jurdica provm de outras
fontes que no apenas a lei) da Escola de Viena. Todas essas cor-
rentes tiveram seus reflexos no modo como os juristas brasileiros
viam e veem sua prpria realidade jurdica, ainda que esse postu-
lado no seja discutido aqui. A ascenso paralela do movimento que
se pode denominar realismo tambm positivista mas no mais
normativista traz consigo o afastamento de qualquer fundamento
tico para o direito. O direito contemporneo, por sua vez, j
descrito como uma ordem abstratamente regulada3. Certamente as
rpidas mudanas no contexto histrico dos ltimos tempos desem-
penharam o papel principal como referncia para essa evoluo
terica, desde Maquiavel e Hobbes.
Com a perda de prestgio da ontologia nas bases consensuais
da organizao social, o problema da legitimidade do poder
jurdico-poltico torna-se crucial, tanto na prtica quanto na teoria: o
problema como possvel que as normas jurdicas funcionem
como parmetros de organizao social, quando os destinatrios de
tais decises, muito mais numerosos, nenhum papel desempenham
em sua elaborao e muitos nem sequer conseguem compreend-
las. Com o desaparecimento dos fundamentos axiolgicos comuns,
que por sculos apoiaram as bases do poder, a questo da
legitimidade torna-se mais e mais problemtica, e a falta de critrios
de contedo evolui para uma constante ameaa s instncias de-
cisrias4.
Max Weber, j no comeo do sculo XX, colocara o prob-
lema da legitimidade em termos de crena; pode-se lanar mo de
seus tipos ideais como hiptese de trabalho e da testar sua
94/492

adequao aos processos legitimadores vigentes em sociedades sub-


desenvolvidas contemporneas. As formas encontradas por Weber
so a legitimao tradicional, a carismtica e a legal-racional.
1. A legitimao tradicional funciona ao longo da continu-
idade histrica da dominao; aqui a aceitao se refere ao fato de o
poder, ou a maneira pela qual ele determinado, ter por base uma
longa tradio. A comunidade se submete por estar assim organiz-
ada desde tempos imemoriais. 2. A dominao carismtica
fundamenta-se em caractersticas especiais que os destinatrios das
normas creem presentes em seu chefe, tais como herosmo, fora,
coragem, santidade etc. A pessoa do lder tomada como exemplo
pela comunidade. 3. Na legitimao legal-racional, os comandos
emanados dos detentores do poder tm a pretenso de racionalidade
e apresentam-se como impessoais, gerais, adequados. As normas
devem ser seguidas por si mesmas, e no por derivarem de funda-
mentos externos5.
A sociedade de massas contempornea, em sua verso mais
diversificada, denominada capitalismo avanado ou simplesmente
sociedade diferenciada, exigiria uma legitimao do tipo legal-ra-
cional, enquanto as formas carismtica e tradicional bastariam a
sociedades menos complexas, nas quais os conflitos ainda no
teriam especificidade suficiente. Na legitimao legal-racional, f-
cil perceber, o papel de um direito estatal e legalizado cresce
enormemente.
Essa forma mais sofisticada de legitimao, em termos
weberianos, pode ser relacionada ao fenmeno da positivao do
direito descrito por Luhmann; dentre outros aspectos, como visto
anteriormente, a positivao pode ser entendida como a possibilid-
ade de o direito ser estabelecido mediante decises e tambm por
decises ser substitudo, transformando-se em instrumento de con-
trole e modificao social capaz de influir no cotidiano dos cid-
ados at nveis historicamente inusitados e de fazer com que a or-
dem social dependa de normas jurdicas emanadas em larga escala
daqueles centros decisrios6. A positivao toma apoio em dois
fenmenos pararelos a serem observados nos captulos
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subsequentes: a supremacia das fontes estatais do direito, em det-


rimento de outras fontes tradicionais de normas jurdicas, e a pre-
tenso de monoplio, por parte do Estado, na produo dessas de-
cises normativas. O direito se torna contingente em sua prpria
autoapresentao.
Os procedimentos juridicamente organizados, pelos quais as
sociedades diferenciadas obtm sua legitimao, tm sido estudados
e discutidos por autores diversos. Persiste-se aqui na tese de que es-
sas estratgias de legitimao no correspondem realidade dos
pases perifricos7. Com isto no se quer necessariamente contrad-
izer as teses de Luhmann, pois pases subdesenvolvidos no
apresentam sociedades funcionalmente diferenciadas no mesmo
grau, ainda que essa concordncia se torne problemtica caso se
pretenda universalidade nas descries dos diversos sistemas soci-
ais8. Os subsistemas dessas sociedades no diferenciadas so in-
capazes de promover sua autopoiese, isto , um processo de autor-
referncia em que cada subsistema, justamente por diferenciar-se
dos demais mediante suas prprias regras e estratgias para deciso
dos conflitos, cria condies de independncia em relao prpria
sociedade e aos demais subsistemas sociais, todos postos como
mundo circundante9. Ao lado dessa tese pretende-se mostrar, nos
prximos captulos, como os sistemas jurdicos alopoiticos10, ou
seja, que no funcionam em termos de autorreferncia e necessitam
da interferncia de outros subsistemas sociais, desenvolvem suas
prprias estratgias de legitimao11.
A tese aqui que os sistemas jurdico-polticos subdesen-
volvidos contemporneos nem se legitimam legal-racionalmente
nem apresentam uma estrutura social simplificada a ponto de se le-
gitimarem tradicional ou carismaticamente. A importncia de We-
ber aqui mais metodolgica do que propriamente informativa.
Assim como nas sociedades diferenciadas, estratgias dessas diver-
sas formas de legitimao aparecem interligadas nos pases perifri-
cos, mas, alm disso, so produzidos esquemas especficos, tanto
jurdicos quanto no jurdicos, os quais esto a demandar pesquisa
mais aprofundada. Tais sociedades apresentam ainda, por outro
96/492

lado, grau de complexidade comparvel s regies desenvolvidas


em muitos de seus aspectos.

2. Preliminar epistemolgica

Pode-se colocar aqui uma preliminar epistemolgica.


No sentido grego de uma viso do mundo, uma teoria pode
descrever ou prescrever perspectivas do observador diante de de-
terminado objeto. O objeto de interesse aqui pode ser denominado
discurso jurdico, mais especificamente o discurso jurdico obser-
vvel nos pases perifricos. Os dois tipos de abordagem terica
resultam diferentes.
No grupo das teorias prescritivas esto aquelas que sugerem
determinadas normas, princpios, procedimentos, em suma, regras
que devem ser obedecidas de modo a propiciar decises mais ad-
equadas, mais racionais, mais justas, mais corretas, mais naturais,
em uma palavra, decises de alguma maneira melhores, isto ,
mais desejveis do ponto de vista de quem as prescreve ou aceita.
Essas teorias sempre revelam alguma forma do que se pode denom-
inar contedo moral, na falta de melhor designao, vez que ex-
pressam traos da viso do mundo que os tericos que as defendem
j tm. Isso ocorre mesmo quando as prescries se apresentam
como exclusivamente formais ou analticas, pois todas buscam
otimizar a realidade.
Se o que prescrito como desejvel pode ou no realizar-se
outra questo e, de qualquer sorte, sua resposta depender do con-
texto ou do procedimento a ser seguido. Por outro lado, tais teorias
deixam claro que os procedimentos sugeridos no so efetivamente
observveis, no so parte da realidade perceptvel empiricamente,
vez que os prescrevem ao invs de descrev-los, o que releva seu
carter ao menos temporariamente ideal. Isso expressamente ad-
mitido, por exemplo, quando o autor defende a legalizao dos pro-
cedimentos sugeridos por sua teoria, ou seja, sua positivao na or-
dem jurdica estatal vigente12.
97/492

A perspectiva das reflexes aqui, porm, descritiva. Isto


no significa afirmar que uma argumentao ser necessariamente
inapropriada se basear-se em uma teoria prescritiva. O postulado
aqui que as instncias persuasivas mencionadas acima, plenas de
contedo axiolgico, so inadequadas s retricas e aos procedi-
mentos jurdicos quando o objetivo do pesquisador descrev-los
tais como ocorrem.
Certamente conceitos como os de razo, fato e ato jurdico,
justia e bem comum, natureza jurdica, adequao etc. desempen-
ham papel crucial na argumentao que visa deciso do conflito.
Assim como a violncia, o consenso parece ser um recurso escas-
so13, mesmo quando no se reporta a quaisquer contedos normat-
ivos e pretende dizer respeito apenas a regras, procedimentos, atos
ou processos alegadamente formais. Em uma descrio realista, ar-
gumentos pretensamente persuasivos so atropelados por procedi-
mentos cujos pr-requisitos so menos complexos e numerosos,
quer dizer, a retrica dos participantes e interessados em determin-
ada deciso pode lanar mo de estratgias de abordagem mais
simples e efetivas, que nada ou pouco tm a fazer com argumentos
de contedo definido (por ex.: legtimo um poder que reconhece a
igualdade de todos perante a lei) nem tampouco com argumentos
formais e procedimentais (por ex.: legtimo um poder que recon-
hece que todo participante do discurso tem o direito de se manifest-
ar). A ao estratgica tem a papel importante.
Na postura descritiva ou efetivamente analtica, porm, h
um claro problema tico, que justamente a inteno de abster-se,
na medida do possvel, de quaisquer juzos de valor. Essa questo
est presente em todas as ditas cincias humanas, mas no direito,
que trabalha justamente com prescries (normas), torna-se crucial.
O fato de se concentrar sobre um objeto normativo, porm, no faz
o estudo do direito tornar-se necessariamente normativo. A dificul-
tar o problema aparece a ntima relao entre direito, moral e polt-
ica. O assunto complexo, e sua discusso mais detalhada no cabe
aqui14.
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3. Descrio de um subdesenvolvimento

importante sugerir um conceito de subdesenvolvimento,


tendo o Brasil contemporneo como ponto de referncia.
Algumas tentativas j foram feitas no sentido de observar a
originalidade de procedimentos jurdicos especficos no Brasil de
hoje; no situam o problema, contudo, no mbito de uma teoria ger-
al do direito ou de uma teoria especfica da legitimao, nem esse
seu objetivo.
Ainda que pases subdesenvolvidos possam ter atingido grau
razovel de positivao do direito, como acontece sobretudo em
certas regies mais industrializadas da periferia, tal positivao no
simtrica, e as normas jurdicas no so capazes de decidir
autonomamente os conflitos ou, para permanecer na trilha de Luh-
mann, de neutraliz-los. O problema que os conflitos jurdicos,
que necessitam de decises coercitivas, mesmo quando no podem
ser efetivamente solucionados, precisam de toda maneira ser ter-
minados15. Isso significa que precisam perder sua plausibilidade
jurdica, mas no necessariamente deixar de existir; precisam ser
juridicamente canalizados e diludos pelo Estado: ainda que as
expectativas individuais permaneam frustradas pela deciso, o
problema no mais deve ser posto em juzo, conforme j colocado.
Quando uma ordem oficial no consegue dar conta dessa
funo social16, abrem-se frequentemente espaos para o apareci-
mento espontneo de procedimentos jurdicos marginais que, apesar
de sua instabilidade, funcionam como estratgias de controle para
organizar uma situao aparentemente catica, pelo menos do ponto
de vista dos pases desenvolvidos. Como essas instncias marginais
de deciso apresentam eficcia limitada e localizada e no so sufi-
cientes para ir de encontro a conflitos generalizados, os pases sub-
desenvolvidos tm de conviver com a falta de unidade e con-
sequentes casusmos na ordem jurdica, fato que, mais do que nos
pases centrais do Primeiro Mundo, leva a uma crise permanente de
legitimao e faz parecer desordem o que apenas um tipo de or-
denao caracterstica.
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Hannah Arendt imaginou um esquema para o Estado total-


itrio que difere da metfora da Escola de Viena, a qual v o
ordenamento jurdico como uma pirmide: a estrutura-cebola17,
mencionada no captulo quarto. Aqui o ncleo de poder separado
da periferia por meio de camadas progressivamente superpostas,
cada qual funcionando simultaneamente de escudo e de filtro, cada
camada externa protegendo cada camada interna contra os
protestos, conflitos, disfunes e crises provenientes da camada
mais perifrica. No sentido contrrio, do ncleo para a periferia,
tambm o poder e demais benesses do sistema propagam-se, e as-
sim suavizado o confronto direto entre os diversos nveis.
Pode-se imaginar aplicar este esquema de forma generaliz-
ada estrutura da sociedade contempornea, obviamente sem todas
as implicaes sugeridas pela autora. A imagem parece melhor
ainda adaptar-se situao dos pases subdesenvolvidos, onde a
comunicao entre as elites e os excludos intermediada e cada ca-
mada externa vive das sobras de cada camada interna. A democrat-
izao da educao nos pases desenvolvidos, relativamente efi-
ciente, outro dado comparativo importante. No Terceiro Mundo
possvel estabelecer com boa margem de segurana a que estamento
o indivduo pertence j no primeiro contato, s vezes pela simples
aparncia, o que dificulta o trnsito entre as camadas da cebola.
Aqui a descendncia dos excludos permanece excluda, e as con-
dies de vida permanecem as mesmas por geraes, sendo restrito
o espao para o mrito e as circunstncias individuais. Ao lado das
explicaes filosficas e sociolgicas para entender o fenmeno do
subdesenvolvimento, o qual perpassa toda a sociedade brasileira,
teorias culturalistas, histricas e etnogrficas podem tambm trazer
grande contribuio18.
A incapacidade do Estado para desempenhar as diversas fun-
es que se arvora enseja ainda dois fenmenos importantes de
mencionar nessas sugestes para a descrio da sociedade brasileira
contempornea: o crescimento da violncia em nveis de guerra
civil e o consequente e inusitado papel social e jurdico desempen-
hado por grupos marginais organizados. Esses grupos funcionam
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no apenas praeter legem, mas tambm contra legem e podem solu-


cionar conflitos jurdicos independentemente do Estado ou at com
o auxlio de seu corpo de funcionrios. Neste segundo caso o
Estado desempenha o papel de guardar as fronteiras dentro das
quais os procedimentos marginais podem atuar e, embora distante,
faz-se funcionalmente presente.
A violncia privada, urbana e rural, constitui ameaa per-
manente segurana individual e ao ordenamento legal. As es-
tatsticas mostram que o aumento da violncia guarda estreita re-
lao com as condies econmicas dos menos favorecidos. Mas
no parece haver um objetivo poltico por trs do fenmeno, j que
no apenas as elites se veem ameaadas. Ainda assim, alguns desses
grupos de criminosos podem possuir alto grau de organizao que
lhes permita assumir papis sociais relevantes. Eles podem abrir
canais de ligao entre as massas excludas e setores corruptos do
sistema oficial. Qual modernos Robin Hoods, mostram-se como
protetores dos fracos e oprimidos e constituem verdadeiras ilhas de
poder em territrio pretensamente sob monoplio jurdico do
Estado. Distribuem empregos, vagas em hospitais, remdios, segur-
ana e garantem de forma peculiar as regras do jogo na comunid-
ade. Na mesma esfera marginal, por vezes do mesmo lado, por
vezes em campos opostos, os chamados esquadres da morte
cuidam de distribuir justia sua maneira.
Esse processo de conscientizao e organizao de grupos
marginais armados no Brasil j foi observado. O contato com
presos polticos, que cumpriam pena juntamente com foras da lei
comuns no recente perodo de represso militar, parece ter desem-
penhado papel importante. Paralelamente, o sistema penitencirio
no suporta a carga que lhe destinada, disfuno qual se alia
uma legislao penal surpreendentemente liberal, no caso brasileiro,
tornada ainda mais benevolente diante da ineficincia dos procedi-
mentos forenses dogmticos (estatais: legais e jurisprudenciais).
Todos esses grupos marginais, sejam os criminosos, sejam
os meros contraventores, sejam os praeter legem, sejam os contra
legem, cuidam para que apenas um grau aceitvel de violncia se le-
gitime, isto , se torne organizadamente coercitivo em determinado
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espao de influncia. Dessarte, e apesar das instituies estatais,


criado um direito de caracteres especficos.
Apesar de uma conscientizao crescente, grande parte da
populao permanece impedida fisicamente impedida de
mobilizar-se e defender seus interesses, o que contribui para manter
e consolidar a diviso estamental da sociedade. O distanciamento
dessa massa em relao aos centros decisrios de poder e aos re-
cursos pblicos aparece como uma consequncia literalmente nat-
ural da subalimentao e adquire carter gentico. Esse tipo de ali-
enao pouco tem que ver com aquela provocada por propaganda,
prtica de esportes ou consumo exacerbados. Falta de conscincia
crtica, independentemente do que se queira dizer com tal ex-
presso, e falta de alimentao constituem situaes inteiramente
diferentes. Aqui no se trata de indiferena obtida por diferenciao
funcional ou neutralizao procedimental do dissenso, como na
Alemanha de Luhmann, mas sim de uma absoluta impossibilidade
de participao. importante chamar ateno para essas rgidas
desigualdades estamentais, porque o princpio da igualdade na argu-
mentao tido como uma das mais bsicas garantias para a racion-
alidade e consequente legitimao do discurso jurdico-poltico19.
Obviamente observa-se essa indiferena unicamente com re-
lao ao direito e poltica oficiais. Como fenmenos sociais indis-
pensveis, as relaes de poder e deciso de conflitos existem tam-
bm para essas massas excludas, as quais vivem seu direito muitas
vezes contra o ordenamento oficial. Esse sistema jurdico paralelo
, em certa medida, separado do sistema jurdico estatal; mas este,
como ressaltado, pode preencher uma funo importante ao forne-
cer os parmetros e limites diante dos quais se move o direito
inoficial.
Tambm para aqueles que poderiam se utilizar do sistema
jurdico estatal, ele parece com frequncia insuficiente. H grandes
espaos, inclusive nas cidades, onde o Estado simplesmente deixa
de existir, pois a justia distribuda de forma prpria, em grande
medida independentemente do ordenamento jurdico estatal. No
adianta muito obter o direito lquido e certo em um processo
jurdico estatal se a outra parte, inconformada, dispe de suas vias
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especficas para fazer justia, ainda que contra o Estado. Na esfera


do prprio processo jurdico estatal, como visto no terceiro captulo,
encontram-se procedimentos legais para procrastinao do feito que
retardam a deciso e s vezes a tornam inteiramente inefetiva,
sobretudo para a parte que no pode esperar. Ainda que essas tticas
tambm sejam observadas em pases desenvolvidos, sua aplicao
tem a limites mais estreitos.
Fora do procedimento decisrio judicial, outro procedimento
estatal de legitimao, o eleitoral, tambm no consegue, por sua
via exclusivamente oficial, legitimar as decises tomadas. Isso
ocorre mesmo quando o sistema utiliza de estratgias jurdico-dog-
mticas de legitimao plebiscitria20, como, por exemplo, a obrig-
atoriedade do voto. A indiferena e a falta de confiana nos proced-
imentos democrticos disponveis, aliadas aos problemas de infraes-
trutura, tm dado s democracias perifricas uma feio prpria, as-
sociada ao fenmeno do caudilhismo verso local da legitimao
carismtica de Weber e susceptvel a mudanas bruscas nas
bases do ordenamento jurdico. Mudanas nas regras do jogo,
porm, no significam necessariamente mudanas na distribuio
social de riqueza e poder.
Alfim, o subsistema decisrio da administrao, concentrado
principal, mas no exclusivamente no chamado poder executivo,
tambm parece atuar de maneira diferente nos pases do centro e da
periferia. Nos primeiros21, o subsistema eleitoral, no qual os eleitos
fixam os objetivos, encarrega-se de aliviar a administrao, que ma-
nipula os meios, de responsabilidades diretas com a legitimao,
conforme j examinado. O procedimento administrativo deve ser
organizado de forma a garantir-se diante da decepo: se algo no
deu certo, a falha no estar na administrao, mas na deciso legal
que estabeleceu as metas. Uma administrao sobrecarregada de at-
ribuies e ineficincia, comum em pases perifricos, no se difer-
encia nitidamente dos demais subsistemas estatais, como o eleitoral,
nem sequer de subsistemas no estatais, como ser visto abaixo. Se
essa ineficincia fruto de mera incompetncia, ou se ela resulta de
uma estratgia bem-sucedida das elites subdesenvolvidas, foi
103/492

questo debatida no captulo terceiro. Ironicamente, a eficincia do


Estado torna-se o critrio poltico mais importante, sobretudo no
que se refere infraestrutura econmica. A legitimao passa por
uma ao sobre a economia. Essa legitimao de resultados
processa-se de modo diretamente proporcional aos erros e acertos
nessa ao.
Note-se a esse respeito, ao lado da doutrina da indiferena, a
doutrina de que no h muito sentido em discutir as ditas liberdades
pblicas ou democrticas sem antes cuidar de revolucionar a eco-
nomia, j que os procedimentos polticos, as regras do jogo, per-
manecem inacessveis para a maioria dos espectadores. Mesmo as-
sim, o fato que essas liberdades se tm mostrado funcional e es-
truturalmente importantes. Ainda que no suportem sozinhas a
carga das exigncias de legitimao diante de problemas bsicos de
sobrevivncia, as liberdades pblicas canalizam e expressam insat-
isfaes e protestos, aliviando o nus de procedimentos de legitim-
ao legalmente organizados como o judicirio e o eleitoral.
Deve-se relembrar que os procedimentos marginais de
soluo de conflitos no vo necessariamente de encontro lei. O
mundo da periferia do capitalismo ocidental mostra uma pluralidade
de pirmides, na imagem positivista, pluralidade de ordenamentos
jurdicos diante da ineficincia do Estado em sua pretenso de
monoplio na produo de normas coercitivas.
Em suma, as diversas ordens jurdicas da sociedade
contempornea, hoje tornada global em alguns de seus aspectos, ex-
ibem as mais diferentes formas retricas e procedimentais para ob-
ter um controle de algum modo eficaz sobre os conflitos. Suas es-
tratgias de legitimao jurdico-poltica, sobretudo nos pases peri-
fricos, parecem bem mais multifacetadas do que os procedimentos
de argumentao forense ou parlamentar nos pases desenvolvidos
podem sugerir.
Considerando sua escatologia, os prprios Marx e Engels
no poderiam imaginar que o capitalismo contemporneo j cha-
mado de capitalismo tardio22 acharia tantas e inusitadas sadas
para suas contradies. Uma das mais efetivas entre tais
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estratgias justamente a neutralizao do conflito in loco e sua


transferncia para a periferia de uma pretensamente nica sociedade
capitalista mundial. Por outro lado, a condio contempornea
desses pases perifricos demonstra a atualidade de uma das teses
centrais do marxismo, a do primado da infraestrutura econmica,
ainda que no determinao, de percepo hoje mais problemtica
nas sociedades desenvolvidas23.
A questo de se os pases perifricos, uma vez que se ab-
straiam suas caractersticas histricas e especficas, podem ver nos
pases do primeiro mundo as linhas gerais de seu
desenvolvimento futuro no dispe de qualquer dado emprico
para ser respondida afirmativamente. Ao contrrio, parece corres-
ponder a uma forma de organizao social muito complexa e sem
similar na Histria. O subdesenvolvimento no consiste em simples
estgio nesta ou naquela direo. Em que pesem suas ambiguidades
e divergncias, as chamadas teorias da dependncia tiveram o
mrito de retirar a nfase da tricotomia pases subdesenvolvidos, em
desenvolvimento e desenvolvidos, invertendo as teorias da modern-
izao e argumentando que a existncia do subdesenvolvimento
consiste em uma consequncia e uma condio para a manuteno
do centro desenvolvido24.

1. Principalmente no sentido de LUHMANN, Niklas. V. o quarto captulo


deste livro e tambm ADEODATO, Joo Maurcio. Legitimidade e axiologia, Rev-
ista Brasileira de Filosofia, n. 137. So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, jan./
mar. 1985, p. 65-92; ADEODATO, Joo Maurcio. Um plano de estudos para a
realidade jurdico-poltica brasileira, Anais do III Congresso Brasileiro de Filosofia
do Direito. Joo Pessoa-So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1988, p. 3-7;
ADEODATO, Joo Maurcio. Sobre um direito subdesenvolvido, Revista da Ordem
dos Advogados do Brasil, ano XXI, v. XXI. So Paulo: Brasiliense, 1989, p. 71-88.
2. Como referido no quarto captulo, cf. GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac
Pacis (Del derecho de la guerra y de la paz), trad. Jaime Ripoll. Madrid: Ed. Reus,
1925, v. I, p. 54 e s., sobre a defesa do direito natural antropolgico. Sobre a
105/492
indivisibilidade do poder, ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du contrat social ou principes
du droit politique. Paris: Caille et Ravier, 1816, p. 25 e s.; j no esta a posio de
LOCKE, John. Two treatises of government second essay. London: Cambridge
University Press, 1967, n. 90, p. 344. V. tambm o sexto captulo, adiante.
3. LUHMANN, Niklas (Rechtssoziologie, Opladen: Westdeutscher Verlag,
1987, p. 178 e 179): O direito reduz-se a proposies que valem. Cf. tambm
BARUP, Jes. Skandinavischer Realismus Hgerstrm, Lundstedt, Olivecrona,
Ross. Freiburg/Mnchen: Alber, 1978, p. 19 e 20.
4. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no rastro do
pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 53 e
s.
5. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der verstehenden
Soziologie. Tbingen: J. C. B. Mohr, 1985, p. 122 e 130.
6. Cf. o primeiro captulo deste livro e tambm LUHMANN, Niklas. Rechts-
soziologie. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1987, cap. IV e V, sobretudo a p. 294, e
Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 141 e s., e
FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980, p. 66 e s.
7. No mesmo sentido, enfatizando as diferenas entre periferia e centro e a
consequente inadequao de teorias produzidas para uma ou outra realidade, v.,
dentre outros, ARGYRIADIS, Chara. ber den Bildungsproze eines peripheren
Staates: Griechenland 1921-1927, Rechthistorisches Journal 6 (1987). Frankfurt
a.M.: Lwenklau, 1987, p. 158-72, p. 161.
8. o que se conclui de LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren.
Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 160, e Konflikt und Recht, in Ausdifferenzier-
ung des Rechts. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981, p. 92-112. No se deve deixar de
notar, porm, outras passagens em que o autor parece pretender uma teoria univer-
salmente vlida.
9. Para o conceito de autopoiesis, MATURANA, Humberto e VARELA,
Francisco. Autopoiesis and cognition the realization of the living, Dordrecht,
1980, passim; LUHMANN, Niklas. Die Wirtschaft der Gesellschaft. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1988, p. 43 e s. (cap. II). Sobre seus reflexos no direito, TEUBNER,
Gunther (ed.). Autopoietic law a new approach to law and society. Berlin-New
York: Walter de Gruyter, 1988, e Recht als autopoietisches system, Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1989; LADEUR, Karl-Heinz. Abwgung Ein neues Paradigma des
Verwaltungsrechts. Frankfurt-New York: Campus, 1984.
10. Etimologicamente, a palavra grega poiesis, que nos chegou por interm-
dio do latim poesis, designava a ao de criar, especialmente a atividade potica;
autos (prprio, o mesmo) e allos (outro) completam as expresses.
11. BERGALLI, R. (La corruption comme problme social en Amrique
Latine, Dviance et Socit, v. 13, n. 3, 1989, p. 219-21) considera disfunes as
106/492
estratgias desses subsistemas menos diferenciados, no que alis acompanha a per-
spectiva dominante, observando a periferia com os olhos do centro.
12. o caso de ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie, Zeitschrift
fr philosophische Forschung, Band 43, 1989, p. 81-93, trad. brasileira Joo Maur-
cio Adeodato. Problemas da teoria do discurso, Anurio do Mestrado em Direito, n.
5. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 1992, p. 87-105.
13. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1983, p. 28.
14. ADEODATO, Joo Maurcio. Dos limites de uma ontologia jurdica,
Anais do IV Congresso Brasileiro de Filosofia Jurdica e Social. Joo Pessoa, 1990, p.
11-19 e respectiva bibliografia. Uma anlise descritiva do discurso fazem DEL
AGUILA, Rafael e MONTORO, Ricardo. El discurso poltico de la transicin es-
paola. Madrid: Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1984, passim.
15. BALLWEG, Otmar. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel: Hel-
bing & Lichtenhahn, 1970, p. 105: O conflito no termina quando solucionado
mas sim solucionado quando termina.
16. FALCO NETO, Joaquim de Arruda (Justia social e justia legal: con-
flitos de propriedade no Recife, in FALCO, Joaquim de Arruda (org.). Conflito de
direito de propriedade: invases urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 79-101)
deixa de lado a pretenso de monoplio na produo do direito, por parte do
Estado, e argumenta que o problema no operacional e que tais procedimentos
marginais no surgem de disfunes no aparato estatal. Tambm FERRAZ JR.,
Tercio. O oficial e o inoficial. Recife: Fundaj, mimeo. s. d.
17. Para Arendt, porm, unicamente a Alemanha de Hitler e a Unio Sovit-
ica de Stalin podem ser chamados de Estados totalitrios (ARENDT, Hannah. The
origins of totalitarianism. New York-London: Harvest/HBJ, 1973, p. 364).
18. RGO, George Browne. Entwicklungshindernisse in der Modernisier-
ung von Gesellschaft und Bildung Brasiliens. Zeitschrift Fr Pdagogik, 36. Jahr-
gang, Nr. 2. Beltz, 1990, p. 187-204.
19. Como exemplo, ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation
die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung.
Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1978, p. 238-42.
20. Legitimidade plebiscitria expresso de SCHMITT, Carl. Legalidad
y legitimidad, trad. J. Diaz Garcia. Madrid: Aguillar, 1968, p. 144 e s.
21. Ainda segundo a interpretao de LUHMANN, Niklas. Legitimation
durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, passim.
22. Dentre outros, HABERMAS, Jrgen. Legitimationsprobleme im
Sptkapitalismus. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1973.
23. A ampla base dessa tese no exclusiva do marxismo e est presente na
concepo grega clssica da poltica, tal como a interpretou a insuspeita de orto-
doxia marxista ARENDT, Hannah. A liberdade e a poltica clssicas dependem de
107/492
prvia liberao das necessidades. Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da
legitimidade no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1989, p. 29 e s.; ARENDT, Hannah. What is authority?, p.
117 e Tradition and the modern age, p. 19, ambos in Between past and future
eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 91-141 e
p. 17-40, respectivamente.
24. HELLWEGE, Johann. Underdevelopment, dependencia and moderniza-
tion theory, Law and State, v. 17. Tbingen: Institute for Scientific Cooperation/
Laupp & Gbel, 1978, p. 45-70.
CAPTULO QUARTO
A Legitimao pelo Procedimento Juridicamente Or-
ganizado Notas Teoria de Niklas Luhmann
Para Niklas Luhmann.

Sumrio: 1. O problema da legitimidade. 2. Conceitos de so-


ciedade e procedimento em Luhmann. 3. Procedimento judicial.
4. Eleio poltica e legislao. 5. Nota sobre os procedimentos
decisrios da administrao. 6. Concluso: a legitimao pelo
procedimento em sociedades perifricas.

1. O problema da legitimidade

A questo da legitimidade do poder jurdico-poltico uma


preocupao constante da Filosofia do Direito, projetando-se tam-
bm nos campos mais especficos da Cincia Poltica, do Direito
Constitucional, da Teoria Geral do Estado e da Sociologia Jurdica,
entre outros.
A importncia de uma reflexo a respeito da legitimidade di-
ficilmente ser exagerada, principalmente tendo em conta a situao
atual no Brasil e no mundo: as vertiginosas transformaes por que
passou o sculo XX provocaram um rompimento com a tradio e o
passado comuns, sem oferecer qualquer substitutivo seguro para
nortear a ao poltica e a elaborao das normas jurdicas, rompi-
mento que se manifesta na to falada crise de poder que nada
mais que uma crise de legitimidade do poder. A extraordinria ex-
panso da rbita de ao do Estado moderno e a crescente comple-
xidade do ordenamento jurdico a ele vinculado tm revelado um
terreno propcio para o que se pode chamar de alienao poltica:
os processos de deciso so simplesmente incompreensveis para a
109/492

maior parte dos destinatrios, estimula-se a convico de que o voto


participao suficiente e a massa do povo transformada em ter-
ceiros no interessados na conduo desses processos decisrios.
Um dos primeiros passos para a maior participao poltica
das novas geraes recriando o espao pblico que nossa poca
pouco a pouco perdeu o esclarecimento dos mecanismos por
meio dos quais o poder institudo decide os conflitos jurdicos e seu
critrio de aferio, o conceito de legitimidade. Uma gerao perpl-
exa diante de mudanas rpidas e de assimilao difcil precisa
compreender melhor o universo poltico no qual pode agir e con-
tribuir especialmente no caso brasileiro, em que s agora este es-
pao indispensvel comea a se mostrar.
Com sua estreita dependncia do prprio conceito de direito,
o conceito de legitimidade problemtico e envolve mltiplas con-
sideraes. Dizer o que legitimidade j implica situar-se nesta ou
naquela posio e resolver antecipadamente a questo que se quer
esclarecer. Como tudo aquilo que considerado do ponto de vista
global, como o jusfilosfico, o tema da legitimidade difcil de ser
submetido a uma coao racional, seu carter dinmico frustra tent-
ativas de concluses definitivas e sua verdade parece relacionar-
se diretamente com a argumentao utilizada, em funo de per-
suadir as demais pessoas e obter-lhes a adeso1. O conceito de legit-
imidade muda com a histria: cada poca acrescenta algo a seu leg-
ado cultural e o transmite modificado, acrescido ou deturpado,
mas objetivado s geraes subsequentes. Pode-se fixar algum
sentido comum nas diversas concepes de legitimidade, ou seja, h
algum fenmeno presente nas sociedades humanas que se designe
com tal expresso, como no caso do fenmeno universal do poder?
Problematizar a noo de legitimidade significa examinar as
prprias bases sobre as quais se assentam o direito e a poltica, en-
frentando questes como: em que medida tem sentido (ou no) a
expresso governo ilegtimo? Como possvel que tantos se
sujeitem s diretrizes de to poucos? H algum critrio rigoroso na
palavra legitimidade ou trata-se apenas de mais uma palavra
oca, to ao gosto dos polticos profissionais ou dos prprios juris-
tas? O que justifica o fato da assim chamada obedincia civil? Qual
110/492

a diferena entre a ordem dada por um juiz ou policial e a de um


ladro ou inimigo na guerra? Qual o papel do ordenamento jurdico
nessas condies?
Neste captulo pretende-se apresentar e comentar uma teoria
contempornea que procura enfrentar esses problemas, sua
maneira, e que mostra uma perspectiva de abordagem isenta de pre-
conceitos e bem prpria: a legitimao pelo procedimento, de
Niklas Luhmann, da Universidade de Bielefeld2.
Antes, porm, para situar historicamente a noo de
legitimidade, deixam-se aqui de lado as concepes gregas e ro-
manas, em que pese sua importncia, e observam-se rapidamente as
teorias pr-modernas (ou tradicionais) e modernas da questo, a fim
de melhor compreender o contexto contemporneo da proposta de
Luhmann. O esquema bsico o seguinte:

O que essas doutrinas da soberania apresentam em comum


para que sejam aqui observadas sob a mesma denominao de
teorias tradicionais, pode ser resumido a trs fatores principais: 1. o
carter extrnseco daquilo que pretendem seja o fundamento da le-
gitimidade, j que tanto os mandamentos divinos e os pre-
tensamente evidentes ditames da razo prtica quanto a vontade
orgnica do povo individualizado aparecem como pilares incondi-
cionados, externos, prvios e superiores s normas que o poder in-
stitudo efetivamente impe ao meio social; 2. o contedo tico que
111/492

tais doutrinas exibem por intermdio de ideais como a Verdade, a


Justia, o Amor ou mesmo a Revelao, parmetros transcendentes
a que todos os membros da sociedade devem sentir-se subordina-
dos; o poder visto como algo que fruto de um outro ser intrinse-
camente vlido e no de funes ou relaes estabelecidas pelos ho-
mens em sua ao poltica. O fundamento em si mesmo no
poltico, mas tico; 3. a noo de legitimidade usada para limitar o
exerccio do poder de fato e evitar suas tendncias autoperpetu-
ao; os governantes seculares so meros protetores e no donos da
sociedade civil. Todos, os que mandam e os que obedecem,
encontram-se subordinados a um fundamento comum3.
As doutrinas da soberania divina veem a legitimidade
jurdico-poltica como decorrncia direta da adequao entre as leis
humanas e as leis divinas, imutveis e eternas, das quais o ser hu-
mano participa embora de modo imperfeito porque essa
sua prpria natureza. Toms de Aquino, um de seus maiores ex-
poentes, diz: ...a lei humana no propriamente uma lei a no ser
na medida em que conforme reta razo; neste caso, manifesto
que ela deriva da lei eterna4.
Apesar da nfase sobre a razo, Aquino faz com que o
critrio legitimador seja a lei eterna; esta lei razo, mas uma
razo divina, inacessvel ao ser humano seno de uma maneira im-
perfeita, por participao (da seu jusnaturalismo no ter o sentido
dado pela chamada escola racional, em que a razo fundamentante
deste mundo, humana e pretende-se objetivamente perceptvel para
todos os homens). Tal participao a condio de possibilidade
para o que Aquino denomina lei natural, aquela parcela da lei divina
que percebida pelo ser humano, os preceitos gerais que devem ori-
entar o estabelecimento positivo da lei humana. A lei humana est,
ento, ontologicamente condicionada lei natural e, da, lei
divina.
As doutrinas da soberania racional ...so caracterizadas
pelo fato de no pressuporem como essencial qualquer crena na
existncia de uma instncia transcendente, pelo fato de poderem ser
pensadas como estatudas atravs (sic) de atos humanos postos no
112/492

mundo da experincia e poderem ser entendidas pela razo humana,


isto , ser concebidas racionalmente5.
Com efeito, os adeptos dessa razo mundana entendem
que o direito positivo est subordinado e deve adequar-se a determ-
inadas regras de conduta to verdadeiras e to independentes
quanto os axiomas matemticos, por exemplo. O holands Hugo
Grotius, um de seus primeiros e maiores representantes, defende a
limitao do poder de Deus e diz textualmente: Assim, pois, como
nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois no sejam quatro,
tampouco pode fazer com que o que intrinsecamente mau no o
seja...6. Da que a legitimidade do ordenamento jurdico decorre
ainda de algo divino, mas este algo de algum modo perceptvel
por uma razo humana, embora imutvel, mundana. Grotius o
primeiro a analisar o fato histrico da crescente necessidade de sep-
arao entre os poderes espiritual e temporal, sem que isso impli-
casse ainda uma perda generalizada da f; como nota Arendt,
o problema no era negar a existncia de Deus, mas descobrir no
domnio secular um significado independente e imanente que nem
mesmo Deus pudesse alterar7.
A mais recente corrente entre as doutrinas tradicionais da
soberania, a soberania popular, tida como a doutrina da sobera-
nia por excelncia e seu representante caracterstico Jean-Jacques
Rousseau, que, no dizer de Del Vecchio, deu forma clara e racion-
al a tudo o que confusamente se passava na conscincia pblica do
sculo XVIII8. Rousseau foi o primeiro a afirmar claramente que o
fundamento da obrigao poltica a Vontade Geral, cujo suporte
terico se formaliza no pressuposto ideal do Contrato Social.
Rousseau recusa tanto a transcendncia de uma razo divina quanto
uma razo abstrata e tangvel atividade cognoscente. Seu princpio
de legitimidade, em que pese menor operacionalidade conceitual,
pretende ser mais concreto e palpvel que o de seus antecessores,
apresentando um dado pretensamente objetivo e at mensurvel, a
Vontade Geral. A originalidade de Rousseau no est no apelo ao
contrato encontrado em vrios pensadores anteriores e posteri-
ores, designados sob o nome genrico de contratualistas , mas
113/492

sim em desmistificar a crena de que o contrato social seria um fato


histrico, ocorrido h milhares de anos em alguma comunidade
primitiva. Ele une uma perspectiva emprica ingnua, o contrato so-
cial efetivado historicamente, comum no pensamento de seu tempo,
a um princpio abstrato e universal de legitimidade da dominao
poltica e sua consequente operacionalidade conceitual.
Em fins do sculo XVIII, comea-se a questionar se o poder
realmente necessita de um fundamento externo, seja de que
natureza for (divina, humana), ou se a legitimidade pode ser aferida
presentemente, sem relao de continuidade com o passado, em ter-
mos de exerccio do poder. A velha noo de legitimidade, como
um ttulo prvio a justificar o fato do poder, e seus conceitos ticos
correspondentes no desaparecem do jargo jurdico-poltico mas
passam a dividir o terreno com um conceito de legitimidade
advinda automaticamente da forma como o poder exercido9.
Continuando o recuo na direo de tornar imanente a legitimidade
do sistema poltico, o conceito de poder vai se tornando mais e mais
autnomo e independente de referncias exteriores. Pouco a pouco,
essa concepo orgnica do poder vai formando a estrutura-ce-
bola, na analogia de Hannah Arendt10, camadas superpostas sobre
um ncleo do qual o poder emana. O problema da legitimidade no
mais externo mas vem de dentro, passa a ser autoconstitudo. Na
estrutura-cebola a legitimidade vista sob o ngulo de como o
poder manipula os meios para manter as camadas externas sob
controle.
A soberania popular, principalmente no enfoque dado por
Rousseau, no to radical em transcendncia quanto a soberania
divina, mas tambm no de fcil manejo conceitual. A introduo
da ideia de legalidade uma tentativa de sanar ambas as deficin-
cias de um ponto de vista novo, sem cair na ingenuidade empiricista
do contratualismo do jusnaturalismo clssico, para justificar a dom-
inao poltica e a necessidade de legitimao.
Evidentemente, o fenmeno da legislao j era velho con-
hecido das mais diversas civilizaes. O que novo aqui a con-
vico de que a norma jurdica legislada a nica fonte legtima do
114/492

direito, partindo do princpio de que as leis formam um todo sis-


temtico e coeso, suficientemente generalizado para dirimir
quaisquer conflitos de ordem jurdica. ...A legalidade nada mais
significa que a existncia de um conjunto escalonado de leis, estru-
turado em funo (a) de um conceito de poder pblico que diferen-
cia os campos de ao dos setores pblico e privado, e (b) da con-
formidade de todos os atos praticados no apenas pelos governados
mas, tambm, pelos prprios governantes11. Diferentemente de seu
sucessor, o normativismo, o legalismo assenta-se na ideia de que o
prprio ato de legislar esgota a gnese do direito, e todo o universo
jurdico-poltico pode ser abarcado pela lei.
A corrente aqui denominada normativismo amplia as fron-
teiras do legalismo da escola da dogmtica jurdica, levando adiante
as tentativas de anlise lgica da ordem social, tal como o fizera a
jurisprudncia de conceitos na Alemanha. Para isso tambm re-
cusa o conceito tradicional de legalidade (inspirado em Rousseau)
como guardi da legitimidade contra os riscos de um poder arbit-
rrio. A legalidade passa a ser colocada ao lado da legitimidade,
como maneiras distintas de justificar o poder efetivo. Aqui, a fr-
mula lgica utilizada no mais abstrada apenas a partir da lei,
mas, ao contrrio, a perspectiva invertida: de um axioma lgico
que a lei retira seu fundamento de legitimidade como cognoscibilid-
ade daquilo que Kelsen denominou norma fundamental
(Grundnorm). E no apenas a lei: o ordenamento compe-se de di-
versos tipos de normas jurdicas, entre as quais a lei, talvez por cir-
cunstncia histrica, hoje dos mais importantes; as normas
jurdicas formam uma superestrutura ideal que pode se apoiar em
fatos diversos, como o costume, por exemplo, e no somente no ato
de legislar.
As normas mais prximas da base da pirmide em uma
imagem utilizada por Adolf Merkl , tais como a norma que im-
puta a um sujeito A uma sano de multa por atraso no paga-
mento de determinado imposto, so legtimas na medida em que so
compatveis com as normas superiores, como o caso, no exemplo,
da norma constitucional que atribui ao Estado competncia para ar-
recadar impostos. No topo da pirmide, fundamentando a unidade
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de uma pluralidade de normas, est a norma hipottica que justi-


fica todo o sistema12. No caso do sistema normativo jurdico, que
Kelsen caracteriza como dinmico, a norma fundamental no pre-
screve qualquer contedo, mas apenas fornece viabilidade gnos-
eolgica ao fato de um poder constituinte originrio. Deve-se obed-
ecer a esse poder, no importa que contedo venha a ter a constitu-
io da ordem jurdica consequente, constituio entendida em
seu mais amplo sentido. O nico contedo a instituio de um
fato produtor de normas, a atribuio de poder a uma autoridade
legisladora....
A consequncia terica da neutralidade axiolgica intentada
pelo positivismo normativista, de que Kelsen foi o exemplo aqui,
no se faz esperar. O poder poltico j passa a designar algo que
vale porque tem uma funo na estrutura do sistema, provocando a
identificao entre validade e funcionalidade: tudo o que funciona
valido, e poder tudo aquilo que faz com que as pessoas obed-
eam. Assim, a violncia tambm passa a ser considerada forma de
poder13. A legitimidade no mais deriva do legal ou da compatibil-
idade vertical de normas jurdicas, mas sim da simples obteno de
obedincia: tudo o que a produz poder e legtimo. Identificados
os conceitos de efetividade e legitimidade, esta passa a ser deduzida
da habilidade do poder em dirimir os eventuais conflitos e, assim,
evitar crises no meio social, ou seja, a legitimidade assume con-
tedo meramente ideolgico e um carter to s instrumental.
V-se que o realismo contemporneo vai mais longe que o
normativismo de Kelsen na tentativa de esvaziar o conceito de legit-
imidade de algum contedo. Mas mesmo assim no o consegue in-
teiramente. Tanto que Karl Deutsch procura suavizar o rigor da
equiparao legitimidade e efetividade, a que sua doutrina parece
levar, mediante a admisso de um mnimo de contedo tico e de
adeso como indispensveis para obteno de uma legitimao es-
tvel. Da que fala em alta legitimidade potencial como consenso
em seu sentido prprio, quando as decises implantadas pelo poder
esto em consonncia com as aspiraes e expectativas daqueles a
quem diz respeito a deciso os destinatrios das normas e
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baixa legitimidade potencial quando a legitimidade obtida pelo


controle efetivo desses destinatrios, seja por quaisquer meios14.
Este pequeno deslize ideolgico no realismo de Deutsch no in-
valida sua concepo bsica sobre a legitimidade do poder poltico.
A fora legitimadora das normas jurdicas decorre do controle de
informaes, que possibilita a interao da provvel submisso
popular com a provvel coao (interao que, ao lado dos ser-
vios, constitui a essncia do Estado)15. O controle das informaes
permite que os modelos polticos desempenhem suas funes
bsicas: organizadora, explicativa, heurstica, preditiva, respons-
veis pela efetividade da denominao social16.
com relao a esse contexto histrico sumariamente ap-
resentado que se pretende agora examinar a teoria de Luhmann
sobre a legitimidade.

2. Conceitos de sociedade e procedimento em Luhmann

Niklas Luhmann pode ser includo na chamada Escola


Funcionalista da sociologia contempornea, inspirada principal-
mente em Durkheim; para ele, a sociedade , basicamente, um sis-
tema para reduo da complexidade e controle da contingncia iner-
entes ao mundo circundante17. Este sistema social envolve vrios
outros subsistemas, tais como o cientfico, o amoroso, o jurdico-
poltico, o educacional, os quais interagem mas mantm sua iden-
tidade uns em relao aos outros; para cada um deles, por sua vez,
todos os demais sistemas funcionam como mundo circundante. Um
mesmo fato como uma revoluo, por exemplo pode afetar
diferentemente os diversos sistemas, podendo ser bom para o eco-
nmico e no para o educacional: isso possibilita a cada subsistema
lidar consigo mesmo e conduzir autonomamente os problemas.
O sistema mantm sua identidade em razo de seu reper-
trio e de sua estrutura: repertrio o conjunto de possibilidades
escolhidas como desejveis entre as inmeras que a complexidade
do mundo circundante oferece; estrutura o conjunto de regras que
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garantem o sistema contra a possibilidade de que venham a ocorrer


outras alternativas que no aquelas selecionadas no repertrio. No
caso do sistema jurdico, por exemplo, o contrato de compra e
venda garante a uma parte o recebimento da coisa em tais e tais
condies e outra, que lhe ser pago o preo em tais e tais con-
dies, mesmo que o estipulado no venha a ocorrer em prol de
outra alternativa qualquer (a coisa pode ser furtada, pode se deteri-
orar antes da transao, o preo pode ser pago com um cheque sem
proviso de fundos etc.). No caso, o sistema jurdico garante parte
desiludida a possibilidade de manter-se em protesto com o apoio de
todo o sistema, mesmo que no seja possvel cumprir o estipu-
lado18.
O problema com essa normatizao contraftica das expect-
ativas a respeito de acontecimentos futuros, no exemplo do sistema
jurdico, no sistema poltico e em outros subsistemas, est em como
obter dos destinatrios das normas uma aceitao tcita de decises
que ainda no ocorreram e cujo contedo especfico por con-
seguinte indeterminado. Quando duas partes entram em litgio
processual, nenhuma delas tem qualquer certeza a respeito do que
ser efetivamente decidido, o que depende de um sem-nmero de
fatores externos ao prprio sistema, como a habilidade dos ad-
vogados ou mesmo os preconceitos pessoais do juiz: o que se
garante, de fato, so apenas as regras do jogo.
Essa predisposio aceitao de decises ainda indetermin-
adas o que se denomina, modernamente, legitimidade; para
diferenciar a sua concepo dinmica, de legitimidade como pro-
cesso ou ao legitimadora, da viso tradicional, Luhmann prefere o
termo legitimao19. A legitimao obtida ao longo de uma
srie de interaes previamente estruturadas em subsistemas de
comunicao especficos, os procedimentos20.
Como todo sistema, o procedimento reduz a complexidade
do mundo circundante selecionando determinadas alternativas de
conduta em detrimento de outras que no so interiorizadas e que
no podem ser arguidas, no importando em que medida tenham
que ver com a realidade dos fatos. De nada adianta argumentar que
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determinada prova dos autos foi forjada se no se puder faz-lo por


intermdio das regras prefixadas na estrutura do prprio procedi-
mento, tais como a apresentao de provas em contrrio, de acordo
com a forma prescrita, em tempo hbil etc. Se isso no for possvel,
a parte prejudicada v-se constrangida a aceitar a deciso como
legtima, embora permanea convencida de que foi ludibriada.
Entre os diversos sistemas procedimentais presentes na so-
ciedade contempornea, Luhmann preocupa-se basicamente com
trs tipos, pela importncia que vieram a adquirir em relao aos
demais: os procedimentos judiciais, eleio poltica e legislao, e
os procedimentos decisrios da administrao21.

3. Procedimento judicial

A teoria geral do procedimento informa que cada um desses


subsistemas, assim como qualquer outro, lana mo de seu reper-
trio e de sua estrutura para impedir a ingerncia de outros sub-
sistemas (que, como visto, constituem mundo circundante em re-
lao ao procedimento tomado) nas alternativas selecionadas, de
modo que seu efeito legitimador no se veja prejudicado e da entre
em crise. O fato de um procedimento diferenciar-se de outro no
significa isolar-se, mas sim guiar-se por decises prprias: os
acontecimentos da complexidade maior no so aceitos automatica-
mente no interior do sistema, mas tm de passar por um crivo inter-
no. O subsistema das boas relaes, por exemplo, baseado no amor
e na amizade, no pode interferir no procedimento judicial, sob
pena de comprometer a funo legitimadora deste: o papel institu-
cionalizado do juiz permite-lhe declarar-se suspeito, incompetente
para decidir determinada questo, se amigo ou est emocional-
mente envolvido com uma das partes. preciso diferenciar os
papis assumidos dentro de cada subsistema, insiste Luhmann.
bvio num julgamento, mesmo para o observador superficial, quem
ru, juiz ou advogado.
Diferenciar os papis significa delimitar as alternativas de
comportamento atribudas a cada um deles: o juiz, por exemplo, no
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deve assumir o tom irnico do promotor pblico ao interrogar uma


testemunha; o escrivo no deve manifestar-se. Caso o faam, os
transgressores veem-se constrangidos a justificar sua atitude, uma
vez que abandonaram a conduta (postura, atos, linguagem etc.) que
seus papis faziam esperar deles. Adaptando-se ao papel, por outro
lado, a pessoa v-se garantida pelo sistema e tem suas atitudes pre-
viamente justificadas, ou seja, legitimadas. No mbito externo,
por sua vez, o funcionamento adequado dos papis assegura a
autolegitimao do sistema contra eventuais contingncias advindas
de possibilidades no previstas (complexidade).
Esses mecanismos procedimentais, se no imunizam com-
pletamente o indivduo de suas preferncias individuais, pelo menos
resguardam e aliviam sua carga pessoal e emocional. Assim, o juiz
tem a caracterstica de imparcialidade previamente fixada e
socialmente difundida , permitindo-lhe manter a devida distncia
de seus papis extrassistemticos (no judiciais), como pai, amigo,
colega. O subsistema de boas relaes neutralizado sem que o
agente, no caso o juiz, se veja prejudicado em sua vida particular e
tenha de justificar-se por no ter ajudado o amigo de seu filho em
um processo qualquer. Como ltimo recurso, o sistema faculta-lhe a
possibilidade de declarar-se impedido.
Alm disso, para legitimar-se, o procedimento no pode per-
mitir que os conflitos da vida real sejam interiorizados pelo sistema,
sem perder seu carter de conflitos. Isso significa que o procedi-
mento s acolhe determinados conflitos sob a condio de estarem
previamente fadados a uma soluo intrassistemtica, mesmo que
tal soluo no seja real, conforme j dito, no sentido de resolver
de fato o conflito. Quem perde uma ao judicial pode continuar
achando que foi lesado, mas no mais pode reclamar. A deciso foi
legtima sob esse prisma, porque ambas as partes esto submetidas
s regras decisrias do sistema.
Isso leva a um outro ponto importante: o monoplio do
poder de decidir. Para que o procedimento se legitime, suas de-
cises devem ser, alm de competentes para dirimir quaisquer con-
flitos, nicas. Esse monoplio evita que sejam difundidos outros
procedimentos de soluo de conflitos: mesmo que existam e se
120/492

efetivem procedimentos jurdicos marginais, o poder institudo tem


de garantir para si a ltima instncia decisria22.
Para conseguir esse trunfo, o procedimento oficial hipertro-
fia seu aparelho coercitivo, de forma a impossibilitar desafios s
suas decises; o ideal legitimar-se neutralizando as decepes,
mas tambm preciso ter os meios de violncia para fazer valer as
diretrizes institucionalizadas oficialmente. Uma vez que a neutraliz-
ao dos descontentes conseguida pela generalizao e difuso
das decepes sofridas, preciso que o aparato estatal impea a or-
ganizao dessas decepes: uma associao daqueles que se sen-
tem prejudicados pela justia, por exemplo, apresenta perigo para
a legitimao pelo procedimento.

4. Eleio poltica e legislao

O conceito bsico para compreenso desta parte expresso


pelo que Luhmann denomina positivao do direito: por direito
positivo entendem-se as normas jurdicas que entraram em vigor
por deciso e que, de acordo com isso, podem ser revogadas23. Tal
fenmeno historicamente recente, surgido com o sculo XIX; s
com a positivao do direito, em detrimento da maior espon-
taneidade anterior, possvel ao poder institucionalizado comandar
mudanas concretas na estrutura da prpria realidade social24. Pela
primeira vez nas sociedades humanas, as decises impostas aos des-
tinatrios das normas jurdicas funcionam como mecanismos para a
efetiva modificao de determinada realidade; so instrumentos de
fazer condutas em larga escala. Diz Luhmann: At os tempos
modernos, o poder absoluto restringia-se s possibilidades de con-
quista e coao, de confiscao e recrutamento e era praticamente
impotente quando se tratava duma modificao da realidade social
de acordo com uma finalidade25.
Mas, enquanto o procedimento de aplicao do direito o
judicial encara as normas jurdicas como fatos efetivamente pos-
tos e j constitudos que precisam simplesmente ser descobertos e
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interpretados, os procedimentos legislativos veem as normas e as


condutas decorrentes como finalidades a serem atingidas. Dito de
outra forma, o procedimento judicirio tem ponto de partida e
desenvolvimento muito mais dogmticos ou, nas palavras de Luh-
mann, de complexidade muito mais reduzida. Evidentemente, essa
separao entre a criao e a aplicao do direito, fruto da per-
cepo de que o poder, ao contrrio do que afirmavam Rousseau e
Hobbes, no seria um elemento concentrado como atributo de uma
pessoa ou grupo, mas sim uma relao divisvel, pressupe determ-
inado tipo de sociedade altamente complexa e capaz de diferenciar
autonomamente os subsistemas jurdicos em questo26.
Nos subsistemas para produo de normas gerais, h que
distinguir pelo menos dois procedimentos institucionalizados: o
eleitoral e o legislativo propriamente dito. Veja-se o primeiro deles.
Entende-se eleio poltica como uma das formas de seleo
de indivduos para ocupar cargos pblicos decisrios, principal-
mente, mas no apenas, as cmaras legislativas ou parlamentos.
Aqui tambm h papis definidos e expectativas de resultados, da
mesma maneira que no procedimento judicial; h dvida sobre o
contedo da deciso a ser tomada, assim como limitao no seu
mbito mediante normas jurdicas processuais27.
Tradicionalmente, entende-se que a eleio se legitima em
relao a seus fins, haja vista que propicia as decises realmente
desejadas. Esse argumento rejeitado por aludir a um fator externo
ao sistema eleitoral em si mesmo considerado; se assim fosse, o
eleito poderia eventualmente levar todo o sistema a uma crise de le-
gitimidade quando no cumprisse as promessas feitas a seus
eleitores, por exemplo. A legitimao pelo procedimento
intrassistmica.
Para Luhmann, os fatores bsicos que legitimam a eleio
poltica so trs: a universalidade do voto; a igualdade entre os
eleitores; o segredo da votao28. Assim, possvel abstrair aspec-
tos individualizados da realidade tal indivduo mais rico, mais
culto ou mais politizado que aquele e institucionalizar juridica-
mente o papel do eleitor, garantindo a permanncia do sistema e a
122/492

prpria segurana do eleitor que, semelhana do juiz, no precisa


justificar-se em relao a seus demais papis sociais (parente,
amigo, professor, funcionrio pblico). A disfuno de qualquer
desses fatores, no atual estgio de desenvolvimento social, pode pr
em crise seu efeito legitimador. Alm disso, o papel de eleitor res-
guarda a pessoa em sua vida cotidiana, tornando irrelevante para a
vida particular de cada um o ato de votar e suas consequncias: uma
sociedade totalmente politizada, na qual o resultado das eleies
fosse a grande preocupao dos cidados, provavelmente poria em
crise o sistema eleitoral.
Dada a extrema complexidade do ambiente em que atua o
procedimento eleitoral, no lhe possvel efetivamente expressar os
interesses dos representados29, tornando-se necessria uma fil-
tragem neutralizadora para canalizar e tornar difusas as flagrantes
oposies de interesses entre grupos e, mais ainda, entre indivduos
isolados. No obstante, o processo eleitoral legitima-se como
mecanismo de absoro de protestos, tal como o procedimento ju-
dicial: no elimina de fato os conflitos, mas oferece uma opor-
tunidade de expresso da insatisfao sem riscos para a estrutura... e
funciona como descongestionante30.
Encarregados dessa filtragem das aspiraes conflitantes, no
caso da eleio, esto os partidos polticos. Por intermdio deles, os
conflitos perdem sua fora destruidora e so suavizados em pro-
gramas de contedo altamente indeterminado, em que interesses
opostos podem apoiar os mesmos candidatos ou os mesmos in-
teresses apoiar candidatos em aparente oposio. Um nico ponto
pode fazer parte da plataforma de dois ou mais partidos, desde que
o apelo a ele se revele eficaz na neutralizao do dissenso.
Passe-se agora ao procedimento legislativo.
O sistema eleitoral no por si suficiente para legitimar
ou seja, neutralizar o dissenso e controlar as expectativas as de-
cises impostas pelo direito positivado; a elaborao de normas
jurdicas no pode confiar exclusivamente na eleio, reclamando
seus prprios processos para autolegitimao.
123/492

O primeiro princpio bsico o da representao, segundo o


qual presume-se que os eleitos elaboraro as normas jurdicas como
se defendessem os interesses dos eleitores. Isso conseguido por
meio de complexos mecanismos internos do sistema, insuscetveis
de apreciao pelo eleitor (excludo do processo legislativo mesmo)
e indecifrveis apenas a partir das normas que regulam a legislao.
Ao contrrio, se o eleitor tiver eventualmente conhecimento de
como a minoria eleita de fato resolve suas divergncias (mediante
concesses, favores mtuos, manuteno da imagem poltica31,
decises unilaterais de cpula etc.), o efeito legitimador tende a ser
prejudicado; o procedimento jurdico que regula a elaborao legis-
lativa dos mais importantes elementos dessa aparncia de
imparcialidade; constitui-se em uma positivao de regras proces-
suais para a positivao.
Nesse procedimento jurdico, fundamental o princpio da
maioria. Uma vez institucionalizado para aprovao, emenda ou re-
jeio da lei, tal princpio permite avaliar de maneira artificial e
simplificada como se distribui o poder no interior do sistema,
presumindo-se o que obviamente no ocorre que essa dis-
tribuio reproduzir a realidade social complexa e circundante: a
deciso de um eleito vale tanto quanto a de outro, no importando
quantos eleitores representam, apenas para dar um exemplo. A im-
portncia do princpio da maioria revela-se no fato de a teoria polt-
ica clssica consider-lo no como um modelo especial no desen-
volvimento social, mas sim como essencial ao poder mesmo.
Um terceiro fator a cooperar na legitimao da faina legis-
lativa o que Luhmann denomina um alto limiar de indiferena
por parte daqueles que se situam na periferia do sistema, ou seja, os
destinatrios das leis, mesmo quando se trata de matrias que lhes
afetem profundamente os interesses como as novas normas sobre
direito urbanstico, previdencirio ou agrrio. Assim como no caso
do procedimento eleitoral, preciso que os no participantes
mantenham-se desinformados e desinteressados, pois ignorncia e
apatia so [...] as condies prvias mais importantes para um
intercmbio despercebido dos pargrafos, para a variabilidade do
124/492

direito e, nessa medida, funcionais para o sistema32. Da a ne-


cessidade de manter uma aparncia ilusria ou, como prefere Luh-
mann, discrepncias entre a descrio oficial e as formas efetivas
de trabalho. Uma preocupao generalizada no sentido de observar
e fiscalizar o processo legislativo pode levar a estgios crticos e,
inclusive, ser fatal para o sistema; numa analogia com o procedi-
mento judicial, seria como se todas as decepes sofridas (expect-
ativas jurdicas desiludidas) fossem levadas a juzo para deciso,
hipertrofiando a capacidade de absoro do Judicirio.
Finalmente, a legislao garante a autonomia de suas de-
cises contra interferncias prejudiciais do mundo circundante (no
caso, os eleitores e destinatrios) mediante, basicamente, dois
mecanismos legitimadores: a pluralidade de partidos e o condicio-
namento das crises. Ambos permitem a cada um dos partidos e tam-
bm a cada um de seus membros certa imunidade em relao a de-
cises desagradveis para os destinatrios (por exemplo: aumento
de taxas, restries liberdade etc.). Quanto ao primeiro mecan-
ismo, o eleito pode dizer que tentou defender os interesses dos des-
tinatrios, mas no decide sozinho, e sua posio no prevaleceu;
quanto ao segundo, pode argumentar que no foi possvel defend-
los em virtude fatores externos e fora de controle sistemtico
(problemas internacionais como uma grande depresso ou crise do
petrleo).

5. Nota sobre os procedimentos decisrios da administrao

Um problema srio para a legitimao do poder jurdico-


poltico como um todo coordenar a responsabilidade finalstica
dos eleitos que lanam metas com a funo dos adminis-
tradores encarregados de cuidar dos meios para realizao dessas
metas.
A racionalidade do procedimento administrativo deve ser su-
ficiente para garanti-lo contra ter de justificar suas decises: se no
deu certo, a falha no estar na administrao, mas na deciso polt-
ica que lhe fixou as metas, regras procedimentais ou de
125/492

competncia etc. Exigir do procedimento administrativo funes de


autolegitimao pode sobrecarreg-lo e minar sua principal arma le-
gitimadora, qual seja, uma racionalidade tima de carter sub-
suntivo e sem qualquer compromisso ou contedo prvio: o de-
cisor no tem a responsabilidade de atingir determinados fins, no
tem que defender nenhum compromisso para o futuro, apenas com-
prova se se (sic) verificam as hipteses preestabelecidas para uma
deciso definida33.
A prpria positivao do direito, com procedimentos jurdi-
cos burocraticamente prefixados, encarrega-se de coordenar o prob-
lema: ao mesmo tempo que o subsistema poltico alivia a adminis-
trao de funes legitimadoras, s possvel conseguir aquelas
metas que os meios administrativos permitem. Prometem-se mais
objetivos do que os meios oferecem e mesmo assim evita-se que as
desiluses sobrecarreguem o sistema.
Obviamente, como j foi dito anteriormente, diferenciao
funcional no quer dizer isolamento. Os procedimentos apresentam
certa flexibilidade interativa. Tambm, como se ver na concluso,
s sociedades muito complexas e altamente diferenciadas podem
conseguir tal grau de especializao. Alm disso, deve ficar claro
que os procedimentos no so por si ss suficientes, mas con-
stituem a forma pela qual o sistema [...] contribui para a sua prpria
legitimao34.

6. Concluso: a legitimao pelo procedimento em sociedades


perifricas

Os procedimentos jurdicos so eficazes em seu efeito


legitimador desde que a sociedade em questo tenha adquirido certo
grau de diferenciao funcional entre seus diversos subsistemas,
conforme j apontado. No sendo este o caso, surge a necessidade
de outros mecanismos de legitimao, no regulados juridicamente,
adequados a cada subsistema: as boas relaes, por exemplo, po-
dem auxiliar a suprir disfunes num sistema eleitoral deficiente,
126/492

incapaz de legitimar-se. O dissenso no neutralizado no decorrer


do processo, mas precisa j estar sob controle anteriormente, po-
dendo o sistema dispensar a independncia ou autonomia funcional
que lhe facultaria a autolegitimao. Utilizam-se a formas menos
complexas e, por isso mesmo, mais pessoais e desburocratizadas35.
Nessas sociedades menos desenvolvidas, funcionalmente
menos diferenciadas, o subsistema administrativo, por exemplo, v-
se s voltas com funes legitimadoras e forado a justificar suas
prioridades, pois o subsistema poltico no capaz de alivi-lo
completamente delas36. Outro exemplo o princpio da maioria, o
qual pode ser minado em seu efeito legitimador e perder sua credib-
ilidade, tendo em vista o manuseio de informaes e o relativismo
de pontos de vista. Controvrsias podem ser suscitadas at sobre
que partido poltico obteve mais votos no Congresso, ou que can-
didato recebeu mais votos naquela eleio, embora no se questione
o princpio da maioria em si mesmo. Regras jurdicas adicionais po-
dem surgir no procedimento eleitoral, com propsitos meramente
casusticos, e prejudicar o efeito legitimador da eleio por cercear-
em o princpio da maioria (a sublegenda, o voto vinculado, a repres-
entao desproporcional so exemplos recentes no sistema poltico
brasileiro). A a legitimao precisa ser garantida por outros fatores,
como o crescimento econmico ou melhoras no nvel geral de vida.
Outra discrepncia entre sociedades desenvolvidas e em
desenvolvimento aparece no princpio da igualdade, tambm
mencionado anteriormente: nas primeiras, enfrenta-se o problema
mais suave de haver certa desigualdade no atendimento
prestado pelos diversos subsistemas, sendo maior o acesso de de-
terminadas camadas da populao ao usufruto de recursos escassos.
Em sociedades indiferenciadas, o problema no de grau, mas de
incluso ou excluso na ao do subsistema: para certos estratos da
populao excluda inclusive qualquer possibilidade de parti-
cipao, provocando at mesmo a formao de subsistemas e pro-
cedimentos no oficiais de soluo de conflitos e, eventualmente, a
constituio de uma ordem jurdica e processual parte, com suas
127/492

prprias estratgias de legitimao, indiferentes s tentativas de


positivao oficial do direito.
No se pense que a evoluo social de formas societrias
mais arcaicas at uma complexidade mais elevada do tipo
europeu, por exemplo inexorvel. A diferenciao funcional
exigida para a legitimao pelo procedimento pode jamais chegar e
a sociedade pode manter-se estabilizada num menor grau de com-
plexidade, em que grandes parcelas da populao so excludas dos
procedimentos.
Nota-se que o sentido que Luhmann empresta ao termo
legitimidade, transformando-o em legitimao, peculiar. A le-
gitimidade passa a ser vista como prontido generalizada para
acatar decises que ainda no foram tomadas, isto , ainda inde-
terminadas quanto ao seu contedo real e emprico. A legitimidade
seria uma ... iluso funcionalmente necessria, pois se baseia na
fico de que existe a possibilidade de decepo rebelde s que esta
no , de fato, realizada37. Legtimo passa a significar de
acordo com procedimentos jurdicos prefixados, perdendo definit-
ivamente qualquer contedo externo, transcendente, imanente ou o
que quer que seja. A legitimidade no , mas processa-se; por isso
legitimao.
No difcil notar a importncia da legalidade na concepo
positivada de legitimidade em Luhmann, o que o prprio autor
admite: A lei de uma sociedade se torna positiva, quando se recon-
hece a legitimidade da pura legalidade, isto , quando a lei respeit-
ada porque feita por deciso responsvel de acordo com regras
definidas..., e adiciona que, nesse caso, ... enquanto questo cent-
ral da coexistncia humana, a arbitrariedade torna-se uma institu-
io38. Por isso, Luhmann pode ser colocado na linha do decision-
ismo legalista iniciada por Carl Schmitt39.
A originalidade de Luhmann em relao s escolas mod-
ernas anteriores, alm da aplicao da teoria dos sistemas realid-
ade social e ao problema especfico da legitimidade, est em que
nem recorre a uma deciso ltima que fundamente a srie de outras
decises inferiores (seja de natureza legal, como na Escola da
128/492

Exegese, seja de natureza hipottica, como em Kelsen), nem coloca


a legitimidade no mesmo plano da efetividade do ordenado (o que
s se pode avaliar a posteriori, e no presentemente, em processo),
afastando-se, assim, do decisionismo de Schmitt. Cada deciso se
legitima em funo da positivao processual do direito, ou seja,
porque j se encontram previstas as premissas da deciso embora
esta permanea incgnita at o final do processo40.
A legitimao pelo procedimento, no obstante, expres-
samente embasada em uma concepo positivista (ou emprica,
como quer Luhmann) da realidade jurdica, tem fortes pontos de
contato tanto com o normativismo quanto com o realismo, podendo
ser alvo de reparos semelhantes aos feitos quelas doutrinas41.
Do normativismo vem a ideia do monoplio da deciso
jurdico-poltica e o conceito central de positivao do direito.
Concentrando-se sobre a norma estatal, com seu devido lugar no
ordenamento42, Luhmann desconsidera ou pelo menos coloca
num segundo plano as formas no oficiais de soluo de confli-
tos. Mesmo que a positivao do direito seja um fenmeno general-
izado na poca contempornea, ela com certeza no tem ainda o
monoplio, principalmente em regies sem o nvel europeu de
desenvolvimento. E se, como o prprio autor reconhece, tais regies
podem jamais chegar ao nvel timo de racionalidade das so-
ciedades funcionalmente diferenciadas, como explicar a legitimid-
ade da dominao nessas sociedades? E como justificar a legitim-
ao de sistemas polticos totalitrios nos quais, embora sob racion-
alizao burocrtica rigorosa, o subsistema eleitoral uma farsa e
no funciona como ponto de absoro de conflitos? Luhmann de-
clara expressamente que ... as eleies (aspas suas) unitrias, no
conflituosas, para participar num cerimonial de adeso, dependem
de a motivao j ter sido assegurada anteriormente43. Mas como?
O fato de Luhmann rejeitar o consenso como critrio para
aferir a legitimidade tambm significativo e, no entender aqui as-
sumido, limita sua teoria no s a determinado tipo de sociedade,
mas tambm a pocas no crticas, mesmo em se tratando de uma
sociedade moderna (funcionalmente diferenciada). A apatia e o
129/492

desinteresse, sem dvida presentes em pocas de normalidade, po-


dem desaparecer em pocas crticas. Alm da objeo de a legitim-
ao pelo procedimento no se prestar a uma teoria filosfica global
da legitimidade, uma outra pode ser colocada justamente a partir
desse afastamento do consenso, mesmo diante da noo de crise na
aceitao das decises.
Para a teoria dos sistemas (de modo geral), o sistema social
est em crise quando sua estrutura e seu repertrio permitem
menores possibilidades para resolver o problema do que so ne-
cessrias para a contnua existncia do sistema44. O ponto ques-
tionvel nessa linha de argumentao a dificuldade em determinar
a contnua existncia do sistema, ou seja, separar os problemas
realmente crticos daqueles que, embora irresolvidos, possam ser
mitigados e perder sua fora entrpica, sem que ameaada a iden-
tidade do sistema social45. Pode haver impossibilidade de compatib-
ilizao entre contradies internas, ntida e empiricamente obser-
vveis, sem que o sistema entre em crise e disfuno legitimadora.
Uma mesma modificao objetiva, comprovvel mediante obser-
vao emprica (como o fato de um chefe de governo ser afastado
do cargo, por exemplo), pode indicar tanto a desintegrao do anti-
go sistema quanto a absoro da contradio existente e con-
sequente incremento no repertrio e nas capacidades de controle,
reforando o sistema, o que Habermas denomina processo de
aprendizagem gradual. A teoria dos sistemas, e seu privilgio dos
aspectos objetivos na anlise do conceito de crise, til, mas insufi-
ciente. H que considerar tambm, embora sem desprezar o aspecto
objetivo que Luhmann e a teoria dos sistemas enfatizam, a maneira
com que os membros da sociedade sentem as decises e seu fun-
cionamento. A identidade de opinies geralmente encoberta pelo
marasmo tpico da alienao poltica da poca atual... Mas existe.
As crises o demonstram.
A semelhana da teoria de Luhmann com o realismo tam-
bm manifesta. Como j foi dito, vrias objees levantadas contra
a legitimao pelo procedimento dizem respeito aplicabilidade
dessa doutrina a praticamente qualquer situao (os campos de
130/492

concentrao, por exemplo). Luhmann se defende, e o argumento


serve ao realismo, afirmando que os teores das decises possuem
suas prprias leis e os seus prprios conceitos jurdicos46, inde-
pendentemente de quaisquer referncias externas a outros conte-
dos. Mesmo a verdade racional, defendida por alguns como critrio
possvel para aferio da legitimidade47, recusada por Luhmann,
que reconhece em tal critrio com toda razo, diga-se de pas-
sagem a pedra angular da concepo tradicional do procedi-
mento juridicamente organizado: O ncleo de todas as teorias cls-
sicas do procedimento a relao com a verdade ou com a ver-
dadeira justia como objetivo48. A positivao do direito,
fundamentando-o em decises, traz para o procedimento a obrigat-
oriedade de que ocorra uma deciso qualquer, ainda indeterminada,
o que a impossibilita de garantir a verdade ou justia da deciso.
Luhmann ressalta que a legitimao pelo procedimento no pode
prescindir da funo da verdade, mas tambm no pode ficar presa
a ela, necessitando de outros mecanismos de transmisso funcion-
almente equivalentes, de complexidade mais reduzida. A criao
desses mecanismos o objetivo do procedimento49.
A imagem de Hannah Arendt, da estrutura-cebola da so-
ciedade contempornea, parece perfeitamente adequada con-
cepo de Luhmann. Como o ncleo e as camadas da cebola, todas
as questes jurdico-polticas (a legitimidade inclusive) so trazidas
para dentro do sistema e quaisquer resqucios de fundamento exter-
no, ou princpios ticos, desaparecem. Tudo processo, e tudo o
que funciona vlido, legtimo.
Resta questionar se possvel um abandono to completo do
conceito tradicional de legitimidade, se possvel a permanncia do
efetivo funcionamento como critrio. Diz ironicamente Arendt,
referindo-se s teorias funcionalistas de modo geral: Sua ateno
recai apenas sobre as funes, e o que quer que preencha a mesma
funo pode, conforme tal ponto de vista, ser englobado sob a
mesma denominao. como se eu tivesse o direito de chamar o
salto de meu sapato de martelo porque, como a maioria das mul-
heres, o utilizo para enfiar pregos na parede50.
131/492

Os conceitos do direito e da poltica, em que pesem sua


maleabilidade e aparente inconstncia, precisam de um significado
comum sob pena de se mostrarem inadequados coexistncia so-
cial; o estudioso deve-se precaver contra o perigo de ... ignorar as
distines e proceder baseado no pressuposto de que qualquer coisa
pode, eventualmente, ser chamada de qualquer outra coisa...51.
Esse significado comum, seja no plano da razo especulativa, seja
no plano dos fatos, o que se pode chamar verdade. Tratar o sen-
tido de fatos consumados ou assertivas racionalmente coagidas em
relao com seu funcionamento na efetividade da dominao ex-
atamente uma forma de manipul-los na aquisio e manuteno
dessa efetividade. A verdade, assim como o consenso, no apenas
um problema metafsico, inadequado ao campo do direito ou da
cincia poltica, mas tambm pretende ser uma realidade objetiva.
A salvaguarda dessa realidade objetiva o papel mais im-
portante do terico hoje em dia praticamente restrito ao mbito
acadmico das universidades, que no vo nada bem , mormente
nas cincias sociais em geral: A Cincia Poltica s pode ter fun-
o de cincia se se (sic) admitir que capaz de nos oferecer uma
descrio, interpretao e crtica dos fenmenos polticos que sejam
verdadeiras e obrigatrias. Se no se aceitar isso, uma declarao
sobre qualquer processo poltico pode, em verdade, desempenhar a
funo prtica de servir como arma, na luta poltica, para a con-
quista ou defesa das posies de dominao, mas no cumpre uma
misso terica52.
No obstante, no se pode taxar a legitimao pelo procedi-
mento de realismo no sentido estrito do termo; sua nfase na ne-
cessidade de regras jurdicas anteriormente postas, e na adequao
do procedimento a elas, aproxima-a mais do legalismo em sua com-
preenso de um direito positivado. Afasta-se do legalismo, contudo,
ao rejeitar o formalismo jurdico, entendendo o procedimento em
sua concretude, e no como mero ritual normatizado, como j se en-
fatizou aqui.
O problema : desde que o procedimento esteja juridica-
mente organizado, como distinguir a dominao pela mera
132/492

violncia de uma dominao consentida e mais participante? Se no


cabe tal distino, no h sentido no termo legitimidade. Ele
suprfluo. E a isso que leva a legitimao em Luhmann.
Obviamente, o fato de as decises de um poder efetivo ser-
em obedecidas ... no se fundamenta, sem dvida, apenas na
crena em sua legitimidade por aqueles afetados. Tambm est
baseada no medo e na submisso indiretamente atravs (sic) de
sanes ameaadoras, bem como na simples obedincia engendrada
pela percepo individual da sua prpria impotncia e da falta de al-
ternativas...53. A coercitividade essencial ao direito, parece, mas
isso no invalida a possibilidade de aproximao de um tipo ideal
(Weber) de consenso e adeso.
A doutrina de Luhmann tem o mrito inegvel de descrever
como se legitima determinado tipo de sociedade sob determinadas
condies. Mas, por isso mesmo, como j dito, no adequada a
uma compreenso global dos fundamentos da obrigatoriedade
jurdico-poltica. O prprio Luhmann parece ter conscincia disso.
A verdade contingente sociologicamente descritiva da
legitimao pelo procedimento aparece principalmente como um
desafio. Trata-se de uma realidade presente em diversas sociedades,
e um objetivo a ser atingido em outras, que precisa ser terica e
praticamente combatida. A funcionalizao de decises das elites
dominantes e o consequente esvaziamento do conceito de legitimid-
ade no so desejveis nem na esfera pblica da prtica poltica
nem no plano especificamente epistemolgico.

1. Tal perplexidade, no campo especificamente jurdico, colocada no


captulo I do livro de HART, Herbert. The concept of law. Oxford: Oxford
University Press, 1961.
2. Apesar de publicada em 1969, esta perspectiva de Luhmann sobre a legit-
imidade no foi, at a data de elaborao deste texto (1980-1983), estudada no
Brasil, assim como sua teoria de modo geral; o professor esteve no Recife em 8 de
133/492
setembro de 1983, dentre outras ocasies. Evidentemente, este captulo no trata de
sua vasta contribuio posterior. O livro como um todo, sim.
3. Resumem-se neste trecho os captulos II e III de ADEODATO, Joo
Maurcio. O problema da legitimidade no rastro do pensamento de Hannah
Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 29-76, o que se afigura im-
portante no contexto deste captulo.
4. AQUIN, Thomas de. Des lois, trad. Jean de la Croix. Paris: Egloff, 1946,
questo 93, artigo 3, p. 106.
5. KELSEN, Hans. A justia e o direito natural, apndice da 2. ed. da Teoria
pura do direito, publicado separadamente com trad. de Joo Baptista Machado.
Coimbra: Armnio Amado Ed., 1979, p. 18 e 19.
6. GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac Pacis (Del derecho de la guerra y de la
paz), trad. Jaime Ripoll. Madrid: Ed. Reus, 1925, Livro I, cap. I, X, 5, p. 54.
7. ARENDT, Hannah. The concept of history, in Between past and future
eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p.
70.
8. DEL VECCHIO, Giorgio. Lezioni di filosofia del diritto. Milano: Giuffr,
1948, p. 73.
9. BOBBIO, Norberto. Sur le principe de lgitimit (Annales de Philosophie
Politique, v. 7). Paris: PUF, 1967, p. 49; FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade
uma introduo poltica do direito. So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 88.
10. ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. New York-London,
Harvest-HJB, 1973, p. 364 e s. Embora a autora reserve a analogia para o governo
totalitrio, pode-se talvez estend-la ao Estado burocrtico contemporneo em ger-
al); v. tambm What is authority?, in Between past and future eight exercises in
political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p. 99 e 100.
11. FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade uma introduo poltica
do direito. So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 78.
12. KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. Coimbra: Armnio Amado
Ed., 1979, p. 267-376. Kelsen no est, evidentemente, preocupado com a legitim-
idade do poder constituinte originrio, que no considera problema da cincia
jurdica.
13. Isso bem notvel a partir do sculo XIX, pois as noes de poder e vi-
olncia sempre estiveram separadas no pensamento tradicional e inclusive em Max
Weber, explcita, e em Kelsen, implicitamente. Sobre a existncia de um certo con-
tedo tico na estrutura piramidal do normativismo e sobre a ascenso conceitual
da violncia cf. ARENDT, Hannah, On Violence, in Crises of the republic. New
York: Harvest-HJB, 1972, p. 134 e s., e Tradition and the modern age, in Between
past and future eight exercises in political thought. New York-London: Penguin
Books, 1977, p. 22.
134/492
14. Para a inadequao da categoria de meios e fins ao poltica,
ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago: The University of Chicago
Press, 1958, p. 207.
15. DEUTSCH, Karl. Funes e transformaes do Estado: notas para uma
teoria geral, Humanidades, v. I, n. 2. Braslia: Ed. UnB, jan./mar., 1983.
16. DEUTSCH, Karl. The nerves of government models of political com-
munication and control. New York-London, 1963, p. 106 e s.
17. A base LUHMANN, Niklas. Sociologia del diritto, Bari: Laterza, 1977,
e Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB, 1980.
18. Para o conceito de expectativa, cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia del di-
ritto. Bari: Laterza, 1977, cap. II (La Formazione del Diritto: Fondamenti di una
Teoria Sociologica), p. 51 e s.
19. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 31.
20. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 38 e s. O conceito de procedimento bem mais amplo que o de normas
processuais ou processo em seu sentido tcnico-jurdico.
21. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, Prefcio 2 edio e p. 133.
22. Para pesquisas pioneiras sobre procedimentos localizados de soluo de
conflitos, margem do direito oficialmente constitudo, cf. ASCENSO, Jos de
Oliveira (org.). gua Branca pesquisa de um direito vivo. Recife: Ed.
Universitria da UFPE, 1978, e SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o
poder ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Coimbra: Universidade de
Coimbra, 1980.
23. Revogadas por outra deciso, bem entendido. LUHMANN, Niklas. Le-
gitimao pelo procedimento. Braslia, Ed. UnB, 1980, p. 119. Note-se a diferena
em relao ao conceito corrente de direito positivo, como, por exemplo, o de
COSSIO, Carlos. La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 473 e s., onde a positividade essencial a
todo direito.
24. Para o conceito de positivao na doutrina brasileira, FERRAZ JR., Ter-
cio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.
49 e s.
25. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 120.
26. Tal separao procedimental entre criao e aplicao do direito um
fato, sem que isso exclua a verificao de que o juiz tambm cria direito e que o le-
gislador ordinrio tambm o aplica.
27. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 131.
135/492
28. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 134.
29. A eleio poltica no se presta para a expresso de interesses con-
cretos, como to pouco para a deciso de conflitos concretos. LUHMANN, Nik-
las. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB, 1980, p. 137.
30. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 141.
31. Sobre a maleabilidade da imagem do poltico profissional v. LUH-
MANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB, 1980, p. 150.
32. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 156.
33. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 170.
34. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 161.
35. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 135, 136 e 142, sobre disfunes no sistema eleitoral.
36. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 169.
37. FERRAZ JR., Tercio. Apresentao a LUHMANN, Niklas. Legitimao
pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB, 1980, p. 5.
38. LUHMANN, Niklas. Soziologie des politischen Systems, p. 167, apud
HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1980, p. 125.
39. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 125.
40. No demais insistir na diferena que Luhmann estabelece entre pro-
cesso jurdico (que o conjunto das normas processuais como tais) e procedi-
mento jurdico (que o modo efetivo como tais normas funcionam na realidade,
pleno de elementos extrajurdicos, ou pelo menos extralegais).
41. Uma crtica feita a Luhmann, semelhana do realismo, refere-se ao
fato de a legitimao pelo procedimento poder ser aplicada, p. ex., a campos de
concentrao. Tal objeo, segundo Luhmann, recorre a conceitos tradicionais de
legitimidade (LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed.
UnB, 1980, Prefcio 2 edio, nota n. 2, p. 9).
42. Embora procure livrar-se do mero formalismo, a norma em processo
de Luhmann, sociologizada, resume-se a decises intrassistemticas do direito
estatal, se bem que observadas concretamente.
43. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 135.
136/492
44. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 13.
45. Entendendo por entropia a tendncia do sistema autodesintegrao,
ou seja, provocada por fator interno.
46. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 9.
47. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 130 e s.
48. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 26 e 27.
49. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. UnB,
1980, p. 21.
50. ARENDT, Hannah. What is authority? in Between past and future
eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p.
102.
51. ARENDT, Hannah, What is authority? in Between past and future
eight exercises in political thought. New York-London: Penguin Books, 1977, p.
132.
52. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p.
22.
53. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 122.
CAPTULO QUINTO
Positividade e Conceito de Direito1
Para Lourival Vilanova.

Sumrio: 1. A noo de direito. 2. Estrutura e classificao do


conceito e da definio do direito. 3. Evoluo histrica de per-
spectivas sobre o direito. 4. Pressupostos lgicos do conceito de
direito. 5. Especificidade do objeto jurdico. 6. Concluso: o
direito como direito posto.

1. A noo de direito

Neste captulo procura-se fornecer ao leitor a viso tradi-


cional sobre o conceito de direito, tal como legada pela literatura
jurdica mais ou menos at a primeira metade do sculo XX, a qual
ser a base da crtica a ser desenvolvida. Para maior clareza,
examinar-se-, em primeiro lugar, em que consiste a noo genrica
da realidade jurdica como tal, a importncia de uma compreenso
precisa do direito como ontologia, base para a epistemologia
jurdica, e as dificuldades para essa compreenso.
Aps essa introduo, tenta-se fornecer a estrutura e a classi-
ficao do conceito e da definio do direito, assim como as ticas
doutrinrias que parecem mais significativas a respeito do conceito
de direito, em uma perspectiva mais propriamente epistemolgica.
Preparando o terreno para a concluso, observam-se os as-
pectos lgicos e sua utilidade na conceituao proposta,
examinando-se tambm a insuficincia das consideraes pura-
mente lgicas, que seduzem muitos juristas.
Nesse ponto, j ser tempo de tentar determinar a espe-
cificidade do objeto jurdico em face das demais estruturas
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normativas que regulam o comportamento social do ser humano,


para, finalmente, tecer algumas concluses sobre o tema e fixar
pontos de partida para desenvolvimentos ulteriores, na tarefa de
construo de uma epistemologia sobre um conceito mais preciso
do objeto direito.
Uma primeira olhada sobre o direito j revela que ele orde-
nao, ordenao da conduta humana. As investigaes de Nicolai
Hartmann mostram como todo problema que o sujeito cognoscente
no caso o jurista se prope envolve necessariamente uma in-
tuio sobre a constituio do objeto problematizado. Nunca se
pem dvidas sobre algo de que nada se conhece. o que denom-
ina aporia da conscincia do problema, sem a qual sequer poder-
se-ia questionar a respeito do objeto jurdico. Todo ser humano tem
pelo menos uma vaga noo desse objeto, do qual tira tipificaes,
como o justo e o injusto, por exemplo. Embora mescladas a
elementos conceitualmente esprios aos olhos da modernidade
ocidental, como aqueles de ordem moral e religiosa, entre outras,
tais noes preliminares so teis como mveis iniciais da pesquisa.
O primeiro problema com que se defronta qualquer tentativa
de elaborao de uma cincia jurdica justamente a fixao do
conceito de direito. As dificuldades para semelhante tarefa so
muitas, dentre as quais podem-se destacar:
1. O carter multvoco do vocbulo direito, utilizado para
denominar o conjunto de normas jurdicas objetivamente consagra-
das pelo ordenamento positivo, como na expresso o direito civil
brasileiro inspirado na tradio germnica; significando tambm
direito em sentido subjetivo, quando se diz que todo ser humano
tem o direito de livre locomoo; em um sentido mais epistemol-
gico, como no exemplo eu estudo direito; direito como sinn-
imo de imposto e mais outros sentidos que seria desnecessrio
enumerar.
2. A complexidade do objeto direito, cuja constituio
multifacetada possibilita concepes que o veem ora como um fato
social, ora como realizao de valores, ora como especfica teoria
da norma jurdica, sem contar as diversas combinaes entre esses
139/492

fatores, originando o que Miguel Reale denomina tridimensional-


ismo implcito ou explcito.
3. A falta de acordo entre os prprios juristas sobre o que se
constitui no objeto de suas pesquisas, conforme ser referido no
item 3 adiante.
4. Finalmente, existe a inadequao ontolgica do conceito
em relao ao objeto a que se refere, j que o objeto jamais se con-
forma, em toda sua plenitude, s estruturas mentais com que o ser
humano o maneja. Tais estruturas mentais realizam necessariamente
uma opo, considerando alguns aspectos e ignorando outros. A
tarefa aqui realizar essa opo e estabelecer os elementos funda-
mentais do conceito de direito.

2. Estrutura e classificao do conceito e da definio do


direito

Pode-se definir o conceito como um esquema de natureza


ideal no qual se fixam as caractersticas bsicas de determinado ob-
jeto. A definio, por seu turno, consiste na explicitao dos ele-
mentos do conceito, configurando, a rigor, uma tautologia, uma vez
que se prope a estabelecer o significado de algo intrinsecamente
dotado de significado.
Neste ponto, so preciosas as Investigaes Lgicas de Ed-
mund Husserl, para quem a definio relaciona conceitos em um
juzo, com a ressalva de que apenas um desses conceitos j est ple-
namente dotado de significado; o outro conceito adquirir seu sen-
tido pleno justamente a partir da referncia quele outro conceito j
conhecido.
Deve-se chamar a ateno, tambm, para as pesquisas da se-
mitica jurdica, retirando do conceito a tradicional acepo de
menor unidade lgica significativa, transferindo ao fonema esse pa-
pel. Ainda com referncia semitica, v-se que a natureza do
direito de cunho eminentemente simblico e a relao entre o si-
gno e seu objeto de natureza meramente convencional, diferindo
140/492

do cone, no qual o signo retrata o objeto, e do ndice, em que a as-


sociao do signo ao objeto de carter emprico (onde h fumaa,
h fogo).
Os conceitos so dotados de compreenso e extenso. A
compreenso a preciso dos elementos do conceito, o seu rigor em
confronto com o objeto. A extenso refere-se ao agrupamento pos-
svel de objetos sob aquele mesmo conceito. Compreenso e ex-
tenso conceitual relacionam-se de maneira inversamente propor-
cional: assim que, quanto maior a compreenso, mais restrita a ex-
tenso. O conceito de tica, por exemplo, mais extenso e menos
preciso que o de direito.
Voltando estrutura da definio, pode-se classific-la em
etimolgica ou nominal, semntica e real.
A definio etimolgica procura as razes do sentido do con-
ceito na prpria gnese de seu signo, o vocbulo. Diz-se, dessarte,
que o termo direito se origina do latim directum (j derivado de
rectum), particpio passado de dirigere, dirigir, guiar retamente.
evidente a relao desse termo com regere, reger, governar. Essa
base etimolgica , contudo, controversa entre os eruditos.
A definio semntica procura fixar os diversos significados
do termo direito, a fim de tomar conscincia do ncleo essencial
que permanece em tais mutaes. A definio real, finalmente, tem
pretenses mais ou menos definitivas por se referir essncia
mesma do objeto jurdico, e esta que cabe observar aqui.
conhecida a lio de Onatte, classificando as diversas
definies do direito a partir da bipartio bsica entre conceitos
vulgares e cientficos. Os vulgares, a que se referiu na introduo,
concernem a uma noo genrica e difusa e, embora teis na
tomada de conscincia do problema, so insuficientes para o jurista.
As definies cientficas, diz o autor, so formalistas
(atendo-se a um carter legalista ou pelo menos normativista, re-
duzindo o direito lei ou norma); analticas (procurando abarcar
os diversos aspectos da realidade jurdica, decompondo-a em suas
vrias dimenses); subjetivistas (tomando por base a estrutura in-
terna da natureza humana) e sociolgicas (preocupadas com o
141/492

aspecto emprico e exteriorizado da realidade jurdica como fato so-


cial). Como exemplo, citem-se as concepes de direito da Escola
da Exegese, de Garcia Maynez e Cossio, de Kant, e de Savigny e
Marx, respectivamente.
Ser colocada uma classificao que parece mais acertada na
concluso, aps exposio das conceituaes mais expressivas e
dos critrios distintivos, procurando acentuar os elementos essenci-
ais de cada perspectiva.

3. Evoluo histrica de perspectivas sobre o direito

Em que pese sua doutrina do eterno fluir, j se encontra nos


fragmentos de Herclito referncia a uma lei natural, de cunho
tanto moral quanto jurdico, como elemento essencial do logos uni-
versal. O humanismo ctico de sofistas como Trasmaco e Clicles,
interlocutores de Scrates nos dilogos platnicos, leva-os a identi-
ficar o direito com a lei do mais forte, argumentando que o ordena-
mento positivo seria apenas uma artimanha dos mais fracos para as-
segurar uma previsibilidade a eles vantajosa. A teoria do mundo das
ideias possibilita a Plato uma concepo rgida e objetiva do
direito como tentativa de realizao da justia, cuja atualidade se
revela na obra de filsofos recentes como Nicolai Hartmann e Al-
fred Whitehead. O senso comum de Aristteles o leva ao estabeleci-
mento da equidade, ou justia do caso concreto, um dos conceitos
jurdicos at hoje essenciais como processo de integrao do orde-
namento positivo; a justia potncia que se quer converter em ato
sem jamais consegui-lo plenamente; da a necessidade da equidade
como justia individualizada, efetivada no mundo real.
A praxis romana caracteriza-se pelo saber jurdico como
prudncia, sem preocupaes epistemolgicas de estabelecer um
conceito de direito. Mas os romanos tinham plena conscincia da
existncia de um tipo especial de pensamento jurdico (a exemplo
da fronesis grega), a ratio juris especfica com que trabalhavam a
realidade jurdica.
142/492

Os glosadores baseavam-se no Corpus Juris Civilis utiliz-


ando as chamadas artes liberais (gramtica, dialtica e retrica), e
empenhavam-se na soluo das dvidas e controvrsias a partir do
texto. No legaram posteridade um conceito jurdico especfico,
mas sua atitude de pesquisa foi importante para a fixao de princ-
pios sistematizadores que ajudaram o desabrochar posterior de pre-
ocupaes mais cientficas sobre o conceito de direito.
O jusnaturalismo teolgico, desenvolvido sob o respaldo do
Cristianismo medieval, chega ao pice na obra de Toms de
Aquino, que classificou as leis em eternas, naturais e humanas e fix-
ou o direito natural como base do conceito de direito. A lex aeterna,
incognoscvel, a lex divina por essncia, a qual, quando revelada
de modo nfimo, difuso, o que ele denomina participao ou ir-
radiao, constitui a lex naturalis, em grande parte acessvel
natureza racional do homem, iluminada pela revelao da Santa
Madre Igreja, embora seus ltimos princpios, radicados na lei
eterna, permaneam incognoscveis. A lex humana explicita a lei
natural a fim de capacit-la regulao jurdica da sociedade, medi-
ante processos como a concluso (deduo silogstica do contedo
da lex naturalis) e a determinao (fixao dos princpios prticos
de atualizao do direito natural, como a determinao das penas).
O jusnaturalismo racionalista procura eliminar a vontade de
Deus como elemento exterior ao direito, buscando uma base racion-
al independente. Um bom exemplo a obra de Pufendorf, Do
direito natural e das gentes, na qual fixa a funo imperativa do
direito em detrimento da funo indicativa ou permissiva (obvia-
mente, esta no sua terminologia). Isto porque o direito radica na
imbecillitas ou desamparo do ser degradado que o humano; a im-
becillitas gera a socialitas, a sociabilidade, o conceito bsico do
direito natural.
Todas essas concepes padecem de um desinteresse
cientfico, pelo menos no sentido atual do termo. Fixam as bases
de seus conhecimentos em pressupostos cientificamente no com-
provveis, tais como a vontade de Deus ou uma razo determin-
ada, pois a atitude cientfica apenas comeava nas reas experi-
mentais e estava longe dos que pensavam o direito. No atentam
143/492

para o rigor metodolgico ou para a distino especfica de seu ob-


jeto; prepararam, contudo, as bases para o surgimento da per-
spectiva cientfica a ser observada a seguir.
A escola histrica, assentada na obra de Gustav Hugo, en-
contra seu expoente em Savigny. Sua maior contribuio para o
conceito de direito consiste na exigncia de positividade a ser
discutida nas concluses deste captulo como pressuposto funda-
mental, reagindo s concepes idealistas do jusnaturalismo. Seu
positivismo caracterstico o leva a conceituar o direito como fruto
do esprito do povo (Volksgeist), assim como a linguagem e os
usos sociais, por exemplo. Como iniciador de uma perspectiva mais
positiva e cientfica, o historicismo padece da falta de um maior rig-
or terminolgico na explicitao dos conceitos com que trabalha.
Rudolf von Jhering acrescenta a noo de luta na gnese do direito
(A luta pelo direito) e um dos expoentes da teoria imperativista da
norma jurdica, ainda hoje significativa. Para ele, conforme expe
em A finalidade no direito, a noo central de norma jurdica con-
ceituada como: 1. uma orientao (assim como todas as normas, as
gramaticais, por exemplo); 2. para a conduta humana (como as nor-
mas morais e religiosas); e 3. fruto de uma vontade coatora, imper-
ativa. Esta ltima seria a diferena especfica do objeto jurdico
quando contemplado pela norma.
Herman Kantorowicz advoga o direito livre como centro
da investigao do jurista, reagindo ao imperativismo da norma
jurdica, pressuposto filosfico da preponderncia da fonte legislada
(lei jurdica) na praxis. Em sua obra, sob o pseudnimo de Guin-
aeus Flavius, por muitos tachada de ressurgimento do jusnatural-
ismo, assume perspectivas semelhantes s de Eugen Ehrlich. Mas a
Escola do Direito Livre (Freierechtsschule), antes de jusnaturalista,
tem orientao preponderantemente sociolgica e foi importante na
concepo do direito como fato social.
Hans Kelsen identifica o conceito de direito com o de norma
jurdica, sua categoria de pensamento, conferindo-lhe tambm o
carter de objeto ontolgico da epistemologia jurdica, mas recusa a
teoria imperativista de Jhering. Contra Kant, mas tomando-o por
base, sustenta o carter hipottico do direito. Concorda com
144/492

Jhering, contudo, na preponderncia do aspecto imperativo e coer-


citivo (norma primria) da norma jurdica. Seu trabalho concentra-
se em aspectos gnoseolgicos e afasta-se de qualquer ontologia
sobre a natureza do objeto jurdico.
Carlos Cossio tenta conciliar a teoria pura de Kelsen com
a ontologia de Edmund Husserl e aportes existencialistas inspirados
em Martin Heidegger; o direito visto como conduta em interfer-
ncia intersubjetiva, mas o conceito especificamente jurdico per-
manece em funo da incidncia da norma, pois ela quem recorta
o direito dos demais fatos sociais.
O dinamarqus Alf Ross acentua o elemento da positividade
intudo por Savigny e divide o conceito de direito em duas noes
bsicas e interligadas: a validade ou convico de validade e a
eficcia, efetiva consubstanciao do direito no mundo real.
Seguindo a linha mais sociologista, encontra dificuldades em situar
a especificidade do objeto jurdico diante das demais ordens
normativas.

4. Pressupostos lgicos do conceito de direito

A caracterstica bsica do conceito de direito est, como


demonstra Lourival Vilanova (Sobre o conceito de direito), em sua
necessidade de universalidade. O conceito de direito no se pode
concentrar sobre aspectos contingentes de seu objeto, uma vez que
evidente que a presena deles no ser essencial conceituao de
determinada conduta como jurdica. Os elementos do conceito
tm que estar aprioristicamente presentes no no sentido do racion-
alismo tradicional, mas sim no sentido transcendental kantiano, no
qual o indispensvel contato com a experincia revele a existncia
de princpios dela independentes.
Assumindo que o direito um fenmeno histrico contin-
gente em muitas de suas caractersticas, entende-se aqui que seu
conceito tem de ser procurado naqueles aspectos que permanecem
ao longo da mutabilidade. Como demonstra Nicolai Hartmann, em
seu livro A construo do mundo real, em todo processo de
145/492

mutao indispensvel a existncia de um ncleo que permanea,


sob pena de no se poder sequer identificar os caracteres acidentais.
Com efeito, fosse o direito uma srie de fatos contingentes em con-
tnua e desordenada sucesso, no haveria possibilidade de erigi-lo
em objeto do conhecimento e conceitu-lo; a identidade da pro-
cessualidade, caracterstica do ser real.
Salta aos olhos a utilidade no esclarecimento dos pressupos-
tos lgicos do conceito de direito. Sim, pois a referncia lgica
base essencial a qualquer conceituao. Sua operacionalidade
manifesta no sentido de separar os elementos essenciais e os contin-
gentes, assim como no sentido de eliminar grande nmero de dis-
crepncias antes mesmo do confronto com a realidade.
A lgica no tudo, porm. Como objeto real, o direito
positivo, histrico, ftico, enfim. Seu conceito conceito de algo,
de algum objeto efetivo. Da a necessidade de uma ontologia
jurdica, determinao de elementos palpveis como coercitividade,
bilateralidade, positividade etc. a ontognoseologia de que fala
Miguel Reale, a necessidade do aliquid de que falam Husserl e
Hartmann.
Da que as consideraes lgicas necessitam tambm dos
elementos chamados tradicionais da pesquisa jurdica, que por
seu carter ontolgico em muito esclarecem sobre a essncia do ob-
jeto direito. isso que ser examinado a seguir.

5. Especificidade do objeto jurdico

Uma observao fenomenolgica da conduta humana em so-


ciedade revela a existncia de quatro ordens normativas bsicas: a
religio, a moral, os usos sociais e o direito. Excluem-se daqui as
normas tcnicas e outros tipos de normas menos prximas do
direito, no especificamente dirigidas interao social, ao relacio-
namento do ser humano com seus semelhantes.
Os esforos da doutrina jurdica concentram-se na tentativa
de separar o direito das demais ordens normativas, e, se bem que
no haja acordo pacfico entre os juristas, diversos critrios foram
146/492

sendo construdos pela filosofia e pela teoria do direito, se no com


exclusividade, pelo menos em sua complementaridade, uns em re-
lao aos outros.
1. A primeira nota distintiva acentuada por Aristteles e
utilizada na conceituao do direito levada a efeito pelo jusnatural-
ismo racionalista de Grotius, Thomasius, Pufendorf, a exteriorid-
ade da conduta humana. A moral estaria no foro interno, assim
como a religio, enquanto o direito estaria no mbito externo. A
isso adere Kant. Tal critrio no basta, contudo, para a separao do
direito em relao aos meros usos sociais, como as regras de
etiqueta, que tambm tm a exterioridade como caracterstica.
2. Um segundo critrio a heteronomia do objeto jurdico.
Como os prprios nomes demonstram, a moral autnoma no sen-
tido de serem suas normas de competncia e eleio exclusivas do
prprio sujeito; o direito heternomo por serem suas normas fixa-
das independentemente do sujeito em questo. Se tomada em sua
acepo ampla, a heteronomia constitui-se numa especificao do
critrio da exterioridade, j que a gnese normativa processada
fora do sujeito; em sua acepo restrita, por outro lado, tal critrio
assemelha-se coercitividade.
3. A alteridade prende-se teleologia e diz respeito ao fato
de o direito levar sempre em considerao a pessoa do outro (alter),
ao contrrio das normas dotadas de identidade, as quais buscam o
aperfeioamento do prprio indivduo, isoladamente considerado. O
direito preocupa-se com as relaes entre os sujeitos; a moral e a re-
ligio, com os sujeitos.
4. A coercitividade a possibilidade que o direito tem de se
fazer valer, primeiramente por meio da incidncia de uma espcie
particular de sano pelo descumprimento da norma jurdica, e,
posteriormente, pela possibilidade de coagir o sujeito a cumpri-lo.
a possibilidade da violncia legtima. Note-se que a coercitividade
essencial ao direito, mas no a coao ou a sano, que podem ou
no ser efetivadas. A incluso da coercitividade como caracterstica
do direito em face das demais ordens normativas, assim como a bi-
lateralidade, foi til ao positivismo emergente e teve papel funda-
mental na configurao especfica do objeto jurdico.
147/492

5. A bilateralidade consiste no fato de o direito situar


sempre o indivduo perante outro, estabelecendo a relao jurdica,
numa unio necessria de direitos e obrigaes. Essa , assim, uma
bilateralidade no apenas de polos mas tambm de vnculos (at-
ributiva), pois no apenas envolve dois sujeitos, como o fazem
muitas normas morais e religiosas (bilateralidade simples), mas
tambm dois vnculos jurdicos, uma vez que um polo tem o dever e
outro, a faculdade de exigir sua satisfao. Nesse conceito amplo
podem ser inseridas especificaes, como a interferncia intersub-
jetiva de Cossio, a exigibilidade, a impedibilidade ou a alteridade.
Embora possam fazer referncias a outros sujeitos, as demais or-
dens normativas no configuram sua conduta de forma necessria,
reduzindo-os a um papel meramente passivo. A bilateralidade do
direito dispe da exigibilidade da conduta devida, ao contrrio da
bilateralidade simples, que apresenta dois polos mas apenas um vn-
culo, pois s um dos polos tem o dever.
Tm-se agora os pressupostos tericos para fornecer algu-
mas concluses sobre o conceito de direito.

6. Concluso: o direito como direito posto

Em primeiro lugar, no parece oportuno tentar oferecer uma


definio de direito, como aquelas propostas por diversos autores,
em decorrncia da necessidade subsequente de esclarecimento e
definio dos termos que a comporiam. Quando Eduardo Garcia
Maynez diz, por exemplo, que o direito a relao imperativa e at-
ributiva da conduta que incide sobre a experincia jurdica realiz-
ando valores, necessita, logicamente, redefinir todos esses concei-
tos que utiliza. O conceito de direito ser melhor compreendido
pelo esclarecimento de seus aspectos ontolgicos, ao lado de suas
condies de possibilidade como objeto de conhecimento.
Trs aporias bsicas so reveladas pela observao do fen-
meno direito e das doutrinas que o erigem em seu objeto.
1. A primeira refere-se positividade do direito, ou seja, se
sua existncia e essncia residem em um ponto inexperiencivel
148/492

como Deus, a natureza ou a razo metafsica, ou se radicam em fa-


tos externos e objetivos, perceptveis, positivos e independentes de
qualquer base de outra ordem.
2. A segunda diz respeito a se o direito retira seu funda-
mento de validade isto , aquilo que o faz ser aceito e con-
sequentemente eficaz , de uma norma ou de um fato palpvel.
Essa aporia , como se v, uma determinao mais especfica da
primeira.
3. Finalmente, se o conceito de direito tem necessariamente
de partir de um nico fenmeno (como a lei, o costume, o esprito
do povo, a norma hipottica) ou se um conceito nico a partir de
manifestaes diversas, nas quais se possa eventualmente detectar
uma essncia universal da juridicidade.
Eliminando o contedo ideolgico de muitas doutrinas sobre
o conceito de direito, preocupadas com reaes prticas ao direito
estabelecido, por exemplo, demonstrando insatisfao com o status
quo jurdico, vai-se aqui tentar retirar os aspectos mais importantes
da realidade jurdica, dividindo as conceituaes em empricas,
analticas e hermenuticas, para, assim, esclarecer as aporias expos-
tas acima.
1. O carter eminentemente emprico do fenmeno jurdico.
O conceito de direito no pode ser procurado em supostas realid-
ades transcendentes que prescindam da positividade. Para que o ser
humano possa se perguntar sobre o direito, indispensvel que este
lhe seja positivamente revelado em fatos palpveis, empiricamente
perceptveis. Aspectos noumenais em sentido kantiano no de-
vem entrar em considerao, pois o direito-fenmeno e sua con-
ceituao tm de prender-se ao ser para o homem.
Esse carter emprico revela-se, tambm, no fato de o direito
pressupor uma estrutura de poder, o aspecto ftico da possibilidade
de fazer valer aquilo que a comunidade considera juridicamente l-
cito e de reprimir perturbaes ordem estabelecida. Note-se que
no se coloca aqui o Estado como patrono necessrio dessa estru-
tura de poder. Claro que o Estado um modelo jurdico, indiscut-
ivelmente o mais poderoso deles no mundo moderno. Esse fato,
149/492

porm, no elimina a existncia de diversos outros micromodelos


jurdicos, tambm eles dotados de poder para fazer valer suas pre-
scries, seja sob a tutela do Estado, como o costume secundum ou
praeter legem, expresso ou tcito, seja contra o macromodelo es-
tatal, como o caso dos contedos jurdicos presentes em organiza-
es criminosas como a mfia ou do efetivo poder de certos
costumes ab-rogatrios, contra legem. Sem esquecer modelos mais
amplos que o Estado, presentes no direito internacional. Grande ex-
poente do normativismo jurdico, o prprio Kelsen reconhece tais
fatos, embora lhes d diferente conotao, no seu conhecido princ-
pio da habilitao, vlvula de escape da positividade eficaz em re-
lao rigidez das regras de compatibilidade do ordenamento
jurdico.
Tal estrutura de poder que possibilita ao direito construir
seus esquemas de deciso, consubstanciados, por exemplo, nas cha-
madas fontes formais do direito, a fim de poder manejar operacion-
almente a realidade, escolhendo certas alternativas de conduta em
detrimento de outras.
Se o direito fenmeno emprico, ento, a norma jurdica
no espelha a realidade jurdica, mas fornece-lhe apenas uma estru-
turao lgica de que o direito lana mo para fazer valer suas de-
cises e fornecer-lhes presteza e segurana. Isso lhe facilitar a ob-
teno da legitimidade, aumentando o nmero de casos em que o
direito espontaneamente cumprido.
2. O carter analtico do direito. As concepes analticas,
como as de Kelsen e Herbert Hart, so extremamente teis ao em-
basamento lgico do instrumental que o direito utiliza na prtica.
Concentrando suas especulaes na teoria da norma jurdica, essas
concepes fazem o conceito de direito depender fundamental-
mente de trs aspectos: um fundamento de validade especfico, uma
estrutura lgica especfica e uma natureza fatual especfica da
norma jurdica. Conceituaes dessa ndole so responsveis pelas
decisivas contribuies abordadas acima, a respeito dos pressupos-
tos lgicos do direito. Os defeitos de sua exclusividade foram tam-
bm assinalados, assim como na digresso sobre a positividade.
150/492

Fato e norma, em sua positividade, so indissociveis, pois a norma


positivada passa a ser um fato.
3. O carter hermenutico do direito. Como influxo de
uma axiologia jurdica a princpio incipiente e depois mais pro-
fundamente desenvolvida, trazendo ao direito os conceitos de valor
a ser realizado e situando a compreenso como ato gnoseolgico es-
pecfico da metodologia jurdica, aparece o carter hermenutico do
objeto direito, ao qual nenhuma conceituao se pode furtar.
Tal perspectiva parte do princpio de que o direito se refere a
uma conduta humana e que esta conduta dotada de sentido axiol-
gico especfico, que no pode ser desprezado. a concepo que
aparece em Savigny, na tentativa de traduzir os ditames do Volks-
geist, aprofundada por juristas como Carlos Cossio, Miguel Reale e
Michel Villey, entre outros, a despeito das discrepncias fundamen-
tais de seus conceitos de direito.
Salientar o aspecto hermenutico do direito importante na
concreo da ordem jurdica e na confirmao de que os aspectos
do objeto jurdico, como coercitividade e bilateralidade, entre out-
ros, radicam sua base epistemolgica no conceito de direito como
fenmeno: a positividade.

1. Por ser a transcrio ipsis litteris da prova escrita do concurso pblico de


provas e ttulos para a cadeira de Introduo ao Estudo do Direito, realizada no dia
15 de outubro de 1982, no h notas de rodap especficas. Nada obstante, todas as
referncias bibliogrficas podem ser encontradas nos demais captulos ao longo do
livro.
CAPTULO SEXTO
Preparando a Modernidade: tica, Jusnaturalismo e
Positivismo
Para Carlos Cossio.

Sumrio: 1. Conceitos de tica. 2. Hegemonia indiferenciada dos


jusnaturalismos. 3. Conceituao problemtica dos positivismos.
4. Vantagens e desvantagens (ticas e tcnicas) de um conceito
(positivista ou naturalista) do direito. 5. O carter retrico do
direito positivo e a tica da tolerncia.

1. Conceitos de tica

Com este captulo procura-se discutir o conceito de tica, di-


ante de alguns aspectos de sua histria e funo, tomando como
base a dicotomia jusnaturalismo/juspositivismo, isto ,
concentrando-se no direito. Essa dicotomia, tal como ser exposta,
permanece sempre atual, ainda que se modifiquem os enfoques e,
sobretudo, a terminologia.
A etimologia das palavras, como dito no segundo captulo,
pode ajudar na investigao de sua evoluo1. O termo ethos, ao
lado de pathos e logos, designa, na Grcia clssica, uma das di-
menses ontolgicas fundamentais da vida humana. tica constitui,
alm da doutrina do bom e do correto, da melhor conduta, a teoria
do conhecimento e realizao desse desiderato.
O postulado inicial aqui que no apenas aquilo que tradi-
cionalmente faz parte da moral, mas tambm o que hoje se chamam
o poltico e o jurdico pertencem ao significado do termo tica.
Isso no implica dizer que normas morais, normas de trato social,
normas religiosas, normas jurdicas e polticas no se distinguem,
152/492

mas apenas vem confirmar sua origem comum, os limites impre-


cisos entre elas e, principalmente, sua funo social semelhante.
Contedos ticos inadmissveis para certas culturas so
lugares-comuns em outras. Parece evidente que uma sano brbara
como o apedrejamento de mulher adltera no se tornaria jurdica
se essa opo tica no fosse considerada justa por parcela signific-
ativa do ambiente social, exatamente aquele que detm o poder de
escolher o contedo tico do direito. Essa parcela pode ser a mais
numerosa, a mais bem armada, a que detm mais recursos, a mais
unida e solidria. As diversas escolhas ticas dos diferentes grupos
sociais enfrentam-se e a vencedora impe-se como direito positivo.
Um dado importante que a tese que prevalece sobre a outra no a
elimina; a concepo superada est l, mais ou menos modificada
em relao verso original, mas permanece, tal como Hegel tentou
esclarecer com sua frmula tese-anttese-sntese.
As diversas tentativas para separar o moral do jurdico ou o
religioso do poltico, na era moderna, isolando-os de suas bases t-
icas comuns, visam apoiar a emergente autonomia do Estado por
meio de uma instrumentalizao do direito. O importante de se fixar
aqui que essa separao s possvel como artifcio metodolgico
e pragmtico; no expressa qualquer realidade em si, ontolgica,
que pudesse vir a ser erigida em paradigma cientfico. Querer des-
vincular a todo custo o direito e a poltica de seus aspectos ticos, a
troco de um cientificismo assptico ou de um progressismo pragm-
tico e duvidoso, trai a tradio milenar da palavra tica na cultura
que, bem ou mal, a herana da cultura brasileira. Alm disso, ex-
ige redefinies altamente questionveis do j problemtico con-
ceito de cincia.
O problema filosfico, gnoseolgico, pode ser exposto de
forma simples: as decises ticas, destinadas a solucionar conflitos
intersubjetivos, no podem ser encontradas por procedimentos
descritivos, como querem alguns, mas tm de ser prescritas. As
descries s cabem em assertivas lgicas e fticas. As primeiras
so tautologias, nada acrescentam sobre o mundo da experincia
sensvel e nada podem dizer sobre o que o ser humano deve fazer.
As assertivas referentes a fatos s so verificveis a posteriori e
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tampouco podem dar parmetros para opes de conduta futura.


Apenas aps ocorrer, pode a conduta vir a ser descrita (sem esque-
cer a diferena entre eventos e descries, ou relatos sobre
eventos, apresentada no captulo nono). Isso quer dizer que,
quando se discute a respeito dos aspectos ticos, no se pode argu-
mentar em termos de uma verdade, seja ela qual for2. Aqui s se
pode opinar e tentar persuadir. o campo por excelncia da
retrica.
Claro que todas essas diferenciaes conceituais, a comear
pela dicotomia jusnaturalismo versus juspositivismo, so tomadas
no sentido proposto por Max Weber (1864-1920). Outros pensad-
ores tiveram intuio semelhante, mas foi Weber3 quem sistem-
atizou claramente a metodologia de tipos ideais na descrio dos
fenmenos sociais. Esses tipos no existem na realidade, mas pare-
cem inevitveis ao funcionamento do pensar humano, como mostra,
em outro contexto, a antiga e sempre atual discusso sobre os uni-
versais. Est a a perspiccia de Weber: transformar em mtodo
essa caracterstica da relao entre o ser humano e o meio ambiente.
Certamente de fundo biolgico, gentico, a atitude humana de con-
hecer o mundo o ato gnoseolgico tende a generalizaes di-
ante das realidades casusticas. Este o primeiro dado, o primeiro
fato. O segundo que essas generalizaes so lingusticas, quer
dizer, acontecem dentro de uma linguagem. Assim, o sujeito
cognoscente chama de livro um algo que no se identifica com
nenhum dos livros particulares que conhece, nem com os que est
para conhecer, conforme discutido tambm no captulo nono. Em
outras palavras, os conceitos gerais, mesmo sem terem corres-
pondncia real, pois s o particular, o individualizado, real, so
indispensveis aquisio e transmisso de conhecimentos. Mais
ainda, so tambm imprescindveis na relao entre o ser humano e
o meio em que vive.
No caso presente, ressalte-se a amplitude em que so toma-
dos os conceitos de jusnaturalismo e juspositivismo, uma vez que
esto didaticamente colocados como dicotomia de partida, reunindo
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toscamente autores e doutrinas que, sob outros aspectos, so muito


diferentes.

2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos

Pode-se definir o jusnaturalismo, grosso modo, a partir de


dois postulados fundamentais: 1. h uma ordem jurdica alm da
efetiva, daquela observvel empiricamente pelos rgos dos sen-
tidos, que metaforicamente designada natural, entendendo-se
natureza como algo no produzido pelo ser humano; 2. em caso
de conflito com a ordem positiva, deve prevalecer esta ordem nat-
ural, por ser ela o critrio externo de aferio daquela, heteror-
referente (e superior) em relao ao direito positivo. Um terceiro
postulado, o da imutabilidade do direito natural4, negado por
teorias jusnaturalistas mais recentes5.
Em outras palavras, os jusnaturalismos apresentam em
comum a pretenso de retirar normas de fatos, possibilidade negada
pelos juspositivistas. Observe-se a insistncia de Kelsen na inter-
pretao que faz da teoria kantiana sobre a intransponibilidade entre
ser (Sein) e dever ser (Sollen). impossvel deduzir de algo que ,
de dados descritivos como o patrimnio de uma pessoa, suas carac-
tersticas raciais ou sua ascendncia familiar, um dever-ser to evid-
ente quanto o fato em que se baseia. Passar de uma para outra esfera
gnoseologicamente impossvel, ainda que ser e dever ser se en-
contrem na insero dos valores na realidade. Da a necessria
presena da vontade e do poder de criar normas6. E aqui est o
problema, justamente esta a funo pragmtica das normas
jurdicas dotadas de generalidade sobre a qual tanto se insiste aqui:
fornecer critrios para decises de conflitos que ainda esto para
ocorrer.
Esta definio simplificada em dois postulados no significa
que os jusnaturalistas estejam de acordo. Ao contrrio, e semel-
hana dos juspositivistas, h diferenas inconciliveis sobre em que
consistiria essa natureza suprapositiva. Para efeito de clareza
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didtica, um tanto arbitrariamente como sempre, pode-se ampliar o


esquema oferecido no quarto captulo e distinguir quatro grandes
correntes jusnaturalistas: teolgica, antropolgica, democrtica e de
contedo varivel.
Certamente toda a esfera do que hoje se chama tica
apresenta-se indiferenciada em sociedades menos complexas. Pode-
se definir uma sociedade como complexa exatamente com base
na separao entre direito, religio, moral, poltica, economia,
etiqueta etc., dentre outras diferenciaes7. Chama-se uma so-
ciedade de primitiva, indiferenciada, dentre outros aspectos, quando
a prtica de um ilcito jurdico ao mesmo tempo imoral e pe-
caminosa, por exemplo, isto , quando os diversos subsistemas so-
ciais interferem uns sobre os outros.
Assim, em uma viso perfunctria da evoluo da cultura do
Ocidente, pode-se denominar essa primeira fase das relaes entre
direito natural e direito positivo de fase da indiferenciao. Nela
no h conscincia de uma separao entre o direito que efetiva-
mente acontece na comunidade e o direito criado pela natureza,
pela fsica, pela divindade. Para que haja essa conscincia ne-
cessrio j um alto grau de sofisticao, de complexificao social.
Um dos primeiros registros na direo desta que pode ser dita uma
das caractersticas da modernidade relatado por Sfocles em sua
clebre tragdia Antgona, no sem razo uma das mais comentadas
obras da literatura universal nas faculdades de direito. Para
Antgona j est perfeitamente clara a ideia de que o direito que o
tirano quer e o direito que ela quer so inteiramente diferentes: o
dele autorreferente, baseia-se em sua vontade de chefe; o que ela
quer tem por base uma fora maior que qualquer vontade, vem dos
prprios deuses8. Comeava a diferenciao entre legalidade e legit-
imidade, embora no se possa dizer que a sociedade grega clssica
separou funcionalmente direito e religio.
Nos primrdios do Cristianismo, outro exemplo est na
clebre passagem atribuda a Jesus Cristo: a Csar o que de
Csar, a Deus o que de Deus9. Busca-se a uma esfera no sub-
metida tica do Estado Romano onipresente, um espao que no
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deste mundo e por isso mesmo precisa de autonomia. Com a as-


censo da Igreja Crist no Ocidente, a situao se inverte, pois,
como herdeira da auctoritas do Estado Romano10 e fonte da legit-
imidade do poder secular, a Igreja paira acima dos ordenamentos
locais, reunindo tambm competncias jurdicas. E o ambiente so-
cial continua relativamente indiferenciado, j que a Igreja abarca o
outro mas tambm este mundo, estendendo seu poder temporal
sobre toda a esfera tica e at entrando em conflito com os poderes
seculares.
Esse jusnaturalismo inicial da Igreja, porm, quando ela
ainda lutava para firmar sua ortodoxia e se digladiavam as mais di-
versas formas de heresias, assume uma perspectiva na qual o papel
da instituio catlica ainda no estava to definido na interpretao
do direito divino e em sua transposio para o direito positivo. Vai-
se aqui cham-la fase irracionalista, pois, embora esteja claro que
o direito de Deus no se confunde com o direito dos homens, no
dado a estes perceber os desgnios superiores. Assim que, para
Agostinho, todos os seres humanos esto condenados ao fogo do in-
ferno por fora do pecado original; mas Deus, em sua infinita
misericrdia, escolhe alguns e os salva para si. S que no se pode
compreender as razes dessas escolhas11. A concepo de que os
espritos dos seres humanos individuais sero julgados para a etern-
idade em consequncia de suas aes na vida terrestre posterior,
companheira de uma Igreja mais confiante e bem-sucedida no
mundo, com uma percepo mais lgica e racionalista do direito
natural em suas relaes com o direito positivo. Mas a contribuio
de Agostinho, no sentido de que o Estado no se deve imiscuir nos
assuntos religiosos, separando-se definitivamente a cidade dos ho-
mens da cidade de Deus, vai muito mais tarde se mostrar definit-
iva na cultura do Ocidente europeu.
o jusnaturalismo teolgico, representado sobretudo pela
Escolstica, com a viso de um direito imutvel, inserido na harmo-
nia medieval, estabelecido por Deus. A Igreja o elo entre o direito
divino e natural e o direito emprico, real, efetivo, em suma. Na
prtica, a hierarquia eclesistica determinava a interpretao
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genuna da vontade de Deus, fonte de todo direito. Na sntese de


Toms de Aquino, o direito divino por essncia, a lex aeterna, per-
manece intangvel para o mundo. Mas o direito divino por parti-
cipao, a lex naturalis, a fonte inspiradora do que hoje se
chamaria direito positivo, a lex humana, por intermdio dos eflvi-
os que este capta daquele12. S que tal inspirao no percebida
toa mas precisa da revelao que s a Santa Madre Igreja pode
facultar.
a que, apoiando a ascenso do Estado como instncia
jurdico-poltica mxima e a correspondente queda do poder secular
da Igreja, enfraquecida pela Reforma, surge o que se pode chamar
de um Jesus Cristo s avessas. Com efeito, a inteno de Samuel
Pufendorf, assim como a de Christian Thomasius, no sculo XVII,
separar, na tica, as esferas da religio e moral, a cargo da Igreja,
das esferas jurdica e poltica, a cargo do Estado. Da seu famoso
critrio interioridade-exterioridade, posteriormente adotado por di-
versos pensadores, dentre os quais Kant. Pufendorf parte da sep-
arao entre os campos da tica (entia moralia) e da fsica (entia
physica) e, na linha aberta por Hugo Grotius, afirma a independn-
cia entre o direito natural e o direito divino.
Essa passagem do direito natural teolgico para o chamado
racional, secular, antropolgico, no separa ontologicamente o
jurdico do religioso, pois no nega a fonte divina para o direito.
Trata-se da mesma ideia advogada por Lutero e o protestantismo:
Deus fala diretamente ao corao de todos e de cada um dos ho-
mens, sem que seja necessrio um porta-voz oficial. Tal democrat-
izao um dos fatores pelos quais as igrejas protestantes jamais
tiveram o poder temporal ou espiritual de que desfrutou a Igreja
Catlica. O direito continua imutvel, contudo, j que para sempre
fixado na natureza humana, conforme expressa a famosa sntese de
Grotius: O direito natural to imutvel que nem Deus o pode
modificar. Porque, embora seja imenso o poder de Deus, pode-se,
contudo, assinalar algumas coisas as quais no alcana... Assim,
pois, como nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois no
sejam quatro, tampouco pode fazer com que o que intrinseca-
mente mau no o seja... Por isso, at o prprio Deus se sujeita a ser
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julgado segundo esta norma...13. Para Grotius, o direito no tem


por base o instinto mas sim a razo, dictamen rectae rationis, cujo
princpio mximo estaria no pacta sunt servanda.
A diferenciao entre moral e religio parece ser posterior.
Um filsofo rigidamente moralista, mas sem apelo ideia de
divindade, s aparece na era moderna14.
Note-se que nem o jusnaturalismo antropolgico nega Deus,
nem o teolgico, a razo. S que, agora, a razo no apenas o
meio para conhecer o direito emanado da divindade, mas passa a ser
tambm a fonte de todo direito. A tradio e a autoridade cedem
lugar ao que , em uma palavra, racional.
A imutabilidade do direito racional comea a ser question-
ada por Immanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano
Rudolf Stammler, para quem haveria um contedo emprico e var-
ivel no direito, tornando impossvel uma ordem jurdica nica para
todo tempo e lugar, ainda que fosse nico o conceito formal do
direito. A linha aqui denominada jusnaturalismo democrtico parte
dessa historicidade do direito e do princpio de que, por divergirem
os homens sobre questes cruciais e por serem todos iguais, a
maioria detm a legitimidade do direito e deve decidir sobre os
conflitos.
Esse jusnaturalismo democrtico adquire matizes diversos,
segundo o tratamento dado ao problema crucial e inovador trazido
pelo princpio da maioria. Tal problema concerne ao procedimento
de aferio dessa maioria e ele que provoca a transio para a
positivao estatal do direito (dogmatizao), no plano ftico, so-
cial, e para o positivismo, enquanto orientao destinada a com-
preender, controlar, legitimar essa nova realidade. As divergncias
quanto ao procedimento levam a uma bifurcao do jusnaturalismo
democrtico.
De um lado, pregando que o direito justo nem sempre est
de acordo com a vontade da maioria, o chamado jusnaturalismo de
contedo varivel, corrente que defende a tese de que h uma or-
dem jurdica justa, que no se confunde com o direito aplicado pelo
poder efetivamente obedecido, a qual brotaria espontaneamente
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naturalmente das caractersticas da comunidade, por isso


mesmo variando no tempo e no espao. Ele no se confunde com o
positivismo, pois o direito posto em fora e forma pode desviar-se
do caminho justo e legtimo da comunidade em questo. Tambm
no se confunde com o jusnaturalismo aqui dito democrtico, vez
que a maioria pode no se comportar de acordo com os preceitos
naturais. O prprio Rousseau, defensor dos mais radicais do princ-
pio democrtico, faz diferena entre a Vontade Geral (que seria o
fruto social do direito natural) e a vontade da maioria, esta mera-
mente quantitativa. Claro que, dentro dessa corrente de contedo
varivel, como de todas as outras, as subdivises internas surgem
dessa ideia geral comum: nem sempre a maioria portadora da
soluo justa. As divergncias vo dizer respeito, no caso, a como
distinguir qual seria o critrio para sanar divergncias, onde estaria
essa justia, acima do princpio da maioria.
De outro lado, as concepes do jusnaturalismo democrtico
vo gerar o positivismo, a adeso ao princpio da maioria sem limit-
aes alm de novas maiorias. Sua primeira verso, o legalismo ex-
egtico, via com desconfiana toda tentativa de limitar maiorias fu-
turas, por mais circunstanciais que pudessem ser. Isso no quer
dizer que a democracia seria necessariamente direta, embora essa
subdiviso tambm reunisse seus defensores, mas sim que a instn-
cia escolhida para decidir tivesse como procedimento de aferio a
maioria, tanto o povo diretamente na praa quanto os parlamentos
partidariamente organizados. A grande vantagem poltica dessa
ideia e no toa que saiu vencedora at hoje que a maior-
ia dado muito mais facilmente afervel e manusevel por que
no dizer manipulvel do que o Esprito Objetivo e todas suas
derivaes, a Vontade Geral ou a Luta de Classes.
Mas antes de passar ao conceito de juspositivismo, deve-se
relembrar a amplitude um tanto arbitrria dessa dicotomia conceitu-
al aqui adotada, tendo em vista que muitos autores no se consider-
ariam nem positivistas nem jusnaturalistas, sem falar nas teorias que
expressamente se situam em um meio-termo entre o positivismo e o
direito natural. Hobbes, por exemplo, um pensador, habitualmente
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tachado de jusnaturalista, cuja filosofia se adapta ao conceito de


positivismo adotado aqui.
Na prtica, o triunfo do jusnaturalismo democrtico, que j
configura o positivismo, pois a maioria um dado emprico, en-
quanto a Vontade Geral, no. Esse jusnaturalismo democrtico
representa uma passagem para o positivismo porque no tem, a rig-
or, contedo: o que a maioria decide legtimo, pois legitimidade
a igualdade de capacidade poltica dos cidados. E o jusnaturalismo
de contedo varivel pretende ser empiricamente observvel,
mudando no tempo e no espao, permanecendo problemticos os
critrios dessa mudana e como detectar o justo. A democracia e o
princpio da maioria, que seu corolrio, podem prestar-se tanto ao
jusnaturalismo quanto ao juspositivismo, haja vista que so autode-
terminados (autorreferentes, autnomos): se a voz do povo a voz
de Deus, o seu contedo material dado pelas circunstncias do
momento.
Muitos so os problemas que surgem de uma concepo
jusnaturalista do direito e neles se concentram as crticas dos posit-
ivistas. Sobre o jusnaturalismo teolgico, por exemplo, argumenta-
se que a Divindade no se revela empiricamente e, no fim das con-
tas, seus intrpretes humanos decidem; quanto ao antropolgico,
pelas dificuldades com a lgica do homem e os conceitos de ra-
cionalidade, fica difcil resolver o que mais racional em um con-
flito, se h ponderaes diferentes; no jusnaturalismo de contedo
varivel, a ambiguidade de um pretenso sentimento jurdico da
comunidade ou natureza das coisas salta aos olhos; se levado
risca, o jusnaturalismo democrtico, corolrio do legalismo positiv-
ista, j se esvaziou de contedos ticos quanto ao poder constituinte
originrio, e a questo passa a ser procedimental, isto , como rep-
resentar e contar votos. E assim por diante.
Da o comeo do positivismo moderno, ainda que no se as-
sumisse expressamente a postura e muito menos a denominao,
pois a oposio ao jusnaturalismo apareceria bem depois15 Sem
dvida a cultura europeia ocidental passa por um esvaziamento de
contedo axiolgico16 que prepara a emancipao do direito das
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demais ordens normativas, como a religio e a moral. A preocu-


pao em separar direito e etiqueta vem muito depois, pois s na
passagem do sculo XIX para o XX comea-se a estudar mais at-
entamente a semelhana entre essas esferas normativas e da a ne-
cessidade de os juristas as distinguirem, para configurar o objeto de
sua cincia emergente.

3. Conceituao problemtica dos positivismos

Fornecer um conceito genrico de positivismo jurdico


tarefa to complexa quanto harmonizar os diversos conceitos de
direito natural. Pode-se partir do seguinte postulado: o juspositivista
aceita como nico direito existente aquele empiricamente obser-
vvel (aquilo que, na realidade emprica, tido como direito vai
depender da linha positivista que se considere). O direito positivo
moderno autnomo da moral em uma acepo bem especfica:
como h vrias morais em vigor, ele elege e impe uma moral
vencedora; em certo sentido, boa parte do direito positivo de-
pende de alguma moral, s que no deste ou daquele contedo es-
pecfico: esses contedos so fixados contextualmente, a posteriori,
resultam da experincia, de conflitos e cooperao polticos17.
A abordagem positivista tem razes no empirismo e tambm
no iluminismo. Precursores do positivismo so Francis Bacon,
Berkeley, Hume, DAlembert, sem esquecer seu antecessor mediev-
al Roger Bacon (1220-1292). Francis Bacon (1561-1626) o
primeiro a falar de uma doctrina positiva, aquela que se baseia na
experincia, em seu De Principiis atque Originibus, de 1623. Essa
obra teria influenciado Augusto Comte18, que inaugura o positiv-
ismo moderno em meados do sculo XIX. Elemento complicador
na conceituao o fato de que alguns filsofos declaram-se posit-
ivistas e no so vistos como tais, como o caso de Schelling, rep-
resentante do idealismo ps-kantiano germnico. Outros recusam a
denominao, ainda que adotem muitas das teses habitualmente ti-
das como positivistas, como o caso de Karl Popper. E ainda h um
positivismo lgico, menos emprico e mais alicerado na anlise da
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linguagem e nas matemticas, alm de um positivismo marxista e


outro at religioso, com sua Igreja Positivista.
Filosoficamente, pode-se dizer que o positivismo jurdico
caracteriza-se por aceitar que o direito resulta de um ato de poder
competente, podendo assumir qualquer contedo. Ele autorrefer-
ente, procedimental, de certo modo irracional quanto ao con-
tedo, medida que recusa um paradigma externo que configuraria
a possibilidade de uma matria tica necessria.
Quanto ao debate interno, o positivismo jurdico comea in-
gnuo, com o legalismo da Escola da Exegese francesa, e sofistica-
se nas diversas formas de normativismo, estatalistas ou de tendn-
cia sociolgica, para desembocar no que se pode chamar de real-
ismo positivista, cada tendncia envolvendo diversas escolas que s
muito grosseiramente cabem ser reunidas sob mesma denomin-
ao19. J o positivismo ctico e o pragmatismo, aqui chamados
positivistas apenas por oposio ao jusnaturalismo, rejeitam a
distino epistemolgica entre argumentos analticos e substanciais,
pois estes no so susceptveis de argumentao20.
O conceito de racionalidade aparece como um complicador
para a dicotomia metodologicamente simplificada entre jusnatura-
lismo e juspositivismo, proposta aqui, pois a razo aparece, de
um lado, como fundamento externo do sistema jurdico, critrio
superior e aferidor de sua legitimidade, mas, por outro lado, pre-
tende ao mesmo tempo ser positiva, isto , demonstrvel, sistem-
atizvel, transmissvel. assim que so pressupostos postulados de
tica materiais, tais como um conjunto coerente de preferncias,
uma hierarquia consciente de fins, viabilidade de realizao dos
mesmos etc., conforme colocao de John Rawls21. Apresentam-se
tambm acima do paradigma direito natural versus direito positivo,
posies hbridas como as de Jrgen Habermas e Robert Alexy,
que, apesar de porem em relevo o procedimento argumentativo,
como alguns positivistas, mantm um contedo de racionalidade
externo, que no autonomamente determinado pelo direito posto,
efetivo, conforme ser comentado ao final deste captulo.
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Ao contrrio do procedimento funcionalista da teoria dos


sistemas, por exemplo, que admite diversas formas, desde que
eficazes no controle social, o procedimento discursivo-racionalista
entende que o consenso legtimo medida que corresponde a uma
situao discursiva ideal, intrinsecamente racional, fundamentada
por critrios como liberdade de expresso e igualdade de oportunid-
ades para todos os participantes, sinceridade nas afirmaes e firme
inteno de entendimento, conhecimento dos dados empricos en-
volvidos, disponibilidade de tempo, entre muitos outros. Em suma:
para essas formas contemporneas de jusnaturalismo, mais do que
uma confrontao entre critrios formais e materiais, o direito
guarda uma relao indelvel com a moral22. De toda forma, este
tema voltar a ser tratado no nono captulo.

4. Vantagens e desvantagens (ticas e tcnicas) de um con-


ceito (positivista ou naturalista) do direito

Quando as civilizaes da cultura ocidental comearam a at-


entar para a construo do conceito de norma, racionalizao do de-
ver ser, ainda estava indiviso o limite entre o que a doutrina jurdica
tradicional tem chamado regras tcnicas e normas ticas. Esta dis-
tino, que atenaza o dia a dia dos estudantes de Introduo ao
Estudo do Direito, relevante no processo de diferenciao que
constitui caracterstica importante das sociedades modernas mais
complexas, como dito. Para o Scrates platnico, ambos os concei-
tos esto imbricados. Todo mal provm da ignorncia e toda ig-
norncia configura, em certo sentido, um mal. A maldade vista
como uma espcie de incompetncia. Tudo indica que, para as pess-
oas cultas da Grcia antiga, a separao no era de modo algum
ntida. Parecem estar na tradio crist as primeiras tentativas de
separar nitidamente os conflitos ticos dos conflitos tcnicos, enfat-
izando a bem-aventurana de um corao puro e sua prevalncia
sobre a sabedoria, opondo fides e intellectus23, pois felizes os
pobres de esprito, porque deles o reino dos cus24. Esta
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tambm uma preocupao do apstolo Paulo de Tarso (ca. 10-67):


Cuidai de que ningum vos leve novamente escravido com filo-
sofias falazes e vs, fundadas em tradies humanas e no em
Cristo25. O belo, o bom, o bem no esto mais no conhecimento,
no saber, j que os desgnios de Deus so inescrutveis, mas sim no
querer crer26. A vontade purificada pela f a fonte da tica, para a
qual a cincia tcnica do intelecto no se reveste de muita
importncia.
distino entre tcnica e tica aliam-se vrias outras, como
a diferenciao entre direito e religio, direito e moral, direito e
usos sociais, tudo cooperando para esse processo de positivao do
direito, que culmina em sua dogmatizao, cujo aspecto tico prin-
cipal exatamente o esvaziamento de qualquer contedo axiolgico
como critrio, j bem longe do jusnaturalismo cristo.
Nesse contexto, o sucesso pragmtico do positivismo parece
estar ligado a uma adequao ao poder jurdico-poltico leigo carac-
terstico da modernidade no Ocidente europeu, tendo em vista sua
imensa disponibilidade de contedos ticos. No plano da teoria, o
positivismo investe na tentativa de apresentar o direito (e outras
formas de conhecimentos da sociedade) como uma cincia, privile-
giando, na sequncia, seus aspectos tcnicos. Est pronto o terreno
para a dogmtica jurdica como tecnologia de controle social27.
A diferena entre o jusnaturalismo democrtico e o positiv-
ismo legalista est em que este apoia-se na praticidade do princpio
da maioria, sem apelar para instncias no empricas, de difcil
manuseio poltico, tais como a Vontade Geral. O grande prob-
lema do legalismo, e da de todo positivismo, passa a ser como lidar
com as maiorias circunstanciais da democracia e impedir um ex-
cesso de maleabilidade e de disponibilidade de contedos ticos,
pois, se a maioria tudo pode, a continuidade do direito, sua estrutura
temporal, pode ver-se ameaada. Da as estratgias mais modernas
de conteno de maiorias, como a clusula ptrea, a exigncia de
quorum qualificado, as maiorias acima da meramente absoluta, as
sesses duplas, enfim, mecanismos que buscam dificultar a eterna
modificao de decises j tomadas. O positivismo e a democracia
165/492

so vazios de contedo tico no topo da pirmide, certo, pois o


pacto constituinte originrio teoricamente sem limites. Mas a
primeira constituio pode fixar limites s maiorias e controlar a
mutabilidade do direito.
Pode-se perguntar se a tese de Grotius de que os pactos de-
vem ser cumpridos configuraria uma ligao necessria entre o
direito e a moral, por exemplo. A tese aqui, em primeiro lugar, a
de que tal princpio no se impe necessariamente, sendo possveis
relaes sociais legtimas que no o atendam, genrica ou casuist-
icamente; em segundo lugar, trata-se de princpio meramente form-
al, como qualquer dos critrios positivistas (exterioridade,
coercitividade, bilateralidade atributiva), podendo assumir os mais
diversos contedos fticos e axiolgicos. Com efeito, pode haver
pactos cujo cumprimento contrarie mais determinados contedos
morais do que o seu descumprimento.
Outro problema saber se a perspectiva positivista, tal como
metodologicamente exposta aqui, implica necessariamente uma
postura antitica. Em um primeiro plano, preciso lembrar que o
direito uma das espcies do gnero tica e no pode deixar de
assumir contedos ticos; no sentido amplo empregado neste
estudo, o positivismo s nega que esses contedos estejam fixados
por uma instncia (natural) superior qualquer. Em um segundo
plano, pode-se tentar retirar tambm uma tica construtiva a partir
do positivismo, uma tica de tolerncia.

5. O carter retrico do direito positivo e a tica da tolerncia

Apesar da imensa fora retrica dos jusnaturalismos, uma


vez que carregam as certezas de quem viu a luz e sabe separar
claramente o tico do no tico, um ceticismo tranquilo quanto ao
direito e a esse poder quase mgico da juris dictio, de diferenciar
coercitivamente o lcito do ilcito, cabe tambm em uma abordagem
emprica e juspositivista. Se a crena em um direito natural superior
embasado em uma ideia de verdade e justia pode impulsionar o
direito positivo, segundo esta ou aquela concepo, para um
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aperfeioamento tico, como na defesa da igualdade feita j nos


primrdios do Cristianismo, no se deve esquecer que so tambm
perspectivas jusnaturalistas que inspiram a intolerncia religiosa, o
racismo e assemelhados.
A ps-modernidade ocidental se v hoje ento confrontada
com um mundo envolto em uma pluralidade de concepes e per-
spectivas que resistem aos universalismos axiolgicos e demandam
teorias de legitimao do direito que o jusnaturalismo e o jusposit-
ivismo tradicionais no conseguem mais fornecer. Isso no significa
que a dicotomia no possa ainda ser utilizada com proveito, sobre-
tudo em funo de seu papel histrico e seus efeitos didticos.
No alvorecer da modernidade ocidental, o iluminismo de
Kant deixa como legado uma teoria da legitimidade que toma por
base um direito natural formal, sem contedo material especfico,
elaborado a partir de uma ideia de humanidade enquanto tal, de um
ser humano abstratamente considerado como um fim em si mesmo.
Cada ser humano concreto deve-se conduzir de acordo com essa
ideia de razo universal, expressa mediante um imperativo
categrico desvinculado de constrangimentos temporais e espaciais,
transcendendo a si mesmo para participar da totalidade28. Assim a
unidade racional, no idealismo kantiano, em que pesem suas muitas
inovaes, ainda parece manter a caracterstica de imutabilidade
trazida pelo direito natural escolstico, a qual ser abandonada pelo
constitucionalismo emergente, seja na verso de Rousseau, seja na
de Locke ou na da tradio inicial norte-americana.
Na linha que a poca contempornea herda de Rousseau,
procura-se legitimar o direito por meio de um consenso que supere,
na esfera pblica, os egosmos dos sujeitos individuais, na linha de
uma Vontade Geral. Mas h tambm a tradio que emerge de
John Locke e mesmo de Adam Smith, a qual parece mais ctica
sobre a possibilidade de um consenso separado dos interesses dos
indivduos, tomando uma orientao mais pragmtica e procurando
estabelecer um debate baseado na comparao de opinies, e no na
busca de uma verdade. Como a confiabilidade nesses interesses
pode-se afigurar altamente problemtica, surge a necessidade de
167/492

instituies que garantam limites a essas paixes e interesses indi-


viduais29.
Acontece que a complexidade do mundo moderno no mais
se adapta a esse conceito, dentre outros motivos, por sua disparid-
ade social e ideolgica. O direito racionalista (Vernunftrecht) e
seus direitos subjetivos naturais embasados no direito privado no
mais conseguem responder positivao do direito e ao monoplio
estatal da violncia legtima, o que vai caber ao positivismo, em sua
primeira vertente, legalista, que torna autnomos os fundamentos e
a racionalidade do direito, medida que os prprios cidados o con-
stituem. assim que, mesmo com o positivismo tentando evitar o
problema da legitimidade, separam-se a aceitao da ordem
jurdica positivada da aceitabilidade de seus fundamentos, prob-
lema que preciso enfrentar. O direito positivado garante a segur-
ana das expectativas por intermdio da coercitividade das normas
estatais, mas tambm demanda legitimidade, isto , a tenso entre
faticidade e validade exige que sejam satisfeitas exigncias de de-
ciso consistente e aceitabilidade racional30. Os diversos pensad-
ores e escolas da modernidade vo tentar responder a essa tenso,
equilibrando seus polos ou mesmo eliminando o problema da
racionalidade.
Habermas procura fugir ao jusnaturalismo clssico ampli-
ando seu nvel de abstrao de modo a alcanar essa disparidade so-
cial e ideolgica, o que tentado por meio da procedimentalizao
de uma tica do discurso, na qual os indivduos no mais tm de
participar de uma mesma perspectiva axiolgica geral, mas o con-
senso universal obtido, passo a passo, mediante a participao dos
sujeitos em um procedimento argumentativo. Esse discurso racional
pressupe um processo de automodificao de indivduos sobre a
base da busca cooperativa da verdade, seguindo regras do dis-
curso previamente vlidas, tais como a sinceridade dos parti-
cipantes, a coerncia de seus argumentos, a franquia participao,
a liberdade de constrangimentos etc., na mesma linha da teoria da
argumentao de Robert Alexy31. Desse modo, a universalidade da
168/492

razo iluminista transferida para o procedimento argumentativo,


tema que ser analisado mais de perto nos prximos captulos.
Concluindo, verifica-se que a ideia de direitos humanos fun-
damentais e inalienveis, vlidos por si mesmos independentemente
e acima do pacto poltico constituinte da ordem jurdica, que pare-
cia caminhar para uma universalizao definitiva nessa
constelao ps-nacional32, aps a queda do muro de Berlim, em
9 de novembro de 1989, e da Unio Sovitica, em 25 de dezembro
de 1991, parece tambm agora ter sido apressadamente saudada
pelos partidrios mais otimistas do Estado democrtico de direito.
Com efeito, aps os atentados terroristas nos Estados Unidos, em
11 de setembro de 2001, o mundo v estupefato a lei patritica,
aprovada naquele pas supostamente lder na efetivao dos ideais
democrticos, transformar em direito positivo uma srie de normas
violentadoras dos direitos humanos: mediante meras suspeitas so
eliminados direitos privacidade em todos os nveis, prises
sumrias so permitidas, tribunais de exceo podem ser conduz-
idos em segredo e at em bases militares e navios de guerra, dentre
outras medidas na mesma direo. No apenas contrrio a normas
internacionais de proteo ambiental, o governo dos Estados Un-
idos tambm contra o Tribunal Penal Internacional e coerente-
mente j aprovou, em primeira votao no Senado, uma lei de pro-
teo a funcionrios norte-americanos no exterior (o American Ser-
vicemembers Protection Act ASPA), a qual permite at a invaso
militar de qualquer pas para recuperar cidado norte-americano
ameaado de ser trazido perante uma corte internacional33. Mais
ainda, todo o dito Ocidente civilizado, ou pelo menos os seus gov-
ernos, novamente capitaneados pelos Estados Unidos, consente em
estabelecer alianas com exemplares adversrios dos direitos demo-
crticos, como o ditador do Uzbequisto Islam Karimov ou o gener-
al golpista paquistans Pervez Moucharraf.
Parece certo, contudo, que o juspositivismo tradicional
impropriamente acusado de ideolgico defrontou-se com um
modelo de sociedade mais simplificado, pelo menos no que con-
cerne aos Estados ocidentais mais desenvolvidos, para o qual era
169/492

poca adequado34. O problema que se mostra insuficiente para ex-


plicar corretamente o direito contemporneo, com as vertiginosas
mudanas por que tem passado o mundo na constelao ps-nacion-
al da sociedade mundial que hoje se forma. Um problema adicional
para o filsofo que quer compreender o direito brasileiro o con-
texto todo particular deste pas, em que alguns caracteres j desa-
parecidos dos Estados centrais ainda se apresentam, sobretudo nas
relaes entre o Estado, as instituies e a sociedade, revitalizando
aspectos da teoria positivista mais tradicional, tanto na retrica
quanto na ao de polticos e funcionrios do governo.
Com efeito, dentre as vrias controvrsias internas que di-
videm os positivistas, so argumentativamente viveis, mas de
modo nenhum inquestionveis, aquelas que colocam o positivismo
simplesmente como a ideologia da faco vitoriosa na luta pelo
poder. A tica inerente a um positivismo contemporneo no parece
ser aquela que, por admitir qualquer contedo, presta-se, por exem-
plo, a justificar a imposio compulsria de padres homogneos de
comportamento a toda a comunidade. Por recusar parmetros de
conduta legtimos em si mesmos, o positivismo coaduna-se com
maior facilidade a uma tica genericamente ctica, compreensiva,
disposta a tolerar posturas diversas, desde que no se pretendam es-
tender a todos a qualquer custo. E apresenta vantagens tericas,
mesmo que negativas, para a compreenso das diversas sociedades,
como a de no fixar como pressuposto ou objetivo necessrio o
livre mercado ou o Estado democrtico de direito, sem entrar na
problemtica questo de um consenso racional, nem sequer de con-
senso sobre procedimentos, ambas estratgias problemticas.

1. Em uma fenomenologia conceitual ou terminolgica. Cf.


ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no rastro do
pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 93 e
s.
170/492
2. Para esta teoria do conhecimento ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia
do direito uma crtica verdade na tica e na cincia (em contraposio onto-
logia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 2005, p. 256 e s.
3. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der verstehenden
Soziologie. Tbingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck, 1985, 1, I, p. 3-20.
4. DENTRVES, Alessandro Passerin (La dottrina del diritto naturale, Mil-
ano: Comunit, 1980, p. 25 e s.), em contrrio, afirma que a imutabilidade iner-
ente s doutrinas jusnaturalistas.
5. STAMMLER, Rudolf. Theorie der Rechtswissenschaft (1923) e Lehrbuch
der Rechtsphilosophie (1928). 2. ed. Darmstadt: Scientia/Aalen, 1970; VILLEY,
Michel. Leons dhistoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1975, p. 11 e s.;
LARENZ, Karl. Methodenlehre in der Rechtswissenschaft. Berlin-Heidelberg-New
York: Duncker & Humblot, 1979, p. 458 e s.) avisa: Certamente no se deve ex-
agerar a capacidade de modificao dos princpios (p. 471).
6. ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito uma crtica verdade
na tica e na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 34 e s.
7. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. Mil-
ano: Franco Angeli, 1995, p. 353 e s.
8. SOPHOCLES. Antigone, trad. Elizabeth Wyckoff, Col. Great Books of
the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1993, v. 4, p. 159-74.
9. Evangelhos de Marcos, 12 (17); Mateus, 22 (21) e Lucas, 20 (25). A
edio consultada a Bblia Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio
de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987.
10. ARENDT, Hannah. What is authority?, in Between past and future
eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p. 91-141.
11. AUGUSTINE. The city of God, trad. Marcus Dods, Col. Great Books of
the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 16. Cf. livro XXI,
cap. 5, p. 636 e s., dentre outros trechos.
12. AQUINAS, Saint Thomas. Treatise on law, in The Summa Theologica; v.
II, Questions 90-108, trad. Father Laurence Shapcote, Col. Great Books of the
Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 18, p. 208 e s.
13. GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac Pacis (Del derecho de la guerra y de
la paz). Madrid: Ed. Reus, 1925, v. I, p. 54.
14. HARTMANN, Nicolai. Ethik. Berlin: Walter de Gruyter, 1962, passim.
15. ELLSCHEID, Gnther. Das Naturrechtsproblem. Eine systematische
Orientierung, in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Ein-
fhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed. rev.
Heidelberg: C. F. Mller, 1994, p. 179-247.
171/492
16. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no rastro
do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p.
29-52.
17. KAUFMANN, Arthur. Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in
KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Einfhrung in die Rechts-
philosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed. rev. Heidelberg: C. F. Mller,
1994, p. 88 e s.
18. RITTER, Joachim e GRNDER, Karlfried (Hrsg.). Positivismus, in His-
torisches Wrterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe & Co., 1972, v. 7,
p. 1118-22.
19. Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no
rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p.
53 e s., e o captulo quarto deste livro.
20. Na precisa formulao de TOULMIN, Stephen. The uses of argument.
New York: Cambridge University Press, 1994, p. 232 e s. Tambm BALLWEG,
Ottmar. Rhetorik und Vertrauen, in DENNINGER, E.; HINZ, M.; MAYER-
TASCH, P.; e ROELLECKE, G. (Hrsg.). Kritik und Vertrauen Festschrift fr
Peter Schneider zum 70. Geburtstag. Frankfurt a.M.: Anton Hain, 1990, trad.
brasileira de Joo Maurcio Adeodato: Retrica analtica e direito, Revista
Brasileira de Filosofia, n. 163, fasc. 39. So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia,
1991, p. 175-84.
21. RAWLS, John. A theory of justice. Oxford: Oxford University Press,
1973, 25, p. 143 e passim.
22. Cf., entre outros, ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argu-menta-
tion die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 361 e s.; e HABERMAS, Jrgen.
Faktizitt und Geltung Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des de-
mokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 550 e s.
23. ARENDT, Hannah. Tradition and the modern age, in Between past and
future eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980, p.
31, 35 e s.
24. Evangelho de Mateus, 5 (3).
25. PAULO DE TARSO. Epstola aos Colossenses, 2 (8).
26. ARENDT, Hannah. The life of the mind willing. New York-London:
Harvest-HBJ, 1978, p. 67 e s., 84 e s.
27. Para um conceito de dogmtica jurdica, cf. a coletnea de artigos de
VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991, e
FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980.
172/492
28. KANT, Immanuel. Die Metaphysik der Sitten, v. VIII das obras com-
pletas consultadas em Werkausgabe, in zwlf Bnde, WEISCHEDEL, Wilhelm
(Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, p. 34.
29. LADEUR, Karl-Heinz. Can Habermas discursive ethics support a the-
ory of the Constitution? Towards a critique of the attempt to replace the unity of
substantive universal reason by a procedural rationality of argumentation, trad. Iain
Fraser (European University Institute Working Paper), Law nr. 99/4. Firenze:
European University Institute Badia Fiesolana, 1999, p. 1-28.
30. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung Beitrge zur Diskurs-
theorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1993, p. 45 e s., 51 e s., 56 e 57, 242 e 243.
31. V. as regras do discurso no anexo do livro de ALEXY, Robert. Theorie
der juristischen Argumentation die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie
der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983. Tambm LADEUR,
Karl-Heinz. Can Habermas discursive ethics support a theory of the Constitution?
Towards a critique of the attempt to replace the unity of substantive universal reas-
on by a procedural rationality of argumentation, trad. Iain Fraser (European
University Institute Working Paper), Law nr. 99/4. Firenze: European University
Institute Badia Fiesolana, 1999, p. 8.
32. O termo de HABERMAS, Jrgen. V. o captulo nono, adiante.
33. RAMONET, Ignacio. Adieu liberts, Le monde diplomatique. Paris, jan-
vier 2002, p. 1 (www.monde-diplomatique.fr/2002/01/Ramonet/). De cunho quase
visionrio o prefcio de WARAT, Luis Alberto. O amor tomado pelo amor. So
Paulo: Acadmica, 1990, p. 5-10.
34. LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz
Selbstorganisation Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p.
163. Sobre o carter absoluto dos princpios, em uma viso antipositivista,
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa hu-
mana doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 57 e passim.
CAPTULO STIMO
O Pensamento Dogmtico e sua Crtica
Para Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Sumrio: 1. Dogmtica e funo. 2. A dogmtica jurdica. 3. A


crtica jurdica. 4. A eidtica jurdica.

1. Dogmtica e funo

As reflexes deste captulo dirigem-se a trs pontos prin-


cipais: 1. Qual o efetivo papel que a dogmtica jurdica desempenha
na sociedade moderna, funcionando como instrumento de ma-
nuteno da estabilidade poltica e sua desigual distribuio de
poder. 2. Algumas novas perspectivas no dogmticas para a cin-
cia do direito, de cunho essencialmente crtico, numa tentativa de
superao da viso atualmente dominante, a partir de insuficincias
bsicas nas funes examinadas no item anterior. A dogmtica
uma realidade sobre a qual se debrua a cincia do direito, mas a at-
itude mesma desta cincia no deve ser dogmtica. 3. O questiona-
mento e a proposta de abandono da postura filosfica que acom-
panha a perspectiva dogmtica da cincia do direito, procurando in-
vestigar o contedo material do objeto jurdico e da propiciar mais
autenticidade no conhecimento desse objeto.
Cada um desses itens denominado dogmtica jurdica,
crtica jurdica e eidtica jurdica, respectivamente.
O intuito aqui trazer alguma cooperao aos que procuram
despertar uma maior atitude crtica da parte dos juristas e profis-
sionais do direito em geral, chamando-lhes ateno para a crise em
que se encontra a srie de conhecimentos com que trabalham, isto ,
sua cincia. Para no ficar apenas na perplexidade da contemplao
174/492

do carter inautntico que assumiu a moderna cincia sobre a dog-


mtica jurdica, porm, sobretudo no Brasil, tenta-se ressaltar al-
guns pontos que, sem quaisquer pretenses definitivas, podem ser-
vir de base a reflexes e ulteriores desenvolvimentos na soluo
dessa crise.
A pergunta se realmente se trata de encontrar uma maneira
de manejar conhecimentos sistematizados sobre o objeto direito
que desempenhe altura as funes sociais que a perspectiva dog-
mtica parece a cada momento mais incapaz de sustentar no mundo
contemporneo, isto , se o alvitre procurar novos caminhos, por
intermdio de uma cincia crtica ou sob qualquer outro ngulo,
para que os mesmos resultados objetivos da atual dogmtica contin-
uem sendo obtidos, com mais eficincia.
Talvez algumas dvidas a respeito resultem numa con-
tribuio. Talvez seja o caso de procurar modificar ou mesmo re-
cusar as funes que o poder poltico vem impondo projeo prt-
ica da cincia do direito na sociedade contempornea e aos prprios
juristas, passando de instrumento de dominao a instrumento de
libertao e ensejando o abandono de todos os elementos esprios
estruturao cientfica do conhecimento da dogmtica. A cincia do
direito, em sentido primordial, a sistematizao de informaes
sobre aquilo que o direito , desde que se admita a existncia de um
aspecto especfico da vida social denominado direito; talvez no
seja prprio desta e de qualquer outra cincia o desempenhar fun-
es ou, pelo menos, o desempenhar as funes que um arremedo
de dogmtica jurdica vem se arvorando neste pas.

2. A dogmtica jurdica

Por tal expresso, tendo em vista a que se prope este


trabalho, entende-se, para efeitos deste captulo, a atitude predomin-
ante na chamada cincia do direito tal como se mostra em nossa
poca1. Essa identificao entre dogmtica e cincia no parece ser
adequada a uma terminologia rigorosa, devendo-se reservar uma
175/492

acepo mais ampla ao vocbulo cincia2; mas, em termos prti-


cos, questionar os dogmas jurdicos as normas impostos pelo
poder vigente no tarefa do jurista mas do filsofo. O advogado, o
juiz, o promotor, entre outros, conhecem o direito dogmaticamente,
pelo filtro da norma jurdica. E toda e qualquer cincia , em certo
sentido, dogmtica3: no pode questionar as bases sobre as quais as-
senta seus axiomas, sob pena de negar a si prpria. Tem de ser ra-
cionalmente sistematizada em postulados em princpio intangveis
para a atividade cientfica mesma. Em um segundo sentido, a dog-
mtica jurdica compreende uma forma especfica de organizao
do direito positivo, tipicamente moderna, que ser estudada mais
detidamente nos captulos sete, oito e nove deste livro.
A dogmtica jurdica tem como dogma prefixado a norma
jurdica. Tal dogma constitui-se de determinadas interpretaes da
realidade que no devem ser questionadas e, caso o sejam, devem
ater-se aos parmetros fixados pelas prprias normas jurdicas
(como no caso de arguio de inconstitucionalidade material de lei
ordinria ou incompetncia do rgo legiferante), sem prejuzo para
a coerncia interna do sistema normativo. A inquestionabilidade
dos pontos de partida, contudo, no significa que os dogmas jurdi-
cos sejam interpretaes estticas da conduta social, uma vez que
eles precisam ser constantemente revistos a fim de acompanhar a
mutabilidade inerente quela conduta. A dogmtica jurdica con-
siste justamente na sistematizao e no manejo das regras que
garantem que esses processos de reviso e atualizao permanecer-
o dentro dos limites fixados pelas prprias normas jurdicas, es-
tabelecendo modos interpretativos e integradores para adaptao da
norma ao fato.
Isso significa que a dogmtica se garante contra a mutabilid-
ade das relaes de fato mediante seu prprio distanciamento deste
suposto ftico, o que lhe fornece um novo campo de ao, por assim
dizer, autodeterminvel. Em lugar de funcionar como uma priso, o
dogma jurdico e seus processos integradores especficos formam a
ponte para uma nova realidade4, ou seja, a dogmtica jurdica no
se limita a copiar e repetir a norma que lhe imposta, apenas
176/492

depende da existncia prvia dessa norma para interpretar sua pr-


pria vinculao.
O pensamento dogmtico, como pensamento jurdico es-
pecfico, no est presente em qualquer tipo de sociedade como se
fosse algo inerente ao direito: s aparece quando o meio social se
mostra grandemente diversificado, estratificado em segmentos
desigualmente dotados de poder, meios de subsistncia, meios de
dominao e respectiva subordinao etc. A os inevitveis confli-
tos intersubjetivos adquirem complexidade e diversidade tais que
sua soluo, pelo menos sua soluo jurdica, exige uma ab-
strao, por assim dizer, diretamente proporcional: quanto mais di-
versificados os conflitos, mais gerais e abrangentes consequente-
mente abstratos precisam ser os parmetros dogmticos, a fim de
serem capazes de absorver e diluir aqueles conflitos.
Essa abstrao no depende da realidade concreta, simples-
mente parte dela e a ela retorna para impor sua prpria perspectiva;
assim que a contingncia ftica, instvel e imprevisvel por ex-
celncia, controlada e possibilita a estabilidade jurdico-poltica.
So numerosas e diferenciadas as tentativas dos juristas para
garantir sua cincia contra a contingncia inerente s relaes inter-
subjetivas, opondo juzos entitativos e normativos, juzos descrit-
ivos e prescritivos, estruturas mondicas e dialgicas etc., visando
especificar o objeto de suas pesquisas e torn-lo racionalmente
transmissvel e sistematizvel5.
Muito resumidamente, eis aqui o principal aspecto de como
a dogmtica jurdica estabelece a conexo entre o dogma que lhe
posto e a realidade ftica: a generalizao abstrata para absoro da
contingncia.
Alm disso, a dogmtica precisa decidir sempre a respeito
dos fatos que ela mesma tenha considerado relevantes para a esfera
jurdica; no pode eximir-se da deciso sob qualquer que seja a
alegao, como a de falta de elementos para decidir tanto pr
quanto contra determinado ru. Da todas as j tradicionais querelas
sobre a plenitude do ordenamento jurdico e a fixao de parmet-
ros de extrema abstrao, a exemplo do axioma ontolgico do
177/492

direito (tudo o que no juridicamente proibido juridicamente


permitido). Por outro lado, a dogmtica no pretende que sua de-
ciso elimine o conflito que provoca sua ao neutralizadora, isto ,
no pretende que as partes envolvidas acatem intimamente sua de-
ciso e considerem que a controvrsia, resolvida, perdeu sua razo
de ser. Apenas trabalha os meios para que a lide (decidida como
coisa julgada, por exemplo) perca sua plausibilidade jurdica: o
conflito permanece, nas diferentes (pre)vises estimativas (ou ex-
pectativas) que o indivduo tem do mundo circundante, pois a
parte derrotada pode continuar revoltada com o sistema injusto,
mas no pode mais ser alegado em termos jurdico-dogmticos.
Uma vez concretizado pela decidibilidade necessria e obri-
gado a estabelecer e aplicar essa deciso segundo um sistema norm-
ativo prefixado, o pensamento dogmtico possibilita o controle de
fatores vitais manuteno da estabilidade social. Sem pretenses
de esgot-los, vejam-se alguns dos mais importantes6.
1. A dogmtica confere certa identidade ao mundo jurdico
em relao aos outros subsistemas sociais: ela permite que se dis-
tinga, entre os diversos fatos sociais, aqueles que constituem a cha-
mada realidade jurdica, os fatos juridicamente relevantes. Manter
tal identidade fundamental para que os demais subsistemas sociais
no influam nas decises jurdicas: religio, o religioso; dogmt-
ica, o jurdico. Observe-se que uma das principais preocupaes dos
juristas tem sido a de diferenciar nitidamente o objeto de suas
pesquisas dos demais objetos de conhecimento no s pelo carter
legitimamente cientfico, mas tambm pela notria utilidade opera-
cional de tal diferenciao. Luhmann v no fato da ntida diferen-
ciao funcional entre os diversos subsistemas sociais a principal
caracterstica das sociedades modernas7.
2. A independncia do pensamento dogmtico em relao
realidade no facilmente perceptvel para o senso comum; as pess-
oas acreditam que as decises jurdico-dogmticas realmente elimi-
nam ou deveriam eliminar o conflito e que, a partir dessa
soluo, mantida a estabilidade social, quando, na verdade, o
fato de as pessoas se manterem nesse distanciamento, em relao
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aos terceiros envolvidos, que traz presuno de legitimidade


quelas decises e propicia sua aceitao. Estimular a crena no seu
sistema decisrio uma das tarefas precpuas da dogmtica
jurdica: para isso, camufla eficientemente seu aspecto necessaria-
mente arbitrrio mediante princpios prefixados pela prpria
dogmtica escolhidos e manipulados dos quais a deciso parece
fluir racionalmente, sem ser opressiva. Um exemplo disso o papel
exercido pela dogmtica no encobrimento da violncia social: por
meio de abstraes conceituais, como as de violncia legtima
(em defesa prpria, por exemplo), violncia abusiva e outras, a
dogmtica afasta os elementos irracionais e contingentes dos atos
violentos e transporta a noo de violncia, devidamente enfraque-
cida e controlada, para dentro de seu universo conceitual. Limita e
controla um dado real, ontologicamente ilimitado e incontrolvel.
3. Difundir determinada ideologia, evidentemente aquela ad-
otada pelos grupos detentores do poder, outra das funes da dog-
mtica. Isso significa que toda dogmtica jurdica necessaria-
mente ideolgica8, da a necessidade de compreender a relativa
autonomia do direito dogmtico em relao moral. O contedo
ideolgico atravessa toda a estrutura da dogmtica por estar contido
no prprio dogma e, como bem nota Viehweg, no se deve preterir
determinada teoria jurdica sob a pecha de mera ideologia, haja
vista que todo discurso dogmtico segue uma linha ideolgica, e
no descritiva, buscando como efeito a crena, e no o conheci-
mento neutral de seus postulados. Mesmo assente este fato, pode-se
notar uma constante preocupao de desideologizar a ao social
do pensamento dogmtico, emprestando ao direito um contedo
eminentemente tcnico9 e fazendo com que o sistema jurdico e
suas normas, embora elaborados a partir desta ou daquela ideologia,
passem a funcionar o mais possivelmente desvinculados de seus
pontos de partida, reduzindo ao mnimo o inevitvel pano de fundo
ideolgico. Este mundo jurdico pode funcionar, pois, sem re-
flexes ideolgicas; naturalmente, no porque esteja livre de ideolo-
gias e sim porque a ideologia trivial, que se pressupe e no se
179/492

discute, tenha sido dogmatizada de uma maneira tecnicamente per-


feita10.
4. Na tentativa de se liberar dos pressupostos ideolgicos
contidos em seus prprios postulados, o pensamento dogmtico ma-
nipula um conceito bem particular da noo filosfica de valor,
conceito que escandalizaria axiologistas declarados como Windel-
band, Scheler ou Hartmann. Precisamente, os valores passam a ser
formas a que a dogmtica apela com o intuito de provocar determ-
inadas reaes na conduta dos indivduos; o contedo dessa forma
atribudo pelos indivduos segundo suas prprias convices, as
quais, apesar de terem pontos comuns entre si, apresentam vari-
aes tais que as tornam essencialmente relativas. curioso obser-
var como a forma, apenas, independentemente do seu contedo, no
deixa de ser convincente: embora no haja um consenso sobre o
contedo dos valores, h um consenso de que tal contedo dese-
jvel, sendo prefervel uma situao positivamente valiosa a uma
negativamente valiosa. A dogmtica, ento, apela simplesmente a
nomes e com eles trabalha, aludindo, ilusoriamente, quilo que
cada pessoa entende por tais nomes: o verdadeiro contedo dessas
formas valorativas aquele que a dogmtica elege segundo as cir-
cunstncias do momento. O manuseio sistemtico dessas formas faz
com que os valores paream palpveis e absolutos em seu contedo,
permitindo dogmtica controlar seu carter irredutivelmente con-
tingente e manej-los no caso concreto, dizendo, inclusive, quais os
mais e os menos importantes. A dogmtica torna os valores neutros,
estveis e incondicionados: ao determinar que a faina processual
indispensvel atividade decisria do poder institudo, por exem-
plo, a dogmtica faz convergir para o processo jurdico toda uma
gama de valores, qualificando-o, implicitamente, de justo, se-
guro, imparcial etc.11.
Resumidas em esquema, observem-se as principais caracter-
sticas do controle social que uma cincia do direito de cunho dog-
mtico pode levar a efeito:
180/492

3. A crtica jurdica

A dogmtica jurdica tradicional j no se mostra to efi-


ciente como outrora (sculo XIX, at meados do sculo XX) na ab-
soro e controle dos conflitos sociais, e vrios so os fenmenos
implicados nessa crescente inoperncia, dentre os quais se poderia
destacar: a complexidade progressiva da sociedade contempornea,
gerando situaes que exigem decises no apenas rpidas, mas
viveis, que, por sua vez, dependem de uma quantidade cada vez
maior de informaes precisas da parte do poder decisrio; o de-
clnio de popularidade, entre os juristas, de um tipo de pensamento
principalmente fundamentado no conceito de norma jurdica
como ponto de partida para uma deciso silogstica e particular-
mente compatvel com o estilo dogmtico, apesar do interesse
demonstrado pelo Estado em sua manuteno; na mesma linha,
entre os diversos segmentos profissionais e no profissionais em
direito ou poltica da sociedade, mormente aqueles menos favore-
cidos na distribuio do poder, pode-se notar uma conscientizao a
respeito do pouco que a dogmtica jurdica tem que ver com a real-
idade dos fatos, sobretudo em pases subdesenvolvidos; e, final-
mente, em uma espcie de sndrome desses fenmenos mencion-
ados, a impossibilidade de fornecer um contedo material legtimo
s decises dogmticas, problema abandonado pela dogmtica pos-
itivista como extrajurdico12.
A srie de procedimentos sistematizadores levados a cabo
pelo pensamento dogmtico culmina na institucionalizao de
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elementos do mundo real, dotados de alta instabilidade, tais como


as diversas formas de violncia e arbtrio, e de frmulas aparente-
mente axiolgicas, mas desprovidas de contedo preciso, semel-
hana de bem comum, princpios, boa-f etc., elementos
esses que favorecem a tendncia do sistema jurdico autodesinteg-
rao (entropia), prejudicando sua luta contra a contingncia.
Na tentativa de sanar as dificuldades com que se defronta, a
doutrina jurdica mais crtica tem procurado diversos caminhos para
sugerir posturas mais adequadas. A ttulo exemplificativo, trs des-
sas linhas que pregam uma reviso da atitude dogmtica na cincia
do direito sero mencionadas aqui: considerar mais o carter tpico
do pensamento jurdico, em oposio pretenso de totalidade do
sistema dogmtico; ampliar o alcance da linguagem jurdica, no
sentido de torn-la mais precisa e acessvel a um maior nmero de
pessoas, minimizando sua utilizao como instrumento de domin-
ao poltica; e, em terceiro lugar, modificar a atitude pedaggica
que a dogmtica impe ao ensino jurdico, auxiliando a adaptao
dos profissionais do direito s novas exigncias sociais.
Esta segunda parte se diferencia da seo subsequente por
tentar, por assim dizer, solues para as disfunes do pensamento
dogmtico, partindo de dentro do prprio sistema, ou seja, so crt-
icas baseadas na convico de que a eventual inoperncia da dog-
mtica se refere ao mau funcionamento de seus mecanismos, e no
a falhas manifestas nas prprias bases sobre as quais se assenta.
No se trata de abolir o sistema dogmtico, mas de corrigi-lo, faz-
lo funcionar mais eficientemente.
1. Inspirados na Tpica de Aristteles, autores em cujo
centro se coloca Theodor Viehweg entendem que a dogmtica no
se deve opor estrutura caracterstica da argumentao jurdica a
tpica. Parte-se do princpio de que o direito no comporta afirm-
aes vlidas em sua generalidade, j que sua fonte originria so
os conflitos, os problemas jurdicos prticos, em constante
metamorfose. O pensamento dogmtico tradicional parte da ideia de
sistemas aprioristicamente dados que, em seu conjunto, formam o
ordenamento jurdico, os quais se pretendem maleveis o suficiente
para abranger todos os casos concretos. Esse preconceito
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sistemtico no funciona. A tpica pode ser resumida como uma


argumentao que visa resolver os problemas por meio deles
mesmos, baseando-se em algo que tem fora persuasiva recon-
hecida no meio social: este algo o topos ou lugar comum. Os
catlogos de topoi, presentes em toda cultura, so aquela srie de
noes adequadas obteno de consenso a respeito da soluo de
determinado problema ou, no caso do direito, a respeito da deciso
de determinado conflito juridicamente relevante13; tais noes
aparecem tambm na vida diria, sem qualquer pretenso cientfica.
O direito seria um dos campos do conhecimento no qual no se
pode partir de premissas universalmente vlidas, pois a base da
prudncia, na qual est contida a jurisprudncia, no so as ver-
dades apodticas, mas sim o argumentar e contra-argumentar a atit-
ude problemtica que a tpica propicia.
Deve-se observar que no se trata de afirmar que a aplicao
do direito deveria basear-se em catlogos de topoi, mas que ela, de
fato, se assenta neles. O pensamento dogmtico, contudo, contribui
para obscurecer os topoi da argumentao jurdica, pois a aplicao
do direito estatal, dogmtica por excelncia, parece manifestar
tendncia justamente oposta ao procedimento mais casustico que,
seria de se esperar, acompanharia a perspectiva tpica: as smulas
jurisprudenciais so um exemplo disso, mais ainda seu pretenso
efeito vinculante generalizado, assim como a orientao tutelar da
justia do trabalho, no caso do direito brasileiro; mesmo no mbito
da common law, pode-se notar uma preocupao crescente com a
fixao de pontos de partida gerais.
Vrios so os problemas para conciliar a atitude tpica com
a dogmtica e at mesmo com as pretenses cientficas da jurispru-
dncia. Epistemologicamente, consoante os pressupostos kan-
tianos14, o direito no pode ser compreendido unicamente por um
repertrio de conhecimentos verificados empiricamente (os topoi);
apenas para dar um exemplo, o pensamento tpico no parece ad-
equado decidibilidade obrigatria e plenitude do ordenamento
jurdico: pressupor que todo problema tem uma soluo no com-
patvel com a tomada do prprio problema como ponto de partida.
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A atitude tpica, no obstante, pode ser incorporada dog-


mtica, desde que nem uma nem outra sejam absolutas; uma inter-
penetrao pode ser desejvel em termos de praxis jurdica, e o
crescente prestgio da hermenutica e da atividade criadora dos
juzes vem corroborar essa interpretao. As palavras de
Aristteles, inclusive, podem ser usadas para eliminar o antagon-
ismo entre dogmtica e zettica ou, pelo menos, entre dogmtica e
tpica: ... Os registros das discusses devem ser feitos de forma
universal, mesmo que se tenha argumentado apenas sobre um caso
particular, pois isso nos permitir converter uma regra nica em
vrias [...] pois, em realidade, todos os argumentos particulares tam-
bm raciocinam universalmente, ou, em outras palavras: uma
demonstrao particular sempre contm uma demonstrao univer-
sal, dado que absolutamente impossvel raciocinar sem fazer uso
dos universais15.
2. Outra crtica a ser ressaltada aqui refere-se ao uso da lin-
guagem como instrumento de dominao poltica. Mais especifica-
mente, ao uso da linguagem dogmtico-jurdica.
O cerne da funo de domnio poltico exercido pela lin-
guagem jurdica est em seu distanciamento da realidade, na ab-
strao que leva a efeito para absorver a contingncia, conforme ex-
posto na anlise da dogmtica. O perigo desse tipo de generalizao
est na perda de controle, por parte de quem pretende uma viso
cientfica do direito, do contedo de sua prpria terminologia16. A
advertncia no nova e pode ser encontrada no chamado real-
ismo jurdico de Ross e Olivecrona, por exemplo, que chamam
ateno para as palavras ocas17. A vantagem da utilizao de tais
palavras pela dogmtica jurdica que elas provocam emoes reais
nas pessoas e consequente ao por parte delas. Controlando o con-
tedo dado palavra propriedade, por exemplo, a dogmtica pode
provocar uma aceitao tcita diante de situaes diametralmente
diferentes, transferindo a discusso para o nvel meramente con-
ceitual, qualificando e, assim, controlando: a propriedade capitalista
uma, a socialista, outra, h a propriedade urbana e a rural, a
pblica e a privada etc.
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O dado originrio de que se dispe para anlise das formas


lingusticas como instrumento de dominao poltica justamente a
desigualdade existente nas condies de vida das pessoas, nos ele-
mentos com que contam para interferir no mundo circundante18. A
partir desse dado, a questo bvia que surge, sobretudo em um pas
como o Brasil, como explicar que uma maioria se submeta s de-
cises de uma minoria detentora de poder poltico e consagre pas-
sivamente a manuteno dessas disparidades; curioso observar
como realmente funcionam esses processos de manuteno da
desigualdade, embora se trate de uma sociedade na qual parece ser
lugar comum a crena na igualdade intrnseca de todos os homens.
A aceitao desse domnio poltico de cima para baixo tem a
ajud-la, dentre outros, trs fatores importantes: a) o fato de que os
homens tm opinies diferentes a respeito da soluo dos prob-
lemas, dificultando e para alguns tornando impossvel a elim-
inao de conflitos e dissenso (pode-se cham-lo fator ontolgico);
b) as diferentes formas lingusticas utilizadas para controle e manip-
ulao dos conflitos aproveitando as ambiguidades inerentes
prpria estrutura da linguagem , principalmente no que se refere
cincia, na qual esse controle exercido de modo sistemtico,
eliminando suas prprias contradies e apresentando uma coern-
cia interna que a faz parecer mais compatvel com a realidade, e in-
acessvel para a maioria das pessoas (fator epistemolgico); c) a in-
fluncia crescente dos governos e do poder poltico em geral sobre
o contedo daquilo a que a linguagem se refere; a linguagem passa
a modificar e amoldar o mundo real, em suma, a fazer parte dele,
trazendo uma decisiva vantagem para o poder vigente e as tendn-
cias que tem demonstrado no sentido de perpetuar-se (fator
poltico).
A explicitao do papel da linguagem no controle social
importante no ajustamento das disfunes do pensamento dog-
mtico em relao a esse mesmo controle. Sem considerar, por en-
quanto, a sugesto bvia de uma ao poltica no sentido de reduzir
a disparidade das condies sociais e possibilitar maior participao
no poder poltico, observe-se o que pode ser feito no plano
especificamente dogmtico-cientfico.
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Em princpio, defende essa corrente maior restrio no sen-


tido dos termos e expresses jurdicas, mediante maior preciso
conceitual do prprio dogma e tambm de seus modelos herme-
nuticos19. Para viabilizar o direito novo, de que fala Stoyan-
ovitch, preciso que a ambiguidade da linguagem dogmtica no
chegue ao ponto de variar segundo as convenincias, o que funda-
mental para o seu uso (ou no) como instrumento de dominao.
Mais ainda, os termos jurdicos devem ter, sempre que pos-
svel, um sentido restrito e, o que importante, inteligvel para os
no iniciados, as pessoas comuns. Parece que Stoyanovitch no se
refere a termos como evico, por exemplo, cujo sentido unvoco
pode perfeitamente ser exposto em linguagem comum, mas as ex-
presses como crdito, segurana das relaes jurdicas, im-
probidade e o usual apelo aos valores, em suma, cujo contedo
nitidamente ideolgico e circunstancial, pelo menos quando a dog-
mtica jurdica trabalha com elas.
Finalmente, assumindo-se que o dogma jurdico no pode
ser posto em dvida e que constitui uma projeo necessria em
direo ao passado, deve-se procurar, com o auxlio da histria, da
sociologia, da etnologia e de outras formas de pesquisa do direito,
determinar com a maior preciso possvel os pressupostos de fato
que condicionaram a adoo do dogma em questo, isto , invest-
igar sua gnese histrica, os conflitos que pretende regular e como
devem ser solucionados esses conflitos. Referncias realidade dos
fatos certamente cooperam na extirpao de legislao intil e pos-
sibilitam pontos de apoio objetivos para a dogmtica.
3. No mesmo intuito de sugerir uma cincia dogmtica do
direito menos arbitrria e, em consequncia, mais legtima no
desempenho de suas funes sociais, examinem-se agora os prob-
lemas com que se defronta o ensino jurdico de maneira geral e,
mais especificamente, algumas falhas evidentes no caso brasileiro.
Isso ser observado sob dois pontos de vista genricos: a autoridade
dogmtica do professor, em parte provocada pela prpria estrutura
de uma cincia dogmtica do direito, e o estilo de aulas-confern-
cia, particularmente til no contexto social de nosso pas.
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A autoridade dogmtica do professor: o fato de as questes


jurdicas no serem suscetveis de demonstrao estritamente ob-
jetiva, impossibilitando a intuio puramente intelectual de uma
soluo concreta to inatacvel como o eventual dogma em que se
baseia, faz com que o aluno se veja perplexo diante de mltiplas in-
terpretaes igualmente possveis para uma mesma situao real20.
Ao ser transferida da realidade para o plano dogmtico, no qual o
aluno no se sente vontade diante das tcnicas interpretativas, a
discusso do problema passa a um nvel terico em que a autorid-
ade de quem argumenta se torna mais importante que o argumento
mesmo. Quando percebe que vrias solues so possveis, mas no
toda e qualquer soluo, o estudante tende a acatar a opinio do
professor ou de juristas que lhe parecem reconhecidamente compet-
entes sem repens-las, embotando a criatividade que lhe ser essen-
cial na experincia profissional, quando precisa descobrir seus
prprios caminhos e concretizar, na soluo que apresenta, a ab-
strao levada a efeito pela dogmtica. Como a criatividade, entre
outras coisas, fundamental para que o procedimento dogmtico se
legitime no exerccio de sua funo solucionadora de conflitos e
mantenha o controle de suas abstraes, a objetividade da prtica
jurdica se v prejudicada pela impercia e perplexidade dos novos
profissionais do direito. Um bom exemplo disso o descrdito pop-
ular a respeito da idoneidade da advocacia como tal21.
O estilo de aulas-conferncia: em princpio, tendo em vista
mtodos pedaggicos mais modernos, as aulas-conferncia impe-
dem maior participao do aluno na discusso das questes e po-
dem gerar uma apatia incompatvel com o exerccio das profisses
jurdicas de modo geral, sendo em parte responsvel pelo baixo n-
dice de aprendizagem apresentado pelos bacharis brasileiros
recm-formados. O que interessa aqui observar por que o estilo de
aulas-conferncia propiciou a proliferao de cursos das chamadas
cincias humanas, no Brasil, entre os quais o direito dos mais
privilegiados. Vrios so os motivos para isso.
Em primeiro lugar, a aula-conferncia no necessita (pelo
menos tal como geralmente ministrada nas faculdades de direito)
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de pesquisas externas sala de aula ou de instrumentos e laboratri-


os adequados, o que implicaria, como implica, custos operacionais
que a maioria das instituies brasileiras no quer ou no tem con-
dies de suportar. Alm disso, no mesmo sentido, a aula-confern-
cia pode atender um nmero muito maior de alunos, reunindo tur-
mas gigantescas, impensveis em outros cursos, o que fez incre-
mentar a iniciativa privada para a abertura de novas faculdades e a
comercializao de diplomas universitrios sem controle de qualid-
ade adequado. Por outro lado, o fato de recrutar docentes improvis-
ados entre advogados, juzes e profissionais do direito em geral
afasta a necessidade de currculo preparatrio especfico para pro-
fessores, possibilitando tambm uma menor remunerao para o
corpo docente, uma vez que seus integrantes possuem outras fontes
de renda na profisso. Outro fator a incentivar essa estrutura de en-
sino que os prprios estudantes se sentem beneficiados com as
poucas exigncias curriculares, j que muitos no dispem de
horrio para pesquisa e outras atividades em tempo integral, ao
mesmo tempo que desejam mais o diploma universitrio do que se
tornarem profissionais do direito; apenas assistindo s aulas, quatro
ou cinco horas por dia, cinco dias na semana, pode-se ser, ao menos
formalmente, bacharel em cincias jurdicas22. Finalmente, em
virtude da existncia de maior nmero de vagas nas faculdades,
mais fcil ser aprovado no vestibular de direito e demais cursos de
cincias humanas, geralmente, que em outros cursos; as questes
propostas em forma de mltipla escolha, talvez satisfatrias para as
cincias ditas exatas, tm-se revelado inadequadas em relao a dis-
ciplinas como Histria ou Lngua Portuguesa.
Esses problemas, no Brasil, tm razes muito profundas que
escapam ao sistema universitrio e at dogmtica jurdica. Mas
sua soluo, no plano da educao, certamente ajudar a superar ou
diminuir o atual abismo entre dogmtica e realidade. Infelizmente, a
inoperncia do pensamento dogmtico no exclusiva do direito
brasileiro e parece estar ligada prpria estrutura e ao funciona-
mento da dogmtica jurdica como tal, sendo necessrio certo
afrouxamento em seus postulados bsicos ou mesmo a sua negao.
Isso leva parte final do trabalho, a seguir.
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4. A eidtica jurdica

Em sentido amplo, a realidade jurdica pode ser pensada


como o modo efetivo mediante o qual as sociedades humanas con-
trolam a possibilidade de conflitos internos cuja proliferao poder-
ia comprometer a estabilidade poltica do poder institudo. Essa
definio no pretende ser exaustiva e, neste contexto, no con-
traria muitas das teorias jurdicas j tradicionais, como aquela
baseada na conduta, de Cossio, ou mesmo a de Luhmann, sobre o
controle das expectativas normativas de comportamento23. Mas
serve aos propsitos aqui.
Pois bem. Como se deve portar a cincia do direito perante a
realidade jurdica? Deve indagar do que tem a dizer a esta ou o con-
trrio? A cincia deve amoldar o real ou amoldar-se a ele? Esta a
questo primordial no exame da atitude cientfica.
Parte-se aqui do princpio de que o direito existe e vai se
constituindo como realidade independente de qualquer perspectiva
epistemolgica que venha a se tomar, claro que a dogmtica inclus-
ive (considerando que o pensamento dogmtico no apenas uma
forma de controle social mas tambm se pretende epistemolgico).
No existe um mundo jurdico prprio da dogmtica, dissociado
dos fatos; toda construo epistemolgica que procure desempen-
har funes e cujo nico propsito seja fornecer uma tcnica para
a assimilao pacfica de um domnio poltico efetivo , em tal sen-
tido, inadequada.
Como todo sistema, o jurdico-dogmtico seleciona determ-
inadas alternativas com certa dose de arbitrariedade dentro de
um universo muito mais amplo de opes possveis. O problema
que, como se trata de alternativas de conduta (o lcito e o ilcito, o
que deve e o que no deve ser), para cuja seleo no h critrios
que se imponham por si mesmos (como os critrios tcnicos das
cincias que informam a construo civil, por exemplo), faz-se ne-
cessria uma convico mais ou menos generalizada a respeito da
legitimidade de sua obrigatoriedade. Os sistemas morais e os de
usos sociais enfrentam o mesmo problema da objetividade de
critrios, mas sua incoercibilidade diminui a carga da necessidade
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de legitimao; quem no os aceitar pode ignor-los sem prejuzo


para as pessoas que a eles se sujeitam.
Em outras palavras, as pretenses de plenitude e monoplio
do direito, por parte do ordenamento jurdico estatal, obrigam os re-
sponsveis por sua aplicao a justificar suas decises. Claro que a
legitimidade ser obtida na proporo em que as decises eliminem
realmente os conflitos; justamente a falta desse contedo real no
procedimento dogmtico, conforme sugerido no item 1 deste
captulo, provoca o antagonismo entre dogmtica e fatos, incom-
patvel com a atitude de indagao desinteressada que deve orientar
a Cincia ou a Filosofia do Direito. No h sentido em observar um
problema jurdico exclusiva ou nem sequer predominantemente por
meio de um dogma prvio, muitas vezes elaborado, o que pior,
sem considerao ao conflito concreto que se v chamado a decidir
posteriormente. Pelo menos de uma perspectiva pretensamente
cientfica.
No se discute aqui se o sistema dogmtico, diante da
evoluo social, ser eliminado da poltica do direito, tal como
imposta pelo Estado contemporneo. Muitas so as vantagens, do
ponto de vista poltico, na manuteno do direito dogmtico: de-
cises aparentemente previsveis, rpidas, sistemticas e, principal-
mente, seguras. Acontece que esses papis dessa dogmtica
simplista esto em franca disfuno na sociedade atual e no con-
seguem obter seu efeito legitimador. Da fcil entender por que
no interessa ao Estado uma viso no dogmtica do direito, sendo
mais conveniente reduzir a posio do jurista de mero coment-
arista de decises genricas e a priori impostas de cima para baixo.
A legislao, por exemplo, importante instrumento nas pretenses
de onipresena do Estado, indiscutivelmente til no controle dos
conflitos jurdicos; mas utilidade no o nico critrio cientfico,
apesar de sua eficincia pragmtica.
O jurista deve estar apto a observar o direito sob os mais di-
versos ngulos, seja sem considerar o modo como o Estado deseja
solucionar os conflitos, seja em decorrncia dessa soluo. No se
pode examinar problemas jurdicos levando unicamente em conta a
maneira como o Estado os manipula ou, para usar uma expresso de
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Luhmann, o procedimento neutralizador: mormente em pases


perifricos, o jurista deve ser capaz de perceber as solues que
eventualmente se efetivam revelia dos rgos estatais, assim como
verificar e criticar a inoperncia destes na soluo de determinados
problemas, observar o papel da violncia na vida jurdica e at, se
for o caso, revelar sua perplexidade, abandonando axiomas de plen-
itude apriorstica.
A postura tcnica e interessada do advogado contratado para
defesa de uma causa no pode servir de modelo a pretenses
cientficas; a cincia no admite aes estratgicas, ainda que o
direito efetivo as admita. O advogado procura obter vantagens para
sua parte segundo as regras do jogo processual, utilizando o espao
razoavelmente indefinido que a dogmtica lhe propicia para defend-
er seus interesses. A cincia, no.
Por razes semelhantes, o jurista no pode agir como juiz,
promotor, delegado de polcia ou qualquer outro rgo oficial, haja
vista serem tais rgos grandemente interessados nos conflitos.
Ningum pode se iludir, por exemplo, que a atitude do juiz
desinteressada note-se a tendncia do ensino jurdico de
desenvolver-se principalmente pela tica do juiz e mais ad-
equada ao jurista. Representando o Estado, o juiz est diretamente
envolvido e igualmente suspeito em termos de cincia do
direito. O prprio Estado procura se garantir contra possveis ex-
cessos de imparcialidade por parte de seus rgos decisrios, pre-
screvendo, entre outras medidas, procedimentos especiais que
garantem seus interesses, tais como o recurso de ofcio, a fixao de
nveis especiais de competncia etc. Veja-se tambm a maior di-
ficuldade de intentar lide jurdica contra o poder pblico em geral,
pelo menos no Brasil.
A atitude dogmtica precisa ser, ela tambm, objeto de
estudo do jurista; se o jurista exclusivamente dogmtico, no vai
poder observ-la, pois nem a percebe: ela vai parecer-lhe natural,
tal como parece ao juiz ou advogado. As consideraes feitas neste
captulo j pressupem um abandono, inicial pelo menos, da atitude
dogmtica. A parte final prope sua inviabilidade em termos de
postura cientfica.
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Parece claro que, a longo prazo, a permanncia de uma cin-


cia jurdica no dogmtica, caso venha a ocorrer, provocar sua ab-
soro pela poltica, incapaz de manipular o crescente esclareci-
mento das pessoas, cujas dvidas e desiluses a respeito da
aplicao oficial do direito no sero mais neutralizadas. Tornar a
dogmtica jurdica obsoleta significa inutilizar tambm seus mecan-
ismos de ao, tais como a legislao, na forma como a con-
hecemos, o axioma ontolgico, a linguagem artificial etc.
A postura despojada de pesquisar fatos sem ideias preconce-
bidas desponta aqui e ali na histria do pensamento, mas est partic-
ularmente forte nos tempos atuais. No caso do direito, contudo, res-
salvadas vrias excees, a atitude geral mais tcnica que inqui-
ridora, tornando os juristas como que advogados mais pernsticos
em suas consideraes.
As diretrizes da poltica brasileira, sem que a falha seja ex-
clusividade deste pas, no do o devido incentivo educao; e, no
sistema educacional universitrio, o direito, conforme visto, dos
ramos do conhecimento menos incentivados. No obstante, pelo
ensino do direito que a cincia no dogmtica deve comear para
triunfar. Isso no de admirar, uma vez que, como nota Hannah
Arendt, as propostas de mudanas radicais, geralmente, comeam
pela defesa de novas teorias educacionais24. Tambm com base em
Arendt, pode-se insistir que o problema da inautenticidade da cin-
cia do direito no se resume educao e envolve mudanas polt-
icas de cunho muito mais amplo; o governo incrementa vagas nas
faculdades de direito, enquanto apoia a pesquisa em cincias exatas,
por exemplo (mediante bolsas, incentivos, dedicao exclusiva
etc.), no apenas porque entende serem estas ltimas profisses
mais necessrias sociedade, mas sim, entre outras coisas, por seu
interesse na manuteno do ensino dogmtico e no uso do aparato
jurdico como instrumento de dominao poltica.
Isso leva de volta educao dos novos juristas.
Bourdieu e Passeron desenvolveram sua crtica ao ped-
aggica, em geral, por meio do conceito de violncia simblica25.
Esse tipo racional de violncia manipula os smbolos, impondo seu
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significado revelia dos fatos, e, o que mais crucial, encobre que


tal imposio esteja sendo feita.
Para esses autores, a violncia simblica largamente
empregada na ao pedaggica, na qual a autoridade daquele que
ensina transfere o centro de gravidade da educao: no interessa
exatamente o que se diz (indagaes em torno de um conceito de
verdade), mas sim quem diz. Isso o que Haberer denomina lid-
erana institucional da cincia26, j que a influncia poltica da-
quilo que dito se deve posio do orador na instituio
cincia: a opinio de um juiz ou professor tem forte respaldo so-
cial, o que no ocorre da parte de um aluno ou leigo.
O ato de educar implica uma dissimulao, afirmam Bour-
dieu e Passeron: a dissimulao no se confunde com a mentira,
uma vez que no substitui os fatos por outra pretensa realidade,
mas apenas interpreta tendenciosamente esses mesmos fatos. Por
evidente, a posio desses autores nega a possibilidade de um en-
sino dogmtico no violentador, isento de dissimulao. At a tudo
bem. O problema est em sua afirmao, aparentemente pessimista,
de que toda ao pedaggica pressupe a violncia simblica e que
a dissimulao funcionalmente necessria na educao.
certo que educar implica transmitir determinadas maneiras
de ver a realidade, selecionar certas informaes e eliminar outras;
acontece que aprender um impulso da natureza humana, e sele-
cionar informaes indispensvel a qualquer aprendizado, pois
no se pode assimilar a complexidade do real em seu todo. A
simples seleo de informaes no implica necessariamente uma
interpretao tendenciosa dos fatos; a educao dogmtica que
acarreta tais consequncias. No preciso apelar para a teoria
platnica da anamnesis27, por exemplo, para defender a ideia de um
corpo docente que funcione como orientador, na medida do pos-
svel, neutro, ensejando ao aluno descobrir suas prprias inclinaes
naquele ramo do conhecimento que escolheu, no caso, o direito.
Ser um orientador neutro significa mostrar os vrios lados da
questo e aceitar pontos de vista que no coincidam com os seus.
Ao aluno devem ser mostrados os diversos caminhos que pode
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seguir: delegado de polcia, advogado, professor, juiz etc.; para


fazer conscientemente sua escolha, ele precisa ser educado em uma
dvida cientfica saudvel que no coincida com as perspetivas da
dogmtica jurdica subdesenvolvida, cuja falha no est apenas em
sua inoperncia, mas na prpria delimitao de suas funes.
Incrementando novas maneiras no dogmticas de obser-
vao, a cincia do direito viria, inclusive, a cooperar com a elabor-
ao legislativa, esteio da poltica jurdica dogmtica; se os que tm
competncia para elaborar normas jurdicas (legais, jurisprudenci-
ais, governamentais, em suma) questionassem o alcance de seus
dogmas e fossem tecnicamente mais bem preparados, poderiam
sondar melhor os ditames do direito espontaneamente cumprido e
os anseios da comunidade a que as normas se dirigem.
A cincia jurdica tambm deve fornecer material aos polti-
cos, governantes, juzes etc., e no apenas o contrrio, pois o objeto
de estudo do jurista no se deve resumir a elucubraes de tecno-
cratas e polticos em geral ignorantes quanto ao direito facilit-
ados em sua atividade mistificadora pela prpria estrutura da dog-
mtica jurdica.

1. FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo:


Max Limonad, 1998, passim.
2. REALE, Miguel. Cincia do direito e dogmtica jurdica, in: O direito
como experincia introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968,
p. 123 e s.
3. Para a atitude dogmtica das cincias, v. AFTALIN, Enrique; GARCIA
OLANO, Fernando; e VILANOVA, Jos. Introduccin al derecho. Buenos Aires:
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972, p. 78. Tambm HUSSERL,
Edmund. Ideas relativas a una fenomenologia pura y una filosofia fenomenolgica.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1949, p. 62, 142 e s.
4. Diz FERRAZ JR., Tercio (Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980, p. 96): Pode-se afirmar, por isso, e, provavelmente,
contra a viso do senso comum, que a dogmtica no representa uma priso para o
194/492
esprito mas, ao contrrio, um aumento de liberdade no trato com textos e experin-
cias vinculantes.
5. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado Ed.,
1976, p. 20, e FERRAZ JR., Tercio. Teoria da norma jurdica. Rio de Janeiro:
Forense, 1978, p. 1 e s. Tambm KANT, Immanuel. Principios metafsicos del
derecho. Buenos Aires: Americalee, 1943, p. 37.
6. Sobre os sucessos e as dvidas desse desempenho, cf. FERRAZ JR., Ter-
cio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
especialmente p. 195 e s.
7. LUHMANN, Niklas. Sociologia del diritto. Bari: Laterza, 1977, passim.
8. VIEHWEG, Theodor. Ideologa y dogmtica jurdica, in PUCCIARELLI,
Eugenio (org.). Escritos de Filosofia Ideologa, v. 2, ao 1. Buenos Aires: Aca-
demia Nacional de Ciencias, julio/diciembre 1978, p. 101.
9. Sobre a identificao entre dogmtica e tcnica jurdicas, v. a crtica
de REALE, Miguel. Cincia do direito e dogmtica jurdica, in O direito como ex-
perincia introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 124.
10. VIEHWEG, Theodor. Ideologa y dogmtica jurdica, in
PUCCIARELLI, Eugenio (org.). Escritos de Filosofia Ideologa, v. 2, ao 1.
Buenos Aires: Academia Nacional de Ciencias, julio/diciembre 1978, p. 97-106,
especialmente p. 106.
11. FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980, p. 187 e s.
12. A problematizao da legitimidade na sociedade contempornea leva
Luhmann a abandonar o conceito filosfico tradicional de legitimidade pelo de
ao legitimadora (ou legitimao), propiciando a diferenciao entre os meios
de que os poderes institudos se utilizam para conseguir aceitao social pacfica
(legitimao) e esta prpria aceitao (legitimidade). V. LUHMANN, Niklas. Le-
gitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1980, p. 29-35,
e HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1980, p. 123. Tambm o quarto captulo deste livro.
13. A tpica mais tradicional que Luhmann quando cr na possibilidade
de consenso a respeito da soluo dos problemas jurdicos. Cf. VIEHWEG,
Theodor. Topica e giurisprudenza. Milano: Giuffr, 1962, 3.
14. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de direito, Recife: Imprensa
Oficial, 1947, especialmente o captulo III; tambm REALE, Miguel. Cincia do
direito e dogmtica jurdica, in O direito como experincia introduo epistemo-
logia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 138.
15. ARISTTELES. Topica, Livro VIII, 164 a (Col. Os Pensadores). So
Paulo: Abril, 1978, p. 151.
16. VERNENGO, Roberto Jos. Teora general del derecho. Buenos Aires,
1976, que considera como atividade bsica da cincia o encontro de uma
195/492
linguagem adequada ao seu objeto, embora reclame alguma referncia objetiva aos
fatos. V. principalmente o captulo I, n. 1.1.
17. ROSS, Alf. T-T, trad. Genaro R. Carri. Buenos Aires: Abeledo Per-
rot, 1976, p. 165 e s., e OLIVECRONA, Karl. Linguaje jurdico y realidad. Buenos
Aires: Centro Editor de A. L., 1979, passim.
18. EDELMAN, J. Murray. Political language. New York: New York Press,
1977, cap. I.
19. STOYANOVICH, Konstantin. Sens du mot droit et idologie, in
Archives de Philosophie du Droit. XIX. Paris: Sirey, 1974, p. 181-95.
20. FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980, p. 97: ...no por acaso que o estudante de direito,
que principia sua formao, se surpreende com o nmero de teorias que um texto
legal pode sugerir, ao ser interpretado, o que lhe d, quando ainda no domina as
tcnicas dogmticas, a impresso de estar tratando com meras opinies, o que o an-
ima a construir ingenuamente sua prpria interpretao. Na realidade, esta viso
falsa, como ele logo aprende, quando percebe que as incertezas esto referidas s
incertezas da interpretao dogmtica, onde elas se tornam mais amplas, mas ao
mesmo tempo, controlveis. Poderia acrescentar, a essa verificao, que o
domnio das tcnicas dogmticas s adquirido quando ou se o estudante consegue
tornar-se um profissional do direito (e no na faculdade, como seria de se esperar).
21. SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. So Paulo: 1980, captulo
XIV, principalmente p. 208 e s.
22. Dados estatsticos e maiores desenvolvimentos deste assunto podem ser
encontrados em FALCO NETO, Joaquim de Arruda. Crise da universidade e
crise do ensino jurdico, Comunicaes, n. 18. Recife: PIMES, 1977.
23. COSSIO, Carlos. La teora egologica del derecho y el concepto jurdico de
libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, cap. I, e LUHMANN, Niklas, Soci-
ologia del diritto. Bari: Laterza, 1977, p. 51 e s., cap. II (La Formazione del Diritto:
Fondamenti di una Teoria Sociologica).
24. ARENDT, Hannah. A crise na educao, in Entre o passado e o futuro.
So Paulo: Perspectiva, 1979, p. 222.
25. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean-Claude. La reproduction
lments pour une thorie du systme denseignement. Paris: Ed. de Minuit, 1970,
p. 18 e s.
26. HABERER, J. Politizao na cincia, in DEUS, Joo D. de (org.). A
crtica da cincia. So Paulo: EPU/EDUSP, 1976.
27. Em Plato, o professor mero orientador, uma vez que todo conheci-
mento reminiscncia (anamnesis) e ningum ensina nada a ningum (PLATO.
Fdon, trad. Jorge Paleikat e Joo Cruz Costa (Col. Os Pensadores). So Paulo:
Abril Cultural, 1979, p. 55-126.
CAPTULO OITAVO
Modernidade e Direito
Para Theodor Viehweg.

Sumrio: 1. Modernidade e complexidade. 2. Pressupostos sociais


para modernizao do direito. 3. Modernidade jurdica: um entre
vrios conceitos possveis. 4. O direito dogmtico moderno. 5.
tica e positivismo jurdico.

1. Modernidade e complexidade

O conceito de modernidade muito amplo e pode ser aplic-


ado a vrios setores do conhecimento e da atividade humana. Vai-se
aqui procurar delimitar um sentido no qual se pode chamar de
moderna determinada forma de organizao do direito. Claro que
um tema assim genrico precisa ser tipificado, amputado de muitos
de seus aspectos importantes, comprometendo algo da profundidade
que o assunto mereceria.
A tese que se pretende agora expor sob essa rubrica, mod-
ernidade e direito, que a modernidade representa o equivalente a
certo e inusitado grau de complexidade que a organizao do direito
adquiriu em algumas civilizaes; isso significa que, de acordo com
esse corte didtico e epistemolgico, pode afirmar-se que quanto
mais complexas as relaes jurdicas, na definio de complexidade
aqui apontada, mais moderno o direito.
Pode-se, ento, comear admitindo que uma ordem jurdica
mais primitiva se organiza de forma indiferenciada, o que significa,
dentre outros aspectos, que as ordens normativas, ticas, que regu-
lam a conduta humana, uma das quais o direito, esto todas coli-
gadas, sem funes definidas separadamente no contexto social.
197/492

Ento, para tomar um exemplo no Egito antigo, um ilcito jurdico


ao mesmo tempo uma grande imoralidade e mesmo um pecado con-
tra a estrutura social. No h essa separao entre o ilcito religioso,
o ilcito moral, o ilcito jurdico, o ilcito dos usos sociais, que seri-
am, para seguir a doutrina tradicional, as grandes ordens normativas
mais assemelhadas, como mencionado no captulo sexto.
Pois bem. Conforme referido antes, os primeiros registros
histricos de questionamentos a respeito de tal indiferenciao re-
montam Antgona de Sfocles, ao separar nitidamente o direito de
Cron, posto, do direito natural superior, reclamado por Antgona
para sepultar seu irmo; depois, clebre frase de Jesus Cristo,
presente em trs dos quatro Evangelhos oficiais da Igreja Catlica:
a Csar o que de Csar, a Deus o que de Deus. Comea-se a
pleitear, no mbito do poder que o Estado Romano tinha sobre as
normas ticas, a separao entre uma esfera que seria de competn-
cia de uma Igreja emergente, independente de outra ordem, at-
ribuda ao Estado Romano onipresente e onipotente da poca. Pois
bem: os seguidores de Jesus, do apstolo de Tarso e de outros
grandes pensadores a servio do catolicismo fizeram um bom tra-
balho e s no sculo XVII que aparecem os que aqui se chamaram
Jesus Cristos s avessas, dois dos primeiros grandes juristas mod-
ernos: Samuel Pufendorf e Christian Thomasius.
Sim, pois tudo o que estivera outrora unificado sob a gide
do Estado antigo, depois separado pela ideia de um direito tran-
scendente, natural, j voltara a confundir-se, monopolizado pelas
mos da Igreja. O objetivo prtico das teorias de Pufendorf e Tho-
masius contrrio: arrancar um pouco dessa competncia omni-
compreensiva da Igreja para o Estado nacional que nascia. Como
toda grande teoria, como toda ideologia influente, as de Pufendorf e
Thomasius tambm tinham um objetivo prtico especfico em
comum, que era este: tirar da competncia da Igreja aquela parte
das ordens normativas que seria, exatamente, a parte jurdica, desti-
nada competncia estatal.
Os critrios diferenciadores que eles construram so bem
conhecidos daqueles que estudaram Introduo ao Estudo do
Direito. Em primeiro lugar, o da interioridade e da exterioridade
198/492

ao Estado estariam afeitas as condutas externas dos indivduos en-


quanto religio, as condutas internas. a partir da que a cincia
jurdica nascente vai aperfeioar os parmetros de Pufendorf e Tho-
masius, trazendo argumentos mais sofisticados como autonomia e
heteronomia, identidade e alteridade, unilateralidade e bilateralid-
ade ou coercitividade e incoercitividade.

2. Pressupostos sociais para modernizao do direito

Pode-se, ento, perguntar mais detalhadamente quais os


fatores sociais mais importantes que devem estar presentes para que
uma sociedade seja chamada de juridicamente moderna, esteja apta
para modernizar o seu direito. possvel, como Niklas Luhmann1,
utilizar a expresso positivar o seu direito ou, como preferido aqui,
torn-lo dogmtico, conceito mais restrito e mais tecnicamente
jurdico. O primeiro desses pressupostos a pretenso de
monoplio por parte do Estado na produo das normas jurdicas;
pela primeira vez na histria dessa civilizao ocidental aparece
uma instituio que se arvora competncia para monopolizar o
direito. Isso no significa que o Estado moderno produza todas as
normas jurdicas, mas sim que direito aquilo que ele produz ou
tolera seja produzido por outras fontes.
O Estado, tem sido dito de maneira genrica, sempre existiu;
um Estado moderno, porm, diferencia-se de outros Estados, como
o egpcio e o feudal, por exemplo, entre um sem-nmero de outras
caractersticas, por esta: arvorar-se o monoplio na produo do
direito. Isso nunca aconteceu antes. Havia instituies produtoras de
direito to ou mais importantes do que o Estado, como o pater fa-
milias em Roma2 ou as corporaes medievais. Se o pai romano
tinha direito de at vender seu filho e mant-lo sob seu jugo por
toda a vida, no mundo moderno a emancipao se d por decurso de
prazo, mesmo contra a vontade do pai, a quem tampouco per-
mitido exagerar nos castigos, como titular do poder familiar. O
direito estatal pretende alcanar inclusive relaes ntimas como
199/492

aquelas de famlia ou mesmo o pouco poeticamente chamado


dbito conjugal.
Jhering chama a ateno para o fato de que, h menos de
dois sculos, os crimes contra a honra, na Alemanha, pas tido como
tipicamente moderno, no eram monoplio total do Estado,
permitindo-se, em casos de ofensa, que as questes fossem resolvi-
das por meio de duelo. Se a pretenso estatal de monoplio da viol-
ncia legtima no estava ainda consolidada h parcos duzentos
anos, no corao da cultura europeia, ento esse fenmeno muito
recente. Basta verificar que a prtica do duelo se encontra institu-
cionalizada pelo Cdigo Penal do Uruguai atualmente em vigor e,
se no chega a ser estimulada, diminui drasticamente as penas refer-
entes a leso corporal grave e homicdio, com ou sem uso de armas,
constituindo-se clara circunstncia atenuante, desde que o procedi-
mento dogmtico prescrito tenha sido obedecido (formalidades
como padrinhos do tribunal de honra, por exemplo)3.
A segunda caracterstica ora ressaltada de uma sociedade
que pretende modernizar o seu direito, decorrente dessa primeira,
a crescente importncia das fontes estatais em detrimento das
fontes espontneas e extraestatais do direito. O costume sempre foi
de significao primordial no direito antigo. Ele ainda importante
em sociedades modernas perifricas, mas todo advogado sabe que
aquele que tem a lei ao lado de sua argumentao leva vantagem
sobre aquele que alega um costume em sentido contrrio. Assim, o
advogado s deve alegar o costume quando no consegue, nas
fontes normativas estatais a lei e a jurisprudncia , obter
respaldo para a sua pretenso.
H notcia histrica de que a jurisprudncia e a lei so to
antigas quanto a civilizao. Os historiadores falam dos foros no
direito espartano e dos cdigos de Manu e Hamurabi, pois antiga
a preocupao de deixar claro quem responsvel pelo dizer o
direito, e, to logo o ser humano aprendeu a escrever, preocupou-se
em reduzir a termo os costumes ento existentes. Mas s com o
Estado moderno que o processo legislativo resultando na lei e
o costume jurisprudencial originando essa jurisprudncia carac-
terstica passam a preponderar sobre as fontes no estatais do
200/492

direito, como o contrato, as declaraes unilaterais de vontade ou o


costume jurdico, que s valem medida que constituem fontes
complementares, subsidirias s regras estatais. Ento, no contrato,
por exemplo, preciso objeto lcito, agente capaz etc., a autonomia
da vontade no basta para estabelecer um vnculo jurdico, sendo
necessrio o acordo com as fontes estatais do direito.
possvel at conceber que essas formas de organizao so-
cial sob as quais hoje vivem as sociedades ocidentais esto em pro-
cesso de profunda modificao ou mesmo chegando a termo; com a
globalizao econmica e a expanso do direito internacional, o
Estado nacional parece enfraquecer-se. Mas o fato que a estrutura
em que a maioria das comunidades vive at hoje ainda aquela do
Estado nacional, e esta teorizao no pretende ser prospectiva, vez
que no inteno aqui fazer previses.
A terceira e mais importante das caractersticas que fazem
uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito o que se pode de-
nominar relativa emancipao da ordem jurdica frente s outras
ordens normativas, a autorreferncia do sistema jurdico, a seguir
exposta sucintamente.
Foi visto que um elemento importante nos primrdios da
civilizao era a indiferenciao das ordens normativas, uma indis-
tino entre o que jurdico e o que religioso, o jurdico e o mor-
al, o moral e o religioso, direito e economia, direito e magia etc. A
autorreferncia significa que os critrios para a definio do que
lcito e do que ilcito, juridicamente falando, so em larga medida
independentes em relao aos demais modos de organizao da
vida social, com as regras internas do sistema, as normas jurdicas,
definindo e tratando o que juridicamente relevante (fechamento),
ainda que em permanente interao com os demais subsistemas
(abertura). Nos limites simplificadores deste captulo, pode-se de-
nominar essa autorreferncia autopoiese (autopoiesis), reservando-
se o vocbulo alopoiese (alopoiesis) para descrever as interfern-
cias entre os diversos subsistemas em sociedades menos diferencia-
das4.
201/492

Isto admitindo que os indivduos componentes de uma


comunidade organizam-se segundo as mais diversas regras,
formando diferentes subsistemas sociais: h os religiosos e os que
no tm religio, os bonitos e os feios, os amigos e os outros, os
nortistas e os sulistas, h aqueles que possuem muitos e os que no
possuem tantos bens etc., alm das mais diversas subdivises e es-
pecificaes. Pois bem: o direito de uma sociedade ser to mais
complexo quanto mais nitidamente separado desses subsistemas,
quanto mais esteja ele imunizado contra as interferncias deles,
dentre outras vrias caractersticas. E, ao contrrio, uma sociedade
pode ser dita mais indiferenciada medida que ocorre essa interfer-
ncia, por exemplo, quando o fato de algum pertencer ao grupo
dos amigos (subsistema de contato, de boas relaes) do presidente
de determinado tribunal interfere na afirmao da juris dictio, no
dizer o direito5.
Um exemplo real de alopoiese no Brasil parece ser o
subsistema jurdico-penal carcerrio: se, digamos, metade da popu-
lao brasileira economicamente carente (no importando os
critrios usados para definir a carncia) e noventa e cinco por cento
dos condenados encarcerados ajustam-se ao mesmo conceito, est
havendo interferncia da condio econmica na deciso sobre o l-
cito e o ilcito, pois a distribuio de assistncia judiciria a todos
no cumpre seu papel. Argumentando-se, por outro lado, que uma
maior proporo de condenados pobres se deve ao fato de estes es-
tarem mais sujeitos a ingressar na criminalidade, sendo o procedi-
mento jurdico igualmente aplicado a quaisquer classes, a alopoiese
diferente mas ainda clara: no ter certas condies econmicas in-
terfere e corrompe o cdigo jurdico em nvel material, pelo menos.
Mas se esta segunda hiptese pode funcionar quanto aos crimes
contra a vida e o patrimnio, h ilcitos penais praticados em pro-
poro semelhante por ricos e pobres, sem serem correspondentes
os ndices de condenao. Quanto ao subsistema de boas relaes,
basta lembrar o dito aos amigos tudo, aos inimigos a lei. Isso
pode gerar problemas graves de legitimao, os quais, em sistemas
menos complexos, so tratados e contornados por outras estratgias
extrajurdicas que no cabe examinar aqui6. Assim, no se deve
202/492

pensar que um sistema alopoitico no se legitima, mas apenas que


sua legitimao no moderna do ponto de vista da autopoiese,
processando-se por outras vias.

3. Modernidade jurdica: um entre vrios conceitos possveis

Para esse conceito simplificado de modernidade, trs res-


salvas epistemolgicas devem ser feitas.
A primeira que nosso conceito qualitativo, e no mera-
mente temporal. As sociedades assim estruturadas podem ser ditas
modernas porque sua forma de organizao obedece ao padro aqui
escolhido para definir modernidade. Desse modo, nem tudo o que
contemporneo, nem tudo o que vem aps a Revoluo Francesa
ou a Segunda Grande Guerra, moderno, como o exemplificam os
sistemas jurdicos teocrticos fundamentalistas ou as formas de or-
ganizao do direito em comunidades no interior do Brasil.
Uma segunda ressalva que no se pretende ligar o conceito
de modernidade a qualquer juzo de valor, afirmando que os tipos
ideais de modernidade aqui descritos sejam melhores ou piores
para as sociedades e as pessoas. No se deve pensar que sistemas
alopoiticos sejam necessariamente mais disfuncionais ou em si
mesmos menos complexos e sofisticados do que o direito caracter-
stico da modernidade. So menos complexos apenas do ponto de
vista da diferenciao funcional.
A terceira ressalva que os parmetros de organizao do
direito definidos como modernos no constituem necessariamente
um caminho pelo qual evoluiro todos os povos e a sociedade
globalizada dos neoliberais mais otimistas; nada parece indicar que
o mundo esteja caminhando na direo desse tipo de complexi-
ficao social. Muitos dos sistemas jurdicos alopoiticos contem-
porneos apresentam outras formas tambm altamente complexas e
estveis, estrategicamente bem-sucedidas, de positivao do direito.
S que funcionam de forma diversa.
Sem grandes pretenses cientficas, denominam-se aqui
modernos os sistemas jurdicos emancipados e autorreferentes do
203/492

Primeiro Mundo basicamente por dois motivos. O primeiro seu


carter inusitado, sem precedentes na histria do direito. Um orde-
namento jurdico identificado com a religio ou a influncia da
riqueza econmica sobre a jurisdio, sobre o poder de separar o l-
cito do ilcito, so fatos conhecidos dos historiadores do direito.
Mas o direito dogmtico, autopoitico, este uma grande novidade
da modernidade. O segundo motivo a tendncia dos pases
contemporneos, bem-sucedida ou no, de dogmatizar o seu direito,
com os Estados arvorando-se progressivamente o monoplio da jur-
isdio, fixando agrupamentos de normas positivas, pretensamente
omnicompreensivas e inequvocas, alm de eficazes, com corpo de
funcionrios especfico para decidir o direito etc.
Exemplos de argumentos tipicamente modernos tm sido di-
vulgados pela imprensa brasileira, como o caso daqueles servidores
pblicos que declaram saber que o alto valor de seus proventos
certamente imoral, mas, como legal, torna-se necessrio aceit-lo,
alegaes provavelmente ininteligveis para quem v no direito uma
moral mnima positivada e no percebe como algo pode ser intrin-
secamente imoral e ao mesmo tempo de acordo com o direito. Este
um preo a ser pago pela autopoiese, cujos eflvios localizados
podem-se sentir at no Brasil. Como dizem os positivistas, a
legitimidade torna-se palavra oca ao ser equiparada legalidade,
pois o direito legtimo, nos sistemas modernos, aquele produzido
de acordo com as regras do sistema. V-se isso, por exemplo, na
teoria da validade das normas, na teoria da inconstitucionalidade
das leis e atos jurdicos. Vlida e assim legtima toda norma
elaborada de acordo com o contedo das normas superiores (com-
patibilidade material), emanada do poder competente e elaborada
de acordo com o procedimento prescrito pelo ordenamento jurdico
(compatibilidade formal). No topo do sistema de normas, ato de
vontade do poder constituinte originrio fixa livremente os conte-
dos do direito. Advogando o fim da ideologia do direito natural, o
positivismo coloca como modernidade exatamente essa autofixao
dos critrios do lcito e ilcito.
A afirmativa, por exemplo, de que no justo (e assim no
jurdico) um sistema que proba a liberdade de imprensa ou
204/492

consagre a desigualdade entre homens e mulheres peremptoria-


mente antipositivista, antidogmtica, jusnaturalista, at, neste amplo
sentido dado aqui. Isso porque parte do princpio de que h normas
superiores e anteriores fixao das regras positivas de direito e
que essas normas superiores valem por si mesmas, qualquer que
seja seu fundamento (aqui j se trataria de uma discusso entre os
antipositivistas), servindo como critrio para aferir a legitimidade
do direito posto. O sistema jurdico piramidal, imaginado por Adolf
Merkl, estabelece a partir da norma fundamental os seus critrios,
os quais no tm qualquer contedo axiolgico aprioristicamente
vlido.
A inconstitucionalidade por contedo, por exemplo, cha-
mada inconstitucionalidade material, s possvel porque foram
fixados contedos normativos na primeira constituio pelo poder
constituinte originrio, mas a inconstitucionalidade permanece um
conceito interno do direito positivo. As decises de uma assembleia
constituinte originria no podem ser inconstitucionais, vez que, em
princpio, esquecendo as presses da comunidade internacional,
dentre outras extradogmticas, ela juridicamente incondicionada.
Eis o cerne da doutrina jurdica positivista.
Pois bem. Mas ao mesmo tempo em que a modernizao do
direito assume o alto risco da instabilidade de um direito eman-
cipado das certezas da religio e da moral, relativamente independ-
ente de uma ideia material de justia, ela tambm traz consigo a
vantagem tica de uma mais ampla tolerncia para com as difer-
enas individuais entre os seres e grupos humanos. Um sistema
jurdico emancipado de ordens normativas outras permite maior di-
versidade de condutas, assumindo o monoplio da coercitividade, o
monoplio da violncia legtima, apenas no que concerne a suas
prprias regras. Ento, h uma tendncia no Estado dogmtico de
permissividade em relao a comportamentos que no seguem a or-
todoxia moral, religiosa, de etiqueta ou mesmo racional, desde
que de acordo com o subsistema jurdico.
Tome-se outro exemplo bem prosaico. No Brasil de at hoje,
mesmo nas capitais mais tolerantes, um jurista que use brincos, por
melhor que seja, dificilmente ser presidente do tribunal de justia
205/492

ou coordenador do curso de doutorado em direito. Este um sin-


toma de alopoiese, uma vez que se supe que a aparncia das orel-
has interferir indevidamente no comportamento do jurista. E de
fato interfere, pois a sociedade est assim organizada e os ad-
vogados, as partes e os serventurios talvez no interagissem devid-
amente diante de um desembargador heterodoxo, provocando dis-
funes naquele subsistema, ainda que todos saibam, em s con-
scincia, que uma coisa nada tem que ver com a outra. Uma so-
ciedade ser tanto mais diferenciada quanto mais esses subsistemas
(no caso, a forma de apresentar-se e a competncia jurdica) estejam
imunizados uns diante dos outros.
Assim, a inusitada complexidade do mundo moderno traz
para o direito o problema de precisar lidar com os mais diversos
contedos, valores por vezes incompatveis. Em uma sociedade
autopoieticamente organizada, o subsistema jurdico procura
resguardar-se, como dito, das influncias dos demais subsistemas.
H o subsistema moral daqueles que querem a pena de morte para
os homossexuais; h os que pretendem permitir que os homos-
sexuais tenham direito vida, mas reclusos a guetos, sem cidadania;
outros querem que eles tenham direito de votar, mas no possam
casar entre si ou adotar; h os que defendem a igualdade de direitos
para homossexuais e heterossexuais; e h at aqueles que preten-
dem tornar o homossexualismo obrigatrio. O mesmo pode ser dito
de posturas sobre as mulheres ou quaisquer grupos sociais, raciais,
regionais, nacionais, culturais, enfim. Dentre essas vises de
mundo, o subsistema jurdico tem de escolher uma e fix-la como
dogma, como norma de direito, a qual precisa ser imposta tambm
queles que no concordam com seu contedo axiolgico. Da os
dois lados da moeda: a um, grande maleabilidade de perspectivas
sobre valores e da propenso tolerncia; a outro, a permanente
necessidade de justificar-se perante as expectativas axiolgicas
decepcionadas, e da o problema da legitimidade.

4. O direito dogmtico moderno


206/492

Uma vez que a sociedade apresente esses pr-requisitos


mencionados, ela est apta a dogmatizar o seu direito, o que, como
visto, no ocorrer necessariamente.
Dentre as diversas caractersticas do direito dogmtico, vai-
se aqui ressaltar apenas duas, que parecem as mais importantes. A
primeira caracterstica o que se pode chamar a inegabilidade dos
pontos de partida7. Ento, o direito dogmtico quando os pontos
de partida so inegveis. O que significa isso? Significa que um ar-
gumento juridicamente aceitvel se e medida que toma por base
uma norma jurdica do sistema, pois exatamente a norma que con-
stitui o dogma desse tipo de direito. Isso no implica que no se
possa rejeitar esta ou aquela norma jurdica, mas sim que uma
norma jurdica s pode ser recusada com base em outra norma
jurdica.
Um juiz alternativo pode no querer despejar um inquilino
inadimplente porque ele pobre e o proprietrio, rico, mas no
pode basear sua deciso expressamente nesse argumento, posto que
no h no sistema brasileiro uma norma que garanta direitos subjet-
ivos meramente pela pobreza ou que penalize algum por possuir
mais imveis do que necessita para morar. Por isso o juiz vai s
normas constitucionais, boa parte das quais tm alto grau de
vagueza e ambiguidade justamente para permitir que os mais difer-
entes argumentos caibam nelas, e l toma a norma que protege a
dignidade da pessoa humana para embasar seu argumento de que a
moradia essencial dignidade e que a Constituio deve prevale-
cer sobre a Lei do Inquilinato, lei esta que seria a via normal de ap-
licao naquele caso concreto.
O argumento no vale por ser racional, no vale por ser em-
prica ou cientificamente demonstrvel. por isso que, para muitos,
a atividade dogmtica nada tem de cientfica8, podendo, quando
muito, ser objeto da cincia do direito. Do outro lado, h Kelsen,
afirmando que a dogmtica a nica cincia puramente jurdica,
vez que as normas preponderam sobre os fatos9. Ambos tm razo,
a depender do conceito de cincia adotado. Veja-se, por exemplo, o
conceito jurdico de pai, que pode diferir daquele definido pela
207/492

biologia, pelo DNA, a no ser que uma norma jurdica prescreva


que pai aquele que a cincia biolgica entende como tal. O pai
pode no ser aquele cujos espermatozoides geraram a criana in-
terferncia externa de perspectivas da biologia , mas sim aquele
que o sistema jurdico, em sentena transitada em julgado, apontou
como pai10. Se o sistema jurdico, um belo dia, entender que todos
os velhos so pais de todos os jovens, os quais so seus filhos,
como queria Plato na Repblica, esta ser a realidade jurdica
dogmtica. Parece estar a o ponto de Kelsen. A Escola do Direito
Livre falou na revolta dos fatos contra as normas, mas Kelsen de-
fende uma revolta das normas contra os fatos pois, em sentido bem
literal, as normas fazem os fatos.
Os fatos, sobretudo os fatos jurdicos, no so dados puros
da realidade, no se confundem com os eventos do mundo; fatos
so verses lingusticas sobre eventos11. Assim, um fato jurdico,
para a dogmtica, aquilo que a norma determina como tal. Por
isso os profissionais do foro repetem que o que no est nos autos
no est no mundo. Presumem-se do marido os filhos da mulher
casada havidos na constncia do casamento12, mesmo que as evid-
ncias empricas indiquem o contrrio, como no caso de Dom Cas-
murro13. Da o dogma fundamental: argumentar a partir do texto de
alguma norma jurdica do sistema.
A segunda caracterstica desse direito dogmtico, a ser
destacada aqui, a proibio do non liquet ou a obrigatoriedade de
decidir. S com o moderno Leviat, o Estado passa a decidir,
sempre, tudo o que juridicamente relevante, pretendendo o
monoplio da violncia legtima e do dizer o direito, em ltima in-
stncia. E esse o drama do magistrado brasileiro e do magistrado
de maneira geral: ter de entender de tudo para decidir sobre tudo. O
direito vai se tornando cada vez mais complexo e impossvel que
um juiz consiga apreender-lhe todos os matizes. No raro ver-se
um jovem juiz, ainda na casa dos vinte anos, recm-concursado,
defrontando-se com uma causa no valor de milhes de reais de cujo
teor pouco entende, pois se refere, digamos, a detalhes de direito
econmico-financeiro, envolvendo frmulas matemticas
208/492

complexas; sem contar que o processo traz dois pareceres opinando


em sentidos diametralmente opostos, ambos com argumentos alta-
mente complexos e assinados por juristas renomados, pagos a peso
de ouro.
por esta e outras que o juiz probo tem o complexo de At-
las, o tit que carrega a abbada celeste sobre os ombros.
Imaginem-se lides de contedo jurdico simples mas que envolvam
um valor profundo, no necessariamente econmico, uma causa
com contedo axiolgico importante: uma das partes esta mulher
irrepreensvel, cujo nico problema no conseguir viver com este
homem exemplar, que por seu turno tambm no quer viver com
ela; o objeto do litgio a guarda de dois filhos amorosos e ex-
tremamente unidos; acontece que a me acaba de receber proposta
profissional irrecusvel para mudar-se para a Austrlia e o pai no
pode abandonar seus igualmente excelentes negcios no Brasil. Um
vai ver os filhos crescerem ao longo dos anos, o outro passar frias
com eles, em maravilhosos hotis em Interlaken ou Aruba, mas
apenas frias. O juiz tem de dirimir essa lide, mas o problema ir-
resolvel. Ao contrrio do que pensa o aluno iniciante, apaixonado
pelos filmes envolvendo direito penal, as relaes jurdicas quase
nunca confrontam o bem e o mal, o mocinho e o bandido, vez que o
direito, comunicao humana interativa que , rene materiais axi-
olgicos os mais diversos e antagnicos.
A proibio do non liquet no era um problema para o rei
Salomo, por exemplo, famoso na Bblia, dentre outros motivos,
justamente por no seguir essa regra. O Livro dos Reis conta que,
julgando um caso de duas mulheres que reclamavam a maternidade
da mesma criana, Salomo, por falta de prova conclusiva, decide
pela destruio do objeto controverso, ou seja, manda dividir ao
meio a criana. Diante da reao das mulheres, uma das quais pref-
ere que o filho seja entregue outra em vez de morto, o rei exercita
sua sabedoria14. Um juiz contemporneo que, aps estudo dos
autos, se pronunciasse pela destruio da coisa, alegando no dispor
de elementos para decidir, seria por certo tachado de maluco. que
o direito dogmatizou-se. O mundo mudou: ao tempo de Salomo, o
Estado podia dizer o non liquet. Hoje o Estado arvora-se o
209/492

monoplio da jurisdio e competncia para decidir tudo o que


juridicamente relevante. Da Kelsen entender como redundante a
expresso direito positivo estatal, pois todo direito positivo e to-
do direito posto pelo Estado15.

5. tica e positivismo jurdico

Ainda que o dogmatismo, como teoria do direito, esteja ob-


soleto e, como viso poltica do direito, tenha exercido (e at ainda
exera) influncia conservadora, o fato de ser dogmtico no signi-
fica que o direito moderno implique uma viso tacanha dos prob-
lemas jurdicos, nem que sua teoria geral, a dogmtica, seja atitude
necessariamente inadequada diante do mundo real. Posturas com-
petentes diante do direito dogmtico exigem, ao contrrio, a utiliza-
o do dogma jurdico, a norma, como porta de entrada extrema-
mente complexa para esta outra realidade construda que aqui se
vem de mencionar. O jurista dogmtico tem a tarefa difcil de trans-
formar demandas sociais efetivas em demandas jurdicas. E por
esse motivo que quem sabe fazer isso bem tem poder.
Quando a esposa entra no escritrio do advogado cheia de
dio, lanando improprios contra a nova namorada do antigo con-
sorte, porque o marido, de quem depende financeiramente, quer
abandon-la e levar-lhe a guarda dos filhos, os argumentos dog-
mticos no podem processar-se no mesmo padro. O advogado
tampouco deve defender o empregado argumentando que o patro o
demitiu por estar ele flertando com sua mulher. preciso remeter
os argumentos a uma norma do sistema. O jurista dogmtico tem
exatamente a funo de transformar esses conflitos existenciais,
dramticos, emocionais, em lides dogmticas. A cincia que in-
forma tal tipo de trabalho a hermenutica jurdica, que , diga-se
assim, a filha nobre da teoria do direito.
Esta a grande iluso de muitos profissionais do direito: achar
que se opem a prtica dogmtica e a teoria geral. A histria dos
grandes juristas da modernidade mostra isso claramente, at hoje. O
procurador ou advogado no familiarizado com conceitos como
210/492

vigncia, validade, eficcia, que no souber quando uma norma en-


tra em vigor e, quando ela deixar de vigorar, no souber o que
vigncia temporria determinada e indeterminada, relao jurdica
ou princpios hermenuticos, no vai conseguir trabalhar dogmat-
icamente de forma eficiente.
Muito bem. Para finalizar, pode-se sugerir que no se deve
ver no positivismo dogmtico que ainda luta por se implantar no
Brasil motivo para a angstia existencial que se percebe em al-
guns antipositivistas, no Brasil e fora dele. O direito moderno no
mau por ser assim organizado, da mesma maneira que a ligao
ontolgica pr-moderna entre direito e moral no constitui um bem
em si mesma. Se Jesus Cristo era um jusnaturalista, Hitler tambm
o foi. O direito natural parte do princpio antidemocrtico de que h
um contedo de justia apriorstico em relao ao direito positivo, o
qual precisa curvar-se a esses princpios e deve ser imposto a todos
os desviantes e recalcitrantes. Mesmo com as tentativas de suavizar
essas normas vlidas em si mesmas, transferindo-as de um consenso
sobre contedos para um procedimento qualquer, elas continuam
autoimpositivas. A a contribuio tica do positivismo, no amplo
sentido tal como definido aqui: como no h uma justia evidente
em si mesma, os prprios cidados que tm de tomar em suas cos-
tas o fardo de dizer, de pr (da positivismo) o direito. Foi o que
mudou: o direito continua axiolgico como inevitavelmente o ,
mas seu valor no est prefixado por qualquer instncia a ele anteri-
or ou superior. Ele no imposto pela infalibilidade do Papa ou da
Santa Madre Igreja, pela natureza ou por qualquer escatologia, nem
fixado a partir desta ou daquela concepo que algum tenha de
justia ou de razo. A racionalidade, tenha dimenso tica ou
meramente instrumental e tecnolgica, no se impe por si mesma
ao direito, e h profundas e inconciliveis divergncias quando ao
seu significado16.
Portanto, se a emancipao paga um preo alto, como dito,
por outro lado gera essa tica tolerante, democrtica. Claro que
preciso aperfeioar o contedo do direito, sempre na direo de
mais tolerncia, mas a modernidade no em si um mal e ningum
tem de estar desesperado por no ter nascido na Idade Mdia ou na
211/492

poca das luzes europeias. Se o mundo hoje ruim, parece que j


foi pior e pode ficar pior do que jamais foi se as pessoas no abrir-
em os olhos e procurarem fixar esse contedo axiolgico do direito
da maneira que lhes parecer mais justa.

1. LUHMANN, Niklas. Positivitt des Rechts als Voraussetzung einer mod-


ernen Gesellschaft, in LUHMANN, Niklas. Ausdifferenzierung des Rechts
Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981,
p. 113 e 154.
2. BAPTISTA, Slvio. A famlia na obra de Rudolf von Jhering. Conceito
romano e atual de ptrio poder, in ADEODATO, Joo Maurcio (org.). Jhering e o
direito no Brasil. Recife: Ed. Universitria da UFPE, p. 202-10.
3. Cdigo Penal uruguaio: Lei n. 9.155, de 4-12-1933, art. 38 (El Tribunal de
Honor en el delito de duelo), alm da Lei n. 7.253, de 6-8-1920, ambas em vigor, re-
petindo esta ltima o teor do antigo Cdigo Penal do Uruguai, de 1889.
4. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade ps-
moderna introduo a uma teoria geral sistmica. Porto Alegre: Livr. do Ad-
vogado Ed., 1997, p. 63 e s., e A filosofia do direito aplicada ao direito processu-
al e teoria da constituio. So Paulo: Atlas, 2001, p. 95 e s.
5. Cf. o quarto captulo deste livro e LUHMANN, Niklas. Legitimation
durch Verfahren. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 75 e s.
6. ADEODATO, Joo Maurcio. Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipa-
torischen Legitimationstheorie fr unterentwickelte Lnder, in Rechtstheorie, 22.
Band, Heft 1. Berlin: Duncker & Humblot, 1991, p. 108-28. Cf. tambm o terceiro
captulo deste livro.
7. FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980, p. 95 e s.
8. BALLWEG, Ottmar. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz. Basel: Hel-
bing & Lichtenhahn, 1970, p. 116-9.
9. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, trad. Joo Baptista Machado.
Coimbra: Armnio Amado Ed., 1976, p. 109 e s.
10. Observando o problema, em outra direo, LBO, Paulo Luiz Netto.
Exame de DNA e o princpio da dignidade da pessoa humana, Revista Brasileira de
Direito de Famlia, v. I. Porto Alegre: IBDFAM, 1999, p. 67-78, referindo-se ao Re-
curso Especial n. 140.665-MG, Dirio de Justia de 3-11-1998.
212/492
11. FERRAZ JR., Tercio. Introduo ao estudo do direito tcnica, de-
ciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988, p. 253.
12. Lei n. 10.406, de 10-1-2002 (Cdigo Civil brasileiro). So Paulo: Saraiva,
1997. Cf. arts. 1.597 e s.
13. Machado de ASSIS, Joaquim Maria. Dom Casmurro. So Paulo: Abril
Cultural, 1978.
14. Primeiro Livro dos Reis, 3-4, do Antigo Testamento, in Bblia Sagrada,
trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica,
1987. E ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito uma crtica verdade
na tica e na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann), So
Paulo: Saraiva, 2005, Introduo.
15. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag sterreich, 2000,
41, p. 289 e s.
16. BREUER, Ingeborg; LEUSCH, Peter; e MERSCH, Dieter. Welten im
Kopf Profile der Gegenwartsphilosophie. Darmstadt: Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1996, p. 9-31 e 121.
CAPTULO NONO
Do Positivismo da Modernidade Crise de Legitim-
ao da PsModernidade

(Pressupostos e diferenas de um direitodogmatica-


mente organizado)
Para Jos de Oliveira Ascenso.

Sumrio: 1. Objetivos e colocao metodolgica. 2. Primeiro


pressuposto filosfico: o abismo gnoseolgico e as imprecises
necessrias. 3. Predicadores e indicadores lingusticos: vagueza,
ambiguidade e historicidade (porosidade). 4. Segundo pres-
suposto filosfico: o abismo axiolgico e as imprecises contin-
gentes. 5. Pressupostos semnticos para um conceito instrumental
de modernidade. 6. Pressupostos sociolgicos para dogmatizao
do direito na modernidade. 7. Diferenas de um direito dogmat-
icamente organizado.

1. Objetivos e colocao metodolgica

Com este captulo pretende-se apresentar a parte mais con-


clusiva, nos limites deste livro, de uma teoria sobre o direito mod-
erno; no uma teoria universal para todo e qualquer direito, pois
nem sequer aspira a uma teoria geral do direito na modernidade,
pela grande diversidade que isso comportaria. O texto procura fixar
mais precisamente um conceito especfico de direito (dogmtico) de
acordo com um conceito especfico de modernidade, completando o
captulo anterior. Como objetivo corolrio, tenta colocar uma teoria
do direito moderno que considere e ajude a compreender algumas
diferenas entre as formas de organizao do direito, postas pelas
214/492

sociedades e Estados ditos desenvolvidos, e aquelas caractersticas


das periferias subdesenvolvidas de um mundo aparentemente glob-
alizado em torno de capital e tecnologia.
Diante dessas metas, as questes propriamente filosficas s
interessam aqui guisa de introduo ao tema, indispensveis,
porm subsidirias. Indispensveis enquanto fornecem as bases da
metodologia de tratamento do problema do conhecimento e
esclarecem-lhes os pressupostos, ao mesmo tempo em que so, por
definio, infinitas. Por isso preciso estabelecer alguns pontos de
partida, buscando facilitar a compreenso do texto, ainda que o leit-
or venha a entender por bem discordar do seu contedo. Assim,
tomam-se aqui duas direes quanto aos pressupostos filosficos,
tentando controlar a ambiguidade e a vagueza, quando se fala de um
conceito de direito: reduo do abismo gnoseolgico e do abismo
axiolgico, que sero esclarecidos a seguir.
Antes de tudo, porm, uma colocao metodolgica: este
trabalho parte da perspectiva de que o direito uma forma de or-
ganizao inerente s sociedades humanas, da aceitao do con-
hecido dito latino ubi societas ibi jus, isto , onde sociedade, a
direito, onde existe sociedade existe direito, preenchendo a elipse
verbal. Essa aceitao aqui instrumental, sem pretenses de ver-
dade ou validade absolutas. Note-se que importantes filsofos e
mesmo juristas a questionaram, tais como Karl Marx, para quem o
direito seria uma doena ou pelo menos um remdio contra uma
doena da sociedade, um instrumento para servir dominao do
homem pelo homem, tendente a desaparecer em uma sociedade ple-
namente desenvolvida (comunista), sem luta de classes1, ou o jus-
filsofo anticoercitivista polons Len Petrazycki, que entende a
sano jurdica como substitutivo do amor, pois a civilizao
sempre uma progressiva realizao do amor entre as pessoas, forma
particular de razo emotiva do ser humano2.
Com todo o respeito que merecem os autores citados,
mantm-se aqui a tese de que o direito um dos fatores fundamen-
tais para transformao de mero agrupamento de seres humanos em
uma sociedade, de que o termo expressa uma forma de
215/492

comunicao social que organiza minimamente os contornos indis-


pensveis constituio de uma sociedade, da ubi societas ibi jus.
Corroborando essa base metodolgica, muito embora vrios
autores afirmem a possibilidade de sociedade sem direito, como
dito, no parece haver ningum que defenda a existncia de direito
em isolamento; para aqueles que veem algum sentido na palavra
direito, certamente a sociabilidade humana, levando ao agrupa-
mento dos seres humanos em comunidades, parece ser uma conditio
sine qua non para o aparecimento de relaes jurdicas, pois direito
interao, nem que seja entre duas pessoas. Portanto, mesmo hav-
endo sociedade sem direito, posio marcadamente minoritria
entre os juristas, no se afirma a possibilidade de direito sem so-
ciedade, esta palavra compreendida no sentido bsico de mais de
uma pessoa convivendo em algum mesmo lugar simultaneamente,
segundo determinadas regras. Um conceito acompanha o outro.
Finalmente, cabe mencionar que existe a dificuldade lgica,
ainda que no impossibilidade, de tentar fazer uma cincia ou teoria
do direito entendendo-o como algo fadado a um possvel desapare-
cimento, ou mesmo algo circunstancial, contingente. A mutabilid-
ade de seu objeto sempre foi um problema para os juristas preocu-
pados com a cientificidade de suas pesquisas. Pior do que a mutab-
ilidade parece ser a contingncia do objeto3. Se o direito no per-
manente na sociabilidade humana, pode no se justificar uma Cin-
cia ou uma Filosofia do Direito como setor especfico do
conhecimento.
Fixados esses pontos de partida, pode-se ir ao que aqui signi-
ficam os dois abismos que dificultam o conhecimento, com os quais
tem de se haver toda filosofia.

2. Primeiro pressuposto filosfico: o abismo gnoseolgico e as


imprecises necessrias

Uma teoria do direito precisa enfrentar, portanto, o abismo


gnoseolgico, que dificulta o conhecimento do mundo, e o abismo
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axiolgico, que dificulta a avaliao do mundo. A esto os funda-


mentos da teoria do conhecimento e da tica jurdicas, os dois prin-
cipais subitens da filosofia do direito.
Pode-se explicar o que aqui se compreende por abismo
gnoseolgico como as incompatibilidades recprocas entre trs
elementos obtidos analiticamente a partir da observao: a) evento
real; b) ideia (ou conceito, pensamento); e c) expresso lin-
gustica (ou simblica). So trs unidades componentes das re-
laes humanas com o mundo real, dentro do qual est o direito, as
quais no podem ser reduzidas uma outra. Talvez possa haver um
conhecimento que s trate do abismo entre expresses lingusticas e
ideias, como na matemtica pura, mas o direito tido aqui como
fenmeno emprico, parte da realidade percebida no apenas in-
telectualmente, mas tambm sensivelmente. Como so todos termos
ambiguamente empregados na linguagem filosfica, necessrio
tentar precis-los melhor.
Por evento real entende-se aqui o acontecimento ou ob-
jeto nico e irrepetvel que, aparentemente de maneira independ-
ente do ser humano, coloca-se presente em sua experincia e simul-
taneamente em sua linguagem4. Esta experincia sensvel, perce-
bida pelos rgos dos sentidos (viso, audio, olfato, paladar, tato
e outros que haja), mas tambm intelectual, captada pela mente
(pensamento, vontade, julgamento).
No primeiro caso, da experincia sensvel, parece mais b-
vio o carter nico do mundo real: o ser humano nunca percebe um
acontecimento como exatamente igual a outro, tampouco um objeto
real. A observao do mundo em torno mostra que as coisas so to-
das diferentes e que a igualdade uma ideia humana que no se en-
contra no mundo real, da mesma forma que todas as precises men-
tais geomtricas, as grandezas matemticas em geral.
No segundo caso, da experincia mental, o mundo das ideias
no individualizado, seus componentes so gerais, mas sua per-
cepo pelo ser humano, sua experincia, s aquela, no se repete.
Ou seja: a experincia mental pode se dirigir a objetos gerais,
ideais, mas sempre nica, porque o prprio ser humano parte do
217/492

mundo real e todo o real nico. Aquela soluo adequada quele


problema matemtico sempre a mesma, mas a experincia de cada
ser humano com sua descoberta particularizada, individual, n-
ica, irrepetvel. E tudo o que individual no pode ser rig-
orosamente compreendido por uma mente humana5.
Em outras palavras, mesmo diante de uma experincia in-
telectual, como a inteleco, o objeto ser geral, como o tringulo
escaleno ou o teorema de Pitgoras, consequentemente irreal e
ideal, mas a experincia psquica diante dele um evento real na
conscincia, logo nico e irrepetvel. Quer dizer, a ideia sempre
geral, mas a experincia de cada ideia ou pensamento por parte
deste ou daquele ser humano no deixa de ser um acontecimento
real, passvel de observao emprica, desde que disponveis os
meios adequados. A ideia, no, mas a experincia da ideia parte
do mundo real.
Assim, tomando-se o conceito de razo nos termos da
tradio ocidental, como um processo generalizante e de inspirao
matemtica, o mundo real irracional para o ser humano, pois a
individualidade, repita-se, uma das caractersticas do mundo real,
no se adapta ao aparato cognoscitivo do ser humano, que no con-
segue proceder sem generalizaes. O individual irracional por ser
irredutivelmente contingente. H uma novidade radical em tudo o
que real e, por isso, qualquer generalizao estabelecida pela
razo seleciona segmentos em detrimento de outros. Essa influncia
cartesiana na cultura filosfica do Ocidente une racionalidade a
generalizao, colocando a razo unicamente no mundo das
ideias.
Todos sabem disso, basta refletir. Tudo aquilo que indi-
vidual qualitativamente ilimitado, pois nunca se repete, e todo in-
divduo vai apresentar traos s seus. E tambm quantitativamente
infinito, pois todo indivduo pode ser mais e mais decomposto em
elementos analiticamente menos complexos: molculas, tomos,
prtons, quarks, a fsica de hoje d um exemplo das dificuldades na
busca pela menor unidade da matria. Se mais conhecido o objeto,
mais aspectos desconhecidos aparecem. a irracionalidade do indi-
vidual de Hartmann utilizada para explicar a inadequao entre a
218/492

ideia e a realidade e explicar o problema hermenutico na deciso e


aplicao do direito.
Por ideia compreende-se o estmulo que se completa no
sujeito no ambiente de seu defrontar-se com os eventos, pois o ser
humano experincia, existe no mundo real. Ocorre em uma es-
pcie de sntese, uma generalizao ideal combinada com os event-
os reais. So essas generalizaes que permitem mente humana
pensar conjuntamente eventos, fazer sentido. A ideia o resultado
de um processo que tenta abstrair os aspectos particulares dos even-
tos e detectar neles algo de comum, que permita reuni-los em
classes, em setores ou coisa que o valha, em suma, classific-
los.
Assim que, mesmo sem ter visto todas as cadeiras que ex-
istem na realidade, o ser humano tem uma ideia de cadeira que o
habilita, diante de uma cadeira individual com que nunca teve con-
tato, a pensar nela, compreend-la como tal e reconhecer objetos
semelhantes em experincias futuras quando ocorrerem, por meio
de operao complexa e ainda no satisfatoriamente explicada pela
cincia.
Essas ideias, ou como quer que seja denominado o fen-
meno, e suas relaes com os eventos, so por vezes consideradas
pelos filsofos ontologicamente, existentes em si mesmas, como no
caso das ideias de Plato6, ou meras palavras, flatus vocis, como na
Escolstica nominalista7. Podem tambm ser vistas como resultado
de determinado desenvolvimento cultural aleatrio, que poderia no
ter ocorrido, como sugerem Richard Rorty ou Hans Blumenberg, ao
detectar uma atividade seletiva e relativamente arbitrria na escolha
dos caracteres principais dos objetos8.
Tomando a tese de Husserl como exemplo9, a reduo
fenomenolgica transcendental consiste em retirar mentalmente do
objeto as caractersticas acidentais que apresenta, para chegar a sua
essncia, quilo que faz com que seja o que (o fenmeno colo-
cado diante da conscincia cognoscitiva do ser humano). Retir-
ando os aspectos contingentes e individualizadores de todas as ca-
deiras, acredita Husserl, chega-se essncia mesma de cadeira.
219/492

Todo sujeito procede a operao semelhante quando observa,


nomeia e conhece os objetos, quaisquer que sejam, ainda que tal at-
itude possa no ter o carter ontolgico que Husserl lhe quis im-
primir, no combate ao psicologismo da poca.
Mesmo que a ideia seja sempre dotada de generalidade, ela
ainda nica em relao ao sujeito que a produz, pois cada um sele-
ciona certos significados e informaes em detrimento de outros,
dentre os diversos que o evento apresenta. Isso significa que a ideia
nunca plenamente comunicvel, pois o processo de conceb-la e
transmiti-la a outrem passa por sua vez pela linguagem, a qual j se
torna um evento da realidade, submetida aos critrios relativos do
receptor da mensagem, do ambiente e contexto da comunicao etc.
Dessarte, a concepo de ideia (ou pensamento) aqui no
tem a objetividade precisa que Habermas, por exemplo, com base
no matemtico Gottlob Frege, lhe parece querer emprestar. Ao dis-
tinguir pensamento (Gedanke) de representao (Vorstellung),
Habermas define a representao como necessariamente atribuda a
um sujeito determinado em um espao e um tempo especficos. Per-
feitamente de acordo, ainda que a representao no interesse
agora. Ao definir o pensamento (aqui, ideia), contudo, duas carac-
tersticas so relevadas: em primeiro lugar, atravessa as fronteiras
da conscincia individual, com o que tambm se concorda aqui;
mas a afirmao de que permanecem os mesmos pensamentos
quanto ao contedo, a segunda caracterstica, independentemente
dos sujeitos, do tempo e do lugar, procura uma objetividade ex-
agerada10. As ideias so apenas parcialmente comuns, e a expresso
pensamento tem sido utilizada tanto para designar os objetos
ideais (a suposta essncia mental da cadeira um pensamento)
quanto a percepo que cada ser humano tem deles.
O termo conceito tambm ambiguamente empregado, a
depender do filsofo, em trs sentidos bsicos: o que aqui se de-
nomina a prpria ideia, o que est por trs da expresso lin-
gustica, o significado; ou essa mesma expresso lingustica da
ideia, o significante; finalmente, conceito por vezes colocado
como sinnimo de definio, quando, a rigor, definio seria uma
tentativa de explicitao analtica dos elementos do conceito a ser
220/492

definido, lanando mo, por sua vez, de outros conceitos j


conhecidos.
Vai-se deixar para outra oportunidade a anlise da filtragem
biolgica e da filtragem ideolgica, supostamente anteriores a
qualquer tratamento lingustico, as quais parecem ocorrer entre a
percepo dos eventos reais e a formao noemtica das ideias,
tema importante na semitica contempornea11.
O terceiro elemento do conhecimento essa expresso sim-
blica que comunica (significa) a ideia, reintroduzindo-a no mundo
real, sempre de maneira incompleta e ainda mais generalizada do
que a ideia original, pois esta exclusiva em relao ao sujeito, en-
quanto a expresso tem pretenses de comunicabilidade genrica
para determinado universo de receptores dentro de uma linguagem.
Por isso tampouco so inteiramente adequadas as ideias e as comu-
nicaes dessas ideias.
Mas se no h uma correspondncia completa entre a ideia e
a realidade, como parece certo, tudo indica que existe alguma com-
patibilidade; um indcio nesse sentido que se os clculos forem as-
sado e no assim, a ponte planejada pelo engenheiro cai. Esse um
dos grandes problemas que preocupou Kant: como possvel que
haja uma correspondncia entre fenmenos cerebrais, como clcu-
los matemticos, e o mundo real12. Da Hartmann ter deduzido que
a esfera real se apoia na esfera ideal e obedece a suas determin-
aes, para usar seu jargo, por isso possvel calcular ainda que
no exatamente trajetrias de planetas na astronomia e resistn-
cia de materiais na engenharia.
A expresso lingustica parece estar ainda mais distante da
realidade individualizada, pois que busca representar e comunicar a
ideia, em outro nvel de abstrao (ou generalizao). Da que o
mundo, o pensamento humano e seu discurso permanecem insep-
arveis: h abismos entre eles, mas o ser humano precisa construir
pontes, est constrangido a estabelecer sentidos lingusticos gener-
alizantes diante de casos concretos nicos. Assim, o recurso ao
universal no uma fora do pensamento, mas uma enfermidade
do discurso. O drama que o homem fala sempre em geral
221/492

enquanto as coisas so singulares13. Pode-se aqui acrescentar que o


ser humano fala e pensa sempre em geral.
Como a dogmtica jurdica se conduz diante desse abismo
gnoseolgico e dos conflitos na sociedade complexa um dos tem-
as recorrentes deste livro, mas seu tratamento procedimental est
descrito no ltimo item deste captulo.

3. Predicadores e indicadores lingusticos: vagueza, ambiguid-


ade e historicidade (porosidade)

Ao tratar desse problema, a semitica estruturalista traz os


conceitos de predicadores (que descrevem classes de objetos) e in-
dicadores (as denominaes especficas de cada coisa). A preocu-
pao com esse mesmo problema lingustico data pelo menos da
retrica medieval, naquele debate sobre a origem do termo
connotatio e na discusso sobre os universais, de tradio tanto
da filosofia escolstica como da nominalista.
Quer significar que os predicadores designam um conjunto
de objetos que supostamente apresentam algo em comum, so as
expresses lingusticas daquilo que neste livro se chama objeto
ideal, imagem, a abstrao dos elementos individualizadores dos
objetos e sua insero em um grupo ou gnero. Gramaticalmente
podem ser substantivos (computador), adjetivos (rpido), verb-
os (mover) etc.
Conforme discutido acima, admite-se aqui que o mundo real
se caracteriza pela unicidade e irrepetibilidade de seus eventos e ob-
jetos ou seja, se observado com adequada acuidade, nenhum ob-
jeto igual a outro e que a razo humana s pode conhecer e
comunicar por meio de generalizaes ideais e simblicas abstratas,
as quais tornam possvel a experincia, o reconhecimento de algo.
por isso que, quanto mais precisa a comunicao, menos
gerais seus termos: assim passa-se de ser vivo a planta, de
planta a rvore, de rvore a palmeira (famlia palmae), de
palmeira a coqueiro, todos termos gerais, embora em diferentes
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graus, e da a este coqueiro especfico que est na beira da praia de


Olinda, j um objeto da realidade. O problema dessa passagem do
abstrato ao concreto uma consequncia do abismo gnoseolgico e
traz a necessidade dos termos indicadores, alm dos predicadores.
Por outro lado, lembre-se de que quanto mais imprecisos os
termos, mais malevel e disponvel a comunicao e a neutralizao
momentnea do dissenso, o que ser visto frente14.
Um nome prprio refere-se a um nico objeto lingustico.
Mas a designao de algo nico no exige necessariamente esse
nome prprio, pois pode ocorrer por meio de pronomes demonstrat-
ivos e outras qualificaes gramaticais, em suma, descries de
situaes especficas, como este coqueiro na praia de Olinda do
qual agora se fala. Tais palavras constituem os indicadores, que se
apresentam na gramtica como pronomes pessoais, pronomes
demonstrativos, advrbios de tempo e lugar etc. Eles reduzem a
complexidade individualizando o objeto, sem a alta especificidade e
a baixa maleabilidade dos nomes prprios.
Na linguagem humana natural, normalmente suficiente
caracterizar os objetos em um contexto especfico, uma situao
comunicativa real. A os indicadores, que tomados isoladamente
seriam indefinidos, mostram-se suficientes para precisar a comu-
nicao. Quando se diz: voc pode fazer isso para mim no dia de
amanh? pergunta-se se o sujeito x pode consertar determ-
inado carro para o sujeito y no dia 12 de maro de 2008. as-
sim que a situao comunicativa concreta torna os indicadores pre-
cisos e no necessita apelar rigidez lingustica dos nomes
prprios.
Acontece que mesmo os predicadores, mais genricos e
aparentemente mais independentes, tambm esto condicionados
pelo contexto. Essas impreciso e dependncia dos termos so de-
talhadas por conceitos como vagueza, ambiguidade e porosidade.
A tese aqui que, na linguagem dita racional, so os predic-
adores (expresses simblicas de ideias gerais) que desempenham a
funo mais importante, j que se define um indicador por meio de
predicadores. O postulado de que os predicadores so necessrios
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vem do postulado segundo o qual a razo humana no consegue


captar particulares, a irracionalidade do individual j exposta.
Para compreender e definir um nome prprio (Frei Joaquim
do Amor Divino Caneca), ou uma expresso prpria (esta mulher
Joana), preciso apelar a predicadores que os descrevam e es-
tabeleam comunicao, mesmo a comunicao oral presente e di-
ante do objeto (do mundo real). Joana uma pessoa de bom carter,
cabelos longos, olhos escuros... Sem os predicadores no se pode
compreender linguisticamente os indicadores. A percepo que
cada participante do discurso ter do ambiente, no caso o coqueiro,
ser tambm irremediavelmente individual. Os predicadores expres-
sam as ideias e assim possibilitam que se comuniquem os
indicadores.
Na Logic de John Stuart-Mill, de 1843, defendida a ideia
de que os nomes prprios, especficos, no tm qualquer conotao,
pois denotam diretamente. Contra isso, Frege e Russell afirmam
que a denotao de um nome prprio s pode ser produzida por out-
ras associaes lingusticas. Assim, um nome prprio como Mick
Jagger s pode fazer sentido por associaes conotativas, tais
como o pai de Jade ou o irmo de Chris. Assim no h denot-
ao direta, nem por nomes prprios.
Resumindo: essa incompatibilidade entre a razo humana e a
linguagem (gerais), por um lado, e os fenmenos reais e a comu-
nicao (individuais), por dois outros, constitui os vrios tipos de
impreciso na linguagem. importante examinar esses tipos um
pouco mais de perto para compreender como se processa a concret-
izao do direito em uma sociedade complexa, tema do prximo
captulo.
A regra que as diferentes palavras apresentem diferentes
significados na linguagem cotidiana. Os sinnimos, que ocorrem
quando termos diversos se referem a um mesmo contedo, so ex-
cees. A maior impreciso , porm, causada pelos homnimos,
como se chamam as palavras que apresentam mais de um signific-
ado. Se um homnimo semanticamente muito distante do outro,
como no caso de manga fruta e manga de camisa, os problemas so
menores (palavras equvocas). A comunicao torna-se mais
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complicada quando os significados esto mais prximos (multvo-


cos), causando uma impreciso de sentido que varia em larga escala
diante do caso concreto. o que ocorre com o termo moderao
dos meios na reao da legtima defesa, ou com o prprio termo
direito. Fica bvio, contudo, que qualquer palavra , em certa me-
dida, ambgua e tambm vaga15.
Nas origens da filosofia escolstica da linguagem, ex-
presses conotativas so aquelas que no descrevem diretamente o
seu objeto, mas apenas o conotam, cossignificam, tais como
desonesto ou corrente, adjetivos, diferentemente das expresses
denotativas, diretamente referidas a seu Denotatum, tais como
mulher ou Joana, substantivos.
Modernamente, esse sentido estabelecido diferenciado por
novas teorias, nas quais a oposio entre denotao e conotao
(John Stuart-Mill) encontra paralelos nos conceitos de descrio e
significado, extenso e intenso, referncia e contedo ou denot-
ao e significao, sem prejuzo das diferenas com as quais cada
autor especfico trata tais expresses.
A denotao de um nome refere-se ao rol de objetos a que
ele se aplica, descreve. Um nome prprio, especfico, denota ex-
atamente um objeto: Rumpelstilzschen; Mona Lisa (o quadro da);
um nome geral denota: 1. Vrios objetos (classe) descritos por ele
como predicador; 2. As subclasses da classe de objetos descritos
por ele como predicador. Dessarte, o predicador geral livro
(classe) pode ser denotativamente definido: 2.1. Por referncia a di-
versos livros individuais, indutivamente; 2.2. Por referncia a de-
terminados tipos (subclasses) de livros: aventura, romance ou capa
dura, brochura ou escritos em alemo ou em ingls.
Assim, a vagueza um problema de denotao, referncia,
extenso, descrio, ou seja, do alcance da expresso: a que classe
de objetos (predicadores) se aplica ela? Por exemplo: dentre os
reinos em que a taxonomia da cincia biolgica tradicional di-
vidia a natureza, vale dizer, animal, vegetal e mineral, em qual
colocar o vrus? Um transexual com aparncia inteiramente
225/492

feminina e bem-sucedidos resultados cirrgicos pode ser vtima de


crime de estupro?
Uma palavra ser tanto mais vaga quanto mais sejam os ob-
jetos, quanto mais extensa seja a classe ou gnero sob sua incidn-
cia: quantos cabelos uma pessoa precisa no ter para que possa ser
genericamente chamada de careca? O que faz com que se possa
chamar algo de arma branca, reunindo sob a expresso uma faca e
o conhecimento das artes do carat?
A ambiguidade refere-se a dvidas sobre o significado do
termo lingustico, ou seja, um problema de conotao, intenso,
contedo, significao (ou sentido16). Ou seja, ambgua uma pa-
lavra que se associa a objetos que nada tm em comum, no con-
stituem uma classe. Assim a palavra manga ambgua, pois des-
igna uma parte do vesturio e o fruto da mangueira; da mesma
maneira com as palavras estrela, nada, p, mo ou bolsa
e tantas outras metforas.
A isso se soma a porosidade de um termo, que diz respeito
s modificaes em seu uso cotidiano, as quais se do no decorrer
do tempo, modificando suas prprias ambiguidade e vagueza. a
histria da palavra. A porosidade explica a mudana no sentido da
palavra rapariga no Brasil, passando de mero feminino de rapaz
a expresso pejorativa. Na teoria do direito, outro exemplo, a im-
peratividade (Gebotheit) de Kant, presente em todas as normas,
passa a carter especfico da norma jurdica (Erzwingbarkeit), em
Jhering, e da a caracterstica de apenas certas normas, imperativas
(taxativas), em oposio quelas dispositivas.
Essa impreciso da linguagem origina e embeleza a arte e a
literatura, sem dvida, mas dificulta a vida da cincia, dos
tradutores e, no que ora mais interessa, da hermenutica jurdica,
pois a palavra direito e as palavras do direito so certamente
das mais vagas, ambguas e porosas.
Importante ter em mente que essas trs peculiaridades da
comunicao humana, necessariamente presentes, no devem ser
confundidas com inconsistncias individuais no uso da lngua (or-
ador ou ouvinte no compreenderem o uso corrente dos termos) ou
226/492

na lgica do discurso (ser incoerente com a prpria argumentao,


por exemplo), como se observa em pessoas confusas, com in-
teligncia verbal menos desenvolvida. Essas so outras formas de
impreciso da linguagem, de carter contingente, mas aquelas men-
cionadas anteriormente so necessrias.
No direito complexo contemporneo, a ambiguidade, a
vagueza e a porosidade so calculadas e mantidas sob controle, pois
quanto mais impreciso, mais malevel o texto. Embora lamentados
por uma viso hermenutica mais tradicional, os conceitos jurdi-
cos indeterminados e os princpios, por exemplo, do ao sistema
dogmtico e deciso concreta elasticidade, mais possibilidades de
adequao. De sua funcionalidade vem seu sucesso.
Ao ser expressa, a ideia penetra no mundo emprico e essa
comunicao constitui-se, por sua vez, em evento real, como dito.
Ento reiniciado o processo de conhecimento do mundo. Nesse
ciclo, as linguagens de fala, gesto e texto passam a ser tambm
eventos perceptveis pelos sentidos, mas isso no deve levar a uma
indevida simplificao do abismo gnoseolgico, reduzindo-o a
apenas fato (texto e evento, j que texto evento) e significado (ou
norma jurdica, no campo da filosofia do direito). Unir texto e
evento em um s elemento ftico reduo semelhante quela da
Escola da Exegese, para a qual texto e significado normativo
confundem-se sob o conceito de lei, qual o fato juridicamente
relevante precisa ser adequado. H trs variveis nessa equao
gnoseolgica e no apenas duas, infelizmente.
Cincias ideais como as matemticas puras, por exemplo,
tm de se haver apenas com os fatores da ideia e de sua expresso
simblica, pois no trabalham com eventos reais; j cincias em-
pricas como a geografia fsica lidam com os trs fatores. O direito
e outros campos de conhecimento emprico, porm, ainda en-
frentam um quarto elemento complicador, trazido pela valorao
que os envolve, as perspectivas emocionais diferentes e muitas
vezes antagnicas que as pessoas tm sobre o mundo.
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4. Segundo pressuposto filosfico: o abismo axiolgico e as


imprecises contingentes

Esse outro problema o abismo axiolgico, tambm decor-


rente da individualidade humana e de sua criatividade reativa e
ativa diante do ambiente (ou pobreza de instintos, como diz Blu-
menberg, depende do ponto de vista), das enormes diferenas entre
as pessoas, que so entes reais e cujas atitudes constituem eventos
reais.
A cultura, em que o direito tem papel fundamental, precisa
lidar com essas diferenas e tentar destru-las, reduzi-las, organiz-
las. Observe-se a mudana de perspectiva no mesmo exemplo: um
problema gnoseolgico, mencionado imediatamente acima,
apresenta-se quando preciso definir se determinada pessoa que so-
freu violncia sexual no caso concreto ou no uma mulher, o que
pode ser problemtico, diante dos progressos da medicina; um
problema axiolgico surge quando se questiona por que uma pessoa
do sexo masculino, sexualmente violentada, deve ser encarada
como vtima do crime de estupro, atentado violento ao pudor ou
leso corporal.
Do ponto de vista do conhecimento, assumido aqui, tentativa
de soluo assumir uma perspectiva cientfica, entendida com um
mnimo de partidarismo e a partir de uma atitude na medida do pos-
svel neutra e objetiva. Pode-se denominar essa concepo positiv-
ista, excludas as conotaes reducionistas da expresso no campo
jurdico.
Claro que no se entende aqui conhecimento ou cincia
como um campo de verdade, relativamente apto a relaes mais
simples, exclusivamente descritivas, tais como Maria e Joo esto
falando agora ou mesmo a Terra gira em torno do Sol. Sob esses
critrios no parece haver lugar para um conhecimento jurdico,
como se vem tentando argumentar ao longo deste livro. O conheci-
mento especificamente jurdico no admite verificao nesse sen-
tido extensional (observe-se a estreita relao etimolgica entre
verificao e verdade, descendentes de veritas). Em uma palavra,
ele normativo.
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Esse abismo axiolgico do conhecimento jurdico, normat-


ivo, est sempre presente, mas aqui chamado contingente por as-
sumir infinitas formas e no se prestar a ser isolado em elementos,
diferentemente do abismo gnoseolgico. Como diz respeito a ex-
pectativas de conduta e prescreve comportamentos futuros, o prob-
lema axiolgico imprevisvel, irredutivelmente contingente.
Nas origens histricas da cultura ocidental, no que concerne
ao direito, o abismo axiolgico tem sido enfrentado com a noo de
legitimidade. Da procura, desde a Grcia antiga, por uma instncia
que separasse o poder efetivo da legitimidade, distino romana
entre auctoritas e potestas, herdada e transmitida pela grande
sntese da Igreja Catlica, a cultura ocidental tem sempre procurado
uma base que fundamente a legitimidade do direito17.
S na modernidade a prtica e a teoria do direito passam a
reconhecer e afirmar a autodeterminao do direito positivo,
evitando como extrajurdico o problema da legitimidade. A legitim-
ao no s se confunde com a legalidade como princpio bsico,
mas tambm com a prpria validade das normas jurdicas. O direito
passa a ser identificado com aquilo que produzido de acordo com
as regras do sistema, por autoridade declarada competente para
tanto e seguindo rito de elaborao especfico. O sentido das nor-
mas inferiores est subordinado ao sentido das normas superiores
independentemente de seu contedo ideolgico, axiolgico,
material. Observe-se o conceito de constitucionalidade material e
formal, base de legitimidade, de legalidade, de validade do sis-
tema18.
O abismo axiolgico reflete-se tambm na dicotomia entre
jusnaturalismo e juspositivismo colocada no alvorecer da mod-
ernidade. O jovem estudioso espanta-se como podem ser positivis-
tas quase todos os pensadores dos ltimos duzentos anos, se todos
eram jusnaturalistas nos trs mil anos que antecederam esse per-
odo. que o direito mudou muito. Mesmo os mais ferrenhos anti-
positivistas tm de se haver com o fenmeno da dogmatizao do
direito e seus corolrios. E da vem a grande questo: se o direito
fruto da vontade do poder empiricamente estabelecido,
229/492

autodeterminado e autolimitado, ou se h direito acima e independ-


entemente do poder efetivo. A questo atual da universalidade dos
chamados direitos humanos ilustrativa a respeito19.
De um lado, pode-se afirmar a existncia de direito ou direit-
os em si mesmos vlidos, fora do sistema positivo, direitos que seri-
am inerentes prpria condio humana; essa ideologia encontra
problemas ao se defrontar com a grande diversidade cultural que
vem caracterizando as comunidades humanas segundo seu desen-
volvimento histrico no tempo e no espao, pois grupos diferentes
atribuem-se direitos inerentes diversos e por vezes inconciliveis.
Do outro lado, ao afirmar a total subordinao das normas
jurdicas s contingncias histricas e luta pelo poder, a ideologia
positivista v-se diante do problema de admitir como jurdico todo e
qualquer contedo normativo, tal como negar direito vida a seg-
mentos humanos e assemelhados. o problema do poder constitu-
inte originrio incondicionado e da norma fundamental independ-
ente de contedo axiolgico de Kelsen. A dogmatizao do direito
que vem ocorrendo na modernidade parece vir em apoio a esta se-
gunda ideologia. Basta que se observe o conceito de justia advindo
dos tribunais modernos, que so de fato responsveis pela realiza-
o, no sentido literal e filosfico, de tornar real, do direito e da
norma jurdica. Justa a deciso que toma por base as regras do
sistema dogmtico positivado pelo poder, seja pelo Talib, seja
pelas cortes de Amsterd. Injustia passou a ser, em termos
jurdicos, um conceito interno ao prprio direito positivo.
As desavenas humanas, causa da maior parte de seus males,
provm desses dois abismos, ou melhor dito, do tratamento inad-
equado deles. A filosofia do direito pode sugerir diretrizes e estrat-
gias que ajudem e faam pensar.
Uma delas entender os conceitos descritivos da realidade,
claro que incluindo o que dito aqui, em termos dos Idealtypen de
Max Weber. Esses tipos ideais constituem generalizaes que, por
meio de abstraes controladas, pretendem reunir unidades reais,
em si mesmas incognoscveis, em conceitos ideais aproximativos.
Exatamente porque uma separao precisa no possvel na
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realidade, os conceitos claros e precisos so mais necessrios ainda.


Com efeito, o mtodo weberiano imuniza contra a ingenuidade da
concepo ontolgica, realista, da lngua e ajuda a reduzir pre-
tenses de verdade e a enfrentar com mais segurana o abismo
gnoseolgico.
S assim a casustica sociolgica possvel20. da que, em-
bora no seja possvel encontrar uma sociedade completamente le-
gitimada pela via legal-racional weberiana, pode-se dizer que
quanto mais institucionalizada a legalidade, mais racional o proced-
imento legitimador. Da mesma forma, pode-se enunciar que uma
sociedade estar tanto mais em condies de dogmatizar o seu
direito quanto mais seus subsistemas estejam reciprocamente imun-
izados contra as interferncias mtuas, mesmo sabendo que, no
mundo real, tal imunizao jamais ocorre de forma completa.
Em segundo lugar, alm de encarar os conceitos como tipos
ideais, no se procura aqui definir o direito em si, se que
vivel tal tipo de definio, mas simplesmente descrever algumas
caractersticas de um fenmeno social a que parece referir-se esse
conceito. Procura-se evitar, desse modo, a armadilha das definies
pretensamente totalizadoras, as quais ou deixam de lado aspectos
fundamentais do fenmeno jurdico ou so to genricas que, apesar
de corretas, em nada auxiliam na compreenso do objeto definido.
Definir o direito como ordenao heternoma e coercvel
da conduta humana, realidade que se refere ao valor do justo,
generalizao congruente de expectativas ou conjunto de normas
coercitivas que possibilita a convivncia social, alm de atribuir-
lhe uma pluralidade de significaes supostamente precisas, como
fazem tradicionalmente os livros de teoria geral do direito21, pode
at corresponder ao objeto definido, mas pouco ajuda a com-
preender cientificamente o fenmeno jurdico ou a argumentar
dogmaticamente.
Conta-se na Faculdade de Direito do Recife de um exame
oral, nos idos da dcada de 20, no qual o professor Andrade
Bezerra, catedrtico de direito civil, teria solicitado de um aluno
uma definio do direito. O aluno no teve dvidas: um crculo
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dentro do qual obramos, mestre. A essa frase teria retorquido o


professor: ora, meu filho, esta a definio de urinol!22. Essa
anedota ilustra bem como uma definio omnicompreensiva, ainda
que correta (pois o direito mesmo um crculo nomos dentro
do qual se age), pode induzir em erro e designar ideias inteiramente
diferentes.
Depois, em terceiro lugar, procura-se privilegiar aqui uma
sociologia compreensiva de perspectiva etnometodolgica. Etno-
metodologia entendida como uma perspectiva da sociologia do con-
hecimento a qual se interessa pelas obviedades que, por isso
mesmo, passam despercebidas, aquelas significaes e pontos de
acordo localizados que ficam subentendidos no relacionamento so-
cial. O casusmo da perspectiva etnometodolgica procura respon-
der aos novos tempos, nos quais as verdades longa e tradicional-
mente aceitas passam a ser questionadas, levando a problemas de
falta de orientao, desorganizao e anomia e tornando funda-
mental a construo de um novo entendimento sobre temas que
pareciam resolvidos, a construo de uma nova realidade e de uma
aproximao cientfica adequada, pois A confiana naquilo que
todos sabem ou ningum faz comea a desaparecer23.
Segundo a perspectiva etnometodolgica, a realidade deve
ser entendida sobretudo como realidade emprica, aquela que se d
no mundo exterior e apreendida pelos rgos dos sentidos e de-
mais portas da percepo. Isso porque os objetos desse mundo ex-
terior, um dos quais o corpo humano, oferecem resistncia e di-
minuem as possibilidades da livre ao, isso quando no simples-
mente as eliminam. A etnometodologia pretende uma sociologia
tpica, por assim dizer.
A observao de tal realidade no deve se concentrar, de um
ponto de vista filosfico, em aspectos materiais da conduta, em con-
tedos especficos, pois esses so infinitamente variveis no tempo
e no espao; ela necessita de abstrair, idealizar padres e expect-
ativas de normalidade e racionalidade. Alguns desses padres e ex-
pectativas parecem, inclusive, ancorados geneticamente em um
desenvolvimento das capacidades cognitivas da espcie humana,
232/492

como a convico de que o mundo real independe da opinio pess-


oal sobre os eventos ocorridos (o que no , de modo algum, um
trusmo). Outros parecem ter maior interferncia do ambiente cul-
tural, como a expectativa de que percepes e condutas passadas
venham a se repetir em contextos semelhantes24.
Da outra parte, para tratar dos problemas provocados pelo
abismo axiolgico, mister tentar abstrair de qualquer valorao
prvia a questo da modernidade ou da atual ps-modernizao
globalizada. Por exemplo, ver que a modernidade simplesmente
trouxe, ao direito, fenmeno inerente sociabilidade humana, como
visto, formas prprias de organizao. Ser moderno no significa
ser melhor ou mesmo mais eficaz no sentido de efetivamente di-
rimir conflitos. O direito moderno parece ser o mais eficiente para a
sociedade que o produz, apenas isso, esta mesma sociedade que per-
spectivas jusnaturalistas no conseguem explicar satisfatoriamente.
No se pode dizer que ele torna as pessoas mais ou menos felizes,
que ele enseja ou no um desenvolvimento moral ou intelectual
mais pleno do ser humano ou da sociedade. Quando utilizada a ex-
presso modernidade, ento, no h qualquer conotao elogiosa,
que a palavra tem adquirido na arrogncia da sociedade que se diz
moderna, ou pejorativa, como costumam referir os saudosistas de
tempos idos.

5. Pressupostos semnticos para um conceito instrumental de


modernidade

Relacionando o conceito ao objeto que ele pretende


designar, assumem-se aqui dois pontos de partida para tentar definir
a modernidade.
Em primeiro lugar, o conceito de modernidade qualitat-
ivo, relativo a um estado inusitado que o direito apresenta como
forma de organizao social. Em outras palavras, o conceito de
modernidade no meramente resultado do fluxo histrico do
tempo. Para ser moderna, no suficiente uma sociedade perten-
cer aos sculos XIX, XX ou XXI; ela precisa apresentar certas
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caractersticas especficas em sua estrutura organizacional. Sistemas


fundamentalistas contemporneos, fazendo o direito e a religio in-
separveis, ou Estados embasados em nepotismo e relaes de par-
entesco ou amizade, no so modernos no sentido aqui empregado,
assim como no ps-moderno isto ou aquilo que acontece na era
da globalizao, pois as caractersticas da modernidade no de-
pendem de prazos, pontos determinados no tempo. O direito dog-
maticamente organizado o direito moderno por excelncia no por
estar onipresente, mas sim pelo seu carter historicamente inusit-
ado, inexistente na pr-modernidade. O direito dogmtico mod-
erno, mas nem todo direito contemporneo dogmtico.
Em segundo lugar, o conceito de modernidade no esca-
tolgico. Escatologia tem dois sentidos etimologicamente diver-
sos: do grego skr, ats, ou seja, excremento ou carter relativo a
excremento, que obviamente no o significado aqui; e do grego
scathos, ltimo, isto , uma doutrina sobre a consumao do
tempo e da Histria, um tratado sobre os fins ltimos do
homem25. A atitude de recusar teorias escatolgicas parte da com-
preenso de que a Histria imprevisvel, nada promete para o fu-
turo, que o futuro enquanto tal no existe, constituindo mero artif-
cio verbal. No se entende aqui que os parmetros de organizao
do direito definidos como modernos constituem um caminho pelo
qual evoluiro todos os povos e a sociedade mundial. Muitos dos
sistemas jurdicos alopoiticos contemporneos apresentam outras
formas tambm altamente complexas e estveis, estrategicamente
bem-sucedidas, de positivao do direito, como visto nos captulos
iniciais deste livro26.
Alm do fato de que no se pode detectar um caminho
histrico em direo modernizao, poucas formas de organiza-
o jurdica existentes hoje em dia so modernas no sentido em que
o termo empregado aqui. Este segundo pressuposto semntico
pode ser exemplificado por oposio a concepes holsticas, pre-
tensiosamente dirigidas a explicaes no apenas totalizadoras, mas
ao mesmo tempo previsoras do que est por vir, em uma trans-
posio ingnua e mais do que indevida de categorias (no sentido
234/492

de vcios do pensamento) fisioqumico-biolgicas a realidades


mais complexas e imprevisveis. So resqucios do intrincado rela-
cionamento entre o pensamento escatolgico antigo e os sucessos
de formas cientficas modernas, dominadoras da natureza, o qual
gerou concepes da histria to diferentes entre si como as do cris-
tianismo, com sua concepo de juzo final, justia aos bons que so-
frem nesta vida e aos maus que tm sade, amigos, poder, ainda que
a observao emprica no lhes d respaldo; do liberalismo, com
uma escatologia otimista de progresso comandado pelo mercado,
entidade metafsica no mais intrincado sentido do termo, guia da
histria e da evoluo da humanidade; do marxismo, prevendo a
espiral histrica do feudalismo ao comunismo, passando pelo capit-
alismo e pelo socialismo; do darwinismo, detectando uma linha
evolutiva determinada pela adaptao do ser vivo ao meio ambi-
ente, culminando no ser humano. E ainda outros.
Mais procedente parece conceber a histria da humanidade
conforme ilustrada pelo mito grego de Ssifo. Esse rei de Corinto
foi condenado por Zeus a ficar eternamente no Hades, arrastando
montanha acima uma rocha que sempre lhe escapava e rolava
montanha abaixo antes de atingir o topo. O motivo do castigo seria
ter revelado o rapto de Egina a seu pai, o deus-rio Asopo, sendo
Zeus o raptor; segundo outros relatos, Ssifo teria enganado e apri-
sionado Hades, o prprio deus da morte, fazendo com que, durante
certo tempo, ningum morresse27. A pedra representa a histria, re-
pleta de altos e baixos, avanos e recuos; Ssifo a humanidade; e a
montanha o mundo, este vale de lgrimas.
Perguntar-se-, ento, por que estudar a modernidade
jurdica, dogmatizada nessas caractersticas que sero aqui adiante
expostas, se ela existe de fato em apenas alguns pases e se nada
garante ser efetivada nos demais. Dentre outras, cabe ressaltar trs
motivaes principais.
A um, os Estados que dogmatizaram seu direito parecem de-
ter a supremacia militar, ideolgica e poltica do mundo atual. A
dogmatizao do direito constituiu-se instrumento importante para a
eficincia do padro europeu. Parece ser um dos fatores importantes
para o domnio relativamente recente da cultura branca europeia
235/492

sobre o mundo, ao lado da resistncia a doenas, dos sucessos da


cincia e dos meios de violncia que ela proporcionou, o desenvol-
vimento da dogmtica jurdica. Da mesma forma que se tem notcia
de jovens japoneses, para dar um exemplo, pertencentes a uma cul-
tura milenar e muito mais antiga do que a europeia, submetendo-se
a operaes plsticas para arredondarem os olhos e se parecerem
com Elvis Presley, veem-se sistemas jurdicos asiticos adotarem o
habeas corpus ou as aes de inconstitucionalidade como estratgi-
as importantes.
A dois, um nmero de Estados muito maior do que aqueles
que realmente modernizaram seu direito apresentam-se como se de
fato o tivessem dogmatizado. Portanto, a mera aparncia de dog-
matizao e sua adoo como discurso parecem ser funcionais
poltica e juridicamente. Se a efetiva dogmatizao do direito tem-
se mostrado um poderoso instrumento estratgico, tambm efi-
ciente o simples apresentar-se dogmtico o sistema. um dos as-
pectos da eficcia simblica, j mencionada anteriormente.
A trs, a chamada globalizao vem tendo como uma de
suas vias a imposio desses padres de modernizao jurdica a to-
dos os Estados participantes, restando a marginalizao da
comunidade internacional queles que no o fizerem. O direito dog-
mtico passa a ser um elemento importante de incluso/excluso no
mundo globalizado, no padro de aferio do grau de civilizao de
uma sociedade, servindo como pr-condio inclusive para o
comrcio e a atrao de investimentos. A inter-relacionam-se
questes econmicas e temas ticos, como o respeito aos direitos
humanos. Compreender esses padres de pensamento jurdico til,
inclusive, para pases cujo direito no dogmtico, seja porque
pretendam dogmatiz-lo, como pode ser o caso do Brasil, seja
porque intencionem manter-se afastados disso, como parece ser o
caso de pases fundamentalistas.
Pode-se supor, por outro lado, que o Estado nacional se en-
fraquece contemporaneamente e que uma eventual globalizao do
direito vir eliminar essas formas de organizao social sob as quais
se vive, dentre as quais se sobressai, conforme visto, a dogmtica
jurdica. Mas tambm possvel supor que, ao contrrio, a
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globalizao econmica vir exigir cada vez mais uma globalizao


jurdica e que esta partir, certamente, dos padres da dogmtica es-
tabelecida nos pases dominantes poltica e economicamente. Por
tudo isso importante, para o estudioso brasileiro, estudar e con-
hecer a dogmtica jurdica.
Claro que o termo globalizao deve aqui ser entendido
fora dos contextos ideolgicos que lhe pretende impor o neoliberal-
ismo da mdia e de alguns partidos polticos. O fato que essa so-
ciedade global ou mundial contempornea coloca, se no uma
ameaa de extino, pelo menos um desafio concreto democracia,
constituda a partir de Estados nacionais oriundos (desde antes) da
modernidade, pois, se nem todo Estado nacional contemporneo
democrtico, a experincia do Estado democrtico de direito foi
construda a partir de Estados nacionais. A modernizao dogmt-
ica do direito exige pr-requisitos de toda ordem, como se procura
analisar aqui. Este um problema para a constelao ps-nacion-
al28 e tambm um impasse, inclusive tico, para sociedades peri-
fricas como a brasileira29.

6. Pressupostos sociolgicos para dogmatizao do direito na


modernidade

Procura-se agora determinar algumas caractersticas bsicas


que uma sociedade precisa apresentar para que possa vir a dogmat-
izar seu direito. necessrio enfatizar que falar em pressupostos so-
ciolgicos no contradiz de modo algum o que foi afirmado acima
contra uma concepo escatolgica. No se est aqui a dizer que
uma sociedade que apresente tais pressupostos necessariamente
modernizar o seu direito, mas sim que ter tal possibilidade; e que,
sem sua realizao prvia, o direito no poder modernizar-se.
Inicialmente, a organizao dogmtica do direito pressupe
uma estrutura piramidal, as normas superiores fundamentando as
inferiores, na imagem da Stufenbau de Adolf Merkl adotada por
Kelsen30. Para tanto, surge a necessidade de um centro produtor de
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normas, de um sistema para trato com certo tipo de relaes previa-


mente determinadas, que decida em ltima instncia sobre questes
relacionadas com o prprio sistema, monopolizando a definio do
direito. Esse centro produtor de normas constitui o Estado, o Estado
moderno, caso se queira aplicar o conceito de Estado a formas de
organizao jurdica anteriores modernidade.
Esse fenmeno vem acompanhado de uma filosofia e de uma
convico relativamente generalizadas, que procuram separar o
direito das demais ordens normativas como objeto de uma cincia
e de um mtodo prprios, assim como de toda uma teoria altamente
complexa, a chamada teoria dogmtica do direito ou teoria do
direito dogmtico, que inclui uma hierarquizao das fontes do
direito, com o privilgio das fontes estatais, a lei e a jurisprudncia,
e uma pretenso de monoplio da jurisdio. A concepo de
mundo que subjaz a essas filosofia e teoria do direito o positiv-
ismo jurdico estatalista, entendido como aquela perspectiva se-
gundo a qual o nico direito existente no apenas aquele efetiva-
mente emprico, perceptvel pelos rgos dos sentidos, mas sobre-
tudo aquele tutelado pelo Estado.
Ao mesmo tempo que o Estado responde pelo funciona-
mento do sistema, tambm necessrio que seu campo de ao, o
direito, esteja relativamente separado, no mundo dos eventos, das
demais formas e dicotomias de organizao social, ou seja, o se-
gundo pressuposto sociolgico para dogmatizao a emancipao,
a imunizao do direito em relao aos demais agrupamentos de
normas. Ou seja: uma sociedade s estar potencialmente apta a
dogmatizar seu direito se houver uma relativa emancipao do sis-
tema jurdico em relao s demais ordens normativas e aos demais
subsistemas sociais, tais como a tcnica, a religio, a moral, a
etiqueta e os usos sociais, a magia, a posse de bens e riquezas, a
amizade. Tal faceta de sociedades modernas tem sido descrita como
um tipo especial de autonomia do sistema jurdico ou autopoiesis,
autopoiese31. A crer em Luhmann, a inovao do conceito de
autopoiese, em relao s teorias anteriores que tomam por base a
ideia de auto-organizao, dizer que certos sistemas so capazes
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no apenas de ensejar uma ordem autnoma, mas tambm de criar


seus prprios elementos.
No se pretende aqui intervir na discusso sobre se a per-
spectiva utilizada pela teoria dos sistemas sociais seria ou no fruto
de adequada transposio de conceitos biolgicos para a teoria do
direito ou se essa estratgia das cincias humanas e sociais em geral
ajuda ou prejudica suas seriedade e especificidade. Nada obstante,
resta evidente que a utilizao do conceito de autopoiese aqui indica
opo pela aproveitabilidade tanto do conceito especfico quanto da
estratgia genrica32.
Ainda que toda sociedade possa ser chamada de autopoitica
em um primeiro nvel, a partir do momento em que a construo do
sentido na comunicao vai separando as interaes sociais dos in-
divduos concretos, refere-se aqui a uma autopoiese de segundo
nvel, uma diferenciao funcional nas ordens normativas.
Exemplificando, uma sociedade fundamentalista, por mais indifer-
enciados que estejam seus subsistemas religioso, moral, jurdico,
autopoitica uma vez que se constitui a partir da evoluo de um
sentido consciente para um sentido comunicativo, pois se a con-
scincia a base da autopoiese dos sistemas psquicos, a comu-
nicao a base da autopoiese dos subsistemas sociais. Mas seu
direito no o , por no ser operacionalmente diferenciado de outros
cdigos comunicativos, como a religio. Uma sociedade como a
brasileira, por seu turno, autopoitica em relao ao ambiente cir-
cundante, natural, mas seu direito tambm sofre distrbios
alopoiticos, ou corrupo de cdigos quando, por exemplo, o
subsistema econmico interfere no jurdico, colocando apenas
pobres na priso. Nesse sentido, a modernizao pode ser com-
preendida, sem prejuzo de outros paradigmas, segundo o modelo
da indiferenciao diferenciao, de menor a maior complexidade
social. Uma sociedade ser tanto mais moderna quanto mais difer-
enciada funcionalmente33. Da, consequentemente, mais apta a dog-
matizar seu direito.
No se pense, contudo, que tal fechamento operacional im-
plique um isolamento do direito autopoieticamente organizado em
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relao aos subsistemas morais ou religiosos ou outros circund-


antes, mas sim que os critrios para admisso das influncias desses
outros subsistemas sociais so fixados pelo prprio direito positivo,
mediante seus procedimentos de modificao e adaptao, tais
como novas legislaes, jurisdio constitucional e concretizaes
jurisprudenciais em geral. Quando essa interao acontece sem que
haja a corrupo de cdigos e a adaptao funcionalmente bem-
sucedida, fala-se em acoplamento estrutural34. O acoplamento es-
trutural viabiliza a abertura cognitiva do sistema jurdico,
mantendo-o permevel, sensvel s influncias de novas per-
spectivas religiosas ou morais, por exemplo, e tambm
influenciando-as, como ocorreu no Brasil em relao proteo
concubina e aos vnculos homossexuais. Mas essa permeabilidade
precisa efetivar-se segundo critrios e procedimentos controlados
pelas prprias regras internas do sistema jurdico, tornando ne-
cessria uma interiorizao das novas perspectivas morais, para
ficar no exemplo, por meio de vias dogmticas como a edio de
novas leis ou concretizaes jurisprudenciais, configurando o
fechamento normativo35.
Em outro contexto gnoseolgico, fora da teoria dos sistemas,
pode-se dizer que O isolamento de um subsistema (o econmico, o
poltico, o religioso, o jurdico para somente indicar os prin-
cipais) temtico. Resulta de uma abstrao simplificadora, com
fins metodolgicos e gnoseolgicos. Mas h tambm ... um
automovimento, relativamente independente de agentes externos,
como sistema fechado36.
Esse processo de diferenciao, de uma perspectiva
histrica, pode ser rastreado por diversas vias. Talvez a primeira
delas, em termos de nossa cultura ocidental, seja justamente a sep-
arao entre tcnica e tica. Observe-se que a distino no clara
para os gregos, ainda que Aristteles procure estabelec-la37. Para a
gente moderna, clara a diferena entre a maldade (tica) e a in-
competncia (tcnica), o que, na teoria do direito, reflete na dis-
tino importante entre dolo e culpa, por exemplo. Se a incom-
petncia que causa danos merece ser punida, a maldade merece s-
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lo com mais rigor. Ainda que, mais recentemente, a distino


jurdica tenha sido esmaecida por teorias como a do dolo eventual,
que aproxima o desvio tico do desvio de competncia, ela per-
manece como um dos postulados do sistema dogmtico. J em
Paulo de Tarso encontra-se ntida a diferena38. Tambm so os
primeiros cristos os responsveis pela diferenciao entre religio
e direito, apontada pelos evangelhos catlicos nas clebres frases at-
ribudas a Jesus Cristo, para quem a distino j parecia pioneira-
mente clara: o meu reino no deste mundo39 ou a Csar o que
de Csar, a Deus o que de Deus40.
Com a expanso do cristianismo, a Igreja assume a guarda
da auctoritas, fonte da legitimidade, deixando aos poderes seculares
a potestas. Etimologicamente, inclusive, no h distino entre leg-
alidade e legitimidade, pois legitimus a um parece exatamente ter
significado de acordo com a lei41, ainda que s na modernidade
isso se explicite com os sistemas dogmticos, conforme mencion-
ado acima. Os reis brbaros europeus frequentemente se viam en-
volvidos em disputas e guerras dinsticas, fazendo importantes as
regras e a interveno da Igreja. O poder temporal da Igreja
Catlica, contudo, internacional e coercitivo nos tribunais do Santo
Ofcio, retarda de alguma maneira a diferenciao entre religio e
direito.
justamente essa posio acima do poder efetivo que se
constitui em um entrave ascenso do Estado moderno, quando se
torna mais aguda a necessidade de separao e os primeiros juristas
da modernidade esforam-se por distinguir com nitidez a fronteira
entre a esfera de ao da Igreja e a esfera de ao do Estado emer-
gente, soberano e leigo. O protestantismo j surge dividido em ter-
mos nacionais e sua convivncia com os Estados soberanos, para
no dizer subordinao, j mais pacfica. Mesmo assim, na Frana
catlica, observe-se que de Napoleo I, em tempo relativamente
recente e j na era moderna, 2 de dezembro de 1804, o gesto em-
blemtico de demonstrar publicamente que dispensava a auctoritas,
a legitimao da Igreja, ao retirar no ltimo instante a coroa de
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imperador das mos do papa Pio VII e coroar-se a si prprio na


catedral de Notre Dame42.
As prximas distines, no que concerne s ordens
normativas, do-se entre religio e moral, de um lado, e direito e
etiqueta, de outro. O atesmo ou a pertinncia a outras religies vai
deixando de constituir uma imoralidade, aparecendo pessoas que
defendem coerncia e rigidez morais sem apelo a qualquer
divindade. O ateu deixa de ser necessariamente antitico e uma
moral laicizada vai se tornando possvel. Da mesma forma, depois
de uma preocupao crescente com as normas de etiqueta,
objetivando-as em compilaes e buscando divulg-las43, aparecem
tentativas de estud-las cientificamente e, o que mais interessa res-
saltar aqui, de separ-las das normas de direito. Isso se torna mais
necessrio, tambm, em virtude das tentativas modernas de eman-
cipar o direito como cincia, identificando seu objeto especfico,
pois os critrios tradicionalmente utilizados, perante a religio e a
moral (exterioridade, heteronomia, alteridade), no funcionavam di-
ante das normas de uso social, de etiqueta, de bom tom, exigindo
conceitos mais sofisticados como os de coercitividade e bilateralid-
ade para separ-las das normas jurdicas. Assim, no incio do sculo
XX, j esto mais claras as diferenas entre uso, costume, con-
veno, direito, inseridos no conceito mais amplo de ao social44.

7. Diferenas de um direito dogmaticamente organizado

O direito dogmaticamente organizado apresenta as mais


diferentes facetas e seu alto grau de diversidade no permite falar
de uma evoluo homognea em qualquer direo. Inobstante, entre
suas inmeras caractersticas, cujo grau de importncia tambm
varia, cinco sero agora destacadas, apenas de um ponto de vista da
retrica analtica e visando sobretudo a efeitos didticos45, pois es-
sas condies ou constrangimentos aparecem indissociadamente na
realidade jurdica. Eles constituem a viso interna do sistema dog-
mtico46. So eles: em primeiro lugar, fixar textos normativos; em
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segundo, dizer o que significam os termos que os compem; em


terceiro, argumentar com referncia a eles; em quarto, decidir com
base neles; em quinto, fundament-los, justificando as decises
concretas.
Pode-se, como outros autores, utilizar a expresso direito
positivo para designar essa forma estatal moderna de organizao
jurdica47 ou, como escolhido aqui, direito dogmtico. Isso porque
a expresso positividade e seus derivados tm levado a equvocos
na literatura jurdica, sendo empregada em sentidos diversos, tais
como os de validade, vigncia, eficcia, efetividade48. Entende-se
aqui o direito dogmtico como uma das formas que pode assumir o
direito positivo; direito dogmtico o direito posto pelo Estado
moderno segundo tais e tais caractersticas. Mas o direito pode ser
posto por outras instncias no estatais, pode ser atual ou histrico,
em suma, exibir mltiplas e diferentes caractersticas.
Assim, como primeiro constrangimento, coloca-se a
obrigatoriedade de estabelecer textos normativos, fixar previa-
mente os pontos de partida para as regras do jogo. Da a expresso
dogmtica jurdica, pois so precisamente esses textos os dogmas
que procuram fixar os limites que, apesar de elsticos, no devem
ser explicitamente negados. Nos sistemas jurdicos democrticos,
informados pela separao dos poderes, tal funo ficaria sobretudo
a cargo do Poder Legislativo e, cada vez mais no mundo moderno,
mais ainda nos pases subdesenvolvidos, a cargo do Poder Exec-
utivo. Isso porque o Executivo, alm de estabelecer textos genricos
tal e qual o Legislativo, como nas medidas provisrias no Brasil,
ainda cuida de reduzir o grau de generalidade, no caminho da con-
cretizao, da especificao realizadora da norma, por intermdio
de decretos regulamentadores que, em certas reas, tambm so de
sua competncia constitucional. Isso sem contar quando decide
mesmo, especificando o texto, criando a norma em sua concretude,
a j no constrangimento a decidir. Esse primeiro constrangimento,
assim, no consiste exatamente em fixar as normas, e sim apenas
seu texto, seus pontos de partida lingusticos.
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Em segundo lugar, a obrigatoriedade de dizer o que o texto


da norma significa efetivamente, pois ele no portador da
norma, mas sim um meio para interpretaes diversas e concor-
rentes entre si49. O sistema jurdico precisa determinar o sentido
real do texto normativo previamente fixado e agora alegado diante
do caso concreto, colocando em que medida concreta ele dever
pautar as condutas e os conflitos a respeito dos quais os textos so
mencionados. a obrigatoriedade de interpretar os textos norm-
ativos. Esses textos apresentam-se com diferentes graus de general-
idade e difcil dizer exatamente quando se concretizam, o que no
invalida o constrangimento dogmtico. A disparidade entre as inter-
pretaes possveis leva muitas vezes o ambiente social a uma per-
plexidade que pode at prejudicar a necessidade de fundamentao,
a legitimao da deciso. Mas, de qualquer modo, toda deciso di-
ante do caso concreto provm de determinada interpretao.
Note-se, sobretudo mas no unicamente nos pases perifri-
cos, que muitas vezes os prprios juzes e demais agentes jurdico-
dogmticos so limitados intelectualmente para essa difcil tarefa
concretizadora e prendem-se a um formalismo silogstico que, j in-
adaptado a um regime ditatorial subdesenvolvido como aqueles que
aqui e ali tm pontificado na Amrica Latina e alhures, mostra-se
inteiramente incapaz de responder s demandas sociais do direito
dogmtico que caracteriza as democracias modernas50.
Em terceiro lugar, a obrigatoriedade de s argumentar to-
mando por base e alegando expressamente esses textos normat-
ivos pr-fixados. A validade dogmtica de um argumento no est
previamente condicionada a critrios externos como justia, ver-
dade cientfica, racionalidade ou mesmo a fatos concretos, da a in-
dependncia da verdade jurdica em relao realidade, exem-
plificada pelo brocardo o que no est nos autos no est no
mundo. Essa autonomia ou fechamento do sistema dogmtico leva
a procedimentos absurdamente formalistas aos olhos do leigo, que
no aceita a ideia de seu direito ser negado por perda de prazo, in-
competncia ou outros defeitos no processo.
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Em quarto lugar, o constrangimento a decidir todo e


qualquer conflito considerado juridicamente relevante pelo sis-
tema, a tambm chamada proibio do non liquet51. A atitude de
Pilatos, lavando as mos52, no opo admissvel para um juiz
dogmtico, na sua esfera de competncia. No se pode dizer que
Pilatos extinguiu a punibilidade, o que configuraria uma deciso,
pois bvio que se absteve de decidir. O juiz moderno no deve
poder dizer jus non liquet (o direito no est claro), no est entre
suas possibilidades dizer no sei. Uma das diferenas bsicas
entre os textos dogmticos e os demais precisamente essa ne-
cessidade de decidir todo e qualquer problema juridicamente relev-
ante. No se devem confundir textos jurdicos dogmticos, que pre-
cisam responder (dokein) decisivamente a problemas, com textos
jurdicos zetticos, que perguntam (zetein), ou seja, colocam
questes, sem compromissos com suas solues. Se os textos jurdi-
cos do segundo tipo podem ser estruturalmente semelhantes aos
literrios ou historiogrficos, certamente os do primeiro tipo ap-
resentam uma especificidade toda sua53. Qualquer conflito real, to-
do fato juridicamente relevante, precisa ter um tratamento dog-
mtico, uma soluo dentro do direito.
Lembrando os elementos do abismo gnoseolgico expostos
acima e associando-os ao direito dogmtico, pode-se dizer que o
primeiro constrangimento, estabelecer textos normativos (textos es-
critos da lei, da deciso judicial, do acordo de vontades), diz re-
speito expresso da dogmtica; o segundo constrangimento, inter-
pretar o texto, busca construir a ideia da dogmtica, a norma
jurdica, por trs de sua expresso lingustica; e a obrigatoriedade
de decidir conflitos envolve o terceiro elemento cognoscitivo, o
evento real, o caso concreto que precisa ser solucionado pelo
direito.
Finalmente, em quinto lugar, o ordenamento jurdico-dog-
mtico precisa fundamentar suas decises, o que envolve, alm do
problema da legalidade, o problema da legitimidade. A obedincia a
normas inferiores fundamenta-se progressivamente nas superiores,
mas h situaes-limite nas quais o sistema precisa explicitar mais
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crucialmente fundamentos axiolgicos para suas decises. As mais


engenhosas combinaes tericas tm sido utilizadas para enfrentar
o problema. Se tal fundamentao toma base em um consenso mor-
al e racional discursivo, como quer Habermas, se o fundamento
racional e procedimental, submetido a regras de argumentao mais
ou menos definidas, como quer Alexy, ou se refere-se a uma neutra-
lizao que institucionaliza a possibilidade de dissenso por meio de
um consenso sobre regras (procedimento autopoieticamente organ-
izado), como quer Luhmann, essa uma discusso que no cabe
travar aqui, sobretudo por serem essas doutrinas todas presas a um
contexto do Estado democrtico de direito que no constitui o
nico horizonte filosfico deste livro. Isso sem contar as reformu-
laes e anlises combinatrias conceituais levadas a efeito por
autores menores.
Agora basta fixar que o plexo normativo dogmtico leva
essa fundamentao a efeito ampliando cada vez mais a vagueza e a
ambiguidade dos textos fundantes, culminando nas referncias aos
princpios expressos nos textos constitucionais54. Esses textos apen-
as sugerem significados, a partir de estruturas lingusticas en-
timemticas, as quais vm a ser concretamente preenchidas segundo
as peculiaridades do caso em questo. O sistema jurdico-dogmtico
da modernidade constrangido a isso justamente em decorrncia de
sua relativa emancipao dos demais subsistemas normativos soci-
ais, afastando o problema dos contedos ticos especficos. Ao per-
der suas bases ticas comuns em um ambiente social grandemente
diferenciado, no qual as pessoas e os grupos humanos no concor-
dam sobre questes vitais para as relaes sociais, as normas
jurdicas precisam de um alto grau de maleabilidade interpretativa e
o direito se v sobrecarregado com problemas de legitimao, o que
no ocorre em sociedades menos diferenciadas, nas quais con-
vices religiosas e morais mais semelhantes aliviam o sistema
jurdico dessas questes de fundamentao.
O positivismo tradicional descartou esse problema
simplesmente colocando-o fora do sistema jurdico, tomando como
assente que no h quaisquer normas prvias ou acima do pacto
jurdico-poltico originrio. O desafio da ps-modernidade, nos
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Estados democrticos de direito, consiste justamente em fixar lim-


ites ao poder constituinte originrio. Para isso, o outrora eficiente
positivismo dogmtico no apresenta soluo.
O problema da fundamentao est relacionado com o
abismo axiolgico de que foi falado acima, constituindo-se o mais
hetero-referente dos constrangimentos dogmticos, da positivistas
considerarem a questo da fundamentao uma questo extradog-
mtica. Mas essa uma simplificao indevida, ainda que a questo
da legitimidade se constitua em um dos pontos cruciais de abertura
e comunicao entre o sistema dogmtico e o sistema poltico,
dentre outros. De toda forma, a dogmtica, como procedimento
jurdico de soluo de conflitos, o positivismo, como perspectiva
terica e filosfica, e a democracia, como regime poltico, parecem
estar umbilicalmente ligados na organizao e compreenso do
direito na modernidade, sem esquecer as formas pr-modernas ex-
istentes hoje. Mas o problema da legitimidade, escamoteado e
descartado pelo positivismo ortodoxo, medida que equacionado
em termos de legalidade e mera validade intrassistmica, vem con-
stituindo problema crucial para o direito da ps-modernidade, cada
vez mais complexo. Isso no deve aqui significar uma viso negat-
iva e desiludida dos tempos futuros, nem uma viso otimista ilu-
minada. O corte decisivo do pensamento ps-moderno, que pode
se tornar fecundo para uma teoria do direito, consiste na dissoluo
de uma realidade uniforme, como objetividade que, mediante a
referncia lingustica, revelou-se razo do sujeito55. Quer dizer,
em uma sociedade altamente complexa s seriam possveis con-
sensos temporrios, casusticos em determinados contextos, con-
strudos para determinada situao, nunca uma legitimao garan-
tida racional e institucionalmente, seja quanto a contedos estimat-
ivos, seja quanto a procedimentos argumentativos.
Ainda assim note-se que, mesmo nos Estados democrticos
do centro desenvolvido, a dogmatizao do direito constitui um tipo
ideal, uma fico, uma estratgia retrica de controle social que se
tem mostrado funcional e eficiente nos mais diversos contextos.
Mas da a crer que real e verdadeira, construindo uma teoria social
ou jurdica omnicompreensiva a partir dela, vai uma grande
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distncia. O mesmo vale para os demais tipos ideais discutidos


aqui, incluindo o prprio Estado democrtico de direito.
Mais ainda, se a dogmtica jurdica e o Estado moderno tm
seus dias contados na ps-modernidade ou se haver uma adaptao
crescente aos novos desafios, com maior abertura do direito em fun-
o de um acoplamento estrutural mais abrangente, por exemplo,
por intermdio de uma jurisdio constitucional cada vez mais em-
basada em princpios ou de procedimentos alternativos de soluo
de conflitos, s o futuro dir. Mesmo deixando de lado as
escatologias, pode-se dizer que a organizao dogmtica do direito
se incorpora definitivamente ao patrimnio cultural desses tempos
modernos. O abandono das grandes solues universalistas e um
ceticismo mais circunstanciado ser o tema do ltimo captulo. De
toda forma, ainda que se trate de um procedimento localizado e no
universalizvel, como querem os ps-modernos, o problema da le-
gitimidade, acoplado ao da racionalidade, foi definitivamente her-
dado da modernidade.

1. MARX, Karl. Das Kapital Kritik der politischen konomie, Band 1,


Marx-Engels Werke, Band 23. Berlin: Dietz Verlag, 1988, p. 99 e 789, ou MARX,
Karl e ENGELS, Friedrich. Manifest der kommunistischen Partei. Berlin: Dietz Ver-
lag, 1989, passim.
2. GURVITCH, Georges. Une philosophie intuitionniste du droit: Lon
Petrazycki, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, cahier double
n. 3-4. Paris: Sirey, 1931, p. 403-20. E ROONEY, John. Polish legal theory, Indian
Socio-Legal Journal, v. XVIII, n. 1 & 2. Jaipur: Indian Institute of Comparative
Law, 1992, p. 107-14.
3. KIRCHMANN, Julius Hermann von. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz
als Wissenschaft Vortrag gehalten in der Juristischen Gesellschaft zur Berlin
(1848). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1966.
4. WEINBERG, Steven. Os limites da explicao cientfica, Folha de
S.Paulo (Caderno Mais), So Paulo, domingo, 24 jun. 2001, p. 8.
248/492
5. Para essa perspectiva gnoseolgica cf. HARTMANN, Nicolai. Grundzge
einer Metaphysik der Erkenntnis. Berlin: Walter de Gruyter, 1946, p. 302-6.
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito uma crtica verdade na tica
e na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 111.
6. PLATO. Parmenides, in The dialogues of Plato, translated by JOWETT,
Benjamin, Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Brit-
annica, 1990, v. 6, p. 486-511. Para Plato os universais existem antes dos objetos,
diferentemente de Aristteles, para quem os universais esto nos prprios objetos
(teses depois denominadas universalia ante rem e universalia in re, respectivamente).
7. RUSSELL, Bertrand. History of Western Philosophy and its connection
with political and social circumstances from the earliest times to the present day.
London: Routledge, 1993, p. 175 e s. e 430.
8. Dentre outros trechos, RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da
natureza, trad. Antnio Trnsito. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994, p. 51 e s.;
BLUMENBERG, Hans. Die Lesbarkeit der Welt. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993,
p. 373 e s.
9. HUSSERL, Edmund. Ideen zu einer Reiner Phnomenologie und Phno-
menologischen Philosophie, Gesammelte Werke, Band III, W. Biemel (Hrsg.). Haag:
Martinus Nijhoff, 1956, p. 23 e 24, e os caps. III (Noesis und Noema) e IV (Zur Prob-
lematik der noetisch-noematischen Strukturen), parte III, e 97, p. 242 e s. Tambm
sobre o carter ntico da noemtica, HUSSERL, Edmund. Meditaciones cartesianas,
trad. Mario Presas. Madrid: Ed. Paulinas, 1979, 43, p. 152 e s. Criticamente,
SUKALE, Michael. Denken, Sprechen und Wissen Logische Untersuchungen zu
Husserl und Quine. Tbingen: J. C. B. Mohr, 1988, p. 272 e s.
10. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung Beitrge zur Diskurs-
theorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1993, p. 25 e s. O destaque do prprio autor.
11. BIZZOCCHI, Aldo. Cognio como pensamos o mundo, Cincia Ho-
je, v. 30, n. 175. Rio de Janeiro: Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia
(SBPC), p. 34-40.
12. KANT, Immanuel. Kritik der Reinen Vernunft, Werkausgabe, in zwlf
Bnde, v. III, WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977,
p. 76 (A 28, B 44) e 82 (A 35, 36; B 52).
13. ECO, Umberto. Kant e o ornitorrinco, trad. Ana Thereza Vieira. Rio de
Janeiro-So Paulo: Record, 1998, p. 28.
14. Principalmente no captulo adiante sobre o entimema. Tambm em
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. Uma crtica verdade na tica e
na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). 1. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996; 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008.
15. Um exemplo de definio: uma expresso ambgua quando pode ser
empregada segundo vrias regras semnticas diferentes; vaga aquela da qual no
249/492
se pode dizer com certeza se o termo antecedente e o consequente correspondem;
valorativamente aberta a expresso que se dirige a preferncias axiolgicas, como
bom e justo. Cf. ALEXY, Robert. Die logische Analyse juristischer
Entscheidungen, in Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frank-
furt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 24. Aqui tenta-se colocar o tema de forma mais
clara.
16. O conceito de sentido parece ter sido acrescentado teoria de Mill por
Bertrand Russell, com base em Gottlob Frege, distinguindo o contedo (sentido) da
significao do termo (Bedeutungsbezug); cf. Ueding, Gert (Hrsg.). Historisches
Wrterbuch der Rhetorik (in 12 Bnde). Darmstadt: Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1994-2007, v. 4, p. 1243 e s.
17. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade no rastro
do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p.
29-52.
18. Dentre muitos outros, desse ponto de vista dogmtico, v. SILVA, Jos
Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1992, p.
48.
19. Para uma viso contempornea da questo, aliada aos direitos naturais,
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dever e obrigao, in FELIPE, Snia (org.).
Justia como equidade fundamentao e interlocues polmicas (Kant, Rawls,
Habermas). Florianpolis: Insular, 1998, p. 291-300, e NOLETO, Mauro de Al-
meida. Subjetividade jurdica A titularidade dos direitos em perspectiva eman-
cipatria. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 85-127.
20. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der verste-
henden Soziologie. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1985, p. 9 e 10 (I, I,
11).
21. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 49; BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introduo ao estudo do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 9; MONTORO, Andr Franco. Introduo cin-
cia do direito, 20. ed. refundida com a colaborao de NUNES, Luiz Antonio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 29 e s.
22. VEIGA, Glucio. Histria das ideias da Faculdade de Direito do Recife.
Recife, v. IX (no prelo).
23. PATZELT, Werner. Grundlagen der Ethnomethodologie Theorie, Em-
pirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. Mnchen:
W. Fink, 1987, p. 9-14 e 25.
24. PATZELT, Werner. Grundlagen der Ethnomethodologie Theorie, Em-
pirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. Mnchen:
W. Fink, 1987, p. 57.
25. Escatologia, in FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo di-
cionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 686, e
Eschatologie, in Meyers Konverstions-Lexicon, fnfter Band, Leipzig-Wien, 1897,
250/492
p. 996. Para uma ligao do pensamento escatolgico ao pensamento teolgico, v.
BLUMENBERG, Hans. Die Legitimitt der Neuzeit. Frankfurt a.M.: Suhrkamp,
1999, p. 47. Sobre as conexes entre o pensamento metodolgico moderno e suas
origens teolgicas cf. SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia seculariz-
ao e crise no pensamento jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 95 e s.
26. Observe-se que o conceito de positivao aqui colocado mais amplo
do que o sentido que lhe parece dar Luhmann, no aparecendo, entre outras difer-
enas, como corolrio do Estado democrtico, legitimado procedimentalmente at-
ravs de constitucionalizao, legalizao reflexiva do direito ou controle politica-
mente centralizado da jurisdio (cf. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesell-
schaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 38 e s., 145, 146, 277, 278 e 410). Ou
anteriormente LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1983, p. 151 e s.
27. HAMILTON, Edith. Mitologia, trad. Jefferson Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1995, p. 460; e PINSENT, John. Mitos e lendas da Grcia antiga,
trad. Octavio Casado. So Paulo: EDUSP/Melhoramentos, 1978, p. 49 e 50.
28. HABERMAS, Jrgen. Die postnationale Konstellation Politische Es-
says. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 96-105.
29. DUPAS, Gilberto. tica e poder na sociedade da informao de como
a autonomia das novas tecnologias obriga a rever o mito do progresso, 2. ed. So
Paulo: UNESP, 2001, p. 69 e s. e passim.
30. MERKEL, Adolf Julius. Grundlagen des Rechts, v. I dos Gesammelten
Schriften (Dorothea Mayer-Maly, Herbert Schambeck e Wolf-Dietrich Grussman
Hrsg.). Berlin: Walter de Gruyter, 1993, p. 437 e s. (Prolegomena einer Theorie des
rechtlichen Stufenbaues); KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 2000, p.
228 e s. (V, 35, Der Stufenbau der Rechtsordnung); idem. Teoria geral das normas, trad.
Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 323 e s. (59, I).
31. Acentuando a distino entre auto-organizao, auto-observao e
autopoiese (autorreferncia bsica), cf. LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme
Grundri einer allgemeinen Theorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1984, p. 60, 167,
296 e passim. Mais recentemente em sua obra: Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt
a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 45 e s., na p. 62, o autor chama ateno para o sentido
confuso da expresso autonomia na doutrina jurdica. Ainda do mesmo autor, Die
Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, 2 v. p. 810. Para
uma diferenciao mais especfica, no contexto da teoria jurdica ps-moderna, cf.
LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz
Selbstorganisation Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p.
156 e 157.
32. Sobre o conceito especfico de autopoiese, alm das referncias de Luh-
mann j feitas, cf. MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco J. Autopoiesis
and cognition the realization of the living. Dordrecht: D. Reidel, 1972, p. 73 e s.
Sobre a estratgia em geral de aproveitamento de conceitos de um setor do
251/492
conhecimento por outro cf. criticamente SOKAL, Alan e BRICMONT, Jean. Im-
posturas intelectuais o abuso da cincia pelos filsofos ps-modernos, trad. Max
Altman. Rio de Janeiro-So Paulo: Record, 1999, passim, sobretudo o Prefcio
edio brasileira.
33. LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. Mil-
ano: Franco Angeli, 1995, p. 302 e s.
34. MATURANA, Humberto; MAGRO, Cristina; GRACIANO, Miriam; e
VAZ, Nelson (orgs.). A ontologia da realidade. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1997,
p. 86 e 87 (inclui texto com Jorge Mpodozis). Luhmann tambm utiliza destacada-
mente o conceito: LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1995, p. 440 e s.
35. LUHMANN, Niklas, The unity of the legal system, in TEUBNER, Gun-
ther (ed.). Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlin-New York:
Walter de Gruyter, 1988, p. 12-35.
36. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. So Paulo: Rev-
ista dos Tribunais, 2000, p. 34 e 36.
37. Entre outros trechos, ARISTTELES. Nicomachean ethics, VI, 4, 1140a,
trad. W. D. Ross, in The Works of Aristotle, Col. Great Books of the Western
World, v. 8. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, p. 333-436, p. 388 e 389.
38. Vide o sexto captulo deste livro.
39. Evangelho de Joo 18 (36-37) e 19 (11). A edio consultada a Bblia
Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia
Britannica, 1987.
40. Evangelhos de Marcos 12 (17), Mateus 22 (21) e Lucas 20 (25), men-
cionados no captulo sexto.
41. RITTER, Joachim e GRNDER, Karlfried (Hrsg.). Legalitt, Legitim-
itt. Historisches Wrterbuch der Philosophie. Basel-Stuttgart: Schwabe & Co. AG,
1980, Band V, p. 160-6. E LAFER, Celso. Prefcio a FARIA, Jos Eduardo. Poder
e legitimidade uma introduo poltica do direito. So Paulo: Perspectiva,
1978, p. 9.
42. So muitas as obras histricas que podem ser consultadas. Sugere-se The
New Encyclopaedia Britannica, Macropaedia, v. 24. Chicago: The University of Chica-
go, 1989, p. 745.
43. ROQUETTE, Jos Incio. Cdigo do bom tom ou regras da civilidade e de
bem viver no sculo XIX (org. SCHWARCZ, Lilia). So Paulo: Companhia das
Letras, 1997.
44. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der ver-
stehenden Soziologie. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1985, p. 11-15 (I,
II, 1- 4).
45. Tomam-se por base BALLWEG, Ottmar. Analytische Rhetorik als jur-
istische Grundlagenforschung, in ALEXY, Robert; DREIER, Ralf; e NEUMANN,
252/492
Ulfrid (Hrsg.). Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 44. Sttutgart: Stein-
er, 1991, p. 45-54, dentre outros trabalhos, o qual ressalta quatro constrangimentos
ou Zwnge (Entscheidungszwang, Bregrndungszwang, Deutungszwang e Normsetzung-
szwang); FERRAZ JR., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Rev-
ista dos Tribunais, 1980; e sobretudo a obra de VIEHWEG, Theodor, muito em-
bora esses autores no sejam sequer corresponsveis pelas presentes colocaes.
46. Repita-se que esses constrangimentos no so suficientes para definio
de um estado democrtico de direito, cujos elementos (constitutivos, nomocrticos,
relacionais) exigem condies mais complexas e especficas, formando uma estru-
tura organizacional que, se pressupe a dogmatizao, vai muito alm dela. Cf.
SOBOTA, Katharina. Das Prinzip Rechtstaat Verfassungs-und verwaltungs-
rechtliche Aspekte. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1997, p. 518.
47. LUHMANN, Niklas. Positivitt des Rechts als Voraussetzung einer mo-
dernen Gesellschaft, in Ausdifferenzierung des Rechts Beitrge zur Rechtssozi-
ologie und Rechtstheorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1981, p. 113-54; mais re-
centemente, j com o conceito autopoitico de fechamento operativo do sistema
jurdico, Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 38 e s.
48. ALEXY, Robert (Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-Mnchen:
Alber, 1992, p. 31 e s.) divide os positivistas em duas grandes vertentes: aquela
primariamente orientada para a efetividade (Wirksamkeit) e a primariamente ori-
entada para o estabelecimento (Setzung), a validade da norma. Sobre a ambiguidade
do conceito de positividade, cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais, 3. ed., So Paulo: Malheiros, s.d., p. 63-6.
49. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Mi-
chael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 19 e s.
50. KRELL, Andreas. 10 Jahre brasilianische Bundesverfassung: Rechtdog-
matische und rechtssoziologische Aspekte der Entwicklung des Grundrechtss-
chutzes, Verfassung und Recht in bersee, 32. Jahrgang, 1. Quartal. Baden-Baden:
Nomos, 1999, p. 15.
51. No direito positivo brasileiro, cf. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(Cdigo de Processo Civil), art. 126 (Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2004), e o art. 5,
XXXV, da Constituio Federal de 1988 (Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2004).
52. Evangelho de Mateus 27 (24). Mateus o nico dos evangelistas que se
refere abluo quando Jesus levado a Pilatos. Observem-se os Evangelhos de
Joo 19 (1-16), Lucas 23 (1-25) e Marcos 15 (1-15).
53. BALLWEG, Otmar. Analytische Rhetorik als juristische Grundlagen-
forschung, in ALEXY, Robert; DREIER, Ralf; e NEUMANN, Ulfrid (Hrsg.).
Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 44. Sttutgart: Steiner, 1991, p. 50.
54. Para uma posio mais confiante na fora normativa dos princpios,
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise uma explorao her-
menutica da construo do direito. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2000, p.
224-39.
253/492
55. LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz
Selbstorganisation Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p. 80.
Para uma conceituao da ps-modernidade no Brasil, cf. APOSTOLOVA, Bistra
Stepanova. Poder Judicirio: do moderno ao contemporneo. Porto Alegre: Fabris,
1998, p. 25-37.
CAPTULO DCIMO
A Concretizao Normativa Um Estudo Crtico
Para Jos de Moura Rocha.

Sumrio: 1. O problema da hermenutica constitucional. 2. Casos


paradigmticos na hermenutica constitucional brasileira. 3. A
metdica estruturante do direito. 4. Crticas para debate.

1. O problema da hermenutica constitucional

Neste captulo analisa-se a aplicabilidade realidade


brasileira da metdica estruturante do direito1 e correspondente
concretizao normativa, sobretudo constitucional, em dilogo com
a obra de Friedrich Mller, ex-professor da Faculdade de Direito da
Universidade de Heidelberg2. Um objetivo evidente desconstruir
algumas decises judiciais paradigmticas no Brasil de hoje,
buscando explicitar melhor uma das teses bsicas deste livro, sem
prejuzo das diferenas apontadas, qual seja: a de que o texto norm-
ativo genrico previamente dado no constitui a norma jurdica,
mas apenas fornece o ponto de partida para sua construo diante
do caso concreto.
As ligaes entre o Brasil e a cultura germnica, no que con-
cerne teoria jurdica, vm de longa data, remontando at pelo
menos a segunda metade do sculo XIX, com a Escola do Recife,
sem excluir outras regies do Pas3. No Brasil, ainda que aqui e ali
tenham aparecido e apaream at hoje juristas excessivamente
entusiasmados com as construes doutrinrias alems e austracas,
dentre outras, resumindo-se a repeti-las e eventualmente reelabor-
las, essas ligaes tm sido em geral profcuas e at adquirido
dinmica prpria e original. Assim que o prestgio de Kelsen e do
255/492

Crculo de Viena no Brasil, por exemplo, no tem ido a reboque


do que acontece na Alemanha ou na prpria ustria, e no tm tido
a mesma repercusso os autores de lngua alem l e c (e eis que
essa situao comea a mudar na Alemanha agora, com o comeo
da publicao das obras completas de Kelsen por Matthias Jestaedt
e outros pela Mohr Siebeck). Esse parece tambm vir sendo o caso
da obra de Friedrich Mller, que tem atrado ateno por aqui4. Pior
para o debate na Alemanha, pois trata-se de uma anlise sobre-
maneira profcua para compreender como se processa a aplicao
estatal do direito na atualidade, sobretudo relevando o papel da con-
stituio no ambiente do Estado democrtico de direito.
trivial ressaltar a importncia da hermenutica constitu-
cional. Por certo que a ltima instncia de determinao do con-
tedo da norma constitucional e, por extenso, de qualquer outro
texto normativo do tribunal, do juiz, dos agentes jurdicos, pois
so eles que eliminam a plausibilidade jurdica do conflito ao
decidi-lo de forma terminal. Como o sistema jurdico aparente-
mente constitudo de textos, instituies, tcnicas hermenuticas,
funcionrios etc., a questo de relacionar a deciso do caso con-
creto com a norma genrica previamente fixada sem dvida
das mais importantes para a teoria do direito moderno.
No debate alemo sobre o problema, pode-se afirmar que se
consolidou uma jurisdio constitucional
(Verfassungsgerichtbarkeit) mas no uma metdica da interpretao
constitucional. A Corte Constitucional Alem tem declarado
prender-se expressamente aos mtodos clssicos de interpretao,
acentuando em especial o sistemtico e o teleolgico5, ainda que se
possam detectar variaes nesse direcionamento. Se isso corres-
ponde aos fatos outra questo, que no ser discutida nos limites
deste captulo, assim como no se discutir em que medida a Corte
Constitucional Alem tem correspondido aos anseios da sociedade6.
No Brasil, o debate sobre a jurisdio constitucional por
vezes prejudicado em seu contedo doutrinrio pelo fato de os en-
volvidos serem tambm litigantes perante as cortes responsveis
pela deciso, o que tem levado a uma confuso de interesses que
256/492

nada tm do distanciamento hermenutico desejvel. Crticas ou


odes ao modelo tributrio, as questes fiscais ou mesmo debates em
torno dos direitos fundamentais parecem ser frequentemente mo-
tivados por posturas advocatcias de base cientfica duvidosa ou
mesmo pela busca de aplausos diante de plateias de estudantes in-
cautos. No que o advogado no possa teorizar, mas ambas as
atividades so srias, muito diferentes e no podem ser confundid-
as. Por outro lado, discute-se tambm sobre a timidez ou, pior,
sobre a subordinao do Judicirio aos interesses do Executivo,
mormente no que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal (STF),
seja em manuais e teses de direito constitucional, seja at em aes
interpostas pelo prprio Ministrio Pblico7.
Essa timidez tem sido apontada em vrias frentes, sobretudo
polticas, mas vai-se aqui escolher um vis jurdico, tomando-se o
mandado de injuno (Constituio Federal, art. 5, LXXI) como
um exemplo bem caracterstico, diante da orientao predominante-
mente no concretista do STF, para mostrar mais praticamente o
problema. Sabe-se que, no controle incidental de inconstitucionalid-
ade por ao, quando norma ou ato contrrio Constituio atua
contra direito subjetivo concreto, o STF tem concedido inter partes
o direito, ainda que no retire, com efeitos genricos, a norma in-
constitucional do sistema. Mas no mandado de injuno, quando a
realizao do direito subjetivo constitucional impedida, uma vez
que a norma viabilizadora no criada, o problema da concretiza-
o ganha contornos e posicionamentos diferentes e mutuamente in-
compatveis. A doutrina brasileira no nada uniforme.
Para uma corrente mais reticente, o mandado de injuno
no poderia produzir efeitos enquanto no fosse ele prprio regula-
mentado8, o que leva interessante necessidade de uma ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (ou mesmo, no caso concreto,
de um mandado de injuno) para garantir o mandado de injuno,
ignorando tambm o preceito do 1 do art. 5 da Constituio de
1988, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.
257/492

Para outros mais atirados, a deciso sobre o mandado de in-


juno deveria ter efeitos erga omnes e preencher a omisso no
apenas naquele caso concreto ora submetido ao tribunal, mas em re-
lao a todos os direitos em situao semelhante, conduzindo tam-
bm a uma indiferenciao entre o mandado de injuno e a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, pois que concedendo a
ambos efeitos constitutivos genricos, erga omnes9.
Partindo do princpio de que a ao direta de inconstitucio-
nalidade (por ao), cuja deciso tem efeitos genricos, estaria para
a ao incidente de inconstitucionalidade, cuja deciso tem efeitos
inter partes, assim como a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, cuja deciso tem efeitos genricos, estaria para o mandado
de injuno, uma terceira corrente advoga a tese de que o STF
deveria preencher constitutivamente a omisso inter partes, ao ser
provocado mediante mandado de injuno10.
Diferentemente dessas trs sugestes para definio do prob-
lema, contudo, ainda que talvez mais aproximado primeira em
seus resultados, o STF, at bem pouco-tempo, tinha por bem con-
hecer da injuno, que no precisaria ser regulamentada, mas no
conceder inter partes o direito subjetivo, limitando-se a declarar a
omisso e comunic-la ao Congresso Nacional, de modo que A
equiparao dos efeitos das decises proferidas no mandado de in-
juno e no controle abstrato da omisso configura um elemento es-
sencial da construo desenvolvida pelo Tribunal11, o que atesta,
alm da timidez, a inteno do STF de confundir os institutos da in-
constitucionalidade por omisso e do mandado de injuno, s que
sem conceder o direito. Do ponto de vista do efeito meramente de-
claratrio, tambm o mandado de injuno teria efeitos erga omnes,
com a diferena, porm, que na inconstitucionalidade por omisso a
Constituio (art. 103, 2) determina a adoo das providncias
necessrias (leia-se efetivao, efeito constitutivo), dando inclus-
ive prazo de trinta dias, em se tratando de omisso de rgo
administrativo.
A situao evoluiu no caso da regulamentao do direito de
greve dos funcionrios pblicos. Como o Congresso Nacional at
258/492

hoje no legislou sobre o assunto, o STF resolveu preencher o


mandado de injuno nmero 712.670/2007, abandonando sua pos-
tura anterior. A tese aqui que nem se trata de uma mudana
filosfica na viso que os ministros tm do direito, nem tampouco
de uma apreciao arbitrria, na linha do decisionismo. A concretiz-
ao da constituio tpica, influenciada pelos interesses e
presses do momento. Outro exemplo est na mudana de opinio
do Superior Tribunal de Justia sobre o crdito-prmio do imposto
sobre produtos industrializados, passando, em certo momento, a de-
cidir em favor da Receita Federal, o que no se deveu a questes t-
icas ou tcnicas, muito menos de direito, mas, sobretudo, s grandes
quantias que o Governo teve que pagar a empresrios e escritrios
de advocacia, em funo de suas prprias trapalhadas jurdicas.
Ressalte-se, apesar da importncia de sua concretizao, que
o mandado de injuno no pode ser entendido como panaceia para
resolver todos os problemas sociais do Brasil. Inclusive porque cer-
tas efetivaes de normas constitucionais so empiricamente impos-
sveis, diante dos recursos de toda sorte disponveis, pois no se
pode transformar o Brasil em um Estado social e democrtico de
direito to s por meio de textos de normas jurdicas. Mesmo em
uma sociedade com constituio escrita e procedimentos aparente-
mente democrticos, a disponibilidade de com efeito resolver
questes de poder pelos tribunais institucionalizados exige outros
pressupostos alm dos meramente formais12. Problemas de jaez
semelhante, aliados ao fato de que a Constituio de 1988 re-
lativamente recente, tm impedido a formao de uma jurisdio
constitucional brasileira, que esclarea e complemente as inevit-
veis vagueza e ambiguidade de um texto constitucional extenso e
originrio de um contexto social e constituinte multifacetado ao
extremo.
Por sua prpria estrutura e funo, a norma constitucional
quase sempre aparece mais indefinida e fragmentria do que as de-
mais normas dos sistemas jurdicos dogmticos modernos, ainda
que todas as normas exibam tais caracteres em maior ou menor
grau. Observa-se, nas constituies escritas contemporneas, a fre-
quente ocorrncia das chamadas normas programticas, apenas para
259/492

dar um exemplo, aquelas que fixam princpios ticos, polticos, so-


ciais, normas que dependem de outras para se viabilizarem em sua
inteireza, alm daquelas que, sobretudo nos pases subdesen-
volvidos, tm a funo estratgica de fazer crer que funcionam13.
Em termos de hermenutica constitucional, no diferente-
mente da hermenutica jurdica em geral, pode-se, grosso modo,
opor as concepes subsuntivas s casusticas. A perspectiva sub-
suntiva, ou silogstica, entende que a norma geral constitui a
premissa maior, dentro da qual o caso concreto se coloca como
premissa menor, possibilitando a deciso, esta equivalente con-
cluso do silogismo. A viso casustica menos confiante nas gen-
eralizaes e parte do princpio de que a norma geral por si s no
garante a racionalidade, a justia ou qualquer outra forma de legit-
imao da deciso; para os mais cticos decisionistas, a norma geral
sequer fixa os limites da interpretao, servindo quando muito para
justificar a posteriori uma deciso j tomada com base em normas
ocultas pelos prprios procedimentos decisrios. Ainda que o intr-
prete ingenuamente acredite estar partindo da norma geral, seus
parmetros so outros, como ser examinado no dcimo terceiro
captulo.
Nesse contexto aqui muito simplesmente resumido, diversos
autores procuram um terceiro caminho, no to simplista quanto a
postura da cole de lExgse14, mas tambm sem tornar a inter-
pretao incontrolvel, ao bel-prazer do operador jurdico. Na Ale-
manha, juristas como Theodor Viehweg, Robert Alexy, Peter
Hberle, Konrad Hesse e Winfried Hassemer, dentre muitos outros,
sugerem alternativas. Tambm essa a inteno de Friedrich
Mller. Diante da controvrsia, no sculo XIX e parte do sculo
XX, aparentemente excludente, entre a possibilidade de uma inter-
pretao objetiva e a resignao ante a inevitabilidade da subjetivid-
ade, defende a tese de que a norma produzida por um processo
complexo que vai muito alm daquilo que est no texto da Constitu-
io e das leis em geral.
No mbito da teoria do direito, esse problema da concretiza-
o pode ser bem percebido na complexa distino entre o direito
260/492

adquirido e a expectativa de direito. As definies genricas forne-


cidas pela cincia dogmtica do direito a respeito parecem retorica-
mente claras, do ponto de vista semntico; o problema aparece
quando, diante de um caso concreto, faz-se necessrio determinar se
se trata de um ou de outro. Embora a distino entre direito ad-
quirido e ato jurdico perfeito seja to nebulosa quanto aquela, essa
discusso tem menos interesse concreto, haja vista ambas as figuras
estarem protegidas contra a retroatividade da lei, inclusive, mas no
apenas, em nvel constitucional15.
Quer-se com isso ressaltar o carter retrico da dogmtica
jurdica, sobretudo da dogmtica especfica de sociedades compl-
exas, que no se pode a rigor considerar um Estado democrtico de
direito, como o caso do Brasil. Para isso vai-se agora tentar
desconstruir umas poucas decises judiciais paradigmticas, como
dito acima, com o objetivo de ressaltar problemas da hermenutica
constitucional a partir de exemplos brasileiros. Depois, expem-se
sucintamente as principais teorias de Friedrich Mller e como elas
podem ajudar a compreender a importncia das decises dos casos
concretos, assim como alguns pontos e crticas que podem cooperar
para o debate nacional.

2. Casos paradigmticos na hermenutica constitucional


brasileira

Vai-se argumentar neste trecho do presente captulo de


forma dogmtica, ainda que argumentos extradogmticos talvez
pudessem levar mais longe a anlise dos textos. A inteno
mostrar como, mesmo com os constrangimentos dogmticos, com
sua funo redutora, a complexidade permanece alta em muitos
casos para os quais as estratgias habituais do sistema no parecem
oferecer solues satisfatrias16.
Tome-se uma questo relativamente recente no sistema con-
stitucional brasileiro como paradigma para talvez esclarecer a tese
261/492

do Professor Mller, observando-se o texto do inciso X do art. 52


da Constituio brasileira de 1988, no qual se l:
Seo IV Do Senado Federal
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(omissis)
X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei de-
clarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal.
Esse texto repete quase ipsis litteris o teor do art. 42, VII, da
Emenda Constitucional n. 1/1969, Constituio ento vigente (de
1967), com a diferena de que este falava em lei ou decreto, a
Constituio atual mencionando apenas a lei. De toda forma, desde
1934 a matria j havia sido inserida, inclusive com maior amp-
litude, no texto constitucional brasileiro.
O Senado Federal fez consulta ao STF sobre o papel que
deveria desempenhar no controle de constitucionalidade, tendo o
ministro Moreira Alves exarado parecer, adotado pelo Presidente do
STF poca, Carlos Thompson Flores, cujo teor permanece como
orientao dominante at hoje. O problema era saber se a eficcia
erga omnes de uma deciso do Supremo Tribunal Federal precisaria
da Resoluo do Senado Federal, em caso de ao direta de
inconstitucionalidade, ou se a Resoluo s se faria necessria
quando a sentena de inconstitucionalidade se tivesse originado em
ao incidente. Crucial aqui era a interpretao da palavra
definitiva.
Para a primeira linha argumentativa, interpretando como
definitiva simplesmente a sentena da qual no cabe mais
qualquer recurso, o STF jamais poderia ter competncia de extir-
par genrica e permanentemente do sistema jurdico o que o
Constituinte chamou eufemisticamente de suspenso de eficcia
uma norma estabelecida pelo Congresso Nacional, pois o Judi-
cirio age inter partes e no deveria interferir no processo legifer-
ante; alm disso, menos de uma dezena de pessoas sem mandato
popular supondo que a ao direta seja solicitada pelo
Procurador-Geral da Repblica ou pelo Conselho Federal da Ordem
262/492

dos Advogados do Brasil e aprovada, digamos, por seis dos minis-


tros do STF no poderia autonomamente desfazer o que a repres-
entao mxima do povo, o Congresso Nacional, constitura.
Para a argumentao que ao final prevaleceu, definitiva
a deciso ltima que pe fim a uma srie e da qual no cabe re-
curso; como a sentena de inconstitucionalidade proferida em ao
direta de competncia exclusiva do STF, ela nica, da no se
poder cham-la definitiva de acordo com a definio acima.
Logo, o inciso X do art. 52 s se aplica sentena final sobre ao
incidente de inconstitucionalidade, que assim ter efeitos erga
omnes aps a Resoluo do Senado. Isso porque, no Brasil, o STF
rgo ltimo na ao incidente e rgo nico na ao direta.
Interessante observar que nem mesmo esses argumentos
constam do parecer de Moreira Alves, o qual no discute direta-
mente a questo que se coloca aqui, sobre se o Senado precisaria se
pronunciar tambm no caso das aes diretas de inconstitucionalid-
ade. Talvez em decorrncia do processo administrativo que o pro-
vocou, o parecer concentra-se no problema de se a Resoluo do
Senado se impe quando a inconstitucionalidade atinge outras esp-
cies de atos normativos, que no a lei (ou a lei e o decreto, luz da
Emenda n. 1/1969). Afirma, sim, que a Resoluo do Senado s
cabe em caso de ao incidente, mas sem qualquer fundamentao.
Diz o ministro, e entre parnteses: ... (sou dos que entendem que a
comunicao do Senado s se faz em se tratando de declarao de
inconstitucionalidade incidente, e, no, quando decorrente de ao
direta, caso em que, se relativa a interveno federal, a suspenso
do ato da competncia do Presidente da Repblica, e, se referente
a declarao de inconstitucionalidade em tese, no h que se falar
em suspenso, pois, passando em julgado o acrdo desta Corte,
tem ele eficcia erga omnes e no h que se suspender lei ou ato
normativo nulo com relao a todos) ...17.
bvio que influem a fatores de poder, condicionantes
pragmticas e um sem-nmero de elementos de toda sorte, retorica-
mente ocultos sob a justificativa de a interpretao ter sido fundada
na prpria natureza da ao direta de inconstitucionalidade, o que
quer que isto signifique. Mas pode-se perceber aqui o conceito
263/492

bsico de concretizao em Mller, quando se observa que o sen-


tido da norma no est fixado de modo objetivo no texto e depende
fundamentalmente do resultado da interpretao.
Uma retrospectiva do caso poder esclarecer seus meandros
e ainda demonstrar a importncia do contexto histrico na com-
preenso da concretizao. Tomando auxlio na interpretao gent-
ica e histrica, pode-se comear pela Proposta de Emenda Constitu-
cional n. 16, de 1965, a qual, em seu art. 5, acrescentava o 3 ao
art. 101, comandando: As disposies de lei ou ato de natureza
normativa consideradas inconstitucionais em deciso definitiva per-
dero eficcia, a partir da declarao do Presidente do Supremo
Tribunal Federal publicada no rgo oficial da Unio. Este artigo
no foi aprovado pelo Congresso, mantendo-se a necessidade, ao
menos textual, do pronunciamento do Senado Federal que at hoje
subsiste no art. 52, X, da Constituio de 1988. E assim permane-
ceu a jurisdio constitucional, at meados de 1974, quando parecer
do ministro Rodrigues Alckmin inicia a posio do STF, hoje dom-
inante, no sentido de no se oficiar ao Senado.
Ora, argumenta-se, com razo, que a nulidade da lei incons-
titucional um dos dogmas bsicos do direito brasileiro, assim
como que a declarao de inconstitucionalidade deveria ter efeitos
ex tunc, pois sempre ter sido nulo o que foi declarado inconstitu-
cional18. O problema de concretizao, porm, no este. A
questo decidir se, para declarar lei inconstitucional, necessaria-
mente nula, competente a mera apreciao pela maioria do STF.
A expresso suspenso de execuo da lei, instituda pela Con-
stituio de 1934, art. 91, IV, e mantida at hoje, parece mero eu-
femismo para alcanar os mesmos efeitos de uma revogao defin-
itiva de lei, emanada dos membros eleitos do Congresso Nacional,
pelos ministros nomeados do Supremo Tribunal Federal.
Interessante observar a posio contraditria de que o art.
52, X, obsoleto e de cunho meramente histrico, tomando por
base uma concepo de separao de poderes hoje necessria e in-
evitavelmente ultrapassada, para depois se afirmar que a tese, j
comentada acima, segundo a qual o STF deveria decidir, excepcion-
almente com efeitos genricos, sobre o mandado de injuno,
264/492

encontraria insuperveis obstculos constitucionais e configuraria


uma prtica que no se deixaria compatibilizar com o princpio da
diviso de poderes e com o princpio da democracia19.
Outro exemplo se configura no caso da locao de bens m-
veis. O Supremo Tribunal Federal discutiu recentemente se a loc-
ao de guindastes constituiria um servio, obrigao de fazer,
comandando assim a incidncia, sobre tal negcio, do imposto
sobre servios (ISS)20. A questo dizia respeito a recurso ex-
traordinrio de uma empresa, no sentido de declarar incidental-
mente a inconstitucionalidade da expresso locao de bens m-
veis na lista de servios da Lei municipal n. 3.750, de 20 de
dezembro de 1971, cuja presena legitimaria a cobrana de ISS pela
prefeitura da cidade de Santos, em So Paulo, sobre a locao de
guindastes. Enquanto o relator e mais quatro ministros negam pro-
vimento ao recurso, entendendo que o aluguel de guindastes faz in-
cidir o ISS, outros cinco ministros pronunciam-se pelo descabi-
mento do referido imposto.
As divergncias devem-se principalmente caracterizao
da locao de coisa como servio, a partir de ambiguidades na de-
terminao do sentido jurdico de expresses como servio,
obrigao de dar e obrigao de fazer. Ao lado de argumentos
histricos, como o fato de o ISS ter vindo em substituio ao antigo
imposto de indstria e profisses, aparecem argumentos econmi-
cos, como a necessidade de tributar, j que Como inexiste trans-
ferncia da propriedade do bem material, pois o bem locado
restitudo ao dono, na locao de bens mveis no pode haver a in-
cidncia do ICM (imposto sobre circulao de mercadorias), e ar-
gumentos tradicionais, tipo ... a locao de bens mveis, semel-
hana de vrias outras atividades, que no resultam de trabalho
prestado por pessoas, foram sempre classificadas como servios,
sujeitos ao imposto municipal.... O voto vencedor, em sentido con-
trrio, argumenta basicamente que a locao de bem mvel
noo diversa da prestao de servios, em si, tratando-se de
locao pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestao de
servios.
265/492

O que se percebe no apenas um acordo quanto aos textos


e at sobre o sentido dos textos, mas tambm uma concordncia dos
magistrados sobre as opes doutrinrias a respeito das definies
de obrigao de dar, obrigao de fazer, servio etc. O prob-
lema est na relao desses textos com o caso concreto, com o fato
real relatado no processo. A deciso, assim como as diferenas de
posio entre os juzes, construda sem uma relao explcita com
os textos, significados e definies apontados21.
Em plano infraconstitucional e direo semelhante, os fiscais
da Secretaria da Fazenda de Pernambuco tm-se visto s voltas, por
exemplo, com o problema de definir a retfica de motores de
automveis como um bem ou servio, de que tambm dependeria a
incidncia de imposto sobre servios ou imposto sobre circulao
de mercadorias. So casos paradigmticos que demonstram a insufi-
cincia dos textos da norma e a necessidade de sua concretizao.
Pode-se agora, como ltimo exemplo, analisar em mais de-
talhes o texto de voto que gerou deciso por maioria do STF, no
sentido de absolver um paciente acusado e condenado nas instn-
cias inferiores por presuno de estupro, provado o fato de ter man-
tido relaes sexuais com garota de 12 anos, alegados os termos do
art. 213, combinado com o art. 224 do Cdigo Penal22.
Observe-se a preliminar de competncia, ela mesma um ex-
emplo de concretizao normativa, sobre a dvida se o Supremo
Tribunal Federal seria competente para reapreciar um habeas cor-
pus denegado por um Tribunal de Justia de estado-membro da
Federao. O STF decidiu por sua prpria competncia, baseado em
precedente do prprio Tribunal, relatado pelo ministro Moreira
Alves, qual seja, a deciso proferida na Reclamao n. 314-SP, em
que foi alegada usurpao da competncia do STF pelo Superior
Tribunal de Justia para julgar habeas corpus em caso anlogo. Ho-
je a situao seria diferente, haja vista que a competncia do STF
para julgar recurso em habeas corpus foi reduzida pela Emenda
Constitucional n. 22, de 199923. Esse fato, contudo, em nada altera
o caso que se quer discutir agora. O relator ainda ressalta sua
266/492

discordncia sobre a preliminar, mas, disciplinadamente, conhece


do pedido ora formulado.
Os advogados do ru sustentavam no ter havido estupro
em si, mais sequelas imprecisas da popularizao da metafsica de
Kant e Hegel, pois:
1. A vtima apresentara-se com idade superior real, quer
sob aspecto fsico, quer mental, e o paciente julgara estar mantendo
relaes com pessoa maior de 14 anos.
2. A vtima confessara em juzo ter agido por vontade
prpria.
Alm disso:
3. O paciente, aps o episdio, ocorrido cinco anos antes da
deciso do STF, contrara matrimnio e levava vida regular, sendo
pai de filho menor.
Este ltimo argumento, alm de nada ter a ver com as nor-
mas em questo, curiosamente encontra um paralelo a contrario
sensu no art. 226 do Cdigo Penal, que comanda aumento de pena,
no inciso III, para o homem casado. De todo jeito, o agente no era
casado poca.
Observando o mrito, argumenta o juiz relator do STF:
1. Nos crimes de estupro, o depoimento da vtima exsurge
com inegvel importncia.
2. A vtima foi categrica ao afirmar suas experincias
sexuais anteriores e que suas relaes com o ru no foram
foradas.
3. Que foi o pai, ao surpreend-la na terceira relao, quem a
pressionou a comparecer perante a autoridade policial e dar incio
ao processo.
4. Ela certamente no foi constrangida pelo agente, pois.
Mas a que aparece o problema da presuno de violncia do
Cdigo Penal. Parte da doutrina (o relator refere Magalhes
Noronha e Heleno Fragoso) diz que a presuno relativa e no ab-
soluta, sobretudo quando a vtima aparenta mais de 14 anos, apoi-
ando argumento dos advogados.
267/492

5. O agente estava convicto de ela ter mais de 14 anos, se


que pensou nisso, o que atestaria sua boa-f. Mais ainda, enfatiz-
ando a argumentao com base na equidade, o relator menciona a
experincia da menina, pois nos nossos dias no h crianas mas
moas de 12 anos, o que no justificaria a presuno legal
absoluta.
6. Pode-se destacar, finalmente, a notvel franqueza do relat-
or ao afirmar que o ... vetusto e ainda vigente Cdigo Penal... es-
taria ... ultrapassado, anacrnico e, em algumas passagens, at
descabido, porque no acompanhou a verdadeira revoluo com-
portamental assistida pelos hoje mais idosos.
Como se v da fundamentao da deciso levada a efeito
pelo ministro, teve sorte o rapaz. Apenas para atestar a impreciso
dos textos da norma e a liberalidade hermenutica do relator,
podem-se colocar argumentos que apontariam em outra direo.
como se o magistrado dissesse que uma mulher de 12 anos no
aquela que nasceu h 12 vezes 365 dias, mas sim aquela que o
direito (dito pelo Judicirio) qualifica como tal. Isso seria im-
pensvel em outros tempos, de menor complexidade jurdica e
menos poder do Supremo Tribunal Federal.
1. O art. 213 do Cdigo Penal no se aplica, pois restou claro
que no houve constrangimento e no se est a argumentar em ter-
mos do referido artigo; mencion-lo desviar-se do assunto.
2. Pode-se considerar que o art. 224 no relativo e sim ab-
soluto, bastando notar que se aplica tambm s vtimas doentes
mentais, que no podem consentir, havendo tambm doutrina con-
trria citada pelo ministro.
3. Se havia em outro tipo penal o crime de seduo, quando
o ato consentido, tratando-se de mulher entre 14 e 18 anos, mais
ainda a presuno de violncia do art. 224 seria absoluta, entend-
endo o legislador a menor de 14 anos como incapaz de consentir em
semelhantes casos.
4. No mesmo sentido apontaria a interpretao sistemtica
em relao a outros ramos do direito: menor de 14 anos no tem ca-
pacidade civil ou poltica.
268/492

5. Sobre o outro ponto, ainda de se argumentar que pai no


constrange filha menor de 14 anos a prestar queixa: tem o dever de
faz-lo, por ser ela incapaz de manifestar sua vontade.
6. No plano dos princpios, o direito penal informado pela
estrita legalidade. No que no haja interpretao, s que ela no
to livre quanto em outros ramos do direito. Aqui o valor princip-
al parece ser a segurana, limitando a equidade, ainda que no caiba
recurso de deciso da instncia mxima que o STF.
Claro que outras teorias podem ser aduzidas para com-
preender e explicar as complexas relaes entre o texto da lei e a
deciso judicial, como se tenta nos prximos captulos deste livro,
no sentido de que a deciso efetivamente toma por base argu-
mentos, topoi e normas outros que no os textos da norma explci-
tos na lei alegada diante do caso concreto24. Friedrich Mller tenta
uma soluo menos livre, sem cair na ingenuidade silogstica ou
subsuntiva do positivismo mais exegtico.

3. A metdica estruturante do direito

Mller coloca claramente o problema quando afirma que


Direito significa que a coao que o juiz exerce pode ser legitim-
ada. S a coao fundamentada na conexo (Bindung) do juiz lei
justificada. Mas como pode estar o juiz adstrito a uma lei cujo sig-
nificado determinado por ele prprio?25Argumenta, ento, que o
resultado da interpretao de uma norma, constitucional ou no,
torna-se contedo daquela norma. Neste ponto de partida, adere
quela linha crtica ao mtodo positivista tradicional, defendendo a
incompletude da norma, o fato de a lei no se mostrar inteiramente
pronta (Unfertigkeit des Gesetzes), o que no representa uma defi-
cincia do sistema jurdico, mas hermeneuticamente necessrio e
apriorstico. Apesar de no ser um dado pronto e acabado, porm, a
estrutura da norma jurdica relativamente estvel e pode ser cienti-
ficamente determinada, submetida a prova e aplicada mediante tra-
balho jurdico (Rechtsarbeit)26.
269/492

Mller pretende superar as posies tradicionais: do positiv-


ismo normativista, na linha de Kelsen, para quem o texto normativo
fixa os limites (a moldura) da deciso e o jurista atua criativa-
mente nas lacunas em que falha a concepo silogstica, mantendo
porm a viso exegtica segundo a qual a norma previamente
dada; e do decisionismo, na linha de Carl Schmitt, para quem a de-
ciso no guarda relao real com os textos da norma, no que con-
cerne aos problemas de validade e sentido desses mesmos textos,
nem quanto ao problema de justificao da deciso27. Para a
metdica estruturante, o sujeito do processo de concretizao nunca
a norma, mas sim o jurista diante do caso.
A linha argumentativa da tpica jurdica tambm criticada
por sua excessiva abertura em relao ao texto normativo, consid-
erado apenas expresso de um topos dentre outros, recusando o
primado da conexo com o texto e tornando a orientao por meio
de problemas uma abordagem excessivamente livre, que no con-
segue estabelecer um procedimento seguro para a deciso, indis-
pensvel em um Estado democrtico de direito28. Tambm no pro-
cede a abordagem da teoria do discurso e da argumentao jurdica,
pois, embora reconhea que o trabalho do jurista no se limita a ap-
licar regras, mas as produz, toma por base uma competncia comu-
nicativa antropologicamente atvica, uma dispo-nibilidade e capa-
cidade de aprendizado e comunicao que, alm de otimista quanto
viabilidade de critrios de justia e verdade, continua procurando
um mecanismo gerador de regras a partir das quais deflui a deciso.
Apesar de tambm combater a perspectiva do positivismo normativ-
ista, a teoria da argumentao tem em comum com essa corrente a
tentativa de deduzir subsuntivamente a deciso a partir de regras,
atitude que Mller denomina platonismo regulativo29.
Mller entende que a interpretao do texto da norma com-
preende, sim, as etapas tradicionalmente apontadas, envolvendo
mtodos hermenuticos, tais como o gramatical, o sistemtico e o
subjetivo. O elemento subjetivo divide-se em duas partes: a
histrica e a gentica. A histrica trabalha com textos de normas
que no so os mesmos envolvidos na concretizao normativa do
270/492

caso, mas so textos de normas anteriores. A interpretao gentica


prende-se aos elementos e processos sociais que efetivamente de-
ram a feio com a qual o texto se mostra agora, como quando se
estudam os anais da Constituinte. Todos vo compor o programa da
norma, de que se falar adiante. Ao estabelecer as regras de prefer-
ncia, Mller ainda concede que os elementos imediatamente lig-
ados ao texto da lei, como o gramatical e o sistemtico, so privile-
giados na interpretao da norma diante do caso concreto30 e que o
texto de toda norma importante em sua concretizao, pois as-
sume a funo de fixar os limites (Grenzfunktion) a partir dos quais
a norma ser concretizada. Nesse sentido, aproxima-se da
moldura kelseniana, pois o texto limita a concretizao e no
permite decidir em qualquer direo, como querem as diversas
formas de decisionismo. Essa proeminncia do aspecto formal e,
consequentemente, da validade, diante de outros contedos
presentes no cenrio poltico, constitui-se em um elemento estabil-
izador de primeiro nvel e um pressuposto insubstituvel de so-
ciedades complexas do tipo da sociedade industrial31.
Note-se que Mller no se refere discrepncia entre o texto
da norma e a realidade constitucionais, de que o Brasil claro mas
no nico exemplo. indevidamente simplificador afirmar que a
realidade do direito, brasileiro ou no, no corresponde aos textos
das normas constitucionais vigentes. Antes, essa falta de efetivid-
ade pode desempenhar importantes funes, inclusive sim-
blicas32. A tese de Mller que o texto e a realidade esto em
constante inter-relao e que esta inter-relao, seja mais seja
menos eventualmente discrepante, que vai constituir a norma
jurdica. Quer dizer, no s a norma do caso concreto construda a
partir do caso, mas tambm a norma aparentemente genrica e ab-
strata, ou seja, a norma geral no prvia, s o seu texto o . A
norma geral previamente dada no existe, uma fico, pois a
Rechtsnorm s vai ser criada aps o trabalho de concretizao.
Note-se a distncia em relao antiga discusso sobre se o juiz
cria ou apenas aplica o direito, de que se falar adiante. O que o
legislador faz, sobretudo o legislador constituinte, mesmo
271/492

originrio, produzir o texto legal ou constitucional, no a norma


propriamente dita, nem sequer a moldura dentro da qual se situam
as interpretaes devidas. Como visto, o texto ou proposio
normativa33, expresso por artigos e pargrafos na lei, somente
um dado de entrada na efetiva elaborao da norma. A inter-
pretao aplicadora tradicional mostra apenas um dos aspectos da
concretizao normativa. Assim, procura o autor afastar-se do posit-
ivismo normativista.
O procedimento genrico mediante o qual se procura ad-
equar normas e fatos e decidir, tradicionalmente conhecido por in-
terpretao ou interpretao e aplicao do direito, Mller de-
nomina concretizao da norma (Normkonkretisierung), procur-
ando justamente afastar-se da hermenutica jurdica tradicional e
determinar mais precisamente seus conceitos e procedimentos.
Nessa tarefa, insiste que concretizao no significa silogismo, sub-
suno, efetivao, aplicao ou individualizao concreta do
direito a partir da norma geral. Esses critrios, puramente cognit-
ivos e lgicos, sem exigncias de responsabilidade e funda-
mentao, constituem herana equivocada do positivismo legalista
exegtico. S na concretizao, ao ser decidido o caso, produzida
a norma. Assim, a hermenutica em Mller no ontolgica ou es-
sencialista, mas tambm no consiste no estudo dos procedimentos
retricos ou metodolgicos da normatividade jurdica: ela investiga
os pressupostos tericos da atividade do jurista34.
A interpretao, para Mller um conceito mais restrito,
constituda pelas possibilidades de trato jurdico, inclusive filolgi-
co, com os textos, ou seja, reduz-se a uma interpretao de textos
da norma. Mas, como a norma jurdica mais do que o texto, a
concretizao vai muito alm da interpretao, esta fazendo parte
daquela. Os pontos de vista interpretativos comuns (gramticos, sis-
temticos, genticos), primariamente fundamentados na linguagem,
fornecem os dados lingusticos (Sprachdaten); os elementos nat-
urais e sociais, que no so primariamente formados pela lin-
guagem, embora sejam secundria mas necessariamente intermedia-
dos por ela, fornecem os dados reais (Realdaten) da
272/492

concretizao, os quais constituiro sucessivamente os elementos


do mbito do caso e do mbito da norma35. Esses so os dados pr-
jurdicos, brutos por assim dizer, formando o contexto antes do
incio da concretizao. A metdica estruturante procura conectar
tais dados, de forma juridicamente regular, ao processo decisrio,
evitando a forma arbitrria ou puramente pragmtica dos
decisionistas.
Embora Mller, seguindo a tradio alem, no fornea
exemplos, vai-se aqui arriscar alguns, visando tornar mais claro o
procedimento.
Alguns Sprachdaten: m com u formam a slaba mu; Isabel
viu Cristina tem sentido diferente de Cristina viu Isabel em de-
corrncia da relao entre sujeito e objeto; para preposio
usada nesse e nesse casos diferente de sobre etc. O art. 14, 1,
II, b, da Constituio Federal disciplina que o voto dos maiores de
70 anos facultativo. Ora, vai haver dvidas hermenuticas sobre a
relao entre um caso e o texto, mas certamente facultativo e
obrigatrio tm sentidos diferentes na lngua portuguesa. Alguns
Realdaten: dois corpos no ocupam o mesmo lugar no espao; h
uma fora gravitacional que atrai corpos para o solo; uma faca
capaz de penetrar em um corpo humano, a depender das condies;
um leno cai no cho com menos rudo do que um copo de vidro
etc. No campo do direito, so dados reais as diferenas entre um ato
de compra e venda e um de aluguer ou entre uma sociedade limit-
ada ou por aes.
Com esses dados lingusticos e reais confrontado o
primeiro elemento especificamente jurdico para incio da atividade
concretizadora, o conjunto de textos da norma (Normtextmenge,
Normtext, Wortlaut), isto , as proposies constitudas pelo en-
cadeamento de signos da lngua por intermdio de artigos, pargra-
fos, incisos, alneas. No se trata ainda de um texto de norma es-
pecfico, mas dos textos do ordenamento jurdico em geral, cujo
sentido bsico contextualizado pelos dados reais e lingusticos
comuns, j mencionados, vinculados quela determinada estrutura
social. Embora os textos no contenham substancialmente as nor-
mas, nem forneam propriamente a moldura para a deciso do
273/492

caso, constituem importantes indcios para os posteriores programa


e mbito da norma, e a deciso tambm precisa estar compatvel
com eles36.
Essa funo limitadora do texto no metodolgica, mas
sim normativa; sua fundamentao dentica e no cientfica. b-
vio que a clareza metodolgica exige que o intrprete domine o
mais possvel tudo o que for passvel de conhecimento cientfico.
Mas as prescries que eventualmente se referem a posturas meto-
dolgicas, no trabalho jurdico, so tambm escolhas normativas
vinculadas a determinadas perspectivas sobre atribuio de com-
petncias, separao de poderes, diviso de funes. Assim, muitas
normas decisrias, concretizadas mediante procedimentos metodo-
logicamente (racionalmente) corretos e convincentes, podem no
ser compatveis com os textos previamente fixados no sistema. Por
evidente essa funo limitadora tem como pressuposto o Estado
democrtico de direito37.
O Normtextmenge, assim, so os textos componentes do
ordenamento jurdico: textos de leis, de processos, de acrdos, de
sentenas. Esses textos, como toda linguagem natural, so con-
stitudos a partir dos dados lingusticos e dos dados reais, isto , da
lngua em que so escritos, respeitando suas regras de inteligibilid-
ade, e do contexto ftico em que atuam. O termo estupro tem um
feixe de sentidos, matar tem outro, algum, outro ainda. So
convencionais, mas no so casustica e arbitrariamente
intercambiveis.
O segundo elemento (ou quarto, considerando os dados
primrios) o relato sobre o caso (Fallerzhlung), relato esse ba-
sicamente no profissional, mas por vezes j orientado pelas prpri-
as partes diante do ordenamento normativo, pois todo leigo tem al-
guma noo a respeito do repertrio textual do sistema jurdico. O
relato do caso a maneira pela qual o caso em questo chega ao
conhecimento do profissional do direito: essa mulher sempre foi
muito apaixonada pelo marido; ela dependia emocional e fin-
anceiramente dele; essa mulher se comportava de maneira es-
tranha, assim e assado; essa mulher adora roupas coloridas; ela
274/492

comprou revlver e balas no dia tal; esse homem comportava-se


como se fosse abandon-la; esse homem levou um tiro no peito;
ele tinha muitos amigos e torcia pelo Sport Clube; e assim por
diante.
Com a interferncia do trabalho profissional do jurista, o re-
lato leigo do caso transformado no conjunto de matrias
(Sachverhalt), passando a relao com os textos da norma para um
nvel mais restrito de concretizao, ou seja, ao conhecimento leigo
dos envolvidos vem agora somar-se a interferncia do conheci-
mento profissional do jurista. Para auxiliar a impreciso da
traduo, note-se que esse conjunto de matrias (Sachverhalt)
distingue-se dos dados reais iniciais, tambm fticos, por j estar
relacionado aos textos da norma, embora de modo ainda no es-
pecfico. Para dar um exemplo, o fato de tais e tais textos fazerem
especificamente parte de um ordenamento jurdico em vigor (art.
52, X, da Constituio; art. 171 do Cdigo Penal do Brasil etc.) no
est especificado nos dados reais iniciais, mas j compe o
Sachverhalt38. Aqui cabem alguns comentrios mais detalhados.
Na linguagem comum da Alemanha de hoje, Sachverhalt e
Tatbestand so conceitos, regra geral, usados indistintamente como
o fato ou conjunto de fatos. H tambm uma confuso com o termo
mbito da norma e mesmo com a expresso natureza das
coisas. Na metdica estruturante, porm, o conjunto de matrias
(Sachverhalt) e o mbito da norma (Normbereich) so conceitos
diferentes e no se confundem explicitamente com o conceito de
Tatbestand, suporte ftico na clssica traduo de Pontes de Mir-
anda. Para Pontes, O suporte fctico (Tatbestand) da regra jurdica,
isto , aquele fato ou grupo de fatos que o compe, e sobre o qual a
regra jurdica incide, pode ser da mais variada natureza: por exem-
plo, a) o nascimento do homem, b) o fato fsico do mundo inor-
gnico, c) a doena, d) o ferimento, e) a entrada em terrenos, f) a
passagem por um caminho, g) a goteira do telhado, h) a palavra do
orador, i) os movimentos do pastor diante do altar, j) a colheita de
frutos, k) a simples queda de fruto39. J para Mller, Essa
descrio de relaes sociais, tradicionalmente refletidas na
275/492

doutrina do suporte ftico legal (gesetzlichen Tatbestand), no deve


ser concebida como descrio coisificada e ontolgica, mas sim
como parte integrante de complexas tcnicas de comunicao40.
Mas a discusso mais profunda do que essas diferenas e a
posio mais simplificada de Pontes parecem fazer crer, e aqui
pode-se trazer a contribuio da doutrina italiana, por meio de um
conceito muitas vezes identificado com o de Tatbestand.
Fattispecie, etimologicamente, vem do latim medieval e significa
figura do fato, consistindo na hiptese que prev, de forma ab-
strata e geral, fatos tpicos orientados pelas diretrizes de uma valor-
ao jurdica, e que deve ser preferida expresso fato jurdico,
porque indica tanto o fato propriamente dito quanto ao mesmo
tempo o estado de fato e de direito no qual o fato incide e se en-
quadra41. Ao entender fattispecie tambm em uma acepo ab-
strata, ao lado da concreta, Betti amplia a concepo oferecida por
Pontes e j relaciona o mundo dos eventos s abstraes hipotticas
da norma jurdica, aproximando-se do conceito de mbito da
norma que Mller vai sugerir.
O debate insere-se na teoria mais tradicional sobre o fato
jurdico e fruto da Begriffsjurisprudenz, a Escola da jurisprudn-
cia de conceitos, evoluindo na civilstica a partir da discusso
sobre as noes de direito subjetivo, relao jurdica e situao
jurdica. Na doutrina penalstica, a teoria do fato jurdico vem
acompanhada do conceito de Tatbestand (mais literalmente estado
de fato), evidenciando o elemento material do delito e, em sua
verso mais restrita, sem incluir o evento, a culpabilidade, nem a
antijuridicidade objetiva. J em seu sentido mais amplo, o
Tatbestand confunde-se com os conceitos de fato jurdico e de Fat-
tispecie, o fato complexo42.
Dependendo da concepo de Tatbestand e Fattispecie que
se adote, o conceito pode corresponder tanto ao de Sachverhalt
quanto ao de Sachbereich da metdica estruturante, ou at ao de
Normbereich. Ou seja, Tatbestand entendido ora como fato, ora
como parte da norma, ora como uma inter-relao entre ambos, no
havendo a univocidade semntica que Mller parece combater, a
276/492

qual parece estar melhor exemplificada pela viso mais


ontolgico-realista de Pontes de Miranda. Ou seja, mesmo em
outras definies tambm mais tradicionais, Tatbestand refere-se
parte da norma que contm as condies para a imputao da con-
sequncia jurdica43. Tentando comparar esse conceito mais ab-
strato de Tatbestand em Larenz com o de Sachverhalt em Mller,
pode-se dizer que, enquanto Tatbestand a condio ftica de in-
cidncia da norma, descrita, sugerida no texto mesmo dela, o
Sachverhalt constitudo pelos prprios fatos, os acontecimentos
reais44, significando que muitas vezes h aspectos do Sachverhalt
que permanecem irrelevantes para o Tatbestand e no so ali sub-
sumidos. Um exemplo do Cdigo Penal pode esclarecer: no texto
do art. 121, matar algum a descrio do Tatbestand, enquanto
a esposa tal matou, com um tiro no corao, o marido fulano, que a
traa no local x com o sujeito y, vestindo tal roupa etc. o
Sachverhalt. A o Tatbestand preenchido e segue-se a con-
sequncia jurdica da pena. Mas esse sentido, como visto, no de
modo algum unnime e as expresses por vezes se confundem.
Voltando metdica estruturante, o Sachverhalt, como dito,
so os fatos. Na realidade, contudo, ao jurista interessam apenas al-
guns aspectos dos fatos, pois ele, mediante sua pr-compreenso,
utiliza j um filtro tcnico. Observando as caractersticas desse con-
junto de matrias, o jurista escolhe, dentre os textos da norma
vlidos, as hipteses normativas especficas que considera adequa-
das, fazendo com que os pontos de vista mais propriamente tcnico-
jurdicos penetrem no trabalho de concretizao e constituindo o j
mais especfico mbito da matria (Sachbereich), que resulta da
relao entre as hipteses dos textos especficos escolhidos e o con-
junto de matrias formado a partir dos dados reais. O jurista, repita-
se, observando as caractersticas do conjunto de matrias e diante
de textos da norma vlidos, seleciona-os de acordo com seu conhe-
cimento e da chega ao mbito da matria. Aqui o jurista procura os
artigos e pargrafos, os textos que poderiam ser relevantes para o
caso que tem diante de si, e ao mesmo tempo observa a realidade,
para nela descobrir informaes e dados fticos que poderiam ser
significativos. Por exemplo, que para aqueles fatos envolvidos, so
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relevantes a violenta emoo, o planejamento do homicdio perpet-


rado, o eventual motivo torpe, a oportunidade ou no de defesa para
a vtima, em suma, os dados empricos relevantes luz dos diversos
textos selecionados naquele determinado sistema de textos (no
ainda normas) vlidos. O jurista verifica que, em casos como
aquele, so relevantes os artigos tal e tal do ordenamento jurdico,
h jurisprudncia nesse e nesse sentidos, a legtima defesa da
honra no mais aceita por jurados e juzes, a embriaguez agrav-
ante etc.
Determinados os textos diante do conjunto de matrias, o
jurista agora especifica os fatos mais relevantes, reunindo o con-
junto de matrias ao mbito da matria e obtendo o mbito do
caso (Fallbereich), que reduz ainda mais a complexidade do m-
bito da matria. Nessa fase, no mbito do caso, o jurista j observa
o mbito da matria diante daquele caso especfico: se a fulana
homicida estava mesmo enciumada, bbeda, quanto havia bebido,
teria sido a ponto de perder a conscincia, se maquinou previamente
o homicdio, como o fez, com quem conversou, em que horrios
etc. O caso especfico j examinado juridicamente, mas os ele-
mentos do mbito do caso no so ainda normativos. O carter
efetivamente normativo s aparecer em momento posterior.
A seguir, a concretizao normativa prossegue reunindo a
interpretao dos textos da noma (Normtextauslegung), j anterior-
mente especificados na direo daquele caso em questo, aos ele-
mentos que compem o programa da norma (Normprogramm),
isto , as teorias, tcnicas hermenuticas dogmticas e demais
meios e estratgias que o jurista considera aplicveis naquele mo-
mento. Em outras palavras, o programa da norma o resultado de
todas as interpretaes lingusticas, ou seja, de todos os Sprachd-
aten no caso. O programa da norma, de nvel genrico, sem ligao
direta com o caso concreto, cooperar para fornecer o contedo da
norma, subsidiado pelo conjunto de dados e informaes lingusti-
cos. O programa da norma no composto somente dos dados lin-
gusticos relevantes no texto da norma e do ordenamento, tais como
os postulados de que os textos constitucionais devem prevalecer
sobre os textos do Cdigo Penal ou a importncia da estrita
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legalidade, mas tambm de textos prvios, como mencionado, tipo


anais de discusses legislativas e exposies de motivos (elemento
gentico), textos de normas anteriores j revogadas (elemento
histrico), textos doutrinrios, tcnicas argumentativas etc.
Essa operao de escolher os fatos normativamente relev-
antes a partir do mbito da matria e do mbito do caso, unindo os
textos da norma aos dados lingusticos especficos do programa da
norma a eles conectados pela cincia e pela praxis jurdicas, conduz
ao prximo passo, elaborao do mbito da norma
(Normbereich). Diferentemente do mbito da matria anterior, o
mbito da norma compreende aquelas caractersticas fticas trazidas
ao processo de concretizao, a partir do conjunto de matrias e j
trabalhadas luz do programa da norma. No exemplo dado, o
jurista observa, em meio aos dados do conjunto de matrias
(Sachverhalt), que fulana, enciumada, atirou no marido, mas no se
ela cumprimentou o vizinho com palavras ou acenos ou se estava
vestida de verde ou amarelo (a no ser que, no caso, esse elemento
venha a ser relevante, na identificao do homicida, por exemplo),
ainda que esses dados fticos faam parte do conjunto de matrias
em questo. E sempre tendo em vista o mbito da matria
(Sachbereich) de que so relevantes certos dados, que ele vai verifi-
car se esto presentes naquele mbito da norma (Normbereich), tais
como motivo torpe, premeditao etc.
O mbito da norma e o programa da norma compem a es-
trutura da norma (Normstruktur)45. No devem ser confundidos,
ressalte-se. O programa da norma indica os dados lingusticos (tam-
bm tcnicos) normativamente relevantes, enquanto o mbito da
norma aponta os dados reais normativamente relevantes. O pro-
grama da norma serve como mediador dos dados reais e, assim,
produz o Normbereich da norma jurdica, isto , o programa da
norma fornece o critrio obrigatrio para a adequao jurdica da
escolha do mbito da norma a partir do mbito da matria e do m-
bito do caso. Em outras palavras, o programa da norma limita e faz
a mediao entre o conjunto de matrias e a construo do mbito
da norma.
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O mbito da norma tambm diferencia-se das peculiaridades


do conjunto de matrias por ser uma parte estrutural das prprias
prescries do sistema jurdico, das normas. Aplicando pratica-
mente o conceito de mbito da norma, pode-se dizer que se compe
dos fatos que, diante de um caso a ser resolvido e dos textos da
norma a ele correspondentes, luz de toda experincia jurdica acu-
mulada, precisam ser considerados e no podem ser aleatoriamente
escolhidos. Esses fatos no devem permanecer no campo no obrig-
atrio do conjunto de matrias ou do mbito da matria; eles no
devem contradizer o programa da norma46. Os textos das normas
referem-se, por exemplo, a partes do mundo real, como a impren-
sa, a cincia, a arte, a concorrncia, a natureza jurdica do
seguro, o curso de doutorado; so esses cortes da realidade so-
cial visados pelo programa da norma ou por ele construdos que
Mller denomina o mbito da norma47. O mbito da norma o jur-
idicamente relevante no conjunto de matrias (Sachverhalt).
O mbito da norma composto de elementos que podem ser
total ou parcialmente produzidos pelo sistema jurdico, ou mesmo
de elementos no produzidos por ele. Dos primeiros fazem parte os
prazos, procedimentos formais, regras processuais etc., enquanto no
rol dos ltimos, que se referem a estruturas sociais propriamente
ditas, esto honra, famlia, direitos fundamentais, sociedades
comerciais. Quando aparecem exclusivamente elementos produz-
idos pelo sistema jurdico no caso em questo, por vezes sufi-
ciente a interpretao dos textos da norma, mas isso relativamente
raro, no justificando a tentativa do positivismo legalista de torn-lo
regra geral48.
Em outras palavras: os textos da norma genricos, relacion-
ados com os relatos genricos leigo e profissional sobre os dados
reais, constitudos a partir dos dados lingusticos primrios, con-
duzem escolha do mbito da matria, o qual especificado na
direo do mbito do caso. O mbito do caso orientado pelos
padres do programa da norma e, juntos, constituem o mbito da
norma. O programa da norma e o mbito da norma vo por sua vez
formar a norma jurdica, a qual se concretizar na norma
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decisria49. Por intermdio desses conceitos, pela ordem, Sprachd-


aten, Realdaten, Normtexte, Fallerzhlung, Sachverhalt,
Sachbereich, Fallbereich, Normprogramm, Normbereich, Rechts-
norm e Entscheidungsnorm, Mller quer detalhar e subdividir em
passos o processo do trabalho jurdico (Rechtsarbeit), o trata-
mento que o jurista d ao caso concreto, j abandonando a oposio
abstrata entre fato e norma. Deve-se insistir que no em todo caso
que se detectam claramente todos esses passos, havendo muitas
questes jurdicas que so decididas de forma mais simplificada50.
Contra positivistas e antipositivistas tradicionais, igual-
mente, Mller argumenta que, no contexto da concretizao, todos
os procedimentos e elementos anteriores, quais sejam os dados lin-
gusticos, os dados reais, os textos da norma, o relato do caso, o
conjunto de matrias, o mbito da matria, o mbito do caso, o pro-
grama da norma e o mbito da norma, constituem dados de entrada
(Eingangsdaten) e no tm carter normativo. A normatividade s
aparece nos resultados da concretizao, vale dizer, na norma
jurdica (Rechtsnorm), como resultado intermedirio, e na norma
decisria (Entscheidungsnorm), o resultado final. A norma jurdica
exatamente o somatrio do programa da norma e do mbito da
norma. Dito de outra forma, a Entscheidungsnorm o teor da de-
ciso, por exemplo: o acusado foi declarado inocente e liberado; o
ru deve pagar dez mil reais ao autor; o pai ficar com o filho nos
dias de quinta-feira a sbado; e assim por diante. Essa norma de-
cisria o resultado final de todas as fases anteriores do trabalho
jurdico de concretizao.
Observe-se que a teoria jurdica estruturante de Mller e a
metdica jurdica a partir dela construda desenvolvem a diferena
entre a validade do texto normativo e a normatividade da norma
jurdica, ou seja, o texto da norma, no comeo do trabalho com
textos jurdicos (Rechtstext und Textarbeit), no tem ainda signific-
ado normativo, mas apenas validade. Essa validade significa que
os destinatrios do texto devem se conduzir de forma compatvel
com ele, no s os leigos mas tambm os profissionais e o juiz, com
a obrigao de consider-lo dado de entrada da concretizao e
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trabalh-lo de modo metodicamente correto. Mas s no caso con-


creto aparece o carter normativo, a norma jurdica.
Fazendo uma comparao exemplificativa final, com o ob-
jetivo de tornar ainda mais clara uma forma complexa de colocar a
hermenutica contempornea como a de Friedrich Mller.
Texto da norma (art. 155 do Cdigo Penal brasileiro):
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Pena re-
cluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (destacado aqui).
Norma jurdica, resultado de todo o trabalho de concretiza-
o anterior, vinculado a um caso concreto, no qual determinado
sujeito fez ligao clandestina para obter eletricidade sem pagar por
isso: No texto do artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro, o conceito
de coisa no se refere apenas a objetos fsicos, palpveis, e o texto
se aplica quando o objeto em questo for um sinal de transmisso
televisiva por satlite.
Norma decisria, a partir da concluso de que o caso sob
exame de furto de energia eltrica: O agora acusado fulano est
condenado a 3 anos de recluso por crime de furto.
Observe-se que apenas um exemplo de uma concretizao.
A questo controversa, provocando inclusive a aduo do 3 ao
referido artigo: Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou
qualquer outra que tenha valor econmico. Sobre o problema do
desvio de sinal de TV a cabo, por exemplo, do qual o texto legal
no trata expressamente, a doutrina hoje debate se lhe aplicaria o
conceito de energia, o que decisivo para subsumir o caso ao artigo
do furto (155) ou do estelionato (171).
A metdica estruturante ajuda a esclarecer a controvrsia
sobre se uma figura como a smula vinculante no Brasil consiste
apenas em um texto, dado de entrada para iniciar o processo de con-
cretizao, ou se j constitui uma norma jurdica, o dcimo passo.
Ora, diante do caso concreto que a originou, a smula vinculante
efetivamente uma norma jurdica, mas em relao aos casos futuros
a que ela ser ou no aplicada, consiste em um texto que necessita
de concretizao. Porm, como nem todo texto igualmente am-
bguo e vago, uma smula apresenta em regra menor generalidade e
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da menor espao hermenutico. Pode haver (raros) casos em que o


texto inicial seja considerado exatamente adequado, numa inter-
pretao literal, e a os onze elementos fundem-se uns nos outros,
no se mostram nitidamente separados. De todo modo, necessrio
que essa clareza do texto diante do caso seja declarada e funda-
mentada, e a entram pelo menos o mbito da matria (Sachbereich)
e o mbito da norma (Normbereich), alm dos elementos gramati-
cais trazidos pelo programa da norma (Normprogramm).
Observe-se que a metdica estruturante mantm o conceito
positivista de validade, ainda que do texto e no da norma jurdica,
entendendo-o tambm como acordo com as regras do sistema
jurdico quanto a contedo, competncia, rito de elaborao. No h
no termo o contedo axiolgico que lhe empresta a teoria do dis-
curso, por exemplo, para a qual validade tem a ver com racionalid-
ade, adequao, correo51.

4. Crticas para debate

Friedrich Mller tem papel importante na crtica teoria da


interpretao dominante, de vertente mais positivista, que limita as
formas de interpretao quanto ao mtodo aos mtodos
gramtico, lgico, histrico, sistemtico, tentando uma perspectiva
hermenutica mais realista e evitando a concepo mais simplista
de que interpretar determinar o sentido e o alcance da norma di-
ante do caso52, inadequada s sociedades complexas
contemporneas.
Em seus aspectos positivos, segundo o entendimento aqui
apresentado, a teoria de Mller acentua o aspecto polissmico no
apenas do direito aplicado, mas tambm da cincia do direito tradi-
cional, questionando e modificando as perspectivas habituais sobre
a constituio e a hermenutica, por meio do conceito de
concretizao. Entende-se melhor, talvez, como se processa, na
modernidade,... uma mutao constitucional permanente, mais ou
menos considervel, que no se deixa compreender facilmente e,
283/492

por causa disso, raramente fica clara53. Mller til a uma


doutrina jurdica brasileira, pois sua teoria parece mais adaptvel a
explicar essa realidade do que a maioria das teorias universalistas
que aqui se tm difundido. Essa tendncia se faz seguir aos ar-
roubos de otimismo dos ltimos anos, quando juristas europeus
parecem menos cheios de certezas no que concerne racionalidade
consensual ou institucional do direito. Mas a inteno agora le-
vantar algumas questes para debate.
Em primeiro lugar, certo que a norma geral s se torna ap-
licvel quando transformada em deciso do caso concreto, ou
seja, definida, concretizada. O problema que, para essa jun-
o de texto com realidade, concretizao, um ponto de ori-
entao especfico no fornecido nem requerido. Permanece in-
definido, na teoria de Mller, em que medida seu mtodo supre as
deficincias de uma tpica como a de Viehweg, acusada de casu-
stica, ou da Constituio Aberta de Peter Hberle, que tm uma
perspectiva mais pragmtica do que semntica e enfatizam o papel
dos operadores jurdicos e demais agentes envolvidos na deciso do
conflito, com pretenses mais modestas de objetividade. Isso apesar
da posio mais cientificista de Mller, que fala em Sachlogik,
Sachfragen54. Dito de outra maneira, o problema aparece quando se
tenta estender essa concepo hermenutica para alm de mero pre-
cedente, vinculatrio ou no, tentando uma racionalidade mais se-
gura e precisa do que aquilo que oferece o mtodo tpico. Pois a ra-
cionalidade, para a metdica jurdica de Mller, pretende-se tanto
funcional quanto substancial, isto , no apenas tecnicamente
efetiva como tambm construtora da legitimidade do Estado con-
stitucional e social de direito e da democracia55.
Como Robert Alexy, Mller no est que o procedimento
tenha que desembocar em uma nica soluo correta. Mas nem toda
soluo concretiza devidamente a norma constitucional. O prob-
lema, para ambos os autores, determinar quando essa concretiza-
o adequada, quando no, se a polissemia sempre presente (Die
Polissemie ist die Grundbefindlichkeit, diz Mller). O ps-positiv-
ismo jurdico de Mller precisaria separar mais nitidamente a
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polissemia admissvel da inadmissvel, a fim de embasar melhor sua


crtica vagueza do decisionismo ou do simples casusmo tpico e
retrico.
Em segundo lugar, certo que Mller separa o dado lin-
gustico, a constituio textual, do procedimento lingustico, a con-
cretizao: j que todos os conceitos de constituio so em alguma
medida vagos, a concretizao um conceito procedimental e op-
eracional, significando uma construo da realidade jurdica. O
problema determinar o momento em que a norma se concretiza, se
quando a deciso judicial prolatada (mas antes da Entscheidungs-
norm j se construiu a Rechtsnorm), se quando a sano aplicada,
se cada vez que o preso toma banho de sol, se quando termina a
coao. Isso se no se deseja, como parece ser o caso de Mller,
identificar concretizao e efetivao da norma, conceito j es-
tabelecido. Ele chama ateno, como visto, para a necessidade de
distinguir concretizao de efetivao (eficcia social) ou de efic-
cia (jurdica), mas a distino no parece suficientemente clara em
seus escritos no que diz respeito ao momento de concretizao. Por
exemplo, quando ele afirma que ... a normatividade pertencente
norma, segundo o entendimento veiculado pela tradio, no
produzida por esse mesmo texto, no esclarece quais os aspectos,
dentre os inmeros (e contraditrios) veiculados pela tradio,
constituem efetivamente a normatividade56.
Um exemplo das dificuldades para determinar os passos do
trabalho jurdico e os momentos da concretizao seria quando o
STF aprecia inconstitucionalidade em abstrato na ao direta. Qual
, diga-se, o mbito do caso? No h propriamente caso concreto:
promulgada uma lei e um partido poltico, por exemplo, questiona
se ela de acordo com a Constituio Federal, como ocorreu nas
aes impetradas contra a medida provisria sobre a crise de
energia eltrica57. O STF j havia examinado e declarado a con-
stitucionalidade de diversas normas contidas na medida provisria
por ocasio do julgamento de ao declaratria de constitucionalid-
ade (ADC 9) j proposta pelo Executivo. Mas alguns partidos
polticos de oposio questionaram o art. 24, que determina que a
285/492

Unio e a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) sejam


citadas como litisconsortes passivos em quaisquer aes referentes
ao plano de racionamento de energia eltrica, justamente porque a
presena da Unio levaria as lides para a Justia Federal, suposta-
mente mais inclinada a favorecer o governo. Como a questo em
tese, fica difcil determinar o mbito do caso e outros passos do
trabalho jurdico concretizador relacionados a fatos especficos.
Um terceiro ponto que suscita controvrsias a originalid-
ade conceitual de Mller (Bckenfrde prefere eingenwillige
Begriffsprache). Nunca se sabe se conceitos corriqueiros como
normatividade, mbito da norma, estrutura da norma e outros esto
sendo propriamente entendidos. Isso bem claro, por exemplo, na
diferenciao entre o conceito mais tradicional de Tatbestand, que
Mller sempre trata de legal (gesetzlicher Tatbestand) e Sachver-
halt ou Sachbereich. Ou mesmo o conceito de Normbereich colo-
cado por Mller, que parece referir o que qualquer advogado
chamaria Sachverhalt, tornando artificial a distino, conforme
apontado mais detalhadamente acima. Viu-se tambm como Tatbe-
stand no conceito to simples e unvoco assim. Tais desvios da
linguagem comum e das discusses dos juristas provocam um dfi-
cit comunicativo, que funciona como imunizao a crticas, por um
lado, pois sempre se pode dizer que o conceito em questo no ex-
atamente aquele defendido por ele, mas, por outro, dificulta a pos-
sibilidade de estender sua teoria a crculos alm daqueles que j
conhecem e reconhecem seu trabalho58. Trata-se de um reparo j
antigo, que ainda no mereceu resposta satisfatria, tal como uma
comparao explcita com esses conceitos tradicionais.
Uma quarta crtica, de carter mais geral, diz respeito per-
spectiva predominantemente concentrada na autoridade estatal ju-
dicante que a teoria estruturante apresenta. Tal perspectiva parte de
dois pressupostos que no so, de modo algum, bvios, ainda que
faam parte de uma respeitvel tradio na teoria jurdica ocidental
mais recente: a um, o direito visto sobretudo a partir do conflito e
da necessidade de seu controle59; a dois, de modo correlato, o
direito apresenta-se concretizado, a partir do texto da norma,
286/492

principalmente por meio da atividade do juiz. Na realidade, pode-se


levantar a hiptese de que as normas jurdicas so construdas, con-
cretizadas por todos os destinatrios, todo o ambiente social que
lhes determina o sentido, de forma plural, como quer Hberle, para
quem no possvel estabelecer um numerus clausus de intrpretes
da Constituio; de toda forma, sensvel a tal ponderao, Mller
parece ter ampliado nessa direo seu conceito de concretizao,
ainda que mantenha a importncia da atividade profissional do
jurista60.
Na mesma direo, sob outra perspectiva, pode-se considerar
a preponderncia da atividade judicante na concretizao, sobretudo
por parte das cortes constitucionais supremas, como uma realidade
prejudicial ao Estado democrtico de direito, pois o Judicirio passa
a ser o guardio do contedo moral do direito e, ao invs de a moral
limitar o direito, como parece ser a inteno de jusfilsofos como
Ronald Dworkin, pode acontecer exatamente o contrrio: a insero
direta de princpios morais nas questes jurdicas por intermdio de
uma moral do Judicirio faz com que as fronteiras do que
jurdico e coercitivo se ampliem a nveis preocupantes no contexto
democrtico. Multiplicam-se de modo sintomtico no direito mod-
erno conceitos de teor moral como m-f, sem conscincia,
censurvel, que nem sempre so derivados de uma moral racional,
mas antes tornam-se representaes altamente tradicionalistas dos
juzes61. Se certo que Mller procura restringir as possibilidades
de arbitrariedade por parte do Judicirio, torna-se clara a di-
ficuldade de seu controle, sobretudo em se tratando de cortes su-
premas, de cujas decises no cabe recurso a outra instncia judic-
ante. Da parte de Dworkin, pregando a inseparabilidade entre
direito e moral, o tiro pode sair pela culatra, pois convices morais
de indivduos ou grupos ganham foro de validade universal.
Em quinto lugar, continuando essa linha argumentativa, no
dada a devida importncia ao fato de que, na maioria dos casos, as
relaes jurdicas so concretizadas consensualmente, longe dos
conflitos e dos tribunais, sem necessidade da coercitividade estatal,
utilizando aquilo que os alemes denominam Judiz, a que Mller
287/492

no d tanta importncia62, e que aqui se poderia metaforizar por


instinto jurdico. Sobretudo em pases perifricos como o Brasil,
em que parcelas significativas da populao s tm contato com a
parte penal do direito estatal, o tratamento de muitos conflitos
jurdicos importantes d-se frequentemente sem o menor contato
com o aparato estatal. Sempre se pode argumentar, contudo, que o
Brasil atual no um Estado democrtico de direito, o que leva ao
prximo ponto. Mas mesmo nas democracias, nem toda concretiza-
o do direito se d a partir de lides.
Uma sexta ponderao a que Mller insiste no argumento
de que sua metdica estruturante s teria sentido no contexto do
Estado democrtico de direito63. Em suas preocupaes mais recen-
tes, o prprio autor tem atentado para os problemas de funciona-
mento e sobretudo de legitimao da democracia. As constituies
sempre se tm referido ao poder que emana do povo, ainda que elas
no sejam elaboradas por ele, nem ele participe das decises dos
tribunais ou da administrao. A unidade do povo, assim como a
unidade entre Estado e constituio, no parecem algo bvio, sobre-
tudo se o povo no pode ou no quer participar. A grande questo
passa a ser justamente quem pertence ao povo, quem o povo,
esta a questo fundamental da democracia. Mais crucial ainda se
torna esse problema com a participao cada vez menor dos cid-
ados nas eleies das democracias capitalistas centrais, quando at
o Estado social e democrtico de direito encontra dificuldades em
despertar fidelidade e compromisso em cidados que no se consid-
eram beneficirios dele64. Mais restrita fica a discusso quando se
considera como pr-condio ou cocondio para o estabelecimento
de um Estado democrtico de direito a existncia de uma economia
de mercado aberta e livre, o que reduziria a aplicabilidade desta
e de outras teorias s sociedades centrais capitalistas da Europa,
Amrica do Norte e eventualmente determinadas pores da sia65.
Isso porque as sociedades modernas no so integradas apenas so-
cialmente, em torno de valores e normas, ... mas tambm sistem-
icamente, em torno de mercados e poder administrativamente
288/492

aplicado, isto , dinheiro e poder constituem tambm mecanismos


de integrao da sociedade66.
No Brasil, em que comea a pouco e pouco a ser mais lida
sua obra, Mller exerceu confessada influncia sobre autores como
Paulo Bonavides e Fbio Konder Comparato67. Sem esquecer o tra-
balho do jurista portugus Gomes Canotilho. Para alm disso,
Mller importante por lanar novas luzes sobre a j antiga dis-
cusso a respeito de se criado direito diante do caso concreto.
Parece hoje mais do que bvio, mesmo intuitivamente para o jurista
prtico, no apenas que os tribunais criam normas gerais por inter-
mdio da jurisprudncia e que qualquer juiz cria direito no caso
concreto, como quer a doutrina, positivista porm antiexegtica,
mais tradicional, mas tambm que o juiz singular cria normas
gerais diante de casos singulares. Observe-se, no Brasil, o caso da
deciso de juiz federal diante de ao civil pblica, a qual teve ime-
diatamente efeitos erga omnes68. O debate encontra-se aceso, mas
j se est bem longe daquela discusso sobre se a sentena cria
direito no caso concreto; a questo agora o tamanho do alcance
erga omnes da deciso judicial. H uma orientao, preponderante
nos tribunais superiores, que interpreta mais literalmente os diplo-
mas legais, procurando uma interpretao restritiva para reduzir o
alcance das demandas coletivas e proteger o governo, e outra, apar-
entemente mais aceita pela doutrina brasileira, no sentido de ampli-
ar os efeitos e a abrangncia dessas mesmas demandas, restringindo
a necessidade de demandas individuais69.
Um ltimo ponto deve ser aqui levantado, qual seja: o de
que a teoria estruturante do direito teve predecessores, para cuja de-
cisiva contribuio preciso atentar. Lembre-se, apenas como ex-
emplo, a distino enfatizada por Kelsen entre a proposio norm-
ativa (Rechtssatz) e a norma jurdica propriamente dita
(Rechtsnorm), ainda que sejam conceitos diferentes daqueles toma-
dos pela metdica estruturante, como j apontado. A importncia do
conflito e a viso da violncia, do poder coercitivo (Gewalt),
mostram razes positivistas que em nada diminuem, contudo, a ori-
ginalidade de Friedrich Mller, mas cabem ser apontadas. Deve-se
289/492

tambm enfatizar sua dvida para com o realismo norte-americano,


sobretudo em relao a Karl Llewellyn e Jerome Frank, dentre out-
ros, que j afirmaram ser o juiz, diante do caso concreto, o elemento
efetivamente realizador da norma70. Claro que Mller vai teorica-
mente mais longe e est correto ao afirmar que o normativismo
(positivismo) kelseniano confunde-se ideologicamente (ou anti-
ideologicamente) com o decisionismo, seja de Carl Schmitt, seja
dos realistas71. Mas investigar em detalhe as razes da doutrina de
Mller no pretenso destas reflexes.

1. Essa expresso inspira-se nos ttulos de duas das principais obras de


MLLER, Friedrich, a Teoria jurdica estruturante (Strukturierende Rechtslehre) e a
Metdica jurdica (Juristische Methodik).
2. MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia elementos de uma
teoria constitucional, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor,
1995, v. I; idem. Quem o povo? A questo fundamental da democracia, trad. Peter
Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000; idem. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000.
3. REALE, Miguel. Horizontes do direito e da histria. So Paulo: Saraiva,
1977, p. 171-251; idem. Estudos de filosofia brasileira. Lisboa: Instituto de Filosofia
Luso-Brasileira, 1994, passim.
4. BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Mtodos para resoluo do conflito entre
direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; SILVA, Anabelle
Macedo. Concretizando a Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; e REIS,
Rafael Nascimento. A reedio de medidas provisrias aps a Emenda Constitu-
cional n. 32/2001 e a Teoria Hermenutica Concretizante de Friedrich Mller, Rev-
ista Jurdica da Presidncia da Repblica, v. 7, n. 72, maio 2005, so alguns poucos
exemplos.
5. BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Staat, Verfassung, Demokratie
Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1991, p. 54.
6. TNNIES, Sibylle. Der leere Wertehimmel ber Karlsruhe, Frankfurter
Allgemeine Zeitung, Nr. 273, Frankfurt, Freitag, 22-11-1996, p. 44.
290/492
7. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 4. ed. So Paulo: Atlas,
1998, p. 164 e s. LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Feder-
al na crise institucional brasileira. Fortaleza: ABC, 2001, p. 293 e passim.
8. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional,
27. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 317 e 318.
9. PASSOS, J. J. Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de in-
juno, habeas data, Constituio e processo. Rio de Janeiro: s. ed., 1989, p. 124,
apud MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis na atu-
alidade, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem ao
Professor Caio Tcito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 283.
10. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 8. ed.
So Paulo: Malheiros, 1992, p. 391 e s. Para PINTO FERREIRA, Luiz (Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 170) o mandado de injuno visa
determinar a compulsoriedade das normas programticas.
11. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis
na atualidade, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem
ao Professor Caio Tcito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 287 e 288.
12. GRIMM, Dieter. Die Zukunft der Verfassung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp,
1991, p. 21.
13. Para o conceito de normas de princpio programtico, v. SILVA, Jos
Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed. So Paulo: Malheiros, s.
d., p. 135 e s. Sobre a eficcia simblica, v. o stimo captulo deste livro, cujas
ideias centrais foram originalmente publicadas em 1984.
14. A frase, atribuda a BUGNET, M., je ne connais pas le Droit civil, jen-
seigne le Code Napolen tornou-se um paradigma da escola, ainda que ele no a
haja escrito em lugar algum nem ela conste do manuscrito de seu curso. V.
BONNECASE, Julien. Lcole de lExgse en droit civil les traits distinctifs de
sa doctrine et de ses mthodes daprs la profession de foi de ses plus illustres rp-
resentants. Paris: E. de Boccard, 1924, p. 30.
15. Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinrio n. 226.855-7 Rio
Grande do Sul, relator Moreira Alves, voto de Seplveda Pertence em 31-8-2000;
Dirio de Justia. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 13-10-2000, p. 270; Revista
Trimestral de Jurisprudncia, v. 174, t. III, p. 916.
16. Sobre os postulados ou constrangimentos dogmticos, vide principal-
mente os captulos stimo, oitavo e nono deste livro.
17. Supremo Tribunal Federal: Processo administrativo n. 4.477-72, relator
Moreira Alves. Dirio de Justia. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 16-5-1977, p.
3123 e 3124, e MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitu-
cionalidade no Brasil. So Paulo: Celso Bastos, Editor, 2000, p. 203-7, especifica-
mente p. 207; do mesmo autor, Jurisdio constitucional o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 60 e s. e passim.
291/492
18. MENDES, Gilmar Ferreira. Eficcia erga omnes da deciso proferida na
ao direta de inconstitucionalidade, in MENDES, Gilmar Ferreira (org.). Moreira
Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Celso Bastos, Editor,
2000, p. 37-45.
19. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis
na atualidade, in DIREITO, Carlos Alberto Menezes (org.). Estudos em homenagem
ao Professor Caio Tcito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 271 e, depois, 285-286.
20. Supremo Tribunal Federal: Recurso Extraordinrio n. 116.121-3 So
Paulo, relator Octavio Gallotti, redator do acrdo Marco Aurlio Mello. Dirio de
Justia. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 25-5-2001, p. 219, Ementrio n. 2032-
-4. No consta publicao dessa deciso no ndice da Revista Trimestral de
Jurisprudncia.
21. H um acordo sobre as normas, o sentido das normas e at a argu-
mentao construda, ou seja, sobre os trs primeiros constrangimentos dogmti-
cos, mas as decises so contraditrias. A esse respeito, assim como sobre os
fatores irredutveis e o abismo do conhecimento, v. o captulo anterior.
22. Habeas Corpus n. 73.662-9, tendo como coator o Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, sendo relator no STF o Ministro Marco Aurlio Mello. O
texto est em SOUTO, Cludio e FALCO NETO, Joaquim de Arruda. Sociologia
e direito textos bsicos para a disciplina de sociologia jurdica. So Paulo:
Pioneira, 1999, p. 371-6.
23. Publicada no Dirio Oficial da Unio de 19 de maro de 1999.
24. Observe-se o captulo dcimo terceiro, aplicando a teoria entimemtica
argumentao e deciso judiciais.
25. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Mi-
chael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 100.
26. MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker &
Humblot, 1994, p. 251 (Eine Rechtsnorm ist eben nichts vorgegeben Fertiges).
Tambm KAUFMANN, Arthur. Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in
KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg.). Einfhrung in die
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg: C. F. Mller, 1994,
p. 163.
27. MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre, Berlin: Duncker &
Humblot, 1994, p. 147 e s. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e
SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 20 e s. e 69 e s.
28. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 32; e KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Wien: Verlag sterreich, 2000,
p. 96-100.
29. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Mi-
chael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 109 e 110,
122 e 123.
292/492
30. SCHROTH, Ulrich. Philosophische und juristische Hermeneutik, in
KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (Hrsg). Einfhrung in Rechtsphilo-
sophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg: C. F. Mller, 1994, p. 358-60.
31. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik und politisches System Ele-
mente einer Verfassungstheorie II. Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 15.
32. Mas esse no o assunto aqui, pois Mller no aborda o problema
nesses seus escritos hermenuticos aqui analisados, atentando para ele em escritos
mais recentes e ainda mais dedicados especificamente ao caso brasileiro. Cf. a re-
speito os captulos quinto, sexto, oitavo e dcimo terceiro deste livro.
33. A Rechtssatz de Mller no se confunde com o mesmo conceito colocado
por Kelsen na teoria pura. Para o primeiro, como dito, Rechtssatz o texto da
norma, expresso por artigos, pargrafos etc. Para o segundo, so os enunciados
descritivos da cincia do direito, os quais tm por objeto as relaes constitudas
pela norma jurdica: as proposies normativas so juzos hipotticos; as normas,
imperativos, permisses, autorizaes. Em Kelsen, a funo da proposio norm-
ativa jurdico-cognitiva, enquanto a funo da norma jurdica expresso da
autoridade e do poder. MERKL, Adolf, por sua vez, utiliza ambos os termos como
sinnimos. Cf. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker &
Humblot, 1997, p. 32; e KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag ster-
reich, 2000, p. 73 e 74.
34. MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker &
Humblot, 1994, p. 241.
35. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 309.
36. MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker &
Humblot, 1994, p. 162 e s., 267 e 274.
37. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik und politisches System Ele-
mente einer Verfassungstheorie II. Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 77-80.
38. A compreenso (relato do caso) leiga o jurista (trans) forma profission-
almente no conjunto de matrias. Cf. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik.
Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 33. V. tambm p. 199. Devido expresso
Sach... prefere-se aqui a traduo conjunto de matrias como na traduo de
Sachbereich por mbito da matria. Para a traduo do termo Sachverhalt por con-
junto de fatos, v. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitu-
cional, trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 53. J o tradutor
portugus LAMEGO, Jos, por seu lado, traduz Bereich por domnio, em
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1997, p. 470.
39. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito
privado parte geral, Introduo. Pessoas fsicas e jurdicas. Rio de Janeiro: Bor-
soi, 1954, p. 19.
293/492
40. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 155.
41. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Torino: Torinese,
1952, nota 2, p. 2.
42. MAIORCA, Carlo. Fatto giuridico fattispecie, in AZARA, Antonio e
EULA, Ernesto. Novissimo Digesto Italiano, v. VII. Torino: Torinese, 1957, p. 111-
-33. Nesta obra fattispecie e fatto giuridico esto no mesmo verbete, apesar das difer-
enas apontadas.
43. Para um conceito de Tatbestand na doutrina alem, aqui colocado, per-
mitindo verificar suas diferenas para com o Sachbereich e outros conceitos de
Mller, v. ENGISCH, Karl. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. Heidelberg:
Winter, 1960, p. 19 e s.; idem. Einfhrung in das Juristische Denken. Stuttgart: Koh-
lammer, 1997, p. 56 e s. Para Mller, gesetzlicher Tatbestand seria a con-
stelao de condutas grosseiramente circunscritas no texto da norma (cf.
MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p.
217).
44. Evidentemente, do ponto de vista defendido neste livro, insista-se, os
eventos reais so intangveis, incognoscveis, referindo-se o termo fato a relatos
sobre eventos, esses, sim, contedos de argumentos jurdicos. Tatbestand seria o
relato feito pelo texto da norma, Sachverhalt seria o relato mais amplo do conjunto
de acontecimentos que devero ser subsumidos no Tatbestand.
45. MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker &
Humblot, 1994, p. 148 e 149.
46. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 80 e 176-80.
47. LARENZ, Karl e CANARIS, Claus Wilhelm. Methodenlehre der
Rechtswissenschaft. Berlin-Heidelberg-New York: Springer, 1995, p. 154, os quais
tambm classificam a teoria de Mller entre as que adotam critrios objetivamente
teleolgicos na interpretao (Kap. IV: Die Auslegung der Gesetze: Kriterien der
Auslegung, d) objektiv teleologische Kriterien).
48. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 173, 316 e 317; idem. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker &
Humblot, 1994, p. 250 e s.
49. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 32-4 e 202-4. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e Soko-
lowski, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p.
125.
50. curioso que, embora divida o trabalho para tratamento do caso
jurdico em fases subsequentes no tempo, as quais levam a resultados parciais que
se vo integrando, Mller utilize trs expresses compostas pelo termo primordial-
mente espacial Bereich.
294/492
51. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKI, Mi-
chael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32 e s.;
idem. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 310. Quanto
teoria do discurso, cf. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1993, p. 541 e s.; e ALEXY, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs Studi-
en zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 165 e 166.
52. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de
Janeiro: Forense, 1984, passim.
53. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal
da Alemanha, trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 51, 63 e s.
54. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 26 e 28.
55. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 35, 166, 189, 215 e 356.
56. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, trad.
Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 53.
57. Conferir as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (med. liminar) n.
2.468, 2.470 e 2.473, impetradas contra a Medida Provisria n. 2.152-2, de 1 de
junho de 2001 (Dirio Oficial da Unio, Braslia: Imprensa Oficial, 4-6-2001, edio
extra), que cria e instala a Cmara de Gesto da Crise de Energia Eltrica, do Con-
selho de Governo, estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise
de energia eltrica e d outras providncias, reeditada, dentre outras vezes, sob n.
2.198-5 em 24 de agosto de 2001.
58. BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Staat, Verfassung, Demokratie
Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1991, p. 77.
59. MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; e SOKOLOWSKY, Mi-
chael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 39.
60. HBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten,
in Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungstheorie der of-
fenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-81; idem. Her-
menutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: con-
tribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 13 e s.; MLLER,
Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 127, dentre
outras.
61. MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade sobre o
papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Anurio dos Cursos de Ps-
Graduao em Direito, n. 11. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2000, p. 134 e
135; idem. Zur Aufklrung der Demokratie Rechts- und demokratietheoretische
295/492
berlegungen im Anschlu an Kant. Suhrkamp: Frankfurt a.M., 1994, p. 308 e s.; e
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Duckworth, 1994, p. 1-13.
62. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 349, 365, 367.
63. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik, Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 354 e 356, dentre muitas outras passagens.
64. MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da demo-
cracia, trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. Na verso alem,
Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie (Schriften zur Rechtslehre, Bd.
180), CHRISTENSEN, Ralph (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 1997. Cf. tam-
bm MLLER, Friedrich. Demokratie in der Defensive. Funktionelle Abnutzung
soziale Exklusion Globalisierung (Elemente einer Verfassungstheorie VII),
CHRISTENSEN, Ralph (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 2001.
65. HBERLE, Peter. Europische Rechtskultur Versuch einer Annher-
ung in zwlf Schritten. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1997, p. 112-4.
66. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung Beitrge zur Diskurs-
theorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1993, p. 58 e 59.
67. Como exemplo COMPARATO, Fbio Konder. Friedrich Mller: o
autor e sua obra, in MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da
democracia, trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 9-28.
68. Deciso de juiz da 4 vara federal de Porto Alegre-RS, na Ao Civil
Pblica n. 98.0025524-9, proibindo fumo a bordo de aeronaves brasileiras, inde-
pendentemente do tempo de voo e dos locais de pouso. Cf. tambm o art. 16 da Lei
n. 7.347, de 24 de julho de 1985, modificado pelo art. 2 da Lei n. 9.494, de 10 de
setembro de 1997, que passou a vigorar com a seguinte redao: A sentena civil
far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo pro-
lator.... Buscando reduzir mais ainda o alcance das sentenas civis de carter
coletivo tem-se o art. 2 da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de
2001.
69. GRINOVER, Ada Pellegrini. Das aes coletivas para a defesa de in-
teresses individuais homogneos, e especialmente Da coisa julgada, in
GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1999, p. 763-95 e 802-34, respectivamente.
70. Sobre o realismo norte-americano, cf. o captulo dcimo quarto deste
livro e as referncias ali anotadas.
71. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 77 e 207, dentre outras.
CAPTULO DCIMO PRIMEIRO
Limites ticos do Poder Constituinte Originrio e da
Concretizao da Lei pelo Judicirio
Para Friedrich Mller.

Sumrio: 1. Problemas, pressupostos e teses. 2. Realidade, ideias


de razo e linguagem humana. 3. O caminho de Ssifo do Cu
Terra: mundanizao do direito justo. 4. Diferenciao e pulver-
izao das ordens ticas: a vitria do positivismo. 5. Sobrecarga
do direito como nico ambiente tico comum. 6. Sobrecarga da
deciso concreta e crise do Judicirio.

1. Problemas, pressupostos e teses

Problemas:
1. O primeiro se h e quais so os limites ticos para as
escolhas do poder constituinte (originrio), isto , se h normas pre-
viamente vlidas em si mesmas, acima do incio do direito positivo
que se expressa na Constituio. E, se os grupos sociais divergem
sobre esses limites, necessrio um critrio para decidir entre as
escolhas ticas antagnicas, o qual, logicamente, tambm estar
acima do direito positivo. Mesmo que hoje se pudesse falar em con-
sensos ticos universais, o que j problemtico, encontrados nas
mais diversas culturas, como a averso a genocdios, h assuntos
mais duvidosos, mesmo em um s ambiente cultural, tais como a
pena de morte, a descriminalizao do adultrio, a fiscalizao do
Judicirio, a reeleio para cargos pblicos. O problema decidir
qual a escolha correta.
2. O segundo se h e quais so os limites ticos para a de-
ciso do conflito concreto, isto , se o direito genrico positivado na
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Constituio e demais textos legais pode cumprir esse papel, seja


mediante a teoria da moldura de Kelsen, seja pelo procedimento ra-
cional de Alexy, seja na deciso do juiz-Hrcules de Dworkin,
traduzida no atual debate entre o Estado jurisdicional e o Estado
legislativo.
Esses dois constituem os principais problemas da filosofia
especificamente do direito na era contempornea.
Pressupostos:
1. O pressuposto gnoseolgico das teses aqui defendidas diz
respeito a trs elementos do conhecimento: toda cincia emprica
tem que construir pontes sobre os abismos entre eles. No direito,
esses elementos so o fato juridicamente relevante, as normas ideais
e a expresso simblica desses fatos e normas, conforme visto no
captulo nono.
2. O pressuposto histrico de transformao tica o per-
curso do Cu Terra, ou da transcendncia imanncia, que os
critrios de justia fizeram na civilizao ocidental, nessa evoluo
do direito natural que aqui dividida em cinco fases: indiferen-
ciada, irracionalista, teolgica, antropolgica e democrtica. At a
vitria do positivismo, como observado no captulo sexto.
3. O pressuposto sociolgico a complexidade social trazida
pela progressiva diferenciao entre o direito e os demais sistemas
normativos, tais como religio, poltica, moral, economia, etiqueta,
amor, amizade, sexo etc. e suas consequncias para a tica contem-
pornea, segundo estudado no captulo nono e nos quatro captulos
iniciais deste livro.
Teses:
1. A poca atual vem trazendo consigo uma sobrecarga com
a qual o direito dogmtico no se tem mostrado capaz de lidar. As
outras ordens ticas se tornam mais e mais individualizadas e nessa
pulverizao s resta o direito como mnimo tico, pois elas no
mais funcionam como amortecedores para os conflitos sociais de
menor potencial entrpico, destrutivo para o sistema social.
298/492

2. Dentro desse direito dogmaticamente organizado observa-


se uma outra sobrecarga na deciso concreta, mediante um cres-
cente distanciamento entre textos legais e decises, fazendo, por ex-
emplo, com que aumente a importncia do Judicirio em detrimento
do Legislativo, inclusive e principalmente na concretizao da Con-
stituio (jurisdio constitucional). A complexidade vai tornando o
direito mais e mais casustico.

2. Realidade, ideias de razo e linguagem humana

O primeiro pressuposto deste captulo , como dito, de


cunho gnoseolgico.
Todo conhecimento de fatos, toda cincia emprica, consiste
em uma tentativa de unir trs elementos diferentes, os quais no po-
dem ser reduzidos um ao outro, quais sejam: os eventos da realid-
ade, as ideias da razo e as expresses lingusticas que procuram
comunicar essas ideias. Toda a tradio da filosofia ocidental tem
se batido em torno da prevalncia de um ou outro desses trs ele-
mentos. Como so utilizados de forma ambgua por essa tradio,
vai-se aqui tentar defini-los mais precisamente, complementando o
que j foi estudado no captulo nono.
Os eventos reais so fenmenos nicos e irrepetveis que se
manifestam ao ser humano, aparentemente de forma independente,
dentro de um fluxo que se denomina o tempo. Por serem indi-
viduais, os eventos reais so incognoscveis, inadaptados ao aparato
cognoscitivo do ser humano, cuja razo somente se processa por
meio de generalizaes. Isso significa que a razo humana guarda
uma incompatibilidade ontolgica com o mundo emprico no qual
vivem esses mesmos seres humanos. O evento real assim irracion-
al por ser inexoravelmente contingente. Essa contingncia infinita
em um sentido qualitativo, pois nada igual a nada no mundo real,
e quantitativo, j que todo fenmeno individual pode ser sempre
mais decomposto em unidades menos complexas.
Apesar dessa irracionalidade, o paradoxo que ter experin-
cia consiste em reconhecer e esse reconhecimento levado a efeito
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por meio de uma renncia exatido, numa complexa operao


mental de classificao, pois necessrio adequar um nmero finito
de conceitos (ideais) a um nmero infinito de indivduos (reais).
assim que violes, pianos, violinos, tambores e harmnicas tornam-
se instrumentos musicais e, ao serem reunidos a chaves de fenda,
tornos e gazuas, tornam-se simplesmente instrumentos.
Os filsofos da vertente de Herclito e do empirismo tm en-
fatizado esse aspecto do ato gnoseolgico e no toa que tendem
ao ceticismo quanto plenitude do conhecimento.
A filosofia ocidental tem denominado o segundo elemento
das mais diversas maneiras, como quiditas, essncia, eidos, univer-
sais, mas vamos cham-lo ideia, em homenagem a seu ilustre
descobridor, Plato. A razo humana tem essa faculdade: defronta-
se com os mais diversos eventos e constri uma imagem que com
eles no se confunde, mas que permite ao ser humano lidar com
esses eventos. Depois de ter contato com um sem-nmero de obje-
tos individuais em sua experincia real, o ser humano sintetiza uma
ideia unificadora desses objetos, lanando mo de analogias e out-
ros procedimentos, redes neurais ainda hoje no esclarecidas, ideia
essa que lhe vai permitir, ao se defrontar com um novo objeto indi-
vidual no futuro, (re) conhec-lo e assim conduzir-se no mundo
real. Assim, a razo sempre geral. Esse processo extremamente
complexo e tem preocupado os mais diferentes pensadores, da teor-
ia das causas de Aristteles s essncias eidticas de Husserl e
teoria da computao. O que faz de determinado objeto uma
caneta? Como retirar seus aspectos individuais e chegar sua
essncia? Observe-se novamente que caneta parece uma ideia
bem mais simples do que as de improbidade administrativa,
moderao de meios ou mesmo justia.
Em que pesem as controvrsias da histria da filosofia,
parece claro que todo ser humano procede a esse tipo de sntese em
sua experincia com o mundo real e a divide com outros animais,
em maior ou menor grau. Os filsofos da vertente de Parmnides e
os chamados racionalistas enfatizam esse elemento generalizante.
A dificultar ainda mais a vida humana no mundo, essas idei-
as so tambm nicas em relao ao sujeito que as produz, pois
300/492

cada pessoa seleciona alguns, e ignora outros, dentre os infinitos


componentes individualizados de sua experincia da realidade. Da
ser a ideia incomunicvel em sua plenitude, necessitando do ter-
ceiro elemento do conhecimento, a expresso simblica propiciada
na linguagem. Por consequncia, h tambm uma incompatibilidade
ontolgica entre as ideias e as expresses simblicas que buscam
comunic-las. Por isso os mal-entendidos, os rudos na comu-
nicao humana.
A grande questo que a linguagem parece ser uma con-
dio inafastvel da prpria comunicao racional, ou seja, parece
impossvel investigar as bases da linguagem a no ser dentro da
prpria linguagem. A o fenmeno da recursividade, isto , a ap-
licao de uma operao a si mesma. Para investigar a linguagem
preciso falar e no h sada para esse crculo vicioso.
Embora o tema dos universais, os nominalistas e outros ten-
ham atentado para esse terceiro elemento, s mais recentemente
que a filosofia ocidental passou a cuidar mais especificamente dele,
sobretudo por meio da semitica e da teoria da linguagem e da
comunicao. Essa assim chamada virada lingustica, na esteira
de Ludwig Wittgenstein e Richard Rorty, uma importante con-
tribuio do sculo XX para a histria da filosofia ocidental. Depois
j se fala na virada pictrica, sugerida por autores como Marshall
MacLuhan (pictorial turn), caracterizando uma forma de cultura na
qual a expresso simblica escrita passa a ser suplantada por im-
agens, tabelas e cones, modificando radicalmente as mdias
comunicacionais.
Como conhecimento de dados empricos que , tambm a
teoria do direito tem que se haver com esses trs fatores. Assim,
preciso unir evento real, ideia e expresso simblica, ou, mais espe-
cificamente, estudar as interferncias recprocas entre o fato juridic-
amente relevante, a norma jurdica e as fontes do direito. As difer-
enas entre a norma (o significado ideal para controle de expect-
ativas atuais sobre condutas futuras) e os smbolos lingusticos que
a exprimem (os significantes revelados pelas chamadas fontes do
direito) so particularmente importantes para a interpretao e a ar-
gumentao jurdicas. E, conforme se ver adiante, quanto mais
301/492

diferenciada a sociedade, maior a distncia entre os textos normat-


ivos (fontes) e as normas jurdicas (ideias).
Nietzsche tem claro esse abismo, pelo que vale a pena uma
transcrio mais longa: Pensemos ainda, em particular, na form-
ao dos conceitos. Toda palavra torna-se logo conceito justamente
quando no deve servir, como recordao, para a vivncia primit-
iva, completamente individualizada e nica, qual deve seu surgi-
mento, mas ao mesmo tempo tem que convir a um sem-nmero de
casos, mais ou menos semelhantes, isto , tomados rigorosamente,
nunca iguais, portanto, a casos claramente desiguais. Todo conceito
nasce por igualao do no igual. Assim como certo que nunca
uma folha inteiramente igual a uma outra, certo que o conceito
de folha formado por arbitrrio abandono dessas diferenas indi-
viduais, por um esquecer-se do que distintivo, e desperta ento a
representao, como se na natureza alm das folhas houvesse algo,
que fosse folha, uma espcie de folha primordial, segundo a qual
todas as folhas fossem tecidas, desenhadas, recortadas, coloridas,
frisadas, pintadas, mas por mos inbeis, de tal modo que nenhum
exemplar tivesse sado correto e fidedigno como cpia fiel da forma
primordial1.

3. O caminho de Ssifo do Cu Terra: mundanizao do


direito justo

O segundo pressuposto deste captulo diz respeito particu-


lar evoluo da tica na civilizao ocidental e est mais detalhado
no captulo sexto.
Em sociedades mais primitivas, observa-se um fenmeno
que aqui vai se chamar de indiferenciao tica. Isso significa que
as diversas espcies de normas ticas no se distinguem, estando o
direito intrinsecamente mesclado com poltica, moral, religio etc.
Tambm no h distino entre o direito justo e o direito posto.
Diversamente dos modernos, que avaliam claramente determinado
contedo do direito positivo como injusto, o que se revela, por
exemplo, na separao entre legalidade e legitimidade, em
302/492

sociedades indiferenciadas, a realidade do poder sempre justa.


Lentamente, nos primrdios da chamada civilizao ocidental,
comea esse processo de diferenciao tica. Daqui vai nos in-
teressar a evoluo do direito natural por meio dessa progressiva
separao entre o direito justo e o direito posto. Mas antes
relembre-se a metodologia dessa viso histrica.
a perspectiva de examinar a histria de um ponto sisfico e
no escatolgico. Isso significa que esse processo de mundanizao
do direito natural, como pressuposto tico, e o processo de diferen-
ciao e consequente pulverizao da tica, tomado como pres-
suposto sociolgico, no so considerados aqui como um caminho
evolutivo inexorvel das civilizaes, isto , alm de haver muitas
culturas a que esse desenvolvimento inteiramente estranho, nada
indica que elas vo passar por ele. Vrios sistemas sociais no
ocidentais ou na periferia do Ocidente constroem outras formas de
organizao tambm complexas e estveis, estrategicamente bem-
sucedidas.
A humanidade est condenada a carregar sua grande pedra
montanha acima, sem jamais conseguir chegar ao cume, pois o
caminho ngreme e a pedra vai escapar e rolar montanha abaixo,
exigindo a retomada da tarefa. Essa viso da histria deve assim ser
entendida em oposio s concepes que assumem no apenas
uma perspectiva omnicompreensiva da Histria, mas tambm pro-
curam prever o que est por vir, respondendo a uma curiosa tendn-
cia atvica do ser humano na direo das escatologias que o fazem
sentir-se mais seguro.
Voltando s relaes entre o direito justo e o direito posto,
pode-se verificar que, depois de um longo perodo de indiferen-
ciao, vem uma fase em que a distino ontolgica parece ntida,
mas no h a mesma clareza sobre qual seria o critrio de distino,
ou seja, no h diferenciao gnoseolgica. De Sfocles e Plato a
Plotino e Agostinho esto presentes as caractersticas bsicas desse
jusnaturalismo no gnoseolgico, quais sejam a conscincia da
diferena entre o posto (empiricamente observvel, efetivamente
controlado pelo poder) e o justo (emanado da natureza, de Deus) e,
em caso de conflito, a prevalncia do direito natural sobre o
303/492

positivo. Como os desgnios de Deus so inescrutveis para a sal-


vao, segundo Agostinho, tambm o so as ordlias no processo
penal medieval, os temveis juzos de Deus. O direito de Deus
intrinsecamente justo, pode-se dizer racional, mas essa racional-
idade vedada ao ser humano: o que vale a graa e a graa
inexplicvel.
Os primeiros critrios organizados so trazidos pela Igreja.
No a Igreja ainda em luta contra as heresias dos tempos de
Agostinho, mas a Igreja de Toms de Aquino, Catlica Apostlica
Romana, vitoriosa e pacificada em sua ortodoxia filosfica.
Apropriando-se da perspectiva aristotlica do direito natural, insere
a a necessidade de uma hermenutica oficial da Igreja. Quer dizer:
o direito justo j pode ser gnoseologicamente percebido, mas a
razo no suficiente, embora ele seja intrinsecamente racional.
Uma percepo adequada necessita da f, da autoridade, da rev-
elao. Por isso a lex humana precisa da intermediao da lex nat-
uralis para perceber os eflvios da lex divina e o direito natural, in-
terpretado pelo clero, passa a critrio de legitimidade do direito pos-
itivo. A Igreja j forjara a Doao de Constantino e, mais do que
isso, era a herdeira da auctoritas romana, constitua a fundao rep-
resentada pelo nascimento do Cristo, a instituio terrena acima do
poder secular2.
decadncia da Igreja Catlica nos negcios humanos vai
corresponder a ascenso do Protestantismo e sua viso filosfica e
jurdica sobre o mundo. O direito justo no mais necessita da medi-
ao da Igreja. Ele vem de Deus, sim, mas sua racionalidade pode
ser percebida por qualquer pessoa e o justo est acima do prprio
poder de Deus, na frase de Grotius j referida. Ora, mas se Deus
fala a todos os coraes e mentes e se todos tm acesso ao critrio,
como proceder diante das bvias divergncias humanas sobre o que
justo? Assume-se que o critrio racional e no necessita da
intermediao de um clero iluminado, sim, mas preciso achar um
critrio para resolver as divergncias entre pessoas que o percebem
diferentemente. Da o prximo passo nesse caminho do Cu
Terra, a politizao da igualdade.
304/492

A prxima e ltima fase, antes da vitria do positivismo, foi


aqui chamada de jusnaturalismo democrtico, pois a voz do povo
passa a ser a voz de Deus: todo indivduo poltico deve externar sua
percepo do critrio do justo. Inicialmente h desconfiana para
com o princpio da maioria e a universalidade do voto, mesmo da
parte dos defensores da democracia. assim que Rousseau, Locke,
Hegel e outros vo procurar instncias diversas de legitimidade, ar-
gumentando que o critrio do que justo nem sempre est com a
maioria, podendo ser eventualmente conduzido por um grupo so-
cial minoritrio (menos ainda pensavam os primeiros democratas
modernos em estender a todos indivduos o direito de voto, como se
depreende das restries igualdade estabelecidas pelos votos cens-
itrio, capacitrio, familiar, mltiplo, plural etc.).
Acontece que a Vontade Geral ou o Esprito do Povo
revelaram-se conceitos metafsicos de pouca utilidade jurdico-
poltica e de difcil determinao conceitual. No outro sentido, o
alto grau de maleabilidade poltica do princpio da maioria, mais
adequado crescente complexidade social e pulverizao tica, o
fazem completo vencedor na modernidade ocidental. No incio lim-
itado por restries, lentamente o princpio da maioria vai sendo to-
mado pela universalidade do voto e pela total procedimentalizao
dos contedos ticos do direito positivo.

4. Diferenciao e pulverizao das ordens ticas: a vitria do


positivismo

A Escola da Exegese francesa inaugura um postulado funda-


mental de todo positivismo: se todo indivduo poltico igual
embora a universalidade do voto s viesse a se impor mais tarde ,
se esses indivduos divergem e se no h um critrio claro para de-
terminar que grupo carrega a Vontade Geral ou o Esprito Objet-
ivo, mais prtico aderir definitivamente ao princpio da maioria.
Na definio corrente da concepo positivista, endossada
inclusive por adversrios3, um comando normativo tem carter
jurdico quando efetivamente cumprido por seus destinatrios ou,
305/492

em no o sendo, suas sanes so efetivamente aplicadas. Os


critrios distintivos do direito trazidos com a modernidade por Gro-
tius, Pufendorf, Thomasius, Kant, tais como exterioridade, auto-
nomia e coercitividade no apresentam contedo tico prvio. O
positivismo tem pretenses de universalidade, sim, mas de carter
meramente formal. Segundo a soluo oferecida pela modernidade
democrtica para o dilema do contedo tico, o direito passa a
defini-lo, em primeiro lugar, de acordo com as inclinaes da
maioria, pois justo no este ou aquele padro de conduta, como
permitir ou proibir o aborto, o comrcio de armas ou de sexo, mas
sim aquilo que a maioria decide como justo; em segundo lugar, o
direito assume um contedo tico essencialmente mutvel, pois
sempre ser possvel que novas maiorias decidam por opes ticas
divergentes em relao s anteriores.
da que o positivismo exegtico evolui para um decision-
ismo concretista, vai perdendo seu carter cientificista e tornando-
se mais e mais casustico. A complexidade social crescente provoca
um aumento cada vez maior no dissenso a respeito da significao
concreta dos textos normativos, diminuindo a importncia do Poder
Legislativo e enfatizando o papel do Judicirio e demais agentes
casusticos. A ideia normativa no mais se concretiza no texto legis-
lado, na jurisprudncia ou mesmo no precedente, meros dados de
entrada, mas sim na deciso concreta. A racionalidade do direito,
mais do que casustica, passa a casual.
Essa evoluo do positivismo est visceralmente associada
ao terceiro pressuposto aqui tomado, de cunho sociolgico, e apoia-
se no conceito de diferenciao.
Diferenciao social, para explicar de forma bem simples,
implica maior grau de complexidade, significa admitir cada vez
mais novas possibilidades de conduta, de concepes normativas e
opes ticas.
Imagine-se uma rede partindo de um s ponto, e sempre se
bifurcando, e depois outras redes, oriundas de pontos diversos,
entrelaando-se. Assim vai o processo de diferenciao. A tica
surge com Scrates, diferenciando-se da ontologia. A tica se sep-
ara da tcnica. A tica se divide em religio, direito, moral, poltica,
306/492

etiqueta. O direito, por seu turno, divide-se em posto (positivo) e


justo (natural). O direito positivo constitui os sentidos objetivo e
subjetivo, o direito objetivo se separa em pblico e privado, o
direito privado se divide em civil, empresarial, do trabalho, o direito
civil diferencia o direito de famlia e o direito real, o direito do tra-
balho se divide em individual e coletivo, a responsabilidade civil
diferencia-se da penal. A lista de exemplos poderia ser muito maior.
Mesmo sem ser determinante, o rastreamento etimolgico pode
ajudar como mtodo de investigao, pois as diferenciaes das pa-
lavras j indicam o caminho, como em auctoritas e potestas, jus e
lex ou law e right. Mas isso demandaria um outro estudo, que no
pode ser feito aqui.
Diferenciao significa, ento, aumento de complexidade, e
uma sociedade menos diferenciada, mais homognea, menos com-
plexa. Complexidade, tal como entendido aqui o conceito, constitui
o conjunto de condutas possveis em um determinado contexto.
Esto fora da complexidade as condutas impossveis, tais como,
pelo menos para a racionalidade moderna, estar em dois lugares ao
mesmo tempo ou voar at Alfa Centauro como o super-homem.
Mas est dentro da complexidade a possibilidade de ser atropelado
ou assaltado na rua, assim como a de que algum entre na
Faculdade de Direito e dispare uma metralhadora a esmo.
S que o ser humano no consegue lidar com essa complex-
idade, pois ningum seria capaz de viver em sociedade se tivesse
efetivamente toda a complexidade presente em todo momento da
vida. A a funo da norma: reduzir a complexidade para garantir
expectativas de condutas futuras, controlar no momento presente o
futuro, j que este incontrolvel. Imagine-se o exemplo daquele
cientista que, para no ocupar sua mente com decises sobre que
roupas usar, escolhe determinado padro que lhe serve para
qualquer ocasio, uma roupa nem to elegante que chame ateno
no nibus, nem to esportiva que no lhe permita entrar no tribunal,
e a adquire-as todas iguais: camisa, palet, cala, gravata, meias,
sapatos. Em situao oposta est aquele adolescente que, diante de
seu muito bem sortido guarda-roupa, perde a festa a que gostaria
desesperadamente de ir porque no conseguiu escolher a roupa
307/492

apropriada e agora j so cinco horas da manh e a festa acabou.


Entre esses dois extremos de anomia, um que elimina a complexid-
ade e outro que no consegue control-la, esto os normais,
aqueles que guiam-se por normas para garantir suas expectativas de
ao.
Ocorre que, em uma sociedade extremamente diferenciada, a
complexidade mais e mais ampliada, prejudicando a compatibiliz-
ao entre as expectativas dos seres humanos, as quais se tornam
progressivamente mais individualizadas e reciprocamente contra-
ditrias, dificultando a comunicao. Isso traz as duas teses releva-
das por estas reflexes, as quais tomam apoio nos trs pressupostos
apresentados.
Em primeiro lugar, em sociedades menos complexas, as de-
mais ordens ticas amortecem os conflitos sociais, fazendo com que
s cheguem ao direito os mais graves, que demandam solues co-
ercitivas. Isso significa que a complexidade crescente pulveriza os
contedos ticos, pois cada indivduo tem sua religio, sua moral,
sua etiqueta, sua viso poltica, sua orientao sexual etc. e o direito
passa a ser o nico ambiente tico comum.
Em segundo lugar, em uma sociedade altamente diferen-
ciada os signos lingusticos tendem a se distanciar cada vez mais de
seus significados. No caso do direito, os textos normativos so
compreendidos diferentemente pelos diversos indivduos e grupos,
pois cada um reage a seu modo diante de expresses como mulher
honesta, interesse pblico, moderao de meios e demais ter-
mos abundantes na legislao. Isso torna a lei menos funcional no
trato com os conflitos e sobrecarrega os envolvidos na deciso
concreta.

5. Sobrecarga do direito como nico ambiente tico comum

Como visto, o justo j passara a ser aquilo que a maioria tem


como justo, fruto de consensos circunstanciais e localizados. Esse
critrio democrtico para lidar com a complexidade e as extremadas
diferenciaes levadas a efeito no Ocidente provoca um
308/492

esvaziamento de contedo axiolgico prvio, um excesso de


disponibilidades ticas na positivao do direito. Em outras palav-
ras, a escolha entre opes ticas possveis concentra-se em como
aferir a opinio de todos, vale dizer, torna-se formal, processual,
procedimentaliza-se.
Mais ainda, esse procedimento tambm desprovido de con-
tedo tico especfico, a institucionalizao da mutabilidade, que
Luhmann diz ser uma caracterstica da positivao do direito,
quando todas as valoraes, normas e expectativas de conduta pre-
cisam ser filtradas por processos decisrios, conforme j visto no
captulo quarto. Como o direito torna-se procedimento, seu
contedo modifica-se e at o prprio procedimento est sujeito a
novas decises, segundo novos procedimentos, todos formais.
Depois de positivada a Constituio, feitas determinadas
escolhas ticas bsicas, claro que os poderes legislativos derivados,
nos sistemas democrticos, precisam respeit-las. Mas, em que pese
a posio contrria das linhas dominantes na Filosofia do Direito
contempornea, o poder constituinte efetivamente originrio no
parece ter qualquer limite tico prvio. Mais ainda, depois de es-
tabelecidas suas escolhas, a legitimidade do direito passa a ser uma
questo de validade legal, pois os textos derivados so corretos na
medida em que frutos de autoridade competente e rito de elaborao
concordante, mais uma vez critrios puramente formais.
Se a positivao originria da Constituio certamente lim-
itada por circunstncias nticas, histricas, fsicas, geogrficas, de
infraestrutura econmica e densidade populacional, seus limites ti-
cos constituem questo muito mais aberta.
Esse desaparecimento de uma religio e de uma moral gen-
eralizadas faz ento com que o direito se torne sobrecarregado
como nico ambiente tico comum, com suas pretenses de racion-
alidade e universalidade, um mnimo tico social. As regras para to-
dos passam a ser unicamente as jurdicas. Ao mesmo tempo em que
isso pouco para unir os indivduos de uma comunidade, muito
para a forma democrtica de organizao do direito dogmtico es-
tatal. No que as demais esferas ticas deixem de existir, mas h
uma pulverizao de seus contedos, retirando-as da luz pblica.
309/492

Em sentido inverso, o excesso de diferenciao tica parece levar


at a uma maior intolerncia contra a prpria diferena, como se ob-
serva no recrudescimento de preconceitos simplrios nas so-
ciedades desenvolvidas ocidentais. A moral, a religio, a etiqueta e
demais usos sociais mantm-se como esferas de diferenciao, sep-
arando indivduos e grupos, ensejando aumento de complexidade,
mas vo-se tornando obsoletas em sua funo tradicional de propi-
ciar coeso social.
Essa a sobrecarga do direito no processo histrico de difer-
enciao e de mundanizao da justia, no caminho do Cu Terra,
do direito natural transcendente ao direito positivo autoconstitudo.
A justia de Agostinho nebulosa, a de Aquino traduzida pela in-
falibilidade da Igreja, a de Grotius descoberta pela razo humana,
a de Rousseau est na Vontade Geral, a do positivismo inventada
e mutvel, conforme j visto no captulo sexto.
Da que, na ps-modernidade, o direito dogmtico e a demo-
cracia positiva tradicionais no se mostram mais to eficientes e
perdem tambm em consistncia terica. A crise se manifesta em
vrias direes, como na possibilidade de partidos no democrti-
cos participarem do jogo poltico, acenando com o fim da democra-
cia, ou no alto ndice de abstinncia dos votantes4.
Da a teoria ps-moderna do direito focando a realidade
das sociedades centrais, nunca demais enfatizar vir em crtica
concepo de que o direito estatal, com suas estratgias de exign-
cias e proibies, seria o grande fator indutor e controlador da
evoluo social. A autopoiese se torna ainda mais complexa, na me-
dida em que outros subsistemas sociais passam a tambm produzir
essas estratgias, isto , a produzir direito: associaes de todos os
tipos, rgos de comunicao e mdia, sindicatos e igrejas, partidos
polticos, agncias reguladoras cada vez mais independentes, dentre
muitos outros, desenvolvem seus prprios procedimentos de trata-
mento de conflitos e tornam-se concorrentes do Estado, claramente
minando sua pretenso de monoplio na produo do direito posit-
ivo. Surgem vrios centros de autopoieses concorrentes.
310/492

Esse direito, reflexivo, vem a pouco e pouco substituindo o


direito intervencionista do Estado de bem-estar social, o qual abdica
da maior parte de seus comandos ticos materiais e se limita a fixar
procedimentos e delegar competncias, parmetros sob os quais as
decises concretas precisam ser trabalhadas, caso a caso, pelos
prprios grupos ou setores sociais envolvidos5.
Tal crise, modificadora do papel do Estado contemporneo,
faz com que a tese positivista de separao autopoitica do direito
perante os demais subsistemas ticos passe a ser contestada tambm
em outras frentes. Com efeito, juristas contemporneos contrrios
ao positivismo buscam estabelecer regras jurdicas de contedo
moral definido, como a de que todos so iguais e por isso tm o
direito de participar igualmente do discurso racional, vale dizer,
justo, conforme ser visto adiante6. Esses contedos racionais teri-
am carter intrnseco a todo ser humano e proviriam de valores uni-
versais. Por isso estariam acima do poder constituinte originrio e
de qualquer regra formal de procedimento. Exemplos desses con-
tedos seriam o banimento da tortura, do racismo, do sexismo, in-
dependentemente do fato de muitas regras positivas de diversos sis-
temas jurdicos antes e hoje contrariarem frontalmente tais
postulados.
Mesmo que a realidade do direito no parea atender a esses
reclamos, variadas estratgias tm sido experimentadas na prtica
para diminuir o impacto dos procedimentos formais de maioria e da
permanente mutabilidade democrtica: clusulas ptreas, quoruns
qualificados, sesses duplas de votao, prazos mnimos, plenrias
bicamerais e outros constituem tentativas de dificultar as possibilid-
ades de uma deciso ser eternamente revista pelos contingen-
ciamentos dos consensos subsequentes.
Se difcil universalizar regras instrumentais para determ-
inados procedimentos jurdicos, em uma nova ordem mundial
como pretendem os falces norte-americanos, problema maior
ainda aparece quando se pretende universalizar o contedo tico do
direito e imp-lo coercitivamente sobre aqueles que no querem ser
moralmente persuadidos. A argumentao de contedo moral no
311/492

parece suficiente para combater o terrorismo, nem mesmo os crimes


ecolgicos ou as violaes aos direitos humanos. Mais sobrecar-
regado ainda fica o direito quando se pretende estend-lo ao plano
internacional.
Em primeiro lugar, existem condicionantes infra-estruturais
muito complexas para esses direitos que se pretende universalizar.
Mesmo que muitos defensores de uma racionalidade tica universal
afirmem que no constituem pr-requisitos uns dos outros os direit-
os humanos de primeira, segunda, terceira ou quarta gerao, no se
deve supor que um povo sem um mnimo de necessidades bsicas
satisfeitas, com fome, sem escolas e atemorizado pelo crime organ-
izado possa dar seu apoio a proposies a favor de um tribunal pen-
al internacional, medidas de proteo ao meio-ambiente ou contra a
pena de morte. Um direito racionalmente universalizado pode muito
bem resvalar para uma arrogncia tica fundamentalista, a qual ex-
cluiria aqueles que no compreendam ou no aceitem suas opes.
O insuportvel grau de injustia7 para uma cultura dominante,
pretensamente civilizada e apoiada em indicadores econmicos e
tecnolgicos eficientes, alm de varivel, pode perfeitamente consi-
stir em um bem-estar de certas sociedades custa da misria de out-
ras. Dentro do pluralismo tnico e cultural que caracteriza a
comunidade internacional, parece ingnuo pretender determinadas
posturas ticas como corretas e outras como equivocadas, pois
h muitas dificuldades na definio genrica dessas opes
superiores.
Ao lado do problema dessa determinao genrica do direito
como ambiente tico universal, seja no plano nacional, seja no in-
ternacional, vem a questo da deciso concreta e suas limitaes.

6. Sobrecarga da deciso concreta e crise do Judicirio

Pode-se partir de duas correntes hoje opostas na teoria do


direito: de um lado, a que cr na correspondncia entre o texto
normativo, genrico e prvio, e a deciso do caso concreto, por
meio de uma interpretao competente, racionalmente deter-
312/492

minante, em uma palavra, justa; de outro, aquela que v a deciso


como independente do texto, servindo a Constituio e demais or-
denamentos legais muito mais para uma justificao posterior de
uma opo tica criada casuisticamente. Assim se opem,
utilizando-as aqui como tipos ideais, Typen-Begriffe de Max Weber,
as concepes subsuntivas mais tradicionais e as casusticas, tudo
entendido dentro do pressuposto explicado acima, ou seja, como o
aumento de complexidade social torna mais agudo o distanciamento
entre os signos lingusticos e seus significados concretos. O esclare-
cimento desse debate pode sugerir um meio caminho entre a cha-
mada ditadura do Judicirio e a pregao de um regresso prob-
lemtico separao de poderes dos sculos XVIII e XIX.
Em outros termos, pensando mais amplamente na histria da
filosofia, o realismo gentico, segundo o qual o sujeito descobre o
objeto e este deve ser estudado por tantos mtodos quanto possvel
para conhec-lo melhor, e o idealismo gentico, para o qual o
sujeito cria o objeto e este confunde-se como o mtodo de abord-
agem escolhido pelo sujeito8.
Procurando bem compreender esse segundo problema cent-
ral das presentes reflexes, toma-se aqui uma posio intermediria,
segundo a qual o texto normativo previamente elaborado no ex-
pressa a norma propriamente dita, mas tampouco um nada
jurdico, fornecendo um ponto de partida para a deciso do caso.
Isso no significa defender ou combater esta ou aquela tendncia,
mas simplesmente verificar que as instncias decisrias concretas
tm sua importncia significativamente aumentada no mundo con-
temporneo, com a crescente judicializao dos conflitos. Dentre
essas instncias sobressai atualmente o Poder Judicirio, mesmo
que no seja a nica delas, ou, em termos do debate entre os con-
stitucionalistas, no constitua o nico concretizador da
Constituio.
Ao decidir, o Judicirio lana mo de critrios, fornecidos
no apenas pelas fontes do direito, mas tambm pelas inclinaes
pessoais de cada juiz, todos inseridos em um contnuo de
313/492

indeterminao que simplesmente impossvel de esclarecer em


sua totalidade9.
Para controlar essa relao entre texto prvio e deciso, a
dogmtica jurdica contempornea desenvolveu mecanismos her-
menuticos complexos, que no cabe estudar aqui, de acordo com
os quais todo argumento precisa apelar a um texto vlido e pertin-
ente dentro do ordenamento jurdico vigente (o dogma principal
da dogmtica). Esse ordenamento, o conjunto das fontes do
direito, expresses simblicas de normas jurdicas, supostamente
organizado em uma hierarquia piramidal, em cujo topo est o texto
constitucional.
preciso entender, porm, que o sistema jurdico vai muito
alm dessas bases textuais normativas, pois as interpretaes, argu-
mentaes e decises jurdicas no esto ali nesse livro que se de-
nomina a Constituio. A esse conjunto de apreciaes das con-
trovrsias constitucionais pelo Judicirio d-se o nome de jurisdio
constitucional (Verfassungsgerichtbarkeit).
Ao lado da grande significao estratgica tradicional da
Constituio, a importncia da jurisdio constitucional passa a ser
crucial no direito dogmaticamente organizado contemporneo, j
que o Poder Judicirio constri essa jurisdio exatamente contro-
lando os conflitos que se originam de divergncias sobre o prprio
texto constitucional. No exerccio de suas funes, os juzes e
tribunais eliminam esses conflitos determinando a coisa julgada,
deciso definitiva da qual no mais cabe qualquer recurso. Claro
que na sociedade aberta dos intrpretes da Constituio10, todas
as pessoas concretizam a Constituio, na medida em que se con-
duzem de acordo com ela, sem necessidade de ir ao Judicirio, mas
a partir dos conflitos a ele submetidos que o Estado interfere, j
que est proibido o non liquet nas democracias contemporneas,
dizendo a ltima palavra sobre o dissenso quanto soluo do caso.
Como o consenso torna-se recurso escasso nas democracias, o
Judicirio sobrecarrega-se, principalmente a sua cpula.
Vrias tendncias, na teoria do direito, como visto, procuram
uma via de equilbrio entre as posies mais tradicionais: de um
314/492

lado, a do positivismo normativista, na linha de Kelsen, para quem


o texto normativo fixa os limites a moldura da deciso e o
juiz atua criativamente, tanto dentro dessa moldura quanto nas la-
cunas em que falha a concepo silogstica, mantendo porm a
viso dedutivista e exegtica, segundo a qual a norma previa-
mente dada; e do decisionismo, para o qual a deciso no guarda re-
lao com os textos normativos, no que concerne aos problemas de
validade e sentido desses mesmos textos, nem quanto ao problema
de justificao da deciso, valendo apenas na medida em que
efetiva e controla os conflitos.
A tpica de Viehweg parece levar a uma abertura exces-
siva em relao ao texto normativo, que considerado apenas ex-
presso de um topos dentre outros. Ao recusar o postulado dog-
mtico da conexo necessria com o texto, tradicionalmente essen-
cial a um Estado democrtico de direito, a tpica faz da orientao
por meio de problemas um mtodo por demais livre e aproxima-se
do decisionismo.
Os autores que se inserem na teoria do discurso e da argu-
mentao jurdica, embora reconheam que o trabalho do juiz no
se limita a aplicar regras positivadas, toma como evidentes dois
postulados altamente problemticos. Primeiro, a competncia
comunicativa supostamente prpria de todo ser humano, vale dizer,
uma disponibilidade de comunicao e uma capacidade de aprend-
izado por demais otimista quanto viabilidade de critrios de
justia e verdade. Depois, no obstante procure combater a per-
spectiva do positivismo normativista, a teoria do discurso e da argu-
mentao jurdica tem em comum com essa corrente o carter sub-
suntivo e dedutivista, na medida em que estabelece regras gerais de
que defluir a deciso.
Com efeito, mesmo crticos desse tipo de teoria da argu-
mentao, que procuram uma fundamentao objetivo-racional do
direito, admitem, com todo otimismo, que uma deciso definitiva,
mesmo unnime, em no poucos casos apenas uma possibilidade
entre vrias, mas no como consequncia de um mero voluntarismo
de opes e sim devido a um escrupuloso escrutnio de razes11.
315/492

Para bem entender como evolui a relao entre texto e de-


ciso na hermenutica, interessante observar o debate em torno do
conceito de generalidade como elemento essencial ou acidental
da norma jurdica, ao lado da discusso sobre se o juiz cria direito.
A primeira perspectiva do positivismo legalista, entendendo que
toda norma jurdica geral e o juiz mero aplicador, la bouche de
la loi, sendo a necessidade de interpretao um defeito na clareza
da lei, pois in claris non fit interpretatio. O normativismo kelseni-
ano j considera que as normas jurdicas podem ser genricas ou in-
dividualizadas, em sua classificao quanto ao mbito pessoal de
validade, admitindo expressamente que a sentena do juiz cria
direito12. Hoje, para a teoria estruturante de Friedrich Mller, a gen-
eralidade uma caracterstica apenas do texto e a norma jurdica s
aparece na deciso concreta. A tarefa de todo legislador, assim,
produzir textos genricos prvios e vlidos, no a regra jurdica pro-
priamente dita, nem sequer sua moldura.
Certamente h um acordo muito maior sobre o sentido e o
alcance do texto diante do caso concreto na sociedade menos com-
plexa que os primeiros positivistas tentavam descrever, pois as
opes ticas variam muito menos a respeito de textos legais refer-
entes a atentado ao pudor ou homem mdio, como j dito
acima. Ao dizerem que interpretar adequar norma e fato, os ex-
egetas franceses, dentro do conceito de norma, confundem o sig-
nificado e o significante, a ideia e sua expresso lingustica. Na so-
ciedade atual, a variabilidade bem maior, seja em relao s
partes, seja aos contextos dos fatos jurdicos, o que aumenta a im-
portncia do caso concreto e retroalimenta a complexidade social.
Passando para o mbito especificamente constitucional, se
o juiz quem determina a norma jurdica, como querem os de-
fensores do Estado jurisdicional, ento o juiz constituinte. Nesse
caso, o problema se h limites previamente fixados sua ao.
Para os partidrios da ausncia de limites, surge na teoria do
direito uma espcie de irracionalismo decisionista, que despreza in-
teiramente os textos vlidos do ordenamento jurdico dogmtico,
negando sua relao com a deciso concreta e afirmando que, em
um sentido bem literal, o juiz faz o direito. Inclusive na discusso
316/492

tradicional sobre a hierarquia das fontes e a submisso do juiz lei,


aparece uma dogmtica judicialista, segundo a qual a cpula do
Judicirio no pode contradizer a Constituio, em ltima anlise,
pois a prpria Constituio afirma que quem diz o contedo do
texto constitucional o Judicirio. Pode haver uma deciso judicial
momentaneamente contra legem, mas dizer que uma deciso defin-
itiva da corte constitucional contrria lei representa uma contra-
dictio in terminis.
Paralelamente, institutos como composio, mediao, arbit-
ragem vo se fortalecendo como tentativas de descarregar o Judi-
cirio e o carter conflituoso do direito contemporneo. Procura-se
assim trazer de volta aos mecanismos jurdicos de deciso o auxlio
de outras ordens ticas, como a moral, presentes na autoridade do
mediador e do rbitro.
O certo que, tanto no problema dos limites ticos ao poder
constituinte legislativo originrio, quanto no problema dos limites
ticos deciso judicial, o direito dogmtico contemporneo pos-
itivo, no sentido de que os argumentos viveis no o so por seu
contedo moral, racional ou de justia, mas exclusivamente por sua
pertinncia ao ordenamento estatal positivado.
Da o novo enfoque sobre o problema da deciso judicial
contra legem. Em termos do positivismo contemporneo, esse con-
ceito apontaria para uma contradictio in terminis, pois quem diz o
que a lei diz sua efetivao no caso concreto, ou seja, no pode
haver contradio entre lei e deciso judicial, definitiva. Uma de-
ciso judicial s pode ser vista como contra legem em suas instn-
cias inferiores, ainda sujeitas a reviso pelo prprio sistema judicial
dogmtico.
A objeo mais comum ao positivismo que ele considera o
direito autorreferente, isto , recusa normas que valeriam de per si,
independentemente e acima do pacto jurdico-poltico, originrio,
no sentido da tradio da teoria do Estado e da Constituio. Este o
esvaziamento de contedo axiolgico, esta a formalizao. Nesse
sentido, o positivismo legitimaria todo e qualquer contedo tico
para o direito positivo. aqui que parece ingenuidade equiparar
perspectivas positivistas a posies polticas antidemocrticas,
317/492

muito pelo contrrio. A perspectiva positivista, ao menos em seu


vis filosfico, no causa nem avalia esse estado de coisas, simples-
mente procura compreend-lo e explic-lo.
Deve-se porm ter em mente que aquilo que aqui se consid-
era insatisfatria no a tomada de posio tica, mas sim a tent-
ativa de racionaliz-la em termos de critrios universalizveis. O
fato de no aceitar a objetividade desses critrios (tica de segundo
grau) no significa abster-se de tomar posies ticas diante das
situaes da vida (tica de primeiro grau)13. Consensos localizados
podem assim ser construdos, dentro da tolerncia que caracteriza a
incerteza.

1. NIETZSCHE, Friedrich: ber Wahrheit und Lge im auermoralischen


Sinne, in NIETZSCHE, Friedrich: Nachgelassene Schriften 1870-1873. G. COLLI
M. MONTINARI (Hrsg.): Kritische Studienausgabe in fnfzehn Bnde, v. I. Ber-
lin: Walter de Gruyter, 1988, p. 879-80.
2. Sobre a Doao de Constantino RUSSELL, Bertrand. History of
Western Philosophy and its connection with political and social circumstances
from the earliest times to the present day, London: Routledge, 1993, p. 387-8.
Sobre a auctoritas, ARENDT, Hannah. What is authority?, in Between past and fu-
ture eight exercises in political thought, New York: Penguin Books, 1980, p. 91-
-141.
3. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg-Mnchen: Al-
ber, 1992, p. 31 e s.
4. O termo Politikverdrossenheit, Fastio (diante) da poltica, como diz
MLLER, Friedrich. Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie (Schriften
zur Rechtslehre, Bd. 180), Ralph Christensen (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot,
1997, p. 110.
5. Ladeur, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz Selb-
storganisation Prozeduralisierung. 2. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1995,
p. 155, e RHL, Klaus F. Allgemeine Rechtslehre ein Lehrbuch. Kln / Berlin /
Bonn / Mnchen: Carl Heymanns, 2001, p. 224.
318/492
6. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1983, p. 361 e s. (Anhang).
7. O carter jurdico (de uma norma) perde-se quando a injustia alcana
um grau insuportvel. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts.
Freiburg-Mnchen: Alber, 1992, p. 71.
8. CALDANI, Miguel ngel Ciuro. Metodologia jurdica. Rosrio: Fun-
dacin para las Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 47.
9. GUIBOURG, Ricardo Alberto et al. Anlisis de critrios de decisin judi-
cial: el artculo 30 de la ley de contrato de trabajo. Buenos Aires: Grupo de Anlisis
de Critrios, 2004, p. 5. Essa pesquisa da Universidade de Buenos Aires tenta,
porm, estabelecer que possvel encontrar critrios claros e distintos para inform-
ar a deciso concreta, utilizando um mtodo experimental muito interessante, que
cabe apenas referir aqui.
10. HBERLE, Peter: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten,
in HBERLE, Peter: Verfassung als ffentlicher Proze Materialien zu einer Ver-
fassungstheorie der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p.
155-81.
11. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato. El derecho natural como
ncleo de racionalidad de la realidad jurdica, in RABBI-BALDI CABANILLAS,
Renato (coord.). Las razones del derecho natural perspectivas tericas y meto-
dolgicas ante la crisis del positivismo jurdico. Buenos Aires: Universidad Austral
Depalma, 2000, p. 37.
12. KELSEN, Hans. Allgemeine Theorie der Normen, Kurt Ringhofer und
Robert Walter (Hrsg.). Wien: Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung,
1979, 58. Kapitel, p. 179 e s.
13. BARBAROSCH, Eduardo. La objectividad en la moral y en el derecho.
Anales de las XIX Jornadas Argentinas y Primeras Argentino-Brasileas de Filosofa
Jurdica y Social. San Carlos de Bariloche: 2005.
CAPTULO DCIMO SEGUNDO
O Srio e o Jocoso em Jhering Uma Viso
Retrica daCincia Jurdica
Para Torquato Castro: Ridendo dicere verum...

Sumrio: 1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil. 2.


Jhering e seu presente de Natal para os juristas. 3. Aplicabilidade
na teoria dogmtica e concluses: retrica como cincia e como
poltica.

1. Para situar Rudolf von Jhering, inclusive no Brasil

Com este captulo objetiva-se analisar um dos lados menos


conhecidos da obra de Rudolf von Jhering (1818-1892) e, ao
mesmo tempo, chamar ateno para o carter retrico da cincia
jurdica moderna que ele to argutamente observou. Para tanto,
concentra-se sobre uma obra sua da maturidade, relativamente pou-
co divulgada. Antes, porm, cabe situ-lo no pensamento jurdico
ocidental.
Rudolf von Jhering internacionalmente considerado um
dos autores mais importantes para a dogmtica do direito privado.
Alm disso, sua obra obrigatria para a filosofia e a teoria do
direito, tendo tambm significao no mbito do direito pblico, es-
pecialmente no direito penal, para o qual contribuiu decisivamente
na construo do conceito de crime. De quebra, Jhering ainda exer-
ceu grande influncia sobre o pensamento jurdico brasileiro, sobre-
tudo na chamada Escola do Recife e especialmente por meio de To-
bias Barreto, com quem se correspondeu, e Clvis Bevilqua, este o
redator do Cdigo Civil brasileiro de 1916, em vigor at 2002.
320/492

Pois justamente em Rudolf von Jhering que se vai encon-


trar a crtica rigorosa a um tipo de cincia dogmtica do direito
muito difundida no Brasil e, a crer nele, comum em seus contem-
porneos na Alemanha. Tal modo de pensar e estudar o direito, con-
servador, formalista em excesso e preso a filigranas bizantinas, tem-
se revelado eficiente na prtica, apesar das evidncias de incom-
petncia cientfica, tanto nos tribunais quanto nas faculdades de
direito brasileiras, atendendo a uma clientela de estudantes e profis-
sionais cuja nica preocupao so os prprios interesses imediatis-
tas. Essa crtica aos exageros da dogmtica mostra, entre outras
coisas, que a forma como o pensamento de Jhering tem sido ap-
resentado por alguns de seus arautos brasileiros, em especial diante
de estudantes incautos, simplesmente ignora um lado mais ctico e
muito importante desse mesmo pensamento. As observaes crtic-
as de Jhering, alm de esclarecedoras do ponto de vista cientfico,
da metodologia jurdica, ajudam a compreender alguns dos
problemas jurdico-polticos que a sociedade brasileira tem en-
frentado, exatamente pela desvinculao irresponsvel entre teoria e
prtica, prtica e teoria.
A Revoluo Francesa tem sido apontada como o marco ini-
cial da modernidade. Sob perspectiva dos paradigmas jurdicos, um
dos principais esteios do Estado moderno o fenmeno da estru-
tura piramidal do ordenamento jurdico, iniciada com a ascenso
da lei como principal fonte do direito. Em torno da questo da lei
vo se debater as escolas jurdicas modernas em todo o mundo
ocidental, inclusive aqui no Brasil; pela via legal que se torna
tambm possvel outra importante caracterstica do Estado mod-
erno, qual seja a pretenso de monoplio na produo e distribuio
do direito positivo. No campo jurdico, assim, especificando os dois
paradigmas epistemolgicos apontados, a discusso passa a ser:
mais ou menos lei? At que ponto o povo e o juiz criam o direito
localizado, o direito do caso concreto, preenchendo lacunas ou at
mesmo revelia da lei geral? Esta tambm a poca do constitu-
cionalismo, que perdura at os dias de hoje, e a era do sonho das re-
volues que instalariam uma ordem racional e justa.
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Vencido o jusnaturalismo, a questo da lei passa a ser o


grande debate dentro do prprio positivismo1. A primeira das
escolas juspositivistas a se firmar nesse contexto a Escola
Histrica, a qual defende um conceito meio mstico de direito posit-
ivo, baseado na obscura noo de esprito do povo, por um lado, e
no fenmeno histrico conhecido como recepo (Rezeption) do
direito romano, por outro.
Mas s com as chamadas escolas dogmticas, posicion-
adas contra o jusnaturalismo mas tambm contra a Escola Histrica,
que o juspositivismo se firma definitivamente. Em suas linhas mais
gerais, ele permanece dominante at hoje em todo o mundo,
estendendo-se inclusive ao Oriente. A primeira das escolas dogmt-
icas, a mais radical e at ingnua vista de hoje, a cole
dExgse francesa, reunida em torno do Cdigo de Napoleo, pro-
mulgado em 1804, apregoando a lei como nica fonte originria do
direito. A Escola Pandectista e a Jurisprudncia de Conceitos
procuram adaptar a ingenuidade j antiquada da Escola da Exegese
ao mundo que se ia (ps-) modernizando. Este processo de sofist-
icao culmina na Escola de Viena, para a qual no mais a lei, mas
o conceito mais abstrato e funcional de norma jurdica passa a ser
central para a cincia do direito. Dentre outras vantagens, a difer-
ente evoluo dos pases da common law, com o predomnio do
texto jurisprudencial sobre o legal, cabia melhor na explicao
normativista do que no legalismo inicial.
Apesar dos muitos e diferentes matizes, o juspositivismo
nasceu e permaneceu guiado pela ideia de regras, criadas pelos
poderes governamentais (positivas, postas, empricas e no
ocultas sob alguma forma de jusnaturalismo), que pretendem con-
ciliar conflitos que ainda esto para ocorrer. E esta ideia vem com o
fenmeno da ascenso da lei. Tanto na praxis quanto teoricamente,
se que se pode fazer tal separao, a lei e sua ideia de formaliza-
o e pr-fixao do direito passam ao centro de gravidade.
Jhering surge no meio desse desenvolvimento. Pode-se v-lo
como um ponto de convergncia do pensamento moderno anterior e
um ponto de partida para a Filosofia do Direito no sculo XX,
quando continua a dicotomia, s que agora sob novas roupagens:
322/492

direito livre (Ehrlich, Kantorowicz) versus neocriticismo


(Stammler, Del Vecchio), solidarismo (Duguit, Rnard) versus
Escola Cientfica (Gny), realismos (Holmes, Ross) versus norm-
ativismos (Kelsen, Hart). Jhering inaugura o movimento que depois
se chamou Jurisprudncia dos Interesses e irradiou-se pela
Europa e Amricas a partir de Tbingen. Alguns de seus nomes
mais representativos foram Max Rmelin, Phillip Heck, Julius
Binder e Herman Isay.
Jhering foi mundialmente famoso ainda em vida, tambm
nas faculdades de direito do Brasil e sua fama ia alm dos crculos
jurdicos profissionais, principalmente pela repercusso que obteve
A Luta pelo Direito. O reconhecimento que buscava com O Esprito
do Direito Romano, obra jamais terminada, Jhering conseguiu com
esse trabalho bem menos ambicioso, escrito por ocasio de uma
conferncia que fora convidado a proferir na Sociedade Jurdica de
Viena. Ensinou em Giessen, Viena e em Gttingen, onde sua situ-
ao na Universidade era superior de qualquer colega, inclusive
em termos de salrio. Vinha gente de outros pases da Europa, o
mundo civilizado, estudar sob sua orientao2. A ideia defendida
por Jhering de que as pessoas tm de lutar pela efetivao de seus
direitos, a significao da Rechtsverwirklichung para a
Rechtsordnung tornou-se parte da cultura universal. Da ter sido ele
chamado o jurista da sociedade aberta3. Sua crtica ao misti-
cismo jurdico foi ressaltada j por seus contemporneos4.
Como dito, Jhering foi grande tanto na rea da teoria geral
do direito quanto no direito privado5. Apenas a ttulo
exemplificativo, pode-se enfatizar quatro temas que se destacaram
de sua obra: a teoria imperativista da norma jurdica, a teoria da
posse e seus correlatos, a teoria dos direitos subjetivos como in-
teresses juridicamente protegidos e o mtodo teleolgico-evolutivo
na hermenutica jurdica. Deu impulso ao aperfeioamento do pos-
itivismo e em sua adaptao aos novos tempos, defendendo a ideia
de que a pesquisa jurdica no se deveria restringir pesquisa das
fontes, romanas ou no, como queria a Escola Histrica, quase que
limitada glosa, no contexto do fenmeno da recepo do direito
323/492

romano. Jhering seguiu os passos do seu mestre Georg Friedrich


Puchta, pregando uma maior criatividade para adaptao do direito
nova praxis jurdica.
Em cada um desses campos tericos a obra de Jhering teve
notvel repercusso para o direito, tambm no mbito prtico do
direito dogmtico do foro, inclusive no Brasil. Mais ainda, talvez
Jhering seja o autor de lngua alem mais presente na cultura
jurdica brasileira, comparando-se a a uns poucos, como talvez
Hans Kelsen.
O problema, e esta a tese aqui, que se privilegiou
indevidamente o lado sistemtico, generalizador, dogmtico da obra
de Jhering. S um exemplo: apesar da importncia de sua teoria im-
perativista da norma jurdica, definindo o direito a partir da coercit-
ividade6 e fornecendo um dos principais e mais duradouros esteios
do positivismo, Jhering ressaltou a importncia da hermenutica e a
mutabilidade de contedo dos chamados valores jurdicos por in-
termdio do conceito de finalidade. Isto levou alguns a vincular
Jhering a Jeremy Bentham e ao utilitarismo ingls, ainda que Jher-
ing fale de um utilitarismo social, em oposio ao que considera in-
dividualismo de Bentham. Mas, se no se filia propriamente ao util-
itarismo, tampouco adere Jhering ao ontologismo lgico da juris-
prudncia dos conceitos7.
No mesmo erro no caram dois dos representantes da cha-
mada Escola do Recife sobre os quais Jhering exerceu grande in-
fluncia: Tobias Barreto e Clvis Bevilqua. Estes viram clara-
mente o relativismo jurdico no lado heurstico de Jhering, parece,
ainda que por motivos diferentes: Tobias, por ter uma viso mais
fragmentada, mais prpria e criativa do que propriamente descritiva
da obra de Jhering8. Clvis, mais paciente e metdico, por estar pre-
ocupado com as aplicaes prticas das sugestes de Jhering. E os
problemas prticos, como disse o prprio Jhering, no se adaptam
bem ao paraso dos conceitos em que muitos juristas preferem
viver.
Vai-se agora propor uma interpretao menos dogmtica
desse lado da obra de Jhering. Tal leitura, alm de fiel e adequada,
324/492

ajuda a compreender melhor a influncia de Jhering no Brasil, pas


de tradies jurdicas fragmentrias, onde os casusmos formam a
regra histrica da aplicao do direito.
Assim, este captulo se concentra sobre uma obra de Jhering
pouco conhecida, composta de uma srie de ensaios, denominada O
jocoso e o srio na cincia do direito uma ddiva de Natal para
o pblico jurdico9, do qual h uma traduo para o espanhol10.
Pretende-se aqui mostrar que o Jhering exclusivamente sistematiz-
ador e dogmtico mais um fruto da parcialidade de seus comenta-
dores inclusive os brasileiros do que de uma leitura atenta de
sua viso do direito.

2. Jhering e seu presente de Natal para os juristas

o prprio Jhering quem afirma (p. 122) que no pretende


que o livro venha a pertencer literatura jurdica cientfica. Como o
ttulo deixa antever, ali so ditas coisas srias por meio da ironia, do
chiste mesmo. Jhering v bem a fora retrica da ironia, do ridculo
na argumentao. O livro no foi escrito de um s flego. Mas tam-
bm no foi editado postumamente ou revelia do autor, pois foi o
prprio Jhering quem reuniu o material e o fez publicar em 1884.
Durante sua vida, o livro teve quatro edies, a ltima das quais
modificada pelo autor mesmo em outubro de 1891, pouco menos de
um ano antes de sua morte. ento um trabalho representativo do
pensamento de Jhering durante mais de uma dcada, ao final de sua
vida, e um trabalho nada conservador11.
A obra tem quatro partes. A primeira consta das Cartas con-
fidenciais de um desconhecido sobre a cincia do direito atual. So
seis cartas que j haviam sido publicadas anonimamente no Preuss-
ischen, mais tarde Deutschen Gerichtszeitung de Berlin, entre 1860
e 1866. A primeira trata do que Jhering denomina a construo
civilstica e denuncia as tentativas de logicizao e sistematizao
excessivas do direito por meio de distines meramente cerebrinas,
conceitos construdos sem correspondncia com os fatos. O
325/492

exemplo de Jhering o conceito de correalidade, cuja discusso


parece ter tido grande voga poca. A expresso vem de corru. A
doutrina mais tradicional distinguia correalidade de solidariedade
passiva por ser esta decorrente da chamada autonomia da vontade,
como em contratos e testamentos, enquanto aquela decorreria da lei.
Jhering zomba da distino, windscheidiana.
A segunda carta critica as incurses de Guschke e Lassale na
civilstica mediante o que Jhering chama de mtodo especulativo
na jurisprudncia. Para compreender bem esse mtodo e os prob-
lemas a que ele se dirige, diz Jhering, preciso ter febre alta e cair
no delrio jurdico. O estudante ou advogado que j tentou perce-
ber o sentido prtico que podem ter as discusses sobre a natureza
jurdica do casamento (instituio, ato complexo no negocial, ato
jurdico stricto sensu, contrato?) sabe o que ele quer dizer com tal
delrio. Jhering volta a todo momento ao problema das distines
meramente cerebrinas, o que se tornar a examinar no final deste
captulo.
A terceira e a quarta cartas cuidam do problema at hoje
crucial do ingresso do estudante na praxis mediante os fami-
gerados Exames de Estado, na Alemanha, cuja caricatura brasileira
encontrada nos Exames de Ordem a cargo das seccionais da Or-
dem dos Advogados do Brasil. Nas entrelinhas, Jhering distribui
crticas e ironias a Savigny, Puchta, Lassale e outros. Interessante
observar que ele parece ser contra o regime de dedicao exclusiva
universidade, para os professores de direito.
A quinta e a sexta carta, nas quais Jhering at poesia faz12,
discutem de forma surpreendentemente atual a reforma do ensino
jurdico nas universidades e dos Exames de Estado. Algumas sug-
estes de Jhering, ainda que no mesmo tom irnico, parecem radi-
cais e pouco prticas aos olhos modernos, como a exigncia de
reexame peridico de todos os profissionais do direito, inclusive o
prprio Ministro da Justia (p. 95). No Brasil atual, com seus anal-
fabetos jurdicos, pode-se imaginar o caos. Ainda assim, o Exame
de Estado, na Alemanha de hoje, controlado sobretudo pelo Judi-
cirio, de extrema rigidez em comparao com outros pases
desenvolvidos. Jhering discute tambm a relao entre teoria e
326/492

prtica, acusa o ensino jurdico de excessivamente terico e defende


a clnica jurdica, mais ou menos como uma cadeira de prtica
forense ou um escritrio-modelo para estudantes que de fato fun-
cionasse. O leitor impressiona-se com as semelhanas entre a situ-
ao brasileira (e mesmo alem) contempornea e a universidade
alem de um sculo atrs.
A segunda parte do livro foi publicada em um jornal de Vi-
ena dirigido a juristas, j devidamente assinada por Jhering e mais
incisiva. Intitula-se Indiscries de um romanista. A Jhering utiliza
sua erudio para fazer uma comparao entre o direito na Roma
antiga e o atual. A diferena para o Jhering srio est apenas no
estilo. Ele fala, por exemplo, sobre o vinho que tomava em compan-
hia de colegas e alunos no Pato de Ouro, cujo nome prope
mudar para Pato Jurdico, e sempre dos seus inseparveis
charutos.
H um bom exemplo, ao mesmo tempo jocoso e srio, da
fico em que se podem tornar os conceitos jurdicos e que lembra
certos absurdos brasileiros. Durante as guerras entre a ustria e a
Turquia, foi criada em Viena uma fundao para os feridos. O prob-
lema para mant-la em funcionamento que as guerras acabaram, e
tudo indica que no vo mais acontecer. Qual a soluo dogmtica,
que Jhering chama de pandectista ou conceitual?: Promulga-se
uma lei que declara, por exemplo, que os russos devem ser consid-
erados turcos ou, quando se achar isso duvidoso, a lei d poder ao
Estado para, ao irromper qualquer guerra, declarar o inimigo como
sendo turco. Assim, turco se torna um conceito jurdico, que talvez
permanea no mundo do direito longo tempo aps os verdadeiros
turcos desaparecerem da Europa e do mundo (p. 130 e 131).
A segunda seo da segunda parte, intitulada A ratoeira do
antigo direito sucessrio, consta de uma discusso entre o autor e
Gaio, um dos cinco jurisconsultos romanos imortalizados na autor-
idade do Tribunal dos Mortos, depois de baforadas do charuto
com as quais o autor se transporta no tempo. Gaio acaba por se irrit-
ar com o brbaro germano que no para de questionar o direito
romano.
327/492

A terceira seo, O rico e o pobre no processo civil da Roma


antiga, mostra expressamente ideias semelhantes s de Karl Marx,
o que no tem sido devidamente salientado pelos estudiosos de
Jhering. Essas semelhanas no devem causar espcie, porm: Marx
e Jhering nasceram no mesmo ano, 1818, e foram ambos influencia-
dos pela Escola Histrica de Puchta e Savigny. A viso do direito
positivo como instrumento de dominao sobre as classes menos
favorecidas no parece ter sido criao exclusiva de Marx, pois
Jhering recorre a essa ideia e sequer se refere a ele.
Jhering comea especulando como escandalizaria a viso
romntica de seus mestres Puchta e Savigny a verificao de que
havia tratamento processual distinto para ricos e pobres na Roma
clssica13. Uma das vias encontradas para a distino eram as custas
processuais. Jhering ressalta a ironia de uma igualdade de trata-
mento que exigia depsito prvio de custas impossveis para os
pobres, independentemente de terem o melhor direito do mundo. O
texto descreve uma pea de teatro em que conversam um re-
clamante pobre e um pretor romanos e tem frases incisivas: E isto
(o pagamento de custas) inventaram para tornar o processo pratica-
mente impossvel para ns, pobres diabos (p. 189); Sem dinheiro
vivo no h processo (p. 198); O verdadeiro sentido (das custas)
s pode ser excluir os pobres (p. 199, p. 408).
Jhering preocupa-se com a dose inevitvel de arbitrariedade
no estabelecimento do direito positivo e v a neutralidade como
fico. Vai mais alm: chega a argumentar que o monoplio, que se
chama aqui pretenso de monoplio, na juris dictio por parte do
Estado essencial no direito moderno (p. 201). A quarta e ltima
parte da segunda seo, Uma armadilha processual civil, segue no
mesmo sentido.
A terceira parte tem por ttulo No paraso conceitual dos
juristas Uma fantasia e deveria ser de leitura obrigatria para
estudantes mais adiantados, inclusive por razes literrias. O autor
morre, vai para o cu e l encontra o guia de almas Psicforos, que
vai lev-lo a um passeio pelo paraso conceitual dos juristas. O guia
adverte, logo de incio, que Jhering no poder ficar definitiva-
mente por l nem sequer conseguir compreender razoavelmente o
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paraso, vez que ainda est muito preocupado com a realidade dos
fatos que deixou na Terra. A teoria e a prtica, ironiza Jhering, no
se misturam nunca.
No paraso terico no h luz, pois os conceitos tm luz pr-
pria e no necessitam de iluminao. No alm dos juristas prticos
preciso luz. Os olhos das almas dos tericos, porm, esto acos-
tumados a ver no escuro e, quanto mais impenetrvel a escurido, o
enigma, melhor eles veem. Por isso s eles conseguem, por exem-
plo, enxergar as diferenas entre as obrigaes correais e as
solidrias, compreender a construo da herana jacente, o direito
de ter direitos, o contrato consigo mesmo, a natureza jurdica da
posse etc., problemas que se assemelham ao mistrio da Santssima
Trindade: s os eleitos conseguem compreend-lo (p. 256).
A alma de Jhering precisa ficar de quarentena para se ter cer-
teza de que o ar real, atmosfrico, foi expelido dela, j que os con-
ceitos paradisacos no toleram qualquer contato com o mundo real
impuro (p. 253). Psicforos chama ateno para uma curiosidade:
de uns tempos para c, desde a chegada de um tal de Puchta, o
paraso dos conceitos vem recebendo, em nmero crescente, juristas
de um lugar chamado Alemanha. Talvez se pudesse ler Brasil. A
maioria deles de professores, mas h tambm polticos, apaixon-
ados pelas ideias de Bismarck. Jhering pergunta se Savigny est l e
o guia responde que houve muitos problemas de adaptao mas que
ele finalmente passou nos testes.
Sim, porque quem quiser ser admitido no paraso conceitual
dos juristas precisa passar por testes complexos. Um deles cortar
um fio de cabelo em 999.999 partes exatamente iguais que sero
medidas por uma mquina de mxima preciso. Outro subir por
um pau de sebo enorme a que esto presos, em alturas diferentes,
trs cestos semelhantes aos cestos de gvea nos navios. Nestes cest-
os esto os mais maravilhosos problemas da cincia do direito. No
segundo cesto s juristas muito refinados conseguem chegar. O ter-
ceiro cesto de to difcil alcance que s foi visitado por um nico
jurista, uma nica vez. Infelizmente o leitor no informado de
quem foi este jurista, apenas que ele teve de se esforar duplamente
para recolocar o problema no cesto respectivo, para que continuasse
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a aperrear os juristas. Jhering se espanta de que isso acontea aps


tanto trabalho, o que, segundo o guia, somente demonstra incapa-
cidade para compreender a construo dogmtica. O importante o
desafio terico, a realidade no interessa e a teoria jurdica no quer
resolver problemas prticos: o que o jurista imagina, passa a existir
(p. 274).
Psicforos leva-o, ento, ao Cerebrarium, o laboratrio
espiritual onde so produzidos os crebros dos juristas tericos me-
diante um processo complicadssimo, ininteligvel para os mortais
comuns. S eles possuem a substncia capaz de libertar o
pensamento jurdico dos problemas da praxis, aquela substncia
que produz a fantasia. S esses crebros privilegiados podem en-
tender os conceitos mutantes que ora esto ali, ora aqui, ora so
isso, ora aquilo, como a posse, cuja natureza jurdica ora direito,
ora fato, como um Proteus na teoria jurdica, ou o penhor, ora
visto como direito das coisas, ora visto como direito das obrigaes.
Da a iluso dos juristas, de que o que afirmam passa a ser verdade
e, como tal, tem pretenses de validade absoluta (p. 287).
A quarta e ltima parte do livro chama-se De volta Terra
Como melhorar? So vrias as sugestes de Jhering. preciso
acabar com o normativismo da jurisprudncia de conceitos, a
escolstica moderna, em suas palavras irnicas. A teoria jurdica
deve atentar para o direito positivo, no sentido de direito efetiva-
mente existente, e eliminar toda forma de idealismo Jhering
chega a fazer um mea culpa de seu passado idealista (p. 342).
tambm preciso acabar com a oposio entre teoria e prtica e a o
papel do professor essencial. O principal papel da cincia ajudar
a vida note-se por que Jhering foi visto como utilitarista e, em
caso de conflito entre teoria e prtica, se que podemos separ-las,
deve prevalecer sempre a prtica.

3. Aplicabilidade na teoria dogmtica e concluses: retrica


como cincia e como poltica
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A correalidade pode ter sado de moda, como problema de


teoria dogmtica, mas h outros exemplos atuais. Devem ser vistos
aqui como meros exemplos, que convidam reflexo, no como an-
lises doutrinrias. Sem chegar a afirmar, com os neokantianos14,
que todo e qualquer problema surge de ambiguidades lingusticas,
sugere-se aqui que muitos antagonismos na doutrina jurdica decor-
rem de imprecises semnticas. Esta no uma tese nova. No se
est aqui atrs de grandes teorias, abrangentes e totalizadoras,
veleidade indesejada nesse contexto. Vai-se aplicar uma crtica
retrica15 a alguns pontos importantes dentro dos interesses
maiores de Jhering, quais sejam a teoria dogmtica em geral e a
civilstica em particular.
1. Um desses o problema da patrimonialidade da obrigao
ou patrimonialidade da prestao. Para parte da doutrina, o conceito
de obrigao se subdivide em obrigao patrimonial e obrigao
no patrimonial; a patrimonialidade no essencial ao conceito de
obrigao e a chamada obrigao tributria acessria seria exemplo
de obrigao no patrimonial16. De fato, a denominao utilizada
pelo Cdigo Tributrio Nacional. Para outros, que defendem a
patrimonialidade como essencial ao conceito de obrigao17, a
patrimonialidade seria o critrio distintivo entre relao (ou situ-
ao) jurdica no patrimonial e obrigao (sempre patrimonial),
ambas espcies do gnero situao (ou relao) jurdica. A dis-
cusso simples e claramente retrica: ambas as posies recon-
hecem a significao, no contexto do discurso dogmtico, de
deveres jurdicos (ou relaes jurdicas ou qualquer outro conceito
genrico mais amplo do que o de obrigao) patrimoniais e deveres
jurdicos no patrimoniais. O problema onde situar a obrigao, o
que depende diretamente de como se define esse conceito. Observe-
se que os esquemas abaixo do no mesmo resultado cientfico-
descritivo.
Esquema 1:
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Esquema 2:

No primeiro esquema, j que a aplicabilidade ou no do


conceito de patrimonialidade o que se est buscando, esse con-
ceito tomado para separar as relaes reais das personalssimas e a
obrigao stricto sensu dos deveres no obrigacionais, como os de-
correntes do poder familiar, por exemplo. Ento obrigao a re-
lao jurdica, patrimonial ou no, que se caracteriza por opor dois
ou mais sujeitos determinados ou determinveis.
No segundo esquema, a oponibilidade o critrio bsico,
mas a patrimonialidade aparece como critrio em um segundo nvel,
para separar as relaes reais das personalssimas e as obrigaes
determinadas (= pessoais) e determinveis (= propter rem) dos
deveres jurdicos no obrigacionais e das impropriamente chamadas
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obrigaes tributrias acessrias. Ento: obrigao a relao


ju